Suggesties voor een wettelijke regeling van draagmoederschap in

Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2013-2014
Suggesties voor een wettelijke regeling van
draagmoederschap in België aan de hand van de regeling
in het Verenigd Koninkrijk
Masterproef van de opleiding
‘Master in de rechten’
Ingediend door
Elodie Decorte
(studentennr. 00904215)
Promotor: Professor Dr. Gerd Verschelden
Commissaris: Liesbet Pluym
Voorwoord
Zonder de steun en hulp van enkele mensen zou dit werk niet zijn tot stand gekomen. Daarom wil ik
sommigen onder hen in het bijzonder bedanken.
Bijzondere dank gaat uit naar mijn promotor, Gerd Verschelden, voor het aanreiken van dit
onderwerp en voor het nodige advies.
Vervolgens dank ik ook mijn commissaris, Liesbet Pluym, voor de verhelderende gesprekken, de
verrijkende inzichten, de kritische evaluatie en de interessante voorstellen in verband met mijn
onderwerp.
Mijn dank gaat ook uit naar mijn ouders, vriend en vrienden voor hun onvoorwaardelijke steun en de
nodige ontspanning tijdens het schrijven van deze masterproef.
Tot slot wens ik nog Mark Van de Voorde en Johan Verheggen te bedanken voor het kritisch nalezen
van mijn werk.
I
Inhoudsopgave
Voorwoord ............................................................................................................................................... I
Inhoudsopgave ........................................................................................................................................ II
DEEL I ALGEMENE BESCHOUWINGEN ................................................................................................... 1
TITEL I INLEIDING ..................................................................................................................................... 1
Hoofdstuk 1. Problematiek.................................................................................................................. 1
Hoofdstuk 2. Onderzoeksvraag en methodologie............................................................................... 2
TITEL II TERMINOLOGIE ........................................................................................................................... 4
Hoofdstuk 1. Definitie ......................................................................................................................... 4
Hoofdstuk 2. Soorten .......................................................................................................................... 6
DEEL II WETTELIJK KADER ...................................................................................................................... 8
TITEL I ALGEMEEN ................................................................................................................................... 8
TITEL II GEEN WETTELIJKE REGELING IN BELGIË ..................................................................................... 8
Hoofdstuk 1. Juridisch vacuüm............................................................................................................ 8
Hoofdstuk 2. Medisch begeleide voortplantingswet 2007 ................................................................. 9
Hoofdstuk 3. Consensus over de noodzaak tot regulering ............................................................... 12
Afdeling 1. Ethisch aanvaardbaar op nationaal en Europees niveau ............................................ 12
Afdeling 2. Advies Raad van State ................................................................................................. 13
Afdeling 3. Wetsvoorstellen in België ........................................................................................... 13
TITEL III SPECIFIEK WETTELIJK KADER IN HET VERENIGD KONINKRIJK .................................................. 14
Hoofdstuk 1. Algemeen ..................................................................................................................... 14
Hoofdstuk 2. Surrogacy Arrangements Act 1985 .............................................................................. 15
Afdeling 1. In de aanloop naar de SAA 1985 ................................................................................. 15
§ 1. Warnock Commissie ........................................................................................................... 15
§ 2. Baby Cotton zaak ................................................................................................................ 17
Afdeling 2. De totstandkoming van de SAA 1985.......................................................................... 18
Hoofdstuk 3. Human Fertilisation and Embryology Act 1990 ........................................................... 19
Hoofdstuk 4. In de aanloop naar de Human Fertilisation and Embryology Act 2008 ....................... 21
Afdeling 1. British Medical Association Council ............................................................................ 21
Afdeling 2. Peeters-Roche zaak ..................................................................................................... 21
II
Afdeling 3. Brazier Rapport ........................................................................................................... 22
Hoofdstuk 5. Human Fertilisations and Embryology Act 2008 ......................................................... 23
Hoofdstuk 6. Human Fertilisation and Embryology (Parental Orders) Regulations 2010................. 24
DEEL III DE OVEREENKOMST TOT DRAAGMOEDERSCHAP ................................................................. 25
TITEL I ALGEMEEN ................................................................................................................................. 25
TITEL II RECHTS(ON)GELDIGHEID VAN DE DRAAGMOEDERSCHAPSOVEREENKOMST .......................... 25
Hoofdstuk 1. Wettelijk kader ............................................................................................................ 25
Hoofdstuk 2. Geldigheidsvoorwaarden............................................................................................. 27
Afdeling 1. Toestemming .............................................................................................................. 27
Afdeling 2. Bekwaamheid .............................................................................................................. 29
Afdeling 3. Voorwerp .................................................................................................................... 29
§ 1. Een geoorloofd voorwerp................................................................................................... 29
§ 2. De inhoud van het voorwerp .............................................................................................. 30
Afdeling 4. Oorzaak ....................................................................................................................... 31
§ 1. Afstammingsregels raken de openbare orde ..................................................................... 31
§ 2. Andere redenen .................................................................................................................. 32
Afdeling 5. Nood aan verandering................................................................................................. 33
Hoofdstuk 3. Afdwingbaarheid van de overeenkomst...................................................................... 36
Afdeling 1. Niet afdwingbaar ........................................................................................................ 36
Afdeling 2. Indirect toch afdwingbaar? ......................................................................................... 38
TITEL III VERBODEN ACTIES ................................................................................................................... 41
Hoofdstuk 1. Commercieel draagmoederschap................................................................................ 41
Hoofdstuk 2. Reclame ....................................................................................................................... 44
TITEL IV CONCLUSIE ............................................................................................................................... 44
Hoofdstuk 1. Erkenning van de overeenkomst ................................................................................. 44
Hoofdstuk 2. Commercieel draagmoederschap tegengaan .............................................................. 45
DEEL IV DE OORSPRONKELIJKE AFSTAMMING .................................................................................. 47
TITEL I ALGEMEEN ................................................................................................................................. 47
TITEL II VESTIGEN AFSTAMMINGSBAND ............................................................................................... 48
Hoofdstuk 1. De afstamming langs moederszijde ............................................................................. 48
Afdeling 1. Mater est quam gestatio demonstrat ......................................................................... 48
Afdeling 2. Erkenning door een vrouw .......................................................................................... 50
III
Afdeling 3. Gerechtelijke vaststelling van het moederschap ........................................................ 51
Afdeling 4. Betwisting van het moederschap................................................................................ 52
Afdeling 5. De anonieme bevalling................................................................................................ 52
Hoofdstuk 2. De afstamming langs vaderszijde ................................................................................ 55
Afdeling 1. Natuurlijke voortplanting ............................................................................................ 55
§ 1. Draagmoeder is gehuwd..................................................................................................... 55
A.
Pater est quem nuptia demonstrant ............................................................................. 55
B.
Weerleggen vaderschap echtgenoot ............................................................................ 56
§ 2. Draagmoeder is ongehuwd ................................................................................................ 59
A.
Rol van de geboorteakte bij de bepaling van de afstamming ....................................... 59
1.
Registratieverplichting .............................................................................................. 59
2.
Sancties...................................................................................................................... 60
3.
Vermoeden van vaderschap ...................................................................................... 61
B.
Andere vermoedens ...................................................................................................... 64
C.
Het bewijs van vaderschap in rechte ............................................................................ 65
Afdeling 2. Kunstmatige voortplanting ......................................................................................... 66
§ 1. De biologische vader is niet de juridische vader ................................................................ 67
§ 2. De juridische vader is niet de biologische vader ................................................................ 69
A.
De man is gehuwd ......................................................................................................... 69
B.
De man is ongehuwd ..................................................................................................... 71
§ 3. Zelfinseminatie ................................................................................................................... 73
§ 4. Koppels van gelijk geslacht ................................................................................................. 73
TITEL III CONCLUSIE ............................................................................................................................... 75
DEEL V CODE OF PRACTICE .................................................................................................................. 76
TITEL I ALGEMEEN ................................................................................................................................. 76
TITEL II VERPLICHTINGEN VAN DE FERTILITEITSCENTRA BIJ DRAAGMOEDERSCHAP ........................... 76
Hoofdstuk 1. Verloop behandeling ................................................................................................... 76
Afdeling 1. Goedkeuring verzoek .................................................................................................. 76
Afdeling 2. Bijstandsplicht ............................................................................................................. 78
Afdeling 3. Informatieplicht .......................................................................................................... 78
Hoofdstuk 2. Gametendonaties ........................................................................................................ 79
Afdeling 1. Voorwaarden............................................................................................................... 79
IV
Afdeling 2. Identiteit donoren ....................................................................................................... 80
Hoofdstuk 3. Juridisch ouderschap na draagmoederschap .............................................................. 81
TITEL III CONCLUSIE ............................................................................................................................... 83
DEEL VI DE PARENTAL ORDER .............................................................................................................. 84
TITEL I ALGEMEEN ................................................................................................................................. 84
TITEL II HET VERKRIJGEN VAN EEN PARENTAL ORDER .......................................................................... 85
Hoofdstuk 1. Procedure .................................................................................................................... 85
Hoofdstuk 2. Parental Order Reporter .............................................................................................. 86
Hoofdstuk 3. Voorwaarden ............................................................................................................... 89
Afdeling 1. Artikel 54 HFEA 2008................................................................................................... 89
§ 1. Genetische verwantschap en wijze van verwekking .......................................................... 89
§ 2. Overlijden van één van de wensouders ............................................................................. 91
§ 3. Burgerlijke staat.................................................................................................................. 92
§ 4. Zes maanden vanaf de geboorte ........................................................................................ 95
§ 5. Domicilie ............................................................................................................................. 97
A.
Alternatief...................................................................................................................... 98
B.
Bewijslast inzake wijzigen van domicilie van oorsprong ............................................... 99
C.
Bewijslast inzake behouden van domicilie van oorsprong ......................................... 100
§ 6. Leeftijd .............................................................................................................................. 101
§ 7. Toestemming .................................................................................................................... 102
A.
Absoluut vetorecht ...................................................................................................... 104
B.
Draagmoeder en partner leven gescheiden ................................................................ 105
C.
Ongeldige toestemming .............................................................................................. 105
§ 8. Redelijke onkostenvergoeding ......................................................................................... 106
A.
Bevoegdheid van de rechter om betalingen goed te keuren ...................................... 107
B.
Parental Order wordt praktisch altijd verleend .......................................................... 108
1.
Drie in acht te nemen criteria ................................................................................. 108
2.
Geen schending van de openbare orde .................................................................. 110
3.
Welzijn van het kind staat bovenaan ...................................................................... 111
C.
Begrip betalingen ruim interpreteren ......................................................................... 112
D.
Tegenstrijdigheden ...................................................................................................... 113
§ 9. Kritische reflectie .............................................................................................................. 116
V
Afdeling 2. Welzijn van het kind in het licht van de Adoption and Children Act 2002 ............... 118
Hoofdstuk 4. Intrekking .................................................................................................................. 120
Hoofdstuk 5. Gevolgen .................................................................................................................... 122
Afdeling 1. Uitreiken nieuwe geboorteakte ................................................................................ 123
Afdeling 2. Overdracht juridisch ouderschap .............................................................................. 124
§ 1. Toekennen Parental Order ............................................................................................. 124
§ 2. Andere mogelijkheden ..................................................................................................... 125
A.
Op grond van het adoptierecht ................................................................................... 126
B.
Op grond van het oorspronkelijk afstammingsrecht .................................................. 127
C.
Via een combinatie van beide ..................................................................................... 130
TITEL III HET (ON)NUT VAN NON-PROFIT ORGANISATIES ................................................................... 130
Hoofdstuk 1. Betrouwbaarheid non-profit organisaties ................................................................. 130
Hoofdstuk 2. Werking non-profit organisaties ................................................................................ 131
Afdeling 1. Functies ..................................................................................................................... 131
Afdeling 2. Voorwaarden opgelegd door non-profit organisaties aan potentiële
draagmoeders en wensouders .................................................................................................... 132
TITEL IV CONCLUSIE ............................................................................................................................. 133
DEEL VII ALTERNATIEVEN INDIEN DE PARENTAL ORDER GEEN OPTIE IS .......................................... 137
TITEL I ALGEMEEN ............................................................................................................................... 137
TITEL II VERSCHILLENDE OPTIES .......................................................................................................... 137
Hoofdstuk 1. Adoptie ...................................................................................................................... 137
Hoofdstuk 2. Residence order of woonplaatsaanwijzing ................................................................ 138
Afdeling 1. Algemeen .................................................................................................................. 138
Afdeling 2. Wie kan een verzoek indienen .................................................................................. 138
Afdeling 3. Gevolgen ................................................................................................................... 139
Afdeling 4. Voorwaarden............................................................................................................. 140
Afdeling 5. Welzijn van het kind .................................................................................................. 141
§ 1. De belangrijkste overweging ............................................................................................ 141
§ 2. Verenigbaar met artikel 8 EVRM ...................................................................................... 141
§ 3. Welfare Checklist .............................................................................................................. 142
Afdeling 6. Principe van geen vertraging en no order................................................................. 145
Hoofdstuk 3. Contact Order ............................................................................................................ 145
VI
Hoofdstuk 4. Special guardianship of bijzondere voogdij ............................................................... 145
TITEL III IN DE PRAKTIJK ....................................................................................................................... 146
Hoofdstuk 1. Residence order in voordeel wensouders ................................................................. 146
Hoofdstuk 2. Residence order in voordeel draagmoeder ............................................................... 148
Hoofdstuk 3. Kritische reflectie ....................................................................................................... 150
TITEL IV CONCLUSIE ............................................................................................................................. 151
DEEL VIII GRENSOVERSCHRIJDEND DRAAGMOEDERSCHAP ............................................................. 154
TITEL I WENSOUDERS NAAR HET BUITENLAND .................................................................................. 154
Hoofdstuk 1. Britse koppels naar het buitenland ........................................................................... 154
Afdeling 1. Algemeen .................................................................................................................. 154
Afdeling 2. Toepasselijk recht...................................................................................................... 156
Afdeling 3. Richtlijnen van de UK Border Agency........................................................................ 158
§ 1. Drie scenario’s en drie routes........................................................................................... 159
A.
Route A: Automatisch Britse nationaliteit................................................................... 159
B.
Route B & C: Niet automatisch Britse nationaliteit ..................................................... 160
1.
Route B: Toegang op grond van de immigratieregels ............................................. 161
2.
Route C: Toegang buiten de immigratieregels om .................................................. 162
§ 2. EU/EER - onderdanen ....................................................................................................... 163
Hoofdstuk 2. Belgische wensouders in het buitenland ................................................................... 164
Hoofdstuk 3. Buitenlandse wensouders in het Verenigd Koninkrijk/België ................................... 165
TITEL II KRITISCHE REFLECTIE .............................................................................................................. 165
DEEL IX ALGEMEEN BESLUIT .............................................................................................................. 167
TITEL I VESTIGEN JURIDISCHE AFSTAMMINGSBAND .......................................................................... 167
Hoofdstuk 1. Probleem: oorspronkelijk afstammingsrecht is niet aangepast ................................ 167
Hoofdstuk 2. Oplossing 1: wensouderadoptie ................................................................................ 168
Hoofdstuk 3. Oplossing 2: wijziging oorspronkelijk afstammingsrecht .......................................... 172
TITEL II DE DRAAGMOEDERSCHAPSOVEREENKOMST ......................................................................... 174
TITEL III CODE OF PRACTICE EN DRAAGMOEDERSCHAPSORGANISATIES ........................................... 175
BIBLIOGRAFIE ........................................................................................................................................... I
1.
RECHTSPRAAK .................................................................................................................................. I
1.1.
België ........................................................................................................................................ I
1.2.
Verenigd Koninkrijk ................................................................................................................. II
VII
2.
3.
RECHTSLEER.................................................................................................................................... IV
2.1.
Boeken .................................................................................................................................... IV
2.2.
Bijdragen in verzamelwerken .................................................................................................. V
2.3.
Tijdschriften ........................................................................................................................... VII
2.4.
Krantenartikels ........................................................................................................................ X
2.5.
Doctoraatsthesis..................................................................................................................... XI
ONLINEBRONNEN ........................................................................................................................... XI
VIII
DEEL I ALGEMENE BESCHOUWINGEN
TITEL I INLEIDING
Hoofdstuk 1. Problematiek
1. Het probleem van de wettelijke regeling inzake draagmoederschap is vrij recent. Tot voor kort
was onvruchtbaarheid inderdaad een (ongelukkig) gegeven waar een hetero koppel zich moest bij
neerleggen. Anderzijds hielden homoseksuele partners hun geaardheid geheim uit angst voor
discriminatie. Draagmoederschap stond bijgevolg heel lang niet op de politieke agenda. Nochtans
is het fenomeen waarbij een vrouw een kind baart voor een ander al eeuwenoud.1 In de vorige
eeuw werden de maatschappelijke opvattingen over draagmoederschap echter gedomineerd
door de godsdienst. Koppels met een onvervulde kinderwens moesten zich tevreden stellen met
het excuus dat dit hun lotsbestemming was en dat God het zo had gewild. Daarenboven stond het
recht bijzonder afkerig ten aanzien van kinderen die niet waren verwekt door de echtgenoot van
de moeder. In de samenleving van vandaag echter kan onvruchtbaarheid worden verholpen,
hoeven koppels niet onmiddellijk genoegen te nemen met hun onvervulde kinderwens en zijn we
geëvolueerd naar een leefwereld waarin homoseksualiteit niet langer in de taboesfeer zit. Zowel
homoseksuele koppels als onvruchtbare heteroseksuele koppels kunnen alternatieven gaan
zoeken om hun gezin met één of meerdere kinderen compleet te maken. Een van de middelen
daartoe is het inschakelen van een draagmoeder.
Dit blijkt heel vaak niet zo’n eenvoudige oplossing te zijn, omdat de meeste landen, waaronder
ook België, nog altijd worstelen met de vraag hoe draagmoederschap op juridisch vlak moet
worden aangepakt. Ongeacht of draagmoederschap nu absoluut verboden is (zoals in Duitsland
en Italië) of ongereguleerd (zoals in België), de juridische toestand houdt sommige koppels in de
praktijk niet tegen om een beroep te doen op een draagmoeder, desnoods in het buitenland. Dit
komt
omdat
voor
sommigen
(bv.
homokoppels
of
vrouwen
zonder
baarmoeder)
draagmoederschap de enige kans is op een eigen genetisch kind en biologische verwantschap
voor veel (toekomstige) ouders een grote rol speelt: ze willen zichzelf in hun kind herkennen.
2. Bij het analyseren van de problematiek kan een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds
de aanvaardbaarheid van het fenomeen draagmoederschap zelf en anderzijds de geldigheid van
de overeenkomst die ermee gepaard gaat. Hoewel een draagmoederschapsovereenkomst in het
huidig Belgisch recht absoluut nietig is, is draagmoederschap bij ontstentenis van een
uitdrukkelijk civielrechtelijk of strafrechtelijk verbod in principe niet verboden. Maar door de
onafdwingbaarheid van de overeenkomst en het onaangepast afstammingsrecht verkeren de
1
Zie bijvoorbeeld Genesis 16 in het Oude Testament, te consulteren via www.bijbel.net.
1
betrokkenen in een voortdurende rechtsonzekerheid. Niemand is evenwel gebaat bij het
stilzwijgen van de wetgever. De staat en de rechtbanken worden voor een voldongen feit
geplaatst: het verwekken van een kind doet zich voor in de privésfeer. Op het moment dat de
autoriteiten
of
rechtbanken
kennis
vernemen
van
het
bestaan
van
de
draagmoederschapsovereenkomst, is het kind al geboren. Bij gebrek aan juridische houvast
moeten de rechters zelf naar een oplossing zoeken. De taak van de wetgever wordt in de
schoenen van de rechter geschoven. Ook de draagmoeder en de wensouders lijden onder die
rechtsonzekerheid. Ze genieten geen wettelijke bescherming en tasten in het duister als het op de
goede afloop van de draagmoederschapsovereenkomst aankomt. De problematiek blijft zich
verder uitdeinen. De tijd dringt dat de Belgische wetgever zijn verantwoordelijkheid opneemt,
zoals in het Verenigd Koninkrijk al is gebeurd.
3. Het Verenigd Koninkrijk is een van de weinige Europese landen waar draagmoederschap
binnen strikte grenzen toegelaten en expliciet geregeld is. Hoewel het oorspronkelijk
afstammingsrecht daar ook niet is afgestemd op draagmoederschap, hebben de wensouders in
het Verenigd Koninkrijk wel de mogelijkheid om na de geboorte als de juridische ouders van het
kind te worden erkend. Vermeldenswaard zijn de non-profit organisaties die werden opgericht
door draagmoeders of wensouders zelf en die proberen toekomstige wensouders en potentiële
draagmoeders bijeen te brengen. Wensouders kunnen op een legale manier erkend worden als
de juridische ouders van het kind en krijgen steun van organisaties die door lotgenoten werden
opgericht. Op het eerste gezicht lijkt het Verenigd Koninkrijk alles te hebben waar in België
dringend nood aan is.
Hoofdstuk 2. Onderzoeksvraag en methodologie
4. Zoals zal blijken in deel IV (de oorspronkelijke afstamming) van deze masterproef, is het voor
de wensouders in België momenteel praktisch onmogelijk om op een legale manier een
oorspronkelijke afstammingsband met het kind vast te stellen. Aangezien draagmoederschap in
België tot op heden ongereguleerd is, zijn wensouders aangewezen op adoptie. Maar het doel van
adoptie en dat van draagmoederschap zijn fundamenteel verschillend. Terwijl adoptie een middel
is om ongewenste kinderen een nieuwe thuis te bieden, is het kind dat wordt geboren uit een
draagmoeder net enorm gewenst. Koppels die een draagmoeder inschakelen, hebben een
kinderwens die ze niet zelf kunnen vervullen omdat ze onvruchtbaar zijn of omdat ze niet in staat
zijn zelf een kind te dragen, denk bijvoorbeeld aan homokoppels. Het is hoogdringend tijd om
draagmoederschap vanuit een individuele hoek te benaderen en het niet langer te onderwerpen
aan het gemeen afstammingsrecht of de adoptieregels. Daarom ga ik binnen het kader van deze
masterproef onderzoeken op welke (betere) manier een juridische afstammingsband kan worden
gevestigd met het kind geboren uit een draagmoeder. Draagmoederschap brengt naast het
vestigen van een afstammingsband ook nog andere problemen met zich mee. Er rijzen vragen van
verbintenis-, gezondheids-, mensen- en internationaalprivaatrechtelijke aard. Mijn focus ligt
evenwel op de afstammingsproblematiek.
2
5. Bij het zoeken naar een wettelijke regeling voor de problemen rond draagmoederschap, zal ik
uitgaan van een rechtsvergelijkend onderzoek. Bij de ontwikkeling van een nieuw wettelijk kader
is het immers altijd leerrijk en aangewezen om te vertrekken vanuit een bestaand rechtssysteem.
Het is nuttig voor juristen (en wetgevers) om te weten hoe andere landen bepaalde problemen
geregeld hebben. Op die manier wordt meteen duidelijk welke oplossingen doeltreffend zijn, wat
de pijnpunten zijn van een bepaalde aanpak en welke (al dan niet gewenste) gevolgen daaruit zijn
voortgevloeid. Op die manier kan men leren uit de fouten van een ander en kan worden
vermeden dat dezelfde fouten worden gemaakt. Voor mijn onderzoek heb ik mij beperkt tot het
Verenigd Koninkrijk. Het Verenigd Koninkrijk bestaat uit Engeland, Wales, Schotland en NoordIerland. Dit wil zeggen dat de overige delen van de Britse Eilanden, zijnde de Ierse Republiek
(Éire), de Kanaaleilanden en het eiland Man, niet tot het Verenigd Koninkrijk behoren en bijgevolg
ook geen onderdeel uitmaken van mijn onderzoek.
Voor mijn rechtsvergelijkend onderzoek gebruik ik de functionele methode.2 Ik vertrek vanuit de
problemen die zich in de praktijk rond draagmoederschap voordoen en probeer van daaruit na te
gaan hoe de wetgever in België draagmoederschap moet aanpakken, gebaseerd op de ervaringen
in het Verenigd Koninkrijk. Mijn focus ligt op het vestigen van een afstammingsband na
draagmoederschap. Ik ga op zoek naar suggesties en richtsnoeren voor ons eigen wettelijk kader
voor draagmoederschap aan de hand van de regelgeving die geldt in het Verenigd Koninkrijk. Niet
onbelangrijk evenwel, is dat in tegenstelling tot België, dat een continentaal rechtsstelsel kent,
het Verenigd Koninkrijk een common law rechtsstelsel heeft. Dit houdt in dat in het Verenigd
Koninkrijk de meeste rechtsregels zijn voortgevloeid uit de gewoonte en dat de rechtspraak er
een prominente rol speelt. De rechtspraak is er de belangrijkste rechtsbron terwijl in de
continentale rechtsstelsels de wet bovenaan in de hiërarchie staat.3 Dit onderscheid heeft
belangrijke consequenties. Indien de aanpak in het Verenigd Koninkrijk of een bepaald onderdeel
ervan goed functioneert en tot het gewenste resultaat leidt, houdt dit niet in dat die regeling
automatisch kan worden overgenomen in ons Belgisch rechtsstelsel. Er moet telkens worden
nagegaan of iets wel werkbaar zou zijn in België en of iets niet strijdig is met onze interne
openbare orde. Dergelijke overname van concrete juridische oplossingen kan immers enkel
succesvol
zijn,
indien
zij
geschiedt
in
gelijkaardige
maatschappelijke
en
juridische
omstandigheden. Tenslotte heeft mijn rechtsvergelijkend onderzoek niet de eenmaking tot doel,
maar gaat het hoofdzakelijk op zoek naar richtlijnen voor de ontwikkeling van een Belgisch
wettelijk kader inzake draagmoederschap. Zoals in deel II (Wettelijk kader) zal blijken, wordt
draagmoederschap in het Verenigd Koninkrijk uitzonderlijk hoofdzakelijk geregeld door
geschreven wetgeving waardoor de rechtsvergelijking iets eenvoudiger wordt, aangezien het
2
W. DEVROE, Rechtsvergelijking in een context van europeanisering en globalisering, Leuven, Acco, 2010, 39-40.
F. GORLÉ, G. BOURGEOIS, H. BOCKEN, F. REYNTJENS, W. DE BONDT en K. LEMMENS, Rechtsvergelijking, Mechelen, Kluwer, 2007,
41.
3
3
Verenigd Koninkrijk hier nauwer aanleunt bij de kenmerken van een continentaal systeem. De
regels zijn in feite omgedraaid: België kent als continentaal rechtsstelsel geen wetgeving (enkel
rechtspraak) en het Verenigd Koninkrijk, nochtans een common law rechtsstelsel, heeft wel een
wettelijk kader.
6. In het Verenigd Koninkrijk is draagmoederschap principieel geoorloofd en de wensouders zijn
niet verplicht om een adoptieprocedure te doorlopen, indien ze een juridische afstammingsband
met het kind willen bewerkstelligen. De wetgever heeft een mechanisme ontwikkeld dat als een
alternatief voor adoptie specifiek ter beschikking staat van de wensouders, nl. de Parental Order.
Het uiteindelijke doel van mijn masterproef is nagaan wat België kan leren van de aanpak in het
Verenigd Koninkrijk en of de gebruikte regelgeving ook bij ons kan worden toegepast. Met andere
woorden, kunnen wij in België ons eigen (toekomstig) wettelijk kader inzake draagmoederschap
baseren op dit systeem of kunnen wij er lessen uit trekken hoe we het niet moeten doen? Mijn
onderzoeksvraag luidt dus als volgt: “Welke suggesties kunnen aan de hand van de regelgeving in
het Verenigd Koninkrijk worden gedaan voor een wettelijke regeling rond draagmoederschap in
België?”
TITEL II TERMINOLOGIE
Hoofdstuk 1. Definitie
7. Personen die gebruik maken van een medisch begeleide voortplantingstechniek om zwanger te
raken (bv. draagmoederschap), worden intentionele ouders genoemd. Het grote verschil met
biologische ouders is dat ze wegens medische of biologische redenen niet in staat zijn om op een
natuurlijke wijze een kind te verwekken. Maar, net als biologische ouders, die verantwoordelijk
zijn voor het kind omdat ze het zelf hebben verwekt, zijn ook intentionele ouders
verantwoordelijk voor het kind, omdat zij het hebben gewild en het kind op hun initiatief werd
verwekt.4 Zij zijn het die de draagmoeder hebben ingeschakeld.
8. Draagmoederschap is het fenomeen waarbij een vrouw, de draagmoeder, aanvaardt zwanger
te zijn voor een ander, de wensouder, met de bedoeling het kind onmiddellijk na de geboorte aan
de wensouders af te geven.5 Voor de beschrijving van het begrip wensouder6 in de context van
4
M.-N. VEYS, “Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap”, TBBR 2006, (402) 403, nr. 2.
M.-N. VEYS, “Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap”, TBBR 2006, (402) 403, nr. 4; G.
VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 1430, nr.
8; Adv. RvS nr. 39.474/AV, 39.475/AV, 39.476/AV, 39.477/AV, 39.478/AV en 39.525/AV, Parl.St. Senaat 2005-06, nr. 3417/3 (14 februari 2006), nr. 4; G. VERSCHELDEN, “De (on)mogelijkheid tot volle stiefouderadoptie na laagtechnologisch
commercieel draagmoederschap” (noot onder Gent (jeugdkamer) 30 april 2012), TBBR 2012, (374) 374, nr. 3; A. DE
WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (89) 89; L.
PLUYM, “Adoptie na internationaal draagmoederschap” (noot onder Jeugdrb. Antwerpen 22 april 2010), T.Fam. 2012,
5
Let op: Voetnoot wordt vervolgd op de volgende pagina
4
draagmoederschap kan worden verwezen naar de definitie die G. VERSCHELDEN daaraan geeft: “Een
persoon die een oorspronkelijke of adoptieve afstammingsband tot stand wil brengen met het kind
dat uit een draagmoeder is geboren, teneinde als ouder met ouderlijk gezag dit kind in zijn/haar
gezin te kunnen verzorgen en opvoeden.” 7
Naast draagmoeder zijn er nog diverse andere begrippen die worden gehanteerd om de vrouw
aan te duiden die zwanger is voor rekening van de wensouders.8 De meest voorkomende zijn
‘leenmoeder’ of ‘vervangmoeder’. De Franstalige auteurs spreken van een ‘mère de substitution’
of een ‘mère porteuse’.9 Het Belgisch Raadgevend Comité voor Bio-ethiek verkiest dan weer de
term ‘zwangerschap-voor-een-ander’.10
9. Men kan een onderscheid maken tussen draagmoederschap sensu lato en draagmoederschap
sensu stricto. De vrouw die zowel het kind draagt en baart als het genetisch materiaal levert,
vervult een dubbele rol. Zij is zowel de bio-fysiologische als de genetische moeder van het kind
(draagmoederschap sensu lato). Zij mag terecht ‘vervangmoeder’ of ‘leenmoeder’ worden
genoemd (‘mère de substitution’). Een vrouw die enkel het kind zal dragen en baren zonder er
genetisch mee verwant te zijn, is een draagmoeder sensu stricto, aangezien zij slechts één rol van
de wensmoeder overneemt, met name het dragen en baren van het kind (‘mère porteuse’).11
(45) 46, nr. 3; I. MARTENS, “Familierechtelijke aspecten van draagmoederschap in België en Nederland. De zaak Baby D.”,
TJK 2006, (5) 7, nr. 5; K. DENYS, I. STUYVER en M. DHONT, “Hoogtechnologisch draagmoederschap in Vlaanderen. Medische,
juridische en ethische aspecten aan de hand van casuïstiek”, Tijdschrift voor Geneeskunde 2007, (1021) 1021; G.
VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 696, nr. 1266; ACADÉMIE NATIONALE DE MÉDICINE, Rapport sur la
gestation pour autrui, 10 maart 2009, www.academie-medecine.fr; P. VLAARDINGERBROEK, “Draagmoederschap: een
gecompliceerde constructie”, AA 2003, (171) 171; L. PLUYM, “Juridische aspecten van draagmoederschap” in S. TACK en G.
VERSCHELDEN (eds.), Medisch begeleide voortplanting in juridisch en ethisch perspectief, Antwerpen, Intersentia, 2014,
(119) 121.
6
Niet te verwarren met een ‘wensouder’ in de zin van artikel 2 f) MBV-wet.
7
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 1432,
nr. 11.
8
S. DE MEUTER, “Het kind en zijn moeder(s). Het moederschap na medisch begeleide voortplanting inzonderheid
draagmoederschap”, TPR 1990, (645) 651-652, nr. 11; ACADÉMIE NATIONALE DE MÉDICINE, Rapport sur la gestation pour
autrui, 10 maart 2009, www.academie-medecine.fr.
9
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421)
1431-1432, nr. 10; A. DE WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken” in K. BOELE-WOELKI en M.
ODERKERK (red.), (On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia,
1999, (89) 93; S. DE MEUTER, “Het kind en zijn moeder(s), het kind na medisch begeleide voortplanting inzonderheid
draagmoederschap”, TPR 1990, (645) 651, nr. 11.
10
RAADGEVEND COMITÉ VOOR BIO-ETHIEK, Advies nr. 30 betreffende zwangerschap-voor-een-ander, 5 juli 2004,
http://www.health.belgium.be/eportal/Healthcare/Consultativebodies/Commitees/Bioethics/Opinions/index.htm; F.
MORTIER, “Ethici: koele minnaars van draagmoederschap”, TJK 2006, (20) 20.
11
G. VERSCHELDEN, “De (on)mogelijkheid tot volle stiefouderadoptie na laagtechnologisch commercieel
draagmoederschap” (noot onder Gent (jeugdkamer) 30 april 2012), TBBR 2012, (374) 375, nr. 5; G. VERSCHELDEN,
Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 698, nr. 1269.
5
Hoofdstuk 2. Soorten
10. Draagmoederschap kan worden onderverdeeld in verschillende categorieën naargelang de
draagmoeder al dan niet genetisch verwant is met het kind en naargelang de draagmoeder
handelt met winstoogmerk of niet. In het eerste geval spreekt men van laag- of
hoogtechnologisch draagmoederschap en bij het tweede onderscheid spreekt men van
commercieel of altruïstisch draagmoederschap.12 In het Verenigd Koninkrijk maakt men hetzelfde
onderscheid. Bij hoogtechnologisch draagmoederschap spreekt men van ‘gestational’ of ‘full’
draagmoederschap en bij laagtechnologisch draagmoederschap van ‘traditional’ of ‘partial’
draagmoederschap.13
11. Bij laagtechnologisch (of ‘partial’) draagmoederschap is het kind verwekt met het genetisch
materiaal van de draagmoeder. Het kind kan zijn verwekt via geslachtsgemeenschap of
kunstmatige inseminatie (KI).14 Bij deze vorm van draagmoederschap is medische tussenkomst
niet steeds vereist.15 Indien de inseminatie niet medisch wordt begeleid, spreekt men van
‘zelfinseminatie’.16 De draagmoeder neemt hier in feite twee functies over van de wensmoeder.
Ze gaat het kind dragen en baren en ze levert het genetisch materiaal voor de verwekking. Bij
hoogtechnologisch (of ‘full’) draagmoederschap is de draagmoeder niet de genetische moeder.17
Dit wil zeggen dat voor de verwekking de eicellen van de wensmoeder worden gebruikt of die van
een eiceldonor (die niet de draagmoeder mag zijn).18 Indien ook nog het sperma van de
12
G. VERSCHELDEN, “De (on)mogelijkheid tot volle stiefouderadoptie na laagtechnologisch commercieel
draagmoederschap” (noot onder Gent (jeugdkamer) 30 april 2012), TBBR 2012, (374) 374, nr. 3; L. PLUYM, “Juridische
aspecten van draagmoederschap” in S. TACK en G. VERSCHELDEN (eds.), Medisch begeleide voortplanting in juridisch en
ethisch perspectief, Antwerpen, Intersentia, 2014, (119) 121-122.
13
L. PLUYM, “Juridische aspecten van draagmoederschap” in S. TACK en G. VERSCHELDEN (eds), Medisch begeleide
voortplanting in juridisch en ethisch perspectief, Antwerpen, Intersentia, 2014, (119) 121, nr. 4; P. ANDERSON, “An
evaluation of surrogacy law and its potential development in the UK; Is there a clear way forward?”, King’s Student L.
Rev. 2010, (37) 38; K. HORSEY en S. SHELDON, “Still hazy after all these years: the law regulating surrogacy”, Medical Law
Review 2012, (67) 72; M. BRAZIER, “Regulating the reproduction business”, Medical Law Review 1999, (166) 180; J. STOLL,
Surrogacy arrangements and legal parenthood. Swedish law in a comparative context, doctoraatsthesis Rechten
Uppsala University Sweden, 2013, 166; M. CRAWSHAW, E. BLYTH en O. VAN DEN AKKER, “The changing profile of surrogacy in
the UK - Implications for national and international policy and practice”, Journal of Social Welfare & Family Law 2012,
(267) 267. In laatstgenoemd artikel spreekt men ook van ‘genetic’, ‘straight’, ‘complete’ enerzijds en ‘IVF’, ‘carrier’ of
‘host’ draagmoederschap anderzijds.
14
A. DE BOTH en P. DE SUTTER, “Draagmoederschap: een eeuwenoude voortplantingstechniek in een juridisch
niemandsland”, Tijdschrift Voor Geneeskunde 2010, (795) 796.
15
L. PLUYM, “Het recht van het kind om zijn ouders te kennen (art. 7.1 IVRK) na heterologe medisch begeleide
voortplanting, adoptie en draagmoederschap in België”, TJK 2012, (5) 17; H. ROSCAM ABBING, “Enige
gezondheidsrechtelijke aspecten van het draagmoederschap” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (25) 25.
16
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421)
1430, nr. 9.
17
L. PLUYM, “Het recht van het kind om zijn ouders te kennen (art. 7.1 IVRK) na heterologe medisch begeleide
voortplanting, adoptie en draagmoederschap in België”, TJK 2012, (5) 18-19; A. DE BOTH en P. DE SUTTER,
“Draagmoederschap: een eeuwenoude voortplantingstechniek in een juridisch niemandsland”, Tijdschrift Voor
Geneeskunde 2010, (795) 796.
18
L. PLUYM, “De invloed van draagmoederschap op adoptie” (noot onder Gent (jeugdkamer) 30 april 2012), T.Fam. 2013,
(142) 144, nr. 8.
6
wensvader wordt gebruikt, is het kind 100 procent genetisch verwant met de wensouders.
Hoogtechnologisch draagmoederschap vereist altijd medische tussenkomst, aangezien een
embryo wordt gecreëerd dat nadien in de baarmoeder van de draagmoeder wordt geplaatst (bv.
IVF-behandeling).
12. In geval van commercieel draagmoederschap streeft de draagmoeder winst na. Ze ‘verhuurt’
haar baarmoeder aan de wensouders om er winst uit te halen. Het bedrag dat ze ontvangt voor
haar diensten zal bijgevolg meer bedragen dan een loutere onkostenvergoeding.19 Indien in de
media aandacht wordt besteed aan draagmoederschap, gaat het vaak om commercieel
draagmoederschap.20 Deze vorm van draagmoederschap wekt immers veel verontwaardiging op,
mede omdat de grens met kinderhandel flinterdun is. Bij ideëel of altruïstisch draagmoederschap
handelt de draagmoeder niet met winstoogmerk.21 De draagmoeder verwacht geen royale
vergoeding voor haar prestatie en de geldsommen die ze ontvangt, zullen beperkt blijven tot een
onkostenvergoeding.22 Ze stelt haar lichaam ‘ter beschikking’ van de wensouders, omdat ze hen
wil helpen bij het vervullen van hun kinderwens. Dit is bijvoorbeeld vaak het geval bij
endofamiliaal draagmoederschap waarbij een moeder of een zus van het onvruchtbare koppel
zich aanbiedt als draagmoeder.
13. Ten slotte kan ook nog een onderscheid worden gemaakt naargelang draagmoederschap al
dan niet een grensoverschrijdend karakter heeft. Indien zowel de draagmoeder als de
wensouders inwoners zijn van België en ook de bevruchting in België plaatsvindt, is er geen
internationale dimensie. Bij internationaal draagmoederschap gaan Belgische wensouders op
zoek naar een draagmoeder in het buitenland. Na de geboorte worden de kinderen dan naar
België gebracht.23 Omgekeerd kan het ook zijn dat buitenlanders een beroep doen op een
draagmoeder in België.24
19
A. DE BOTH en P. DE SUTTER, “Draagmoederschap: een eeuwenoude voortplantingstechniek in een juridisch
niemandsland”, Tijdschrift Voor Geneeskunde 2010, (795) 796.
20
Zie bijvoorbeeld T. MAST, Wensouders baby D. in beroep vrijgesproken, 4 december 2013,
http://www.hln.be/hln/nl/957/Binnenland/article/detail/1752202/2013/12/04/Wensouders-baby-D-in-beroepvrijgesproken.dhtml; P. GEUDENS, “Malafide Belgische draagmoeder blijft aangehouden”, Het Belang van Limburg, 5
december 2008 en http://www.hbvl.be/nieuws/binnenland/malafide-belgische-draagmoeder-blijft-aangehouden.aspx;
G. NEYT, “Draagmoederschap big business op het internet”, Het Nieuwsblad, 29 mei 2005 en
http://www.nieuwsblad.be/article/detail.aspx?articleid=DMA28052005_005.
21
A. DE BOTH en P. DE SUTTER, “Draagmoederschap: een eeuwenoude voortplantingstechniek in een juridisch
niemandsland”, Tijdschrift Voor Geneeskunde 2010, (795) 796.
22
L. PLUYM, “De invloed van draagmoederschap op adoptie” (noot onder Gent (jeugdkamer) 30 april 2012), T.Fam. 2013,
(142) 145, nr. 11.
23
L. PLUYM, “De invloed van draagmoederschap op adoptie” (noot onder Gent (jeugdkamer) 30 april 2012), T.Fam. 2013,
(142) 145-146, nr. 16 en 19.
24
Zie bv. de zaak Baby J.
7
DEEL II WETTELIJK KADER
TITEL I ALGEMEEN
14. Alvorens we overgaan tot een grondige bespreking van hoe draagmoederschap in het
Verenigd Koninkrijk wordt geregeld en wat België daar uit kan leren, moet worden stilgestaan bij
de oorzaak waarom Belgische wensouders zich op de dag van vandaag in een onzekere positie
bevinden. Het antwoord moet niet ver worden gezocht: er is geen wettelijk kader inzake
draagmoederschap. Ons huidig afstammingsrecht is niet aangepast aan draagmoederschap. De
toepassing van de gewone afstammingsregels in de context van draagmoederschap heeft tot
gevolg dat de doelstellingen van de wensouders (met name erkend worden als de juridische
ouders van het kind) niet onmiddellijk bij de geboorte kunnen worden gerealiseerd. Om als de
juridische ouders van het kind erkend te worden, zijn wensouders verplicht om hun eigen kind te
adopteren. In het Verenigd Koninkrijk biedt de wetgever de wensouders een specifiek
mechanisme aan op grond waarvan het juridisch ouderschap van de draagmoeder en haar
partner kan worden overgedragen op de wensouders. De invoering hiervan ging echter niet
gepaard met een wijziging van de oorspronkelijke afstammingsregels. Hieronder wordt de huidige
wetgevende situatie in België en in het Verenigd Koninkrijk uiteengezet.
TITEL II GEEN WETTELIJKE REGELING IN BELGIË
Hoofdstuk 1. Juridisch vacuüm
15. Draagmoederschap bevindt zich in België in een juridisch vacuüm. In geen enkele wet wordt
draagmoederschap vermeld, laat staan geregeld. Men zou bijna kunnen zeggen dat
draagmoederschap niet bestaat volgens de wetgever. Dit heeft tot gevolg dat men moet
terugvallen op het gemeen recht. Draagmoederschapsovereenkomsten worden dan ook beheerst
door het gemeen verbintenissenrecht. Voor de afstamming na draagmoederschap moet men
terugvallen op het (onaangepast) afstammingsrecht in het Burgerlijk Wetboek. Toch wordt
regelmatig een poging gedaan om die situatie te verhelpen door de indiening van een
wetsvoorstel dat specifiek gericht is op draagmoederschap. De ingediende voorstellen kunnen in
twee categorieën worden onderverdeeld. Sommige strekken ertoe om draagmoederschap te
legaliseren25, weliswaar binnen bepaalde grenzen, terwijl anderen specifiek strekken tot het
25
In chronologische volgorde van indiening: wetsvoorstel (B. TOMMELEIN c.s.) tot regeling van het draagmoederschap,
Parl.St Senaat BZ 2010, nr. 5-130/1 (9 september 2010) (hierna: wetsvoorstel TOMMELEIN); wetsvoorstel (C. DEFRAIGNE)
betreffende de draagmoeders, Parl.St Senaat BZ 2010, nr. 5-160/1 (23 september 2010) (hierna: wetsvoorstel
DEFRAIGNE); wetsvoorstel (P. MAHOUX) betreffende het draagmoederschap, Parl.St Senaat BZ 2010, nr. 5-236/1 (6 oktober
2010) (hierna: wetsvoorstel MAHOUX); wetsvoorstel (M. TEMMERMAN en G. SWENNEN) houdende organisatie van centra
voor draagmoederschap, Parl.St. Senaat 2010-11, nr. 5-929/1 (5 april 2011) (hierna: wetsvoorstel TEMMERMAN en
SWENNEN).
8
invoeren van een verbod op commercieel draagmoederschap.26 De wetsvoorstellen die
draagmoederschap wensen te legaliseren, vertrekken vanuit eenzelfde standpunt: commercieel
draagmoederschap is uit den boze, elke overeenkomst die tot doel heeft de voorplanting ten
behoeve van een ander te regelen, is verboden en draagmoederschap is een ultimum remedium
en kan enkel een optie zijn wanneer alle andere behandelingsmogelijkheden zijn uitgeput.
Vroeger werd een wetsvoorstel ingediend om draagmoederschap in het algemeen te verbieden27,
maar dit standpunt lijkt (op dit moment) te zijn verlaten. Helaas is het bereiken van een politieke
consensus moeilijker dan verwacht. Bijgevolg heeft nog geen enkel wetsvoorstel geleid tot een
effectieve wet. Een wettelijke regeling is nochtans noodzakelijk. In afwachting van een specifieke
wetgeving bepalen de ethische comités van de ziekenhuizen die draagmoederschap begeleiden
autonoom de criteria waaraan de draagmoeder en wensouders moeten voldoen. Dit leidt tot
‘forum shopping’: de betrokkenen richten zich tot het centrum waar ze de meeste kans hebben
dat hun verzoek zal worden goedgekeurd.28 Bij gebrek aan een wettelijk kader heeft de Nationale
Raad van de Orde van Geneesheren op 2 oktober 2010 een advies uitgebracht waarin een viertal
fundamentele deontologische principes29 worden geformuleerd die artsen in de context van
draagmoederschap in acht moeten nemen.30
Hoofdstuk 2. Medisch begeleide voortplantingswet 2007
16. Een onvervulde kinderwens wegens vruchtbaarheidsproblemen was vroeger iets waar men
zich moest bij neerleggen, vandaag is medisch begeleide voortplanting vanzelfsprekend
geworden. Bijgevolg achtte de wetgever het noodzakelijk om een specifiek wetgevend kader uit
te werken. Dit heeft uiteindelijk geleid tot de totstandkoming van de MBV-wet. Hoewel
draagmoederschap in feite een van de alleroudste vormen van medisch begeleide voortplanting
is, heeft de wetgever er doelbewust voor gekozen om draagmoederschap niet te regelen in de
wet van 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de
overtallige embryo’s en gameten.31 Tijdens de parlementaire voorbereiding van de MBV-wet
26
Art. 3 en 5 wetsvoorstel (M. TEMMERMAN en G. SWENNEN) tot bestraffing van het commercieel draagmoederschap en de
publiciteit hiervoor, Parl.St. Senaat 2010-11, nr. 5-1074/1 (9 juni 2011); art. 3 en 4 wetsvoorstel (W. BEKE c.s.) tot
aanvulling van het Strafwetboek met bepalingen betreffende de commercialisering van en de bemiddeling inzake
draagmoederschap, Parl.St Senaat 2010-11, nr. 5-932/1 (5 april 2011), eveneens ingediend in de Kamer: wetsvoorstel
(N. LANJRI c.s.), Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53K1429/001 (4 mei 2011).
27
Wetsvoorstel (C. NYSSENS) tot het verbieden van zowel draagmoederschap waarbij de draagmoeder niet genetisch
verwant is met het kind als draagmoederschap waarbij die genetische verwantschap wel bestaat, Parl.St. Senaat 200506, nr. 3-1399/1 (19 oktober 2005), later opnieuw in identieke vorm ingediend in de Kamer, zie Parl.St Kamer BZ 2007,
nr. 52K0170/001 (4 oktober 2007), maar nadien niet meer hernomen.
28
L. PLUYM, “Juridische aspecten van draagmoederschap” in S. TACK en G. VERSCHELDEN (eds.), Medisch begeleide
voortplanting in juridisch en ethisch perspectief, Antwerpen, Intersentia, 2014, (119) 127.
29
1) Onomkeerbare medische situatie die elke zwangerschap voor de wensmoeder onmogelijk maakt, 2) medisch,
sociaal en psychologisch onderzoek van de draagmoeder, 3) vergoeding aan de draagmoeder moet beperkt blijven, 4)
de begeleiding van partijen (zie in: G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap
in België”, TPR 2011, (1421) 1475, nr. 88.).
30
NATIONALE RAAD VAN DE ORDE VAN GENEESHEREN, Advies, 2 oktober 2010, te consulteren via www.ordomedic.be.
31
Wet 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van overtollige embryo’s en
gameten BS 17 juli 2007, 38.575 (inwerkingtreding op 27 juli 2007) (hierna: MBV-wet).
9
waren wetsvoorstellen ingediend met betrekking tot draagmoederschap.32 Men ging er dus vanuit
dat in de nabije toekomst een wet inzake draagmoederschap zou worden ingevoerd.33 Dat is tot
op de dag van vandaag niet gebeurd. Hieronder volgt een korte uiteenzetting van de MBV-wet
waaruit onmiddellijk zal blijken dat de MBV-wet geen rekening houdt met draagmoederschap.
17. Onderscheid wordt gemaakt tussen het wensouderschap enerzijds en het genetisch
ouderschap anderzijds, waarbij de wetgever het wensouderschap uitdrukkelijk heeft willen
beschermen. In artikel 27, eerste lid en artikel 56, eerste lid van de MBV-wet wordt bepaald dat
“de afstammingsregels als bepaald in het Burgerlijk Wetboek in het voordeel van de wensouders”
zullen worden toegepast. In de MBV-wet wordt geen rekening gehouden met draagmoederschap
aangezien de wetgever er vanuit gaat dat de wensouders altijd diegene zijn die de embryo of
gameten ontvangen.34 In de context van draagmoederschap is de situatie net omgekeerd. De
wensouders willen een kind waarmee ze genetisch verwant zijn en schakelen daarom de hulp van
een draagmoeder in. Bij hoogtechnologisch draagmoederschap zal een embryo worden ingeplant
bij de draagmoeder. Hoewel zij het genetisch materiaal ontvangt, is zij geen wensouder. In de
context van draagmoederschap zijn het meestal de donoren zelf die de wensouders zijn. Omdat
beide wensouders ook de genetische ouders zijn, is er geen splitsing tussen het wensouderschap
en het genetisch ouderschap. Bijgevolg blijven de gewone afstammingsregels van het Burgerlijk
Wetboek van toepassing.35
18. De wetgever heeft geopteerd voor de anonimiteit van de donoren. Hoewel het kind krachtens
artikel 7, lid 1 van het Kinderrechtenverdrag van 20 november 1989 (hierna: IVRK) het recht heeft
zijn ouders te kennen, is de anonimiteit gerechtvaardigd volgens de wetgever. Eerst en vooral
omdat de niet-anonimiteit afschrikkend werkt en een daling van het aantal donoren tot gevolg
zou hebben, wat eventueel tot een tekort zou kunnen leiden. Ten slotte is het ook om
discriminatie te vermijden tussen de kinderen die de donoren zouden kunnen kennen, en
kinderen die vóór de goedkeuring van de wet zijn verwekt.36 Deze verplichte anonimiteit kan
problematisch zijn in het geval van hoogtechnologisch draagmoederschap. Het wenskoppel dat
bijvoorbeeld embryo’s laat invriezen om ze later in te planten bij een draagmoeder, stuit op
32
Verslag namens de commissie voor sociale aangelegenheden inzake wetsvoorstellen betreffende de medisch
begeleide voortplanting en de bestemming van de boventallige embryo’s en gameten, uitgebracht door de heer Cornil
en mevr. De Schamphelaere, Parl.St. Senaat 2005-06, nr.3-1440/9, 6 in fine j° 59 en 70.
33
H. NYS en T. WUYTS, “De wet betreffende medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige
embryo’s en gameten”, RW 2007-2008, (761) 762; G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van
draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 1471, nr. 79; G. VERSCHELDEN, “Wensvaderschap over draagkind
prenataal vastgesteld”, Juristenkrant, afl. 273, 11 september 2013, 9.
34
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421)
1471, nr. 80; G. VERSCHELDEN, “Wensvaderschap over draagkind prenataal vastgesteld”, Juristenkrant, afl. 273, 11
september 2013, 9; L. PLUYM, “Juridische aspecten van draagmoederschap” in S. TACK en G. VERSCHELDEN (eds.), Medisch
begeleide voortplanting in juridisch en ethisch perspectief, Antwerpen, Intersentia, 2014, (119) 124.
35
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421)
1472, nr. 82.
36
P. HERBOTS, “Medisch begeleide voortplanting”, NJW 2008, (336) 337.
10
artikel 28 van de MBV-wet, wat inhoudt dat embryodonatie steeds anoniem moet gebeuren.
Artikel 57, eerste lid van de MBV-wet voorziet echter in één uitzondering op de
anonimiteitsregel37: “De niet-anonieme donatie berustend op de toestemming van de donor en de
ontvanger(s) is toegestaan”. De uitzondering geldt enkel bij de donatie van gameten. De donatie
van overtollige embryo’s kan nooit niet anoniem gebeuren.
19. De MBV-wet verzet er zich tegen dat donoren van overtollige embryo’s of gameten een
rechtsvordering kunnen instellen betreffende de afstamming van het kind.38 De wensouders
zullen als bekende gametendonoren39 nooit een vordering kunnen instellen voor de rechtbank om
een oorspronkelijke afstammingsband met het kind vast te stellen, terwijl het uiteindelijke doel
van de gehele draagmoederschapsconstructie er net in bestaat om voor de wensouders een
juridische afstammingsband te creëren met een kind dat hun genen draagt (Merk op dat een
erkenning geen vordering is en bijgevolg wel mogelijk zal zijn40).
20. In de rechtsleer bestaat discussie of de MBV-wet van toepassing kan zijn in de context van
draagmoederschap. In een antwoord op een parlementaire vraag heeft de minister van Justitie41
geprobeerd om duidelijkheid te scheppen en geoordeeld dat de MBV-wet een ruime draagwijdte
heeft
en
bijgevolg
ook
toepasselijk
is,
indien
in
het
kader
van
een
draagmoederschapsovereenkomst gebruik wordt gemaakt van een van de medisch begeleide
voortplantingstechnieken die worden geregeld in de MBV-wet.42 Dus hoewel draagmoederschap
niet expliciet wordt geregeld door de MBV-wet en de wetgever tot doel had draagmoederschap
buiten beschouwing te laten, moeten de (bepaalde) regels van de wet toch worden nageleefd
telkens gebruik wordt gemaakt van een van de kunstmatige voortplantingstechnieken.
37
H. NYS en T. WUYTS, “De wet betreffende medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige
embryo’s en gameten”, RW 2007-2008, (761) 770; P. HERBOTS, “Medisch begeleide voortplanting”, NJW 2008, (336) 337338.
38
Art. 27, tweede lid en art. 56, tweede lid MBV-wet.
39
Anderzijds kan men stellen dat de draagmoeder en wensouders niet aanschouwd kunnen worden als donor,
ontvanger of wensouder in de zin van de MBV-wet, bijgevolg spelen de afstammingsregels niet in het voordeel van de
wensouders (die gameten ontvangen) en kunnen wensouders wel vorderingen instellen. Zie: L. PLUYM, “Juridische
aspecten van draagmoederschap” in S. TACK en G. VERSCHELDEN (eds.), Medisch begeleide voortplanting in juridisch en
ethisch perspectief, Antwerpen, Intersentia, 2014, (119) 124 en 129, nr. 10 en nr. 21.
40
L. PLUYM, “Juridische aspecten van draagmoederschap” in S. TACK en G. VERSCHELDEN (eds.), Medisch begeleide
voortplanting in juridisch en ethisch perspectief, Antwerpen, Intersentia, 2014, (119) 129, nr. 21.
41
Hand. Kamer 2010-11, 21 juni 2011, COM 268, 13 (Vr. nr. 5163 S. BECQ).
