Onthoudingsverklaringen en

Nadine Reijnders-Wiersma
Advocaat bij Vondst Advocaten N.V.
Onthoudingsverklaringen en
vaststellingsovereenkomsten
in de IE-praktijk
In de IE praktijk hebben we er allemaal mee te maken, onthoudingsverklaringen en vaststellingsovereenkomsten. In dit artikel wordt ingegaan op de
­verschillende aspecten van (1) de onthoudingsverklaring en (2) de vast­
stellingsovereenkomst. Hoewel tussen beide een zekere overlap bestaat
(denk bijvoorbeeld aan de toezegging de inbreuk te staken en gestaakt te
houden en een boetebeding), zijn er ook verschillen. In dit artikel zal daarom
worden stilgestaan bij de in de praktijk voorkomende overwegingen bij het
opstellen van en procederen over de onthoudingsverklaring en de
vaststellingsovereenkomst.
De onthoudingsverklaring
Een onthoudingsverklaring is uitermate geschikt
voor gebruik in inbreukzaken en wordt in veel
gevallen al met de eerste sommatie meegezonden
aan de (vermeend) inbreukmaker.1 Het doel hiervan is veelal economisch van aard; het snel en efficiënt staken van de inbreuk, het voorkomen van een
procedure en de daarmee gepaard gaande kosten.
In tegenstelling tot de hierna te bespreken vaststellingsovereenkomst is er geen expliciete wettelijke
regeling in het Burgerlijk Wetboek (“BW”) aanwezig die ziet op de onthoudingsverklaring. Als
gezegd, zal de eerste sommatie vaak gepaard gaan
met het verzoek een bijgevoegde of in de sommatie
opgenomen onthoudingsverklaring te tekenen.
De onthoudingsverklaring is daarmee een een­
zijdige verklaring die veelal door de inbreukmaker
wordt afgegeven met daarin de verklaring de
inbreuk te zullen staken en een aantal
nevenverplichtingen.
3/2016 BMM Bulletin jaargang 42
Enkele aandachtspunten bij de
onthoudingsverklaring
Het al dan niet erkennen van de inbreuk in de onthoudingsverklaring kan wel gevolgen hebben voor
de afweging van het belang van de rechthebbende
in een eventueel opvolgende procedure, zoals verderop nader uiteengezet zal worden.
Boetebeding / belang in inbreukprocedure
Uit rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de
enkele omstandigheid dat de aangesproken partij
toezegt een bepaalde handeling niet meer te zullen
verrichten, de rechter niet hoeft te beletten een verbod op het plegen van dergelijke handelingen op te
leggen.3 Of de rechthebbende in dat geval bij een
rechterlijk verbod belang heeft hangt af van de
omstandigheden van het geval. Het staken van
inbreuk zonder het afgeven van een onthoudingsverklaring is in ieder geval onvoldoende, zo overwoog de Rechtbank Den Haag in de zaak Genius /
Tell Sell:
“Dat TSA inmiddels zelf al (een deel van) de
geconstateerde inbreuken heeft gestaakt, neemt
het spoedeisende belang bij de gevorderde verboden niet weg. Tommy c.s. houdt belang bij een
verbod aangezien er, gegeven de vastgestelde
inbreuk, een reële dreiging op herhaling bestaat
zolang TSA niet een met een boete versterkte
­onthoudingsverklaring heeft afgelegd. Tussen
­partijen staat vast dat TSA geen onthoudings­
verklaring heeft afgelegd.”4
Wel of geen erkenning van inbreuk?
Voor het ondertekenen van een onthoudingsverklaring is niet vereist dat de inbreukmaker de inbreuk
Eén van de relevante omstandigheden in dit verband is dus of de afgegeven onthoudingsverklaring
is versterkt met een boetebeding. Een boetebeding
kan (onder omstandigheden) de kans op herhaling
wegnemen, en daarmee het belang van de houder
van het intellectuele eigendomsrecht in een eventuele opvolgende inbreukprocedure. De boete dient
dan wel “adequaat” te zijn. Een voorbeeld hiervan is
de uitspraak in de zaak Citybox / Boxaround.
1
3
Hieronder ga ik in op een aantal punten die van
belang zijn bij het opstellen van of het procederen
over een onthoudingsverklaring.
2
134
erkent. Hij kan volstaan met het staken en gestaakt
houden van de verdere verkoop van het inbreukmakende product of de inbreukmakende handeling.
Het enkel ondertekenen van een onthoudingsverklaring is derhalve niet gelijk te stellen met een
gerechtelijke erkenning van de inbreuk.2
Om de leesbaarheid te vergroten is er voor gekozen te spreken
van “inbreuk” en “inbreukmaker”. Uiteraard dient de lezer
overal waar in dit artikel gesproken wordt over de inbreuk
en de inbreukmaker natuurlijk mee te lezen de “vermeend”
inbreukmaker en de “vermeende” inbreuk.
Zie in dit verband Rb. Noord-Holland, 8 april 2014, De Heeren
van Aemstel / Double Dutch Amsterdam, IEPT20140408, rov. 4.3.
4
HR 1 december 1995, Intres / Sandra Schot NJ 1996/510 onder
verwijzing naar HR 23 februari 1990,Verheijen / Rijk Zwaan
NJ 1990/663.