42
Kunstmatige bevruchting, in-vitrofertilisatie (IVF) en intracytoplasmatische sperma-injectie (ICSI) in P. HERBOTS,
“Medisch begeleide voortplanting”, NJW 2008, (336) 336.
11
Hoofdstuk 3. Consensus over de noodzaak tot regulering
21. Uit een aantal adviezen en uit de recentste wetsvoorstellen kan men concluderen dat niets
nog de regulering van draagmoederschap in de weg staat. Hoewel over de precieze aanpak
verschillende standpunten bestaan, weerklinkt op zowel ethisch, juridisch als medisch vlak de
nood aan een specifiek wettelijk kader. Ik geef daarover hieronder een uiteenzetting die evenwel
beknopt is, dit omdat een volledige analyse van de adviezen op nationaal en Europees niveau mij
zou doen afwijken van de kern van mijn onderzoek.
Afdeling 1. Ethisch aanvaardbaar op nationaal en Europees niveau
22. Het Raadgevend Comité voor Bio-ethiek kan zowel vrijwillig als op verzoek adviezen
formuleren betreffende de sociale, juridische en ethische problemen die zich voordoen in de
gezondheidssector. Op 5 juli 2004 werd door het Raadgevend Comité voor Bio-ethiek van België
een advies gepubliceerd inzake draagmoederschap. Hoewel in het advies een hele reeks
uiteenlopende standpunten zijn terug te vinden, was men het toch over één aspect eens43:
draagmoederschap is ethisch geoorloofd, weliswaar binnen bepaalde grenzen44, en er is nood aan
een wettelijk kader.45 In zijn advies stelt het comité voor om draagmoederschap binnen het kader
van de huidige adoptiewetgeving te regelen.46
Ook op Europees niveau zijn ethici het unaniem eens dat draagmoederschap een aanvaardbare
vorm van medisch begeleide voortplanting is. De European Society of Human Reproduction and
Embryology (hierna: ESHRE) gaf in zijn tiende statement een aantal aanbevelingen die specifiek
gericht waren op draagmoederschap.47 De ESHRE is een gezaghebbende internationale
organisatie die onderzoek en ontwikkeling in de reproductieve geneeskunde wil stimuleren. Sinds
1985 is er een jaarlijkse bijeenkomst.48 Dus de conclusie is dat zowel op nationaal als op Europees
niveau draagmoederschap binnen bepaalde grenzen als een ethisch aanvaardbare praktijk wordt
beschouwd.
43
F. MORTIER, “Ethici: koele minnaars van draagmoederschap”, TJK 2006, (20) 20, nr. 3-4.
M.-N. VEYS, “Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap”, TBBR 2006, (402) 411, nr. 45.
45
Merk op dat in het advies niet wordt gesproken van draagmoederschap, maar van zwangerschap-voor-een-ander.
46
RAADGEVEND COMITÉ VOOR BIO-ETHIEK, Advies nr. 30 betreffende zwangerschap-voor-een-ander, 5 juli 2004, te raadplegen
via www.health.belgium.be: “De regeling dient te gebeuren in het kader van de (nieuwe) adoptiewetgeving, met de
mogelijkheid tot adoptie van het kind onmiddellijk na de geboorte, en voorafgegaan (voor de zwangerschap) door een
pre-adoptieverklaring, waarbij de toekomstige draagmoeder zich bereid verklaart de zwangerschap voor de wensouders
op zich te nemen” (p. 34); Jeugdrb. Antwerpen (7e k.) 11 oktober 2007, RW 2007-08, 1778, noot.
47
F. SHENFIELD, G. PENNINGS, J. COHEN, P. DEVROEY, D. DE WERT en B. TARLATZIS, “ESHRE Task Force on
Ethics and Law 10: surrogacy”, Human Reproduction 2005, 2705-2707.
48
Voor meer informatie over de totstandkoming en de werking van de organisatie: http://www.eshre.eu/Home/Aboutus.aspx.
44
12
Afdeling 2. Advies Raad van State
23. Op 14 februari 2006 heeft de Raad van State een bijzonder lijvig advies gepubliceerd bij vijf
(vervallen) wetsvoorstellen inzake draagmoederschap en bij één wetsvoorstel waar uiteindelijk de
MBV-wet is uit voortgekomen.49 Uit het advies blijkt dat een algemeen verbod op (commercieel)
draagmoederschap niet ongeoorloofd zou zijn, aangezien artikel 8.2 EVRM inmengingen in het
privé- en gezinsleven toelaat.50 Maar anderzijds zou ook het toelaten van draagmoederschap niet
onverenigbaar zijn met de internationale verdragsbepalingen zoals bijvoorbeeld artikel 3 EVRM
op grond waarvan een mensonterende behandeling verboden is.51 De Raad van State sluit zelfs de
gedwongen tenuitvoerlegging van draagmoederschapsovereenkomsten niet uit.52 In het advies
wordt aanbevolen om draagmoederschap niet in een nieuwe, afzonderlijke wet te gieten, maar
om binnen het huidige afstammingsrecht naar een oplossing te zoeken. Uit het advies blijkt
duidelijk hoe moeilijk de taak is die op de wetgever rust. Er moet immers met zoveel rekening
worden gehouden bij het creëren van een wettelijk kader rond draagmoederschap.
Afdeling 3. Wetsvoorstellen in België
24. De meest recente wetsvoorstellen hebben ofwel betrekking op het legaliseren van
draagmoederschap binnen bepaalde grenzen53 ofwel het verbieden van commercieel
draagmoederschap.54 Dus hoewel er (voorlopig) nog geen politieke consensus is bereikt, is men
wel afgestapt van het idee om draagmoederschap absoluut te verbieden.55 De wetsvoorstellen
zullen in de loop van mijn onderzoek aan bod komen zodat onmiddellijk de vergelijking kan
worden gemaakt tussen de wetsvoorstellen, de huidige situatie in België en de toestand in het
Verenigd Koninkrijk.
49
Adv. RvS nr. 39.474/AV, 39.475/AV, 39.476/AV, 39.477/AV, 39.478/AV en 39.525/AV, Parl.St. Senaat
2005-06, nr. 3-417/3 (14 februari 2006). (hierna: Advies van de RAAD VAN STATE betreffende draagmoederschap)
50
Advies van de RAAD VAN STATE betreffende draagmoederschap, supra noot 49: “Geen enkele hogere rechtsregel staat
eraan in de weg dat een algemene verbodsmaatregel inzake draagmoederschap wordt genomen” (nr. 69); Jeugdrb.
Antwerpen (7e k.) 11 oktober 2007, RW 2007-08, 1777, noot.
51
Advies van de RAAD VAN STATE betreffende draagmoederschap, supra noot 49: “Het procédé van het
draagmoederschap als zodanig kan niet beschouwd worden als een procédé dat een onmenselijke of vernederende
behandeling uitmaakt, noch van het kind dat zal geboren worden, noch van de draagmoeder en van de wensouders.”
(nr. 37).
52
Advies van de RAAD VAN STATE betreffende draagmoederschap, supra noot 49, nr. 84.
53
In chronologische volgorde van indiening: wetsvoorstel TOMMELEIN; wetsvoorstel DEFRAIGNE; wetsvoorstel MAHOUX;
wetsvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN.
54
Art. 3 en 5 wetsvoorstel (M. TEMMERMAN en G. SWENNEN) tot bestraffing van het commercieel draagmoederschap en de
publiciteit hiervoor, Parl.St. Senaat 2010-11, nr. 5-1074/1 (9 juni 2011); art. 3 en 4 wetsvoorstel (W. BEKE c.s.) tot
aanvulling van het Strafwetboek met bepalingen betreffende de commercialisering van en de bemiddeling inzake
draagmoederschap, Parl.St Senaat 2010-11, nr. 5-932/1 (5 april 2011), eveneens ingediend in de Kamer: wetsvoorstel
(N. LANJRI), Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53K1429/001 (4 mei 2011).
55
Wetsvoorstel (C. NYSSENS) tot het verbieden van zowel draagmoederschap waarbij de draagmoeder niet genetisch
verwant is met het kind als draagmoederschap waarbij die genetische verwantschap wel bestaat, Parl.St. Senaat 200506, nr. 3-1399/1 (19 oktober 2005), later opnieuw in identieke vorm ingediend in de Kamer, zie Parl.St Kamer BZ 2007,
nr. 52K0170/001 (4 oktober 2007), maar nadien niet meer hernomen.
13
TITEL III SPECIFIEK WETTELIJK KADER IN HET VERENIGD
KONINKRIJK
Hoofdstuk 1. Algemeen
25. De belangrijkste wetten in het Verenigd Koninkrijk die van toepassing zijn in de context van
draagmoederschap zijn de Surrogacy Arrangements Act 1985 (hierna: SAA 1985), de Adoption and
Children Act 2002 (hierna: ACA 2002), Human Fertilisation and Embryology (Deceased Fathers)
Act 2003, de Human Fertilisation and Embryology Act 1990 en 2008 (hierna: HFEA 1990 en 2008)
en de Human Fertilisation and Embryology Act 2010 (Parental Order). In het Verenigd Koninkrijk
zijn er drie verschillende juridische systemen: Engeland en Wales, Schotland en Noord-Ierland. De
HFEA heeft een algemene draagwijdte en is van toepassing op het gehele grondgebied van het
Verenigd Koninkrijk. Ook de SAA 1985 strekt zich uit tot het gehele grondgebied, enkel voor de
definities uit artikel 1 is er een verschil tussen Engeland, Wales en Noord-Ierland enerzijds en
Schotland anderzijds. De drie systemen verschillen wel inzake de registratie van de officiële
documenten.56 De registratie van de geboorteakte en de registratie van de Parental Orders zijn
onderworpen aan drie verschillende stelsels.
Hieronder wordt kort uiteengezet welke gebeurtenissen in het verleden aanleiding hebben
gegeven tot de huidige wetgeving en welke vernieuwingen in de loop der tijd zijn geïntroduceerd.
Hoewel COTS, een van de grootste bemiddelingsbureaus in het Verenigd Koninkrijk, beweert dat
de meeste draagmoederschapsovereenkomsten vlot verlopen, betekent dit niet dat een efficiënt
wettelijk kader niet noodzakelijk is. Er zijn ook gevallen, ongeacht of dat nu een kleine minderheid
is, waarin er wel serieuze problemen opduiken. Continue evaluatie en aanpassing van de
wetgeving aan de veranderende maatschappij zijn en blijven dus een noodzakelijkheid.
Draagmoederschap is misschien wel een van de meest complexe vormen van medisch begeleide
voortplanting, maar toch is het diegene die het minst is gereguleerd.
56
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds), International Surrogacy Arrangements. Legal
regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 367.
14
Hoofdstuk 2. Surrogacy Arrangements Act 1985
Afdeling 1. In de aanloop naar de SAA 1985
§ 1. Warnock Commissie
26. Op 25 juli 1978 werd de allereerste reageerbuisbaby ooit geboren, de Britse Louise Joy
Brown.57 Vervolgens werd in juli 1982 door de regering een commissie samengesteld om de
recente en toekomstige ontwikkelingen inzake medisch begeleide voortplanting te onderzoeken,
de juridische, sociale en ethische problemen hiervan in kaart te brengen en aanbevelingen te
formuleren over hoe de wetgever dit best zou aanpakken.58 Op 26 juni 1984 was het onderzoek
afgerond. Het werd bekend als het Warnock Rapport, genoemd naar de commissievoorzitster en
filosofe Mary Warnock. Van het bijna honderd pagina’s tellende verslag werden slechts zes
pagina’s gewijd aan draagmoederschap (plus een afwijkende visie van 2,5 pagina’s). In
tegenstelling tot de andere kunstmatige voortplantingstechnieken waar het rapport in het
algemeen zeer positief over was, werd door de commissie het draagmoederschap veeleer
negatief bekeken.59 De Warnock Commissie erkende wel dat draagmoederschap in bepaalde
omstandigheden de enige kans kan zijn voor koppels op een eigen genetisch kind, bijvoorbeeld
indien de wensmoeder geen baarmoeder heeft of reeds meerdere miskramen heeft gehad of
indien het voor de vrouw gevaarlijk is om een kind te dragen wegens een medische aandoening.
Desalniettemin besloot de commissie dat “even in compelling medical circumstances the danger
of exploitation of one human being by another appears to the majority of us to outweigh the
potential benefits, in almost every case.”.60 De meerderheid van de leden wees
draagmoederschap resoluut af, omdat (volgens hen) het merendeel van de publieke opinie gekant
was tegen draagmoederschap en omdat de voortplanting van de mens iets is wat moet
plaatsvinden tussen twee geliefden. Het betrekken van een derde (de draagmoeder) in dat proces
zou een aantasting betekenen op de huwelijksrelatie.61 Ze baseerden zich in feite op de
Kantiaanse filosofie: we mogen de mens (de draagmoeder) nooit enkel als middel (haar lichaam
gebruiken voor het dragen en baren van het kind) tot een doel (het vervullen van de kinderwens
van de wensouders) gebruiken.62
57
M. BRAZIER, “Regulating the reproduction business”, Medical Law Review 1999, (166) 167; L. RUBY, “New Trends in
Global Outsorcing of Commercial Surrogacy: A Call for Regulation”, Hastings Women’s Law Journal 2009, (275) 275.
58
J. STOLL, Surrogacy arrangements and legal parenthood. Swedish law in a comparative context, doctoraatsthesis
Rechten Uppsala University Sweden, 2013, 167.
59
P. ANDERSON, “An evaluation of surrogacy law and its potential development in the UK; Is there a clear way forward?”,
King’s Student L. Rev. 2010, (37) 41.
60
WARNOCK COMMITTEE, Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology, 26 juni
1984,
www.hfea.gov.uk/docs/Warnock_Report_of_the_Committee_of_Inquiry_into_Human_Fertilisation_and_Embryology_
1984.pdf, 46, para. 8.17 (hierna: Warnock Report).
61
Warnock Report, supra noot 60, 44, para. 8.10.
62
H. MCLACHAN en K. SWALES, “Surrogate Motherhood: Beyond the Warnock and the Brazier Reports”, Human
Reproduction and Genetic Ethics 2005, http://claradoc.gpa.free.fr/doc/229.pdf, 2; K. HORSEY en S. SHELDON, “Still hazy
after all these years: the law regulating surrogacy”, Medical Law Review 2012, (67) 69.
15
In het rapport staat uitdrukkelijk vermeld dat de commissie voornamelijk inzat met het risico op
commerciële uitbuiting.63 Daarom was volgens haar de invoering van strafbepalingen
onontbeerlijk. Zonder expliciet wettelijk verbod kan commerciële uitbuiting niet worden
voorkomen. Commerciële draagmoederschapsorganisaties zijn zonder twijfel illegaal. Non-profit
organisaties zouden eventueel wel een nuttige rol kunnen vervullen, maar hun bestaan op zich
zou draagmoederschap aanmoedigen.64 Daarom moest het verbod zowel betrekking hebben op
organisaties met winstoogmerk als op non-profit organisaties. Ook personen, bijvoorbeeld artsen,
die bewust helpen bij de totstandbrenging van een draagmoederschapszwangerschap moeten
hiervoor worden gestraft. Enkel de draagmoeder en de wensouders zelf begaan geen misdrijf
door het afsluiten van een draagmoederschapsovereenkomst, omdat het niet wenselijk is dat een
kind wordt geboren in een milieu waar al zijn ouders ‘criminelen’ zijn. Tot slot moeten alle
draagmoederschapsovereenkomsten als illegaal worden bestempeld die bijgevolg niet in rechte
kunnen worden afgedwongen.65 De meerderheid van de Warnock Commissie achtte het risico op
uitbuiting van de draagmoeder dus zodanig groot dat men draagmoederschap in het algemeen
wou ontmoedigen.
27. Twee leden van de Commissie, Wendy Greengross en David Davies, namen een wat mildere
houding aan ten aanzien van draagmoederschap.66 Volgens hen zijn er situaties waarin
draagmoederschap een laatste redmiddel is voor koppels. Door de tussenkomst van non-profit
organisaties en artsen te verbieden, wordt elke professionele bescherming aan de partijen
ontzegd. Draagmoederschap zal niet zomaar verdwijnen door het te verbieden, wensouders
zullen overgaan tot ‘do it yourself’ constructies.67 Bij dergelijke ondergrondse praktijken krijgen de
partijen geen medische, juridische of psychologische begeleiding. Hun voorstel bestond erin om
een soort van adoptieprocedure ter beschikking te stellen van de wensouders en
draagmoederschapsovereenkomsten niet als illegale contracten te beschouwen. Waar ze de
meerderheidsvisie wel in volgden, was dat commerciële draagmoederschapsorganisaties wettelijk
verboden zouden moeten zijn en dat draagmoederschap uit gemakzucht geen optie mag zijn. Een
vrouw die fysiek in staat is om een kind te dragen en te baren, maar geen zin heeft om een
zwangerschap te ondergaan, kan geen beroep doen op een draagmoeder. Het zou volgens hen
een grote vergissing zijn om draagmoederschap resoluut af te wijzen. Zij geloofden immers niet
dat de publieke opinie inzake draagmoederschap reeds volledig was gevormd zoals werd beweerd
door de meerderheid. Draagmoederschap was nog maar een recent fenomeen, het was nog te
vroeg om een definitieve beslissing te nemen.
63
Warnock Report, supra noot 60, 46, para. 8.17.
Warnock Report, supra noot 60, 46, para. 8.18.
65
Warnock Report, supra noot 60, 47, para. 8.19.
66
Warnock Report, supra noot 60, 87-89.
67
M. BRAZIER, “Regulating the reproduction business”, Medical Law Review 1999, (166) 179.
64
16
28. De conclusies inzake draagmoederschap in het Warnock Rapport zijn over het algemeen
teleurstellend en niet overtuigend.68
§ 2. Baby Cotton zaak
29. Niet enkel het Warnock Rapport heeft aanleiding gegeven tot de opstelling van de SAA 1985,
maar ook de kwestie ‘Baby Cotton’ heeft ervoor gezorgd dat in een zeer korte tijd een wetgeving
is tot stand gekomen die specifiek betrekking heeft op draagmoederschap. In 1985 werd Kim
Cotton69 de eerste (bekende) commerciële draagmoeder uit het Verenigd Koninkrijk. In feite
dateert de eerste zaak inzake draagmoederschap die voor de Britse rechtbanken werd gebracht
uit eind jaren zeventig. De drie rechters in hoger beroep waren het er unaniem over eens dat een
draagmoederschapsovereenkomst verwerpelijk en ethisch onaanvaardbaar was. Er werd zelfs
gesproken van “a kind of baby-farming operation of a wholly distasteful and lamentable kind”.70
Toch is draagmoederschap in het Verenigd Koninkrijk pas bekend geworden sinds de
geruchtmakende zaak ‘Baby Cotton’.71
30. Een Amerikaans wenskoppel schakelde de hulp in van een Amerikaans bemiddelingsbureau
om
een
geschikte
draagmoeder
te
vinden.
Vervolgens
werd
een
draagmoederschapsovereenkomst afgesloten met een Britse draagmoeder, Kim Cotton, waarbij
ze instemde om zich te insemineren met het sperma van de wensvader. Er werd haar een bedrag
van 6.500 pond beloofd. Toen de deal uitlekte, verkocht Kim Cotton haar verhaal voor een bedrag
van 15.000 pond. Het kind werd onder het toezicht van het gerecht geplaatst. Bijgevolg mocht het
kind na de geboorte het ziekenhuis niet verlaten en werd het toevertrouwd aan de zorg van de
verpleegsters. De rechter heeft uiteindelijk beslist dat de Amerikaanse wensouders mochten
instaan voor de zorg en de opvoeding van het kind. Het kind mocht vervolgens het ziekenhuis en
het Verenigd Koninkrijk verlaten en met de wensouders meegaan naar Amerika. Bij het nemen
van zijn beslissing heeft de rechter vooral gekeken naar het belang van het kind. De zaak kreeg
veel belangstelling in de media en veroorzaakte een enorme controverse in het Verenigd
Koninkrijk. Niet veel later kwam de Surrogacy Arrangements Act 1985 tot stand. Daarom
aanschouwen velen de Surrogacy Arrangements Act van 1985 niet als een weldoordachte, goede
wetgeving, maar eerder als een ‘panic measure’ die het gevolg was van een reeks van
sensatiezaken die werden overbelicht in de media, in het bijzonder de ‘Baby Cotton’ zaak.72 De
draagmoeder in deze zaak was zo enthousiast over dit hele gebeuren dat ze nadien, in 1988, het
68
H. MCLACHAN en K. SWALES, “Surrogate Motherhood: Beyond the Warnock and the Brazier Reports”, Human
Reproduction and Genetic Ethics 2005, http://claradoc.gpa.free.fr/doc/229.pdf, 5.
69
Re C (A Minor) (Wardship: Surrogacy) [1985] FLR 846.
70
Merk op dat er al in 1978 een uitspraak was in deze zaak, terwijl deze pas in 1985 publiek werd gemaakt; A v C [1985]
FLR 445; E. JACKSON, Medical law. Test, cases and materials, Oxford, University Press, 2013, 839.
71
R. GIBBS, Surrogacy: Medical, ethical and legal issues to be considered, januari 2008
http://www.northeastessexpct.nhs.uk/public_29_01_2008/surrogacy-policy.pdf, 2.
72
P. ANDERSON, “An evaluation of surrogacy law and its potential development in the UK; Is there a clear way forward?”,
King’s Student L. Rev. 2010, (37) 41.
17
allereerste draagmoederschapsbemiddelingsbureau heeft opgericht in het Verenigd Koninkrijk,
gekend onder de naam COTS.73 Ze beschreef draagmoederschap als een “last resort of the truly
desperate”.74 COTS is nog steeds gekend als een van de grootse non-profit organisaties in het
Verenigd Koninkrijk.
Afdeling 2. De totstandkoming van de SAA 1985
31. Het Verenigd Koninkrijk was het eerste land ter wereld waar een specifieke wet bestond
inzake draagmoederschap.75 De SAA 1985 is tot stand gekomen onder invloed van het in 1984
verschenen Warnock Rapport en de ‘Baby Cotton’ zaak. De SAA 1985 gaat echter niet zover als de
aanbevelingen van de meerderheidsvisie in het Warnock Rapport en verbiedt enkel de
tussenkomst van personen en organisaties die willen helpen bij de totstandkoming van een
draagmoederschapsovereenkomst tegen betaling.76 Non-profit organisaties mogen hun diensten
wel aanbieden en draagmoeders en wensouders worden vrijgesteld van strafrechtelijke
vervolging indien ze partij zijn bij een commerciële draagmoederschapsovereenkomst. Enerzijds
zou het volledig verbieden draagmoederschap gewoon ondergronds drijven, anderzijds zou een
wettelijke regeling de (immorele) praktijk aanmoedigen. Daarom heeft de regering voor de gulden
middenweg gekozen: geen absoluut verbod, maar het ook niet aanmoedigen door het
toegankelijk te maken voor iedereen. Doordat de wet noch de aanbevelingen van de meerderheid
noch die van de minderheidsvisie heeft overgenomen, maar in feite een combinatie van beide is,
oogt zij onduidelijk en mist zij haar doel.77
32. Draagmoederschap wordt in het Verenigd Koninkrijk vandaag nog hoofdzakelijk geregeld door
de SAA 1985, een wet die dus werd opgesteld in een tijd dat er nog veel vijandigheid (zie Warnock
Rapport) bestond ten aanzien van draagmoederschap. Toen de SAA werd geïntroduceerd, werd
gehoopt dat draagmoederschap langzamerhand zou verdwijnen. De wet wou draagmoederschap
ontmoedigen en de focus lag op het tegengaan van commercialisatie. In de praktijk was echter
een andere evolutie waar te nemen. Ondanks de latere wijzigingen die aan de wet zijn
doorgevoerd, blijft de wet onsamenhangend en slecht afgesteld op de realiteit. De strikte
voorwaarden en verbodsbepalingen leidden ertoe dat begeleiding enkel wordt aangeboden door
73
C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (45) 45; R.
GIBBS, Surrogacy: Medical, ethical and legal issues to be considered, januari 2008,
http://www.northeastessexpct.nhs.uk/public_29_01_2008/surrogacy-policy.pdf, 2; A. GARRITY, “A Comparative Analysis
of Surrogacy Law in the United States and Great Britain – A Proposed Model Statute for Louisiana”, Louisiana Law
Review 1999-2000, (809) 816-817.
74
E. BLYTH, “Parental Orders and identity registration: one country three systems”, Journal of Social Welfare & Family
Law 2010, (345) 346.
75
H. MCLACHAN en K. SWALES, “Surrogate Motherhood: Beyond the Warnock and the Brazier Reports”, Human
Reproduction and Genetic Ethics 2005, (12) 12.
76
Art. 2 SAA 1985; J. STOLL, Surrogacy arrangements and legal parenthood. Swedish law in a comparative context,
doctoraatsthesis Rechten Uppsala University Sweden, 2013, 168.
77
C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (45) 46.
18
vrijwilligers die aan geen enkele vorm van regulering zijn onderworpen en aan geen enkele
kwaliteitsvereiste moeten voldoen. Dit zet wensouders aan om zich te wenden tot landen waar er
minder strikte voorwaarden gelden en het wettelijk kader eenvoudiger is.
Hoofdstuk 3. Human Fertilisation and Embryology Act 1990
33. De HFEA 1990 omvat geen regeling die specifiek betrekking heeft op draagmoederschap,
maar regelt de afstamming na medisch begeleide voortplanting in het algemeen. Dat dit laatste
een van de voornaamste doelstellingen van de HFEA 1990 is, blijkt duidelijk uit de titel: “to make
provisions about persons who in certain circumstances are to be treated in law as the parents of
the child”.78 In de SAA 1985 staat niets over wie de juridische ouders zijn van het kind geboren uit
een draagmoeder. De common law zal aanwijzen wie de juridische ouders zijn, maar ook de HFEA
kan een rol spelen in de context van draagmoederschap. Wanneer voor de verwekking van het
kind gebruik wordt gemaakt van een van de kunstmatige voortplantingstechnieken, valt de
draagmoederschapsovereenkomst binnen het toepassingsgebied van de HFEA 1990.79
34. Vóór de HFEA 1990 waren de wensouders verplicht om de lange adoptieprocedure te
doorlopen om hun ouderschap juridisch vast te stellen.80 Meestal waren de wensouders ook de
genetische ouders van het kind en waren ze dus verplicht om hun ‘eigen’ kind te adopteren. In de
Cumbria zaak81 was de draagmoeder bevallen van een tweeling die was verwekt met het
genetisch materiaal van beide wensouders. Vanaf de geboorte werden de kinderen opgevoed in
het gezin van de wensouders. Aan het wenskoppel was verteld dat ze hun tweeling moesten
adopteren om erkend te worden als de juridische ouders.82 Ze moesten dus de hele
adoptieprocedure doorlopen en aan alle voorwaarden voor adoptie voldoen. De wensouders
waren verontwaardigd en protesteerden tegen het feit dat ze hun eigen genetische kinderen,
voor wie ze sinds de geboorte hadden gezorgd, moesten adopteren. Hun advocaat zorgde ervoor
dat hun verhaal werd gepubliceerd in The Times. Het parlementslid Michael Jopling83 heeft van
78
Human Fertilisation and Embryology Act 1990, Lange titel: “An Act to make provision in connection with human
embryos and any subsequent development of such embryos; to prohibit certain practices in connection with embryos
and gametes; to establish a Human Fertilisation and Embryology Authority; to make provisions about the persons who in
certain circumstances are to be treated in law as the parents of a child; and to amend the Surrogacy Arrangements Act
1985 [1 november 1990].”
79
J. STOLL, Surrogacy arrangements and legal parenthood. Swedish law in a comparative context, doctoraatsthesis
Rechten Uppsala University Sweden, 2013, 165.
80
P. ANDERSON, “An evaluation of surrogacy law and its potential development in the UK; Is there a clear way forward?”,
King’s Student L. Rev. 2010, (37) 39; E. BLYTH, “Parental Orders and identity registration: one country three systems”,
Journal of Social Welfare & Family Law 2010, (345) 345; M. CRAWSHAW, E. BLYTH en O. VAN DEN AKKER, “The changing
profile of surrogacy in the UK - Implications for national and international policy and practice”, Journal of Social Welfare
& Family Law 2012, (267) 267-268.
81
Re W (Minors) (Surrogacy) [1991] 1 FLR 385.
82
E. BLYTH, “Parental Orders and identity registration: one country three systems”, Journal of Social Welfare & Family
Law 2010, (345) 346.
83
D. MORGAN, “Hope of Deliverance? The Metamorphosis of Surrogacy” in D. MORGAN en G. DOUGLAS (eds.), Constituting
Families: A study in Governance, Stuttgart, Franz Steiner Verlag, 1994, 145.
19
die gelegenheid vervolgens gebruik gemaakt om een wijziging door te voeren in de HFEA 1990,
met name de invoering van de Parental Order in artikel 30 HFEA 1990. De Parental Order is een
specifiek mechanisme voor de wensouders om het juridisch ouderschap in hun hoofde vast te
stellen na draagmoederschap.84 De bepaling is pas drie jaar later, op 1 november 1994 in werking
getreden.85 Hoewel de procedure eenvoudiger is dan bij adoptie zijn er toch een hele reeks van
voorwaarden waaraan moet worden voldaan alvorens een Parental Order kan worden toegekend.
De HFEA 1990 brengt ook een wijziging aan in de SAA 1985 door de invoering van een artikel 1A
dat bepaalt dat alle draagmoederschapsovereenkomsten onafdwingbaar zijn.86
35. Artikel 5 van de HFEA 1990 voorziet in de oprichting van de Human Fertilisations en
Embryology Authority (hierna: Authority). De Authority is een publiek orgaan dat toezicht
uitoefent op alle ziekenhuizen in het Verenigd Koninkrijk die IVF en kunstmatige inseminatie
uitvoeren en die sperma, eicellen en embryo’s bewaren. Het regelt ook het onderzoek naar
menselijke embryo’s.87 Het is een wettelijke instantie die onafhankelijk is van het Ministerie van
Volksgezondheid, maar die daaraan wel verantwoording is verschuldigd. In het Verenigd
Koninkrijk spreekt men van een non-departmental public body (NDPB). De Authority is ook
verplicht om een Code of Practice op te stellen.88 De Code of Practice is bedoeld om
fertiliteitscentra te helpen begrijpen wat hun wettelijke verplichtingen zijn en om hen te
stimuleren om die na te komen. De code bestaat uit richtlijnen over wat van hen wordt verwacht
en hoe ze die wettelijke verplichtingen optimaal kunnen verwezenlijken.89 In de eerste Code of
Practice werd niet specifiek verwezen naar draagmoederschap, maar reeds bij de herziening in
1993 werd vermeld dat draagmoederschap enkel kon plaatsvinden bij fysieke onmogelijkheid of
wegens medisch gevaar voor de wensmoeder om zelf het kind te dragen. In de latere Codes of
Practice werd advies opgenomen dat specifiek gericht was tot centra die draagmoederschap
begeleiden.90
84
M. CRAWSHAW, E. BLYTH en O. VAN DEN AKKER, “The changing profile of surrogacy in the UK - Implications for national and
international policy and practice”, Journal of Social Welfare & Family Law 2012, (267) 268.
85
M. JOHNSON, “Surrogacy and the Human Fertilisation and Embryology Act” in R. COOK, S. SCLATER en F. KAGANAS (eds.),
Surrogate motherhood: international perspectives, Oxford, Hart Publishing, 2003, (93) 93.
86
Art. 36 (1) HFEA 1990 voert art. 1A in.
87
M. BRAZIER, “Regulating the reproduction business”, Medical Law Review 1999, (166) 166.
88
D. MORGAN, “Enigma Variations: Surrogacy, Rights and Procreative Tourism” in R. COOK, S. SCLATER en F. KAGANAS (eds.),
Surrogate motherhood: international perspectives, Oxford, Hart Publishing, 2003, (75) 82; Human Fertilisation and
Embryology Authority, Code of Practice, april 2012 (8ste editie),
http://www.hfea.gov.uk/docs/Code_of_Practice_8_-_October_2013.PDF.
89
Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, http://www.hfea.gov.uk/code.html (laatste
consultatie 10 mei 2014).
90
E. BLYTH, “Parental Orders and identity registration: one country three systems”, Journal of Social Welfare & Family
Law 2010, nr. 4, (345) 348.
20
Hoofdstuk 4. In de aanloop naar de Human Fertilisation and
Embryology Act 2008
Afdeling 1. British Medical Association Council
36. In 1985, toen de SAA werd ingevoerd, kwam de raad (Council) van de British Medical
Associaton (hierna: BMA) tot het besluit dat draagmoederschap in bepaalde gevallen, mits
zorgvuldige controle, geoorloofd zou moeten zijn.91 Amper twee jaar later, in 1987, publiceerde
de BMA een rapport waarin de BMA haar leden (dokters) afraadde om bijstand te verlenen aan
draagmoeders en wensouders. Ze was immers van mening dat het ethisch ongeoorloofd was voor
dokters om een draagmoederschapszwangerschap te begeleiden.92 In 1990 publiceerde de BMA
haar rapport Surrogacy: Ethical Considerations, waarin ze verklaarde dat het niet langer wenselijk
was elke tussenkomst van artsen te verbieden, zeker nu bleek dat de overheid niet van plan was
draagmoederschap illegaal te maken.93 Dit document bevatte een aantal praktische richtlijnen
voor artsen. Er werd duidelijk vermeld dat draagmoederschap enkel mogelijk was in uitzonderlijke
omstandigheden en na een grondig onderzoek.94 Ten slotte kwam de BMA in 199695 volledig terug
op haar standpunt uit 1980 en erkende draagmoederschap als een laatste redmiddel op
reproductief gebied96, maar de BMA legde er wel de nadruk op dat het belang van het kind altijd
centraal moet staan en dat de draagmoeder aan zo weinig mogelijk risico’s mag worden
blootgesteld.97
Afdeling 2. Peeters-Roche zaak
37. Deze zaak was net zoals ‘Baby Cotton’ een geruchtmakende zaak die veel media-aandacht
kreeg en waardoor draagmoederschap opnieuw op de politieke agenda werd geplaatst.98 Karen
Roche zou een kind baren voor het Nederlandse wenskoppel Peeters, maar reeds vóór de
geboorte had ze beslist om het kind toch te houden aangezien ze twijfelde aan de geschiktheid
91
P.R. BRINSDEN, “Clinical Aspects of IVF Surrogacy in Britain” in R. COOK, S. SCLATER en F. KAGANAS (eds.), Surrogate
motherhood: international perspectives, Oxford, Hart Publishing, 2003, (99) 100.
92
R. GIBBS, Surrogacy: Medical, ethical and legal issues to be considered, januari 2008,
http://www.northeastessexpct.nhs.uk/public_29_01_2008/surrogacy-policy.pdf, 2.
93
P.R. BRINSDEN, “Gestational Surrogacy”, Human Reproduction Update 2003, (483) 484.
94
P.R. BRINSDEN, “Clinical Aspects of IVF Surrogacy in Britain” in R. COOK, S. SCLATER en F. KAGANAS (eds.), Surrogate
motherhood: international perspectives, Oxford, Hart Publishing, 2003, (99) 100.
95
BMA, Changing Conceptions of Motherhood: The Practice of Surrogacy in Britain, juni 1996, 75.
96
M. BRAZIER, A. CAMPBELL en S. GOLOMBOK, Review for Health Ministers of current arrangements for
payments and regulation, oktober 1998,
http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20130107105354/http://www.dh.gov.uk/prod_consum_dh/groups/dh_digit
alassets/@dh/@en/documents/digitalasset/dh_4014373.pdf, 10 (hierna: Brazier Report).
97
J. WALLBANK, “Too many mothers? Surrogacy, kinship and the welfare of the child”, Medical Law Review 2002, (271)
273.
98
K. HORSEY en S. SHELDON, “Still hazy after all these years: the law regulating surrogacy”, Medical Law Review 2012, (67)
71.
21
van de wensouders.99 Ze had hun verteld dat ze de zwangerschap had beëindigd.100 Later is echter
uitgekomen dat ze het kind had doorverkocht aan een Brits wenskoppel. De regering besloot naar
aanleiding van deze zaak een tweede commissie in het leven te roepen om gelijkaardige zaken te
vermijden in de toekomst.101
Afdeling 3. Brazier Rapport
38. Vanuit de medische wereld (BMA Rapport 1996) klonk een grotere belangstelling voor
draagmoederschap en de ‘Peeters-Roche’ zaak heeft de regering doen beseffen dat het wettelijk
kader toe was aan vernieuwing. Daarom werd in 1997 opnieuw een commissie (na de Warnock
Commissie) samengesteld op verzoek van het Ministerie van Volksgezondheid om bepaalde
aspecten van draagmoederschap te herzien en de huidige wetgeving te evalueren. De commissie
werd voorgezeten door Margaret Brazier, die werd bijgestaan door nog twee andere professoren.
Hun aanbevelingen en opmerkingen werden gebundeld in een lijvig rapport, gekend als het
Brazier Rapport, genoemd naar de voorzitster. Het onderzoek ging uit van drie vragen.102 Ten
eerste was er de vraag of het nog steeds wenselijk was om betalingen aan draagmoeders toe te
laten, en zo ja, op welke basis. Ten tweede moest worden nagedacht over de oprichting van een
organisatie
die
toezicht
zou
houden
op
de
totstandkoming
van
alle
draagmoederschapsovereenkomsten en ten derde moest worden nagegaan of wijzigingen aan de
SAA 1985 en HFEA 1990 nodig waren. De commissie was voor zijn onderzoek echter gebonden
door twee fundamentele principes, die zij niet in vraag kon stellen103: commercieel
draagmoederschap
is
ongeoorloofd
en
draagmoederschapsovereenkomsten
zijn
niet
104
afdwingbaar.
In het Brazier Rapport is een hele reeks van aanbevelingen terug te vinden.105 Het welzijn van het
kind moet in elke fase van het draagmoederschapsproces de belangrijkste overweging zijn. Enkel
een redelijke onkostenvergoeding mag aan de draagmoeder worden betaald. Volgens de
commissie was er dringend nood aan een wettelijke definitie van welke kosten allemaal
geoorloofd zijn. In het rapport wordt dan ook een voorstel gedaan en is een opsomming terug te
vinden van wat door de commissie als geoorloofde kosten wordt beschouwd.106 Dat zijn enkel
99
G. DODD, “Surrogacy and the law in Britain: users’s perspectives” in R. COOK, S. SCLATER en F. KAGANAS (eds.), Surrogate
Motherhood: International Perspectives, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2003, (113) 113.
100
D. MADDEN, Medicine, Ethics and the Law in Ireland, Bloomsburry Professional, West Sussex, 2011, 273.
101
C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (45) 47.
102
Brazier Report, supra noot 96, 9, para. 1.2.
103
K. HORSEY en S. SHELDON, “Still hazy after all these years: the law regulating surrogacy”, Medical Law Review 2012, (67)
71.
104
Brazier Report, supra noot 96, 9, para. 1.4.
105
H. MCLACHLAN en K. SWALES, “Surrogate Motherhood: Beyond the Warnock and the Brazier Reports”, Human
Reproduction and Genetic Ethics 2005, (12) 17; M. JOHNSON, “Surrogacy and the Human Fertilisation and Embryology
Act”, in R. COOK, S. SCLATER en F. KAGANAS (eds.), Surrogate motherhood: international perspectives, Oxford, Hart
Publishing, 2003, (93) 96.
106
Brazier Report, supra noot 96, 56, para. 5.27.
22
kosten die in verband staan met de zwangerschap zelf. Vervolgens zouden niet-commerciële
draagmoederschapsorganisaties die hun diensten wensen aan te bieden zich eerst moeten
registreren bij het Ministerie van Volksgezondheid en zouden ze moeten handelen in
overeenstemming met een Code of Practice.107 Ten slotte zouden de SAA 1985 en artikel 30 van
de HFEA 1990 moeten worden vervangen door een nieuwe wet die al de aanbevelingen van de
Brazier Commissie zou implementeren.108 Ondanks het feit dat het Rapport de vele pijnpunten
van de bestaande wetgeving blootlegde, heeft de regering sindsdien niet veel gedaan om de
aanbevelingen op te volgen.
Hoofdstuk 5. Human Fertilisations and Embryology Act 2008
39. Net zoals de HFEA 1990 is een van de voornaamste doelstellingen van de HFEA 2008 te
bepalen wie de juridische ouders zijn van een kind dat wordt verwekt met behulp van medische
voortplantingstechnieken.109 Onder de HFEA 1990 stond de Parental Order enkel open voor
gehuwde koppels. Dit stond echter op gespannen voet met enkele internationale
verdragsbepalingen: artikel 8 juncto artikel 14 EVRM (recht op eerbiediging van privé-, familie- en
gezinsleven en het verbod op discriminatie), artikel 12 EVRM (recht om te huwen en een gezin te
stichten) en artikel 23 (2) van het BUPO verdrag (het recht van mannen en vrouwen van huwbare
leeftijd om te trouwen en een gezin te stichten).110 De HFEA 2008 introduceert daarom een
belangrijke vernieuwing: de Parental Order staat niet langer enkel ter beschikking van gehuwde
koppels, maar ook civil partners (koppels van hetzelfde geslacht) en twee personen die duurzaam
samenleven kunnen nu verzoeken om een Parental Order.111 Artikel 30 van de HFEA 1990 werd
vervangen door artikel 54 van de HFEA 2008. Op 6 april 2010 is het artikel in werking getreden.
Een andere belangrijke vernieuwing is dat (vrouwelijke) koppels van hetzelfde geslacht allebei als
de juridische ouders kunnen worden erkend van een kind dat verwekt is met donormateriaal.112
De civil partner van een vrouw die een vruchtbaarheidsbehandeling ondergaat, verkrijgt op
dezelfde manier het juridisch ouderschap als de echtgenoot van de vrouw.113 Ook indien de vrouw
geen civil partner heeft, kan een tweede vrouw, bijvoorbeeld de wensmoeder, erkend worden als
107
Brazier Report, supra noot 96, 63-64, para. 6.23-6.26.
C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (45) 48.
109
Human Fertilisation and Embryology Act 2008 (hoofdstuk 22), Lange titel: “An Act to amend the Human Fertilisation
and Embryology Authority and the Surrogacy Arrangements Act 1985; to make provisions about the persons who in
certain circumstances are to be treated in law as the parents of a child; and for connected purposes [13 november
2008].”
110
C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (45) 56.
111
Art. 54 (2) HFEA 2008.
112
De bepalingen uit deel 2 (Parenthood in cases involving assisted reproduction) zijn op 6 april 2009 in werking
getreden.
113
Art. 42 HFEA 2008.
108
23
de tweede juridische ouder van het kind.114 De voorwaarden zijn dezelfde als bij de agreed
fatherhood conditions.115
Hoofdstuk 6. Human Fertilisation and Embryology (Parental Orders)
Regulations 2010
40. De Regulations 2010 maken sommige bepalingen van de Adoption and Children Act 2002, de
Adoption (Northern Ireland) Order 1987 en van de Adoption and Children (Scotland) Act 2007
toepasselijk in een procedure waarbij verzocht wordt om een Parental Order. Voor Engeland en
Wales houdt dit in dat telkens wanneer een verzoek om een Parental Order wordt ingediend de
rechter de Welfare Checklist uit artikel 1 van de Adoption and Children Act 2002 in acht moet
nemen bij de beoordeling van de aanvraag. Aanvankelijk moest de rechter bij de beoordeling van
een verzoek om een Parental Order rekening houden met alle omstandigheden en moest hij
daarbij eerst en vooral kijken naar wat in het belang was van het kind, zonder dat dit belang de
hoofdoverweging moest zijn.116 Met de Regulations 2010 is het welzijn van het kind niet langer de
eerste overweging, maar de paramount consideration, met name de belangrijkste overweging
waarop de rechter zijn beslissing moet steunen.117 Deze vereisten werden geïntroduceerd in april
2010.118
114
Art. 44 HFEA 2008.
Art. 37 HFEA 2008.
116
Schema 1 (1)(a) Parental Orders (Human Fertilisation and Embryology) Regulations 1994.
117
Art. 1(2) Adoption and Children Act 2002.
118
J. STOLL, Surrogacy arrangements and legal parenthood. Swedish law in a comparative context, doctoraatsthesis
Rechten Uppsala University Sweden, 2013, 189.
115
24
DEEL III DE OVEREENKOMST TOT DRAAGMOEDERSCHAP
TITEL I ALGEMEEN
41. Vooraleer de zwangerschap een aanvang heeft genomen, komt meestal een overeenkomst
tot stand tussen de wensouders en de draagmoeder. Op die manier kunnen partijen anticiperen
op de problemen die zich kunnen voordoen in de loop van en vlak na de zwangerschap.
Bijvoorbeeld wanneer is een abortus wenselijk, wat als het kind gehandicapt is, wie staat in voor
de kosten, heeft de draagmoeder recht op een vergoeding, en zo verder. De intenties van de
partijen bij een draagmoederschapsovereenkomst zijn over het algemeen duidelijk: de
draagmoeder zal een kind dragen en baren voor de wensouders en verbindt zich ertoe het kind na
de geboorte af te staan. Onmiddellijk stelt zich de vraag welke waarde aan die overeenkomst kan
worden gehecht. Met name kunnen de juridische ouders van het kind in de overeenkomst
worden aangewezen, leidt contractbreuk tot gedwongen tenuitvoerlegging of tot het betalen van
een schadevergoeding, of hebben dergelijke overeenkomsten geen juridische waarde en is het
louter een geschrift waarin partijen hun intenties uitdrukken met oog op het opbouwen van een
vertrouwensrelatie. Daarom wordt in dit hoofdstuk de rechts(on)geldigheid van de
draagmoederschapsovereenkomst onderzocht.
TITEL II RECHTS(ON)GELDIGHEID VAN DE
DRAAGMOEDERSCHAPSOVEREENKOMST
Hoofdstuk 1. Wettelijk kader
42. In het Verenigd Koninkrijk heeft men reeds in de jaren tachtig gekozen voor een wetgeving die
specifiek betrekking heeft op draagmoederschapsovereenkomsten, met name de Surrogacy
Arrangements Act van 1985 (hierna: SAA). Hoewel de SAA uit slechts vijf artikelen bestaat, is het
belang ervan niet te onderschatten. De doelstelling van de SAA blijkt onmiddellijk uit de titel: “An
Act to regulate certain activities in connection with arrangements made with a view to women
carrying children as surrogate mothers.” Zoals hiervoor al vermeld, werd de SAA door velen
bekritiseerd en beschouwd als een ‘panic measure’119 mede door de snelheid waarmee de wet
werd ingevoerd (cf. supra de baby Cotton zaak in 1985).120 De SAA definieert wat moet worden
verstaan onder een draagmoeder en een draagmoederschapsovereenkomst.121 In het licht van de
Surrogacy Arrangements Act 1985 is een draagmoederschapsovereenkomst een overeenkomst
die wordt afgesloten tussen de draagmoeder en de wensouders nog vooraleer de draagmoeder
119
M. FREEMAN, “Is surrogacy exploitative?” in S. MCLEAN (ed.), Legal Issues in Human Reproduction, Gower, Aldershot,
1989, (164) 165.
120
Re C (A Minor) (Warship: surrogacy) [1985] FLR 846.
121
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements.
Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 371.
25
zwanger is en die tot doel heeft het kind meteen na de geboorte te overhandigen aan de
wensouders zodat zij de parental responsibility over het kind kunnen verkrijgen.122 De
draagmoeder is de vrouw die op grond van een draagmoederschapsovereenkomst een kind zal
dragen en baren voor een ander, met name de wensouders. In de SAA is niets terug te vinden
over de juridische afstamming na draagmoederschap. Voor de afstammingsregels moet men
daarom terugvallen op de common law of op de HFEA 2008, want in de overeenkomst kan men
niet afwijken van de geldende afstammingsregels.123 Juridisch ouderschap kan immers niet
worden gecreëerd bij overeenkomst.
Ondanks het feit dat er in het Verenigd Koninkrijk een specifieke wetgeving bestaat, lijkt dit geen
garantie te zijn om alle problemen op te lossen die zich in de praktijk zouden kunnen voordoen.
Volgend citaat van de rechter Coleridge komt uit een zaak waar de overeenkomst foutief was
afgelopen en onthult onmiddellijk de keerzijde van de medaille: “When all goes according to plan,
they are a way of remedying the agony of childlessness. However, when the arrangements do not
go according to plan the result, in human and legal terms is, putting it simply, a mess”.124
Artikel
1(9)
SAA
1985
bepaalt
dat
de
Act
toepasselijk
is
op
alle
draagmoederschapsovereenkomsten ongeacht of de overeenkomst nu wettig is of niet. Het valt
te
betreuren
dat
draagmoederschap
niet
in
één
wetgeving
wordt
geregeld.
Draagmoederschapsovereenkomsten worden beheerst door de SAA 1985, terwijl men voor de
afstamming moet kijken naar de HFEA of de common law. Door het gefragmenteerd karakter van
de wetgeving inzake draagmoederschap (draagmoederschapsovereenkomsten worden zoals
gezegd beheerst door de SAA 1985 terwijl men voor de afstamming moet kijken naar de HFEA of
de common law) zijn partijen vaak nog minder goed op de hoogte van de juridische gevolgen van
draagmoederschap. Een aparte wet waarin alle aspecten van draagmoederschap zouden worden
geregeld, zou een streefdoel moeten zijn. Op die manier kan alles van de eerste tot de laatste stap
(vanaf het sluiten van de overeenkomst tot het vaststellen van het juridisch ouderschap) worden
teruggevonden in één wet. Draagmoederschap heeft een eigen karakter en kan niet zomaar bij
een andere categorie worden gevoegd. Om draagmoederschap optimaal te reguleren is een
individuele benadering vereist.
43. Aangezien draagmoederschap in België zich in een juridisch vacuüm bevindt, is er geen wet
die specifiek betrekking heeft op draagmoederschapsovereenkomsten. Hoewel geen enkele
122
Art. 1(2) SAA 1985 zoals geamendeerd door schema 13, para. 56 van de Children Act 1989. Dit is de definitie die
geldt in Engeland, Wales en Noord-Ierland. Let op dat er twee versies van de SAA 1985 zijn. Een versie voor Engeland,
Wales en Noord-Ierland en een voor Schotland. De terminologie in art. 1 (2) (b) van de Schotse versie is verschillend,
met name dat ‘parental responsibility being met’ is vervangen door ‘the parental rights being exercised”.
123
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds), International Surrogacy Arrangements. Legal
regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 376.
124
Re P (Surrogacy: Residence) [2008] 1 FLR 177.
26
wettelijke
bepaling
draagmoederschap
expliciet
verbiedt,
wordt
een
draagmoederschapsovereenkomst door de meerderheid van de rechtsleer en de rechtspraak als
strijdig met de openbare orde geacht en is deze bijgevolg absoluut nietig.125 Bij gebreke aan een
lex specialis moet worden gekeken naar de lex generalis, met name het algemeen
verbintenissenrecht.
Zolang
een
specifieke
regeling
ontbreekt,
moeten
draagmoederschapscontracten, zoals elke andere overeenkomst, voldoen aan de vier
geldigheidsvoorwaarden opgesomd in artikel 1108 BW. Een overeenkomst die niet aan die vier
voorwaarden van toestemming, bekwaamheid, geldig voorwerp en geoorloofde oorzaak voldoet,
is
geen
rechtsgeldige
overeenkomst.
Volgens
de
heersende
rechtsopvatting
staan
draagmoederschapscontracten op gespannen voet met alle vier de geldigheidsvereisten. Partijen
onderwerpen aan duidelijke (afdwingbare) contractuele verbintenissen126 zou nochtans de risico’s
waaraan de wensouders en draagmoeder worden blootgesteld, kunnen verhelpen. Maar
anderzijds kan men zich ook afvragen of draagmoederschapsovereenkomsten en de afdwinging
ervan in rechte wel ethisch aanvaardbaar zijn.127
Hoofdstuk 2. Geldigheidsvoorwaarden
44. Uit artikel 1108 BW blijkt dat de geldigheid van een overeenkomst in België afhankelijk is van
vier voorwaarden. De SAA 1985 bevat geen specifieke geldigheidsvereisten, maar stelt enkel vast
onder welke omstandigheden een overeenkomst niet tot stand mag komen. Dit wordt besproken
in titel 2 verboden acties.
Afdeling 1. Toestemming
45. De eerste voorwaarde die artikel 1108 BW stelt, is de toestemming.128 Sommigen zijn van
mening dat een draagmoederschapsovereenkomst nooit aan de toestemmingsvereiste kan
voldoen. Een draagmoeder zou nooit haar volwaardige toestemming kunnen geven omwille van
de onvoorzienbare risico’s die gepaard gaan met de zwangerschap alsook omwille van de
psychologische en fysiologische problemen die nadien nog kunnen opduiken.129 Die redenering is
echter niet overtuigend, aangezien elke medische ingreep een risico inhoudt en van die
overeenkomsten wordt aanvaard dat ze wel rechtsgeldig kunnen worden afgesloten.130 Anderen
125
A. DE WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groningen, Intersentia,
1999, (89) 97.
126
Toelichting bij wetsvoorstel TOMMELEIN, Parl.St. Senaat BZ 2010, nr. 5-130/1, 3-4.
127
R. TONG, “Feminist Perspectives and Gestational Motherhood: the search for a unified legal focus” in J. CALLAHAN (ed.),
Reproduction, Ethics and the Law: Feminist Responses, Bloomington and Indianapolis, Indiana University Press, 1995,
55-79.
128
Art. 1109-1122 BW.
129
M.F. LAMPE , “Procréation assistée – Problèmes éthiques et juridiques liés au sort de l’embryon – Statut de l’enfant à
naître”, RTDF 1986, (129) 162.
130
N. MASSAGER, Les droits de l’enfant à naître, le statut juridique de l'enfant à naître et l'influence des
Let op: Voetnoot wordt vervolgd op de volgende pagina
27
zijn dan ook van mening dat een volwaardige toestemming wel mogelijk is. De toestemming moet
in alle vrijheid zijn gegeven, dit impliceert dat de toestemming niet mag zijn aangetast door een
wilsgebrek131 zoals dwaling132, geweld133 of bedrog134. Ten tweede moet de toestemming op een
geïnformeerde manier zijn gegeven. Op de betrokken arts rust een informatieplicht op grond van
de algemene zorgvuldigheidsnorm in de precontractuele fase.135 Indien voor de bevruchting de
tussenkomst van een fertiliteitskliniek wordt ingeschakeld, rust op de kliniek een wettelijke
verplichting om de partijen voorafgaand voldoende te informeren.136 Indien een volwaardige
toestemming ontbreekt, is het contract relatief nietig.137 Het verschil tussen relatieve en absolute
nietigheid bestaat erin dat relatieve nietigheid kan worden gedekt. Indien contractspartijen
overgaan tot vrijwillige uitvoering van een relatief nietige overeenkomst, zal de overeenkomst
toch als rechtsgeldig worden beschouwd. Absoluut nietige contracten daarentegen zijn niet
vatbaar voor bevestiging en de absolute nietigheid kan door elke belanghebbende en zelfs
ambtshalve door de rechter worden opgeworpen.138
46. Hoewel daaromtrent niets wordt bepaald in de SAA zelf, speelt de toestemming ook in het
Verenigd Koninkrijk een belangrijke rol. Wanneer voor de bevruchting een beroep wordt gedaan
op een fertiliteitskliniek, is de uitvoering van de draagmoederschapsovereenkomst onderworpen
aan de Code of Practice. De behandeling kan pas worden gestart, nadat de kliniek de toestemming
heeft verkregen van alle partijen. Net als in België (zie artikel 6 MBV-wet) rust ook op de
fertiliteitsklinieken in het Verenigd Koninkrijk een voorafgaande informatieplicht.139 Pas indien
men er zeker van is dat alle partijen voldoende geïnformeerd zijn en zich voldoende bewust zijn
van de juridische gevolgen, kan men de behandeling starten. Vervolgens hebben wensouders die
na de geboorte verzoeken om een Parental Order de rechtsgeldige toestemming nodig van de
draagmoeder en die van haar partner (indien die de status heeft van juridische ouder bij de
geboorte).
techniques de procréation médicalement assistée sur le droit de la filiation. Étude de droit civil, Brussel, Bruylant, 1997,
851.
131
Art. 1109 BW.
132
Art. 1110 BW.
133
Art. 1111-1115 BW.
134
Art. 1116 BW.
135
Art. 1382-1383 en zie ook wet 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt, BS 26 september 2002,
43.719. (Art. 8, § 1, lid 1 van deze wet: “De patiënt heeft het recht om geïnformeerd, voorafgaandelijk en vrij toe te
stemmen in iedere tussenkomst van de beroepsbeoefenaar.”)
136
Art. 6 MBV-wet
137
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 1443.
138
C. DE WULF, Het opstellen van notariële akten (Boekdeel II B), Mechelen, Kluwer, 2006, 6.
139
ste
CODE OF PRACTICE 8 editie, Onderdeel 4 – Information to be provided prior to consent,
http://www.hfea.gov.uk/docs/Code_of_Practice_8_-_October_2013.PDF, 25-28.