Rb. Den Haag, 14 januari 2015, Genius / Tell Sell, IEPT20150114,
rov. 4.23.
Boxaround had weliswaar een onthoudingsverklaring met een (geclausuleerd) boetebeding getekend,
maar dit nam toch niet het belang van Citybox weg
tot het verkrijgen van een inbreukverbod. De rechtbank Den Haag overwoog:
“Uitgangspunt is dat een houder van een exclusief
recht, zoals een merkrecht, belang heeft bij toewijzing van een verbod met nevenvorderingen
indien inbreuk op zijn rechten wordt gemaakt of
dreigt te worden gemaakt. Dit kan onder meer
anders zijn wanneer de betreffende inbreuk is
gestaakt en er geen (verdere) inbreuk dreigt.
Nu Boxaround in haar onthoudingsverklaring de
inbreuk niet heeft erkend, en zij slechts een
geclausuleerd boetebeding heeft aanvaard, blijft
de dreiging van verdere inbreuk op de rechten
van City Box bestaan. Immers, niet in geschil is
dat het door Boxaround getekende boetebeding
beperkt is in die zin dat overtredingen door derden die in opdracht van Boxaround werken daardoor niet worden bestreken als Boxaround niet
uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven voor het
gebruik van de City Box-merken of daarmee
overeenstemmende tekens. Met City Box acht de
rechtbank een dergelijke beperkte boeteclausule
niet adequaat om de dreiging van inbreuk door
het gebruik van de City Box-merken als advertising keyword weg te nemen, mede in het licht van
het ontbreken van een erkenning van de inbreuk.
De conclusie is dat de inbreuk op de City
Box-merken door het gebruik in advertenties en
als advertising keyword nog steeds dreigt.
Aan het voorgaande doet niet af dat Boxaround
niet bewust merkinbreuk zou hebben gepleegd,
dat Boxaround inmiddels een andere partij heeft
ingeschakeld om haar internetmarketing te verzorgen, en dat er geen sprake zou zijn van een
counterfeit-situatie. Deze omstandigheden, hoewel niet betwist door City Box, geven City Box als
merkhouder niet dezelfde mate van zekerheid als
een onthoudingsverklaring met een adequaat
boetebeding.”5
5
6
7
Rb. Den Haag, 21 januari 2015, Citybox / Boxaround,
IEPT20150121, rov. 4.2 – 4.4.
Hof Arnhem, 12 juni 2012, Fashion Box / Vingino, B9 11338.
Hof Den Bosch, 25 maart 2014, Allposters / Pictoright,
IEPT20140324, rov. 13.10.5: “een verslag van een registeraccountant
waaruit blijkt dat deze de opgave van Allposters heeft geverifieerd
aan de hand van de administratie van Allposters, dat, voor zover
Tot slot wordt in veel onthoudingsverklaringen
eveneens een accountantsverklaring gevorderd. Een
dergelijke verklaring bevat de resultaten van een
onderzoek naar de boeken en de financiële administratie van de inbreukmaker om de gevorderde
opgave te controleren. Er is veel te doen over de
formulering van een dergelijke verplichting. In de
praktijk loopt men er tegen aan dat de accountants
niet in staat zijn een gecontroleerde opgave te doen,
omdat de gevraagde mate van zekerheid niet kan
worden gegarandeerd door de accountant. Een
beperkte verklaring, zoals geformuleerd door het
Hof Den Bosch in de zaak tussen Allposters en
­Pictoright, leek wel mogelijk.7 Echter, de Rechtbank
Den Haag oordeelde onlangs dat ook deze beperkte
verklaring niet de door de rechthebbende gevraagde zekerheid lijkt te bieden. De Rechtbank
overweegt:
“De door Fleurop gevorderde “verklaring van de
juistheid en volledigheid” van de opgave van de
gegevens door een registeraccountant, danwel een
“verklaring dat de opgave voor zover verifieerbaar een getrouwe weergave van de werkelijkheid
vormt” vormt een opdracht voor het geven van
een vorm van assurance door een registeraccountant. De rechtbank is er ambtshalve mee bekend
dat een registeraccountant, zeker als die accountant niet de huisaccountant is van degene die
opgave dient te doen, die assurance niet kan
geven.
Toewijzing van het gevorderde leidt derhalve
gemakkelijk tot executieproblemen. Een minder
ver strekkende opdracht tot het maken van een
“rapport van feitelijke bevindingen”, zoals door
gerechtshof ’s‑Hertogenbosch voorgestaan, biedt
naar het oordeel van de rechtbank de merkhouder geen extra zekerheid ten aanzien van de
juistheid van de opgave, omdat de accountant
daarin kennelijk volgens zijn gedragsregels geen
conclusies mag trekken. De accountant kan niet
verklaren dat de opgave een getrouwe weergave
verifieerbaar, de opgave van Allposters strookte met de gegevens uit
de administratie van Allposters en dat, voor zover afdoende verificatie
om door de accountant te noemen redenen niet meer mogelijk
was, de accountant geen aanwijzingen heeft aangetroffen welke de
verdenking doen rijzen dat de opgave geen getrouwe weergave van de
werkelijkheid omtrent de te verstrekken gegevens zou inhouden.”