28
Afdeling 2. Bekwaamheid
47. Elke minderjarige is principieel handelingsonbekwaam. Indien de wetgever hiervan wil
afwijken, doet hij dat uitdrukkelijk, zoals de mogelijkheid voor een minderjarige die over
voldoende onderscheidingsvermogen beschikt om zijn of haar kind te erkennen.140 Minderjarige
wensouders kunnen geen draagmoederschapscontract afsluiten, hetzelfde geldt voor een
minderjarige draagmoeder.141 Het loutere feit dat het hier om een rechtshandeling gaat met een
strikt persoonlijk karakter doet geen afbreuk aan de algemene regel van onbekwaamheid.
Onbekwaamheid is de regel en bekwaamheid is de uitzondering voor minderjarigen.142 Indien een
van de partijen onbekwaam is, zal dit leiden tot de relatieve nietigheid van de overeenkomst.143
48. Hoewel
de
SAA
1985
niet
expliciet
minderjarigen
verbiedt
om
een
draagmoederschapsovereenkomst af te sluiten, zullen minderjarige wensouders nooit een
Parental Order kunnen verkrijgen. Zonder Parental Order kunnen de doelstellingen van de
draagmoederschapsovereenkomst nooit worden bereikt, met name erkend worden als de
juridische ouders van het kind en exclusief over de parental responsibility beschikken. De HFEA
2008 stelt uitdrukkelijk dat beide wensouders minstens 18 jaar oud moeten zijn vooraleer een
Parental Order kan worden toegekend.144 In theorie moeten de wensouders dus nog geen 18 jaar
zijn op het moment dat ze verzoeken om een Parental Order, enkel bij de toekenning ervan.
Afdeling 3. Voorwerp
§ 1. Een geoorloofd voorwerp
49. Overeenkomstig artikel 1108 BW is het bestaan van “een bepaald voorwerp als inhoud van de
verbintenis” een van de vier geldigheidsvereisten van een overeenkomst. Op grond van hun
contractuele vrijheid kunnen partijen zelf het voorwerp van de overeenkomst vaststellen, zolang
het voorwerp maar geoorloofd is.145 Een geoorloofd voorwerp impliceert volgens de rechtspraak
en rechtsleer enerzijds een voorwerp dat in de handel is en anderzijds een voorwerp dat niet
strijdig is met de regels van openbare orde of goede zeden.146 Ook artikel 1128 BW stelt dat enkel
zaken die in de handel zijn het voorwerp kunnen uitmaken van een overeenkomst. Het
uitgangspunt is dat de menselijke persoon geen verhandelbaar goed is. Hierop bestaan echter
uitzonderingen, zoals overeenkomsten met betrekking tot bloed, sperma, organen, en zo
140
Art. 328, eerste lid BW
Art. 1124 BW.
142
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, 1434.
143
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, 1433.
144
Art. 54 (5) HFEA 2008.
145
G. VAN MALDEREN en J. DEENE, “De overeenkomst: geldigheidsvoorwaarden. Het voorwerp.” in BHVR 2011, (II.4-80) II.480.
146
G. VAN MALDEREN en J. DEENE, “De overeenkomst: geldigheidsvoorwaarden. Het voorwerp.” in BHVR 2011, (II.4-80) II.485.
141
29
verder.147
De
meeste
auteurs
achten
die
uitzondering
niet
van
toepassing
draagmoederschapsovereenkomsten. Bijgevolg vinden de meerderheid van de auteurs
149
bepaalde rechtspraak
voor
148
en
dat draagmoederschapscontracten geen voorwerp hebben. Anderen
menen dat een draagmoederschapscontract wel een voorwerp heeft, maar dat dit voorwerp
strijdig is met de openbare orde.150 Een overeenkomst met een ongeoorloofd voorwerp is
absoluut nietig.151 Volgens een minderheid hebben draagmoederschapscontracten wel een
geoorloofd voorwerp. Zij beschouwen draagmoederschapscontracten als een van de
uitzonderingen op het principe van onbeschikbaarheid van het menselijke lichaam.152 De
achterliggende idee is dat het contract tot stand komt nog vóór het kind is verwekt en er op het
moment van de contractsluiting nog geen sprake is van een persoon.153 Het voorwerp van de
overeenkomst is het creëren van een nieuw leven.
§ 2. De inhoud van het voorwerp
50. Ongeacht of de overeenkomst nu een geoorloofd voorwerp heeft of niet, moet nog worden
stil gestaan bij de inhoud van het voorwerp, met name de vraag welke verbintenissen de partijen
aangegaan zijn.154 De intenties van de partijen bij een draagmoederschapsovereenkomst zijn
dezelfde in het Verenigd Koninkrijk als in België. Zowel de wensouders als de draagmoeder gaan
elk twee verbintenissen aan. De draagmoeder laat het kind tot ontwikkeling komen in haar
baarmoeder en zal vervolgens het kind baren. Eens het kind is geboren, is ze ertoe gehouden om
het kind af te staan aan de wensouders.155 Dit laatste is moeilijk verenigbaar met het recht
waarover de vrouw beschikt die van het kind bevalt, met name het onvervreemdbaar en
onbeschikbaar recht om de moederrol op zich te nemen en zich als juridische moeder van het
kind te gedragen. Zowel in het Verenigd Koninkrijk als in België is de vrouw die van het kind
bevalt, immers in alle gevallen de juridische moeder van het kind. Er bestaat geen uitzondering op
die regel.
147
A. DE WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groningen, Intersentia,
1999, (89) 98.
148
N. GALLUS, Le droit de la filiation. Rôle de la vérité socio-affective et de la volonté en droit belge, Louvain-laNeuve, Larcier, 2009, 358; T. WUYTS, "De afstamming na medisch begeleide voortplanting" in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.
VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht. Commentaar op de Wetten van 1 juli 2006, 27 december
2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 360, nr. 589; P. SENAEVE, “Juridische aspecten van het
draagmoederschap”, Vl.T.Gez. 1988, (247) 250.
149
Ook in de rechtspraak kan dit standpunt worden teruggevonden: “la gestation pour autrui est contraire
au prescrit de l’article 6, 1128 et 1133 du Code civil” (Luik 6 september 2010, Act.dr.Fam. 2011, (159) 161).
150
H. DE PAGE en J.-P. MASSON, Traité élémentaire de droit civil belge, Tome Deuxième, les personnes, Volume II, Brussel,
Bruylant, 1990, nr. 971.
151
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 1433.
152
A. DE WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groningen, Intersentia,
1999, (89) 98.
153
E. GULDIX, “De impact van de medische wetenschap en techniek op het personen- en gezinsrecht”, RW 1993-94,
(1104) 1106.
154
Art. 1101 BW.
155
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 1435.
30
De wensouders zullen instaan voor de kosten die de zwangerschap met zich meebrengt en zullen
het kind in ontvangst nemen na de geboorte.156 Indien in de overeenkomst staat dat de
draagmoeder, naast een onkostenvergoeding, ook nog recht heeft op een geldsom voor haar
geleverde diensten, is de overeenkomst niet langer altruïstisch maar commercieel en kan de
Parental Order worden geweigerd. Hoewel de overeenkomst op grond van de SAA geldig is en er
nergens vermeld wordt wat de partijen allemaal moeten of mogen afspreken, mag de
overeenkomst niet de verkoop van kinderen tot voorwerp hebben. Wanneer de rechter merkt dat
de draagmoederschapsovereenkomst een commercieel karakter heeft, zal hij de Parental Order
kunnen weigeren. Ook in België is commercieel draagmoederschap uit den boze en strijdig met de
interne openbare orde. Maar zoals later zal blijken, vormt het commercieel karakter geen
belemmering voor de rechters in het Verenigd Koninkrijk om de Parental Order toe te kennen,
noch voor de rechters in België om de adoptie uit te spreken.
Afdeling 4. Oorzaak
51. Elke overeenkomst moet een geoorloofde oorzaak hebben.157 Een oorzaak die onverenigbaar
is met de openbare orde of goede zeden zal absoluut nietig zijn.
§ 1. Afstammingsregels raken de openbare orde
52. De
vrouw die bevalt, heeft een onbeschikbaar en onvervreemdbaar recht om haar
afstammingsband met het kind juridisch te laten vaststellen. De bevalling vormt de grondslag voor
de vestiging van de afstamming langs moederszijde. Aangezien de afstammingsregels een invloed
hebben op de staat van de persoon, raken ze de openbare orde en bijgevolg kan men daarvan
niet
afwijken
op
grond
van
een
prenatale
overeenkomst.158
Een
draagmoederschapsovereenkomst, afgesloten vóór de geboorte of zelfs vóór de verwekking,
waarbij de draagmoeder zich ertoe verbindt om het kind en haar ouderlijke rechten af te staan, is
strijdig met de openbare orde. Ook in het Verenigd Koninkrijk kunnen de wensouders hun
afstammingsband niet vóór de geboorte vaststellen. Maar het is wel toegestaan dat de
draagmoeder in een prenatale overeenkomst akkoord gaat om het kind af te staan en belooft
mee te werken in de latere procedure om het ouderschap van de wensouders vast te stellen. In
de draagmoederschapsovereenkomst kan men echter geen (bindende) afspraken maken met
betrekking tot wie de juridische ouders zullen zijn bij de geboorte van het kind. Partijen zijn
156
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 1435.
Art. 1131-1133 BW.
158
A. HEYVAERT, “De nieuwe procreatietechnieken en de Afstammingswet van 31 maart 1987”, Vl.T.Gez. 1988, 233, nr. 15
en 17; A. DE WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK
(red.), (On)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groningen,
Intersentia, 1999, (89) 99; G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”,
TPR 2011, (1421) 1436.
157
31
gebonden door de common law of de bepalingen in de HFEA 1990 en 2008. De wensouders
kunnen het ouderschap ten vroegste zes weken na de geboorte verkrijgen.
53. Een Belgische draagmoederschapsovereenkomst houdt echter niet per se een ongeoorloofde
afspraak in met betrekking tot de afstamming langs moederszijde.159 Het juridisch ouderschap van
de wensmoeder kan ook worden vastgesteld zonder enige overtreding van de afstammingsregels.
Bijvoorbeeld bij vermelding van de naam van de draagmoeder in de geboorteakte en de
wensmoeder die nadien overgaat tot volle adoptie160 of bij anonieme bevalling van de
draagmoeder in het buitenland en de wensmoeder die nadien overgaat tot erkenning of haar
moederschap gerechtelijk laat vaststellen. 161
§ 2. Andere redenen
54. Volgens sommige auteurs heeft een draagmoederschapscontract een ongeoorloofde oorzaak,
omdat het recht op fysieke integriteit van de draagmoeder zou worden aangetast.162 Deze
redenering is echter niet overtuigend: de draagmoeder heeft tenslotte zelf beslist om zwanger te
zijn voor rekening van de wensouders en een zwangerschap is op zich geen schending van de
fysieke
integriteit.163
Een
andere
reden
waarom
draagmoederschapscontracten
een
ongeoorloofde oorzaak zouden hebben, is omdat dergelijke contracten indruisen tegen het
principe van niet-beschikbaarheid van de staat van de persoon. Ook deze redenering kan worden
tegengesproken. Aan de staat van de persoon van het kind wordt niet geraakt in de
overeenkomst zelf. De staat van het kind zal nadien door een regulariserende adoptie worden
geregeld (of een Parental Order in het Verenigd Koninkrijk).164 Een overeenkomst waarin aan de
draagmoeder een compensatie wordt toegekend en waarbij de omvang van de vergoeding meer
159
Anderen zijn hiermee niet akkoord: A. VAN OEVELEN en A. DE BOECK, “De begrenzing van de contractuele vrijheid ten
aanzien van het menselijk lichaam” in J. VELAERS, G. VANHEESWIJCK, P. REYNAERT, L. BRAECKMANS, W. WEYNS, X. DIJON, H. NYS, M.
KEMPEN, L. VAN SLYCKEN, A. VAN OEVELEN, A. DE BOECK, D. VAN HEULE, M. ADAMS, D. CUYPERS, F. VAN NESTE en F. TANGHE (eds.),
Over zichzelf beschikken? Juridische en ethische bijdragen over het leven, het lichaam en de dood, Antwerpen, Maklu,
1996, (305) 342, nr. 69.
160
de
Antwerpen (16 bis k.) 14 januari 2008, RW 2007-08, 1774, noot F. SWENNEN.
161
A. HEYVAERT beschouwt dit als wetsontduiking: A. HEYVAERT, “De nieuwe procreatietechnieken en de Afstammingswet
van 31 maart 1987”, Vl.T.Gez. 1988, (227) 233, nr. 17.
162
H. NYS, Geneeskunde. Recht en medisch handelen in APR, Brussel, E. Story-Scientia, 2005, 221-222; W. WILS,
“Draagmoederschap: een vergelijkende studie vanuit het recht van de Verenigde Staten van Amerika”, Jura Falc. 198889, (9) 13-14; P. SENAEVE, “Overeenkomsten tussen en met samenlevende personen andere dan echtgenoten” in M.
STORME, Y. MERCHIERS en J. HERBOTS (eds.), De overeenkomst vandaag en morgen, Antwerpen, Kluwer
Rechtswetenschappen, 1990, (415) 420.
163
A. DE WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groningen, Intersentia,
1999, (89) 99.
164
A. DE WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groningen, Intersentia,
1999, (89) 99.
32
bedraagt dan een forfaitaire onkostenvergoeding is strijdig met de goede zeden.165 Nochtans is er
rechtspraak die dergelijke commerciële constructies door de vingers ziet.166 Ook in het Verenigd
Koninkrijk zijn commerciële draagmoederschapsovereenkomsten verboden. De draagmoeder
heeft enkel recht op een redelijke onkostenvergoeding. Indien meer is betaald, komt de
toekenning van een Parental Order in het gedrang. Maar uit de rechtspraak blijkt dat rechters
zelfs door de meest omvangrijke geldsommen niet worden afgeschrikt.
Afdeling 5. Nood aan verandering
55. De
heersende
opvatting
in
de
Belgische
rechtsleer
is
duidelijk:
draagmoederschapsovereenkomsten zijn absoluut nietig bij gebrek aan een (ongeoorloofd)
voorwerp of vanwege een ongeoorloofde oorzaak.167 Men kan draagmoederschapscontracten op
verschillende wijzen kwalificeren: als een koopovereenkomst168, aannemingsovereenkomst169,
huurovereenkomst170 of een overeenkomst sui generis.171 Maar ongeacht de kwalificatie die men
eraan geeft, de overeenkomst blijft absoluut nietig. De draagmoeder, de vrouw die van het kind
bevalt, beschikt immers over een onvervreemdbaar en onbeschikbaar recht om haar
moederschap ten aanzien van het kind vast te stellen. Met een prenatale overeenkomst kan
hiervan niet worden afgeweken.
In de zaak baby D172 was de draagmoeder zwanger van een kind verwekt met het sperma van een
Belgische wensvader. Maar de draagmoeder bedacht zich en verkocht het kind door aan een
Nederlands wenskoppel in plaats van het af te geven aan de Belgische wensouders. In casu stelde
zich de vraag of er wel sprake was van een draagmoederschapsovereenkomst. Een draagmoeder
gaat in principe een dubbele verbintenis aan: ze verbindt zich er toe zwanger te worden voor
rekening van de wensouders, het kind te dragen en te baren en het na de geboorte af te staan
aan de wensouders. Maar hier was de vrouw al zwanger op het moment van de totstandkoming
van de overeenkomst met de Nederlandse wensouders. De overeenkomst kan volgens I. MARTENS
165
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 14371438. Anders: E. GULDIX, “ De impact van de medische wetenschap en techniek op het personen-en gezinsrecht”, RW
1993-94, (1104) 1106, nr. 11.
166
L. PLUYM, “Adoptie na internationaal draagmoederschap” (noot onder Jeugdrb. Antwerpen 22 april 2010), T. Fam.
2012, 43. In casu had een Belgisch wenskoppel een draagmoederschapsovereenkomst afgesloten met een
draagmoeder in Oekraïne. Er was een bedrag van 30.000 euro betaald aan een lokaal advocatenkantoor. De
jeugdrechter was van oordeel dat hij niet over voldoende gegevens beschikte om na te gaan of deze geldsom een
normale onkostenvergoeding voor medische uitgaven, verblijfskosten enz. overschreed. Het is niet omdat een geldsom
werd betaald dat men daar automatisch mag uit afleiden dat de partijen enkel uit winstoogmerk handelden.
167
Nietigheid ex tunc.
168
De draagmoeder verkoopt het kind dat zij heeft gedragen en gebaard aan de wensouders.
169
De draagmoeder verbindt zich ertoe een kind te dragen en te baren voor rekening van de wensouders.
170
De draagmoeder verhuurt haar baarmoeder aan de wensouders.
171
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 1438.
172
Heeft geleid tot verschillende gerechtelijke procedures zie J. VERHELLEN, “Draagmoederschap en de grenzen van het
Belgische IPR”, TPR 2011, (1513) 1539-1540; X, “Wensouders baby D. definitief vrijgesproken”, De Standaard, 5
december 2013, 5.
33
eerder als een afstandsovereenkomst (met het oog op adoptie) worden beschouwd.173 Dergelijke
prenatale afstandsovereenkomst is echter evenmin geldig. Een kind kan worden afgestaan voor
adoptie, maar dit is pas mogelijk na de geboorte. De wetgever heeft een bescherming ingebouwd
voor de vrouw die van het kind bevalt door een wachttermijn op te leggen. De toestemming tot
adoptie kan ten vroegste twee maanden na de geboorte worden gegeven.174 Elke overeenkomst,
ongeacht de juridische kwalificatie, waarbij de draagmoeder zich vóór de geboorte van het kind
ertoe verbindt het kind af te staan, is absoluut nietig. De juridische kwalificatie van de
draagmoederschapsovereenkomst kan geen oplossing vormen om de geldigheid van de
draagmoederschapsovereenkomst in de Belgische rechtsorde te erkennen. Er moet gezocht
worden naar een andere manier.
56. Hoewel
de
heersende
opvatting
in
de
Belgische
rechtsleer
duidelijk
is
(draagmoederschapsovereenkomsten zijn absoluut nietig en kunnen niet worden afgedwongen),
heerst er toch nog enige onduidelijkheid. De minister van Justitie175 bevestigde de absolute
nietigheid van draagmoederschapscontracten, terwijl amper één dag later de minister van Sociale
zaken en Volksgezondheid176 deze overeenkomsten beschouwde als een verklaring op eer en
vaststelde dat in geval van betwisting de rechter, met inachtname van het belang van het kind,
elke overeenkomst afzonderlijk moet
beoordelen. Dergelijke
uiteenlopende
politieke
standpunten leiden tot een hoge graad van rechtsonzekerheid. Ook in de rechtsleer is er geen
eensgezindheid
over
de
wenselijkheid
van
een
draagmoederschapscontracten. Sommige auteurs zijn pro
177
wettelijke
basis
voor
en pleiten voor de geldigheid van
draagmoederschapscontracten, los van het feit dat bepaalde bedingen absoluut verboden
moeten
zijn,
terwijl
anderen
contra
zijn
en
een
expliciet
wettelijk
verbod
op
178
draagmoederschapsovereenkomsten wensen in te voeren.
57. Zoals gezegd in deel II zijn er in België op dit moment verschillende wetsvoorstellen hangende
die specifiek betrekking hebben op draagmoederschap. De vier belangrijkste wensen
draagmoederschap, en bijgevolg ook draagmoederschapsovereenkomsten, te legaliseren binnen
bepaalde grenzen. Drie van de vier wetsvoorstellen vertrekken van het principe dat een
173
I. MARTENS, “Familierechtelijke aspecten van draagmoederschap in België en Nederland. De zaak Baby D.”, TJK 2006,
afl. 1, (5) 7.
174
Art. 348-4, eerste lid BW.
175
Antwoord van minister DE CLERCK op een vraag over de uitvoering van draagmoederschapsovereenkomsten ten
behoeve van homokoppels, Hand. Kamer 2010-11, 22 juni 2011, nr. 53 COM 268, p. 12-13 (Vr. nr. 5163 S. BECQ).
176
Antwoord van minister L. ONKELINX op een vraag over de uitvoering van draagmoederschapsovereenkomsten ten
behoeve van homokoppels, Hand. Kamer 2010-11, 22 juni 2011, nr. 53 COM 272, p.9 (Vr. nr. 5190 S. BECQ).
177
J.B.M. VRANKEN, “Contractualisering en draagmoederschap”, TPR 1997, (1751) 1761; E. GULDIX, “De impact van de
medische wetenschap en techniek op het personen-en gezinsrecht”, RW 1993-94, (1104) 1120, nr. 72.
178
N. MASSAGER, “L’influence des techniques de procréation médicalement assistée sur la filiation de l’enfant à naître”,
in D. REECH en P. VLAARDINGERBROEK (eds.), 10 années d’application du nouveau droit de la filiation, Luik, Ed. du Jeune
Barreau de Liège, 1997, (135) 221-222, nr. 77.
34
draagmoederschapsovereenkomst verboden is179, maar voorzien uitzonderingen op het algemene
verbod. Alvorens een beroep kan worden gedaan op draagmoederschap moeten een hele reeks
van voorwaarden zijn vervuld in hoofde van de wensouders en de draagmoeder.180 Indien partijen
in aanmerking komen, moet er vervolgens een overeenkomst worden afgesloten. De notaris stelt,
nog vooraleer de vruchtbaarheidsbehandeling wordt gestart, een authentieke akte op.181 In één
wetsvoorstel wordt uitdrukkelijk bepaald dat het sluiten van die overeenkomst gratis is om elke
vorm van winstbejag uit te sluiten.182
Een van de wetsvoorstellen stelt dat de inhoud en draagwijdte van de overeenkomst moet
worden vastgelegd bij Koninklijk Besluit en bevat vervolgens een opsomming van de elementen
die zeker in de overeenkomst moeten terug te vinden zijn.183 Het uitwerken van een
modelovereenkomst lijkt mij ten stelligste aangeraden. Op die manier kan worden vermeden dat
partijen vergeten om bepaalde belangrijke afspraken te maken. Vervolgens kunnen de partijen
naar eigen wens de overeenkomst nog verder aanvullen. De partij die een contractuele
wanprestatie begaat, kan gehouden worden tot betaling van een schadevergoeding.184 Dit is mijns
inziens een stap in de goede richting. Vanuit humaan oogpunt is het moeilijk om het kind manu
militari bij de draagmoeder te verwijderen, indien ze het kind niet vrijwillig afgeeft. Bijgevolg
moeten dergelijke situaties worden vermeden. De overeenkomst bindende kracht verlenen kan
een (gedeeltelijke) oplossing zijn. Indien partijen een overeenkomst afsluiten die bindende kracht
heeft en waaraan sancties zijn verbonden ingeval van wanprestatie zullen partijen ten eerste
minder geneigd zijn een wanprestatie te begaan en ten tweede zullen ze twee keer nadenken
vooraleer ze hun handtekening zetten onder dergelijke overeenkomst.
Een laatste wetsvoorstel bepaalt dat de tussenkomst van een fertiliteitscentrum altijd verplicht,
is, en indien het verzoek tot draagmoederschap wordt goedgekeurd, moet overeenkomstig artikel
7 MBV-wet een overeenkomst worden afgesloten tussen de wensouders, de draagmoeder en het
geraadpleegde fertiliteitscentrum.185 Vervolgens moet ook tussen de wensouders en de
draagmoeder nog een overeenkomst worden afgesloten over de gevolgen van de zwangerschap
en de geboorte van het kind. De Koning bepaalt de inhoud van de overeenkomst.186 De verplichte
tussenkomst van een fertiliteitscentrum zorgt ervoor dat partijen worden begeleid en voldoende
informatie ontvangen. Ook het risico op seksueel overdraagbare ziektes wordt uitgesloten.
179
Art. 3 wetsvoorstel TOMMELEIN; art. 3 wetsvoorstel DEFRAIGNE; art. 3 wetsvoorstel MAHOUX.
Art. 4, § 1 en § 2 wetsvoorstel TOMMELEIN; art. 5, § 1 en 2 wetsvoorstel DEFRAIGNE; art. 7-11 wetsvoorstel MAHOUX; art.
3, 9 en 10 wetsvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN.
181
Art. 4, § 4, tweede lid wetsvoorstel TOMMELEIN; artikel 5, § 3 wetsvoorstel DEFRAIGNE.
182
Art. 5, § 3, derde lid wetsvoorstel DEFRAIGNE.
183
Art. 4, § 4 wetsvoorstel TOMMELEIN; ook bij wetsvoorstel MAHOUX is een opsomming terug te vinden van wat moet zijn
opgenomen in de overeenkomst: art. 15 en 16 wetsvoorstel MAHOUX.
184
Art. 4, § 4, derde lid wetsvoorstel TOMMELEIN; art. 5, § 3, vierde lid wetsvoorstel DEFRAIGNE.
185
Art. 8 wetsvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN.
186
Art. 11 wetsvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN; zie ontwerpmodel draagmoederschapsovereenkomst in de bijlage bij
wetsvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN, 11-19.
180
35
58. Kort samengevat: het opstellen van een contract zorgt ervoor dat de partijen op de hoogte
zijn van elkaars verwachtingen en dat kan worden geanticipeerd op bepaalde problemen die zich
in de toekomst zouden kunnen voordoen. Daarom is het nodig om de rechtsgeldigheid van de
draagmoederschapsovereenkomst te erkennen, zoals het Verenigd Koninkrijk reeds heeft gedaan
in een afzonderlijke wet.
Hoofdstuk 3. Afdwingbaarheid van de overeenkomst
Afdeling 1. Niet afdwingbaar
59. Aanvankelijk bleef de SAA 1985 stil over de al dan niet afdwingbaarheid van de
draagmoederschapsovereenkomst. De heersende opvatting was dat dergelijke overeenkomsten
niet afdwingbaar waren.187 Later is artikel 1A in de SAA 1985188 ingevoegd dat uitdrukkelijk de
niet-afdwingbaarheid bepaalt. Hoewel een draagmoederschapsovereenkomst niet afdwingbaar
is, is ze wel geldig. Zolang er zich geen strubbelingen voordoen en de partijen hun verbintenissen
nakomen, is er geen probleem en is de niet-afdwingbaarheid irrelevant. Dit wordt pas
problematisch indien een van de partijen een contractuele wanprestatie begaat. De nakoming van
een draagmoederschapscontract kan immers niet rechtstreeks in rechte worden afgedwongen.
De wensouders kunnen zich na de geboorte of reeds tijdens de zwangerschap bedenken en het
kind weigeren, los van het feit of de draagmoeder haar verplichtingen al dan niet is nagekomen.
Ze kunnen zich hiervoor beroepen op de niet-afdwingbaarheid van het contract.
Hoe kan de draagmoeder er toch voor zorgen dat de kosten terugbetaald worden? Er zijn
indirecte manieren om de nakoming van de overeenkomst af te dwingen. De belofte van de
wensouders om de draagmoeder te betalen, kan ertoe leiden dat de wensouders in rechte
worden verplicht te betalen, ook al willen ze het kind niet.189 De wensouders worden
aangesproken op grond van hun uitdrukkelijke, afzonderlijke toezegging om te betalen.190 Ten
tweede heeft de draagmoeder recht op een vergoeding voor haar verleende diensten op basis
van de ongerechtvaardigde verrijking.191 De draagmoeder kan een betaling vorderen, afhankelijk
van de omvang van de prestaties die ze heeft geleverd.192 Omgekeerd zal het moeilijker zijn voor
de wensouders om reeds betaalde bedragen terug te vorderen, wanneer de draagmoeder haar
verplichtingen niet nakomt. Betalingen op grond van een niet-afdwingbaar contract kunnen niet
187
N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 319.
Art. 36 (1) HFEA 1990 voerde art. 1A SAA 1985 in.
189
C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (45) 49.
190
G. STEENHOFF, “Rechtsvergelijkende synthese” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.), (On)geoorloofdheid van
draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (157) 158.
191
C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (45) 49.
192
Quantum meruit-basis.
188
36
worden teruggevorderd.193 De wensouders die vaak reeds tijdens de zwangerschap allerlei kosten
op zich hebben genomen, van medische kosten tot zwangerschapskledij, kunnen dit nadien niet
zomaar terugvorderen, indien de draagmoeder het kind weigert af te geven. Betalingen die men
heeft
gedaan
aan
een
derde,
een
niet-contractspartij
zoals
bijvoorbeeld
draagmoederschapsbemiddelingsbureau, kunnen wel worden teruggevorderd.
194
een
Ook de
afspraken die worden gemaakt in de overeenkomst en die betrekking hebben op wie de juridische
ouders zijn van het kind bij de geboorte kunnen op geen enkele manier worden afgedwongen.
60. In de Belgische rechtsorde is een draagmoederschapsovereenkomst absoluut nietig, bijgevolg
is de afdwinging ervan voor de rechtbank in geval van een contractuele wanprestatie uitgesloten.
De absolute nietigheid van de draagmoederschapsovereenkomst houdt in feite een dubbele
bescherming in voor de draagmoeder. Enerzijds kan ze niet gedwongen worden het kind af te
geven aan de wensouders na de geboorte195, anderzijds zal ze niet gehouden zijn tot betaling van
een schadevergoeding in geval van contractuele wanprestatie. Wegens de absolute nietigheid van
de draagmoederschapsovereenkomst botsen de wensouders op een muur wanneer ze de
geldsommen die ze hebben betaald aan de draagmoeder, willen terugvorderen. Stel dat de
wensouders in de loop van de zwangerschap de medische kosten op zich hebben genomen en
maandelijks een ‘loon’ hebben gestort op haar rekening en de draagmoeder na de geboorte
weigert het kind af te geven, dan zal het niet eenvoudig zijn voor de wensouders om de betaalde
bedragen terug te vorderen en dit wegens de volgende twee adagia: In pari causa turpitudinis
cessat repetitio en Nemo auditur propriam turpitudinem allegans.196 De eerste houdt in dat als
beide partijen zich schandalig hebben gedragen, er geen plaats is voor teruggave, het
toepassingsgebied hiervan is beperkt tot de terugvordering van reeds geleverde prestaties. Het
tweede adagium betekent dat iemand die zich op zijn eigen schandalig gedrag beroept, niet zal
worden gehoord of met andere woorden: je kunt geen uitvoering vorderen van een
overeenkomst die strijdig is met de openbare orde of goede zeden.
193
C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999 (45) 50.
194
G. STEENHOFF, “Rechtsvergelijkende synthese” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.), (On)geoorloofdheid van
draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (157) 158.
195
A. VAN OEVELEN en A. DE BOECK, “De begrenzing van de contractuele vrijheid ten aanzien van het menselijk lichaam” in
J. VELAERS, G. VANHEESWIJCK, P. REYNAERT, L. BRAECKMANS, W. WEYNS, X. DIJON, H. NYS, M. KEMPEN, L. VAN SLYCKEN, A. VAN OEVELEN,
A. DE BOECK, D. VAN HEULE, M. ADAMS, D. CUYPERS, F. VAN NESTE en F. TANGHE, Over zichzelf beschikken? Juridische en ethische
bijdragen over het leven, het lichaam en de dood, Antwerpen, Maklu, 1996, (305) 350; H. NYS, Geneeskunde. Recht en
medisch handelen in APR, Brussel, Story-Scientia, 2005, 221-222, nr. 483.
196
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 1440;
G. VERSCHELDEN, Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 704-705.
37
N. MASSAGER is van mening dat de geldsommen niet kunnen worden teruggevorderd omwille van
de hierboven vermelde twee adagia die zich daar ronduit tegen verzetten.197 M.F. LAMPE verdedigt
het tegenovergestelde en pleit dat op de draagmoeder wel een terugbetalingsplicht rust en dit op
grond van de leer van de onverschuldigde betaling.198 P. SENAEVE baseert zich op het adagium In
pari causa om de terugbetaling af te wijzen in geval van contractuele wanprestatie. Maar hij
brengt een nuance aan en zegt dat de toepassing van dit adagium facultatief is.199 Het is dus de
rechter die het laatste woord heeft en die zal beslissen of restitutie billijk is of niet, wat de
rechtszekerheid alvast niet ten goede komt.200 Tegenover het hierboven besproken nadeel brengt
de absolutie nietigheid ook een voordeel met zich mee voor de wensouders. Zij kunnen immers
niet worden gedwongen om na de geboorte het kind op te nemen in hun gezin. Wanneer het kind
bijvoorbeeld zwaar gehandicapt is of ernstige afwijkingen vertoont, kunnen zij weigeren het kind
in hun gezin op te nemen.201 Volgens E. DIRIX is de overeenkomst enkel niet afdwingbaar ten
opzichte van de draagmoeder, anders zou haar menselijke waardigheid in het gedrang worden
gebracht. De wensouders daarentegen zouden niet kunnen weigeren het kind in ontvangst te
nemen na de geboorte.202 Het is mijns inziens echter niet wenselijk dat een kind aan de
wensouders zou kunnen worden opgedrongen. Dit is zowel juridisch als maatschappelijk geen
correcte oplossing, aangezien de overeenkomst tot op heden niet afdwingbaar is en dit niet in het
belang van het kind is.
Afdeling 2. Indirect toch afdwingbaar?
61. De status quo in België is dat draagmoederschapsovereenkomsten absoluut nietig zijn en
bijgevolg
ook
niet
afdwingbaar.
In
het
Verenigd
Koninkrijk
daarentegen
is
een
draagmoederschapsovereenkomst wel geldig, maar niet afdwingbaar. Op het eerste gezicht lijkt
dit tot hetzelfde resultaat te leiden. Door de niet-afdwingbaarheid bevinden partijen in het
Verenigd Koninkrijk zich evenzeer in een onzekere positie. Het kan zijn dat de draagmoeder haar
geld nooit krijgt of dat het kind nooit wordt overgedragen aan de wensouders. Maar schijn
bedriegt, want aan de draagmoederschapsovereenkomst in het Verenigd Koninkrijk kunnen wel
belangrijke gevolgen worden gekoppeld. Het afsluiten van dergelijke overeenkomst is de eerste
(legale) stap in het (lange) proces. De draagmoeder en de wensouders gaan wederzijds
verbintenissen aan en tussen beide komt een soort van vertrouwensrelatie tot stand. Na de
geboorte van het kind zullen de wensouders om een Parental Order verzoeken, en indien dit
wordt toegekend, staat hun juridisch ouderschap (levenslang) vast. Door de soepele houding die
197
N. MASSAGER, “L’influence des techniques de procréation médicalement assistée sur la filiation de l’enfant à naître”,
in D. REECH en P. VLAARDINGERBROEK, 10 années d’application du nouveau droit de la filiation, Luik, Ed. du Jeune Barreau de
Liège, 1997, (135) 221, nr. 76.
198
M.F. LAMPE, “Procréation assistée – Problèmes éthiques et juridiques liés au sort de l’embryon – Statut de l’enfant à
naître”, RTDF 1986, (129) 163, nr. 22.
199
P. SENAEVE, “Juridische aspecten van het draagmoederschap”, Vl.T.Gez. 1988, (247) 251, nr. 11.
200
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 1441.
201
P. SENAEVE, “Juridische aspecten van het draagmoederschap”, Vl.T.Gez.1988, (247) 250-251, nr. 11.
202
E. DIRIX , “Overeenkomsten en menselijke waardigheid”, RW 1989-90, (686) 686-687.
38
de rechters aannemen ten aanzien van de strikte vereisten (vooral m.b.t. overdreven betalingen)
die worden gesteld door de wet inzake de toekenning van een Parental Order, zal meestal gevolg
worden gegeven aan wat door de partijen werd overeengekomen. Daarenboven is de
overeenkomst indirect (gedeeltelijk) afdwingbaar op grond van de ongerechtvaardigde verrijking
of de mondelinge of schriftelijke belofte tot betaling, voor zover dit kan worden bewezen.203
Inzake de overdracht van het juridisch ouderschap kunnen echter geen bindende afspraken
worden gemaakt. De draagmoeder is en blijft de juridische moeder bij de geboorte. Maar de
draagmoeder, die de parental responsibility over het kind heeft, kan wel toestaan dat iemand
anders dit namens haar zal uitoefenen.204 Indien de rechter moet oordelen over een geschil zal hij
steeds het belang van het kind vooropstellen. Meestal wordt gekozen voor het behoud van de
status quo, indien de draagmoeder het kind bij zich houdt, zal de rechter de voorkeur geven aan
de draagmoeder.205 In uitzonderlijke situaties wordt het kind wel, tegen de zin in van de
draagmoeder, overhandigd aan de wensouders.206 Strikt gezien kan dit beschouwd worden als
een gedwongen tenuitvoerlegging van de overeenkomst, maar in feite is dit louter gesteund op
het belang van het kind en speelt de overeenkomst dus geen rol.
62. Ook in België gaan sommige rechters (weliswaar indirect) juridische gevolgen verbinden aan
de draagmoederschapsovereenkomst mits instemming van alle partijen. Commercieel
draagmoederschap is strijdig met de openbare orde, maar in geval van altruïstisch
draagmoederschap zien de meeste rechters geen probleem in het uitspreken van de adoptie in
het voordeel van de wensouders.207 Door de adoptie uit te spreken geeft de rechtbank in feite
uitvoering aan de draagmoederschapsovereenkomst. Er bestaat echter geen consensus over het
feit of adoptie na een draagmoederschapsovereenkomst in principe mogelijk is of niet. Er is ook
rechtspraak die de volle adoptie afwijst. In de rechtspraak zijn er drie strekkingen terug te vinden.
De eerste strekking houdt in dat adoptie na draagmoederschap niet op wettige redenen kan
steunen, omdat draagmoederschap en de daarbij horende overeenkomst ongeoorloofd en strijdig
zijn met de openbare orde.208 Een tweede strekking acht draagmoederschap niet per se strijdig
met de openbare orde en is van mening dat in sommige gevallen adoptie na draagmoederschap
203
C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (45) 49; G.
STEENHOFF, “Rechtsvergelijkende synthese” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.), (On)geoorloofdheid van
draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (157) 158.
204
Art. 2 (9) CA 1989.
205
CW v NT and another [2011] EWHC 33 (Fam).
206
Re N (A Child) [2008] 1 FLR 177.
207
Zie bv. F. SWENNEN, “Adoptie na draagmoederschap revisited” (noot onder Antwerpen 14 januari 2008), RW 2007-08,
1775-1777.
208
de
Gent (15 k.) 16 januari 1989, TGR 1989, 52; L. PLUYM, “Adoptie na internationaal draagmoederschap” (noot onder
de
22 april 2010), T.Fam. 2012, afl. 2, 48, nr. 8; Jeugdrb. (7 k.) Antwerpen 11 oktober 2007, RW 2007-2008, alf. 42, 1777,
noot van de redactie; L. PLUYM, “Adoptie” in G. VERSCHELDEN, S. BROUWERS, K. BOONE, L. PLUYM, W. SEGERS en B. VINCK,
Overzicht van rechtspraak. Familierecht (2007-2011), TPR 2012, afl. 4, (1596) 1603, nr. 164; G. VERSCHELDEN, “Pleidooi
voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 1466.
39
wel op wettige redenen kan steunen.209 Een laatste strekking zegt dat het adoptieverzoek los van
het draagmoederschap moet worden beoordeeld.210 De meerderheid van de rechtsleer verdedigt
die laatste strekking.211 Of een adoptie nu al dan niet op wettige redenen kan steunen en of de
rechter gevolgen zal verlenen aan draagmoederschapsovereenkomst, wordt dus overgelaten aan
de onafhankelijke beoordeling van de rechter.
Hieronder volgen enkele vaststellingen waaruit kan worden afgeleid dat rechters toch enige
waarde gaan hechten aan een draagmoederschapsovereenkomst (ondanks het ongeoorloofd
karakter in de Belgische rechtsorde). In twee zaken werd de toepassing van artikel 318, § 4 BW,
op grond waarvan het juridisch ouderschap van de echtgenoot niet kan worden betwist indien hij
heeft ingestemd met de vruchtbaarheidsbehandeling, uitgeschakeld. En dit omdat de juridische
vader telkens de draagmoederschapsovereenkomst had ondertekend. Daaruit leidde de rechter
af dat de man niet had ingestemd met de behandeling en hij niet de intentie had om de juridische
vader van het kind te zijn.212 In de zaak baby D werden de Belgische wensouders vrijgesproken, dit
in tegenstelling tot de Nederlandse wensouders en de draagmoeder. De draagmoeder had het
kind beloofd aan de Belgische wensouders, maar verkocht het nadien door aan het Nederlandse
echtpaar. Door de Belgische wensouders vrij te spreken, lijkt het alsof het ongeoorloofd karakter
van (commercieel) draagmoederschap ligt in het verbreken van de initiële overeenkomst en niet
per se in het contracteren over de afgifte van een kind tegen betaling.
63. Kort samengevat zou België ten minste de geldigheid, weliswaar binnen bepaalde grenzen,
van een draagmoederschapsovereenkomst moeten erkennen. Mijns inziens mag nog een stapje
verder worden gegaan en mogen rechtstreekse gevolgen aan de overeenkomst worden
gekoppeld. Tegenwoordig is het te eenvoudig voor de draagmoeder om haar verbintenis te
verbreken. Er moet preventief worden opgetreden om te verzekeren dat de draagmoeder haar
verbintenissen zal nakomen, zodat een conflict kan worden vermeden en dat een gedwongen
tenuitvoerlegging niet nodig is. Door de overeenkomst juridisch te verankeren en geldboetes op
te leggen in geval van contractuele wanprestatie zullen partijen meer geneigd zijn om hun
verbintenissen na te komen.
209
de
Jeugdrb. Turnhout 4 oktober 2000, RW 2001-02, 206, noot F. SWENNEN; Antwerpen (16 bis k.) 14 januari 2008, RW
2007-08, 1774, noot F. SWENNEN; L. PLUYM, “Adoptie” in G. VERSCHELDEN, S. BROUWERS, K. BOONE, L. PLUYM, W. SEGERS en B.
VINCK, Overzicht van rechtspraak. Familierecht (2007-2011), TPR 2012, afl. 4, (1596) 1604; L. PLUYM, “Adoptie na
internationaal draagmoederschap” (noot onder 22 april 2010), T.Fam. 2012, afl. 2, 48, nr. 8.
210
ste
Jeugdrb. Gent (27de kamer) 13 juni 2012, onuitg. en Jeugdrb. Gent (25 k.) 8 februari 2010, onuitg. in L. PLUYM,
“Adoptie” in G. VERSCHELDEN, S. BROUWERS, K. BOONE, L. PLUYM, W. SEGERS en B. VINCK, Overzicht van rechtspraak.
Familierecht (2007-2011), TPR 2012, afl. 4, (1596) 1607-1608; Jeugdrb. Brussel 4 juni 1996, T.Gez. 1997-98, 124, noot E.
de
MONTERO en JMLB 1996, 1182; Jeugdrb. Brussel (12 k.) 6 mei 2009, RTDF 2011, 172, advies O.M. en noot J. SOSSON; L.
PLUYM, “Adoptie na internationaal draagmoederschap” (noot onder 22 april 2010), T.Fam., 2012, afl. 2, 43-51; Jeugdrb.
ste
(21 k.) 19 januari 2012, TJK 2012, afl. 3, noot L. PLUYM, 260.
211
L. PLUYM, “Juridische aspecten van draagmoederschap” in S. TACK en G. VERSCHELDEN (eds), Medisch begeleide
voortplanting in juridisch en ethisch perspectief, Antwerpen, Intersentia, 2014, (119) 141, nr. 39.
212
de
Rb. Hasselt (6 A k.), 19 maart 2013; Rb. Gent 31 mei 2001, TBBR 2002, 29-37, noot G. VERSCHELDEN.
40
TITEL III VERBODEN ACTIES
Hoofdstuk 1. Commercieel draagmoederschap
64. Een belangrijke doelstelling van de SAA 1985 was het tegengaan van commercieel
draagmoederschap.213 Enerzijds wenste men draagmoederschap te ontmoedigen, anderzijds wou
men ook extra bescherming voorzien voor de meest kwetsbare partijen bij een
draagmoederschapsovereenkomst, de draagmoeders en de (toekomstige) kinderen.214 Op grond
van artikel 2 (1) is het ten eerste verboden om onderhandelingen op gang te brengen of eraan
deel te nemen met het oog op het afsluiten van een draagmoederschapsovereenkomst.215 Ten
tweede is het ook verboden om in te gaan op een voorstel of om zelf voor te stellen om te helpen
bij de opstelling van een draagmoederschapsovereenkomst.216 Ten slotte mag men ook geen
informatie verzamelen met het oog op het afsluiten van een draagmoederschapsovereenkomst in
de toekomst.217 Daarnaast mag men niemand aanzetten een van die handelingen te stellen. Het
stellen van een van die handelingen is enkel strafbaar, indien men ervoor wordt betaald. Men wil
duidelijk elke tussenkomst met winstoogmerk vermijden in het onderhandelen of afsluiten van
een draagmoederschapscontract. Het mag niet de bedoeling zijn dat derden kunnen profiteren
van draagmoederschapscontracten door hun bemiddelingsdiensten aan te bieden tegen betaling.
De contractspartijen zelf worden niet geviseerd door artikel 2 (1). Op grond van artikel 2 (2) SAA
1985 zijn de draagmoeder en de wensouders niet strafrechtelijk aansprakelijk indien zij één van
die
handelingen
stellen.
Zij
begaan
geen
misdrijf
door
het
afsluiten
van
een
draagmoederschapsovereenkomst, ook niet als ze hierin overeenkomen dat de draagmoeder zal
worden betaald voor haar diensten.218 De achterliggende idee is dat het niet wenselijk is dat het
kind vanaf zijn geboorte terechtkomt in een crimineel milieu.219 Maar indien een
draagmoederschapsovereenkomst met het oog op adoptie wordt afgesloten en de wensouders
zich ertoe hebben verbonden om royale bedragen te betalen aan de draagmoeder, maken de
contractspartijen zich wel schuldig aan een misdrijf onder de adoptiewetgeving.220
213
P. ANDERSON, “An evaluation of surrogacy law and its potential development in the UK; Is there a clear way forward?”,
King’s Student L. Rev. 2010, (37) 39.
214
K. HORSEY en S. SHELDON, “Still hazy after all these years: the law regulating surrogacy”, Medical Law Review 2012, (67)
70.
215
Art. 2 (1)(a) SAA 1985.
216
Art. 2 (1)(b) SAA 1985.
217
Art. 2 (1)(c) SAA 1985.
218
S. HARRIS-SHORT en J. MILES, Family law: text, cases, and materials, Oxford, Oxford University Press, 2011, 642; N.V.
LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 319; J. HERRING, Family Law, Essex,
Pearson Longman, 2011, 388.
219
R.G. LEE en D. MORGAN, Human fertilisation & embryology regulating the reproductive revolution, Londen, Blackstone
Press Limited, 2001, 198.
220
Zie art. 57 Adoption Act 1976; N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007,
319.
41
65. De SAA 1985 is er hoofdzakelijk op gericht om commerciële bemiddelingsbureaus te doen
verdwijnen. Artikel 2(1) bepaalt wanneer personen een misdrijf begaan. Bij bemiddelingsbureaus
treden de personen op in naam van en voor rekening van de organisatie. Dergelijke organisatie is
geen natuurlijke persoon, maar een rechtspersoon. Voor de aansprakelijkheid hiervan is een
aparte bepaling voorzien in artikel 2 (5). Een organisatie begaat een inbreuk wanneer personen in
hun naam en voor hun rekening bemiddelen bij een draagmoederschapsovereenkomst en
wanneer dat hun hoofdactiviteit vormt. Ook hier zal er pas sprake zijn van een inbreuk, indien
men een betaling ontvangt. Nochtans is de tussenkomst van bemiddelingsbureaus vaak
onontbeerlijk. Zonder de hulp van derden is het moeilijk voor wensouders en draagmoeders om
elkaar te vinden. Het is niet eenvoudig voor bemiddelingsbureaus om professioneel advies en
bijstand te verlenen, als ze geen bijdrage mogen vragen voor hun diensten en bijgevolg volledig
moeten steunen op vrijwilligers.221 De HFEA 2008222 heeft de SAA 1985 gewijzigd, waardoor nonprofit organisaties, zoals COTS, nu wel een redelijke vergoeding mogen vragen voor hun diensten
zonder daarvoor aansprakelijk te zijn op grond van artikel 2 (1). Ze mogen bijvoorbeeld een
vergoeding vragen voor de kansen die ze bieden aan de draagmoeders en wensouders om elkaar
te ontmoeten met het oog op het afsluiten van een draagmoederschapsovereenkomst, of voor de
informatie die ze ter beschikking stellen, of voor de lijsten die ze bijhouden van potentiële
draagmoeders.223 Hun recht om een redelijke vergoeding te vragen is echter niet onbeperkt. Nonprofitorganisaties
mogen
bijvoorbeeld
wel
optreden
als
bemiddelaar
draagmoederschapscontract, maar mogen hiervoor geen vergoeding vragen.
224
bij
een
In tegenstelling
tot vruchtbaarheidsklinieken die vallen onder het toezicht van de Human Fertilisation and
Embryology Authority en de adoptieagentschappen die geregistreerd moeten zijn, zijn nonprofitorganisaties onderworpen aan zelfregulering. De rol die deze organisaties spelen, mag niet
worden onderschat. Daarom valt het ook te betreuren dat die organisaties aan geen enkele vorm
van controle zijn onderworpen.225
221
P. ANDERSON, “An evaluation of surrogacy law and its potential development in the UK; Is there a clear way forward?”,
King’s Student L. Rev. 2010, (37) 42; K. HORSEY en S. SHELDON, “Still hazy after all these years: the law regulating
surrogacy”, Medical Law Review 2012, (67) 75.
222
Wijzigingen aangebracht in de SAA 1985 door art. 59 HFEA 2008; K. HORSEY en S. SHELDON, “Still hazy after all these
years: the law regulating surrogacy”, Medical Law Review 2012, (67) 75; S. HARRIS-SHORT en J. MILES, Family law: text,
cases, and materials, Oxford, Oxford University Press, 2011, 644.
223
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements.
Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 380.
224
Art. 2(1) SAA 1985 verbiedt een derde (uitgezonderd de draagmoeder of wensouders zelf) onderhandelingen te
starten of eraan deel te nemen, zichzelf aan te bieden of in te stemmen om te bemiddelen bij een
draagmoederschapsovereenkomst, ook het verzamelen van informatie met het oog op onderhandelen of opstellen van
een draagmoederschapsovereenkomst is verboden; M. WELSTEAD, “Addicted to motherhood - a cautionary tale”,
Denning Law Journal 2010, (209) 216; M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.),
International Surrogacy Arrangements. Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing,
2013, (367) 380.
225
Rechter McFarlane: “Surrogacy agencies are not covered by any statutory or regulatory umbrella and are therefore
not required to perform to any recognized standard of competence… Given the importance of the issues involved when
the life of a child is created in this manner, it is questionable whether the role of facilitating surrogacy arrangements
should be left to groups of well-meaning amateurs.” in Re G (Surrogacy: Foreign Domicile) [2007] EWHC 2814 (Fam),
para. 29.
42
66. Drie van die vier Belgische wetsvoorstellen (die draagmoederschap wensen te legaliseren)
verbieden dat een draagmoeder zou worden betaald voor haar diensten, daarbij wordt niet enkel
de effectieve betaling maar ook het loutere voorstel tot betalen bedoeld, ook het maken van
reclame en het optreden als tussenpersoon of het beroep doen op een tussenpersoon met het
oog op het afsluiten van een draagmoederschapsovereenkomst is verboden.226 Wensouders
moeten bijgevolg zelf een potentiële draagmoeder aanbrengen. Bemiddeling en winst zijn
uitgesloten, omdat men vreest dat dit zou leiden tot uitbuiting van (minderbedeelde) vrouwen.227
Er zijn sancties voorzien in geval toch zou worden gehandeld met winstoogmerk.228 Het doel van
de wetsvoorstellen is dus niet zozeer om de praktijk van draagmoederschap zelf te verbannen,
maar om het commerciële aspect ervan te verbieden. Een vierde wetsvoorstel verbiedt
draagmoeders om zich zelf aan te bieden of reclame te maken, maar draagmoeders mogen zich
wel melden bij de erkende centra voor draagmoederschap.229 Enkel de erkende fertiliteitscentra
kunnen draagmoederschap organiseren. Ook dit voorstel voorziet in specifieke sancties in geval
van overtreding.230
Ten slotte zijn er ook nog wetsvoorstellen die specifiek gericht zijn op de bestraffing van
commercieel draagmoederschap en de publiciteit hiervan. In feite zijn die voorstellen in lijn met
de andere vier voorstellen die draagmoederschap wensen te legaliseren binnen bepaalde grenzen
aangezien ook die uitgaan van hetzelfde principe: commercieel draagmoederschap is verboden.
Het eerste wetsvoorstel stelt voor om het strafwetboek uit te breiden en een verbod in te voeren
op commercieel draagmoederschap en op het maken van reclame ervoor.231 Een tweede voorstel
wenst ook commercieel draagmoederschap te bestraffen.232 Elke vorm van bemiddeling, zelfs niet
commercieel, is verboden, maar de straffen zullen zwaarder zijn ingeval van winstoogmerk.233 Een
draagmoederschapsovereenkomst is een overeenkomst sui generis die niet afdwingbaar is. De
draagmoeder dwingen om het kind af te staan, is onmenselijk.234 Er wordt in dit voorstel niet
afgeweken van het huidige afstammingsrecht. De draagmoeder blijft de juridische moeder van
het kind en met een overeenkomst kan hiervan niet worden afgeweken.
226
Art. 5 wetsvoorstel TOMMELEIN; art. 4 wetsvoorstel DEFRAIGNE; art. 4, 5 en 6 wetsvoorstel MAHOUX
Toelichting bij art. 5 wetsvoorstel TOMMELEIN, 9; toelichting bij art. 4 wetsvoorstel DEFRAIGNE, 7; toelichting bij
wetsvoorstel MAHOUX, 3.
228
Art. 16, § 2 en 3 wetsvoorstel TOMMELEIN; art. 11 wetsvoorstel DEFRAIGNE; art. 4, tweede lid en art. 5, tweede lid en art.
6, tweede lid wetsvoorstel MAHOUX.
229
Art. 4 wetsvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN.
230
Art. 18 wetsvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN.
231
Art. 3 tot 5 wetsvoorstel (M. TEMMERMAN en G. SWENNEN) tot bestraffing van het commercieel draagmoederschap en
de publiciteit hiervoor, Parl.St. Senaat 2010-11, nr. 5-1074/1 (9 juni 2011)
232
Art. 3 wetsvoorstel (W. BEKE) tot aanvulling van het Strafwetboek met bepalingen betreffende de commercialisering
van en de bemiddeling inzake draagmoederschap, Parl. St Senaat 2010-11, nr. 5-932/1 (5 april 2011).
233
Art. 5 wetsvoorstel BEKE.
234
Toelichting bij wetsvoorstel BEKE, 3.
227
43
Hoofdstuk 2. Reclame
67. Artikel 3 SAA 1985 verbiedt het maken van reclame. Reclame maken voor iets impliceert
immers het commercialiseren van iets, en het is net commercieel draagmoederschap dat de SAA
wil tegengaan. Men mag enerzijds geen reclame maken waarin vrouwen zich aanbieden als
draagmoeder, anderzijds mag men ook geen reclame maken voor koppels die op zoek zijn naar
een vrouw die hun kind wil dragen.235 Wanneer een advertentie voor draagmoederschap in een
krant of een tijdschrift verschijnt, rust de strafrechtelijke aansprakelijkheid op de eigenaar,
hoofdredacteur of uitgever.236 De persoon die een advertentie verspreidt door middel van een
telecommunicatiemiddel, begaat een inbreuk op de SAA 1985 voor zover hij wist dat de
advertentie verboden informatie bevatte.237 Non-profit organisaties mogen wel reclame maken
voor de diensten die ze aanbieden en waarvoor ze gerechtigd zijn een redelijke vergoeding te
vragen (sinds de wijziging van de SAA 1985 door de HFEA 2008).238 Ze mogen bijvoorbeeld
advertenties plaatsen waarin ze bekendmaken dat ze over lijsten beschikken van potentiële
wensouders en draagmoeders.239 Maar het blijft verboden voor individuen om advertenties te
plaatsen waarin ze zichzelf aanbieden als draagmoeder of waarin ze te kennen geven dat ze op
zoek zijn naar een draagmoeder. Zoals daarnet besproken bij het verbod van commercieel
draagmoederschap zijn de huidige wetsvoorstellen in België er ook op gericht om elke vorm van
reclame te verbieden.
TITEL IV CONCLUSIE
Hoofdstuk 1. Erkenning van de overeenkomst
68. Draagmoederschap
gaat
in
feite
altijd
gepaard
met
het
afsluiten
van
een
draagmoederschapsovereenkomst. Nog vóór de verwekking van het kind wordt tussen de
wensouders en de draagmoeder een afspraak gemaakt. Die afspraak houdt in dat de
draagmoeder het kind afgeeft aan de wensouders zodat de wensouders het kind zelf kunnen
opvoeden en het juridisch ouderschap kunnen verwerven. Zonder voorafgaande afspraak kan er
geen sprake zijn van draagmoederschap. Vrouwen die pas tijdens of na de zwangerschap
besluiten om hun kind af te staan, zijn geen draagmoeders.240 De essentie van draagmoederschap
bestaat er net in dat de draagmoeder zich ertoe verbindt (vóór de verwekking) om het kind te
235
Art. 3 (1) SAA 1985.