3/2016 BMM Bulletin jaargang 42
Over de hoogte van een in een onthoudingsverklaring opgenomen boete moet worden opgemerkt dat
deze door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid door de rechter kan worden
gematigd. Onverkorte toepassing van het boetebeding zoals opgenomen in een getekende onthoudingsverklaring kan, onder omstandigheden, leiden
tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat
waarvan de billijkheid eist dat de boete wordt
gematigd.6
Nevenverplichtingen
Het belangrijkste onderdeel van de onthoudingsverklaring is de verplichting de inbreuk te staken en
gestaakt te houden. Daarnaast is, zoals hierboven
uiteengezet, een boetebeding een waardevolle aanvulling. Los van deze twee hoofdverplichtingen kan
de onthoudingsverklaring een aantal nevenverplichtingen bevatten. Te denken valt aan een opgaveverplichting waarbij de inbreukmaker opgave
doet van zijn leveranciers, de aantallen verkochte
en aanwezig zijnde inbreukmakende producten, de
verkoopprijs, de genoten winst etc. Een andere
veelgebruikte verplichting is de verplichting tot het
doen van recall en het plaatsen van een rectificatie.
Veelal wordt de tekst voor de rectificatie al opgenomen in de onthoudingsverklaring.
135
van de werkelijkheid vormt en/of dat er geen
aanwijzingen zijn dat de opgave onjuist of onvolledig is. Gelet op de beperkte zekerheid die een
rapport van feitelijke bevindingen de merkhouder
zal bieden naast de op te leggen dwangsom,
rechtvaardigt dat niet de aanzienlijke kosten die
daarmee gemoeid zijn, althans heeft Fleurop
zulks niet inzichtelijk gemaakt. Om die reden zal
de rechtbank de gevorderde accountantsverklaring niet toewijzen.”8
Het is dus nog maar de vraag, in het licht van de
recente rechtspraak, of er nog plaats is voor een
accountantsverklaring in een inbreukgeschil.
Procederen na onthoudingsverklaring
Indien de inbreukmaker weigert een onthoudingsverklaring te tekenen, ondanks het feit dat er wel
aan (delen van de) sommatie gehoor is gegeven, is
er in ieder geval voldoende om te spreken van een
gegronde vrees voor herhaling, en dus voor het initiëren van een procedure door de rechthebbende.9
Maar ook als er wel een onthoudingsverklaring is
getekend kan er nog voldoende belang zijn om te
procederen.
Het enkel opnemen van een boetebeding in de onthoudingsverklaring maakt nog niet dat er geen
belang meer denkbaar is van de houder van het
intellectueel eigendomsrecht in een (kort geding)
procedure. In de rechtspraak zijn er enkele voorbeelden te vinden waarbij de houder van het intellectuele eigendomsrecht een belang bleef behouden
in een inbreukprocedure ondanks een getekende
onthoudingsverklaring (met boete).
3/2016 BMM Bulletin jaargang 42
Een voorbeeld van een dergelijk geval was de zaak
Hermès / X B.V.10 X had weliswaar een onthoudingsverklaring getekend (geen boetebeding), maar
ontkende dat zij inbreuk had gemaakt op het
auteursrecht van Hermès en weigerde daarnaast
aansprakelijkheid te erkennen voor de door
Hermès geleden schade. Hoewel X in de procedure
de inbreuk heeft erkend, had Hermès volgens de
Rechtbank Den Haag nog steeds belang bij de
gevorderde verklaring voor recht, want zo overweegt de Rechtbank:
136
“Niet bestreden is immers dat X ook na het
­tekenen van de onthoudingsverklaring zich nog
op het standpunt heeft gesteld dat zij geen
inbreuk heeft gemaakt. Dat zij dat standpunt in
deze procedure niet inneemt, wil nog niet zeggen
dat daarmee voor Hermès geen belang meer
bestaat bij de gevorderde verklaring voor recht.
Daarnaast betwist X nog steeds dat zij aansprakelijk is voor de door Hermès geleden schade. De
Rb. Den Haag, 20 juli 2016, Fleurop / Topbloemen, IEPT20160720,
rov. 4.43
9 Een voorbeeld van een dergelijke situatie is te vinden in het kort
geding vonnis van de Vzr. van de Rb. Breda, 12 juli 2010, OMM
Makelaars / Van Den Boer & Partners, IEPT20100712.
10 Rb. Den Haag, 4 juni 2014, Hermès / X B.V., IEPT20140604.
11 Rb. Den Haag, 4 juni 2014, Hermès / X B.V., IEPT20140604,
rov 4.4.Voor een vergelijkbaar geval zie het vonnis van de Rb.
Den Haag, 17 augustus 2011, X / Hajo Marketing, IEPT20110817.