Art. 3 (2) SAA 1985.
237
Art. 3 (3) SAA 1985.
238
M. WELSTEAD, “Addicted to motherhood - a cautionary tale”, Denning Law Journal 2010, (209) 217.
239
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements.
Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 381.
240
S. DE MEUTER, “Het kind en zijn moeder(s), het kind na medisch begeleide voortplanting inzonderheid
draagmoederschap”, TPR 1990, (645) 652, nr. 11; L. PLUYM, “Commercieel draagmoederschap is geen mensonterende
behandeling van het kind baby D. door de initiële wensouders” (noot onder Gent (jeugdkamer) 4 december 2013), TJK
2014, nr. 1, (92) 93, nr. 4.
236
44
dragen en te baren voor rekening van de wensouders en om het bij de geboorte af te staan. In die
zin zijn draagmoederschap en een draagmoederschapsovereenkomst dan ook onlosmakelijk met
elkaar verbonden. Indien de Belgische wetgever een wettelijk kader voor draagmoederschap
uitwerkt, moet ook de geldigheid van de overeenkomst worden erkend. Momenteel beschouwt
de rechtsleer in België dergelijke overeenkomsten, wegens een ongeoorloofd voorwerp en
ongeoorloofde oorzaak, als absoluut nietig en dus niet afdwingbaar. De enige functie die deze
overeenkomst vervult, is in feite een document waarin de partijen duidelijk maken wat zij van
elkaar verwachten.
69. Als de wetgever opteert voor de geldigheid van de draagmoederschapsovereenkomst, moet
worden bepaald onder welke voorwaarden de overeenkomst geldig is (bv. welke bedingen zijn
ongeoorloofd, of een rechterlijke goedkeuring nodig is). Daarnaast moet ook worden nagedacht
over de afstammingsrechtelijke gevolgen die aan de overeenkomst kunnen worden gekoppeld,
met name kunnen partijen in de overeenkomst bepalen wie de juridische ouders zijn bij de
geboorte? Aangezien het afstammingsrecht de openbare orde raakt, lijkt het mij onwaarschijnlijk
dat hetgeen wat werd overeengekomen in de overeenkomst afstammingsbepalend kan zijn. De
overeenkomst kan echter wel juridisch betekenisvol zijn, omdat uit de overeenkomst de
toestemming van de partijen blijkt. Mijns inziens is er dus geen reden om de
draagmoederschapsovereenkomst niet als geldig te beschouwen. Het gegeven dat de wensouders
hun verlangens uitdrukken om hun kinderwens te vervullen en dat de draagmoeder daarmee
expliciet en bewust toestemt, is niet ongeoorloofd. Het is immers maatschappelijk aanvaardbaar
om een kind af te staan na de geboorte en onvruchtbare koppels mogen hun verlangen naar een
kind veruitwendigen. In een draagmoederschapsovereenkomst komen in feite beide
(geoorloofde) intenties tezamen.
Hoofdstuk 2. Commercieel draagmoederschap tegengaan
70. Zowel de SAA als de wetsvoorstellen in België zijn er hoofdzakelijk op gericht om commercieel
draagmoederschap te bestrijden. Terwijl de Belgische voorstellen elke vorm van bemiddeling
verbieden, is in het Verenigd Koninkrijk een uitzondering voorzien voor niet commerciële
draagmoederschapsorganisaties. Non-profitorganisaties vervullen nochtans een nuttige functie
en moeten naar mijn mening niet volledig worden verbannen. Wat wel kan worden vermeden, is
dat dergelijke organisaties aan geen enkele vorm van controle of standaard zijn onderworpen
zoals in het Verenigd Koninkrijk het geval is. Hoewel die organisaties geen winst nastreven en
geen hoge bedragen mogen aanrekenen, moet men er toch voor zorgen dat de wensouders en
draagmoeder correcte informatie van hen ontvangen.
45
71. Om de naleving van de wet te verzekeren en inbreuken tegen te gaan, kunnen sancties
worden opgelegd ingeval van overtreding. In de SAA zijn de draagmoeder en de wensouders
echter vrijgesteld. De Belgische wetsvoorstellen maken die uitzondering niet.241 Uit de
rechtspraak die later nog zal worden besproken, zal blijken dat het vermijden van commercieel
draagmoederschap in een grensoverschrijdende context moeilijk is. Dit heeft tot gevolg dat het
verbod op commercieel draagmoederschap in het Verenigd Koninkrijk slechts fictie is, want in de
praktijk blijkt dat de Parental Order steevast wordt verleend ongeacht het commercieel karakter.
Of in België het verbod op commercieel draagmoederschap (in de toekomstige wet op
draagmoederschap) stand zal houden, is afhankelijk van de mate waarin overtredingen zullen
worden aangepakt.
241
Ook volgens sommige Belgische rechters zijn kinderen niet gebaat met een vader achter de tralies en leggen daarom
slechts een lichte straf op: X, “Verkochte kinderen niet gebaat met vader achter tralies”, De Standaard, 26 november
2013.
46
DEEL IV DE OORSPRONKELIJKE AFSTAMMING
TITEL I ALGEMEEN
72. Het Belgisch familierecht is niet aangepast aan draagmoederschap. Dit maakt het in de
praktijk moeilijk voor de wensouders om hun juridisch ouderschap vast te stellen ten aanzien van
hun kind dat geboren is uit een draagmoeder, en dit terwijl zij al vanaf de geboorte de zorg
opnemen voor het kind, vaak ook de genetische ouders zijn en zich ook naar de buitenwereld toe
gedragen als de (juridische) ouders. Het is nochtans in het belang van het kind dat feit en recht
worden verenigd.
De vaststelling van het moederschap kan op drie verschillende manieren geschieden. Tussen de
drie mogelijkheden bestaat een strikt hiërarchische orde. Eerst en vooral is er een wettelijke
verplichting om de naam van de moeder in de geboorteakte te vermelden.242 Vervolgens kan een
vrouw een kind erkennen243, maar dat is uitzonderlijk. Ten slotte kan het moederschap
gerechtelijk worden vastgesteld244, wat ook uiterst zeldzaam is. Voor de afstamming langs
vaderszijde bestaan ook drie verschillende routes: door toepassing van de vaderschapsregel uit
artikel 315 BW, door een erkenning of door een rechterlijke uitspraak. Bij draagmoederschap is
het van belang een onderscheid te maken naargelang de draagmoeder al dan niet gehuwd is.
73. In het Verenigd Koninkrijk ontstaat het juridisch ouderschap ex lege.245 Dit betekent dat het
juridisch moeder- en vaderschap automatisch tot stand komt, zonder dat hiervoor een
rechtshandeling vereist is van de betrokken personen. Het juridisch ouderschap moet niet worden
gecreëerd, aangezien het automatisch bestaat, maar kan eventueel wel worden bewezen. De
afstamming langs moederszijde is eenvoudig te bepalen. Net zoals in de meeste stelsels geldt in
het Verenigd Koninkrijk als algemene regel dat de vrouw die van het kind bevalt, de juridische
moeder is.246 Het maakt geen verschil uit of de vrouw gehuwd is of niet.247 De hoofdregel is altijd
van toepassing, ongeacht de wijze van bevruchting.248 Het moederschap bestaat dus ex lege op
grond van het feit dat de vrouw het kind heeft gebaard. Bij de bepaling van het juridisch statuut
van de tweede ouder moet een onderscheid worden gemaakt naargelang het kind is verwekt op
242
Art. 312, § 1 BW j° art. 57, 2° BW.
Art. 313 BW.
244
Art. 314 BW.
245
K.J. SAARLOOS, European private international law on legal parentage? Thoughts on a European instrument
implementing the principle of mutual recognition in legal parentage, doctoraatsthesis Rechten Maastricht University,
2010, 31.
246
P. ANDERSON, “An evaluation of surrogacy law and its potential development in the UK; Is there a clear way forward?”,
King’s Student L. Rev. 2010, (37) 39.
247
C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (45) 51.
248
Bij natuurlijke bevruchting op grond van de common law en bij medisch begeleide voortplanting op grond van art. 33
(1) HFEA 2008.
243
47
natuurlijke wijze of met behulp van kunstmatige voortplantingstechnieken. In de context van
natuurlijke voortplanting zijn er geen geschreven wetten die de afstamming regelen. De
afstamming na natuurlijke voortplanting wordt geregeld door de common law. De afstamming na
medisch begeleide voortplanting daarentegen maakt het voorwerp uit van een specifieke
codificatie, de HFEA 1990 en 2008.
TITEL II VESTIGEN AFSTAMMINGSBAND
Hoofdstuk 1. De afstamming langs moederszijde
74. Voor de afstamming langs moederszijde moet geen onderscheid worden gemaakt naargelang
de vrouw gehuwd is of niet. De hoofdregel is dat de vrouw die van het kind bevalt, de juridische
moeder is. In tegenstelling tot België kent het Verenigd Koninkrijk naast de hoofdregel geen
subsidiaire mogelijkheden om het moederschap vast te stellen, zoals erkenning door een vrouw
of gerechtelijke vaststelling van het moederschap. Bijgevolg kan het moederschap ook niet
worden betwist, aangezien er maar één mogelijk bestaat. De onderstaande bespreking inzake
erkenning, gerechtelijke vaststelling en betwisting van het moederschap heeft daarom enkel
betrekking op België.
Afdeling 1. Mater est quam gestatio demonstrat249
75. De naam en voornaam van de vrouw die van het kind bevalt, moeten in de geboorteakte
worden opgenomen.250 Artikel 57, 2° BW moet in samenhang met de afstammingsregel uit artikel
312, § 1 BW worden gelezen. Krachtens artikel 312, § 1 BW is de vrouw wier naam vermeld staat
in de geboorteakte, de juridische moeder van het kind. Het algemeen principe is eenvoudig: de
vrouw die van het kind bevalt, is de juridische moeder.251 De moederlijke afstammingsregel in de
Belgische rechtsorde is een bevestiging van het adagium mater semper certa est (etiam si vulgo
conceperit).252 Deze regel is toepasselijk ongeacht of de vrouw die bevallen is, genetisch verwant
is met het kind en ongeacht de wijze van bevruchting.253 De wensmoeder zal bijgevolg slechts
uitzonderlijk haar juridisch moederschap kunnen vaststellen op grond van de oorspronkelijke
afstammingsregels. Want ook al is het kind verwekt met het genetisch materiaal van de
wensmoeder, de draagmoeder blijft de juridische moeder. Door het dubbel aanmeldingssysteem
bij de geboorte zal het praktisch onmogelijk zijn voor de draagmoeder om anoniem te bevallen in
249
De bevalling levert het bewijs van moederschap.
Art. 57, 2 ° BW.
251
I. MARTENS, “Familierechtelijke aspecten van draagmoederschap in België en Nederland. De zaak baby D.” TJK 2006,
afl. 1, (5) 8.
252
Letterlijk vertaald: “De moeder is altijd zeker (ook al is zij door het gewone volk bezwangerd)”.
253
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 1442;
G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 25.
250
48
België en te vermijden dat haar naam wordt opgenomen in de geboorteakte.254 Ook met een
(prenatale) draagmoederschapsovereenkomst kan hiervan niet worden afgeweken.255 De
afstamming maakt deel uit van de staat van de persoon, waardoor de afstammingswetgeving de
openbare orde raakt.256
76. De common law regel is analoog aan de mater semper certa est regel: de vrouw die van het
kind bevalt, is de juridische moeder.257 De grondslag hiervoor is terug te vinden in de zaak The
Ampthill Peerage258 waarbij Lord Simon of Glaisdale opmerkte dat: "Motherhood, although also a
legal relationship, is based on a fact, being proved demonstrably by parturition. Fatherhood, by
contract, is a presumption.”
Het vermoeden van moederschap in hoofde van de vrouw die van het kind is bevallen, is expliciet
neergeschreven in artikel 33 (1) van de HFEA 2008, de vrouw die zwanger is (en bijgevolg het kind
zal dragen en baren) door het in haar plaatsen van een embryo of gameten is de juridische
moeder van het kind met uitsluiting van elke andere vrouw. De vrouw die zwanger raakt met
behulp van kunstmatige voortplantingstechnieken zal de juridische moeder zijn van het kind
ongeacht of het kind verwekt is met haar eigen genetisch materiaal of met dat van een donor.
Waar de vrouw zich bevond op het moment van de bevruchting, speelt geen rol.259 De biofysiologische realiteit speelt duidelijk een grotere rol dan de genetische werkelijkheid bij de
moederlijke afstamming.260 Zie bijvoorbeeld ook artikel 47 HFEA 2008 waarin wordt vastgesteld
dat een vrouw die het kind niet heeft gedragen of gebaard, niet als de juridische moeder zal
worden aanschouwd, tenzij uitdrukkelijk anders wordt bepaald. Een vrouw zal dus niet de moeder
254
A. DE WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groningen, Intersentia,
1999, (89) 105.
255
G. VERSCHELDEN, “Afstamming en adoptie” in G. VERSCHELDEN, S. BROUWERS, K. BOONE, L. PLUYM, W. SEGERS en B. VINCK,
Overzicht van rechtspraak. Familierecht (2007-2011), TPR 2012, afl. 4, (1521) 1528.
256
J. GERLO, Handboek voor Familierecht, I, Personen-en familierecht, Brugge, die Keure, 2003, 14, nr. 24; G. VERSCHELDEN,
Handboek Belgisch familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 25-26; Rb. Nijvel 6 april 2011, T.Vreemd. 2011, 345.
257
J. HERRING, Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 325; E. STEINER, “The tensions between legal, biological and
social conceptions of parenthood in English law” in I. SCHWENZER (ed.), Tensions between legal, biological and social
conceptions of parentage, Antwerpen, Intersentia, 2007, (159) 160; C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van
draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.), (On)geoorloofdheid van
draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (45) 51; S. HARRIS-SHORT en J. MILES,
Family law: text, cases, and materials, Oxford, Oxford University Press, 2011, 589; N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s
Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 307; J. STOLL, Surrogacy arrangements and legal parenthood. Swedish
law in a comparative context, doctoraatsthesis Rechten Uppsala University Sweden, 2013, 174; M. WELLS-GRECO, “United
Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements. Legal regulation at the
International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 369; K.J. SAARLOOS, European private international
law on legal parentage? Thoughts on a European instrument implementing the principle of mutual recognition in legal
parentage, doctoraatsthesis Rechten Maastricht University, 2010, 15.
258
The Ampthill Peerage [1977] AC 547, 577.
259
Art. 33 (3) HFEA 2008.
260
K.J. SAARLOOS, European private international law on legal parentage? Thoughts on a European instrument
implementing the principle of mutual recognition in legal parentage, doctoraatsthesis Rechten Maastricht University,
2010, 16.
49
zijn van het kind ten gevolge van haar eiceldonatie. Het is de bevalling die beslissend is, niet de
genetische band.
77. Zowel op grond van het common law beginsel als op grond van de HFEA 2008, die in feite een
bevestiging is van het eerste, wordt vermoed dat de vrouw die het kind heeft gebaard, de
juridische moeder is. In de context van draagmoederschap betekent dit dat de wensmoeder nooit
onmiddellijk bij de geboorte de juridische moeder van het kind kan zijn, aangezien het per
definitie de draagmoeder is die van het kind bevalt.261 Zelfs als het kind verwerkt is met de eicel
van de wensmoeder, blijft de draagmoeder de juridische moeder.262 De wensmoeder wordt
behandeld als een gewone donor.263 Wanneer de wensmoeder wil erkend worden als de
juridische moeder van het kind geboren uit een draagmoederschapsovereenkomst, zal ze moeten
verzoeken om een Parental Order of overgaan tot adoptie. Dus zoals in België is ook in het
Verenigd Koninkrijk geen uitzondering voorzien op de regel dat de vrouw die van het kind bevalt,
de juridische moeder is. De wensmoeder kan dus nooit reeds bij de geboorte erkend worden als
de juridische moeder van het kind op grond van de oorspronkelijke afstammingsregels.
Afdeling 2. Erkenning door een vrouw
78. Uitzonderlijk zal de wensmoeder ‘haar’ kind kunnen erkennen.264 Die mogelijkheid is
ondergeschikt aan de moederlijke afstammingsband die vaststaat op grond van de vermelding
van de naam van de moeder in de geboorteakte. Erkenning is mogelijk indien er geen
geboorteakte werd opgesteld, omdat men bijvoorbeeld de geboorte niet heeft aangegeven. Door
de dubbele meldingsplicht en de strafsancties die gekoppeld zijn aan het niet of foutief aangeven
van de geboorte zal deze hypothese zich niet vaak voordoen. Indien er toch een geboorteakte is,
maar zonder vermelding van de naam van de moeder (omdat de draagmoeder bijvoorbeeld
anoniem is bevallen in het buitenland) kan de wensmoeder ook overgaan tot een erkenning. Ten
slotte zal erkenning ook mogelijk zijn, indien de geboorteakte verloren is gegaan.265 Artikel 329bis
BW bepaalt de voorwaarden voor een moederlijke erkenning. Een erkenning zal pas geldig zijn,
indien de wettelijk vereiste toestemmingen zijn verkregen.266 Wanneer een toestemming wordt
geweigerd, kan de zaak voor de rechtbank worden gebracht die dan de erkenning zal toestaan of
weigeren.267 Hoewel artikel 328, tweede lid BW de erkenning ten gunste van een verwerkt kind
toestaat, zal een prenatale erkenning door de wensmoeder uitgesloten zijn, zelfs indien is voldaan
261
J. STOLL, Surrogacy arrangements and legal parenthood. Swedish law in a comparative context, doctoraatsthesis
Rechten Uppsala University Sweden, 2013, 178.
262
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements.
Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 369.
263
Art. 47 HFEA 2008.
264
Art. 313, § 1 BW.
265
G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 30.
266
Art. 313, § 1 BW j° art. 329bis, § 2, eerste en tweede lid BW.
267
Art. 329bis, § 2, derde lid BW.
50
aan alle voorwaarden van artikel 313, § 1 BW. Dit is onverenigbaar met de geest van de
afstammingswetgeving en staat haaks op het adagium mater semper certa est.268
Afdeling 3. Gerechtelijke vaststelling van het moederschap
79. Gerechtelijke vaststelling van het moederschap is slechts mogelijk, indien er geen
geboorteakte is of indien de geboorteakte niet de naam van de moeder vermeldt of wanneer het
kind is ingeschreven onder een valse naam en geen enkele vrouw is overgegaan tot erkenning. 269
In tegenstelling tot de erkenning, die bereidwilligheid impliceert, is de gerechtelijke vaststelling
een gedwongen wijze van vaststelling van het moederschap. Bijvoorbeeld indien de wensmoeder
haar verantwoordelijkheid niet wil opnemen na de geboorte, kan de draagmoeder proberen haar
het moederschap op te dringen. Om het moederschap gerechtelijk te kunnen vaststellen, moet
het bewijs worden geleverd dat de vermeende moeder van het kind is bevallen.270 Dit bewijs kan
worden geleverd door aan te tonen dat het kind bezit van staat heeft ten aanzien van de
verwerende partij of middels alle andere wettelijke bewijsmiddelen.271 Indien bezit van staat
aanwezig is in hoofde van de wensmoeder, dan kan de rechter haar het moederschap opdringen,
ook al is ze niet bevallen van het kind.272 Het primair bewijsmiddel is dus bezit van staat, eenmaal
bezit van staat aanwezig is, primeert de socio-affectieve werkelijkheid op de bio-fysiologische
realiteit.273 Indien er in hoofde van de wensmoeder geen bezit van staat kan worden bewezen, zal
de gerechtelijke vaststelling niet mogelijk zijn, aangezien de wensmoeder niet van het kind is
bevallen en het genetisch moederschap geen rol speelt.
80. Soms zal een vrouw ook vrijwillig overgaan tot gerechtelijke vaststelling van haar
moederschap. Bij een anonieme bevalling in het buitenland bijvoorbeeld zal de wensmoeder in
principe overgaan tot erkenning. Maar stel dat de draagmoeder zich bedenkt en het kind toch wil
houden, dan kan ze de erkenning eenvoudig betwisten door te bewijzen dat zij van het kind is
bevallen. De betwistingsvordering zal echter niet slagen, indien het kind bezit van staat heeft ten
aanzien van de wensmoeder. Indien de wensmoeder onmiddellijk opteert voor gerechtelijke
vaststelling in plaats van erkenning, dan zal dit haar een grote zekerheid bieden, aangezien dit
enkel kan worden betwist met het bijzonder rechtsmiddel derdenverzet.274
268
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 1446.
Art. 314 BW; G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011,
(1421) 1446.
270
Art. 315, derde lid BW.
271
Art. 315, vierde lid en vijfde lid BW.
272
Bezit van staat vormt een onweerlegbaar vermoeden van moederschap aangezien uit de structuur van art. 314,
vijfde lid BW blijkt dat tegenbewijs enkel mogelijk is bij gebreke van bezit van staat; M.-N. VEYS, “Afstamming na
medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap”, TBR 2006, 406.
273
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 1447.
274
Art. 331decies BW; G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR
2011, (1421) 1447.
269
51
Afdeling 4. Betwisting van het moederschap
81. Het moederschap van de wensmoeder dat vaststaat op grond van de geboorteakte275 of door
een erkenning276, kan worden betwist door aan te tonen dat die vrouw onmogelijk kan zijn
bevallen van het kind. De vordering zal onontvankelijk zijn, indien de wensmoeder bezit van staat
heeft ten aanzien van het kind, ook al is zij niet van het kind bevallen. Indien daarentegen de
naam van de draagmoeder is opgenomen in de geboorteakte, zal de betwistingsvordering
ongegrond zijn, ongeacht of zij de genetische moeder is, aangezien men onmogelijk kan bewijzen
dat de draagmoeder niet bevallen is van het kind. Net zoals bij de vaststelling van de afstamming,
is ook bij de betwisting van de moederlijke afstamming de genetische oorsprong irrelevant en is
enkel de bevalling relevant.277 Uit de tekst van de wet blijkt niet dat bezit van staat ‘te goeder
trouw’ vereist is om de betwistingsvordering onontvankelijk te verklaren.278 Dus indien de
wensmoeder haar naam valselijk laat opnemen in de geboorteakte en zo de juridische moeder
van het kind wordt, kan haar moederschap niet meer worden betwist, eens er bezit van staat is. In
tegenstelling tot de betwisting van het vaderschap, waarbij een succesvolle betwisting leidt tot
het vaststellen van het vaderschap van de vermeende vader279, zal het moederschap niet meteen
worden vastgesteld in hoofde van de vrouw die bewijst dat zij van het kind is bevallen.
De zaak Baby J kan worden aangehaald ter illustratie.280 In de zaak Baby J was de naam van de
wensmoeder opgenomen in de geboorteakte. De draagmoeder die was bevallen van het kind,
heeft het moederschap van de wensmoeder succesvol kunnen betwisten op grond van het
Nederlandse recht, wat automatisch ook het vaderschap van haar echtgenoot deed vervallen.281
Op het moment van het in kracht van gewijsde treden van het vonnis werd Baby J ouderloos. De
draagmoeder heeft het kind nadien wel erkend voor de Belgische ambtenaar van de burgerlijke
stand.
Afdeling 5. De anonieme bevalling
82. In België geldt de regel mater semper certa est: de vrouw die van het kind bevalt, is de
juridische moeder van het kind ongeacht de genetische werkelijkheid. Conform artikel 57, 2° BW
is de ambtenaar van de burgerlijke stand verplicht om de naam, de voornaam en de woonplaats
van de moeder te vermelden in de geboorteakte. Deze bepaling hangt samen met artikel 312 BW
op grond waarvan de vrouw die vermeld staat in de geboorteakte de juridische moeder is. Hoewel
de vermelding van de naam van de moeder in de geboorteakte een wettelijke verplichting is,
275
Art. 312, § 2 BW.
Art. 330, § 1 BW.
277
P. SENAEVE, “Juridische aspecten van het draagmoederschap”, Vl.T.Gez. 1988, (247) 252, nr. 13.
278
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 14491450.
279
Art. 318, § 5 BW.
280
Rb. Gent 24 december 2009, [email protected] 2010, afl. 4, 133, noot J. VERHELLEN.
281
Naar Nederlands recht is de vaststelling van het vaderschap binnen het huwelijk eveneens afhankelijk van de
vaststelling van de afstamming langs moederszijde, zie art. 199 Nederlands BW.
276
52
heeft het Hof van Cassatie in zijn arrest van 29 januari 1993 geoordeeld dat geboorteakten zonder
vermelding van de identiteit van de moeder ook rechtsgeldig kunnen zijn. Vooreerst is het
adagium mater semper certa est geen principe van internationale openbare orde.282 Daarenboven
voorziet het Burgerlijk Wetboek naast de mater semper certa est regel nog in twee subsidiaire
manieren om de afstamming langs moederszijde vast te stellen, met name de erkenning en de
gerechtelijke vaststelling. Die twee alternatieven impliceren een erkenning van de Belgische
wetgever van de geldigheid van buitenlandse geboorteakten zonder vermelding van de naam van
de moeder, voor zover de buitenlandse wetgeving dit toestaat. Het is niet ongeoorloofd om
doelbewust in het buitenland te bevallen waar anonimiteit mogelijk is, en zo te ontsnappen aan
de verplichte vermelding van de naam in de geboorteakte. Enkel indien de draagmoeder in het
buitenland anoniem gaat bevallen, kan de wensmoeder een oorspronkelijke afstammingsband
met het kind bewerkstelligen. Een anonieme bevalling kan ook leiden tot strafrechtelijke
vervolging, want op grond van artikel 423 Sw. is het verboden om kinderen te verlaten of in
behoeftige toestand achter te laten. Maar in de context van draagmoederschap zal het kind
meestal onmiddellijk in goede handen van de wensouders terechtkomen.
In de draagmoederschapsovereenkomst kan bijvoorbeeld worden afgesproken dat de
draagmoeder zal bevallen in Frankrijk283 waar anonieme bevalling mogelijk is. Een geboorteakte
zal worden opgesteld, maar zonder vermelding van de naam van de vrouw die van het kind is
bevallen. De wensmoeder kan het kind in België dan erkennen. Ook de wensvader kan overgaan
tot erkenning van het kind zonder dat de toestemming van de draagmoeder vereist is, aangezien
de
afstammingsband
langs
moederszijde
niet
vaststaat.
Omdat
draagmoederschapsovereenkomsten niet afdwingbaar zijn, moeten de wensouders en
draagmoeder elkaar op hun woord vertrouwen. Veel is afhankelijk van de draagmoeder, zij kan
altijd van mening veranderen. De moederlijke erkenning kan eenvoudigweg worden betwist door
de draagmoeder, of de draagmoeder kan na de bevalling zelf overgaan tot de erkenning of haar
naam toch laten opnemen in de geboorteakte.
282
A. DE WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groningen, Intersentia,
1999, (89) 110.
283
Art. 341-1 Franse Code Civil: de vrouw die van het kind bevalt, heeft het recht haar identiteit geheim te houden. In
dat geval, wordt de naam van de geboortemoeder weggelaten in de geboorteakte, maar staat er een X in de plaats; P.
BORGHS, “Homoseksualiteit en ouderschap. Actuele stand van zaken”, NJW 2004, afl. 63, (290) 291; anoniem bevallen is
ook mogelijk in Luxemburg, Italië en Oostenrijk.
53
83. Er zijn in België al een handvol wetsvoorstellen ingediend die de verplichte vermelding van de
naam van de moeder in de geboorteakte wensen op te heffen door anonieme bevalling284 of een
bevalling in discretie285 toe te staan. Bij een anonieme bevalling moeten de persoonsgegevens van
de vrouw niet worden geregistreerd, terwijl dit bij een discrete bevalling wel moet gebeuren
zodat het kind later onder bepaalde voorwaarden zijn herkomst kan achterhalen.286 De
voorstellen zijn vooral gericht op vrouwen die ongewenst zwanger zijn, maar men lijkt daarbij te
vergeten dat dit ook draagmoederschap zou vergemakkelijken. Indien de mater semper certa est
regel niet meer zou spelen, kan de wensmoeder het kind eenvoudig erkennen na de geboorte. Nu
is dit enkel mogelijk, indien de draagmoeder gaat bevallen in het buitenland (waar anonieme
bevalling wel is toegestaan).
84. Ook in het Verenigd Koninkrijk moet na de geboorte van een kind een geboorteakte worden
opgesteld287 waarin de naam van de moeder in moet worden vermeld.288 De moeder is de vrouw
die van het kind is bevallen ongeacht of ze genetisch verwant is met het kind. 289
Net zoals in België, is ook in het Verenigd Koninkrijk de anonieme bevalling niet toegestaan.290 Een
draagmoeder die toch in het geheim bevalt, kan hiervoor zelfs strafrechtelijk worden
gesanctioneerd.291
284
Wetsvoorstel (J. BROTCHI) betreffende anoniem bevallen, Parl.St. Senaat 2010-11, nr. 5-502/1 (18 november 2010);
wetsvoorstel (A. COLEN) tot wijziging van de regelgeving om naamloos bevallen mogelijk te maken, Parl.St Kamer 201011, nr. 53K0701/001 (25 maart 2010).
285
Wetsvoorstel (M. TAELMAN) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat betreft het discreet bevallen, Parl.St Senaat
BZ 2010, nr. 5-46/1 (2 september 2010), eveneens ingediend in de Kamer (door S. LAHAYE-BATTHEU), Parl.St. Kamer 201011, nr. 53K1404/001 (27 april 2011); wetsvoorstel (M. TEMMERMAN en G. SWENNEN) tot wijziging van het Burgerlijk
Wetboek om het bevallen in discretie mogelijk te maken, Parl.St Senaat BZ 2010, nr. 5-258/1 (8 oktober 2010),
eveneens ingediend in de Kamer (door M. DETIEGE en M. VANLERBERGHE), Parl. St Kamer 2010, nr. 53K0829/001 (15
december 2010); wetsvoorstel (N. LANJRI) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat betreft de discrete bevalling,
Parl.St Kamer 2010-11, nr. 53K0349/001 (12 oktober 2010), eveneens ingediend in de Senaat (door S. BETHUNE), Parl.St.
Senaat 2010-11, nr. 5-347/1 (15 oktober 2010); wetsvoorstel (E. SLEURS) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het
Gerechtelijk Wetboek om het discreet bevallen mogelijk te maken, Parl.St Senaat BZ 2011-12, nr. 5-1705/1 (10 juli
2012); wetsvoorstel (V. MATZ) betreffende het discreet bevallen, Parl.St Senaat BZ 2012-2013, nr. 5-1972/1 (20 februari
2013).
286
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 1497.
287
Art. 1 (1) Births and Deaths Registration Act 1953.
288
Art. 2 Births and Deaths Registration Act 1953.
289
Art. 33 Human Fertilisation and Embryology Act 2008.
290
T. CALLUS, “From total to partial anonymity” in B. FEUILLET-LIGER, K. ORFALI en T. CALLUS, Who is my genetic parent?
Donor anonymity and assisted reproduction: a cross-cultural perspective, Brussel, Bruylant, 2011, (175) 176; J. HERRING,
Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 326.
291
Art. 27 Offences Against the Person Act 1861.
54
Hoofdstuk 2. De afstamming langs vaderszijde
Afdeling 1. Natuurlijke voortplanting
85. Zowel in het Verenigd Koninkrijk als in België moet voor de afstamming langs vaderszijde een
onderscheid worden gemaakt naargelang de (draag)moeder gehuwd is of niet. In België kan de
afstamming langs vaderszijde op drie manieren worden vastgesteld: door toepassing van de
vaderschapsregel uit artikel 315 BW, door een erkenning of door een rechterlijke uitspraak. In het
Verenigd Koninkrijk geldt dat de man met wiens genetisch materiaal het kind is verwekt, de
juridische vader is van het kind. Vroeger was het vaak onmogelijk om met zekerheid te bewijzen
wie de genetische vader was. Daarom zijn een aantal hypotheses bedacht waarin het vaderschap
wordt vermoed. Het gaat echter slechts om een vermoeden, wat inhoudt dat het steeds kan
worden weerlegd. Het huwelijk speelt een grote rol bij die vermoedens en bijgevolg is het van
belang een onderscheid te maken naargelang de draagmoeder gehuwd is of niet. Hoewel die
vermoedens nog steeds gelden, zijn tegenwoordig allerlei wetenschappelijke technieken
beschikbaar die met zekerheid kunnen bewijzen wie de genetische vader is van het kind. Met de
opkomst van de medisch begeleide voortplanting is het daarenboven niet langer wenselijk om het
juridisch ouderschap enkel en alleen nog te koppelen aan de genetische realiteit. Indien het kind
niet op natuurlijke wijze is verwekt, maar met behulp van kunstmatige voortplantingstechnieken
zijn specifieke regels toepasselijk in het Verenigd Koninkrijk, met name de HFEA 1990 en 2008.
§ 1. Draagmoeder is gehuwd
A. Pater est quem nuptia demonstrant
86. Als een kind wordt geboren binnen het huwelijk zal de vaderschapsregel uit artikel 315 BW
het juridisch vaderschap vaststellen ten aanzien van de echtgenoot van de moeder. Deze regel in
de Belgische rechtsorde is de vertaling van het beginsel pater est quem nuptia demonstrant. Op
grond van de mater semper certa est regel is de vrouw die van het kind bevalt, per definitie de
draagmoeder, de juridische moeder. Indien de draagmoeder gehuwd is, zal haar echtgenoot
automatisch de juridische vader zijn van het kind. Dit vermoeden van vaderschap zal in een aantal
gevallen, limitatief opgesomd in artikel 316 en 316bis BW, niet gelden tenzij partijen tijdig een
gemeenschappelijke verklaring tot handhaving van het vaderschap van de echtgenoot afleggen.
Naast de naam en gegevens van de moeder zullen ook de naam en de gegevens van de vader
verplicht moeten worden opgenomen in de geboorteakte.292 De vaderschapsregel is enkel
toepasselijk, indien het moederschap van zijn echtgenote juridisch vaststaat. Wanneer het
moederschap van de draagmoeder niet vaststaat, zal haar echtgenoot niet automatisch de
juridische vader zijn. Zolang er dan niemand overgaat tot erkenning of gerechtelijke vaststelling
292
Art. 57, 2° BW; A. DE WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken” in K. BOELE-WOELKI en M.
ODERKERK (red.), (On)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief,
Antwerpen/Groningen, Intersentia, 1999, (89) 107.
55
van het vaderschap, blijft het kind juridisch vaderloos. Deze situatie zal zich niet vaak voordoen,
want zoals eerder gezegd is anoniem bevallen in België niet mogelijk en is het opmaken van een
geboorteakte verplicht. Ontsnappen hieraan is praktisch onmogelijk door de dubbele
aanmeldingsplicht. Indien de wensmoeder erin geslaagd is haar naam valselijk op te nemen in de
geboorteakte of het kind te erkennen of haar moederschap gerechtelijk te laten vaststellen, zal
haar echtgenoot de juridische vader zijn op grond van de vaderschapsregel.
87. Hoewel het nergens expliciet in de wet geschreven staat, is het ook een algemeen common
law principe293 dat het kind de echtgenoot van de vrouw die bevallen is, als vader heeft. De
echtgenoot van de vrouw die het kind heeft gebaard, wordt immers vermoed de genetische vader
te zijn. Zelfs indien het kind kort na het huwelijk wordt geboren en dus voordien moet zijn
verwekt of wanneer het kind wordt geboren na de scheiding of na de dood van de man maar
binnen de normale draagtijd, blijft het vermoeden gelden.294 Als het kind is verwekt binnen een
eerste huwelijk, maar na een echtscheiding of overlijden geboren wordt binnen een tweede
huwelijk, zal het vermoeden bij voorkeur gelden in hoofde van de eerste (ex-)echtgenoot, omdat
men er van uit moet gaan dat de moeder geen overspel heeft gepleegd gedurende haar eerste
huwelijk.295 Anderen zijn van mening dat de voorkeur moet worden gegeven aan de tweede
echtgenoot, aangezien hij een gezin vormt met de moeder en het kind mee zal opvoeden.296 Het
vermoeden geldt enkel, indien er sprake is van een huwelijk. In geval van samenwonen zal het
vermoeden niet spelen.297
B. Weerleggen vaderschap echtgenoot
88. In België kan het vaderschap van de echtgenoot worden betwist, maar van zodra het kind
bezit van staat heeft ten aanzien van de echtgenoot, zal de vordering onontvankelijk zijn.298 Wat
de gegrondheid betreft zal de betwistingsvordering van de wensvader maar gegrond zijn als zijn
eigen vaderschap is vast komen te staan. Een succesvolle betwisting van het vaderschap van de
echtgenoot van de draagmoeder door de wensvader leidt automatisch tot de vaststelling van
293
E. STEINER, “The tensions between legal, biological and social conceptions of parenthood in English law” in I.
SCHWENZER (ed.), Tensions between legal, biological and social conceptions of parentage, Antwerpen, Intersentia, 2007,
(159) 161.
294
N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 321; J. HERRING, Family Law,
Essex, Pearson Longman, 2011, 328; Preston-Jones v Preston-Jones [1951] AC 391: in deze zaak bevestigde de House of
Lords dat de normale draagtijd kan variëren van 270 tot 280 dagen.
295
N. LOWE, The establishment of paternity under English law,
http://ciec1.org/Etudes/ColloqueCIEC/CIEColloqueLoweAngl.pdf, 5; Re Overbury [1955] ch 122. Indien de echtgenoten
apart leefden gedurende de periode van verwekking, geldt het vermoeden niet: Hetherington v Hetherington [1887] 12
PD 112 en Ettenfield v Ettenfield [1940] P 96, 110.
296
J. HERRING, Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 328; S. HARRIS-SHORT en J. MILES, Family law: text, cases, and
materials, Oxford, Oxford University Press, 2011, 590.
297
J. HERRING, Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 328.
298
Art. 318, § 1 BW; G. VERSCHELDEN, “Afstamming en adoptie” in G. VERSCHELDEN, S. BROUWERS, K. BOONE, L. PLUYM, W. SEGERS
en B. VINCK, Overzicht van rechtspraak. Familierecht (2007-2011), TPR 2012, afl. 4, (1521) 1532.
56
diens eigen vaderschap.299 Het bewijs van niet-vaderschap van de echtgenoot kan worden
geleverd door alle wettelijke middelen300 en in sommige gevallen zal de vordering gegrond zijn
zonder dat enig bewijs moet worden geleverd.301
89. De rechtbank van Hasselt heeft een vonnis302 geveld waarin het wensvaderschap over het
draagkind prenataal werd vastgesteld. De embryo was gecreëerd met het genetisch materiaal van
de wensouders en ingeplant bij de draagmoeder. Op grond van de mater semper certa est regel
en de pater est quem nuptia demonstrant regel zouden respectievelijk de draagmoeder en haar
echtgenoot de juridische ouders zijn van het kind bij de geboorte. Maar in de loop van de vierde
maand na de verwekking stelde de wensvader een betwistingsvordering in en wenste hij zijn
eigen vaderschap ten aanzien van het kind gerechtelijk vast te stellen.303 Enkel de man die het
vaderschap opeist, kan het vaderschap van de echtgenoot al vóór de geboorte betwisten op
grond van artikel 328bis BW. Sinds de afstammingswet van 1987 is de betwisting van het
huwelijks vaderschap onontvankelijk, als de echtgenoot zijn toestemming heeft gegeven tot
kunstmatige inseminatie of tot een andere op procreatie gerichte daad (ook draagmoederschap
valt hieronder). Nochtans besloot de rechtbank in casu tot ontvankelijkheid van de vordering. Bij
de beoordeling van de gegrondheid werd de draagmoederschapsovereenkomst niet strijdig
geacht met de openbare orde, meer zelfs, uit de ondertekening van de overeenkomst leidde de
rechter af dat de echtgenoot van de draagmoeder niet de intentie had om als de juridische vader
te worden beschouwd en bijgevolg moest de vordering ontvankelijk worden verklaard. Zoals
hoger vermeld, zal de vordering maar gegrond zijn als de eiser zijn eigen vaderschap heeft kunnen
vaststellen.304 Dit is om te vermijden dat het kind juridisch vaderloos zou achterblijven. Vanaf de
geboorte zal de wensvader de juridische vader zijn en het kind kan onmiddellijk zijn naam dragen.
Het moederschap blijft evenwel voorbehouden aan de vrouw die van het kind is bevallen, in casu
de draagmoeder.
90. Vroeger was de bewijslast in het Verenigd Koninkrijk zwaar en moest beyond reasonable
doubt worden aangetoond dat de echtgenoot van de moeder niet de vader was. Sinds 1969305 kan
het vermoeden worden weerlegd “upon the balance of probabilities”. In de zaak S v S, W v Official
solicitor (or W) leidde Lord Reid hieruit af dat het vermoeden eenvoudig kan worden weerlegd:
“So even weak evidence against legitimacy must prevail if there is not other evidence to
299
Art. 318, § 5 BW.
Art. 318, § 3, eerste lid BW.
301
Art. 318, § 3, tweede lid BW.
302
Rb. Hasselt 19 maart 2013.
303
G. VERSCHELDEN, “Wensvaderschap over draagkind prenataal vastgesteld”, Juristenkrant, afl. 273, 11 september 2013,
1.
304
Art. 318 § 5 BW.
305
Art. 26 Family Law Reform Act 1969.
300
57
counterbalance it.”306 Het vermoeden kan men weerleggen door aan te tonen dat de echtgenoot
geen seksuele betrekkingen heeft gehad met de moeder gedurende de periode van de
verwekking, omdat de man bijvoorbeeld in het buitenland was voor zijn werk, of dat het kind niet
het gevolg kon zijn van hun seksuele relatie, omdat de man bijvoorbeeld impotent was.307
Tegenwoordig kan men ook om een DNA-test verzoeken op grond van artikel 20 Family Law
Reform Act 1969. Niemand kan worden gedwongen om zo’n test te ondergaan.308 De
toestemming is steeds vereist309, maar wanneer de rechtbank een DNA-test goedkeurt en een
persoon weigert zijn medewerking te verlenen, mag de rechter daaruit zijn conclusies trekken.310
Een DNA-test kan zowel worden gebruikt om een vermoeden van vaderschap te weerleggen als
om het eigen genetisch vaderschap te bewijzen.311 De rechter mag het verzoek om zo’n test
weigeren, indien dit strijdig zou zijn met het belang van het kind. In de rechtspraak wordt meestal
benadrukt dat het noodzakelijk is om de genetische realiteit te achterhalen.312 Toch zijn er ook
gevallen waarbij de rechter, om de belangen van het kind te beschermen, weigerde in te gaan op
een verzoek om een DNA-test.313 Als blijkt dat een andere man de genetische vader is van het
kind, speelt het vermoeden ten aanzien van de echtgenoot niet langer. Het bewijs dat de vrouw
overspel heeft gepleegd, is niet altijd voldoende om het vermoeden te weerleggen, aangezien dit
enkel twijfel doet ontstaan over wie nu de vader is: de echtgenoot of de minnaar van de
moeder.314
In de context van draagmoederschap kan de wensvader het vermoeden van vaderschap van de
echtgenoot van de draagmoeder weerleggen. Bij natuurlijke voortplanting is de biologische vader
ook de juridische vader van het kind, ongeacht of hij nu gehuwd is met de draagmoeder of niet.
Het huwelijk doet immers enkel een vermoeden van vaderschap rijzen in hoofde van de
echtgenoot van de moeder.
306
S v S and w v Official Sollicitor [1972] A.C. 24: “The evidence must be weighed without using the presumption. Only in
the rare case that the evidence is so evenly balanced that the court cannot reach a decision, the presumption is
decisive.”
307
J. HERRING, Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 332.
308
Art. 21 (1) Family Law Reform Act 1969.
309
Art. 23 (3) Family Law Reform Act 1969: Wanneer de test wordt uitgevoerd op iemand van onder de zestien jaar is
de toestemming vereist van diegene die de zorg of controle heeft over dat kind of van de rechtbank.
310
Art. 23 (1) Family Law Reform Act; F v Child Support Agency [1999] 2 FCR 385.
311
N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 325.
312
K.J. SAARLOOS, European private international law on legal parentage? Thoughts on a European instrument
implementing the principle of mutual recognition in legal parentage, doctoraatsthesis Rechten Maastricht University,
2010, 63.
313
Re CB (A Minor) (Blood Tests) [1994] 2 FLR 762; Re F (A Minor: Paternity Test) [1993] 1 FLR 598; O v L (Blood Tests)
[1995] 2 FLR 930.
314
N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 324.
58
§ 2. Draagmoeder is ongehuwd
A. Rol van de geboorteakte bij de bepaling van de afstamming
91. Het ouderschap van het kind kan worden gelinkt aan de verplichting om de geboorte te
registreren. Normaal zal de geboorteakte de naam van de vader en de moeder vermelden. De
persoon of instelling die verantwoordelijk is voor de registratie, moet dus bepalen wie de
juridische ouders zijn van het kind. Zowel in België als in het Verenigd Koninkrijk moet elke
geboorte van een kind op het nationale grondgebied binnen een bepaalde termijn worden
geregistreerd bij de bevoegde autoriteiten. Omdat mijn focus ligt op het Verenigd Koninkrijk heb
ik ervoor gekozen om de geboorteakte te behandelen onder de vaderlijke afstamming, aangezien
de vermelding van de naam van de man in de geboorteakte belangrijke juridische gevolgen kan
hebben in het Verenigd Koninkrijk. In België daarentegen is de geboorteakte enkel bepalend voor
de moederlijke afstamming en is de vermelding van de naam van de vader niet
afstammingsbepalend. Zoals hoger besproken bij de afstamming langs moederszijde is krachtens
artikel 312, § 1 BW de vrouw wier naam vermeld staat in de geboorteakte, de juridische moeder
van het kind. Dat artikel, in samenhang met artikel 52, 2° BW, raakt de openbare orde.
1. Registratieverplichting
92. Elke geboorte van een kind moet binnen de zes weken, in Schotland drie315, worden
geregistreerd in een van de drie General Register Offices (Engeland en Wales, Noord-Ierland en
Schotland).316 De registratie van geboorten in het buitenland valt onder het toezicht van de
Foreign and Commonwealth Office (FCO), niet onder dat van de General Register Office (GRO).317
Er bestaan twee verschillende aktes318: de Certificate of Birth, beter gekend als de ‘korte’
geboorteakte, die gegevens bevat zoals de naam en het geslacht van het kind en de datum en
plaats van de geboorte en de Certified Copy of an Entry of de ‘lange’ geboorteakte die meer
gedetailleerd is en ook informatie over de ouders van het kind bevat.
93. Ook in België moet bij elke geboorte een geboorteakte worden opgemaakt. Om de nakoming
hiervan te verzekeren is een kennisgevings- en aangiftesysteem opgenomen in de wet. Op de
persoon of instelling die aanwezig319 was bij de bevalling, rust een administratieve verplichting om
ten laatste op de eerste werkdag na de bevalling de ambtenaar van de burgerlijke stand op de
315
Art. 14 (1) Registration of Births, Deaths and Marriages (Scotland) Act 1965.
Births and Deaths Registration Act 1953 (Engeland en Wales); Births and Deaths Registration (Northern Ireland)
Order 1976 (S.I. 1976/1041 (N.I. 14)) (Noord-Ierland); Registration of Births, Deaths and Marriages (Scotland) Act 1965
(Schotland).
317
K.J. SAARLOOS, European private international law on legal parentage? Thoughts on a European instrument
implementing the principle of mutual recognition in legal parentage, doctoraatsthesis Rechten Universiteit Maastricht,
2010, 116.
318
E. BLYTH, “Parental Orders and identity registration: one country three systems”, Journal of Social Welfare & Family
Law 2010, nr. 4, (345) 348.
319
Bij een bevalling in het ziekenhuis is het ziekenhuis hiervoor verantwoordelijk, bij een thuisbevalling rust die
verplichting op de vroedvrouw, de arts of de andere aanwezigen.
316
59
hoogte te brengen van de geboorte.320 Binnen de vijftien dagen na de bevalling moet aangifte
worden gedaan van de geboorte, dit zal normalerwijze gebeuren door de ouders.321 Indien de
aangifte niet gebeurt, moeten diegenen op wie een kennisgevingsplicht rust, overgaan tot de
aangifte.
2. Sancties
94. Zowel in het Verenigd Koninkrijk als in België zijn aan het niet naleven van de
registratieverplichting of aan het bewust doorgeven van foute informatie sancties gekoppeld. Ten
eerste worden tekortkomingen op het vlak van de aangifte- en kennisgevingplicht correctioneel
gestraft in België.322 Ten tweede maakt de draagmoeder zich schuldig aan het misdrijf
onderschuiving van een kind323 als de draagmoeder bij de bevalling niet haar eigen, maar een
valse naam opgeeft (bv. die van de wensmoeder). Op die manier wordt de naam van de
wensmoeder onterecht opgenomen in de geboorteakte. Dit lijkt eenvoudig te zijn in de praktijk324:
de draagmoeder begeeft zich naar het ziekenhuis met de SIS-kaart van de wensmoeder. Meestal
zal het voldoende zijn om enkel een SIS-kaart (waarop geen foto staat) voor te leggen en wordt
niet om een identiteitskaart verzocht om zich te identificeren. Vervolgens zal de ambtenaar van
de burgerlijke stand de gegevens van de wensmoeder inschrijven in de geboorteakte. Op die
manier verkrijgt de wensmoeder onmiddellijk het juridisch moederschap, zonder dat een
adoptieprocedure moet worden doorlopen.325 De draagmoeder die aan de ambtenaar van de
burgerlijke stand niet haar eigen naam maar die van de wensmoeder opgeeft, kan ook
strafrechtelijk worden vervolgd wegens valse naamdracht.326 Ten slotte is er ook een
strafrechtelijke sanctie voorzien voor de verhindering van de opmaak van een geboorteakte en de
vernietiging van een bestaande geboorteakte.327
In de zaak Baby J328 werd het kind van een Belgische draagmoeder verkocht aan een Nederlands
koppel. In het ziekenhuis gaf de jonge draagmoeder zich uit voor de Nederlandse vrouw waardoor
de naam van deze laatste werd opgenomen in de geboorteakte; op grond van de
vaderschapsregel was haar echtgenoot de juridische vader.329 De wensouders werden
in
320
Art. 56 BW.
Art. 55 BW.
322
Art. 361, 1° en 2° Sw.
323
Art. 363, eerste en derde lid Sw.
324
Schriftelijke vraag nr. 4-2274 d.d. 12 januari 2009 (Nahima LANJRI); Antwoord van de minister van Sociale Zaken,
Laurette ONKELINX ontvangen op 9 februari 2009: de minister was niet verrast door deze praktijk, maar bevestigde
anderzijds dat het frauduleus gebruik van de SIS-kaart zeer beperkt is (te raadplegen op:
http://www.senate.be/www/?MIval=/Vragen/SchriftelijkeVraag&LEG=4&NR=2274&LANG=nl).
325
Let op: de wet van 29 januari 2014 houdende bepalingen inzake de sociale identiteitskaart en de ISI+-kaart, BS 12
februari 2014 voorziet in een geleidelijke afschaffing van de SIS-kaart.
326
Art. 231 SW.
327
Art. 363, tweede en derde lid Sw.
328
de
Rb. Gent (3 k.) 24 december 2009, [email protected] 2010, afl. 4, 133, noot J. VERHELLEN.
329
P. DE HERT en P. HERBOTS, “Wettelijke regeling van draagmoederschap dringt zich op”, Juristenkrant, 10 december
2008, 10.
321
60
Nederland voor de rechtbank van Zwolle veroordeeld wegens valsheid in geschrifte en illegale
adoptie.330 Ook tegen de draagmoeder, de biologische vader en de grootmoeder van Baby J werd
een strafonderzoek gestart in België wegens beschuldigingen van valsheid in geschrifte331,
onterende behandeling332, het achterlaten van een kind in behoeftige toestand en
onderschuiving. De biologische ouders werden veroordeeld tot één jaar cel met uitstel en een
geldboete van 550 euro. Daarenboven werden ze ook veroordeeld tot een schadevergoeding aan
hun kind van 7.500 euro, het bedrag waarvoor ze hun kind op de parking van het ziekenhuis
hadden ‘verkocht’ aan het Nederlandse koppel. De moeder van de draagmoeder, de grootmoeder
van het kind, kreeg 8 maanden celstraf met uitstel, omdat zij op de hoogte was van de verkoop en
eraan heeft meegewerkt.333
95. Ook in het Verenigd Koninkrijk is het niet aangeven van de geboorte binnen de voorziene
termijn strafbaar.334 Wie bewust verkeerde informatie doorgeeft bij de registratie, begaat een
misdrijf335 (bv. indien de moeder de gegevens van een man doorgeeft waarvan ze zeker is dat hij
niet de vader van het kind is).336 Liegen wordt gesanctioneerd, opdat men meer geneigd zou zijn
correcte informatie door te geven en de zekerheid vergroot dat de registers betrouwbare
informatie bevatten (wie belast is met de registratie, moet immers de ‘ouders’ vaak op hun woord
geloven).
3. Vermoeden van vaderschap
96. In het Verenigd Koninkrijk bestaat in tegenstelling tot in de meeste continentale stelsels
waaronder ook het Belgische, geen procedure om een kind te erkennen. De registratie van de
ongehuwde man in de geboorteakte vertoont wel sterke gelijkenissen. Beide zijn administratieve
procedures met het oog op de aanwijzing van een man als de juridische vader van het kind, beide
procedures zijn (voorlopig nog) vrijwillig en in beide gevallen is de toestemming van de juridische
(draag)moeder vereist.337 Hieronder wordt achtereenvolgens het vermoeden van vaderschap van
de man in de geboorteakte en de vaderlijke erkenning besproken.
330
Rb. Zwolle (Nederland) 14 juli 2011. De wensouders werden elk veroordeeld tot een voorwaardelijke celstraf van 8
maanden, een werkstraf van 240 uur en een voorwaardelijke geldboete van 1000 euro.
331
Art. 196 Sw.
332
Art. 417bis 3° en 417quinquies Sw.
333
X, Eén jaar cel met uitstel voor ouders die baby verkochten, 14 mei 2012,
http://www.nieuwsblad.be/article/detail.aspx?articleid=DMF20120514_033.
334
Art. 36 Births and Deaths Registration Act 1953.
335
Art. 4 Perjury Act 1911.
336
K.J. SAARLOOS, European private international law on legal parentage? Thoughts on a European instrument
implementing the principle of mutual recognition in legal parentage, doctoraatsthesis Rechten Maastricht University,
2010, 118.
337
K.J. SAARLOOS, European private international law on legal parentage? Thoughts on a European instrument
implementing the principle of mutual recognition in legal parentage, doctoraatsthesis Rechten Maastricht University,
2010, 93.
61
97. Wanneer de draagmoeder niet gehuwd is, speelt het vermoeden van vaderschap van de
echtgenoot niet. Als de man waarmee de draagmoeder samenleeft, zijn juridisch vaderschap wil
vaststellen, moet hij het bewijs leveren dat hij de genetische vader is. Maar ook buiten het
huwelijk bestaat er in de common law een vermoeden van vaderschap: de man wiens naam
vermeld staat in de geboorteakte, is de juridische vader van het kind.338 Hij wordt niet enkel
vermoed de juridische vader te zijn, maar verwerft ook parental responsibility.339 Dit vermoeden
telt zowel in Engeland en Wales als in Schotland en Noord-Ierland.340 Indien een kind wordt
geboren binnen het huwelijk, rust de verplichting om het kind te registreren, binnen de 42 dagen
(in Schotland 21 dagen) na de geboorte, zowel op de vader als op de moeder.341 De verplichting
om de geboorte te registreren rust enkel op de (draag)moeder, indien ze ongehuwd is. In dat
geval is de genetische vader niet verplicht om zichzelf te registreren, maar heeft hij ook niet het
absolute recht om zich te registreren als vader.342 Het verzoek om een ongehuwde vader te
registreren kan verschillende vormen aannemen.343 Ofwel gaan beide ouders samen naar het
registratiekantoor, ofwel gaat één van hen. Gaat men alleen, dan moet een verklaring worden
afgelegd (in voorgeschreven vorm) dat de man de vader is van het kind.344 Ook de afwezige
persoon moet een verklaring afleggen waarin hij of zij bevestigt dat die man de vader is van het
kind. De vermelding van de naam in de geboorteakte levert slechts een prima facie345 bewijs op
en kan nadien worden weerlegd in de rechtbank, bijvoorbeeld door een DNA-test.346
98. Reeds in 2008 had de Britse regering plannen om ook ongehuwde koppels te verplichten de
geboorte van een kind samen aan te geven en die taak niet langer uitsluitend aan de moeder op
te leggen.347 Zolang de registratie voor ongehuwde vaders niet verplicht is, blijven sommige
kinderen (onterecht) juridisch vaderloos. Bij gebrek aan een registratieverplichting kunnen
338
J. HERRING, Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 329.
Art. 4 (1) (a) Children Act 1989 zoals geamendeerd door art. 111 Adoption and Children Act 2002; E. STEINER, “The
tensions between legal, biological and social conceptions of parenthood in English law” in I. SCHWENZER (ed.), Tensions
between legal, biological and social conceptions of parentage, Antwerpen, Intersentia, 2007, (159) 162.