8
verklaring voor recht ligt daarom voor toewijzing
gereed.”11
Hieruit volgt dat een verklaring voor recht wel
degelijk mogelijk is, zelfs als de inbreukmaker een
onthoudingsverklaring heeft ondertekend.12
Een tweede voorbeeld is te vinden in de uitspraak
van de Rechtbank Arnhem in de zaak Greenfox /
Green Fox Consultants.13 Hoewel er een getekende
onthoudingsverklaring lag en er zelfs al uitvoering
was gegeven aan enkele van de daarin opgenomen
verplichtingen, overwoog de Rechtbank dat GreenFox belang hield bij haar vordering en versterkte
deze zelfs met een dwangsom:
“Echter, ook uitgaande van al deze handelingen
van GFSC ter uitvoering van de onthoudingsverklaring, bezien in samenhang met de incomplete
onthoudingsverklaring zelf, kan naar het voor­
lopige oordeel van de voorzieningenrechter niet
worden gezegd dat GFSC thans afdoende tegemoet
is gekomen aan de eisen van GreenFox, die voortvloeien uit de aan haar toekomende rechten op
grond van haar handelsnaam en woordmerk.
Immers, ten tijde van de mondelinge behandeling
waren nog steeds in het handelsregister van de
KvK de statutaire (handels)naam van GFSC en de
door haar gevoerde handelsnamen niet aangepast,
in de zin dat de naam GreenFox of een daarop
gelijkende naam daarin niet voorkomt. Dat GFSC
daarmee bezig is doet daaraan niet af. Dit betekent dat GFSC nog steeds gebruik maakt(e) van
(statutaire) handelsnamen die een inbreuk maken
op de handelsnaam en het woordmerk van GreenFox, zodat GreenFox nog steeds belang heeft bij
haar onderhavige vorderingen teneinde die
inbreuk te verbieden. De vorderingen van GreenFox kunnen worden toegewezen, zoals hierna
­vermeld. Deze zullen worden versterkt met een
dwangsom, die zal worden gemaximeerd.”14
Het is daarentegen wel van belang dat er een reële
dreiging van inbreuk is. Niet voldoende voor een
dergelijke reële dreiging was de situatie waarbij
(i) niet duidelijk was of de inbreukmakende producten überhaupt nog verhandeld werden; en
(ii) de voorraad die ten tijde van het afgeven van de
onthoudingsverklaring nog aanwezig was door de
deurwaarder was vernietigd.15 Om succesvol te
betogen dat er een reële dreiging is dient dus goed
onderbouwd te worden waar die dreiging uit volgt.
Beperking van grondslagen in procedure
Een onthoudingsverklaring is geen vaststellingsovereenkomst. Toch wordt voor de niet-nakoming
van onderdelen van de onthoudingsverklaring veel12 N.B. Overigens betekent het feit dat de inbreukmaker de inbreuk
niet wil erkennen niet per definitie dat de rechthebbende een
belang heeft bij een rechterlijk verbod.
13 Rb. Arnhem, 18 januari 2012, Greenfox / Green Fox Consultants,
IEPT20120118.
14 Rb. Arnhem, 18 januari 2012, Greenfox / Green Fox Consultants,
IEPT20120118, rov. 4.5.Voor een vergelijkbaar geval zie het vonnis
van de Vzr. van de Rb. Den Haag, 17 juli 2016, Jiangsu / Hornbach,
IEPT20160717.
15 Rb. Amsterdam, 24 juni 2015, Maxim’s / Mei Sum, IEPT20150624.
al aangesloten bij Titel 15 van Boek 7 BW. Zo was
het geval in de zaak Stas / Artitec.16 In die zaak was
een uitgebreide onthoudingsverklaring ondertekend die zag op de erkenning van de inbreuk, staking van de inbreuk, uitverkoop van de aanwezige
voorraad tegen reguliere verkoopprijzen, een rectificatie, opgave van leveranciers, inkoopprijzen etc.,
een accountantsverklaring, betaling van een bedrag
van € 200.000 en een boetebeding. Na afloop van de
uitverkoopperiode werden volgens de eiser nog
steeds inbreukmakende producten verkocht, dus
werd er opnieuw een procedure aanhangig
gemaakt. Aan de vorderingen lagen wanprestatie,
inbreuk en onrechtmatige daad ten grondslag. De
rechtbank wees de vorderingen af met de volgende
overweging:
“Partijen hebben de gevolgen van de inbreuk
door Artitec op het modelrecht van Stas geregeld
in de onthoudingsverklaring. De onthoudingsverklaring is in feite een vaststellingsovereenkomst,
waarvan Stas in de onderhavige procedure nakoming vordert. Zij vordert immers nakoming van
de afspraak iedere inbreuk op haar modelrecht te
staken en gestaakt te houden, alsmede nakoming
van het boetebeding. Nu Stas ervoor heeft gekozen de gevolgen van de inbreuk op haar intellectuele eigendomsrecht bij overeenkomst te regelen
heeft zij daarmee haar rechten ten aanzien van
de vraag of, en zo ja welke, inbreuk er op haar
intellectuele eigendomsrechten zijn gemaakt
beperkt. Zij kan dan ook naast schending van
deze overeenkomst niet tevens inbreuk op haar
intellectuele eigendomsrechten dan wel onrechtmatige daad aan haar vordering ten grondslag
leggen.”17
Dit gaat naar mijn mening wel erg ver. Een onthoudingsverklaring is geen vaststellingsovereenkomst,
maar kan dus, zo blijkt uit het vonnis in de zaak
Stas / Artitec door de rechter gelijk worden getrokken met de vaststellingsovereenkomst. Hierdoor
kan een getekende onthoudingsverklaring er onder
omstandigheden toe leiden dat de rechthebbende
zich niet kan beroepen op andere grondslagen
(zoals inbreuk of onrechtmatige daad) als de
inbreukmaker zich niet aan de afspraken uit de onthoudingsverklaring houdt. Het is interessant om te
kijken of dit voor de vaststellingsovereenkomst
anders ligt.
De vaststellingsovereenkomst
16 Rb. Breda, 24 oktober 2012, Stas B.V. / Jan van Boxtel Artitec,
IEPT20121024.
17 Rb. Breda, 24 oktober 2012, Stas B.V. / Jan van Boxtel Artitec,
IEPT20121024, rov. 2.23.
18 Asser/Van Schaick 7-VIII 2012/138.
19 Zo blijkt onder meer uit HR 28 april 2000, Fens-de Pijper /
van Bezouw, NJ 2000/145.
20 Tekst & Commentaar, negende druk, art. 7:900 BW. Zie ook de
MvT, Kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr. 3, p. 36.
Naast de specifieke regels uit Titel 15 van Boek 7
BW zijn de algemene regels met betrekking tot de
obligatoire overeenkomsten en (indien de vaststellingsovereenkomst voor beide partijen verplichtingen bevat) de regels met betrekking tot wederkerige
overeenkomsten uit Boek 6 van overeenkomstige
toepassing.
Er gelden voor de vaststellingsovereenkomst geen
vormvereisten. In theorie is een mondeling gesloten
vaststellingsovereenkomst eveneens afdwingbaar
ingevolge art. 3:37 lid 1 BW, maar strandt in de
praktijk veelal door bewijsproblemen.18 Een vaker
voorkomende vorm van de vaststellingsovereenkomst is een vastlegging daarvan in een proces-­
verbaal van de zitting, dat door beide partijen
wordt ondertekend. Ook een niet-getekend proces-­
verbaal dat aan (de advocaten van) partijen wordt
toegezonden, die vervolgens instemmen met de
inhoud van het proces-verbaal, is een geldige
vaststellingsovereenkomst.19
In de basis bestaat de vaststellingsovereenkomst uit
4 elementen.
1.Partijen verbinden zich jegens elkaar aan een
vaststelling
De vaststellingsovereenkomst wordt gekarakteriseerd als een obligatoire overeenkomst in de zin
van art. 6:213 BW.20 In hoeverre de vaststellingsovereenkomst ook een wederkerige overeenkomst
is, hangt af van de daarin opgenomen verplichtingen van de partijen. In de meeste gevallen zal deze
echter wederkerig zijn.21 In de literatuur wordt dit
artikel zo uitgelegd dat het obligatoire karakter van
de vaststellingsovereenkomst met zich brengt dat
voor elk van de partijen de verbintenis voortvloeit
zich over en weer naar de vaststelling te gedragen.22
2.Ter beëindiging of voorkoming van onzekerheid
over een geschil
Vaststellingsovereenkomsten kunnen worden gesloten voor zowel bestaande als toekomstige geschillen
of onzekerheden. Het gaat hier om een subjectieve
norm, niet om objectieve zekerheid. Voldoende is
het als partijen feitelijk een geschil hebben of vrezen in de toekomst een geschil te krijgen.23
21MvT, Kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr. 3, p. 36. Zie ook Asser /
Van Schaick, 5-IV 2004/256, 267 en 269 en Tekst & Commentaar,
negende druk, art. 7:900 BW.
22 Prof. mr. A.A. van Rossum, Monografieën Nieuw BW, B80,
Vaststellingsovereenkomst, Kluwer: Deventer 2001, p. 9.
23 Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek, Toelichting
E.M. Meijers, Den Haag 1972, p. 1135. Zie ook Tekst &
Commentaar, negende druk, art. 7:900 BW.
3/2016 BMM Bulletin jaargang 42
De vaststellingsovereenkomst is geregeld in Titel 15
van Boek 7 BW. De kernbepaling is artikel 7:900,
lid 1 BW:
“Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid over een geschil omtrent hetgeen tussen
hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een
vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden
voor zover zij van de tevoren bestaande rechts­
toestand mochten afwijken.”
137
3. Omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt
Voor een vaststelling is niet vereist dat er een bestaande rechtsverhouding tussen partijen bestaat, de vaststelling kan zelfs betrekking hebben op de afwezigheid
van een rechtsverhouding tussen partijen.24
4. Bindend bij afwijking eerdere rechtstoestand
Tot slot vereist art. 7:900 BW dat partijen zich
jegens elkaar aan de vaststelling verbinden, en dat
deze vaststelling ook te gelden heeft voor zover partijen van de eerder bestaande rechtstoestand mochten afwijken. Het relevante aspect hier is dat partijen de overeenkomst als vaststellingsovereenkomst
hebben bedoeld en als beslissend tussen partijen.
Indien dit het geval is, is er sprake van een vaststellingsovereenkomst. Anders is dat bijvoorbeeld
indien partijen elkaar nog in de gelegenheid stellen
bewijs te leveren van bepaalde stellingen (bv. van de
inbreuk, of de geldigheid van een intellectueel
eigendomsrecht). In dat geval is er (nog) geen sprake van een vaststellingsovereenkomst.