340
In Noord-Ierland sinds 15 april 2002 en in Schotland sinds 4 mei 2006 (zie https://www.gov.uk/parental-rightsresponsibilities/who-has-parental-responsibility).
341
Art. 2 Births and Deaths Registration Act 1953.
342
N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 333.
343
Art. 10 Births and Deaths Registration Act 1953.
344
Formulier “Statutory declaration of acknowledgement of parentage” beschikbaar op:
http://www.direct.gov.uk/prod_consum_dg/groups/dg_digitalassets/@dg/@en/documents/digitalasset/dg_176228.pd
f.
345
Brierley v Brierley and Williams [1918] P 257, 87 LJP 153; Jackson v Jackson and Pavan [1964] P 25.
346
N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 332; de waarde van die
vermoedens mag niet overschat worden, zie bijvoorbeeld Thorpe LJ “Twenty years on I question the relevance of the
presumption or the justification for its application. In the nineteenth century,… the presumption was a necessary tool.
But as science has hastened on and as more and more children are born out of marriage it seems to me that the
paternity of a child is to be established by science and not by legal presumption or inference.” in Re H and A (Children)
[2002] EWCA Civ 383.
347
DEPARTMENT FOR WORK AND PENSIONS, Joint Birth Registration: recording responsibility, juni 2008,
http://www.dwp.gov.uk/docs/birth-registration-wp.pdf; ook de schotse regering is daar voorstander van zie: SCOTTISH
GOVERNMENT, Joint Birth Registration. Involving both parents, 2008,
http://www.scotland.gov.uk/Resource/Doc/220024/0059084.pdf.
339
62
ongehuwde vaders eenvoudig aan hun verplichtingen verzaken. Om die plannen te
verwezenlijken werd in deel 4 van de Welfare Reform Act 2009348 een aantal wijzigingen349
doorgevoerd aan de Births and Deaths Registration Act 1953 inzake de registratie van de geboorte
van een kind wiens moeder ongehuwd is. De moeder van het kind die de geboorte alleen komt
aangeven, is verplicht bepaalde informatie van de vader door te geven, zodat zowel de naam van
de moeder als die van de vader kan worden opgenomen in de geboorteakte.350 Slechts in
bepaalde gevallen zal de moeder vrijgesteld zijn van die informatieplicht.351 Er werd verwacht dat
die bepalingen in januari 2011 in werking zouden treden. Doordat niet veel later een nieuwe
regering aan de macht kwam, werd de inwerkingtreding ervan op de lange baan geschoven. Het is
mij echter onduidelijk of de wetgeving ondertussen al in werking is getreden. De Births and
Deaths Registration Act 1953 is alleszins nog niet aangepast op de officiële website352 en er is veel
commotie over terug te vinden, zoals petities die oproepen tot invoering van de joint birth
registration.353 Ten slotte is op de website van het Britse parlement ook nog een document terug
te vinden dat gepubliceerd werd in 2013 waaruit blijkt dat de wijzigingen nog niet werden
doorgevoerd.354
99. Wanneer het kind geen vader heeft uit kracht van de wet, kan elke man in België overgaan tot
een erkenning op grond van artikel 319 BW mits de wettelijk vereiste toestemmingen worden
verkregen.355 Van zodra het vaderschap vaststaat op grond van de vaderschapsregel is een
erkenning uitgesloten. Een draagmoeder is op grond van de mater semper certa est regel de
juridische moeder van het kind. Indien de wensvader het kind na de geboorte of zelfs prenataal
wil erkennen, zal hij de toestemming van de moeder moeten verkrijgen.356 De draagmoeder die
weigert haar toestemming te geven, moet zich hiervoor niet verantwoorden.357 Wie de erkenning
toch wenst verder te zetten, moet diegene wiens toestemming vereist is voor de rechtbank
dagvaarden. Dit leidt dan tot een vonnis waarin de rechtbank al dan niet de erkenning toestaat.
De rechtbank zal vooreerst proberen de partijen met elkaar te verzoenen.358 Als de poging tot
348
Zie art. 56 en schema 6 Welfare Reform Act 2009.
De gedetailleerde uitwerking ervan is terug te vinden in Schedule 6 van de Welfare Reform Act 2009.
350
The Registration of Births (Parents Not Married and Not Acting Together) Regulations 2010.
351
Art. 2B (3) en (4) Births and Deaths Registration Act 1953 zoals geamendeerd door de Welfare Reform Act 2009; S.
HARRIS-SHORT en J. MILES, Family law: text, cases, and materials, Oxford, Oxford University Press, 2011, 592.
352
Zie legislation.gov.uk (laatste consultatie op 10 mei 2014).
353
R. ASHER et al., Please help the campaign for joint birth registration, 26 maart 2012,
http://www.fatherhoodinstitute.org/2012/please-help-the-campaign-for-joint-birth-registration/ (laatste op consultatie
10 mei 2014).
354
C. FAIRBAIRN, "Common law marriage" and cohabitation - Commons Library Standard Note, 11 november 2013,
http://www.parliament.uk/business/publications/research/briefing-papers/SN03372/common-law-marriage-andcohabitation.
355
Art. 329bis BW; let op dat een erkenning door de wensvader niet mogelijk zal zijn, indien de moeder van de
wensvader de draagmoeder is, want op grond van art. 321 BW mag geen huwelijksbeletsel blijken tussen hem en de
moeder.
356
Art. 329bis, § 2, eerste lid BW.
357
G. VERSCHELDEN, “Afstamming en adoptie” in G. VERSCHELDEN, S. BROUWERS, K. BOONE, L. PLUYM, W. SEGERS en B. VINCK,
Overzicht van rechtspraak. Familierecht (2007-2011), TPR 2012, afl. 4, (1521) 1560.
358
Art. 329bis, § 2, derde lid BW.
349
63
verzoening faalt, zal de rechtbank de vordering verwerpen als het niet-vaderschap van de
wensvader kan worden bewezen. Wanneer niet kan worden bewezen dat de erkenner niet de
genetische vader van het kind is, kan de rechtbank het verzoek tot erkenning nog afwijzen, als dit
in het belang van het kind is. Het zal evenwel praktisch altijd in het belang van het kind zijn om
een dubbele afstammingsband te hebben.359 Artikel 328, tweede lid BW bepaalt dat de erkenning
kan geschieden ten gunste van een verwekt kind.360 Een prenatale erkenning is slechts
rechtsgeldig, indien de toestemming wordt verkregen van de zwangere vrouw en indien een
geneeskundig attest kan worden voorgelegd waaruit blijkt dat de draagmoeder al minstens zes
maanden zwanger is.361 Indien het kind geen juridische moeder heeft (bijvoorbeeld in geval van
een anonieme bevalling) kan de wensvader het kind erkennen zonder dat een bijzondere
toestemming is vereist.362 De wettelijke vertegenwoordiger van het kind moet dan op de hoogte
worden gebracht van de erkenning en heeft de mogelijkheid om de nietigverklaring van de
erkenning te vorderen binnen een termijn van zes maanden na de kennisgeving.363
B. Andere vermoedens
100. De heersende opvatting is dat ook een parental responsibility agreement, dit is een
overeenkomst die wordt afgesloten tussen de moeder en een man met het oog op het verkrijgen
van parental responsibility, een bewijs van vaderschap kan opleveren in het Verenigd
Koninkrijk.364 Afgeleid uit artikel 12 van de Civil Evidence Act 1986 geldt een parental
responsibility order, waar een man om kan verzoeken als de moeder geen parental responsibility
agreement wil afsluiten, als prima facie bewijs van zijn juridisch vaderschap in latere
procedures.365 Ten slotte kan het vermoeden van vaderschap ook worden afgeleid uit bepaalde
vaststaande feiten. (bv. indien als het zeker is dat de moeder en de man seksuele betrekkingen
hebben gehad in de periode dat het kind werd verwekt).
359
Vanuit juridisch oogpunt is dit in zijn/haar voordeel: de vader zal moeten bijdragen in de kosten, het kind kan erven
van de man, enzovoort. Indien de persoon niet geschikt is om het kind op te voeden, kan men het ouderlijk gezag
ontnemen.
360
Dit is een toepassing van de rechtsspreuk Infans conceptus pro jam nato habetur, quoties de commodo ejus agitur
(wie zal geboren worden, wordt als geboren beschouwd, telkens dit in zijn belang is).
361
Dergelijke zwangerschapsattest wordt vereist op basis van: Omz. nr. 42 d.d. 22 maart 1849 van de Minister van
Binnenlandse Zaken betreffende de begraving van doodgeborenen, Bulletin du Ministère de l’Interieur 1849, 135.
362
Art. 329bis, § 3 BW; A. DE WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken” in K. BOELE-WOELKI en
M. ODERKERK (red.), (On)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief,
Antwerpen/Groningen, Intersentia, 1999, (89) 112.
363
Art. 329bis, § 3, derde lid lid BW.
364
N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 323; J. HERRING, Family Law,
Essex, Pearson Longman, 2011, 329.
365
R v Secretary of State for Social Security ex p W [1999] 2 FLR 604; N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law,
Oxford, Oxford University Press, 2007, 323.
64
C. Het bewijs van vaderschap in rechte
101. Indien het vaderschap niet vaststaat op grond van de vaderschapsregel en niemand is
overgegaan tot een erkenning, kan het vaderschap bij vonnis worden vastgesteld.366 De
afstamming kan worden bewezen door bezit van staat367 of door alle andere wettelijke
bewijsmiddelen.368 Het vaderschap kan ook worden vermoed op basis van geslachtsgemeenschap
van de man met de draagmoeder gedurende het wettelijk tijdperk van de verwekking.369 De
ongehuwde draagmoeder kan de wensvader met wiens sperma het kind is verwekt, dagvaarden
en zijn vaderschap gerechtelijk laten vaststellen, als deze zijn verantwoordelijk voor het kind niet
wenst op te nemen dat nochtans werd overeengekomen in het draagmoederschapscontract.
Meestal wordt het vaderschap op grond van artikel 322 BW vastgesteld tegen de wil in van de
man. Maar het kan ook zijn dat de man eisende partij is en zijn vaderschap gerechtelijk wenst vast
te stellen. De wensvader en eventueel ook de partner van de draagmoeder die bezit van staat
hebben ten aanzien van het kind, kunnen, ook al zijn zij niet de genetische vader, hun vaderschap
gerechtelijk laten vast stellen. Daarnaast kan ook de genetische vader een vordering instellen om
zijn vaderschap bij vonnis te laten vast stellen. Een reden waarom de wensvader zijn vaderschap
best gerechtelijk kan laten vaststellen is dat de vaderlijke erkenning makkelijker kan worden
betwist op grond van artikel 330 BW, terwijl het vaderschap dat gerechtelijk werd vastgesteld,
enkel nog kan worden betwist met het bijzondere rechtsmiddel van derdenverzet.370
102. Ook in Engeland en Wales zijn er twee procedures op grond waarvan de ouders van het kind
kunnen worden aangewezen.371 Ofwel verzoekt een persoon om een verklaring van ouderschap
op grond van artikel 55A of 56 Family Law Act 1986, ofwel rijst het verzoek als een incidentele
kwestie in een ander dispuut.372 Het grote verschil tussen beide is dat een verklaring van
ouderschap iedereen bindt, terwijl een uitspraak in de loop van een andere procedure enkel de
partijen bindt.
Op grond van artikel 55A Family Law Act 1986373 kan elke belanghebbende374 zich wenden tot de
rechtbank om te horen verklaren dat een bij naam genoemde persoon net wel of net niet de
juridische ouder is van een andere bij naam genoemde persoon. Hoewel artikel 55A (1) laat
366
Art. 322 BW.
Art. 324, eerste lid BW.
368
Art. 324, tweede lid BW.
369
Art. 324, derde lid BW.
370
Art. 331decies BW.
371
Voor Noord-Ierland geldt art. 31B en 32 van de The Matrimonial and Family Proceedings (Northern Ireland) Order
1989.
372
K.J. SAARLOOS, European private international law on legal parentage? Thoughts on a European instrument
implementing the principle of mutual recognition in legal parentage, doctoraatsthesis Rechten Maastricht University,
2010, 121.
373
Dit artikel is ingevoegd door art. 83 van de Child Support, Pensions and Social Security Act 2000.
374
Art. 55A (4) Family Law Act 1986: die personen zijn altijd gerechtigd om te verzoeken om een declaration of
parentage.
367
65
uitschijnen dat werkelijk elke persoon om een declaration of parentage kan verzoeken, beperkt
artikel 55A (3) de draagwijdte toch enigszins door te stellen dat de verzoeker over een voldoende
persoonlijk belang moet beschikken. De vordering kan worden geweigerd, wanneer dit niet in het
belang van het kind is. Een declaration of parentage is bindend voor iedereen.375 De geboorte van
het kind zal worden geherregistreerd zodat de correcte man als vader kan worden
ingeschreven.376 Op grond van artikel 55 (2) is de rechtbank pas bevoegd indien de personen die
genoemd zijn in het verzoek hun domicilie of gewone verblijfplaats gedurende minstens één jaar
in Engeland of Wales hebben.377 De procedure in artikel 55A vervult ongeveer dezelfde functie als
de procedures in België inzake betwisting en gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. 378
Maar de mogelijkheid om een verzoek in te dienen voor de rechtbank op grond van artikel 55A is
niet beperkt in de tijd, terwijl in België de mogelijkheid om het vaderschap te betwisten wel aan
termijnvoorwaarden is gebonden.
Vóór de invoering van artikel 55A kon een declaration of parentage worden verkregen op grond
van artikel 56 Family Law Act 1986, maar enkel het kind kan hierom verzoeken, en artikel 27 Child
Support Act 1991.379 Een geschil over de afstamming kan ook voor de rechtbank worden gebracht
hangende een andere procedure, er kan bijvoorbeeld een afstammingsgeschil rijzen tijdens een
echtscheidingsprocedure of een procedure inzake onderhoudsgeld. Die vaststelling zal enkel de
partijen binden. Derden zijn hierdoor niet gebonden. Nochtans zal elke procedure waarin een
man wordt geacht de vader te zijn van een kind, een prima facie bewijs van vaderschap opleveren
in latere procedures op grond van artikel 12 Civil Evidence Act 1968.
Afdeling 2. Kunstmatige voortplanting
103. Bij de opstelling van de MBV-wet in België is draagmoederschap buiten beschouwing
gelaten. Voor de vaststelling van het juridisch moeder- en vaderschap na draagmoederschap
moet men terugvallen op de afstammingsregels uit het Burgerlijk Wetboek (zoals hierboven
besproken). Maar in de praktijk wordt aanvaard dat, indien voor de totstandkoming van een
draagmoederschapszwangerschap gebruik wordt gemaakt van een van de kunstmatige
voorplantingstechnieken zoals omschreven in die wet, de bepalingen van de MBV-wet moeten
worden nageleefd. In het Verenigd Koninkrijk zijn de afstammingsbepalingen niet neergelegd in
een wet, maar maken ze deel uit van de common law. In de context van kunstmatige voorplanting
heeft men evenwel specifieke afstammingsregels gecodificeerd. Bij kunstmatige voortplanting
375
Art. 58 (2) Family Law Act 1986.
Art. 55A (7) Family Law Act 1986; art. 14A Births and Deaths Registration Act 1953.
377
K.J. SAARLOOS, European private international law on legal parentage? Thoughts on a European instrument
implementing the principle of mutual recognition in legal parentage, doctoraatsthesis Rechten Maastricht University,
2010, 122.
378
Opnieuw dezelfde kenmerken: staat enkel open voor personen die er voldoende belang bij hebben en de declaration
heeft een erga omnes effect.
379
Art. 27 (6) Child Support Act 1991: dit artikel is niet van toepassing in Schotland.
376
66
geldt als uitgangspunt dat voor het vaststellen van het juridisch vaderschap de gewone regels van
toepassing zijn. Dit betekent dat, zolang de wet niet uitdrukkelijk afwijkt, het juridisch vaderschap
samenvalt met het genetisch vaderschap of zal vaststaan op grond van één van de vermoedens.380
De HFEA bevat echter een aantal bepalingen die specifiek betrekking hebben op de vaststelling
van het vaderschap na kunstmatige voortplanting en die afwijken van de algemene common law
principes. De burgerlijke staat en het gedrag van de moeder spelen een belangrijke rol in de
vaststelling van het juridisch vaderschap op grond van de HFEA 2008. De man zal de juridische
vader zijn, omdat hij getrouwd is met de moeder of omdat de moeder haar toestemming
verleent. Hieronder worden de afstammingsbepalingen zoals neergelegd in de HFEA 2008 kort
uiteengezet en wordt ook gekeken naar welke bepalingen van het Burgerlijk Wetboek een invloed
hebben op het juridisch ouderschap na kunstmatige bevruchting.
§ 1. De biologische vader is niet de juridische vader
104. De man met wiens sperma het kind is verwekt, zal de juridische vader zijn.381 Er bestaan
echter twee belangrijke uitzonderingen op die regel:
a. Volgens artikel 41 HFEA 2008 is de man met wiens sperma het kind is verwekt, niet de
juridische vader van het kind, indien hij zijn sperma heeft gedoneerd in een vergunde
fertiliteitskliniek en hij zijn toestemming heeft gegeven in overeenstemming met
Schedule 3 van de HFEA 1990.382
b. Wanneer men sperma wil bewaren en gebruiken na iemands dood, kan dit enkel met
diens schriftelijke toestemming.383
In de zaak Diane Blood384 werd deze laatste uitzondering betwist. Diane Blood en haar echtgenoot
wensten een gezin te stichten. Helaas belandde haar echtgenoot in een coma. Terwijl de man
stervende was, hebben de dokters op verzoek van zijn vrouw sperma afgenomen. De HFEA stelde
vast dat het sperma niet kon worden gebruikt, aangezien de man zijn toestemming niet op een
correcte manier had gegeven. Een volwaardige, effectieve toestemming kan immers slechts
schriftelijk worden verleend. Diane Blood verzette zich hiertegen en zei dat haar man zijn wil had
uitgedrukt om zijn sperma na zijn dood te gebruiken, indien hij zou sterven vóórdat ze een kind
380
E. STEINER, “The tensions between legal, biological and social conceptions of parenthood in English law” in I.
SCHWENZER (ed.), Tensions between legal, biological and social conceptions of parentage, Antwerpen, Intersentia, 2007,
(159) 163.
381
Re B (Parentage) [1996] 2 FLR 15, waarin wordt verduidelijkt dat voor de vaststelling van het juridisch vaderschap
het irrelevant is hoe het sperma van de man de eicel heeft bevrucht, seksuele gemeenschap is niet per se vereist; S.
BRIDGE, “Assisted reproduction and the legal definition of parentage” in A. BAINHAM, S. DAY SCLATER en M. RICHARDS (eds.),
What is a parent?: a socio-legal analysis, Oxford, Hart Publishing, 1999, (73) 82.
382
J. HERRING, Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 333; M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P.
BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements. Legal regulation at the International Level, Oxford and
Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 370.
383
HFEA 1990, Schema 3, para. 8(1).
384
R. v. HFEA ex parte Diane Blood [1997] 2 All ER 687; M. BRAZIER, “Regulating the reproduction business”, Medical Law
Review 1999, (166) 184.
67
hadden gekregen. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep werd besloten dat het in het
Verenigd Koninkrijk verboden is om gameten te gebruiken zonder de schriftelijke toestemming
van de donor. De rechter in hoger beroep stond echter toe dat op grond van het Europees recht
het sperma van haar echtgenoot kon worden geëxporteerd naar België, zodat ze daar een
vruchtbaarheidsbehandeling kon ondergaan. Vervolgens werd Diana Blood met nog een tweede
probleem geconfronteerd: de man wiens sperma wordt gebruikt na zijn dood kan niet de
juridische vader zijn van het kind.385 De HFEA 1990 liet hierop geen enkele uitzondering toe.386 De
rechter besliste in het voordeel van Diana Blood en oordeelde dat dit een schending was van de
rechten van de moeder onder artikel 8 EVRM. Vervolgens werd de Deceased Fathers Act 2003
ingevoerd, die één uitzondering bevat.387 De moeder kan de naam van de overleden man
vermelden op de geboorteakte onder de voorwaarde hij daarmee akkoord ging.388 De
uitzondering heeft slechts een beperkt doel, met name de vermelding van de naam van de vader
in de geboorteakte, zonder dat het kind hierdoor andere rechten verwerft tegenover de
overledene.389 Artikel 48 (3)(b) HFEA 2008 bepaalt immers dat de man niet voor andere
doeleinden als de vader van het kind zal worden beschouwd. De man moet dus zowel
toestemming geven voor de behandeling van zijn vrouw na zijn dood met zijn genetisch materiaal
als voor de vermelding van zijn naam in de geboorteakte. Bij een kind verwekt met donorsperma
kan de overleden echtgenoot van de moeder, de overleden vrouw met wie de moeder in een civil
partnership was, of haar overleden mannelijke of vrouwelijke partner ook in de geboorteakte
worden vermeld, maar enkel als de embryo reeds was gecreëerd vóór hun dood.390
105. Wanneer een kind juridisch vaderloos is, betekent dit in het Verenigd Koninkrijk dat geen
enkele man uit kracht van de wet of op grond van de common law erkend wordt als de juridische
vader van het kind. Enkel door middel van adoptie kan het kind nog een juridische vader
verwerven. In België kan een kind dat juridisch vaderloos is, worden erkend door elke man of kan
het vaderschap nog worden vastgesteld bij vonnis.
385
Art. 41 (2) HFEA 2008.
Art. 28 (6) HFEA 1990.
387
Art. 28 (5A)-(5D) HFEA 1990 ingevoegd met de Human Fertilisation and Embryology (Deceased Fathers) Act 2003 en
later overgenomen in de art. 39, 40 en 46 HFEA 2008; K.J. SAARLOOS, European private international law on legal
parentage? Thoughts on a European instrument implementing the principle of mutual recognition in legal parentage,
doctoraatsthesis Rechten Maastricht University, 2010, 23.
388
Art. 39 (1)-(4) HFEA 2008; zie ook art. 39 (1)(a)-(e) HFEA 2008 voor de voorwaarden waaraan moet voldaan zijn; S.
HARRIS-SHORT en J. MILES, Family law: text, cases, and materials, Oxford, Oxford University Press, 2011, 628; J. STOLL,
Surrogacy arrangements and legal parenthood. Swedish law in a comparative context, doctoraatsthesis Rechten
Uppsala University Sweden, 2013, 180-181.
389
Art. 48 (3)(a) HFEA 2008: is to be treated in law as the father of the child for the purpose mentioned in section 39(3)
or 40(4).
390
Art. 40(1)-(2) en 46(1)-(2)HFEA 2008.
386
68
§ 2. De juridische vader is niet de biologische vader
106. De HFEA 2008 voorziet ook een aantal situaties waarin een man, ofschoon niet de
biologische vader, toch de juridische vader zal zijn van het kind.
A. De man is gehuwd
107. De echtgenoot van de vrouw die een vruchtbaarheidsbehandeling ondergaat, zal de
juridische vader zijn van het kind391, tenzij hij kan bewijzen dat hij niet heeft ingestemd met de
behandeling.392 Die situatie zal zich niet vaak voordoen, aangezien een vruchtbaarheidskliniek
slechts zelden haar diensten zal aanbieden aan een gehuwde vrouw zonder dat voorafgaand de
toestemming van haar echtgenoot is verkregen.393 Artikel 38(2) bepaalt dat artikel 35(1) geen
afbreuk doet aan het common law vermoeden van vaderschap van de echtgenoot.394 Dit betekent
dat de afstammingsregels uit de HFEA niet van toepassing zijn, als een andere persoon op grond
van de common law wordt vermoed de juridische vader te zijn. Als de moeder op het moment
van de vruchtbaarheidsbehandeling was getrouwd met een andere man dan diegene met wie ze
is getrouwd op het moment van de geboorte van het kind, moet voorrang worden gegeven aan
het vermoeden van vaderschap van de echtgenoot op het moment van de geboorte (niet de
verwekking) en zal haar nieuwe man de juridische vader zijn.395 Indien dit vermoeden kan worden
weerlegd, herleeft de toepassing van de regels van de HFEA. De echtgenoot van de moeder kan
zich op dat vermoeden beroepen, zelfs als het kind verwekt is met donorsperma. Als zijn nietbiologisch vaderschap wordt bewezen met een DNA-test kan hij zich nog steeds beroepen op
artikel 35(1).396 Belangrijke opmerking hierbij is dat artikel 35 van toepassing is ongeacht waar de
vrouw zich bevindt op het moment van de behandeling.397 In de context van draagmoederschap
betekent dit dat bij een gehuwde draagmoeder haar echtgenoot automatisch de juridische vader
van het kind zal zijn, tenzij deze kan bewijzen dat hij niet heeft ingestemd met de
391
Art. 35 (1)(a) HFEA 2008.
Art. 35 (1)(b) HFEA 2008.
393
J. HERRING, Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 333; E. STEINER, “The tensions between legal, biological and
social conceptions of parenthood in English law” in I. SCHWENZER (ed.), Tensions between legal, biological and social
conceptions of parentage, Antwerpen, Intersentia, 2007, (159) 163; Leeds Teaching Hospital NHS Trust v A [2003] 1 FLR
1091: de eicel van de vrouw was per vergissing bevrucht met het sperma van Mr. B in plaats van dat van haar
echtgenoot (Mr. A). De echtgenoot was niet de vader van het kind op grond van art. 28 HFEA 1990 (nu art. 35 HFEA
2008), aangezien hij niet had ingestemd dat zijn vrouw zou worden behandeld met het sperma van Mr. B. Omdat Mr. B
zijn sperma was gebruikt zonder zijn toestemming, was art. 28(6) HFEA 1990 (nu art. 41 HFEA 2008) niet van toepassing.
De zaak viel buiten het toepassingsgebied van de HFEA 1990 en bijgevolg moest voorrang worden verleend aan de
common law principes. Omdat Mr. B de genetische vader was, was hij ook de juridische vader.
394
J. STOLL, Surrogacy arrangements and legal parenthood. Swedish law in a comparative context, doctoraatsthesis
Rechten Uppsala University Sweden, 2013, 180; M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT
(eds.), International Surrogacy Arrangements. Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart
Publishing, 2013, (367) 369.
395
K.J. SAARLOOS, European private international law on legal parentage? Thoughts on a European instrument
implementing the principle of mutual recognition in legal parentage, doctoraatsthesis Rechten Maastricht University,
2010, 22.
396
S. HARRIS-SHORT en J. MILES, Family law: text, cases, and materials, Oxford, Oxford University Press, 2011, 624.
397
Art. 35 (2) HFEA 2008.
392
69
vruchtbaarheidsbehandeling. Ook als het kind verwekt is met het sperma van de wensvader, blijft
alsnog, op grond van artikel 35 (1), de echtgenoot van de draagmoeder de juridische vader. De
wensvader zal moeten adopteren of een Parental Order aanvragen om als juridische vader te
worden erkend.
108. Ook in België kan de echtgenoot niet zomaar ontsnappen aan zijn vaderschap, als de vrouw
niet op natuurlijke wijze zwanger is geraakt. In artikel 318, § 4 BW is een specifieke
ontvankelijkheidsvoorwaarde vermeld398: “de vordering tot betwisting van het vermoeden van
vaderschap is niet ontvankelijk, als de echtgenoot toestemming heeft gegeven tot kunstmatige
inseminatie of tot een andere daad die de voortplanting tot doel had, tenzij de verwekking van het
kind hiervan niet het gevolg kan zijn.” Artikel 318, § 4 BW heeft een algemene draagwijdte en is
ook in de context van draagmoederschap van toepassing.399 De motivatie van de echtgenoot om
in te stemmen met de op procreatie gerichte daad speelt geen rol, dus de regel blijft toepasselijk,
ook als de zwangerschap enkel geschiedt met het oog op draagmoederschap.400 Het is irrelevant
of het kind nu verwekt is met het sperma van de wensvader of met dat van de echtgenoot van de
draagmoeder. De rechtstreekse betwisting van het vaderschap is uitgesloten. Artikel 318, § 4 BW
wil het wensvaderschap beschermen, ingeval dit niet aan de biologische werkelijkheid zou
beantwoorden.401 Stel dat de wensmoeder er is in geslaagd om reeds bij de geboorte haar
juridisch moederschap vast te stellen, dan zal haar echtgenoot ook meteen de juridische vader
zijn op grond van de vaderschapsregel. Aangezien artikel 318, § 4 BW een algemene draagwijdte
heeft, kan ook het vaderschap van de wensvader niet zomaar worden betwist, als hij heeft
toegestemd tot de bevruchting, ook al is het de draagmoeder en niet zijn eigen vrouw die werd
bevrucht. Het doel van de wetgever is om het vaderschap van de echtgenoot van de juridische
moeder onbetwistbaar te maken, zodra deze zijn toestemming heeft gegeven tot (kunstmatige)
voortplanting.402 Dus in een teleologische interpretatie van de wet geldt artikel 318, § 4 BW ook in
deze hypothese, met andere woorden de wijze waarop het moederschap is vastgesteld, is van
geen belang.
398
G. VERSCHELDEN, “Afstamming en adoptie” in G. VERSCHELDEN, S. BROUWERS, K. BOONE, L. PLUYM, W. SEGERS en B. VINCK,
Overzicht van rechtspraak. Familierecht (2007-2011), TPR 2012, afl. 4, (1521) 1538.
399
A. DE WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groningen, Intersentia,
1999, (89) 109; I. MARTENS, “Familierechtelijke aspecten van draagmoederschap in België en Nederland. De zaak Baby
D.”, TJK 2006, afl. 1, (5) 9.
400
M.-N. VEYS, “Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap”, TBBR 2006, (402) 408, nr. 30.
401
G. VERSCHELDEN en J. GERLO, Handboek voor familierecht, Brugge, die Keure, 2008, 70.,
402
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 1463.
70
De betwistingsvordering zal slechts ontvankelijk zijn, als kan worden aangetoond dat de
echtgenoot van de draagmoeder op geen enkele wijze heeft toegestemd tot de bevruchting van
zijn vrouw voor een ander. Het leveren van een negatief bewijs is quasi onmogelijk.403 In een
vonnis van de rechtbank van eerste aanleg van Gent lijkt de rechtspraak zich nochtans soepel op
te stellen.404 In casu wenste de draagmoeder de kinderwens te vervullen van een andere man en
liet ze zich kunstmatig insemineren met zijn sperma. Na de bevruchting werd door de betrokken
partijen een notariële akte opgesteld waarin duidelijk werd afgesproken dat de draagmoeder en
haar echtgenoot niet de intentie hadden om het kind zelf op te voeden, maar hun uitdrukkelijke
toestemming gaven voor de volle adoptie van het kind door de wensvader.405 De echtgenoot die
reeds vanaf het begin weigerachtig stond tegenover de beslissing van zijn vrouw om zwanger te
zijn voor een andere man, wenste dan ook niet beschouwd te worden als juridische vader van het
kind. Hij stelde een betwistingsvordering in. De rechtbank achtte de toestemming niet bewezen
en bijgevolg was de vordering, op grond van artikel 318, § 4 BW, niet onontvankelijk.406 Omdat de
echtgenoot niet de genetische vader was van het kind, werd de vordering dan ook gegrond
verklaard. De rechtbank heeft voorrang gegeven aan de intenties van de partijen, want zowel de
draagmoeder als de echtgenoot wensten het juridisch vaderschap van de echtgenoot uit te
schakelen, in plaats van te kiezen voor een letterlijke toepassing van de wet.407 In een ander
vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt408 stelde de rechtbank dat de echtgenoot
van de draagmoeder, door de ondertekening van de draagmoederschapsovereenkomst, zich nooit
als juridische vader van het kind heeft willen profileren en dat bijgevolg artikel 318, § 4 BW niet
kan leiden tot de onontvankelijkheid van de vordering tot betwisting van het vaderschap.
B. De man is ongehuwd
109. Ook een man die niet gehuwd is met de moeder, kan de juridische vader zijn van het kind, als
aan de voorwaarden uit artikel 36 HFEA 2008 is voldaan en de agreed fatherhood conditions uit
artikel 37 HFEA 2008 zijn vervuld.409 Hij zal de juridische vader zijn van het kind, ook al is hij niet
getrouwd met de moeder noch genetisch verwant met het kind.
De agreed fatherhood conditions houden ten eerste in dat zowel de man die als vader wil worden
erkend, als de vrouw die de vruchtbaarheidsbehandeling ondergaat, hun toestemming moeten
geven. Ten tweede mag men zijn toestemming niet hebben ingetrokken vóór de start van de
behandeling. Zowel het geven van een toestemming als de intrekking ervan zullen pas gevolgen
403
A. DE WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groningen, Intersentia,
1999, (89) 109.
404
Rb. Gent 31 mei 2001, TBBR 2002, 29-37, noot G. VERSCHELDEN.
405
G. VERSCHELDEN, “Echtgenoot kan vaderschap betwisten ondanks kunstmatige inseminatie”, Juristenkrant 2001, 5.
406
G. VERSCHELDEN, “Echtgenoot kan vaderschap betwisten ondanks kunstmatige inseminatie”, Juristenkrant 2001, 5.
407
M.-N. VEYS, “Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap”, TBBR 2006, 408-409, nr. 30.
408
de
Rb. Hasselt (6 A k.), 19 maart 2013.
409
Art. 36 (b) HFEA 2008.
71
hebben als ze op schrift zijn gesteld en ondertekend zijn en de kliniek hiervan op de hoogte werd
gebracht.410 Ten derde mag de moeder niet hebben ingestemd met het juridisch ouderschap van
een andere man (of vrouw). De laatste voorwaarde houdt in dat de moeder en de man (of vrouw)
zich niet in een verboden graad van verwantschap mogen bevinden.
Op grond van artikel 36 is vereist dat de inseminatie moet plaatsvinden in het Verenigd Koninkrijk.
Wanneer de draagmoeder zich ten tijde van de bevruchting in het buitenland bevindt, zal noch
haar partner noch de wensvader worden erkend als juridische vader op grond van dit artikel. De
vruchtbaarheidsbehandeling moet plaatshebben in een kliniek die hiervoor een vergunning
heeft.411 Die verplichting bestaat niet, als de moeder gehuwd is of een civil partner heeft.412
Gedurende de behandeling moet de man in leven zijn.413 Ten slotte mag het kind ook niet verwekt
zijn met het sperma van de man die als vader wenst erkend te worden.414 Opmerkelijk hier is dat
het niet vereist is dat de man en de vrouw samenwonen of een intieme relatie hebben.415 Maar in
de praktijk zal een vruchtbaarheidskliniek zijn diensten enkel aanbieden aan een koppel. In de
context van draagmoederschap betekent dit dat bij een ongehuwde draagmoeder haar
mannelijke partner of de wensvader de juridische vader van het kind kan zijn, als aan alle
voorwaarden is voldaan.
110. Het oude artikel 28 (3) van de HFEA 1990 zorgde voor heel wat verwarring. De partner van
de moeder was de juridische vader, als ze ‘samen de behandeling ondergingen’.416 In de
rechtspraak leidde dit tot heel wat interpretatieproblemen, bijvoorbeeld de situatie waarin de
man en de vrouw samen waren gestart met de behandeling, maar net vóór de bevruchting van de
vrouw uiteen waren gegaan.417 Kon haar ex-partner dan nog steeds beschouwd worden als de
juridische vader? Met de HFEA 2008 is dit probleem weggewerkt.
410
K.J. SAARLOOS, European private international law on legal parentage? Thoughts on a European instrument
implementing the principle of mutual recognition in legal parentage, doctoraatsthesis Rechten Maastricht University,
2010, 22.
411
Art. 36 (a) HFEA 2008.
412
Het verschil in behandeling tussen getrouwde en ongetrouwde koppels is gerechtvaardigd omdat: “it’s a natural
assumption that, if a wife is seeking treatment with donor sperm, the husband should be the legal father of any
resultant child unless he show that he did nog consent to the treatment” in U. v W. (Attorney-General intervening)
[1998] Fam 29.
413
Art. 36 (c) HFEA 2008.
414
Art. 36 (d) HFEA 2008.
415
S. HARRIS-SHORT en J. MILES, Family law: text, cases, and materials, Oxford, Oxford University Press, 2011, 628; J.
HERRING, Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 334; maar zie art. 37(e) HFEA 2008 waarin een van de voorwaarden
is dat moeder en vader zich niet in een verboden graad van verwantschap mogen bevinden.
416
C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (45) 53.
417
K.J. SAARLOOS, European private international law on legal parentage? Thoughts on a European instrument
implementing the principle of mutual recognition in legal parentage, doctoraatsthesis Rechten Maastricht University,
2010, 22.
72
§ 3. Zelfinseminatie
111. De draagmoeder kan het sperma van de wensvader zelf inbrengen in haar vagina zonder dat
er sprake is van geslachtsgemeenschap en zonder dat de tussenkomst van een kliniek vereist is. In
dat geval zijn de normale afstammingsregels van toepassing. De vrouw die van het kind bevalt, de
draagmoeder, is de juridische moeder van het kind, en de spermadonor, de wensvader, zal de
juridische vader zijn, als de draagmoeder niet getrouwd is.418 De HFEA wijkt in die hypothese niet
af van de basisregels. Aangezien de bevruchting niet plaatsvindt in een vergunde instelling, kan
haar partner niet de juridische vader zijn op grond van de HFEA.419 Indien de draagmoeder
gehuwd is, zal haar echtgenoot de juridische vader zijn van het kind op grond van het common
law vermoeden van vaderschap van de echtgenoot.420 Dit vermoeden is wel weerlegbaar.
112. Zolang de draagmoeder niet is gehuwd, kan de wensvader eventueel nog op grond van
artikel 36 HFEA 2008 als juridische vader worden erkend. Maar een van de voorwaarden is dat het
kind niet mag verwekt zijn met het sperma van de man die als vader wenst erkend te worden.421
In de context van draagmoederschap komt het net vaak voor dat de wensvader het sperma levert.
Daarom kan artikel 36 HFEA 2008 beschouwd worden als een stimulans om de inseminatie niet te
laten plaatsvinden in een kliniek die valt onder het toepassingsgebied van de HFEA 2008, want
dan kan de wensvader niet worden erkend als juridische vader.422
§ 4. Koppels van gelijk geslacht
113. Sinds de HFEA 2008 is het mogelijk voor (vrouwelijke) koppels van gelijk geslacht om allebei
erkend te worden als de juridische ouders van een kind verwekt met gedoneerde gameten of
embryo’s. Koppels van hetzelfde geslacht hebben wat betreft kunstmatige voortplanting dezelfde
rechten
als
heteroseksuele
koppels.
De
civil
partner
van
een
vrouw
die
een
vruchtbaarheidsbehandeling ondergaat, zal net als de echtgenoot erkend worden als de tweede
juridische ouder van het kind.423 Ook als de vrouw geen civil partner heeft, kan een tweede vrouw
erkend worden als juridische ouder.424 De voorwaarden zijn dezelfde als bij de agreed fatherhood
conditions. Men spreekt in dit geval van de female parenthood conditions.
418
J. HERRING, Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 335.
Art. 36-37 HFEA 2008; U. v W. (Attorney-General intervening) [1998] Fam 29: de partner van de moeder kan de
juridische ouder zijn van het kind indien de behandeling plaatsvindt in een vergunde instelling, dergelijke voorwaarde is
gerechtvaardigd omdat de wetgever de partner wil bewust maken van de “important and probably expensive
consequences of his joining with the woman in seeking treatment with the donor sperm.” Op een vergunde instelling
rust de verplichting om bij de start van de behandeling beide partners goed te informeren over de gevolgen.
420
J. STOLL, Surrogacy arrangements and legal parenthood. Swedish law in a comparative context, doctoraatsthesis
Rechten Uppsala University Sweden, 2013, 181-182.
421
Art. 36 (d) HFEA 2008.
422
C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, 53.
423
Art. 42 HFEA 2008.
424
Art. 43 en 44 HFEA 2008.
419
73
Wanneer de draagmoeder zich op het moment van de behandeling in een civil partnership
bevindt, zal haar civil partner de tweede juridische ouder zijn van het kind, tenzij zij kan aantonen
dat ze niet heeft ingestemd met de behandeling.
114. Op grond van het Belgisch oorspronkelijk afstammingsrecht kan elk kind slechts één moeder
en één vader hebben bij de geboorte. Lesbische koppels die een beroep doen op een medisch
begeleide voortplantingstechniek om zwanger te raken, kunnen bijgevolg, in tegenstelling tot
heterokoppels, niet allebei erkend worden als de juridische ouders bij de geboorte. De
vrouwelijke partner die van het kind bevalt, zal sowieso de juridische moeder zijn, maar de
meemoeder was tot voor kort verplicht om het kind te adopteren. Dit werd echter als
discriminerend ervaren en riep bij de holebigemeenschap heel wat verontwaardiging op. Op 23
april 2014 werd door de Kamer van Volksvertegenwoordigers een nieuwe wet goedgekeurd.425 Nu
hoeven meemoeders het kind niet langer te adopteren, maar zal hun juridisch ouderschap
onmiddellijk komen vast te staan bij de geboorte, indien ze gehuwd zijn met de vrouw die van het
kind is bevallen. Bij ongehuwde paren kan de meemoeder overgaan tot een erkenning, zelfs vóór
de geboorte. Om dit te realiseren zijn de oorspronkelijke afstammingsregels in het Burgerlijk
Wetboek aangepast. De wetgever is bereid om afstand te nemen van de traditionele visie: de
vaderschapsregel speelt ook binnen een huwelijk tussen twee vrouwen, een vrouw kan een kind
erkennen, ook al heeft het kind reeds een moeder, en een prenatale erkenning door een vrouw
wordt niet langer strijdig geacht met de geest van de afstammingswetgeving. Hoewel de nieuwe
wet nog geen oplossing biedt voor de wensouders bij draagmoederschap, lijkt het wijzigen van de
afstammingsregels in het voordeel van de (heteroseksuele en homoseksuele) wensouders nu niet
langer in te druisen tegen de traditie. Het probleem bij draagmoederschap bestaat er in dat géén
van de wensouders van het kind is bevallen. Voor draagmoederschap zou men daarom moeten
voorzien in een uitzondering op de mater semper certa est regel.
425
X, “Wet meemoeders goedgekeurd”, De standaard, 24 april 2014; Wetsvoorstel (E. VAN HOOF) tot wijziging van het
Burgerlijk Wetboek wat de invoering van een statuut voor meeouders betreft, Parl.St. Senaat 2013-14, nr. 5-2483/1.
74
TITEL III CONCLUSIE
115. De oorspronkelijke afstammingsregels in het Verenigd Koninkrijk zijn niet aangepast aan
draagmoederschap. De afstammingsregels bij natuurlijke voortplanting leiden tot min of meer
hetzelfde resultaat als in België, met het grote verschil dat in het Verenigd Koninkrijk het recht
daaromtrent ongeschreven is en in België het afstammingsrecht is neergelegd in het Burgerlijk
Wetboek. De vrouw die van het kind bevalt, is de juridische moeder. De oorspronkelijke
afstammingsregels in het Verenigd Koninkrijk bieden dus geen oplossing voor de wensmoeder,
aangezien zij nooit als de juridische moeder kan worden erkend bij de geboorte. Ook voor de
vaderlijke afstamming na draagmoederschap gelden dezelfde problemen als in België. Indien de
draagmoeder gehuwd is, wordt haar echtgenoot vermoed de juridische vader te zijn. Bij een
ongehuwde draagmoeder kan de wensvader daarentegen wel erkend worden als de juridische
vader bij de geboorte. Dit is evenwel geen vernieuwing, want ook in België is dit reeds mogelijk.
Op die punten verschaft het Verenigd Koninkrijk dus geen verrijkend inzicht. Als evenwel voor de
bevruchting een beroep wordt gedaan op een kunstmatige voortplantingstechniek, gelden
afwijkende regels. Deze zijn echter enkel nuttig ingeval de draagmoeder niet gehuwd is, dan biedt
de HFEA 2008 de mogelijkheid om de wensvader of wensmoeder te erkennen als de tweede
juridische ouder bij de geboorte. In het Verenigd Koninkrijk is het mogelijk dat een kind bij de
geboorte twee moeders heeft. Tot voor kort was dit in het Belgisch afstammingsrecht uitgesloten,
elk kind kon slechts één vader en één moeder hebben bij de geboorte. Dit basisprincipe lag echter
al een tijdje onder vuur bij de holebigemeenschap. Op grond van de nieuwe wet kan een kind van
een lesbisch koppel twee juridische moeders hebben bij de geboorte. Noch de HFEA 2008 noch
het Belgisch afstammingsrecht bieden aan de wensouders echter de mogelijkheid om
onmiddellijk bij de geboorte allebei erkend te worden als de juridische ouders van het kind, wat
toch de ultieme doelstelling is. De draagmoeder zal altijd de juridische moeder zijn bij de
geboorte.
75
DEEL V CODE OF PRACTICE
TITEL I ALGEMEEN
116. De Code of Practice426, opgesteld door de Human Fertilisation and Embryology Authority,
bevat een opsomming van alle wettelijke verplichtingen waaraan de vruchtbaarheidsklinieken zijn
onderworpen, een interpretatie van de (complexe) wetgeving om de klinieken te helpen bij de
naleving ervan en richtlijnen die moeten worden opgevolgd om te verzekeren dat de wettelijke
verplichtingen correct worden uitgevoerd. Wanneer voor de tenuitvoerlegging van een
draagmoederschapsovereenkomst de tussenkomst van een vruchtbaarheidskliniek427 wordt
ingeschakeld, moeten de bepalingen van de Code of Practice in acht worden genomen. Zoals
verder
zal
blijken,
is
dit
een
goede
zaak
voor
de
partijen
bij
een
draagmoederschapsovereenkomst. Er is meer begeleiding, informatie en zekerheid dan bij een
informele draagmoederschapsovereenkomst. In onderstaande bespreking worden ook kort de
relevante bepalingen van de MBV-wet vermeld. Indien in België voor de bevruchting van de
draagmoeder
een
beroep
wordt
gedaan
op
een
van
de
medisch
begeleide
voortplantingstechnieken en bijgevolg de tussenkomst van een vruchtbaarheidscentrum vereist
is, moeten de bepalingen van de MBV-wet worden nageleefd.
TITEL II VERPLICHTINGEN VAN DE FERTILITEITSCENTRA BIJ
DRAAGMOEDERSCHAP
Hoofdstuk 1. Verloop behandeling
Afdeling 1. Goedkeuring verzoek
117. Alvorens een behandeling kan worden gestart, moet volgens de Code of Practice worden
gekeken naar het welzijn van het kind dat het resultaat kan zijn van de behandeling en naar het
welzijn van elk ander kind dat hierdoor kan worden beïnvloed, bijvoorbeeld de andere kinderen
van de draagmoeder.428 In het kader van een draagmoederschapsovereenkomst moeten zowel de
draagmoeder als de wensouders worden gescreend en moet worden nagegaan wat zal gebeuren
bij verbreking van de overeenkomst. De kliniek moet alle factoren in aanmerking nemen die erop
wijzen dat er een risico bestaat op verwaarlozing of mishandeling van (nog te verwekken of reeds
geboren) kinderen. Indien de kliniek niet overtuigd is en vreest voor het welzijn van het kind moet
426
Human Fertilisation and Embryology Authority, Code of Practice, april 2012 (8ste editie),
http://www.hfea.gov.uk/docs/Code_of_Practice_8_-_October_2013.PDF.
427
Schema van alle vruchtbaarheidsklinieken in het Verenigd Koninkrijk die helpen bij de totstandkoming van (full of
partial) draagmoederschap (dateert van 19 november 2008): http://www.hfea.gov.uk/docs/AtAGlance.pdf.
428
ste
HFEA, Code of Practice 8 editie. Onderdeel 8 – Welfare of the child,
http://www.hfea.gov.uk/docs/Code_of_Practice_8_-_October_2013.PDF, 68-71.
76
de behandeling worden geweigerd. In België mag elk fertiliteitscentrum zijn eigen criteria
hanteren. Dit houdt in dat homoseksuele paren of alleenstaande vrouwen in feite zijn
aangewezen op de goodwill van het geraadpleegde fertiliteitscentrum.429 Op grond van de
gewetensclausule kan het centrum een verzoek weigeren.430 Indien de verzoekers dat wensen,
moet (in geval van weigering) het adres worden medegedeeld van een ander centrum waartoe ze
zich kunnen wenden.431
118. Een van de Belgische wetsvoorstellen voorziet in de oprichting van een Nederlandstalig en
Franstalig centrum voor draagmoederschap waartoe de partijen zich verplicht moeten wenden.432
Gezien de complexiteit van draagmoederschap en het feit dat het aantal aanvragen nog beperkt
is, is er nood aan centra die instaan voor de medische, psychische, maatschappelijke en juridische
begeleiding van de partijen. Een te grote verspreiding zou leiden tot versnippering van de kennis.
Zij moeten ook informatie bijhouden over het aantal aanvragen, het aantal geslaagde
zwangerschappen, de complicaties die zijn opgetreden, enzovoort. Daarnaast zou ook een
langetermijnonderzoek moeten worden gestart om de kinderen op te volgen, aangezien
tegenwoordig nog maar weinig informatie beschikbaar is over de ontwikkeling en het gedrag van
kinderen die geboren zijn uit een draagmoeder.
119. Volgens een tweede voorstel mag draagmoederschap enkel worden uitgevoerd in bij
Koninklijk Besluit erkende fertiliteitscentra. Als niet aan alle wettelijke voorwaarden is voldaan of
als het verzoek strijdig is met het welzijn van een van de partijen (dus niet enkel kijken naar het
welzijn van het kind), kan het centrum het verzoek weigeren.433 In elk centrum moet een team
aanwezig zijn dat bestaat uit minstens een gynaecoloog, een internist, twee psychologen en een
jurist.434 Het team zal de wensouders en draagmoeder (medisch, psychologisch, maatschappelijk
en juridisch) bijstaan en onafhankelijk oordelen over elke aanvraag. Een nuttige toevoeging is dat
de centra jaarlijks een rapport moeten publiceren waarin ze melding maken van het aantal
aanvragen, de motivaties van de partijen, waarin de wet wordt geëvalueerd en waarin wordt
aanbevolen of de wet moet worden gewijzigd of aangevuld.435 Dat laatste lijkt me een goede zaak
en hopelijk laat de regering die aanbevelingen (indien relevant) dan ook niet links liggen, zoals is
gebeurd met het Brazier Rapport in het Verenigd Koninkrijk.
429
P. HERBOTS, “Medisch begeleide voortplanting”, NJW 2008, afl. 181, (336) 340, nr. 20.
Art. 5, eerste lid MBV-wet.
431
Art. 5, tweede lid, 3° MBV-wet.
432
Art. 4, § 2, C en 6 wetsvoorstel TOMMELEIN.
433
Art. 7, 3°, derde lid wetsvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN.
434
Art. 5 wetsvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN.
435
Art. 6, § 2 wetsvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN.
430
77
Afdeling 2. Bijstandsplicht
120. De Code of Practice bepaalt voorts dat aan elkeen die betrokken is bij een
draagmoederschapsovereenkomst, psychologische bijstand moet worden aangeboden.436 De
wensouders en draagmoeder moeten ergens terecht kunnen met hun vragen en de mogelijkheid
hebben om extra informatie, advies of begeleiding te vragen.437 De ratio hierachter is om ervoor
te zorgen dat partijen overtuigd zijn van hun beslissing en er zich goed bij voelen. Ook in België
moeten de fertiliteitcentra psychologische begeleiding voorzien voor de partijen zowel vóór als
tijdens het MBV-proces.438
Afdeling 3. Informatieplicht
121. Op de vruchtbaarheidsklinieken van het Verenigd Koninkrijk rust een algemene
informatieplicht.439 In de context van draagmoederschap wordt dit nog nader gespecificeerd.440
Eerst en vooral moeten de wensouders en draagmoeder worden ingelicht over de toepasselijke
bepalingen van de HFEA 2008, met name wie de juridische ouders zullen zijn van het kind bij de
geboorte en wat de gevolgen en voorwaarden zijn voor het verkrijgen van een Parental Order. De
kliniek
moet
de
partijen
ook
wijzen
op
de
niet-afdwingbaarheid
van
de
draagmoederschapsovereenkomst. Pas indien men er zeker van is dat alle partijen voldoende
geïnformeerd zijn en zich voldoende bewust zijn van de juridische gevolgen, kan men de
behandeling starten. Indien in België een fertiliteitscentrum wenst in te gaan op een verzoek om
medisch begeleide voortplanting, rust op dit centrum een voorafgaande informatieplicht.441
Vervolgens wordt, nog vooraleer enige medische stap wordt gezet, een overeenkomst afgesloten
tussen de wensouders en het geraadpleegde centrum.442
122. De indieners van een van de Belgische wetsvoorstellen zijn van mening dat
draagmoederschap deel uitmaakt van de medisch begeleide voorplanting en dus zoveel mogelijk
moet worden geregeld naar analogie met de MBV-wet. Toezicht en begeleiding moeten worden
uitgevoerd door de fertiliteitscentra.443 Ook nog een ander wetsvoorstel verplicht de partijen om
te worden begeleid door een fertiliteitscentrum. De te volgen procedure is gebaseerd op de
436
ste
HFEA, Code of Practice 8 editie. Onderdeel 3 – Counseling, http://www.hfea.gov.uk/docs/Code_of_Practice_8__October_2013.PDF, 21-24.
437
ste
HFEA, Code of Practice 8 editie. Onderdeel 14 – Surrogacy, http://www.hfea.gov.uk/docs/Code_of_Practice_8__October_2013.PDF, 112, nr. 14.8.
438
Art. 6, tweede lid, 2° MBV-wet.
439
ste
HFEA, Code of Practice 8 editie. Onderdeel 4 – Information to be provided prior to consent,
http://www.hfea.gov.uk/docs/Code_of_Practice_8_-_October_2013.PDF, 25-28.
440
ste
HFEA, Code of Practice 8 editie. Onderdeel 14 – Surrogacy, http://www.hfea.gov.uk/docs/Code_of_Practice_8__October_2013.PDF, 111-112.
441
Art. 6, tweede lid, 2° MBV-wet.
442
Art. 7 MBV-wet.
443
Toelichting bij art. 2 wetsvoorstel MAHOUX, 6.
78
algemene procedure voor medisch begeleide voortplanting in het kader van de MBV-wet.444 Dit
houdt in dat het centrum onder andere verplicht is om de partijen te informeren en
psychologische begeleiding te bieden.
Hoofdstuk 2. Gametendonaties
Afdeling 1. Voorwaarden
123. Gameten van wensouders die voor de bevruchting van een draagmoeder worden gebruikt,
moeten aan dezelfde voorwaarden voldoen en worden aan dezelfde controle onderworpen als
deze van andere donoren. De draagmoeder, die de gameten ontvangt, moet immers op dezelfde
manier worden beschermd als elke andere vrouw die een vruchtbaarheidsbehandeling ondergaat.
Donormateriaal kan slechts worden gebruikt, nadat de donor hiervoor een schriftelijke
toestemming
heeft
gegeven.
Voor
wensmoeders445
en
wensvaders446
bij
een
draagmoederschapsovereenkomst bestaan specifieke formulieren die door hen moeten worden
ingevuld. Vrouwen die hun eicellen doneren moeten jonger zijn dan 36 jaar. Enkel in
uitzonderlijke omstandigheden kan hiervan worden afgeweken. Voor spermadonoren wordt de
leeftijdsgrens gesteld op 41 jaar, maar hier is men soepeler in het overschrijden van die grens.447
Genetisch materiaal van dichte verwanten mag niet worden gemixt.448 Bij endofamiliaal
draagmoederschap moet men hiervoor oppassen. Als de moeder of de zus van de wensvader zich
aanbiedt als draagmoeder, heeft dit tot gevolg dat de draagmoeder niet mag worden bevrucht
met de zaadcellen van de wensvader, tenzij de eicellen van de wensmoeder of die van een
anonieme eiceldonor worden gebruikt. Het donormateriaal moet worden getest op seksueel
overdraagbare aandoeningen om te vermijden dat de draagmoeder besmet raakt en om de
gezondheid van het kind te vrijwaren. Om er zeker van te zijn dat het genetisch materiaal vrij is
van ziektes moet het zes maanden in quarantaine worden geplaatst.449 De wensvader die zijn
sperma doneert, moet dus zes maanden wachten alvorens het kan worden gebruikt.450
Voor elke sperma- of eiceldonor, met inbegrip van de wensouders in de context van
draagmoederschap, moet een donor informatie formulier worden ingevuld.451 Indien voor de
verwekking de gameten van de wensouders worden gebruikt, moet voor de registratie van de
444
Toelichting bij art. 12-17 wetsvoorstel MAHOUX, 9.
Een voorbeeld is beschikbaar op: http://www.hfea.gov.uk/docs/WSG_consent_form.PDF.