Aandachtspunten bij de
vaststellingsovereenkomst
Allereerst zijn de bepalingen die deel uitmaken van
de onthoudingsverklaring eveneens van belang
voor het opstellen van een vaststellingsovereenkomst. Hetgeen hiervoor is opgemerkt over de verschillende (neven) verplichtingen van een onthoudingsverklaring gelden net zo goed voor een
vaststellingsovereenkomst. Daarnaast is er een aantal aanvullende punten dat van belang is bij het
opstellen van of het procederen over een vaststellingsovereenkomst, daar zal ik hierna op ingaan.
Uitleg van de vaststellingsovereenkomst
Voor de uitleg van de vaststellingsovereenkomst
wordt in de rechtspraak en de literatuur aangeknoopt bij het Haviltex-criterium.25 Een voorbeeld:
3/2016 BMM Bulletin jaargang 42
In de zaak Food & Fun / Trebs hadden partijen een
geschil over de uitvoering van een distributieovereenkomst. Tijdens het kort geding in eerste aanleg
hadden partijen ter zitting een schikking getroffen
en is deze verder uitgewerkt in een samenwerkingsovereenkomst. Het Hof Arnhem overwoog allereerst dat het feit dat partijen de overeenkomst aanduiden als een ‘samenwerkingsovereenkomst’ er
niet aan af doet dat de overeenkomst is gesloten ter
beslechting van een geschil. Dat partijen in het
kader van de beslechting van het geschil tevens
afspraken hebben gemaakt over een vorm van
samenwerking doet daar niet aan af.26
138
24 Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek, Toelichting
E.M. Meijers, Den Haag 1972, p. 1135. Zie ook Tekst &
Commentaar, negende druk, art. 7:900 BW.
25 HR 13 maart 1981, Haviltex, NJ 1981/635 waarin de Hoge
Raad overwoog dat: “De vraag hoe in een schriftelijk contract de
verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die
moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van
alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van
dat contract.Voor de beantwoording van die vraag komt het immers
aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer
redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen
zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen
Daarnaast overwoog het Hof met betrekking tot de
uitleg van de in de overeenkomst vervatte
bepalingen:
“Het hof is voorts van oordeel dat de vaststellingsovereenkomst betrekking heeft op een commercieel dispuut tussen professionele partijen.
Het enkele feit dat de vaststelling zoals vastgelegd
in de samenwerkingsovereenkomst geen betrekking heeft op een aandelenoverdracht, betekent
naar het oordeel van het hof nog niet dat de door
de Hoge Raad ontwikkelde rechtspraak met
betrekking tot een meer taalkundige uitleg van de
overeenkomsten niet van toepassing is. Het hof is
voorshands van oordeel dat in de gegeven
omstandigheden binnen de Haviltex-norm een
grote betekenis toekomt aan de bewoordingen
van de vaststellingsovereenkomst.”27
De titel van de overeenkomst is dus niet dwingend.
Bij de uitleg van de overeenkomst moet gekeken
worden naar de bewoordingen van de overeenkomst als ook naar de betekenis die partijen in de
gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op
hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar
mochten verwachten.
In strijd met dwingend recht
Artikel 7:902 BW voegt toe dat indien de vaststelling wordt aangegaan ter beëindiging van een
geschil op vermogensrechtelijk gebied zij geldig is,
ook indien mocht blijken dat de vaststelling in
strijd mocht blijken met dwingend recht. Art. 7:902
BW geeft daarop één uitzondering, namelijk indien
de vaststelling in strijd komt met de goede zeden of
de openbare orde.28
Ontbinding van de vaststellingsovereenkomst
In afwijking van art. 6:267 BW bepaalt art. 7:905
BW dat de ontbinding van een vaststellingsovereenkomst niet door een eenzijdige verklaring kan
geschieden. Veelal zal derhave voor de ontbinding
van een vaststellingovereenkomst tussenkomst van
een rechter nodig zijn. Hierbij moet worden
bedacht dat ontbinding door de rechter kan worden
afgewezen indien de partij die ontbinding vordert
voldoende middelen heeft om de wederpartij tot
nakoming te dwingen dan wel tot vervangende
schadevergoeding te bewegen.29
Geen beroep op dwaling
Uit de rechtspraak blijkt dat de algemene dwalingsleer uit art. 6:228 en 6:229 BW bij vaststellingsover-
26
27
28
29
pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden
verwacht.”
Hof Arnhem, 13 december 2011, Food & Fun / Trebs,
IEPT20111213, rov. 16.
Hof Arnhem, 13 december 2011, Food & Fun / Trebs,
IEPT20111213, rov. 17.
Deze bepaling wordt voor onderstaand artikel voor de
volledigheid genoemd. Het voert te ver om daar in de context
van dit overzicht nader op in te gaan. Lezenswaardig in dit
verband is het Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek,
Toelichting E.M. Meijers, Den Haag 1972, p. 1141-1142.
Tekst & Commentaar, negende druk, art. 7:905 BW. Zie ook
Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek, Toelichting
E.M. Meijers, Den Haag 1972, p. 1149.
eenkomsten restrictief moet worden toegepast. Zo
volgt uit het Ebele Dillema II arrest van de Hoge
Raad dat partijen in beginsel geen beroep op
­dwaling toekomt met betrekking tot het onderwerp
waarover werd getwist en waarvoor de vaststellings­
overeenkomst een oplossing beoogt te bieden.30 Dit
is anders indien blijkt dat er tussen partijen sprake
is van wederzijdse dwaling over feiten die partijen
als onbetwist aan de vaststellingsovereenkomst ten
grondslag hebben gelegd of bij schending van een
mededelingsplicht bij het sluiten van de
vaststellingsovereenkomst.31
Eén van de weinige voorbeelden in dit verband is
het kort gedingvonnis tussen Lichtfabriek Haarlem /
Goudse Lichtfabriek.32 Ter beslechting van het
geschil over onrechtmatig handelsnaamgebruik
­sloten partijen een vaststellingsovereenkomst.
Daarna stelde Lichtfabriek Haarlem dat bij het
opstellen van de vaststellingsovereenkomst sprake
was van dwaling dan wel bedrog door Goudse
Lichtfabriek en op grond daarvan voor vernietiging
in aanmerking kwam. Volgens Lichtfabriek Haarlem had de Goudse Lichtfabriek haar bewust verkeerd voorgelicht, nu zij niet wist dat wijziging van
naam van de Facebook pagina van de Goudse
Lichtfabriek niet meer mogelijk was. De voorzieningenrechter volgde Lichtfabriek Haarlem niet en
wees de vordering tot vernietiging af met de volgende motivering:
“De voorzieningenrechter acht het, gelet op de
betwisting daarvan door LF Gouda, niet aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal
komen dat sprake is van bedrog door LF Gouda,
of dwaling aan de zijde van Lichtfabriek Haarlem. LF Gouda wijst er immers terecht op dat
partijen bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst rekening hebben gehouden
met de mogelijkheid dat de naam van de Facebookpagina niet aangepast kon worden. (…)
Van dwaling is dan ook geen sprake geweest.
Daarnaast blijkt nergens uit dat LF Gouda op
voorhand wist dat Facebook een verzoek tot
naamswijziging zou weigeren. Gelet hierop kan
Lichtfabriek Haarlem niet worden gevolgd in
haar standpunt dat zij bewust door LF Gouda in
de valse veronderstelling is gebracht dat de naam
van de Facebookpagina gewijzigd kon worden.”33
Nakoming vorderen
Wanneer een contractspartij de vaststellingsovereenkomst niet naleeft, kan hiervan door de andere
Finale kwijting
Het doel van de vaststellingsovereenkomst is het
geschil voor eens en altijd te beslechten. Een optie
om dit tot stand te brengen is (wederzijdse) finale
kwijting. In het geval finale kwijting over en weer
niet overeengekomen wordt kan deze op basis van
de omstandigheden van het geval soms worden
ingelezen.34 Om deze onzekerheid te voorkomen is
het raadzaam en gebruikelijk om in de vaststellingsovereenkomst een expliciet artikel met betrekking
tot finale kwijting op te nemen.
De finale kwijting ziet echter alleen op de onderwerpen waarop de vaststelling ziet. Alles dat niet tot
het onderwerp van de vaststellingsovereenkomst
behoort valt dus buiten de reikwijdte van de finale
kwijting.35 Daarnaast is het raadzaam om bij het
overeenkomen van finale kwijting stil te staan bij
het territoriale bereik van de bepaling. Wordt de
vaststelling overeengekomen voor Nederland, de
EU/ de Gemeenschap (bij bijvoorbeeld EU-merken
of gemeenschapsmodellen) of wereldwijd? Neem
het gekozen territoir vervolgens op in het finale
kwijtingsbeding.
Deskundigenbijstand
Tot slot nog een laatste opmerking over deskundigenbijstand bij het opstellen van een vaststellingsovereenkomst. Dat bijstand door een professioneel
jurist bij het opstellen van een vaststellingsovereenkomst gevolgen kan hebben, werd duidelijk in de
procedure tussen Satelliet / Robos.36 Hoewel de
Hoge Raad de zaak op basis van art. 81 RO37 heeft
afgedaan, volgt de AG de redenering van het Hof in
dezen en overweegt dat:
“Subonderdelen I.4 en I.6 gaan uit van een
onjuiste lezing. Gelet op de redeneerlijn van het
hof (zoals hiervoor uiteengezet in 2.2 t/m 2.7) is
kennelijk bedoeld dat een partij die wordt bijgestaan door een IE-advocaat die in de eerdere correspondentie niet concreet duidelijk had gemaakt
op welke punten de “Vigo” moest worden aangepast in de ogen van Satelliet – en al helemaal niet
33 Vzr. Rb. Noord-Holland, 14 oktober 2015, Lichtfabriek Haarlem /
Goudse Lichtfabriek, ECLI:NL:RBNHO:2015:10330, rov. 4.5 en 4.6.
34 HR 1 september 2009, ACS Holding / H.T.C. International, NJB
2009/1618.