446
Een voorbeeld is beschikbaar op: http://www.hfea.gov.uk/docs/MSG_consent_form.PDF.
447
ste
HFEA, Code of Practice 8 editie. Onderdeel 11 – Donor recruitment, assessment and screening,
http://www.hfea.gov.uk/docs/Code_of_Practice_8_-_October_2013.PDF, 89.
448
ste
HFEA, Code of Practice 8 editie. Onderdeel 11 – Donor recruitment, assessment and screening,
http://www.hfea.gov.uk/docs/Code_of_Practice_8_-_October_2013.PDF, 90.
449
ste
HFEA, Code of Practice 8 editie. Onderdeel 11 – Donor recruitment, assessment and screening,
http://www.hfea.gov.uk/docs/Code_of_Practice_8_-_October_2013.PDF, 87-88.
450
P.R. BRINSDEN, “Clinical Aspects of IVF Surrogacy in Britain” in R. COOK, S. SCLATER en F. KAGANAS (eds.), Surrogate
motherhood: international perspectives, Oxford, Hart Publishing, 2003, (99) 105.
451
Een voorbeeld van een donor informatie formulier is beschikbaar op:
http://www.hfea.gov.uk/docs/HFEA_Form_Donor.pdf.
445
79
donor-wensouder het voorvoegsel IP worden toegevoegd aan de donor code.452 Als dat is
gebeurd moeten pagina’s 3 en 4 van het formulier niet worden ingevuld (deze hebben betrekking
op bijkomende persoonlijke informatie van de donor). De draagmoeder wordt als patiënt
geregistreerd.453
124. De MBV-wet voorziet in drie leeftijdsgrenzen.454 Ten eerste kunnen eicellen enkel worden
weggenomen bij vrouwen tussen de meerderjarigheid en 45 jaar oud.455 Ten tweede kan een
vrouw tot 45 jaar verzoeken om een vruchtbaarheidsbehandeling.456 Ten derde mag de
implantatie of inseminatie worden uitgevoerd totdat de vrouw de leeftijd van 47 jaar heeft
bereikt.457 Een vrouw kan in België door middel van medisch begeleide voorplanting tot aan haar
48 jaar bevallen van een kind.458 Voor zaadceldonatie daarentegen wordt geen maximumleeftijd
opgelegd.
Afdeling 2. Identiteit donoren
125. Op 1 april 2005 is in het Verenigd Koninkrijk de wetgeving inzake de anonimiteit van
donoren gewijzigd. Vóór 1 april 2005 konden donoren opteren voor anonimiteit. Ten gevolge van
de wet van 1 april 2005 zijn alle donoren verplicht zich akkoord te verklaren met niet-anonimiteit.
De personen die hadden geopteerd voor anonimiteit, kregen de mogelijkheid om hun anonimiteit
op te geven. Indien ze dit niet wensten, kon hun sperma nog worden gebruikt tot 31 maart 2006.
Elke persoon die verwekt is met donormateriaal, heeft dus recht op informatie over de identiteit
van zijn of haar donor. Vanaf 16 jaar kan niet identiteit onthullende informatie worden
opgevraagd bij de Authority. De informatie zal bestaan uit een beschrijving van het uiterlijk, de
lengte, het gewicht, de haarkleur, de kleur van de ogen, het beroep, de interesses, de eventuele
boodschappen die de donor heeft achtergelaten, enzovoort.459 Personen van 18 jaar of ouder
kunnen verzoeken om informatie die wel de identiteit van de donor zal onthullen zoals zijn of
haar naam, geboortedatum, geboorteplaats en laatst gekende adres.460 In België heeft de
wetgever geopteerd voor de anonimiteit van de donoren. Het kind kan bijgevolg niet op zoek
gaan naar zijn genetische ouders. Elkeen die informatie bezit op grond waarvan de identiteit van
452
Legal parenthood and surrogacy: register form guide,
http://www.hfea.gov.uk/docs/Legal_parenthood_and_surrogacy_-_register_form_guide.pdf; HFEA, Donor Information
Form (Form v 2012). Completion Guidance Notes,
http://www.hfea.gov.uk/docs/DonorInformationformguidance2012V2.pdf, 3.
453
Formulier om te registreren als patiënt is beschikbaar op:
http://www.hfea.gov.uk/docs/091013female_patient_reg.pdf.
454
P. HERBOTS, “Medisch begeleide voortplanting”, NJW 2008, (336) 336, nr. 3.
455
Art. 4, eerste lid MBV-wet.
456
Art. 4, tweede lid MBV-wet.
457
Art. 4, derde lid MBV-wet.
458
H. NYS en T. WUYTS, “De wet betreffende medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige
embryo’s en gameten”, RW 2008, (762) 765.
459
ste
Voor een volledige opsomming zie: HFEA, Code of Practice 8 editie. Onderdeel 11 – Donor recruitment, assessment
and screening, http://www.hfea.gov.uk/docs/Code_of_Practice_8_-_October_2013.PDF, 94-95, punt 11.36.
460
ste
HFEA, Code of Practice 8 editie. Onderdeel 11 – Donor recruitment, assessment and screening,
http://www.hfea.gov.uk/docs/Code_of_Practice_8_-_October_2013.PDF,paragraaf, 95, punt 11.37.
80
de donoren kan worden geïdentificeerd, is gebonden door het beroepsgeheim.461 Op het principe
van anonimiteit bestaat één uitzondering, met name de niet-anonieme donatie van gameten op
grond van een voorafgaand akkoord tussen de donor en de ontvanger(s).462
Hoofdstuk 3. Juridisch ouderschap na draagmoederschap
126. De laatste nieuwe versie van de Code of Practice werd gepubliceerd in 2009 en de meest
recente wijzigingen (die van betekenis zijn voor draagmoederschap) dateren van oktober 2013.
Een aantal van die wijzigingen hebben betrekking op draagmoederschap, meer bepaald in de
context van juridisch ouderschap na draagmoederschap. Indien bepaalde voorwaarden zijn
vervuld en de vereiste toestemmingen zijn verkregen, kan een van de wensouders al bij de
geboorte worden erkend als de juridische ouder van het kind. Een aantal basisprincipes blijft
echter onaangetast: de draagmoeder blijft de juridische moeder van het kind bij de geboorte, en
indien ze gehuwd is of een civil partnership heeft, wordt haar echtgenoot of civil partner
automatisch de tweede juridische ouder, tenzij kan worden aangetoond dat haar partner niet
heeft ingestemd met de behandeling. “LC Stating your spouse or civil partner’s lack of consent”463
is een formulier dat de kliniek ter beschikking kan stellen van de draagmoeder om aan te tonen
dat haar partner niet heeft ingestemd met de behandeling en bijgevolg niet als juridische ouder
kan worden erkend. Belangrijk is dat dit formulier moet worden ingevuld vóór de verwekking. De
invulling van dit formulier is evenwel niet voldoende om het vermoeden van instemming te
weerleggen, maar kan wel een nuttig middel zijn om de feitensituatie te schetsen ten tijde van de
bevruchting. Het bewijs van niet-instemming moet immers worden geleverd aan de hand van
feiten, bijvoorbeeld het feit dat de draagmoeder en haar partner gescheiden leefden en hij of zij
bijgevolg niet op de hoogte kon zijn van de zwangerschap. De partner van de draagmoeder kan
daarentegen niet zomaar ontsnappen aan zijn juridisch ouderschap door te verklaren dat hij niet
akkoord ging met de behandeling.464
127. Als de draagmoeder niet gehuwd is en geen civil partner heeft of als haar partner niet heeft
ingestemd met de behandeling, kan een van de wensouders nog vóór de toekenning van de
parental order erkend worden als de tweede juridische ouder van het kind465 (naast de
draagmoeder). Dit is ook mogelijk, als de draagmoeder wel een partner heeft maar de relatie
geen juridisch statuut heeft (dus geen huwelijk of civil partnership). Men heeft in feite drie opties,
indien de draagmoeder ten tijde van de bevruchting single is: wanneer men niets doet, zal de
biologische wensvader op grond van de common law de juridische vader zijn van het kind bij de
461
Art. 57, tweede lid MBV-wet.
Art. 57, eerste lid MBV-wet.
463
Voorbeeld beschikbaar op: http://www.hfea.gov.uk/docs/LC_consent_form.PDF.
464
ste
HFEA, Code of Practice 8 editie. Onderdeel 6 - Legal parenthood,
http://www.hfea.gov.uk/docs/Code_of_Practice_8_-_October_2013.PDF, 58.
465
ste
HFEA, Code of Practice 8 editie. Onderdeel 6 - Legal parenthood,
http://www.hfea.gov.uk/docs/Code_of_Practice_8_-_October_2013.PDF, 60.
462
81
geboorte en zal zijn naam worden opgenomen in de geboorteakte. Men kan er echter ook voor
opteren om de wensmoeder of niet-biologische wensvader (bijvoorbeeld de mannelijke partner
van de biologische wensvader of de wensvader in een situatie waar het kind is verwekt met
donorsperma) aan te wijzen als tweede juridische ouder. De keuze voor de wensmoeder of nietbiologische wensvader zal slechts effect hebben indien de vereiste toestemmingen worden
verkregen. Dit moet gebeuren aan de hand van de invulling van formulieren die de kliniek ter
beschikking stelt.466 De invulling ervan moet geschieden vóór de bevruchting van de
draagmoeder. Indien men kiest voor de biologische wensvader, is het niet nodig om die
formulieren in te vullen aangezien hij automatisch de juridische vader zal zijn op grond van de
common law zolang er niemand anders wordt aangewezen. Door de vermelding van die
wensouder in de geboorteakte zal hij of zij ook de parental responsibility verwerven.467 Dit alles
doet geen afbreuk aan het feit dat de wensouders nadien nog om een parental order zullen
moeten verzoeken bij de rechtbank. De wensouders kunnen immers nooit tegelijk erkend worden
als de juridische ouders van het kind bij de geboorte. Slechts met de parental order kunnen ze het
juridisch ouderschap en de parental responsibility van de draagmoeder doen uitdoven en beide
erkend worden als de juridische ouders van het kind en exclusief over de parental responsibility
beschikken.468
128. De MBV-wet in België stelt dat de afstammingsregels in het voordeel van de wensouders
spelen.469 Maar, zoals hoger vermeld, zijn de wensouders in de zin van de MBV-wet en de
wensouders in de zin van een draagmoederschapsovereenkomst twee tegengestelde begrippen.
Bijgevolg zitten de wensouders in de context van draagmoederschap nog steeds opgescheept met
het onaangepast Belgisch afstammingsrecht.
466
Formulier dat moet worden ingevuld door de wensouder: “SPP Your consent to being the legal parent in surrogacy”
voorbeeld beschikbaar op: http://www.hfea.gov.uk/docs/SPP_consent_form.PDF en formulier dat moet worden
ingevuld door de draagmoeder: “SWP Your consent (as a surrogate) nominating an intended parent to be the legal
parent” voorbeeld beschikbaar op: http://www.hfea.gov.uk/docs/SWP_consent_form.PDF.
467
ste
HFEA, Code of Practice 8 editie. Onderdeel 6 - Legal parenthood,
http://www.hfea.gov.uk/docs/Code_of_Practice_8_-_October_2013.PDF, 59.
468
ste
HFEA, Code of Practice 8 editie. Onderdeel 6 - Legal parenthood,
http://www.hfea.gov.uk/docs/Code_of_Practice_8_-_October_2013.PDF, 59.
469
Art. 27, eerste lid en art. 56, eerste lid MBV-wet.
82
TITEL III CONCLUSIE
129. De Belgische wetgever kan ongetwijfeld inspiratie halen uit de Code of Practice. In België
kennen wij een MBV-wet die het gebruik van medisch begeleide voortplantingstechnieken
begeleidt. In tegenstelling tot de HFEA 1990 en 2008 zijn de afstamminsregels niet terug te vinden
in de MBV-wet zelf en zijn er geen algemene, bindende richtlijnen voor fertiliteitscentra. In de
context van draagmoederschap zal vaak een beroep worden gedaan op een fertiliteitscentrum, en
indien in de nabije toekomst een regelgeving tot stand komt inzake draagmoederschap, zal het
wenselijk zijn dat die fertiliteitscentra hiervan op de hoogte zijn. Wensouders en draagmoeders
hebben vaak geen kennis van alle wettelijke bepalingen die ze in acht moeten nemen, en
aangezien het fertiliteitscentrum hen vanaf het begin zal begeleiden, is het noodzakelijk dat zij
alle relevante informatie kunnen verschaffen en de partijen optimaal kunnen begeleiden. Het
opstellen van richtlijnen (gelijkaardig aan de Code of Practice) zal ervoor zorgen dat de
fertiliteitscentra een meer coherent beleid kunnen voeren en kan een belangrijke eerste stap zijn
om in de toekomst problemen te vermijden. Want zoals men altijd zegt: een geïnformeerd man is
er twee waard! Dit telt zowel voor de centra als voor de wensouders en de draagmoeders.
83
DEEL VI DE PARENTAL ORDER
TITEL I ALGEMEEN
130. De Parental Order is het middel bij uitstek in het Verenigd Koninkrijk om het juridisch
ouderschap van de draagmoeder en eventueel dat van haar partner over te dragen op de
wensouders. Het heeft dezelfde consequenties als een adoption order, met name dat de
afstammingsband tussen het kind en zijn oorspronkelijke ouders uitdooft en het kind voor alle
doeleinden in de wet wordt beschouwd als het kind van de wensouders.470 In de toelichting bij de
HFEA wordt de Parental Order dan ook omschreven als een “fast track adoption”.471 De gevolgen
zijn dan misschien wel dezelfde als bij een adoption order, maar de rest van de procedure is
verschillend. De voorwaarden voor een Parental Order zijn veel strikter en, zoals later nog zal
blijken, kan een Parental Order enkel worden toegestaan als een van de verzoekers biologisch
verwant is met het kind en hebben de draagmoeder en haar partner een absoluut vetorecht.
131. Belgische wensouders zullen meestal geen oorspronkelijke afstammingsband kunnen
vaststellen met het kind geboren uit een draagmoeder. Aangezien in België geen rechtsfiguur
bestaat zoals de Parental Order, kunnen ze enkel opteren voor adoptie. Dit houdt in dat een
juridische afstammingsband zal tot stand worden gebracht op grond van een rechterlijke
uitspraak. In heel wat onuitgegeven rechtspraak blijkt noch uit de beslissing noch uit het dossier
dat er sprake was van draagmoederschap. Dit zou kunnen betekenen dat er vaker dan gedacht
adoptieprocedures na draagmoederschap worden afgehandeld voor onze Belgische rechtbanken,
zelfs zonder dat de rechter daar weet van heeft.472
132. Hierna volgt een uiteenzetting van de Parental Order en een beknopte omschrijving van de
adoptieprocedure in België, waar wensouders bij gebrek aan een andere regeling
noodgedwongen op moeten terugvallen, en de Belgische wetsvoorstellen. Op die manier kan de
huidige en (hypothetisch) toekomstige toestand in België direct vergeleken worden met de
voorwaarden die gelden in het kader van een Parental Order. Vervolgens wordt ook stilgestaan bij
de vraag welke aspecten van de Parental Order al dan niet implementeerbaar zijn in de Belgische
rechtsorde. Het uiteindelijke doel is om na te gaan of de Parental Order, als een vorm van
470
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements.
Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 370-371; J. STOLL, Surrogacy
arrangements and legal parenthood. Swedish law in a comparative context, doctoraatsthesis Rechten Uppsala
University Sweden, 2013, 186; S. HARRIS-SHORT en J. MILES, Family law: text, cases, and materials, Oxford, Oxford
University Press, 2011, 645.
471
HOUSE OF LORDS, Human Fertilisation and Embryology Bill, Explanatory Notes, 5 February 2008,
http://www.publications.parliament.uk/pa/cm200708/cmbills/070/en/2008070en.pdf, 33, nr. 185; E. NELSON, “Global
Trade and Assisted Reproductive Technologies: Regulatory Challenges in International Surrogacy”, Journal of Law,
Medicine & Ethics 2013, (240) 243.
472
ste
Gent (25 k.) 8 februari 2010, onuitg. in L. PLUYM, “Adoptie” in G. VERSCHELDEN, S. BROUWERS, K. BOONE, L. PLUYM, W.
SEGERS en B. VINCK, Overzicht van rechtspraak. Familierecht (2007-2011), TPR 2012, afl. 4, (1596) 1607-1608.
84
wensouderadoptie473, geschikt zou zijn om de afstammingsproblematiek in België
bij
draagmoederschap op te lossen of verdient het toch de voorkeur om een oplossing te zoeken in
het oorspronkelijk afstammingsrecht?
TITEL II HET VERKRIJGEN VAN EEN PARENTAL ORDER
Hoofdstuk 1. Procedure
133. Deel 13 van de Family Procedure Rules 2010 (hierna: FPR 2010) bepaalt de procedure die
moet worden gevolgd in het kader van een verzoek om een Parental Order op grond van artikel
54 HFEA 2008. De procedure start altijd in de Family Proceedings Court.474 Complexe zaken, zoals
grensoverschrijdend draagmoederschap, worden best doorverwezen naar de High Court.475 Een
rechter zal pas bevoegd zijn om zich uit te spreken over een verzoek om een Parental Order,
indien het kind zich op het grondgebied van het Verenigd Koninkrijk bevindt. In de zaak Re K
(Minors) (Foreign Surrogacy)476 bevond de tweeling zich nog in India, toen de wensouders om een
Parental Order verzochten. De rechter moest zich onbevoegd verklaren, en de procedure kon niet
worden verdergezet.477 Dit betekende echter niet dat hun verzoek werd afgewezen, de
wensouders konden om uitstel vragen, totdat ze toegang tot het grondgebied hadden
verkregen.478
134. Wensouders die een verzoek om een Parental Order willen indienen, vullen een formulier
C51 in.479 Daarbij moeten ze een kopie van de geboorteakte en een kopie van hun huwelijksakte
of een bewijs van hun civil partnership voegen. Indien ze beweren duurzaam samen te leven als
partners zal de Parental Order Reporter (zie hieronder) dit onderzoeken. De rechter zal vervolgens
een formulier C52480 opsturen naar de wensouders die dat moeten afgeven481 aan de
473
C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (45) 55, L.
PLUYM, “Commercieel draagmoederschap is geen mensonterende behandeling van het kind baby D. door de initiële
wensouders” (noot onder Gent (jeugdkamer) 4 december 2013), TJK 2014, nr. 1, (92) 104.
474
Art. 5 (1)(g) The Allocation and Transfer of Proceedings Order 2008; M. CRAWSHAW, S. PUREWAL en O. VAN DEN AKKER,
“Working at the Margins: The views and Experiences of Court Social Workers on Parental Orders Work in Surrogacy
Arrangements”, British Journal of Social Work 2012, (1) 3.
475
Zie bijvoorbeeld de aanbeveling van rechter McFarlane in de zaak Re G (Surrogacy: Foreign Domicile) [2008] 1 FLR
1047, para. 52 (c); Re L (A Minor) [2010] EWHC 3146, para. 11.
476
Re K (Minors) (Foreign Surrogacy) [2010] EWHC 1180.
477
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements.
Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 375.
478
G. KNOWLES, Parental Orders in Cases of International Surrogacy: Practical Considerations, 16 mei 2012,
http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed97868.
479
Voorbeeld van een C51 formulier is beschikbaar op:
http://www.familylaw.co.uk/system/uploads/attachments/0008/2775/C51.pdf; Merk op dat de formulieren anders zijn
in Schotland, daar moet men gebruik maken van de formulieren 22 tot 25, voorbeelden zijn beschikbaar op:
http://www.scotcourts.gov.uk/rules-and-practice/forms/sheriff-court-forms/child-care-and-maintenance-forms.
480
Voorbeeld van een C52 formulier beschikbaar op: http://www.surrogacyuk.org/Downloads/C52%20%20Acknowledgement.pdf.
481
Art. 13.6 FPR 2010.
85
draagmoeder, en eventueel aan haar partner, zodat zij dit kan invullen en terugzenden naar de
rechtbank.482 Na de indiening van het verzoek stelt de rechter een datum vast om de zaak voor
een eerste maal te horen. Normaal zal de eerste zitting plaatsvinden binnen de vier weken na de
indiening van het verzoekschrift.483 Vervolgens moet de rechter een Parental Order Reporter
(hierna POR) aanwijzen.484 Een van de taken van de POR zal er in bestaan om na te gaan of het
kind apart moet worden vertegenwoordigd in de procedure.485 Indien dit het geval is, moet de
POR de rechter hiervan op de hoogte brengen, aangezien het kind niet automatisch partij zal
zijn.486 Op de eerste zitting zal de rechter een agenda opstellen voor het verdere verloop van de
procedure en een aantal richtlijnen uitvaardigen die moeten worden nageleefd door de
partijen.487 Als alles goed is verlopen, zal op de laatste zitting de Parental Order worden
uitgesproken. Indien de order wordt toegekend, moet binnen de zeven dagen na de laatste zitting
hiervan een kopie worden opgestuurd naar de verzoekers. Dit gebeurt aan de hand van een C53
formulier.488 De terkennisbrenging van de weigering van een Parental Order geschiedt aan de
hand van een C54 formulier.489 De Parental Order heeft uitwerking vanaf de dag dat de order
werd uitgesproken door de rechter.490
Hoofdstuk 2. Parental Order Reporter
135. Wanneer om een Parental Order wordt verzocht, moet de rechter in Engeland, Wales en
Noord-Ierland een voogd ad litem aanstellen. In Engeland en Wales spreekt men meestal van een
Parental Order Reporter. Dit is een functie die zal worden waargenomen door een
maatschappelijk werker van Cafcass.491 Het personeel bij Cafcass vervult allerlei functies, er is
niemand die in feite enkel en alleen optreedt als POR.492 In Schotland wordt een curator ad litem
aangesteld. Dit hoeft niet per se een maatschappelijk werker te zijn, ook een advocaat kan die
482
Art. 13.7 FPR 2010; GOVERNEMENT UK, Become a child’s legal parents, https://www.gov.uk/become-a-childs-legalparent (laatste consultatie op 10 mei 2014).
483
Art. 13.8 FPR 2010.
484
Art. 13.5 (1)(a)(iii) en (iv) FPR 2010.
485
CAFCASS, Adoption and Surrogacy handbook, 8 januari 2014,
https://www.cafcass.gov.uk/media/198312/adoption_and_surrogacy_handbook_final_for_launch_08_01_14.pdf, 39.
486
Merk op dat het kind zelf niet wordt vermeld in art. 13.3 FPR 2010, dat een opsomming geeft van wie de partijen
zijn; art. 13.3 (4)(a) FPR 2010: op grond van dit artikel kan de rechter andere personen (zoals het kind) betrekken in de
procedure.
487
Art. 13.9 FPR 2010.
488
Art. 21JP (1)(a) The Family Proceedings Courts (Children Act 1989) (Amendment) (No.2) Rules 2010.
489
Art. 21 JP (2) The Family Proceedings Courts (Children Act 1989) (Amendment) (No.2) Rules 2010.
490
Art. 13.20 (1) FPR 2010.
491
Cafcass omschrijft zichzelf op zijn website als: “We are a non-departmental public body ... We are the largest
employer of social workers in England. Cafcass is independent of the courts, social services, education and health
authorities and all similar agencies ... Cafcass is the voice of children in the family courts and helps to ensure that
children’s welfare is put first during proceedings.” (https://www.cafcass.gov.uk/about-cafcass.aspx (laatste consultatie
op 10 mei 2014)).
492
M. CRAWSHAW, S. PUREWAL en O. VAN DEN AKKER, “Working at the Margins: The Views and Experiences of Court Social
Workers on Parental Orders Work in Surrogacy Arrangements”, British Journal of Social Work 2012,
http://bjsw.oxfordjournals.org/content/early/2012/04/10/bjsw.bcs045.full.pdf+html, 4.
86
functie vervullen.493 Hierna gebruiken we enkel nog de term POR. De POR zal de situatie
onderzoeken en van zijn bevindingen een rapport opstellen.494 Hij moet een onderzoek voeren
naar de wensouders en kijken of aan alle voorwaarden uit artikel 54 HFEA 2008 is voldaan. De
POR zal ook het welzijn van het kind in acht nemen door onder andere de Welfare Checklist te
doorlopen. Hij zal hiervoor de wensouders thuis opzoeken en observeren in de omgang met hun
kind.495 Meestal duurt zo’n onderzoek tussen de 3 tot 6 maanden. Ten slotte moet hij ook nagaan
of er een reden is om de Parental Order te weigeren. Weigering moet met motieven worden
omkleed.496 Om de POR te ondersteunen in het uitoefenen van zijn functie heeft Cafcass een
document opgesteld met de richtlijnen die hij moet opvolgen.497
136. Belgische wensouders die een minderjarig kind willen adopteren, moeten daartoe bekwaam
en geschikt zijn.498 De jeugdrechter die moet oordelen over de geschiktheid zal een
maatschappelijk onderzoek bevelen.499 In tegenstelling met België wordt in het Verenigd
Koninkrijk de Parental Order Reporter niet aangesteld om de geschiktheid van de wensouders te
onderzoeken, maar staat het belang van het kind centraal. Een tweede groot verschil is dat in het
Verenigd Koninkrijk de aanstelling van een POR altijd verplicht is, terwijl een maatschappelijk
onderzoek niet altijd nodig zal zijn in België.500 Ten eerste is het onderzoek niet verplicht, als de
echtgenoot of de persoon met wie de wensouder-kandidaat-adoptant samenwoont, het kind
reeds heeft erkend en dus een juridische afstammingsband heeft met het kind.501 Ten tweede
wordt het kind meestal onmiddellijk na de geboorte door de draagmoeder afgestaan aan de
wensouders. Aangezien de wensouders sinds de geboorte het kind opvoeden, bestaat er reeds
een sociale en affectieve band op het moment dat de rechtbank zich over de adoptie moet
uitspreken en is een maatschappelijk onderzoek niet langer verplicht.502
137. Uit de rechtspraak blijkt dat rechters veel waarde hechten aan de vaststellingen en de
conclusies van de POR. Bijgevolg wordt van de POR verwacht dat hij een gedetailleerd rapport
opstelt. Maar de POR beschikt maar over een beperkt aantal informatiebronnen, ze hebben
immers niet zomaar de toegang tot alle gegevens waarover de fertiliteitsklinieken beschikken en
493
M. CRAWSHAW, E. BLYTH en O. VAN DEN AKKER, “The changing profile of surrogacy in the UK – Implications for national
and international policy and practice”, Journal of Social Welfare & Family Law 2012, (267) 268.
494
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements.
Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 375.
495
Art. 10.1 Practice Directions 16A FPR 2010 – Representation of Children.
496
Art. 16.35 (c) FPR 2010; J. STOLL, Surrogacy arrangements and legal parenthood. Swedish law in a comparative
context, doctoraatsthesis Rechten Uppsala University Sweden, 2013, 190.
497
CAFCASS, Adoption and Surrogacy handbook, 8 januari 2014,
https://www.cafcass.gov.uk/media/198312/adoption_and_surrogacy_handbook_final_for_launch_08_01_14.pdf;
CAFCASS, Guidance for Parental Order Reporters, januari 2012,
http://www.cafcass.gov.uk/media/6721/Parental%20Order%20Guidance%20050412.pdf.
498
Art. 346-1 BW.
499
Art. 346-2 BW.
500
de
Jeugdrb. Hoei (11 k.) 22 december 2011, RTDF 2012, afl. 2, 403.
501
de
Art. 346-2, 3 lid, 1° BW.
502
de
Art. 346-2, 3 lid, 2° BW.
87
kunnen niet zomaar het (criminele) verleden van de wensouders uitspitten. Toch wordt van hen
verwacht dat ze de bekwaamheid van de wensouders tot in de puntjes controleren om ervoor te
zorgen dat het kind niet aan risico’s wordt blootgesteld.503 Ze zijn dan ook vooral aangewezen op
de informatie die ze verkrijgen van de partijen zelf, en op de informatie die ze halen uit de
interviews en de observaties. De personen die worden aangesteld als POR, zijn daar niet speciaal
voor opgeleid. Er wordt van hen verwacht om een functie te vervullen die in feite niet
overeenstemt met waarvoor ze zijn opgeleid. Ze hebben geen basiskennis of ervaring op dat
gebied.504 Dit is te wijten aan het feit dat draagmoederschap nog maar een recent fenomeen is en
dat het zich (nog) niet dagdagelijks voordoet. Na verloop van tijd zal op dat vlak wel een expertise
worden opgebouwd en kan voor toekomstige POR’s een basisopleiding worden voorzien.
138. In een studie over de ervaringen van de POR’s werd een aantal telefonische interviews
afgenomen. Een van de ondervraagde maatschappelijke werkers zei het volgende: “what an
absolutely ridiculous situation that we are put in, that we are doing all of this work after the horse
has bolted, and where it’s almost too late to have a significant you know, impact on it, and my
feeling was that this should have been done beforehand… you wouldn’t do an adoption
assessment you know, on carer’s ability to adopt a child, after you have just placed a baby with
them for six months… it just struck me as being completely bizarre and ridiculous…”.505 De
ondervraagde wil duidelijk maken dat het tijdstip waarop de POR wordt ingeschakeld, in feite veel
te laat is. Ze worden, zoals de rechter, voor een voldongen feit geplaatst. Op het moment dat zij
op het toneel verschijnen, is de draagmoederschapsovereenkomst reeds lang afgesloten, zijn de
(verboden) betalingen gedaan, is het kind geboren en woont het sinds enkele weken of maanden
bij de wensouders. De POR moet al zijn tijd en werk steken in het opstellen van een gedetailleerd
rapport, terwijl hij op voorhand weet wat zijn eindconclusie zal zijn: het kind moet bij de
wensouders blijven, hij is immers gebonden door het welzijnsprincipe en kijkt vooral naar wat in
het belang is van het kind. Ten slotte kunnen de procedures daarom soms maanden aanslepen.
Dit is zonder twijfel een stresserende periode voor de wensouders. Terwijl ze op dat moment
beter al hun tijd en aandacht hadden kunnen steken in de opvoeding van hun kersverse baby. De
POR zou dus vroeger op het toneel moeten verschijnen, maar omdat de verwekking van een kind
zich volledig in de privésfeer kan voordoen, is het moeilijk om dit te verwezenlijken.
503
R. GIBBS, Surrogacy: Medical, ethical and legal issues to be considered, januari 2008,
http://www.northeastessexpct.nhs.uk/public_29_01_2008/surrogacy-policy.pdf, 5; CAFCASS, Adoption and Surrogacy
handbook, 8 januari 2014,
https://www.cafcass.gov.uk/media/198312/adoption_and_surrogacy_handbook_final_for_launch_08_01_14.pdf, 44;
M. JOHNSON, “Surrogacy and the Human Fertilisation and Embryology Act” in R. COOK, S. SCLATER en F. KAGANAS (eds.),
Surrogate motherhood: international perspectives, Oxford, Hart Publishing, 2003, (93) 94; C. FORDER,
“(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (45) 58-59.
504
G. DODD, “Surrogacy and the Law in Britain: Users’ Perspectives” in R. COOK, S. SCLATER en F. KAGANAS (eds.), Surrogate
motherhood: international perspectives, Oxford, Hart Publishing, 2003, (113) 120.
505
M. CRAWSHAW, S. PUREWAL en O. VAN DEN AKKER, “Working at the Margins: The Views and Experiences of Court Social
Workers on Parental Orders Work in Surrogacy Arrangements”, British Journal of Social Work 2012,
http://bjsw.oxfordjournals.org/content/early/2012/04/10/bjsw.bcs045.full.pdf+html, 7-8.
88
Hoofdstuk 3. Voorwaarden
Afdeling 1. Artikel 54 HFEA 2008
139. Wensouders die verzoeken om een Parental Order, zullen aan een aantal voorwaarden
moeten voldoen, opgesomd in artikel 54 HFEA 2008. Dit zijn cumulatieve voorwaarden. Van zodra
één voorwaarde niet is vervuld, zal het verzoek moeten worden geweigerd. De voorwaarden
kunnen worden onderverdeeld in drie categorieën: gericht tot de draagmoeder506, gericht tot de
wensouders507 en gericht tot het kind.508 Hieronder worden de voorwaarden uitgelegd en
verduidelijkt aan de hand van de rechtspraak.
§ 1. Genetische verwantschap en wijze van verwekking
140. Minstens één van de wensouders moet genetisch verwant zijn met het kind.509 Het bewijs
kan worden geleverd aan de hand van een DNA test of door voorlegging van een formulier van de
vruchtbaarheidskliniek waaruit blijkt dat de gameten van minstens één van de wensouders zijn
gebruikt. De draagmoeder kan zwanger zijn door zelfinseminatie of er kan een beroep zijn gedaan
op de diensten van een vruchtbaarheidskliniek (bv. een IVF-behandeling). Dit betekent dat het
kind niet het gevolg mag zijn van seksuele betrekkingen tussen de wensvader en de
draagmoeder.510 De ratio hierachter is om overspel te vermijden.511 Vervolgens moeten allebei de
wensouders verzoeken om een Parental Order.512 De vrouw die om een Parental Order verzoekt,
mag niet bevallen zijn van het kind dat het voorwerp uitmaakt van de Parental Order.513 Dit
betekent dat de draagmoeder zelf niet om een Parental Order kan verzoeken.
141. Artikel 344-2 BW bepaalt dat een persoon van wie de afstamming langs moederszijde
vaststaat, niet door zijn moeder kan worden geadopteerd. Hetzelfde geldt voor het geval de
afstamming langs vaderszijde vaststaat: dan is adoptie door de vader uitgesloten. Adoptie van een
eigen juridisch kind is onmogelijk, maar adoptie door de wensmoeder van haar eigen genetisch
kind, gedragen en gebaard door de draagmoeder, is wel mogelijk.514 Uit de rechtspraak blijkt dat
het genetisch ouderschap een belangrijke rol speelt in de beoordeling, aangezien de volle adoptie
506
Art. 54 (1)(a) en (6) HFEA 2008.
Art. 54 (1)-(5) en (8) HFEA 2008.
508
Art. 54 (4) (a) HFEA 2008.
509
Art. 54 (1) (b) HFEA 2008.
510
J. STOLL, Surrogacy arrangements and legal parenthood. Swedish law in a comparative context, doctoraatsthesis
Rechten Uppsala University Sweden, 2013, 187.
511
S. HARRIS-SHORT en J. MILES, Family law: text, cases, and materials, Oxford, Oxford University Press, 2011, 646.
512
Art. 54 (1) HFEA 2008. Een verzoek om een Parental Order moet worden ingediend door middel van een formulier
C51 (voor Engeland en Wales) en een formulier 22 (voor Schotland).
513
Art. 54 (1)(a) HFEA 2008.
514
Zie Jeugrb. Brussel 4 juni 1996, T.Gez 1997-98, noot E. MONTERO; Jeugdrb. Turnhout 4 oktober 2000, RW 2001-02,
206, noot F. SWENNEN; G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, die Keure, 2010, 228, nr. 539.
507
89
na hoogtechnologisch draagmoederschap praktisch automatisch wordt uitgesproken.515 Het
genetisch ouderschap van de wensouders speelt volgens sommige rechters een belangrijk
element in de beoordeling. Nochtans zijn er ook rechtelijke uitspraken waarin dat genetisch
aspect niet werd benadrukt.516
142. Volgens een van de Belgische wetsvoorstellen inzake draagmoederschap is de draagmoeder
best geen verwante van de wensouders.517 Maar dit verbod moet worden genuanceerd.
Aangezien wensouders vaak zelf een draagmoeder moeten opsporen en laatstgenoemde niet
mag worden vergoed voor haar diensten, zal het moeilijk zijn voor de wensouders om een
kandidate te vinden buiten hun dichte vrienden- of familiekring. In een ander wetsvoorstel wordt
gesteld dat de draagmoeder (en haar partner of echtgenoot) niet genetisch verwant mag zijn met
het kind.518 De regulering heeft dus enkel betrekking op hoogtechnologisch draagmoederschap.
Dit zou het meeste garantie bieden aan de wensouders, omdat de draagmoeder beter afstand zou
kunnen doen van het kind. Indien de wensmoeder onvruchtbaar is, zal men een beroep moeten
doen op een eiceldonatie. Minstens een van de wensouders moet genetisch verwant zijn met het
kind.519 Een derde wetsvoorstel vertrekt ook van het principe dat minstens een van de
wensouders genetisch verwant moet zijn met het kind520, waarbij het niet per se uitgesloten is dat
de draagmoeder de genetische moeder is.521 Wensouders doen meestal een beroep op een
draagmoeder, omdat ze een genetische band met het kind wensen. Als die band er niet is, kunnen
partijen evengoed terugvallen op adoptie.522 Drie van de vier wetsvoorstellen stellen dus eisen
inzake de genetische verwantschap van het kind met de wensouders.523
143. Mijns
inziens
lijkt
het
vereisen
van
een
genetische
band
enerzijds
terecht.
Draagmoederschap is voor sommige koppels hun laatste en enige kans op een eigen genetisch
kind. Anderzijds lijkt het mij moeilijk om onvruchtbare koppels zomaar uit te sluiten van het
toepassingsgebied en hen door te verwijzen naar adoptie. Draagmoederschap legaliseren heeft
net tot doel om koppels met een onvervulde kinderwens te helpen: onvruchtbare koppels
uitsluiten van de wensouderadoptie zou hiermee moeilijk verenigbaar zijn en discriminaties in de
hand werken. Het valt te betwijfelen of deze uitsluiting de gelijkheid- en non-discriminatietoets
door het Grondwettelijk Hof zou doorstaan en of dit wel verenigbaar is met de artikelen 8 en 12
EVRM. Zelfs indien de wensouders niet genetisch verwant zijn met het kind, blijft er een groot
515
Zie bijvoorbeeld: Jeugdrb. Brussel 4 juni 1996, T.Gez. 1997-98, 124, noot E. MONTERO en JMLB 1996, 1182; Jeugdrb.
Turnhout 4 oktober 2000, RW 2001-02, 206, noot F. SWENNEN.
516
de
Jeugdrb. Namen (17 k.) 7 januari 2011, Act.dr.fam. 2013, 96, noot N. GALLUS, Gent (jeugdkamer) 30 april 2012, noot
L. PLUYM, “Weigering volle adoptie na commercieel laagtechnologisch draagmoederschap”, TJK 2012, nr. 3, 260-269.
517
Art. 5, § 2, c) wetsvoorstel DEFRAIGNE.
518
Art. 3, tweede lid j° artikel 2, 2° wetsvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN.
519
Art. 3, eerste lid wetsvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN.
520
Art. 8 wetsvoorstel MAHOUX.
521
Art. 2, 2°, b) wetsvoorstel MAHOUX.
522
Toelichting bij wetsvoorstel MAHOUX, 4.
523
zie ook nog art. 2, 6° wetsvoorstel TOMMELEIN.
90
verschil met adoptie. Bij draagmoederschap wordt het kind op hun verzoek verwekt. Het kind
wordt speciaal op hun aanvraag op de wereld gezet, dit in tegenstelling tot adoptie waar een kind
in een ander gezin werd geboren, maar niet gewenst was. Hoewel in het Belgisch
afstammingsrecht het genetisch moederschap geen rol speelt en enkel rekening wordt gehouden
met de bio-fysiologische realiteit, geloof ik toch dat genen een grote rol spelen, vooral op
emotioneel niveau dan. Draagmoeders worden vaak ingeschakeld, omdat wensouders een
(gedeeltelijk) eigen genetisch kind willen. Dit benadrukt opnieuw het belang van een genetische
band. Voor een draagmoeder zal het mijns inziens psychologisch en emotioneel zwaarder zijn om
het kind af te staan, indien zij naast het dragen en baren van het kind ook nog genetisch verwant
is met het kind. Daarom is het allicht wenselijk om deze vorm van draagmoederschap te
vermijden. Toch zal zo’n verbod moeilijk afdwingbaar zijn, aangezien deze vorm van
laagtechnologisch draagmoederschap geen medische tussenkomst vereist.524 Dit betekent
daarenboven
niet
dat
onvruchtbare
koppels
moeten
worden
uitgesloten
van
de
wensouderadoptie, want in dat geval kan een beroep worden gedaan op gametendonaties.
§ 2. Overlijden van één van de wensouders
144. In de zaak A and A v P, P and B525 deed een Brits wenskoppel een beroep op een Indische
draagmoeder. Na de indiening van het verzoek maar vóór de toekenning van de Parental Order
stierf de wensvader aan leverkanker. Alleenstaanden zijn zonder twijfel uitgesloten van het
toepassingsgebied. Er rezen echter vragen bij de voorwaarden uit artikel 54 (4) en (5) die stellen
dat de verzoekers minstens 18 jaar oud moeten zijn en dat het kind zijn verblijfplaats moet
hebben bij de verzoekers.526 De rechter moest het begrip verzoeker in de context van artikel 54
HFEA 2008 interpreteren, met name was het de bedoeling van de wetgever dat beide verzoekers
nog in leven waren ten tijde van de toekenning van de Parental Order of niet. De rechter nam
volgende zaken in acht: het was allereerst de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen
(wensouders en draagmoeder) dat beide wensouders erkend zouden worden als de juridische
ouders, het kind was genetisch verwant met de overleden wensvader en ten slotte zou het
toestaan van de Parental Order feit en recht met elkaar verzoenen. De wensvader werd immers
beschouwd als de echte vader van het kind, door de toekenning van de Parental Order zou die
relatie
juridisch
worden
erkend.
De
rechter
verwijst
naar
enkele
internationale
verdragsbepalingen, zoals artikel 8 EVRM en artikel 8 IVRK. Artikel 8 EVRM houdt in dat op de
staat een positieve verplichting rust om te verzekeren dat familierelaties worden erkend en
beschermd. Het weigeren van een Parental Order zou een inmenging betekenen in het privé- en
gezinsleven van het kind, aangezien de feitelijk bestaande relatie met zijn vader geen juridische
524
S. DE MEUTER, “Het kind en zijn moeder(s), het kind na medisch begeleide voortplanting inzonderheid
draagmoederschap”, TPR 1990, (645) 653, nr. 13.
525
A and A v P, P and B [2011] EWHC 1738 (Fam).
526
D. FOTTRELL, Human Rights and Family Law Summer Update 2011,
http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed84980.
91
bescherming zou genieten. Volgens artikel 8 IVRK heeft elk kind recht op een identiteit. De
erkenning van de ouder-kind relatie maakt deel uit van die identiteit.527 De Human Rights Act
1989 implementeert de verdragsbepalingen van het EVRM in de Britse rechtsorde. Op grond van
artikel 3 Human Rights Act 1989 moet bij de interpretatie van de wet niet enkel worden gekeken
naar de bedoeling van het parlement528, maar moet ook worden gezocht naar een interpretatie
die verenigbaar is met de internationale en Europese rechtsnormen. De toekenning van de
Parental Order in deze zaak beantwoorde het meest aan de rechten die het kind put uit artikel 8
EVRM en artikel 8 IVRK. Artikel 3 Human Rights Act 1989 liet dus toe om het begrip verzoeker uit
artikel 54 HFEA zo te interpreteren dat ook een overleden wensvader eronder kon vallen.529
Bijgevolg kon een Parental Order worden toegekend. De rechter was van mening dat het niet zijn
taak was om het gezin nog meer leed aan te doen, het kind was tenslotte al zijn (wens)vader
verloren.
145. Mijns inziens heeft de rechter hier de juiste beslissing genomen. Indien hij had geoordeeld
dat de overleden wensvader niet langer als verzoeker in de zin van de artikel 54 HFEA kon worden
beschouwd, zou dit verstrekkende gevolgen hebben voor alle betrokkenen. Aangezien
alleenstaanden niet kunnen verzoeken om een Parental Order zou de wensmoeder niet langer in
aanmerking komen en zou de draagmoeder ongewenst als de juridische moeder van het kind
achterblijven. Bijgevolg zou het kind dus opgescheept zitten met een moeder die nooit de intentie
had of zal hebben om die functie op zich te nemen. Daarenboven kon niet worden getwijfeld aan
de wil van de wensvader, aangezien de procedure reeds was opgestart toen hij nog in leven was.
§ 3. Burgerlijke staat
146. Onder de HFEA 1990 kwamen enkel getrouwde koppels in aanmerking voor een Parental
Order.530 Maar de HFEA 2008 heeft het toepassingsgebied verruimd: ook civil partners en koppels
die duurzaam samenleven als partners, zonder dat ze zich in een verboden graad van
verwantschap bevinden, kunnen verzoeken om een Parental Order.531 Dus naast gehuwde
koppels staat de Parental Order nu ook open voor koppels van hetzelfde geslacht en voor
ongehuwde koppels. Alleenstaanden zijn nog steeds uitgesloten ook al zijn ze de genetische ouder
van het kind. Dit kan als discriminerend worden bestempeld.532 Voor alleenstaanden is het
527
D. MORGAN, “Enigma Variations: Surrogacy, Rights and Procreative Tourism” in R. COOK, S. SCLATER en F. KAGANAS (eds.),
Surrogate motherhood: international perspectives, Oxford, Hart Publishing, 2003, (75) 85.
528
A and A v P, P and B [2011] EWHC 1738 (Fam): “It cannot be said to be the intention of Parliament that where a
commissioning parent dies at such a late stage of the process of a parental order application that the child should be
denied the legal and social benefits which flow from having his relationship with both parents recognized by law.” en
“Each case must be decided on its facts.” (para. 23 (iii) en (iv)).
529
D. FOTTRELL, Human Rights and Family Law Summer Update 2011,
http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed84980.
530
Art. 30 (1) HFEA 1990.
531
Art. 54 (2) HFEA 2008 en zie ook art. 13.3 (1) van de Family Procedure Rules 2010.
532
R. FENTON, S. HEENAN en J. REES, “Finally Fit for purpose? The Human Fertilisation and Embryology Act 2008”, Journal of
Social Welfare and Family Law 2010, (275) 281.
92
immers wel toegestaan om te adopteren of in het geval van een alleenstaande vrouw, om een
IVF- behandeling te ondergaan. Reeds in 2008 deed men een voorstel om artikel 54 te wijzigen en
uit te breiden tot alleenstaanden, maar uiteindelijk werd dat idee afgewezen door de regering om
de reden dat draagmoederschap een heuse en complexe onderneming is zodat enkel koppels het
zouden ‘aankunnen’. Het is nogal contradictoir om te eisen dat een kind geboren uit een
draagmoeder twee ouders moet hebben, terwijl een adoptiekind er ook slechts één kan
hebben.533
147. In België bepaalt artikel 343, § 1 BW wie kan adopteren. Niet enkel koppels, maar ook
individuen kunnen adopteren. Voor adoptie door één persoon stelt de wet geen specifieke
voorwaarden inzake hun burgerlijke staat, ze kunnen dus zowel vrijgezel zijn als getrouwd of
gescheiden of zelfs weduwnaar. Indien een koppel534 kiest voor adoptie, moet het ofwel gehuwd
zijn ofwel een verklaring van wettelijke samenwoning hebben afgelegd ofwel sedert drie jaar op
een permanente en affectieve wijze samenwonen zonder dat de partners verbonden mogen zijn
door een band van bloedverwantschap die leidt tot een verboden huwelijksbeletsel.535 Koppels
van hetzelfde geslacht kunnen in België ook trouwen en adopteren, respectievelijk sinds de wet
van 13 februari 2003 en sinds de wet van 18 mei 2006. In België zijn er twee wetsvoorstellen
(inzake draagmoederschap) waaruit men kan afleiden dat ze draagmoederschap ook willen
openstellen voor alleenstaanden.536 Ook homokoppels zijn toegelaten op grond van twee
wetsvoorstellen.537
148. In het huidig Belgisch afstammingsrecht kan elk kind slechts één vader en één moeder
hebben. Dit betekent dat, indien koppels van gelijk geslacht een beroep willen doen op een
draagmoeder, minstens één van hen verplicht zal zijn om het kind te adopteren. Indien gebruik
wordt gemaakt van een van de technieken uit de MBV-wet, moeten die regels worden
nageleefd.538 Maar met betrekking tot de afstamming na kunstmatige bevruchting wordt in de
wet gewoon bepaald dat “de afstammingsregels als bepaald in het Burgerlijk Wetboek in het
voordeel van de wensouders” spelen.539 Het afstammingsrecht houdt echter geen rekening met
koppels van gelijk geslacht. Enkel de vrouw die van het kind is bevallen, kan worden vermeld in de
geboorteakte. Ook de vaderschapsregel telt niet, indien een kind wordt geboren binnen het
huwelijk van een koppel van gelijk geslacht. Een man (of vrouw) kan het kind ook niet erkennen,
533
J. STOLL, Surrogacy arrangements and legal parenthood. Swedish law in a comparative context, doctoraatsthesis
Rechten Uppsala University Sweden, 2013, 186-187.
534
G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, die Keure, 2010, 231, nr. 544.
535
Art. 343, § 1, b) BW.
536
Zie definitie wensouder (wensmoeder of wensvader) en wensvader (de partner van een vrouw) in art. 2, 2° en art. 3 °
wetsvoorstel TOMMELEIN; definitie wensouder (elke persoon die…) in art. 2, 3° wetsvoorstel MAHOUX. Laatste is gebaseerd
op de definitie van wensouder in artikel 2, f MBV-wet.
537
Wetsvoorstel MAHOUX en TEMMERMAN en SWENNEN.
538
H. NYS en T. WUYTS, “De wet betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige
embryo’s en de gameten”, RW 2007-08, (762) 763.
539
Art. 27, eerste lid en art. 56, eerste lid MBV-wet.
93
indien het kind reeds een vader (of een moeder) heeft. Zoals besproken bij de oorspronkelijke
afstamming, is het, althans voor lesbische koppels, in het Verenigd Koninkrijk mogelijk om op
grond van de HFEA 2008 allebei erkend te worden als de juridische ouders van het kind bij de
geboorte. Noch het Burgerlijk Wetboek noch de MBV-wet voorzag tot voor kort in dergelijke
mogelijkheid. De wensouderadoptie openstellen voor koppels van hetzelfde geslacht, is echter
niet onverenigbaar met de Belgische rechtsorde. Homoseksuele koppels kunnen in België
trouwen, adopteren en hebben principieel toegang tot vruchtbaarheidsbehandelingen. Hen
uitsluiten zou moeilijk verenigbaar zijn met artikel 10 en 11 van de Grondwet, alsook met artikel 8
en 14 EVRM.
149. Een van de wetsvoorstellen wenst het homoseksueel ouderschap via de oorspronkelijke
afstammingsregels vast te leggen door ‘de wensouder’ (geslachtsneutraal) in de geboorteakte te
vermelden. Bijgevolg zal de andere (gelijkslachtige) partner de juridische ouder zijn van het kind
op grond van de vaderschapsregel of door een erkenning.540 Op grond van het huidige
afstammingsrecht is dit echter onmogelijk. Een grondige hervorming dringt zich op. De
mogelijkheid om een afstammingsband met het kind (bv. geboren uit een draagmoeder of via
kunstmatige inseminatie) te creëren, anders dan via adoptie, is een volgende stap in de evolutie
naar de toenemende gelijke behandeling van holebikoppels. Daarenboven werd al gedurende
lange tijd gepleit tegen de verplichte adoptieprocedure die meemoeders moesten doorlopen.541
Op 23 april 2014 werd dan ook een wetsvoorstel goedgekeurd op grond waarvan beide
vrouwelijke partners van een lesbisch koppel erkend kunnen worden als de juridische ouder van
het kind bij de geboorte. De volgende stap is een oplossing voor draagmoederschap (en bijgevolg
ook voor twee mannelijke partners). Voor homokoppels is het immers vaak moeilijk om te
adopteren. Hoewel zij op grond van de Belgische wet gerechtigd zijn om te adopteren, worden zij
in veel landen uitgesloten, waardoor ze met hun rechten in de praktijk niet veel zijn. Ten slotte
lijkt mij ook de uitsluiting van alleenstaanden uit het toepassingsgebied van de wensouderadoptie
moeilijk verdedigbaar. Als zowel adoptie als medisch begeleide voortplanting openstaan voor
alleenstaanden in België lijkt het mij onverenigbaar met het gelijkheid- en nondiscriminatiebeginsel542 om alleenstaanden wensouderadoptie te ontzeggen.
540
Art. 16, 1° wetsvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN.
V. BEEL, “Meemoeders moeten straks niet meer op adoptiecursus”, De Standaard, 13 maart 2014, 11; M. POELMAN en
Y. AERTS, “Als je je eigen kind moet adopteren”, De Standaard, 4 januari 2014; S. ANDRIES, “Twee moeders straks niet
langer een probleem”, De Standaard, 4 januari 2014, http://www.standaard.be/cnt/dmf20140103_049.
542
Art. 10 en 11 Gw.
541
94
§ 4. Zes maanden vanaf de geboorte
150. Belanghebbenden kunnen slechts tot zes maanden na de geboorte verzoeken om een
Parental Order.543 Doordat bij elk verzoek een kopie van de geboorteakte moet worden gevoegd,
kan eenvoudig worden gecontroleerd of de zes maanden al zijn verstreken. Die termijn is absoluut
en kan onder geen enkele voorwaarde worden verlengd. Dit leidt vooral tot problemen bij
overzees
draagmoederschap.
In
het
kader
van
een
grensoverschrijdende
draagmoederschapsovereenkomst stuiten de wensouders vaak op problemen aan de grens,
wanneer ze het kind willen overbrengen naar het Verenigd Koninkrijk en lopen ze bijgevolg
vertraging op.544
151. In de zaak JP v LP and others545 werd de rechter geconfronteerd met een verzoek dat te laat
werd ingediend. De feiten waren als volgt546: Een goede vriendin van de draagmoeder
insemineerde zich met het sperma van de wensvader, waardoor hij bij de geboorte de juridische
vader was. Enkele maanden na de bevalling gingen de wensouders uiteen. De wensmoeder
verzocht een residence order. Uiteindelijk werd een shared residence order toegekend in het
voordeel van allebei de wensouders: dit hield in dat het kind afwisselend bij de wensvader en
wensmoeder moest wonen. Nadien besloten de partijen om toch nog een Parental Order aan te
vragen, maar toen het verzoek werd ingediend, was de termijn van zes maanden al verstreken.
Aangezien die termijn absoluut is en onder geen enkele voorwaarde kan worden verlengd, was de
Parental Order geen optie. Doordat geen Parental Order kon worden toegekend, zat het kind
opgescheept met de verkeerde juridische moeder. De draagmoeder bleef ongewenst de
juridische moeder en bleef financieel verantwoordelijk voor het kind. De rechter in deze zaak
benadrukte echter dat er goede redenen zijn voor die limiet van zes maanden.547 Dit is vooreerst
om ervoor te zorgen dat de draagmoederschapsovereenkomst zo snel mogelijk kan worden
afgerond door het juridisch ouderschap te vestigen in hoofde van de wensouders. Daarnaast is
het niet wenselijk dat de draagmoeder nog gedurende een lange periode betrokken blijft in het
leven van de wensouders en dat van het kind.548 De identiteit en de privacy van zowel het kind als
van de beoogde ouders moeten worden beschermd.
543
Art. 54 (3) HFEA 2008.
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements.
Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 374.
545
JP v LP and others [2014] EWHC 595 (Fam).
546
M. PRYNNE, DIY surrogate pregnancy deal ends in court battle, 6 maart 2014,
http://www.telegraph.co.uk/news/uknews/law-and-order/10679695/DIY-surrogate-pregnancy-deal-ends-in-courtbattle.html; L. ECCLES, ‘Dot it yourself’ surrogate pregnancy ends in legal chaos with three-year-old boy effectively having
two mothers, 6 maart 2014, http://www.dailymail.co.uk/news/article-2574143/Do-surrogate-pregnancy-ends-legalchaos-three-year-old-boy-effectively-having-two-mothers.html.
547
L. GHEVAERT, UK surrogacy gone wrong, 17 maart 2014, http://www.bionews.org.uk/page_406165.asp (laatste
consultatie op 10 mei 2014).
548
JP v LP and others [2014] EWHC 595 (Fam), para. 30.
544
95
In casu was adoptie ook geen optie, aangezien dit ertoe zou leiden dat de rechten van de
wensvader zouden uitdoven.549 Er was reeds een shared residence order op grond waarvan de
wensmoeder over parental responsibility beschikte. Enerzijds kon dankzij de residence order het
kind verblijven bij de wensmoeder en had deze laatste parental responsibility over het kind,
anderzijds bleef de draagmoeder de juridische moeder en had ook zij parental responsibility. Dit
was dus geen bevredigende oplossing. De wensmoeder bevond zich nog steeds in een kwetsbare
positie, aangezien ze nog altijd niet de juridische moeder was en haar parental responsibility zou
verliezen indien de residence order zou vervallen.
Een Parental Order was niet langer mogelijk, adoptie was niet wenselijk en een residence order
alleen was niet voldoende. De rechter moest naar een andere oplossing zoeken. Wegens de
bijzondere omstandigheden werd het kind een ‘ward of court’ gemaakt. Dit houdt in dat de
rechtbank (High Court) verantwoordelijk is voor het kind en dat alle belangrijke beslissingen
inzake de opvoeding van het kind moeten worden voorgelegd ter goedkeuring aan de
rechtbank.550 Op grond van een shared residence order kon het kind blijven wonen bij de
wensouders. Vervolgens kregen de wensouders de volledige parental responsibility over het kind,
terwijl aan de draagmoeder het verbod werd opgelegd om haar parental responsibility uit te
oefenen zonder voorafgaande goedkeuring van de rechter. Op die manier kreeg de wensmoeder
toch de zekerheid die ze wou, werd haar status als moeder erkend, werd ook vermeden dat de
draagmoeder haar parental responsibility te pas en te onpas zou uitoefenen en werd de rol van de
wensvader niet aangetast.551 Om dergelijke situaties te vermijden, zou men soepeler kunnen
omspringen met die termijnvereiste en in bepaalde omstandigheden een verlenging kunnen
toestaan. Maar indien het mogelijk zou zijn om het juridisch ouderschap van de wensouders reeds
vóór of onmiddellijk bij de geboorte vast te stellen, zou die termijn overbodig worden en zouden
de problemen die opduiken bij het verstrijken van de termijn volledig verdwijnen.
152. Interessant in deze zaak was dat de fertiliteitskliniek er had op aangedrongen dat de partijen
een draagmoederschapsovereenkomst zouden afsluiten alvorens de behandeling te starten. Voor
de opstelling hiervan werd de hulp van een advocatenkantoor ingeschakeld. In feite begingen die
advocaten een misdrijf door een vergoeding aan te rekenen voor hun diensten, aangezien artikel
2 van de SAA 1985 de bemiddeling van draagmoederschapscontracten op commerciële basis
verbiedt. Hoewel de wet duidelijk is, blijkt in de praktijk dat veel advocaten niet op de hoogte zijn
van dit verbod.
549
JP v LP and others [2014] EWHC 595 (Fam), para. 32.
L. BUCKLEY-THOMSON, What Place does Wardship have in Modern Family Proceedings?, 17 mei 2013,
http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed113856.
551
JP v LP and others [2014] EWHC 595 (Fam), para. 35.
550
96
§ 5. Domicilie
153. Al bij de indiening van het verzoek en op het moment van de goedkeuring van de Parental
Order moet het kind zijn verblijfplaats hebben bij de wensouders en moet minstens één van de
wensouders zijn/haar domicilie hebben in het Verenigd Koninkrijk, de Kanaaleilanden of het
eiland Man.552 Ratio hier is om draagmoederschaptoerisme te vermijden.553 Domicilie is een vaak
verkeerd geïnterpreteerd concept. Het heeft niet per se te maken met waar je huidige
verblijfplaats is, maar het heeft meer te maken met wat je intenties zijn. Er wordt een
onderscheid gemaakt tussen een domicilie van oorsprong dat elkeen van zijn ouders verkrijgt bij
zijn geboorte, en een domicilie naar keuze die afhankelijk is van de intenties en handelingen van
een persoon.554 Het domicilie van oorsprong kan worden vervangen door een domicilie naar
keuze door bijvoorbeeld te verhuizen naar het buitenland, maar de loutere verhuizing op zich is
niet voldoende, de intentie moet aanwezig zijn om daar zijn permanente verblijfplaats te
vestigen. Er is geen checklist voorhanden om te bepalen waar een persoon zijn domicilie heeft in
geval van twijfel. De rechter neemt alle relevante feiten en aanwijzingen in aanmerking, waarbij
vooral moet worden gekeken naar de (lange termijn) doelstellingen van de partijen. Indien het
kind reeds inwoont bij de wensouders, zoals de wet vereist, zal het slechts uitzonderlijk niet in het
belang zijn van het kind om de Parental Order toe te kennen. Het kind weghalen uit zijn
vertrouwde omgeving, weg van de personen met wie hij tot dan toe een gezin heeft gevormd, zal
het welzijn van het kind immers niet bevorderen.555
154. Drie van de vier wetsvoorstellen in België leggen een aantal vereisten op inzake de
nationaliteit of de verblijfplaats van de wensouders. Een eerste wetsvoorstel vereist de Belgische
nationaliteit of een vaste verblijfplaats in België van zowel de wens- als de draagouders.556 Een
ander voorstel vereist dat men sedert minstens twee jaar in België zijn woonplaats heeft.557 Dit is
om te vermijden dat buitenlanders zouden profiteren van de Belgische regeling en om te
verzekeren dat de procedure wordt begeleid door een fertiliteitscentrum.558 Het laatste voorstel
vereist dat men de Belgische nationaliteit bezit of onderworpen is aan het Belgisch
personenrecht.559 In plaats van het domiciliecriterium te hanteren bij wensouderadoptie, dat
geldt in het Verenigd Koninkrijk, is het inderdaad beter om te stellen dat de wensouders de
Belgische nationaliteit hebben of hier hun vaste verblijfplaats hebben. De domicilievereiste is te
552
Art. 54 (4) HFEA 2008.
C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (45) 57.
554
K.J. SAARLOOS, European private international law on legal parentage? Thoughts on a European instrument
implementing the principle of mutual recognition in legal parentage, doctoraatsthesis Rechten Universiteit Maastricht,
2010, 122.
555
R. GIBBS, Surrogacy: Medical, ethical and legal issues to be considered, januari 2008
http://www.northeastessexpct.nhs.uk/public_29_01_2008/surrogacy-policy.pdf, 5.
556
Art. 4, § 2 C wetsvoorstel TOMMELEIN.
557
Art. 10, 2° wetsvoorstel MAHOUX.
558
Toelichting bij art. 7-11 wetsvoorstel MAHOUX, 9.
559
Art. 9 wetsvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN.
553
97
ruim en onduidelijk. Men kan in feite overal wonen of verblijven en toch nog aan de
domicilievereiste voldoen.560
155. België is een klein land en wensouders verplichten een beroep te doen op een Belgische
draagmoeder is mijns inziens niet houdbaar. Indien meer en meer een beroep zal worden gedaan
op draagmoederschap zullen wensouders moeten uitwijken naar het buitenland, aangezien in
België nooit genoeg kandidaat-draagmoeders zullen zijn. Enkel binnenlandse adoptie toelaten zou
bijvoorbeeld ook nefast zijn en zou leiden tot nog langere wachtlijsten. De wetgever moet oog
hebben voor de reële grensoverschrijdende problemen en niet enkel kijken naar het intern
privaatrecht. Draagmoederschap is geen fenomeen dat zich enkel binnen de nationale grenzen
afspeelt.561 Ongeacht wat de wet oplegt, zullen wensouders zich blijven richten naar het
buitenland.
Door de in de wetgeving opgelegde domicilievereiste wordt inderdaad vermeden dat
buitenlandse wensouders zich naar het Verenigd Koninkrijk begeven, maar omgekeerd leidt dit
niet tot een daling van Britse wensouders die een beroep doen op een draagmoeder in het
buitenland. Met die ‘vlucht’ naar het buitenland houdt de wetgever in het Verenigd Koninkrijk
geen rekening. Uit de rechtspraak blijkt duidelijk dat zich in die gevallen ook de meeste
problemen voordoen. Er is behoefte aan een internationaal verdrag inzake draagmoederschap562,
maar om dit te realiseren zullen alle landen evenwel toegevingen moeten doen. In afwachting
van een internationaal verdrag is het aan de eigen nationale rechtsordes om in een oplossing te
voorzien.563
A. Alternatief
156. In de zaak Re G (Surrogacy: Foreign Domicile)564 kon rechter McFarlane geen Parental Order
toekennen aan de wensouders, omdat geen van beide zijn domicilie had in het Verenigd
Koninkrijk, de Kanaaleilanden of het eiland Man. Het ging in casu om een Turks wenskoppel met
hoofdverblijfplaats in Turkije dat de hulp inschakelde van COTS, een van de grootse
draagmoederschapsbemiddelingsbureaus in het Verenigd Koninkrijk. Via COTS kwamen ze in
contact met een Britse draagmoeder met wie ze vervolgens een niet-commerciële
draagmoederschapsovereenkomst afsloten. Aangezien een Parental Order was uitgesloten, moest
de rechter op zoek gaan naar een andere oplossing. Uiteindelijk heeft de rechter hun op grond
van artikel 84 ACA 2002 parental responsibility gegeven met het oog op adoptie in hun thuisland,
560
C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (45) 59.
561
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421)
1499, nr. 133.
562
L. PLUYM, “Juridische aspecten van draagmoederschap” in S. TACK en G. VERSCHELDEN (eds), Medisch begeleide
voortplanting in juridisch en ethisch perspectief, Antwerpen, Intersentia, 2014, (119) 165, nr. 76.
563
J. VERHELLEN, “Draagmoederschap en de grenzen van het Belgisch IPR”, TPR 2011, (1511) 1554, nr. 64 en 65.
564
Re G (Surrogacy: Foreign Domicile) [2008] 1 FLR 1407.
98
Turkije.565 De situatie werd dus opgelost aan de hand van de regels van internationale adoptie.566
In zijn uitspraak waarschuwt de rechter potentiële wensouders en wil hij hun duidelijk maken dat
het niet de bedoeling is dat het Verenigd Koninkrijk een trekpleister wordt voor buitenlandse
wensouders. De kosten van zo’n grensoverschrijdende draagmoederschapsconstructie kan men
niet zomaar afwentelen op de eigen Britse belastingplichtigen.567 Daarom kan een bedrag worden
aangerekend aan de buitenlandse wensouders, afhankelijk van de omstandigheden.568 Dit omvat
onder andere de procedurekosten of de kosten voor de inschakeling van de hulp van Cafcass.
B. Bewijslast inzake wijzigen van domicilie van oorsprong
157. In de zaak Z and another v C and another569 waren de feiten de volgende: een tweeling was
geboren op grond van een draagmoederschapsovereenkomst tussen een Israëlisch homoseksueel
koppel en een ziekenhuis in India, met tussenkomst van een draagmoederschapsbureau in Israël.
Een van de wensvaders was de genetische vader. De draagmoeder was van Indiase afkomst. Het
eerste wat de rechter in casu onderzocht, was de domicilievereiste. De wensvaders hadden nog
steeds hun flat in Israël, maar ze beweerden te zijn verhuisd naar het Verenigd Koninkrijk met de
intentie om daar te blijven. De bewijslast rust op diegene die beweert dat hij zijn domicilie heeft
gewijzigd. De bewijslast omvat niet alleen het feit dat de verzoeker op het ogenblik van de
aanvraag zijn permanente verblijfplaats in het Verenigd Koninkrijk heeft, ook de intentie om hier
voor onbeperkte duur te verblijven moet worden bewezen. De lengte van het reeds verworven
verblijf is niet relevant, zelfs enkele dagen kan voldoende zijn. Men kan meteen bij aankomst een
nieuw domicilie verwerven, als de intentie er is om zich daar permanent te settelen.570 In Israël
ondervonden de beide mannen heel wat problemen wegens hun seksuele geaardheid en
levenswijze, zowel vanwege de samenleving als beider families. Ze hadden daarom hun jobs in
Israël opgezegd en een nieuwe baan gezocht in het Verenigd Koninkrijk. Ze hadden reeds nieuwe
meubelen aangekocht, zich geregistreerd bij COTS en regelingen getroffen om hun hond over te
brengen naar het Verenigd Koninkrijk. De rechter beschouwde hun verhuizing als oprecht en niet
als een poging om de rechtbank te misleiden.571 Aangezien aan de domicilievereiste was voldaan,
konden ze aanspraak maken op een Parental Order.
565
E. NELSON, “Global Trade and Assisted Reproductive Technologies: Regulatory Challenges in International Surrogacy”,
Journal of Law, Medicine & Ethics 2013, (240) 246; N. GAMBLE, “Children of our time”, Family Law Journal 2008, 11-13; G.
KNOWLES, Parental Orders in Cases of International Surrogacy: Practical Considerations, 16 mei 2012,
http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed97868.
566
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements.
Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 373.
567
Re G (Surrogacy: Foreign Domicile) [2008] 1 FLR 1407, para. 52 (f).
568
Art. 110 Family Procedure Rule (Adoption) Rules 2005.
569
Z and another v C and another [2011] EWHC 381 (Fam).
570
Z and another v C and another [2011] EWHC 381 (Fam), para. 25.
571
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements.
Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 374.
99
158. In de zaak Re A & B (Parental Order Domicile)572 deed zich een gelijkaardige situatie voor. De
wensouders waren opnieuw een homoseksueel koppel dat een beroep had gedaan op een
draagmoeder in India. De rechter moest onderzoeken of hun verhuizing van de Verenigde Staten
naar het Verenigd Koninkrijk van permanente aard was. In geval van twijfel rust de bewijslast op
de verzoekers. Ze moesten niet enkel bewijzen dat ze daar hun huidige verblijfplaats hadden, ze
moesten ook bewijzen dat ze de intentie hadden om er voor onbepaalde duur te blijven. Hun
intentie om naar het Verenigd Koninkrijk te komen was zoals bij het vorige koppel om meer
juridische bescherming te genieten als homokoppel. Ze wensten een gezin te stichten in een
omgeving die tolerant is en hun levenswijze accepteert. Ze hadden hun huis verkocht in de VS,
alle financiële banden met de VS afgebroken, beheerden samen een zaak in het Verenigd
Koninkrijk en betaalden hier belastingen. De rechter vond dat de partijen genoeg bewijs hadden
voorgelegd, bijgevolg was aan de domicilievereiste voldaan.
C. Bewijslast inzake behouden van domicilie van oorsprong
159. Ook in de zaak B-G (A Child)573 waren de wensouders een homoseksueel koppel. Beide
wensvaders, een Brit en een Zuid-Afrikaan, woonden en werkten in Zuid-Afrika. De zus van de
Britse wensvader bood zich aan als draagmoeder om hun kinderwens te vervullen. Na de
geboorte van het kind in het Verenigd Koninkrijk namen de wensvaders het kind mee naar ZuidAfrika. Om als juridische ouders te worden erkend, verzochten ze om een Parental Order. De
rechter keek allereerst naar het belang van het kind. Daarna controleerde de rechter ook of de
voorwaarden uit artikel 54 HFEA 2008 waren nageleefd. Uit het rapport van de Parental Order
Reporter wees alles in dezelfde richting: het verzoek moest worden ingewilligd. Volgens de
rechter waren inderdaad al serieuze procedurefouten vereist alvorens hij ervan overtuigd zou zijn
dat een Parental Order hier niet de meest geschikte oplossing was. Maar er rezen toch wat vragen
bij de domicilievereiste uit artikel 54 (4)(b). De Zuid-Afrikaanse man had zijn domicilie zonder
twijfel altijd al in Zuid-Afrika gehad, de Britse wensvader daarentegen had tot vóór zijn verhuizing
naar Zuid-Afrika zijn domicilie in het Verenigd Koninkrijk gehad. De wensvader beweerde dat hij
zijn domicilie nooit had gewijzigd en het nog steeds in het Verenigd Koninkrijk had. De rechter
volgde zijn redenering. Het is niet omdat iemand voor onbepaalde tijd in een ander land (in casu
Zuid-Afrika) verblijft, dat hij daardoor zijn vroegere domicilie (in casu het Verenigd Koninkrijk)
verliest. Zolang iemand nog de intentie heeft ooit terug te keren naar zijn oorspronkelijke
verblijfplaats, zal zijn domicilie niet wijzigen door zijn verhuizing. Volgens de rechter was het
duidelijk dat de wensvaders inderdaad de intentie hadden om in de toekomst terug te keren naar
het Verenigd Koninkrijk. Uit deze zaak blijkt duidelijk dat het begrip domicilie een ruime
draagwijdte heeft. Iemand kan gedomicilieerd zijn in het Verenigd Koninkrijk zonder er ook
effectief te verblijven.
572
573
Re A & B (Parental Order Domicile) [2013] EWHC 426 (Fam).
B-G (A Child) [2014] EWHC 444 (Fam).
100
§ 6. Leeftijd
160. Enkel aan verzoekers die de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt, kan een Parental Order
worden toegekend. In geval van twijfel, moet men de geboorteaktes van de wensouders inkijken.
Bij de indiening van het verzoek wordt geen leeftijd opgelegd, dus in theorie zouden ook
minderjarige wensouders kunnen verzoeken om een Parental Order.
161. De Belgische wetgever heeft voor adoptie enkel een minimumleeftijd willen opleggen: de
adoptant(en) moet(en) de leeftijd van 25 jaar hebben bereikt en ten minste 15 jaar ouder zijn dan
de geadopteerde.574 Het Burgerlijk Wetboek stelt net zoals voor de Parental Order geen
maximumleeftijd. Met betrekking tot de wetsvoorstellen in België die draagmoederschap binnen
bepaalde grenzen wensen te legaliseren, leggen drie van de vier een maximumleeftijd op en
vereisen twee minstens de meerderjarigheid. Het eerste wetsvoorstel legt geen minimumleeftijd
op, maar de maximum leeftijd verschilt naargelang de wensmoeder al dan niet genetisch verwant
is met het kind.575 Dit met het oog op de kwaliteit van de eicel en uit pedagogische overwegingen
voor het toekomstige kind. In een tweede wetsvoorstel wordt geen leeftijdsgrens vastgesteld
voor de wensouders.576 De ratio hierachter is dat elk geval uniek is en er daarom moeilijk een
absolute grens kan worden opgelegd. Het voorlaatste voorstel vereist minimum de
meerderjarigheid zonder dat men de leeftijd van 47 jaar mag hebben overschreden.577 Ten slotte
is er nog een wetsvoorstel dat vereist dat de wensouders meerderjarig zijn en niet ouder dan 45
jaar of voldoen aan de leeftijdsvereisten die worden gesteld in de MBV-wet.578 Op grond van de
MBV-wet mogen gameten enkel worden weggenomen bij meerderjarige vrouwen van maximum
45 jaar. Tot 45-jarige leeftijd kan men verzoeken om een implantatie of inseminatie van genetisch
materiaal, en een implantatie kan worden uitgevoerd bij een vrouw van maximum 47 jaar oud.
162. Het opleggen van een minimumleeftijdsvereiste bij wensouderadoptie lijkt mij noodzakelijk.
Achttien jaar is de minimumgrens. Hoewel een erkenning door minderjarigen mogelijk is, is een
uitzondering bij draagmoederschap niet wenselijk. De erkenning door minderjarigen betreft vaak
situaties waarin een minderjarig koppel ongewenst zwanger raakt. Draagmoederschap
daarentegen gebeurt altijd bewust. Indien de draagmoederschapszwangerschap onder de
toepassing van de MBV-wet valt, moeten de leeftijdsvereisten die door deze wet worden gesteld
in acht worden genomen. De driedubbele leeftijdslimiet ten aanzien van vrouwen is zeker niet te
strikt, maar kan wel nadelig zijn in de context van draagmoederschap. Door de maximumleeftijd
op 47 jaar te leggen, worden sommige personen die geschikt zouden zijn als draagmoeder, vaak
uitgesloten. Daarbij denk ik aan de moeder van een van de wensouders die zich wenst aan te
574
Art. 345, lid 1 BW.
Art. 4, § 2 B wetsvoorstel TOMMELEIN.
576
Toelichting bij art. 5 wetsvoorstel DEFRAIGNE.
577
Art. 10, 1° wetsvoorstel MAHOUX.
578
Art. 9, 2° wetsvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN.
575
101
bieden als draagmoeder. Tegen de tijd dat het wenskoppel beslist om een beroep te doen op een
draagmoeder, bestaat de kans dat hun eigen moeders reeds de leeftijd van 47 jaar hebben
overschreden. Endofamiliaal draagmoederschap lijkt mij nochtans de meest nobele vorm van
draagmoederschap met de grootse kans op succes. Daarom is het wenselijk om andere
leeftijdslimieten te stellen of alleszins soepeler om te gaan met de maximumleeftijd bij
draagmoederschap. Indien het kind verwekt wordt door geslachtsgemeenschap, kan er mijns
inziens moeilijk een limiet worden gesteld, aangezien er geen verboden leeftijd staat op zwanger
worden op natuurlijke wijze. Indien dit in de context van draagmoederschap wel het geval zou
zijn, zou dit discriminatoir zijn. Om extreme situaties te vermijden kan het wenselijk zijn om, zoals
in het Verenigd Koninkrijk, draagmoederschap op natuurlijke wijze uit te sluiten.
§ 7. Toestemming
163. De vrouw die van het kind is bevallen en de vader of de tweede juridische ouder (indien die
er is) moeten hun vrije, geïnformeerde en onvoorwaardelijke toestemming geven. Indien die
persoon onvindbaar is of niet in staat is om zijn/haar toestemming te geven dan kan aan die
vereiste worden voorbijgegaan.579 Als dat het geval is, dan moeten de verzoekers hiervan een
verklaring indienen bij de rechtbank, waarbij ze een gedetailleerde omschrijving geven van de
feiten en de inspanningen die ze hebben geleverd om die persoon(en) te vinden.580 Een
toestemming zal pas rechtsgeldig zijn in de zin van dit artikel, indien deze ten vroegste zes weken
na de geboorte wordt verleend. De ratio hier is om misbruik te voorkomen en de draagmoeder te
beschermen. Omdat de draagmoeder net bevallen is, wordt ze in die periode geacht fysiek en
emotioneel zeer kwetsbaar te zijn.581 Dit kan echter voor problemen zorgen in de context van
grensoverschrijdend draagmoederschap, zeker in India bijvoorbeeld, waar de draagmoeder na die
zes weken onvindbaar is. In het kader van endofamiliaal draagmoederschap moet men oppassen
dat een zus, de moeder of een goede vriendin van de wensouders geen morele druk ervaren om
op te treden als draagmoeder om het lijden van de wensouders te verzachten.
164. Ook in de wetsvoorstellen in België wordt benadrukt dat men erop moet toezien dat de
draagmoeder haar beslissing in volledige vrijheid heeft kunnen nemen.582 In een van de Belgische
wetsvoorstellen wordt een bedenktermijn voorzien voor zowel de draagmoeder als de
wensouders, waarbinnen zij de overeenkomst kunnen verbreken.583
579
Art. 13.10 (1) en (2) FPR 2010.
Art. 13.10 (2)(b) FPR 2010.
581
S. HARRIS-SHORT en J. MILES, Family law: text, cases, and materials, Oxford, Oxford University Press, 2011, 647.
582
Art. 4, § 2, C wetsvoorstel TOMMELEIN.
583
Art. 12 wetvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN.
580
102
165. In het Verenigd Koninkrijk moet de toestemming worden gegeven door de invulling van een
A101A formulier.584 Het gebruik hiervan is echter niet verplicht. De draagmoeder kan bijvoorbeeld
ook in persoon verschijnen voor de rechtbank en dan haar toestemming verlenen. Indien de
toestemming wordt gegeven in het buitenland is artikel 13.11(4) van de FPR 2010 van toepassing,
waardoor bepaalde personen getuige moeten zijn van de toestemming die wordt gegeven. In Re C
(A Child)585 hadden de Russische draagmoeder en haar echtgenoot hun schriftelijke toestemming
gegeven op grond van een ander formulier. Artikel 13.11(1) van de FPR 2010 vereist een
schriftelijke toestemming op grond van een A101A formulier of een formulier met een ‘like
effect’.586 Aangezien het formulier in casu nog meer informatie bevatte, was aan de
toestemmingsvereiste voldaan.
166. Indien de wensouders de overeenkomst verbreken, blijven de draagmoeder en haar partner
tegen hun wil in achter als de juridische ouders van het kind. Daarentegen kan de draagmoeder
(of haar partner) de Parental Order weigeren tegen de zin in van haar partner (of de
draagmoeder), zodat die laatste ongewild achterblijft als juridische ouder. Omdat de toestemming
niet meteen kan worden gegeven, is het voor de wensouders aangeraden om een parental
responsibility overeenkomst af te sluiten met de draagmoeder. Dit leidt ertoe dat de wensvader587
of wensmoeder parental responsibility verkrijgen en hij of zij op gelijke voet kan worden geplaatst
met de draagmoeder en bovendien het recht heeft om belangrijke beslissingen te nemen inzake
de zorg van het kind.588 Dit kan een nuttig instrument zijn in afwachting van de toekenning van de
Parental Order. Indien de wensmoeder geen overeenkomst wenst af te sluiten, kan worden
verzocht om een parental responsibility order.589
167. Ook in België zullen de juridische ouders van het kind hun toestemming tot adoptie moeten
verlenen.590 De draagmoeder zal op grond van de mater semper certa est regel de juridische
moeder zijn van het kind. De wensvader zal, indien hij het kind heeft erkend, de juridische vader
zijn. De adoptie die wordt verzocht door de wensmoeder, kan pas worden toegestaan, als de
toestemming wordt verkregen van de draagmoeder en de wensvader. Artikel 348-4 BW bepaalt
dat de toestemming ten vroegste twee maanden na de geboorte van het kind kan worden
gegeven.
De
wachttermijn,
ingebouwd
in
de
wet,
is
een
uitdrukking
van
het
584
Een voorbeeld hiervan is beschikbaar op http://www.familylaw.co.uk/articles/FPRForm-A101A; art. 13.11 (1) FPR
2010; Family Procedure Rules 2010, Practice Direction 5A, 3.1., Tabel 2.
585
Re C (A Child) [2013] EWHC 2413 (Fam).
586
Art. 13.11 (1) FPR 2010: “Unless the court directs otherwise, the agreement of the other parent or the woman who
carried the child to the making of the parental order may be given in the form referred to in Practice Direction 5A or a
form to the like effect.”
587
Art. 4 (1)(b) en art. 4ZA (1)(b) Children Act 1989.
588
G. DODD, “Surrogacy and the Law in Britain: Users’ Perspectives” in R. COOK, S. SCLATER en F. KAGANAS (eds.), Surrogate
motherhood: international perspectives, Oxford, Hart Publishing, 2003, (113) 116.
589
Art. 4 (1)(c) en art. 4ZA (1)(c) Children Act 1989.
590
Art. 348-3 BW.
103
subsidiariteitsbeginsel.591 De adoptie van een minderjarige kan slechts plaatsvinden, als er geen
voldoende
opvangmogelijkheden
meer
zijn
in
zijn
oorspronkelijk
familiaal
milieu.
Draagmoederschap vertrekt vanuit een heel ander uitgangspunt. Hier wordt een kind gemaakt ‘op
bestelling’ en wordt reeds voor de geboorte afgesproken dat het kind zal worden opgevoed door
de wensouders. De huidige adoptiewetgeving is dus niet aangepast aan draagmoederschap.
Hoewel het kind onmiddellijk na de geboorte wordt opgenomen in het gezin van de wensouders,
kan de draagmoeder haar toestemming tot adoptie ten vroegste twee maanden na de geboorte
geven. Een prenatale overeenkomst waarin de draagmoeder reeds haar toestemming tot adoptie
geeft, is door de rechtspraak strijdig bevonden met artikel 348-4 BW.592
168. Mijns inziens zou de afstammingsband tussen kind en wensouders reeds vóór de geboorte
moeten worden vastgelegd. Op die manier kan elke onzekerheid of juridische leegte waarin het
kind zich zou kunnen bevinden bij zijn geboorte worden vermeden. De draagmoeder heeft reeds
vóór de verwekking van het kind haar toestemming verleend om het kind te dragen en te baren
voor rekening van de wensouders. Het lijkt mij overbodig om na de geboorte nogmaals de
toestemming te vereisen. Het kind werd immers verwekt op initiatief van de wensouders. Hun
bijvoorbeeld de mogelijkheid bieden om het kind prenataal te erkennen (mits toestemming van
de draagmoeder) zou ertoe leiden dat de gehele afstammingsproblematiek reeds vóór de
geboorte kan worden opgelost. De wachttermijnen in de wet brengen enkel rechtsonzekerheid
met zich mee. Indien de wetgever de partijen wenst te beschermen, moet hij in een betere
procedure of oplossing voorzien nog vóór de geboorte of verwekking van het kind.
A. Absoluut vetorecht
169. In de zaak X & Y (Foreign Surrogacy)593 was een draagmoederschapsovereenkomst
afgesloten met een gehuwde Oekraïense draagmoeder. De tweeling was verwekt met het sperma
van de wensvader en de eicellen van een anonieme eiceldonor. Voor de toekenning van de
Parental Order is zowel de toestemming van de draagmoeder als die van haar echtgenoot vereist.
In tegenstelling tot bij adoptie kan de rechter niet zomaar voorbijgaan aan die vereiste
toestemming, zelfs indien die toestemmingsweigering onredelijk is en het welzijn van het kind
een Parental Order vereist.594 De persoon of personen die hun toestemming moeten geven,
beschikken over een absoluut vetorecht.595 De wensouders in casu merken op dat het niet
wenselijk is dat de echtgenoot van de draagmoeder de juridische vader is en dat bijgevolg ook zijn
toestemming vereist is. Volgens hen zal dit ertoe leiden dat men vaker een beroep gaat doen op
591
Zie art. 4, b) Haags Adoptieverdrag en art. 21, b) IVRK.
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 1470,
nr. 78.
593
X & Y (Foreign Surrogacy) [2008] EWHC 3030 (Fam).
594
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements.
Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 374.
595
X & Y (Foreign Surrogacy) [2008] EWHC 3030 (Fam), para. 13.
592
104
ongehuwde draagmoeders, maar die zijn meestal minder geschikt en meer beïnvloedbaar. Hun
motivatie is vaker ingegeven door commerciële overwegingen. Gehuwde draagmoeders
daarentegen bevinden zich meestal in een meer stabiel, standvastig stadium in hun leven.596
B. Draagmoeder en partner leven gescheiden
170. De zaak Re G (Surrogacy: Foreign Domicile)597 werd reeds hierboven besproken bij de
domicilievereiste. Er was nog een tweede probleem in deze zaak. De draagmoeder was gehuwd
en op grond van het common law vermoeden van vaderschap van de echtgenoot was haar man
de juridische vader van het kind. Dit vermoeden kon worden weerlegd door het niet-genetisch
vaderschap te bewijzen. In casu was de wensvader de genetische vader. Maar oud artikel 28 HFEA
1990 bepaalt dat de echtgenoot van de vrouw ten tijde van de inseminatie de juridische vader is,
ongeacht wie de genetische vader is, tenzij het bewijs kan worden geleverd dat hij niet heeft
ingestemd met de behandeling. De draagmoeder en haar echtgenoot leefden gescheiden,
laatstgenoemde woonde bovendien in Spanje. Omdat hij de juridische vader van het kind was,
was ook zijn toestemming vereist om een Parental Order te kunnen toekennen. Voor de
wensouders was dit een moeilijke opdracht aangezien hij niet reageerde op hun berichten en elk
contact met de draagmoeder had verbroken. De rechter aanvaardde echter dat hij niet had
ingestemd met de vruchtbaarheidsbehandeling, omdat hij onmogelijk op de hoogte kon zijn
geweest van deze draagmoederschapsovereenkomst.598 Bijgevolg was hij niet de juridische vader
en was niet langer zijn toestemming vereist voor de toekenning van de Parental Order.
C. Ongeldige toestemming
171. In de zaak D and L (Surrogacy)599 ging het om een Belgisch homoseksueel koppel dat in het
Verenigd Koninkrijk beschouwd werd als civil partners en dat aanvankelijk in België woonde,
nadien in India en nu in het Verenigd Koninkrijk verbleef. Aangezien ze lange tijd gewoond en
gewerkt hadden in India, besloten ze beroep te doen op een Indiase draagmoeder. Ze schakelden
hiervoor de hulp in van een Indiase fertiliteitskliniek. De wensouders ontvingen een e-mail van de
kliniek waarin onder andere stond dat afhankelijk van de omstandigheden de toestemming van
de draagmoeder reeds drie tot vier weken na de geboorte kon worden verkregen. De wensvaders
raadpleegden hierop onmiddellijk hun advocaten, omdat een toestemming in het Verenigd
Koninkrijk pas geldig is, als deze ten vroegste zes weken na de geboorte wordt gegeven.
Vervolgens brachten ze de directeur van het Indiaas ziekenhuis van hun situatie op de hoogte.
Deze verklaarde hen te willen helpen. Na de geboorte gaven de wensouders de correcte
formulieren door aan het ziekenhuis met de bedoeling deze te laten invullen door de
596
X & Y (Foreign Surrogacy) [2008] EWHC 3030 (Fam), para. 15.
Re G (Surrogacy: Foreign Domicile) [2008] 1 FLR 1407.
598
Re G (Surrogacy: Foreign Domicile) [2008] 1 FLR 1407, para. 36 en 37.
599
D and L (Surrogacy) [2012] EWHC 2631 (Fam).
597
105
draagmoeder om een geldige toestemming te verkrijgen. Toen duidelijk werd dat het ziekenhuis
zich niet aan zijn woord hield, besloten de wensouders de procedure te starten zonder de vereiste
toestemming. Uit het Cafcass rapport bleek dat de toekenning van een Parental Order de beste
optie was, ook al was de toestemming niet op de correcte manier gegeven.
Artikel 54 (7) bepaalt dat de toestemming niet vereist is van een persoon die niet kan worden
gevonden of die niet in staat is zijn/haar toestemming te geven. Die uitzondering mag niet te ruim
worden uitgelegd. De rechter moet onderzoeken of er redelijke inspanningen zijn geleverd om de
draagmoeder of haar partner te vinden. Hoewel een toestemming binnen de zes weken niet
geldig is op grond van artikel 54, kan die wel in aanmerking komen. Het juridische of morele
gewicht van een te vroeg gegeven toestemming is echter beperkt. Voor de rechter weegt immers
het welzijn van het kind door bij het nemen van zijn beslissing, maar dat mag geen excuus zijn om
geen enkele moeite meer te doen om de vereiste toestemmingen te verkrijgen. De rechter
aanvaardde dat hier de nodige inspanningen waren geleverd door de wensvaders. Het ziekenhuis
had hun vertrouwen geschonden en ze beschikten enkel over een vals adres van de draagmoeder.
§ 8. Redelijke onkostenvergoeding
172. Bij draagmoederschap kunnen verschillende partijen betrokken zijn die allemaal hun steentje
bijdragen in de realisatie van de geboorte van het kind en in ruil daarvoor een compensatie eisen:
allereerst de draagmoeder voor de kosten, het ongemak en de pijn die gepaard gaan met de
zwangerschap, daarna de draagmoederschapsorganisatie die de wensouders koppelt aan een
geschikte draagmoeder, vervolgens de fertiliteitskliniek die een vergoeding aanrekent voor haar
diensten en ten slotte de sperma- of eiceldonor die een compensatie wensen voor hun donatie.
De vraag is natuurlijk of dergelijke vergoedingen wel geoorloofd zijn. In de wet600 staat dat de
verzoekers geen enkele betaling of enig ander voordeel mogen ontvangen met betrekking tot het
verkrijgen van de Parental Order, het verkrijgen van de vereiste toestemmingen, de verzekering
van de afgifte van het kind of voor de totstandkoming van de draagmoederschapsovereenkomst.
De ratio achter deze bepaling is om commercieel draagmoederschap te ontmoedigen. Enkel een
redelijke onkostenvergoeding is geoorloofd. Uit de rechtspraak blijkt echter dat dit criterium niet
altijd even strikt wordt toegepast. De rechter beschikt over een discretionaire bevoegdheid om
betalingen aan de draagmoeder retroactief goed te keuren en uit de rechtspraak blijkt dat
rechters er niet voor terugdeinzen om dat ook effectief te doen. Rechters zijn niet geneigd om
een Parental Order te weigeren louter wegens de overdreven betalingen. Het gaat hier in feite om
twee concurrerende, moeilijk verenigbare concepten: enerzijds het welzijn van het kind,
anderzijds het verbod op betalingen, waarbij steeds voorrang wordt gegeven aan het welzijn van
het kind.
600
Art. 54 (8) HFEA 2008.
106
173. Alle vier de Belgische wetsvoorstellen verbieden commercieel draagmoederschap, maar elk
voorstel acht het wel billijk dat de wensouder de kosten op zich nemen.601 Een van de voorstellen
stelt dat de partijen daaromtrent een overeenkomst moeten afsluiten waarin de wensouders de
verbintenis aangaan om onder meer alle medische, juridische en administratieve kosten op zich te
nemen.602 Daarenboven moeten de wensouders afzien van de terugvordering van reeds betaalde
sommen, wanneer de draagmoeder weigert in te stemmen met de adoptie. De ratio is om te
vermijden dat een draagmoeder enkel en alleen uit financiële overwegingen zou instemmen met
de adoptie.603 Een ander voorstel bepaalt dat de precieze omvang van de kosten en vergoedingen
bij Koninklijk Besluit zal worden vastgesteld. In de overeenkomst zelf bepalen de partijen over
welke kosten het concreet gaat en kan bijvoorbeeld ook worden overeengekomen op welk tijdstip
de betaling zal gebeuren.604
A. Bevoegdheid van de rechter om betalingen goed te keuren
174. In de zaak Re C (Application By Mr And Mrs X Under S 30 Of The Human Fertilisation And
Embryology Act 1990)605 had de draagmoeder de wensouders misleid door hen wijs te maken dat
ze door de zwangerschap inkomensverlies zou lijden. Nadien bleek echter dat ze nooit had
gewerkt. Daardoor vielen de geldsommen ter compensatie van het zogezegde inkomensverlies
buiten de geoorloofde onkostenvergoeding op grond van het toenmalige artikel 30 (7) HFEA 1990.
De rechter vroeg zich af hij de bevoegdheid had om die betalingen goed te keuren, anders zou hij
de Parental Order moeten weigeren.
In het kader van adoptie hadden zich gelijkaardige situaties voorgedaan.606 In de jaren 1980 was
er nog geen sprake van een Parental Order en moesten de wensouders het stellen met een
verzoek tot adoptie. In casu was het kind op natuurlijke wijze verwekt tussen de draagmoeder en
wensvader. Aan de draagmoeder was een bedrag van 10.000 pond beloofd, waarvan zij
uiteindelijk maar 5.000 pond heeft ontvangen omdat ze de overige 5.000 had geweigerd. De
rechter moest nagaan of die 5000 pond een schending uitmaakte van het toenmalige artikel 50
van de Adoption Act 1958, op grond waarvan betalingen in het kader van adoptie ongeoorloofd
waren. Volgens de rechter was hier geen sprake van schending, omdat de betalingen niet waren
gedaan met het oog op het verkrijgen van de toestemming tot adoptie van de draagmoeder. De
betaling was een vergoeding voor de gemaakte kosten en een compensatie voor het ongemak die
601
Art. 5, § 4 wetsvoorstel DEFRAIGNE; artikel 4, § 5 wetsvoorstel TOMMELEIN.
Art. 16, § 3, 4° wetsvoorstel MAHOUX.
603
Toelichting bij art. 12-17 wetsvoorstel MAHOUX, 12.
604
Art. 13 wetsvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN.
605
Re C (Application By Mr And Mrs X Under S 30 Of The Human Fertilisation And Embryology Act 1990) [2002] EWHC
157 (Fam) [2002] 1 FLR 909.
606
Mr. Justice Latey in Re Adoption Application (Payment for Adoption) [1987] 3 WLR 31, gevolgd door Mr. Justice
Johnson in Re Q (Parental Order) [1996] 1 FLR 369; E. BLYTH en C. POTTER, “Paying for it? Surrogacy, Market Forces and
Assisted Conception.” in R. COOK, S. SCLATER en F. KAGANAS (eds.), Surrogate motherhood: international perspectives,
Oxford, Hart Publishing, 2003, (227) 230.
602
107
de zwangerschap met zich meebracht.607 De rechter verklaarde dat hij die 5.000 pond met
terugwerkende kracht kon goedkeuren en bijgevolg de adoptie kon uit spreken.608 Het kind was al
2 jaar en 4 maanden, toen werd verzocht om een adoptie. Het had dus zijn eerste, cruciale
levensjaren doorgebracht bij de wensouders. De rechter kon niet veel anders dan de adoptie
uitspreken.
Gebaseerd op die adoptiezaken achtte de rechter zich bevoegd om de betalingen goed te keuren
en de Parental Order toe te wijzen, weliswaar mits inachtname van de omstandigheden van de
zaak en het welzijn van het kind. Het welzijn van het kind was de eerste overweging van de
rechter, maar nog niet de hoofdoverweging.
B. Parental Order wordt praktisch altijd verleend
1. Drie in acht te nemen criteria
175. Een belangrijke zaak waarnaar in latere uitspraken vaak wordt verwezen wegens de evidente
redenering van de rechter, was de zaak X & Y (Foreign Surrogacy).609 De tweeling die werd
geboren uit een Oekraïense draagmoederschapsovereenkomst tussen de wensouders uit het
Verenigd Koninkrijk en de draagmoeder uit Oekraïne was staatloos en juridisch ouderloos. Naar
Oekraïens recht waren de wensouders de juridische ouders van de kinderen en werd hun naam
onmiddellijk vermeld in de geboorteakte. Op de draagmoeder en haar echtgenoot rustten er
vanaf de geboorte geen verplichtingen meer. De kinderen hadden bijgevolg ook niet de
Oekraïense nationaliteit en waren niet gerechtigd om in Oekraïne te blijven. In het Verenigd
Koninkrijk geldt de regel dat de vrouw die van het kind bevalt de juridische moeder is, zelfs in het
geval van draagmoederschap. De Oekraïense draagmoeder is de juridische moeder en haar
echtgenoot de juridische vader. De kinderen verwierven bijgevolg niet de Britse nationaliteit en
mochten het Verenigd Koninkrijk niet zomaar binnen. Het visum van de wensouders verliep.
Hierdoor waren ze genoodzaakt terug te keren naar het Verenigd Koninkrijk. Op grond van een
DNA-test die uitwees dat de wensvader de biologische vader was, kregen ze de toelating om de
kinderen mee te nemen naar het Verenigd Koninkrijk. Eenmaal aangekomen in het Verenigd
Koninkrijk, dienden ze een verzoek voor een Parental Order in. Vooral met betrekking tot de
voorwaarde in artikel 54 (8) HFEA 2008 (toen nog artikel 30(7) HFEA 1990) rezen enkele
problemen. De draagmoeder had maandelijks 235 euro ontvangen, alsook bij de geboorte een
bedrag van 25.000 euro.
607
A. GARRITY, “A Comparative Analysis of Surrogacy Law in the United States and Great Britain – A Proposed Model
Statute for Louisiana”, Louisiana Law Review 1999-2000, (809) 817.
608
Re an Adoption Application (Surrogacy) [1987] (Fam) 81; M. BRAZIER, A. CAMPBELL en S. GOLOMBOK, Review for Health
Ministers of current arrangements for payments and regulation, oktober 1998,
http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20130107105354/http://www.dh.gov.uk/prod_consum_dh/groups/dh_digit
alassets/@dh/@en/documents/digitalasset/dh_4014373.pdf, 18-19.
609
X & Y (Foreign Surrogacy) [2008] EWHC 3030 (Fam) [2009] 1 FLR 733.
108
Een rechter moet zich altijd twee vragen stellen: Ten eerste is de betaling louter een vergoeding
voor de gemaakte kosten? Zo ja, dan is er is geen probleem op grond van artikel 54 (8). Ten
tweede, indien de betaling hoger is, moet de rechter nagaan of een goedkeuring mogelijk is. In
Oekraïne waren die betalingen wettig en in overeenstemming met wat daar normaal werd
betaald in de context van een draagmoederschapsovereenkomst. In het Verenigd Koninkrijk is
commercieel draagmoederschap echter illegaal en is enkel een redelijke onkostenvergoeding
geoorloofd. Het bedrag dat in casu was betaald, bedroeg duidelijk meer dan een loutere
onkostenvergoeding. Rechter Hedley stelde vast dat de HFEA 1990 geen richtlijnen bevatte over
de uitoefening van zijn discretionaire bevoegdheid inzake de retroactieve goedkeuring van
betalingen. Zich baserend op de geest van de wet, met name de HFEA 1990, de Children Act 1989
en de Adoption and Children Act 2002 en op de rechtspraak inzake adoptie formuleerde hij drie
criteria: is de betaling disproportioneel in vergelijking met de gemaakte kosten, zijn de partijen te
goeder trouw en hebben de betrokkenen (draagmoeder en wensouders) frauduleuze intenties,
met name de bedoeling om de bevoegde autoriteiten te misleiden?610 Elke rechter moet zichzelf
die drie vragen stellen en op grond daarvan beslissen of een goedkeuring wenselijk is. De rechter
moet in feite een afweging maken tussen twee tegenstrijdige principes, het welzijn van het kind
enerzijds en het verbod op commercieel draagmoederschap anderzijds. Rechter Hedley stelde
vast dat het moeilijk is om een situatie te bedenken waarbij het welzijn van het kind, zeker in het
geval van grensoverschrijdend draagmoederschap, meer gediend zou zijn bij de weigering van de
Parental Order dan met de toekenning ervan.611 Om de openbare orde te handhaven, moet men
dit doen op een vroeger moment en niet pas tijdens de procedure waarbij verzocht wordt om een
Parental Order.612 Sinds deze zaak is er een toenemende stroom van verzoeken om een Parental
Order na grensoverschrijdend draagmoederschap.
176. In Ij (A Child)613 was de situatie gelijkaardig. De overeenkomst was geldig naar Oekraïens
recht, maar was niet geldig in het Verenigd Koninkrijk wegens overschrijding van een redelijke
onkostenvergoeding. De wensouders waren de juridische ouders onder Oekraïens recht, maar de
draagmoeder en haar echtgenoot waren de juridische ouders onder Brits recht. In zijn uitspraak
roept de rechter alle potentiële wensouders op om niet enkel rekening te houden met het
vreemde recht, maar om ook steeds het eigen recht in het achterhoofd te houden. De
wensouders worden in het buitenland vaak onmiddellijk na of soms al vóór de geboorte als
juridische ouders erkend. Meestal zijn de wensouders er zich niet van bewust dat die
buitenlandse geboorteaktes of draagmoederschapsovereenkomsten in het Verenigd Koninkrijk
niet zullen worden erkend. Alvorens zo’n overeenkomst af te sluiten is het onontbeerlijk om
610
X & Y (Foreign Surrogacy) [2008] EWHC 3030 (Fam), para. 21.
K. HORSEY en S. SHELDON, “Still hazy after all these years: the law regulating surrogacy”, Medical Law Review 2012, (67)
79.
612
X & Y (Foreign Surrogacy) [2008] EWHC 3030 (Fam), para. 24.
613
Ij (A Child) [2011] EWHC 921.
611
109
juridisch advies in te winnen.614 Want in het ergste geval zijn de kinderen juridisch ouderloos en
staatloos en mogen ze noch verblijven in het land van de draagmoeder noch in het Verenigd
Koninkrijk, het land van de wensouders.
2. Geen schending van de openbare orde
177. In de zaak Re S615 hadden de wensouders een draagmoederschapsovereenkomst afgesloten
met een Amerikaanse draagmoeder uit de staat Californië. Voor de bevruchting was het sperma
van de wensvader en de eicel van een anonieme donor gebruikt. De geldsommen die waren
betaald aan de draagmoeder overschreden de grens van een redelijke onkostenvergoeding.
Rechter Hedley
verwees naar de eerder door hem behandelde zaak Re X and Y (Foreign
Surrogacy) om de toekenning van de Parental Order te rechtvaardigen.616 Er is geen twijfel
mogelijk dat de partijen te goeder trouw waren en dat de toekenning van een Parental Order in
het belang van het kind was. Hedley vroeg zich af welke houding rechters moeten aannemen ten
aanzien van gevallen waarin personen iets wensen te bereiken wat onwettig is in het Verenigd
Koninkrijk (bijvoorbeeld commercieel draagmoederschap of wensouders die reeds vóór de
geboorte willen erkend worden als de juridische ouders) waarvoor ze dan naar het buitenland
gaan om op een legale manier hun doelstelling te bereiken (in de staat Californië is commercieel
draagmoederschap bijvoorbeeld wel geoorloofd of kan de rechter reeds vóór de geboorte
verklaren dat de wensouders de juridische ouders zijn) om daarna terug te keren naar het
Verenigd Koninkrijk en er de goedkeuring te vragen van iets dat daar niet legaal had kunnen
plaatsvinden. De rechter moet nagaan of de draagmoederschapsovereenkomst niet leidt tot een
van de volgende drie situaties die strijdig zijn met de openbare orde: wordt de commerciële
draagmoederschapsovereenkomst gebruikt om de kinderbeschermingswetgeving in het Verenigd
Koninkrijk te ontwijken, houdt de overeenkomst in feite een koop/verkoop in van kinderen in het
buitenland of zijn de geldsommen, die misschien wel redelijk lijken op het eerste zicht, van een
zodanige omvang dat ze de wil van de draagmoeder overmeesteren?617 Het feit dat de geldsom
niet van zodanige omvang mag zijn dat het de wil van de draagmoeder zou overmeesteren, kan in
verband worden gebracht met de vereiste dat de draagmoeder onvoorwaardelijk en vrijwillig haar
toestemming moet geven. De draagmoeder heeft een absoluut vetorecht, ook als dit indruist
tegen het belang van het kind. De rechter merkte ten slotte ook op dat telkens wanneer artikel 54
(8) ter discussie staat, de kinderen best afzonderlijk zouden worden vertegenwoordigd door een
voogd.618
614
K. HORSEY en S. SHELDON, “Still hazy after all these years: the law regulating surrogacy”, Medical Law Review 2012, (67)
84-85.
615
Re S [2009] EWHC 2977 (Jud).
616
Re X and Y (Foreign Surrogacy) [2009] FLR 733.
617
Re S [2009] EWHC 2977 (Jud), para. 7; M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.),
International Surrogacy Arrangements. Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing,
2013, (367) 377-378.
618
Re S [2009] EWHC 2977 (Jud), para. 9.
110
3. Welzijn van het kind staat bovenaan
178. Een andere zaak die een grote invloed heeft gehad op de latere rechtspraak is de zaak L (A
minor).619 De Britse wensouders hadden een commerciële draagmoederschapsovereenkomst
afgesloten in de Amerikaanse staat Illinois. Hoewel die overeenkomst in de Verenigde Staten
volkomen legaal was, bleek de overeenkomst in het Verenigd Koninkrijk onwettig, omdat de
geldsommen die waren betaald aan de draagmoeder de grens van een redelijke
onkostenvergoeding overschreden. De Parental Order werd toch toegekend, omdat het welzijn
van het kind dit vereiste.620 Of een betaling de grens van een redelijke onkostenvergoeding
overstijgt, is bij gebrek aan een definitie afhankelijk van geval tot geval.621 De Human Fertilisation
and Embryology (Parental Order) 2010 Regulations voert in het kader van de Parental Order de
welfare test in, met als gevolg dat het welzijn van het kind niet langer de eerste, maar de
belangrijkste overweging wordt.622 Reeds in Re X & Y (Foreign Surrogacy)623 nam rechter Hedley
het welzijn van het kind in acht overeenkomstig de ACA 2002. Maar het welzijn van het kind was
toen louter het eerste wat de rechter in aanmerking moest nemen, nog niet het belangrijkste. Bij
een afweging tussen het welzijn van het kind en overwegingen van openbare orde moet de
rechter nu dus voorrang geven aan het welzijn van het kind en de betalingen goedkeuren, met het
gevolg dat een Parental Order kan worden toegekend. Enkel als klaarblijkelijk sprake is van
misbruik, bijvoorbeeld in het geval van kinderhandel, moet de rechtbank de Parental Order
weigeren, ongeacht of dat nu in het belang is van het kind of niet.624 Hedley wil echter
benadrukken dat dit niet betekent dat betalingen in de toekomst automatisch zullen worden
goedgekeurd. Rechters moeten elke zaak afzonderlijk beoordelen en telkens opnieuw een
afweging maken. Hij is van mening dat, als men commerciële draagmoederschapscontracten in de
context van grensoverschrijdend draagmoederschap wil vermijden, de controle vroeger moet
gebeuren, met name al aan de grens of zelfs nog vroeger, maar niet pas op het moment dat het
proces al is gestart.625
619
L (A minor) [2010] EWHC 3146.
K. HORSEY en S. SHELDON, “Still hazy after all these years: the law regulating surrogacy”, Medical Law Review 2012, (67)
79-80.
621
L (A minor) [2010] EWHC 3146, para. 7.
622
Op grond van de Parental Order 2010 Regulations is art. 1 van de Adoption and Children Act 2002 van toepassing in
de context van art. 54 HFEA 2008; M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International
Surrogacy Arrangements. Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367)
377.
623
X & Y (Foreign Surrogacy) [2008] EWHC 3030 (Fam).
624
L (A minor) [2010] EWHC 3146, para. 10; M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.),
International Surrogacy Arrangements. Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing,
2013, (367) 377.
625
Zie ook reeds para. 24 in X & Y (Foreign Surrogacy) [2008] EWHC 3030 (Fam) [2009] 1 FLR 733.
620
111
179. Rechter Nicholas Wall bevestigt626 en herhaalt in de zaak Re X and Y (Children)627 de
algemene principes die werden geformuleerd door rechter Hedley in het verleden. De
wensouders hadden twee Indiase draagmoeders tegelijk ingeschakeld om hun kans op succes te
vergroten. De geldsommen die door de wensouders waren betaald aan de draagmoeders,
bedroegen duidelijk meer dan een redelijke onkostenvergoeding. Maar opnieuw werd de Parental
Order toegekend. De partijen waren immers te goeder trouw, er was geen sprake van fraude en
de bedragen waren niet zodanig overdreven dat de toekenning van een Parental Order de
openbare orde zou schenden.628 Ook in de zaak J v G629 verwijst de rechter, Theis DBE, in zijn
uitspraak naar zowel Re X & Y (Foreign Surrogacy), L (A minor) als naar Re S in verband met de
aspecten die hij in acht moet nemen bij het beoordelen van een verzoek om een Parental Order:
Hij moet zichzelf drie vragen stellen als de betalingen een redelijke onkostenvergoeding
overschrijden (Re X & Y), hij moet controleren of de openbare orde niet is geschonden (Re S), het
welzijn van het kind speelt de belangrijkste rol en enkel in geval van klaarblijkelijk misbruik kan de
Parental Order tegen het welzijn van het kind in worden geweigerd (L (A minor)). Het betrof hier
een van de hoogste bedragen ooit die werd goedgekeurd door de rechtbank. De draagmoeder
had naast een onkostenvergoeding, een vergoeding van 56.750 dollar ontvangen. De rechter
benadrukte dat het van belang is dat feit en recht met elkaar worden verzoend. Een Parental
Order zal de wensouders zekerheid geven en een gevoel van afsluiting. De rechter roept alle
wensouders bij internationaal draagmoederschap op om niet te aarzelen en meteen om een
Parental Order te verzoeken, aangezien de termijn van zes maanden niet verlengbaar is.630
Zonder Parental Order kan de ouders-kind relatie geen optimale juridische bescherming genieten.
C. Begrip betalingen ruim interpreteren
180. In
Re
P-M631
had
een
homoseksueel
wenspaar
een
commerciële
draagmoederschapsovereenkomst afgesloten met een draagmoeder uit Californië. Dit leidde tot
de geboorte van een tweeling, waarvan elk kind genetisch verwant was met één van de mannen.
De draagmoeder handelde niet met winstoogmerk en kreeg enkel een vergoeding om haar kosten
mee te dekken. Tot dusver lijkt artikel 54 (8) HFE Act 2008 te zijn nageleefd. Maar de wensvaders
hadden de hulp ingeschakeld van het draagmoederschapsbureau Center for Surrogate Parenting
waaraan ze ook een vergoeding waren verschuldigd. De geldsommen die bestemd waren voor de
organisatie, overstegen duidelijk een onkostenvergoeding en waren bedoeld als winst voor de
organisatie. Meestal ligt de focus op de betalingen die zijn gedaan aan de draagmoeder zelf, maar
volgens de rechter is artikel 54 (8) ruimer. Dit artikel spreekt over betalingen gedaan door de
626
Zie ook nog Re W [2013] EWHC 3570 (Fam) en Re C [2013] EWHC 2413 (Fam).
Re X and Y (Children) [2011] EWHC 3147 (Fam).
628
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements.
Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 379.
629
J v G [2013] EWHC 1432 (Fam).
630
J v G [2013] EWHC 1432 (Fam), para. 30.
631
Re P-M [2013] EWHC 2328 (Fam).