35 HR 12 oktober 2012, ABN AMRO / Dayala, JAR 2012/292.
36 HR 8 juli 2016, Satelliet / Robos, IEPT20160708; afgedaan op
basis van art. 81 RO. Conclusie A-G mr. G.R.B. van Peursem,
1 april 2016, ECLI:NL:PHR:2016:197 en cassatie van Hof Arnhem,
13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:214.
37 Art. 81 RO: “Indien de Hoge Raad oordeelt dat een aangevoerde
klacht niet tot cassatie kan leiden en niet noopt tot beantwoording
van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling, kan hij zich bij de vermelding van de gronden van
zijn beslissing beperken tot dit oordeel.”
3/2016 BMM Bulletin jaargang 42
30 HR 15 november 1985, Ebele Dillema II, NJ 1986/228. Zie in dit
verband ook mr. C.Th.I.M. van den Heuvel & mr. M.M. Maclean,
in: GS Bijzondere overeenkomsten, 7:900 BW, algemeen, aant. 2.
31 Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek, Toelichting
E.M. Meijers, Den Haag 1972, p. 1143; MvT Kamerstukken II 1982/83,
17 779, nr.3, p. 35 en MvA Kamerstukken II 1991/92, 17 779, nr. 8,
p. 15-16. Zie ook slot ook HR 26 september 2008, Curatoren
Jacqui Hoes / Hoes c.s., NJ 2008/521; HR 29 september 1995,
ABN AMRO / Hendriks, NJ 1998/81. Zie in dit verband ook ­
mr. C.Th.I.M. van den Heuvel & mr. M.M. Maclean, in: GS Bijzondere
overeenkomsten, 7:900 BW, algemeen, aant. 2.
32 Vzr. Rb. Noord-Holland, 14 oktober 2015, Lichtfabriek Haarlem /
Goudse Lichtfabriek, ECLI:NL:RBNHO:2015:10330.
partij(en) nakoming worden gevorderd bij de rechter. Om lange en kostbare procedures tot nakoming
te voorkomen, kan het onder omstandigheden
raadzaam zijn de vaststellingsovereenkomst te laten
verlijden bij notariële akte om zo alvast een executoriale titel te verkrijgen ingevolge art. 430 Rv.
Daarnaast kan de executoriale titel ter zitting worden vastgelegd door middel van een proces verbaal
ingevolge art. 87 lid 3 Rv.
139
specifiek over de frame- en pootaanpassingen
daarvan had gerept – er te minder op mocht vertrouwen dat hier specifiek werd toegezegd dat de
twee bedoelde aanpassingen zouden worden
gedaan – die Satelliet immers tevoren helemaal
niet had verlangd van Robos. Ik onderschrijf hier
de woorden van de s.t. zijdens Robos onder 20 in
fine:
“(…) van een advocaat mag worden verwacht
dat hij weet dat er geen gewenste overeenkomst kan worden gecreëerd door een wederpartij ‘op te hangen’ aan zijn letterlijke
bewoordingen, zeker niet als de aan de advocaat bekende context waarin die bewoordingen zijn gebruikt aanleiding geeft tot twijfel of
de wederpartij het wel zo letterlijk bedoelt.”38
3/2016 BMM Bulletin jaargang 42
Conclusie
Het voorgaande maakt duidelijk dat bij het opstellen van een onthoudingsverklaring of een vaststellingsovereenkomst aandacht moet worden gegeven
aan de omstandigheden van het geval en dat deze
nauwkeurig moeten worden verwerkt in de inhoud
van de onthoudingsverklaring of vaststellingsovereenkomst. Het is van belang om na te denken over
een erkenning van de inbreuk. Neem vooral een
boetebeding op in een onthoudingsverklaring of
38 Conclusie A-G mr. G.R.B. van Peursem, 1 april 2016,
ECLI:NL:PHR:2016:197, rov. 2.14.
140
een vaststellingsovereenkomst. Vergeet ook de
nevenverplichtingen niet, en let bij het formuleren
van de vereiste accountantsverklaring op de
bewoording van het beding. Tot slot is ook de formulering van het finale kwijtingsbeding van belang,
denk aan de reikwijdte van het beding en het territoir waarvoor deze geldt.
Het sluiten van de onthoudingsverklaring of een
vaststellingsovereenkomst is meestal het laatste
staartje van een geschil waardoor het van groot
belang is om ook dan het hoofd koel te houden.
Immers, the devil’s in the details!
De navolgende opmerkingen zijn toegevoegd door de Belgische leden van de redactie van het BMM Bulletin:
“In België is het niet gebruikelijk om een onthoudingsverklaring mee te sturen met de eerste ingebreke­
stelling, hoewel dat niet uitgesloten is. In de eerste
ingebrekestelling wordt meestal verzocht om bepaalde
concrete handelingen te staken en gestaakt te houden.
Indien hieraan een positief gevolg wordt gegeven, kan
een akkoord tussen partijen tot stand komen door
uitwisseling van officiële briefwisseling tussen de
­advocaten van partijen, dan wel door een dadings­
overeenkomst af te sluiten. De inhoud van een dading
naar ­B elgisch recht omvat gelijkaardige bepalingen als
een Nederlandse vaststellingsovereenkomst.”