627
112
verzoekers en niet over betalingen ontvangen door de draagmoeder. De rechtbank moet bij de
beoordeling van artikel 54 (8) niet enkel rekening houden met betalingen aan de draagmoeder
zelf, maar ook met die aan een organisatie. De betaling aan het draagmoederschapsbureau van
21.500 dollar bleek pure winst te zijn. Toch is ook hier de Parental Order toegekend. De rechter
geeft toe dat een Parental Order niet gauw zal worden geweigerd, als de betalingen wel legaal
waren in het land waar de draagmoederschapsovereenkomst werd afgesloten.632
181. In een andere zaak, de zaak Re C (A Child)633, hadden de wensouders niet enkel de
draagmoeder betaald, maar ook het Californische draagmoederschapsbureau en de
fertiliteitskliniek waar de draagmoeder de medische behandeling had ondergaan. In het licht van
Re P-M (zie hierboven) oordeelde de rechter dat betalingen aan het draagmoederschapsbureau
onder artikel 54 (8) konden vallen, meer bepaald onder artikel 54 (8)(d) HFEA 2008. Het bureau
was immers duidelijk betrokken in het opstellen van de draagmoederschapsovereenkomst met
het oog op het verkrijgen van een Parental Order. Net als bij betalingen aan de draagmoeder zelf,
vereist enkel het deel dat een redelijke onkostenvergoeding overschrijdt een goedkeuring. De
partijen vroegen zich echter af of de medische kosten en de compensatie voor de eicel- of
zaadceldonor ook de goedkeuring van de rechter vereisen op grond van artikel 54 (8). Er wordt
over het algemeen aanvaard dat medische kosten onder de redelijke onkostenvergoeding vallen
en dus geen goedkeuring van de rechter vereisen. Indien een compensatie verschuldigd is aan de
eicel- of zaadceldonor, maakt dat meestal gewoon deel uit van de medische kosten. In casu was
6.000 dollar betaald aan de eiceldonor, wat veel meer is dan wat een eiceldonor in het Verenigd
Koninkrijk maximum mag ontvangen voor haar donatie. Uiteindelijk heeft de rechter geoordeeld
dat dit bedrag niet onder artikel 54 (8) kan vallen, aangezien die betalingen niet zijn gedaan met
het oog op een van de doelstellingen omschreven in artikel 54 (8)(a)-(d). De eiceldonor speelt
geen grote rol in de draagmoederschapsprocedure, aangezien ze in geen van de betrokken
rechtsstelsels als de juridische moeder wordt aanschouwd.
D. Tegenstrijdigheden
182. De huidige wetgeving in het Verenigd Koninkrijk zit vol contradicties over het commercieel
aspect van draagmoederschap. Commercieel draagmoederschap is verboden op grond van de
SAA 1985, maar rechters beschikken wel over een discretionaire bevoegdheid om betalingen goed
te keuren. Tegenwoordig kunnen niet-commerciële draagmoederschapsorganisaties voor
bepaalde diensten een vergoeding aanrekenen, maar voor andere dan weer niet. Hoewel enkel
een redelijke onkostenvergoeding geoorloofd is, blijkt uit de rechtspraak dat rechters niet vaak
een Parental Order zullen weigeren louter wegens overdreven betalingen. De wetgever had
nochtans enkel voor ogen om altruïstisch draagmoederschap toe te laten. Zoals rechter Hedley in
632
633
Zelfde redenering in Re W [2013] EWHC 3570 (Fam).
Re C (A Child) [2013] EWHC 2408 (Fam).
113
het verleden reeds aanhaalde, worden rechters voor een onmogelijke taak geplaatst: “What the
court is required to do is to balance two competing and potentially irreconcilably conflicting
concepts”.634 Enerzijds moeten ze erop toezien dat aan commercieel draagmoederschap geen
gevolg wordt verleend, anderzijds moet het belang van het kind steeds bovenaan staan. Wat is
het nut van een verbod (op commercieel draagmoederschap), als dit toch niet wordt of kan
worden nageleefd. Als in de praktijk te vaak wordt afgeweken van wat in de wet staat, is het een
teken dat de wet gebreken vertoont en dringend moet worden aangepast. Een regelgeving kan
mooi zijn in theorie, maar ze moet ook toegepast kunnen worden in de praktijk. Er wordt op
gehamerd dat enkel een redelijke onkostenvergoeding wenselijk is, maar noch in de wet noch in
een ander officieel document zijn richtlijnen of een definitie terug te vinden over wat kan worden
verstaan onder ‘reasonable expenses’. Over het algemeen is men het erover eens dat medische
kosten kunnen worden terugbetaald, het zijn evenwel de niet-medische kosten die tot de meeste
discussie aanleiding geven. De Brazier Commissie kwam reeds tot de conclusie dat een afbakening
vereist is. In het Brazier Rapport is bijvoorbeeld een opsomming terug te vinden van alle kosten
waarvoor de draagmoeder zou mogen worden vergoed.635 Hoewel duidelijke richtlijnen zouden
leiden tot meer rechtszekerheid, is een opsomming van (geoorloofde) kosten mijns inziens niet de
ultieme oplossing, zeker niet wat betreft de overzeese draagmoederschapsovereenkomsten. De
categorieën en de omvang van de kosten kunnen immers verschillen van land tot land en zijn
afhankelijk van de omstandigheden.
183. Ook de Belgische rechtspraak is onduidelijk over de gevolgen van commercieel
draagmoederschap op de toelaatbaarheid van adoptie. Aanvankelijk leek het ontbreken van enig
winstoogmerk
een vereiste636,
maar
uit
latere
rechtspraak blijkt
dat
commercieel
draagmoederschap niet langer een hinderpaal is om de volle adoptie uit te spreken.637 Een
voorbeeld
hiervan
is
de
zaak
waarin
een
Belgisch
koppel
een
draagmoederschapsovereenkomst afsloot met een Oekraïense draagmoeder.
commerciële
638
Een lokaal
advocatenbureau werd ingeschakeld waaraan een bedrag van 30.000 euro werd betaald.
Ondanks het commerciële aspect werd het verzoekschrift tot volle adoptie ingewilligd. Het was in
het hoger belang van de tweeling dat feit en recht werden verenigd en dat de feitelijke toestand
juridisch
werd
bevestigd.
De
adoptie
weigeren
louter
omdat
de
634
X & Y (Foreign Surrogacy) [2008] EWHC 3030 (Fam), para. 24.
Volgens de Brazier Commissie is de terugbetaling van volgende kosten aanvaardbaar: zwangerschapskledij, gezonde
voeding, thuishulp, verzekeringskosten, transportkosten van en naar het ziekenhuis, medische kosten, telefoon- en
postkosten, zwangerschapstesten, overnachtingen, inseminatie of IVF-behandeling, juridische kosten, psychologische
bijstand, kinderopvang, medicatie en vitaminen. (M. BRAZIER, A. CAMPBELL en S. GOLOMBOK, Review for Health Ministers of
current arrangements for payments and regulation, oktober 1998,
http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20130107105354/http://www.dh.gov.uk/prod_consum_dh/groups/dh_digit
alassets/@dh/@en/documents/digitalasset/dh_4014373.pdf, 48).
636
de
Antwerpen (16 bis k.) 14 januari 2008, RW 2007-08, 1774, noot F. SWENNEN; Jeugdrb. Turnhout 4 oktober 2000, RW
2001-02, 206, noot F. SWENNEN.
637
de
de
Jeugdrb. Antwerpen (7 k.) 22 april 2010, T.Fam. 2012, noot L. PLUYM; Jeugdrb. Hoei (11 k.) 22 december 2011,
RTDF 2012, 403, noot van de redactie.
638
L. PLUYM, “Adoptie na internationaal draagmoederschap” (noot onder 22 april 2010), T.Fam., 2012, afl. 2, 43-51.
635
114
draagmoederschapsovereenkomst voorafgaand aan het verzoek tot adoptie ongeoorloofd was,
zou volgens de rechtbank een schending betekenen van artikel 2 IVRK dat discriminatie op grond
van afkomst en geboorte afkeurt. De tweeling mag niet gestraft worden voor de manier waarop
ze zijn verwekt en op de wereld zijn gebracht. Dit vonnis was enigszins opmerkelijk, omdat in
vroegere rechtspraak bij de beoordeling van verzoekschriften tot adoptie na draagmoederschap
de nadruk werd gelegd op het kosteloze aspect.639 Een tweede voorbeeld betrof een geval van
commercieel laagtechnologisch draagmoederschap.640 In casu werd het kind sinds de geboorte
opgevoed door de wensouders en naar de buitenwereld toe werden deze beschouwd als de
ouders van het kind, de draagmoeder had zich akkoord verklaard met de adoptie en het kind had
‘bezit van staat’ ten aanzien van de kandidaat-adoptant.641 De nadruk werd gelegd op het belang
dat het kind heeft bij de verzoening van feit en recht. Het verzoek van de wensmoeder werd
aanvaard, maar de procureur des Konings heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
184. Zowel België als het Verenigd Koninkrijk worden geconfronteerd met hetzelfde probleem.
Commercieel draagmoederschap wordt in beide rechtsstelsels resoluut afgewezen, maar in de
praktijk lijkt men er niet in te slagen dat verbod te handhaven. Vooral in een internationale
context lijkt commercieel draagmoederschap niet te kunnen worden verbannen. Rechters zien
zelfs de grootste bedragen door de vingers zonder daarbij expliciet toe te geven dat ze hiermee
het verbod overtreden. Ze minimaliseren het commerciële aspect en praten het goed aan de hand
van de concrete omstandigheden. Hoewel in België commercieel draagmoederschap niet expliciet
is verboden, betekent dit niet dat aan een commerciële draagmoederschapsconstructie geen
strafrechtelijke gevolgen kunnen worden gekoppeld.642 De concrete omstandigheden kunnen
aanleiding geven tot bepaalde misdrijven.643 In België is er geen draagvlak voor het toelaten van
commercieel draagmoederschap, ondanks de vele meningsverschillen is men het daar unaniem
over eens. Commercieel draagmoederschap is in strijd met de menselijke waardigheid, zoals
beschermd door het UVRM en het EVRM en onverenigbaar met artikel 35 IVRK644 en artikel 2
Facultatief Protocol bij het IVRK.645 De Belgische wetgever moet daarom proberen een evenwicht
te vinden tussen enerzijds het handhaven van het interne recht (verbod op commercieel
draagmoederschap) en anderzijds het belang van het kind, dat centraal moet staan. Het is naïef
639
Zie Antwerpen 14 januari 2008 en Jeugdrb. Turnhout 4 oktober 2000, RW 2001-02, 206, noot F. SWENNEN.
ste
Jeugdrb. Brugge (21 k.) 19 januari 2012, TJK 2012, afl. 3, noot L. PLUYM, 260.
641
Deze woordkeuze was opmerkelijk aangezien bezit van staat enkel juridisch betekenisvol is bij vorderingen
betreffende de oorspronkelijke afstamming: art. 312, § 2 BW, art. 318, § 1 BW, art. 314, vierde lid BW en art. 324,
eerste lid BW. (L. PLUYM, “De invloed van draagmoederschap op adoptie” (noot onder Gent 30 april 2012), T.Fam. 2013,
afl. 6, 142, nr. 3.)
642
L. PLUYM, “Juridische aspecten van draagmoederschap” in S. TACK en G. VERSCHELDEN (eds), Medisch begeleide
voortplanting in juridisch en ethisch perspectief, Antwerpen, Intersentia, 2014, (119) 120.
643
L. PLUYM, “Commercieel draagmoederschap is geen mensonterende behandeling van het kind baby D. door de initiële
wensouders” (noot onder Gent (jeugdkamer) 4 december 2013), TJK 2014, nr. 1, (92) 92, nr. 2.
644
“De staten die partij zijn, nemen alle passende nationale, bilaterale en multilaterale maatregelen ter voorkoming van
de ontvoering of de verkoop van of de handel in kinderen voor welk doel ook of in welke vorm ook.”
645
“Verkoop van kinderen is iedere handeling of transactie waarbij een kind wordt overgedragen door een persoon of
groep personen aan een andere persoon of groep personen tegen betaling of een andere vorm van vergoeding.”
640
115
om ervan uit te gaan dat een expliciet verbod op commercieel draagmoederschap de praktijk
volledig zal verbannen. Wegens het grensoverschrijdend karakter van draagmoederschap dreigen
dergelijke nationale verboden volledig te worden uitgehold (zoals in het Verenigd Koninkrijk het
geval is).
§ 9. Kritische reflectie
185. Wanneer niet alle voorwaarden zijn vervuld, moet de rechter het verzoek weigeren. Het
systeem van de Parental Order mag dan wel specifiek afgestemd zijn op draagmoederschap, toch
zijn er heel wat beperkingen die de goede werking ervan verhinderen. De strikte voorwaarden die
worden opgelegd door de wet hebben tot gevolg dat in veel situaties de wensouders (onterecht)
niet in aanmerking komen voor een Parental Order. Bijvoorbeeld de tijdslimiet: ten vroegste na
zes weken, maar binnen de zes maanden na de geboorte moet het verzoek worden ingediend.
Het valt te betreuren dat in geen geval die termijn kan worden verlengd. Zeker bij
grensoverschrijdend draagmoederschap kan dit voor problemen zorgen, indien de wensouders
hun kinderen niet tijdig in het Verenigd Koninkrijk krijgen. Anderzijds valt het ook te betreuren dat
de procedure ten vroegste zes weken na de geboorte kan worden gestart en niet reeds vóór de
geboorte kan worden afgerond. Ten tweede moet minstens één van de wensouders genetisch
verwant zijn met het kind. Dit betekent dat de Parental Order geen oplossing kan bieden voor
koppels met een kinderwens, maar waarvan beide partners onvruchtbaar zijn. Ook
alleenstaanden worden uitgesloten van het toepassingsgebied. De vraag stelt zich of het niet
discriminatoir is om die categorieën van personen uit te sluiten. Ten derde hebben de juridische
ouders van het kind een absoluut vetorecht. Het valt te betreuren dat de rechtbank daar in geen
geval aan kan voorbijgaan. Dit terwijl dit wel kan in het kader van adoptie. De draagmoeder heeft
de touwtjes in handen. De uitkomst van de procedure ligt volledig in haar handen, hoe onredelijk
ze ook is. Dit is moeilijk verenigbaar met het feit dat het belang van het kind de eerste en
belangrijkste overweging moet zijn van de rechter op grond van de welfare checklist en op grond
van
artikel
3
IVRK.
Vervolgens
verbiedt
de
SAA
1985
commerciële
draagmoederschapsovereenkomsten, maar enkel op de tussenkomst van derden met
winstoogmerk staat een strafsanctie. De draagmoeders en de wensouders die partij zijn bij een
commerciële draagmoederschapsovereenkomst begaan geen misdrijf op grond van de SAA 1985.
Er is niets wat hen dus kan afschrikken om toch een commerciële overeenkomst af te sluiten. Dit
is in feite niet helemaal waar, want ook zij kunnen indirect646 worden gestraft, als ze meer dan
een redelijke onkostenvergoeding hebben betaald aan de draagmoeder of aan het
draagmoederschapsbureau. Dit houdt immers een schending in van artikel 54 (8) HFEA 2008.
Bijgevolg zal de Parental Order moeten worden geweigerd, tenzij de rechter de betalingen
goedkeurt. Maar uit de rechtspraak blijkt dat rechters de Parental Order nooit weigeren om die
646
K. HORSEY en S. SHELDON, “Still hazy after all these years: the law regulating surrogacy”, Medical Law Review 2012, 78;
M. BRAZIER, “Regulating the reproduction business”, Medical Law Review 1999, 180.
116
reden. In tegenstelling tot de vorige criteria wordt dit criterium net te soepel toegepast, waardoor
commercieel draagmoederschap in de praktijk, tegen de wet in, wordt toegelaten.
Het Verenigd Koninkrijk past de lex fori toe.647 Artikel 54 HFEA is toepasselijk ongeacht waar de
draagmoeder zich bevond op het moment van de bevruchting.648 Indien een Brits wenskoppel een
beroep doet op een draagmoeder in het buitenland en nadien in het Verenigd Koninkrijk om een
Parental Order verzoekt, zal moeten voldaan zijn aan alle voorwaarden uit de HFEA ongeacht de
rechtspositie van de wensouders in het buitenland. Het is niet omdat in India of Oekraïne de
wensouders erkend worden als de juridische ouders van het kind, dat ze automatisch aanspraak
kunnen maken op een Parental Order. Indien twee (of meer) rechtsstelsels in de context van
overzees draagmoederschap met elkaar botsen, lost het Verenigd Koninkrijk dit op door enkel te
kijken naar de eigen wetgeving en de buitenlandse wetgeving compleet te negeren. Dit leidt ertoe
dat sommige kinderen juridisch ouderloos en staatloos worden geboren, wat in geen enkel
opzicht bevorderend is voor het welzijn van het kind. Dit is in feite onverenigbaar met de
doelstelling van de wetgever om het belang van het kind altijd centraal te stellen. De Parental
Order is op andere punten dan wel weer flexibel. Het feit dat de Parental Order openstaat voor
een breed publiek, getuigt van een nieuwe opvatting van het ouderschap. Niet enkel getrouwde
koppels, maar ook samenwonende koppels ongeacht hun geslacht kunnen aanspraak maken op
de Parental Order.
186. De wetgeving inzake draagmoederschap in het Verenigd Koninkrijk kan dus beschouwd
worden als restrictief, in de zin dat draagmoederschap wel geoorloofd is, weliswaar enkel indien
het beantwoordt aan het strikt wettelijk model. Dit is te wijten aan het Warnock Rapport en de
Baby Cotton zaak die de wetgever ertoe hebben aangezet een wettelijk kader uit te werken die
als doelstelling had draagmoederschap te ontmoedigen. Bijgevolg is enkel een redelijke
onkostenvergoeding geoorloofd en is de draagmoeder niet gebonden door de overeenkomst
waarin ze de verbintenis is aangegaan om het kind af te geven. De wetgeving die
draagmoederschap toelaat en regelt, is altruïstisch, gebaseerd op overeenstemming en beperkt
tot de privésfeer. Dit drijft vele wenskoppels weg uit het Verenigd Koninkrijk, op zoek naar
overzeese draagmoederschapsconstructies, in landen waar een minder strikte regulering geldt en
waar draagmoederschap toegankelijker is. Indien in België de wensouderadoptie zou worden
ingevoerd, moeten de hierboven omschreven kritische opmerkingen in aanmerking worden
genomen.
647
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements.
Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, 385.
648
Art. 54 (10) HFEA 2008.
117
187. Twee Belgische wetsvoorstellen stellen dat elkeen die meewerkt aan de totstandkoming van
een draagmoederschapszwangerschap zonder dat aan alle voorwaarden is voldaan, zal worden
gestraft met een gevangenisstraf en met een geldboete.649 Het opleggen van een sanctie bij niet
naleving van alle voorwaarden kan inderdaad een gunstig effect hebben. Wetende dat een
sanctie boven hun hoofd hangt, zullen personen minder vlug geneigd zijn om zich aan hun
wettelijke verplichtingen te onttrekken. Dit zal ertoe leiden dat de wet strikter wordt nageleefd,
wat opnieuw de rechtszekerheid ten goede zal komen. Alles hangt af van het feit of de
overtredingen ook effectief zullen worden vervolgd.
Afdeling 2. Welzijn van het kind in het licht van de Adoption and Children Act 2002
188. In de context van het draagmoederschap moeten de partijen zich pas tot de rechtbank
wenden op het moment dat ze om een Parental Order verzoeken. Alles wat daaraan voorafgaat,
behoort tot de privésfeer. De wensouders worden bijgevolg niet voorafgaandelijk gecontroleerd
op hun geschiktheid als ouders, wat wel het geval is bij adoptie. Het zou echter strijdig zijn met
hun recht op voortplanting en een inbreuk vormen op hun privé- en gezinsleven, mochten de
wensouders op hun capaciteiten als ouders worden beoordeeld met betrekking tot een nog niet
verwekt kind.650 Ouders zonder vruchtbaarheidsproblemen worden immers ook niet aan
dergelijke voorafgaandelijke controle onderworpen. Dit zou leiden tot discriminatie.
Daartegenover staat dat tijdens de procedure de rechter, naast de voorwaarden opgesomd in
artikel 54 HFEA 2008, ook het welzijn van het kind in acht moet nemen. Sinds april 2010651 is het
welzijn van het kind de hoofdoverweging.652 Vruchtbaarheidsklinieken die onderworpen zijn aan
de Code of Practice, moeten het welzijn van het kind in een nog vroeger stadium in acht nemen,
met name alvorens ze een behandeling kunnen starten. Wanneer het recht van een nog te
verwekken kind moet worden afgewogen tegen het recht op voortplanting van de ouders, wordt
meestal voorrang gegeven aan het recht van de toekomstige ouders. Meestal zal de
vruchtbaarheidskliniek dus groen licht geven voor de behandeling. Maar eenmaal het kind is
geboren verschuift de focus. Vanaf dan staat het welzijn van het kind centraal. Bij de toekenning
van de Parental Order is het welzijn van het kind immers de belangrijkste overweging. De Human
Fertilisation and Embryology (Parental Orders) Regulation 2010 maakt ook de Welfare Checklist
uit de Adoption and Children Act 2002 toepasselijk in de context van de Parental Order. De
Welfare Checklist kan worden teruggevonden in artikel 1 (4)(a)-(f) van de ACA 2002. Bijgevolg
moet de rechter de volgende criteria in acht nemen bij het beoordelen van een verzoek om een
Parental Order:
649
Art. 16, § 1 wetsvoorstel TOMMELEIN; art. 18, § 1, derde lid wetsvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN.
N. GAMBLE, “Surrogacy: creating a sensible national and international legal framework”, IFL 2012, (308) 309.
651
HFE (Parental Orders) Regulations 2010, S/I No 985, in werking getreden op 6 april 2010 (Parental Orders
Regulations).
652
Art. 1(2) ACA 2002: “The paramount consideration of the court ... must be the child’s welfare, throughout his life.”
650
118
a. De mening en de gevoelens van het kind. De mate waarin hiermee rekening kan worden
gehouden is afhankelijk van de leeftijd van het kind en van zijn onderscheidingsvermogen.
In de context van draagmoederschap is dit niet relevant aangezien het verzoek om een
Parental Order binnen de zes maanden na de geboorte van het kind moet worden
ingediend.
b. De specifieke behoeften van het kind.
c. Het potentiële effect dat de beslissing kan hebben op het kind in de toekomst. Het kind
wordt immers weggehaald bij zijn geboortemoeder en maakt het voorwerp uit van een
Parental Order.
d. De leeftijd van het kind, zijn geslacht, zijn afkomst en alle andere gegevens die volgens de
rechter relevant zijn.
e. Elke schade die het kind heeft geleden of die het dreigt te lijden.
f.
De band die het kind heeft met zijn familieleden of met andere personen voor zover de
rechter die relatie relevant acht.
189. De checklist heeft meer duidelijkheid en samenhang gebracht in de wet. Dit heeft ook geleid
tot een meer systematische benadering ten aanzien van beslissingen met betrekking tot kinderen.
Het voordeel van zo’n lijst is dat zowel de advocaat, de rechter als de POR zich allemaal tegelijk
kunnen focussen op dezelfde aspecten.653 Deze redenering is ook in overeenstemming met artikel
3 IVRK op grond waarvan het welzijn van het kind steeds centraal moet staan bij elke rechterlijke
beslissing waarin kinderen zijn betrokken.
190. Bij een adoptieprocedure in België staat het belang van het kind ook centraal, zie
bijvoorbeeld het advies van het O.M. in een zaak waar een Belgisch wenskoppel een commerciële
draagmoederschapsovereenkomst had afgesloten met een Oekraïense draagmoeder: “Het belang
van het kind primeert op het feit dat de kinderen geboren werden via tussenkomst van een
draagmoeder in Oekraïne.” 654 Elke adoptie moet gesteund zijn op wettige redenen en kan slechts
plaatsvinden in het hoger belang van het kind en met eerbied voor de fundamentele rechten die
het op grond van het internationaal recht toekomen.655 Telkens wanneer een rechtbank wordt
geconfronteerd met een verzoek tot adoptie, stelt zich de vraag of volle adoptie na
draagmoederschap op wettige redenen kan steunen. In de rechtspraak zijn hieromtrent drie
strekkingen terug te vinden. De eerste strekking houdt in dat adoptie na draagmoederschap niet
op wettige redenen kan steunen omdat draagmoederschap ongeoorloofd en strijdig met de
openbare orde is.656 Een tweede strekking acht draagmoederschap niet per se strijdig met de
653
N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 468.
L. PLUYM, “Adoptie na internationaal draagmoederschap” (noot onder 22 april 2010), T.Fam. 2012, afl. 2, 48, nr. 7.
655
Art. 344-1 BW; ook voor interlandelijke adopties: art. 357 BW j° art. 344-1 BW.
656
de
Gent (15 k.) 16 januari 1989, TGR 1989, 52; L. PLUYM, “Adoptie na internationaal draagmoederschap” (noot onder
de
22 april 2010), T.Fam. 2012, afl. 2, 48, nr. 8; Jeugdrb. (7 k.) Antwerpen 11 oktober 2007, RW 2007-2008, afl. 42, 1777,
noot van de redactie; L. PLUYM, “Adoptie” in G. VERSCHELDEN, S. BROUWERS, K. BOONE, L. PLUYM, W. SEGERS en B. VINCK,
654
Let op: Voetnoot wordt vervolgd op de volgende pagina
119
openbare orde en is van mening dat in sommige gevallen adoptie na draagmoederschap wel op
wettige redenen kan steunen.657 Een laatste strekking zegt dat het adoptieverzoek los van het
draagmoederschap moet worden beoordeeld.658
Hoofdstuk 4. Intrekking
191. In de zaak G v G659 werd verzocht om een Parental Order in te trekken. De rechter die de
Parental Order had goedgekeurd had de procedure niet strikt nageleefd. Nergens bleek dat hij de
Welfare Cheklist had in acht genomen bij het nemen van zijn beslissing, hij had ook niet
gecontroleerd of de vereisten uit artikel 54 (8) HFEA wel waren nageleefd en ten slotte werd er
pas laat in de procedure een Parental Order Reporter aangesteld waardoor het rapport pas na de
toekenning van de order bij de rechter terechtkwam. De rechter had zijn beslissing dus genomen
zonder de uitslag van het rapport af te wachten.660 Maar dat was niet het enige probleem. De
wensmoeder was niet eerlijk geweest en had haar ware intenties verborgen gehouden. Blijkbaar
had ze reeds vanaf het begin de bedoeling gehad om het kind alleen op te voeden, zonder de
wensvader. Alleenstaanden kunnen geen Parental Order verkrijgen, dus ze had zijn medewerking
nodig. Daarenboven was de wensvader ook de biologische vader en had hij Parental
Responsibility op grond van artikel 4 Children Act 1989 waardoor zijn toestemming voor de
Parental Order vereist was. Ook de draagmoeder zou haar toestemming misschien niet hebben
verleend, indien ze dit had geweten, omdat ze dan misschien had gewild dat het kind terecht zou
komen in een modaal gezin. De rechter vroeg zich af of een eerder toegekende Parental Order
kon worden ingetrokken. Er was nog geen rechtspraak inzake het herroepen van een Parental
Order en er was ook geen wettelijke basis.661 Aangezien een Parental Order gelijkaardige gevolgen
heeft als een adoptie, keek de rechter naar de adoptieregeling om te bepalen of een intrekking
mogelijk was, en zo ja, onder welke omstandigheden. De rechter verwees hierbij naar drie zaken,
de zaken Re B, Re K en Re M. In Re B662 verklaarde de rechter dat hij de bevoegdheid had om een
adoption order opzij te zetten bij grove vergissingen die moesten worden rechtgezet, bijvoorbeeld
Overzicht van rechtspraak. Familierecht (2007-2011), TPR 2012, afl. 4, (1596) 1603, nr. 164; G. VERSCHELDEN, “Pleidooi
voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 1466.
657
de
Jeugdrb. Turnhout 4 oktober 2000, RW 2001-02, 206, noot F. SWENNEN; Antwerpen (16 bis k.) 14 januari 2008, RW
2007-08, 1774, noot F. SWENNEN; L. PLUYM in G. VERSCHELDEN, S. BROUWERS, K. BOONE, L. PLUYM, W. SEGERS en B. VINCK,
Overzicht van rechtspraak. Familierecht (2007-2011), TPR 2012, afl. 4, (1596) 1604; L. PLUYM, “Adoptie na internationaal
draagmoederschap” (noot onder 22 april 2010), T.Fam. 2012, afl. 2, 48, nr. 8.
658
ste
Jeugdrb. Gent (27de kamer) 13 juni 2012, onuitg. en Jeugdrb. Gent (25 k.) 8 februari 2010, onuitg. in L. PLUYM,
“Adoptie” in G. VERSCHELDEN, S. BROUWERS, K. BOONE, L. PLUYM, W. SEGERS en B. VINCK, Overzicht van rechtspraak.
Familierecht (2007-2011), TPR 2012, afl. 4, (1596) 1607-1608; Jeugdrb. Brussel 4 juni 1996, T.Gez. 1997-98, 124, noot E.
de
MONTERO en JMLB 1996, 1182; Jeugdrb. Brussel (12 k.) 6 mei 2009, RTDF 2011, 172, advies O.M. en noot J. SOSSON; L.
PLUYM, “Adoptie na internationaal draagmoederschap” (noot onder 22 april 2010), T.Fam. 2012, afl. 2, 43-51; Jeugdrb.
ste
(21 k.) 19 januari 2012, TJK 2012, afl. 3, noot L. PLUYM, 260.
659
G v G [2012] EWHC 1979 (Fam).
660
Strijdig met art. 13.5 FPR 2010.
661
A. VERDAN, Children: Private Law Update, 5 september 2012, http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed100265.
662
“The court has jurisdiction to set aside the order and so make good the failure of natural justice. I would also have
little hesitation in holding that the court could set aside an adoption order which was shown to have been obtained by
fraud” in Re B (Adoption: Jurisdiction To Set Aside) [1995] 2 FLR 1.
120
bij fraude.663 Daarnaast kan een order ook worden ingetrokken bij een schending van artikel 6
EVRM, het recht op een eerlijk proces.664 De situatie in de laatste zaak, Re M665, was uniek. De
biologische vader had ingestemd met de adoptie van zijn kinderen door de nieuwe man van zijn
ex-vrouw. De vrouw was echter terminaal ziek en stierf drie maanden later. De biologische vader
vroeg om de adoptie te herroepen, want, luidde de argumentatie, was hij van de kritieke toestand
van zijn ex-vrouw op de hoogte geweest, dan had hij nooit zijn toestemming tot adoptie gegeven.
De intrekking werd uitzonderlijk aanvaard. Die zaak kan niet zomaar als precedent worden
ingeroepen. In deze draagmoederschapszaak (G v G) zijn de draagmoeder en wensvader misleid
door de wensmoeder, wat verre van vergelijkbaar is met de situatie in de zaak Re M. De lat wordt
dus hoog gelegd.
In casu kon de rechter de Parental Order intrekken en de procedure overdoen met naleving van
alle voorschriften. Het feit dat de wensouders niet langer samenleefden, was geen probleem,
omdat het samenleven enkel vereist is op de datum van de indiening van het verzoek. De rechter
heeft de intrekking echter geweigerd. Ten eerste, omdat de draagmoeder slechts een minimale
rol wou spelen in het leven van het kind en zonder de Parental Order zou zij de juridische moeder
blijven. Ten tweede was het Cafcass rapport, hoewel niet in aanmerking genomen door de eerste
rechter, in het voordeel van de wensmoeder. Ten slotte was een intrekking niet in
overeenstemming met het welzijn van het kind. De wensmoeder was de enige moeder die het
kind ooit had gekend. Het feit dat de geest van de procedure was aangetast, was niet voldoende
om de Parental Order zomaar opzij te zetten.
192. In België is er één geval waarin de adoptie na draagmoederschap werd herzien in hoger
beroep.666 De rechter baseerde zich hiervoor op artikel 351 BW. Op grond van dat artikel kan een
adoptie worden herzien wanneer er sprake is van verkoop of handel in kinderen. Naast artikel 351
BW verwijst het hof ook naar de bepalingen van het Haags Adoptieverdrag667 die de verkoop van
kinderen verbieden en naar de overeenkomstige nationale bepalingen.668 In casu werd tijdens de
zwangerschap maandelijks een bedrag van 1.600 euro betaald aan de draagmoeder. De
maandelijkse betaling was volgens de rechtbank geen onkostenvergoeding, maar de prijs die
werd bedongen voor de overdracht van het kind. De koop/verkoop van kinderen is illegaal.
Daarenboven is een commerciële draagmoederschapsovereenkomst strijdig met de menselijke
waardigheid. Het menselijk lichaam bevindt zich niet in de handel en kan niet worden verkocht.
663
S. HARRIS-SHORT en J. MILES, Family law: text, cases, and materials, Oxford, Oxford University Press, 2011, 891-892.
Re K (Adoption and Warship) [1997] 2 FLR 221; S. HARRIS-SHORT en J. MILES, Family law: text, cases, and materials,
Oxford, Oxford University Press, 2011, 892.
665
Re M (Minors) (Adoption) [1991] 1 FLR 458.
666
Gent (jeugdk.) 30 april 2012, TBBR 2012, afl. 8, 372 noot G. VERSCHELDEN, TJK 2012, afl. 3, 261, noot L. PLUYM.
667
Art. 1b, art. 4b, art. 4c4 en art. 32, eerste lid van het verdrag.
668
Art. 361-5, 2°,b, art. 362-2, 4° en 7 ° en art. 363-3 en 356-5 BW.
664
121
Dit is een algemeen principe van interne en internationale openbare orde.669 Bijgevolg werd de
adoptie geweigerd door de het hof van beroep van Gent.
193. De intrekking van een Parental Order kan in bepaalde gevallen wenselijk zijn. Het kan zich
altijd voordoen dat de rechter zich heeft vergist of de partijen zich schandelijk hebben gedragen.
Het Verenigd Koninkrijk zou daaromtrent best een wettelijke grondslag voorzien, eventueel in
artikel 54 van de HFEA 2008 zelf. Dit zou beter zijn voor de rechtszekerheid. Ook in België moet
men hiermee rekening houden bij het opstellen van een wettelijk kader rond draagmoederschap.
Moet er een mogelijkheid bestaan om het juridisch ouderschap van de wensouders te betwisten
(dat zou vaststaan op grond van de wensouderadoptie)? Eenmaal het ouderschap van de
wensouders op een legale manier vaststaat en de procedure zonder problemen is verlopen, is het
mijns inziens niet wenselijk dat de draagmoeder en haar partner zich plots zouden kunnen
bedenken en het ouderschap van de wensouders zouden kunnen betwisten om het zelf terug op
te eisen, tenzij er sprake was van bedrog. Daarnaast moet ook worden nagedacht over de
gevolgen van de intrekking. Met name leidt dit er dan toe dat de draagmoeder opnieuw (tegen
haar wil in) de juridische moeder van het kind wordt of is het kind dan ouderloos?
Hoofdstuk 5. Gevolgen
194. Dankzij de Parental Order wordt enerzijds de positie van de draagmoeder beschermd door
haar de vrijheid te geven om al dan niet in te stemmen met de overdracht van haar juridisch
ouderschap op de wensouders, anderzijds is het ook een uniek juridisch middel dat ter
beschikking staat van de wensouders en dat hun genetische verwantschap met het kind erkent. Er
wordt nergens een cooling-off periode opgelegd. De draagmoeder kan bij wijze van spreken daags
na de bevalling opnieuw een draagmoederschapsovereenkomst afsluiten. Over de ontwikkeling
van het kind dat is geboren uit een draagmoeder, is nog weinig bekend. Als het kind later op de
hoogte wordt gebracht van de wijze van zijn conceptie en zijn geboorte, kan het kind daar
psychisch onder lijden. Omdat de draagmoeder weet dat ze het kind toch afstaat na de geboorte,
kan het misschien voorkomen dat ze meer gezondheidsrisico’s gaat nemen zoals roken of
alcoholgebruik, en dus minder voorzichtig gaat zijn. Toch blijkt uit een onderzoek dat gezinnen
met een kind uit draagmoederschap het op emotioneel en menselijk vlak vaak beter doen dan
doorsnee gezinnen en dat ze meer warmte en gehechtheid vertonen.670 Dit is waarschijnlijk te
verklaren door het feit dat het kind zeer gewenst is bij de wensouders. Hieronder wordt
beschreven welke administratieve en juridische gevolgen worden gekoppeld aan de toekenning
van de Parental Order. Vervolgens wordt ook gekeken naar hoe in België een afstammingsband
kan worden bewerkstelligd tussen het kind en de wensouders. Hiervoor wordt uitgegaan van de
669
Er wordt verwezen naar: art. 1 en 5 UVRM, art. 35 IVRK, art. 2 Facultatief Protocol bij het IVRK, art. 6, art. 1128 en
art. 1131 BW.
670
S. GOLOMBOK, C. MURRAY, V. JADVA, F. MACCULUM en E. LYCETT, “Families created through surrogacy arrangements:
parent-child relationships in the first year of life”, Developmental Psychology 2004, 400-411.
122
Belgische wetsvoorstellen en de mogelijkheid die de Parental Order biedt. Wat is de beste optie,
een vorm van wensouderadoptie of een aanpassing van het oorspronkelijk afstammingsrecht?
Afdeling 1. Uitreiken nieuwe geboorteakte
195. Elke geboorte moet binnen zes weken (in Schotland drie weken)671 worden geregistreerd in
een van de drie General Register Offices, een voor Engeland en Wales, een voor Noord-Ierland en
een voor Schotland.672 De eerste registratie geschiedt op naam van de draagmoeder (en
eventueel haar partner).673 Het kind geboren uit een draagmoederschapsovereenkomst kan bij
zijn geboorte dus twee ouders hebben zonder met één van hen genetisch verwant te zijn.
Vervolgens verzoeken de wensouders om een Parental Order. Als de Parental Order wordt
toegekend, moet daarvan melding worden gemaakt in het Parental Order Register, bijgehouden
door de relevante GRO, en wordt de oorspronkelijke geboorteakte vervangen door een nieuwe. In
de nieuwe geboorteakte wordt de (gewijzigde) naam van het kind vermeld en worden de
wensouders aangeduid als juridische ouders.674 Indien minstens een van de wensouders de Britse
nationaliteit heeft, zal het kind dat het voorwerp uitmaakt van de Parental Order ook automatisch
de Britse nationaliteit verwerven.675 Een kind dat het voorwerp was van een Parental Order, heeft
het recht om inzage te verkrijgen in het Parental Order Register en in zijn originele geboorteakte
wanneer het de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt in Schotland676 en vanaf achttien jaar
elders677 in het Verenigd Koninkrijk.678 Op grond van artikel 13.16 van de FPR 2010 heeft die
persoon recht op een kopie van de volgende stukken: het verzoek om een Parental Order, de
Parental Order zelf, het afschrift van de rechterlijke beslissing en het verslag van de POR. Op die
manier kan het kind de identiteit van zijn draagmoeder achterhalen. Indien het kind verwekt is
671
Art. 14 (1) Deaths and Marriages (Scotland) Act 1965.
Births and Deaths Registration Act 1953 voor Engeland en Wales; Births and Deaths Registration (Northern Ireland)
Order 1976 (SI 1976/1041 (NI 14)) voor Noord-Ierland; Registration of Births, Deaths and Marriages (Scotland) Act 1965
voor Schotland.
673
E. NELSON, “Global Trade and Assisted Reproductive Technologies: Regulatory Challenges in International Surrogacy”,
Journal of Law, Medicine & Ethics 2013, (240) 249.
674
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements.
Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 376; J. STOLL, Surrogacy
arrangements and legal parenthood. Swedish law in a comparative context, doctoraatsthesis Rechten Uppsala
University Sweden, 2013, 191; E. BLYTH, “Parental Orders and identity registration: one country three systems”, Journal
of Social Welfare & Family Law 2010, (345) 348-349.
675
Art. 1(5) en art. 5A (a) British Nationality Act 1981; M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT
(eds.), International Surrogacy Arrangements. Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart
Publishing, 2013, (367) 381.
676
The Parental Orders (Human Fertilisation and Embryology) (Scotland) Regulations 1994 (SI 1994/2804); The
Registration Services (Prescription of Forms) (Scotland) Regulations 2009 (SI 2009/314).
677
The Parental Orders (Human Fertilisation and Embryology) Regulations 1994 (SI 1994/2767); The Human Fertilisation
and Embryology (Parental Orders) (Consequential, Transitional and Saving Provisions) Order 2010 (SI 2010/986).
678
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements.
Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 381-382.
672
123
met donormateriaal, heeft het ook het recht op informatie over zijn donoren eens het de leeftijd
van 16 jaar heeft bereikt.679
Afdeling 2. Overdracht juridisch ouderschap
§ 1. Toekennen Parental Order
196. Indien de Parental Order wordt toegekend, worden de wensouders de juridische ouders van
het kind en dooft het juridisch ouderschap van de draagmoeder en haar partner uit. De Parental
Order wordt van kracht vanaf de dag waarop de order wordt uitgesproken, tenzij de rechter
anders beslist.680 Hier zit onmiddellijk al een groot verschil met een oorspronkelijke
afstammingsband die uitwerking heeft vanaf de geboorte. Vervolgens verkrijgen de wensouders
ook exclusief de parental responsibility over het kind. Op het eerste zicht kan worden gezegd dat
de Parental Order grote gelijkenissen vertoont met een adoption order: het ouderschap van de
geboorteouders dooft uit en wordt overgedragen op de wensouders. De HFE (Parental Orders)
Regulations 2010 maakt zelfs bepaalde stukken van de ACA 2002 toepasselijk bij
draagmoederschap (ook voor de toelaatbaarheid van de retroactieve goedkeuring van betalingen
en de intrekking baseerden rechters zich op de adoptierechtspraak). Maar in feite vertoont de
Parental Order grote verschillen met de adoption order. De HFEA 1990 voerde de Parental Order
in als een alternatief voor adoptie. Men kwam immers tot de conclusie dat het ongepast was om
wensouders hun eigen kind te laten adopteren. Omwille van de complexiteit was het aangewezen
om draagmoederschap individueel te benaderen. Uit het feit dat de wensouders slechts zes
maanden de tijd hebben om te verzoeken om een Parental Order, dat het leidt tot de
herregistratie van de geboorteakte en dat het vereist is dat het kind reeds in de zorg van de
wensouders vertoeft, kan men concluderen dat een Parental Order eerder het ouderschap van de
wensouders zal verduidelijken en bevestigen, dan dat het een overdracht inhoudt van de ene
familie op de andere. Daarom valt het te betreuren dat de afstammingsband niet terugwerkt tot
aan de geboorte van het kind of dat het juridisch ouderschap van de wensouders niet reeds
vaststaat bij de geboorte.
197. Ook in België werkt de oorspronkelijke afstamming declaratief, waardoor de
afstammingsband wordt vastgelegd vanaf de geboorte.681 De adoptieve afstamming daarentegen
werkt constitutief en heeft pas uitwerking vanaf de vaststelling ervan, meer bepaald vanaf de
679
Art. 24 HFEA 2008; J. WALLBANK, “Too many mothers? Surrogacy, kinship and the welfare of the child”, Medical Law
Review 2002, (271) 291.
680
Art. 13. 20 (1) FPR 2010.
681
De oorspronkelijke afstammingsband kan zelfs terugwerken tot vóór de geboorte (meer bepaald vanaf de
verwekking) indien dit in het belang is van het kind (op voorwaarde dat het levend en levensvatbaar wordt geboren) op
grond van het adagium Infans conceptus pro jam nato habetur quoties de commodis ejus agitur; G. VERSCHELDEN,
“Pleidooi voor familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421) 1464; M.-N. VEYS,
“Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap”, TBBR 2006, 403, nr. 6.
124
neerlegging van het verzoekschrift tot adoptie.682 Wensouders zullen meestal opteren voor volle
adoptie, omdat het kind dan wordt gelijkgesteld met een kind geboren uit de adoptanten683 en
omdat de banden met de oorspronkelijke familie worden doorgeknipt, wat niet het geval is bij
gewone adoptie.684 Bij wensouderadoptie werkt de afstammingsband ook slechts constitutief en
verkeren de wensouders na de geboorte nog gedurende enige tijd in de rechtsonzekerheid.
Hoewel de (wensouder)adoptie aan de wensouders de mogelijkheid biedt om erkend te worden
als de juridische ouders is deze rechtsfiguur niet optimaal en beantwoordt ze niet ten volle aan de
doelstelling van het wenskoppel. Zij beschouwen zichzelf immers al vanaf de verwekking van het
kind als de enige (juridische) ouders en achten het dan ook niet wenselijk dat ze nog een
procedure moeten doorlopen alvorens ze erkend kunnen worden als de juridische ouders.
198. Wanneer de adoptie of Parental Order wordt geweigerd (bijvoorbeeld in het geval van
winstoogmerk), leidt dit ertoe dat niet allebei de wensouders de juridische ouders zijn van het
kind. Het einddoel van het draagmoederschapsproject kan bijgevolg niet worden bereikt. Zowel
in België als in het Verenigd Koninkrijk zal de draagmoeder de juridische moeder zijn, ook al is ze
niet de genetische moeder en ook al wil ze helemaal geen verantwoordelijkheid opnemen voor
het kind. De vraag is of het hoger belang van het kind hiermee wel is gediend. Vaak heeft de
wensvader het kind erkend, zijn de wensouders ook de genetische ouders en beschouwt het kind
de wensouders reeds als zijn ‘echte’ ouders. Ook door de omgeving zullen de wensouders vaak als
de ouders van het kind worden aangezien. Door de adoptie of Parental Order te weigeren
ontstaat er een discrepantie tussen de sociale realiteit en de juridische werkelijkheid. Nochtans
moet op grond van artikel 3 IVRK het belang van het kind altijd de eerste overweging vormen.
§ 2. Andere mogelijkheden
199. De wensouderadoptie (geïnspireerd op de Parental Order) is een manier om een
afstammingsband met het kind te bewerkstelligen. Maar er zijn ook nog andere mogelijkheden
om de afstammingsproblematiek op te lossen. In de vier Belgische wetsvoorstellen wordt telkens
bepaald hoe de juridische afstammingsband tussen de wensouders en het kind kan worden
gecreëerd. De afstammingsband kan zowel worden gevestigd op grond van de regels van de
oorspronkelijke afstamming als op grond van de adoptieve afstammingsregels. Eén voorstel
wijzigt
het
adoptierecht,
twee
andere
wetsvoorstellen
wijzigen
het
oorspronkelijk
afstammingsrecht en een laatste voorstel introduceert zowel wijzigingen aan het oorspronkelijk
als aan het adoptieve afstammingsrecht. Er kan worden vastgesteld dat de wetsvoorstellen enkele
inhoudelijke tekortkomingen bevatten en te weinig rekening houden met de internationale
component van draagmoederschap. Hieronder worden de wetsvoorstellen kort besproken,
682
Art. 349-1 BW; A. HEYVAERT, Het personen- en gezinsrecht ont(k)leed. Theorieën over personen- en gezinsrecht rond
een syllabus van de Belgische techniek, Gent, Mys & Breesch, 2002, 212, nr. 496.
683
Art. 356-1, lid 1 BW.
684
Art. 356-1, lid 2 BW.
125
vergeleken met de Parental Order en gewezen op de tekortkomingen. Onderstaande
hoofdstukken hebben in feite tot doel om na te gaan of er buiten de Parental Order nog andere
en betere methoden bestaan om het juridisch ouderschap in hoofde van de wensouders vast te
stellen.
A. Op grond van het adoptierecht
200. Een van de wetsvoorstellen beschouwt de draagmoederschapsovereenkomst als een
juridisch afdwingbare pre-adoptieverklaring van zodra de draagmoeder zwanger is.685 Dit heeft tot
gevolg dat de wensouders zeker zijn van de overdracht van het juridisch ouderschap. Het zal ook
de draagmoeder helpen om afstand te houden en om te vermijden dat ze zich gaat hechten aan
het kind, als ze weet dat de overdracht onvermijdelijk is. Omdat de adoptiewetgeving geen
rekening houdt met de specifieke omstandigheden in het kader van draagmoederschap, worden
een aantal aanpassingen doorgevoerd. In contrast met de normale adoptieprocedure waar men
ten vroegste twee maanden na de geboorte de toestemming kan verlenen, kan de toestemming
hier onmiddellijk na de geboorte worden gegeven.686 Dit betekent echter wel dat de draagmoeder
zich nog steeds kan bedenken gedurende de zwangerschap of vlak na de geboorte. Ten slotte
wordt ook de adoptieprocedure verkort. De wachttijd van zes maanden alvorens de rechter
uitspraak kan doen is immers niet wenselijk bij draagmoederschap. Merk op dat voor de
betwisting van de afstamming verwezen wordt naar het recht inzake de oorspronkelijke
afstamming terwijl de afstammingsband hier wordt vastgesteld op grond van de adoptieregels.687
201. Mijns inziens is adoptie niet de meest geschikte manier om een juridische afstammingsband
te vestigen met het kind geboren uit een draagmoeder.688 Het zijn in feite de wensouders die het
initiatief hebben genomen om het kind te verwekken. Zij hebben het kind ‘besteld’ en zijn
meestal ook (gedeeltelijk) genetisch verwant met het kind. Het roept verontwaardiging op bij de
wensouders, als ze horen dat ze hun eigen kind moeten adopteren. Het is ook om die reden dat
men in het Verenigd Koninkrijk gekozen heeft voor een nieuw juridisch mechanisme, het hiervoor
uitgebreid besproken Parental Order. Adoptie streeft andere doeleinden na, met name een
nieuwe thuis zoeken voor kinderen die niet langer terecht kunnen bij hun geboorteouders.
Daarenboven is de onmiddellijke toestemming bij de geboorte moeilijk verenigbaar met het
Haags Adoptieverdrag689, en het internationaal recht heeft nog altijd voorrang op het nationaal
recht. Hoewel de Parental Order niet vrij is van kritiek, is het Verenigd Koninkrijk er wel in
geslaagd om draagmoederschap vanuit een individuele hoek te benaderen, wat ook voor België
de meest wenselijke oplossing is. Adoptie heeft een eigen, specifiek karakter en doelstelling. Het
685
Art. 8 wetsvoorstel TOMMELEIN.
Art. 9 wetsvoorstel TOMMELEIN.
687
Art. 13-15 wetsvoorstel TOMMELEIN.
688
H. JACOBS, “Draagmoederschap”, T.Fam. 2009, (41) 42; Tegengestelde visie: M.-N. VEYS, “Afstamming na medisch
begeleide voortplanting en draagmoederschap”, TBBR 2006, (402) 412, nr. 48.
689
Art. 4, c) punt 4 Haags Adoptieverdrag van 29 mei 1993.
686
126
is niet wenselijk om voor de creatie van een wettelijk kader de adoptiewetgeving als basis te
gebruiken en daarop vervolgens wijzigingen aan te brengen om het aan te passen aan het
specifieke karakter van draagmoederschap. Dit zou enerzijds strijdig zijn met de geest en
doelstelling van de adoptiewetgeving en anderzijds het unieke karakter van draagmoederschap
ondermijnen.
B. Op grond van het oorspronkelijk afstammingsrecht
202. Een van de
Belgische wetsvoorstellen vereist dat de draagmoeder alleenstaande,
gescheiden of weduwe is.690 Dit om de toepassing van de vaderschapsregel te vermijden. Indien
de draagmoeder gehuwd is, zal haar echtgenoot immers automatisch de juridische vader zijn.
Opmerkelijk is dat wordt verwezen naar artikel 332 BW inzake de betwisting van het vaderschap
van de echtgenoot, terwijl dit artikel al lang werd opgeheven.691 Door artikel 57 BW te wijzigen,
kan men de mater semper certa est regel uitsluiten in bepaalde omstandigheden.692 Bijgevolg
kunnen onmiddellijk de naam van de wensvader en die van diens echtgenote of partner (de
wensmoeder) worden vermeld in de geboorteakte.693 Maar men lijkt hier te zijn vergeten dat de
vermelding van de naam van de (wens)vader in de geboorteakte niet afstammingsbepalend is.694
Ofwel is een man de vader op grond van de vaderschapsregel, indien hij is gehuwd met de
moeder, ofwel is een erkenning vereist. In het Verenigd Koninkrijk daarentegen doet de
vermelding van de naam van de man in de geboorteakte wel een vermoeden van vaderschap
ontstaan.
203. Een ander voorstel brengt ook enkele wijzigingen aan in het Burgerlijk Wetboek. Zo wordt de
wensmoeder onmiddellijk opgenomen in de geboorteakte en op grond van de vaderschapsregel
zal haar echtgenoot (de wensvader) de juridische vader zijn van het kind. Indien de draagmoeder
niet is gehuwd, kan de partner van de wensmoeder overgaan tot een erkenning zonder dat de
toestemming van de draagmoeder vereist is.695 Dit laatste is in feite een overbodige bepaling.
Aangezien het ouderschap van de draagmoeder niet zal vaststaan, is haar toestemming sowieso
niet vereist. In het wetsvoorstel wordt gesproken van de ‘wensouder’ en niet per se van de
wensmoeder. Bijgevolg kan ook één van de wensvaders van een homoseksueel koppel worden
vermeld in de geboorteakte. Men lijkt hierbij wel te zijn vergeten dat de vaderschapsregel niet
speelt bij koppels van hetzelfde geslacht en dat een man geen kind kan erkennen dat reeds een
690
Art. 5, § 2 a) wetsvoorstel DEFRAIGNE.
Toelichting bij art. 5, § 2 a) wetsvoorstel DEFRAIGNE, 8.
692
Art. 8 wetsvoorstel DEFRAIGNE.
693
Art. 6 wetsvoorstel DEFRAIGNE.
694
G. VERSCHELDEN, “Pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in België”, TPR 2011, (1421)
1489.
695
Art. 17 wetsvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN.
691
127
vader heeft. Ten slotte wordt ook voorzien dat de draagmoeder het juridisch ouderschap niet kan
betwisten.696
204. De Parental Order werd ingevoerd in het Verenigd Koninkrijk zonder dat een wijziging werd
doorgevoerd aan de oorspronkelijke afstammingsregels. Bijgevolg is de draagmoeder initieel altijd
de juridische moeder en kunnen de wensouders nooit bij de geboorte allebei erkend worden als
de juridische ouders van het kind. Door het gehele afstammingsproces te laten plaatshebben na
de geboorte verkeren het kind en de wensouders gedurende een (te) lange tijd in de onzekerheid
en is de grootste bekommernis van de wensouders na de geboorte het verkrijgen van een
Parental Order. In feite zou de procedure beter reeds vóór de geboorte van het kind worden
afgehandeld, zodat de wensouders na de geboorte al hun tijd en aandacht in het kind kunnen
steken. In plaats van een pre-adoptieverklaring kan men de wensouders (ongeacht hun
burgerlijke staat of geslacht) bijvoorbeeld de mogelijkheid bieden om het kind prenataal te
erkennen.
Een tweede optie is de tempering van de mater semper certa est regel. Men kan zich immers
afvragen of het wel correct is om de vrouw die van het kind bevalt, zonder enige uitzondering
initieel als de juridische moeder van het kind te beschouwen. Het kind komt er op verzoek van de
wensouders. Zonder draagmoeder blijft hun kinderwens evenwel onvervuld, maar anderzijds is
een draagmoeder niet vereist zolang er geen wensouders zijn. Het volledige proces start op
initiatief van de wensouders. Het is mijns inziens dan ook maar redelijk dat aan hen wat meer
bescherming en zekerheid worden geboden. De draagmoeder bevalt van het kind, maar waarom
weegt dit op tegen het recht van de vrouw die het meest naar het kind verlangt, op wiens
initiatief het kind is verwekt en met wiens genetisch materiaal het kind (meestal) is verwekt? Het
begrip moederschap dekt meerdere definities en eigenschappen. De mater semper certa est regel
houdt enkel rekening met de bio-fysiologsiche realiteit, zonder te kijken naar wie de genetische
moeder is en zonder te kijken naar wie de socio-affectieve-educatieve moeder is. Indien men
voorrang zou geven aan de genetische realiteit, iets wat tegenwoordig met 100 procent zekerheid
kan worden bewezen, kan in het kader van hoogtechnologisch draagmoederschap, de
wensmoeder worden erkend als de juridische moeder. S. DE MEUTER is van mening dat men het
intentioneel moederschap of de ‘animus matris’ juridisch moet verankeren.697 De wilsuiting van
een vrouw om de opvoeding van het kind op zich te nemen, zou dan afstammingsbepalend zijn. 698
In principe is de intentie enkel aanwezig bij de wensmoeder en niet bij de draagmoeder. Maar
aangezien dit een puur moreel bestanddeel is van het moederschap, is het moeilijk om dit
juridisch te bewijzen.
696
Art. 16, 2° wetsvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN.
S. DE MEUTER, “Het kind en zijn moeder(s), het kind na medisch begeleide voortplanting inzonderheid
draagmoederschap”, TPR 1990, (645) 663, nr. 23.
698
S. DE MEUTER, “Het kind en zijn moeder(s), het kind na medisch begeleide voortplanting inzonderheid
draagmoederschap”, TPR 1990, (645) 665, nr. 24.
697
128
Draagmoederschap vereist sowieso een grote inspanning van de wetgever. Er moet afstand
durven worden genomen van het huidige afstammingsrecht. Het is tijd dat de wetgever zijn
traditionele visie verlaat en meer rekening houdt met het intentioneel ouderschap. De wet moet
mee evolueren met de veranderende maatschappij. De maatschappij wordt gekenmerkt door
verschillende
samenlevingsvormen,
bijgevolg
dient
ook
de
wetgever
een
pluriform
afstammingsrecht te ontwikkelen waarin de verschillende ouderschapsvormen juridische
bescherming kunnen genieten.
205. De wetgever zou kunnen voorzien in de mogelijkheid om de wensmoeder te vermelden in de
geboorteakte, hoewel zij dus niet van het kind bevallen is. Hiervoor is een wijziging van artikel 57
BW vereist. Vervolgens zal de echtgenoot van de wensmoeder de vader zijn op grond van de
vaderschapsregel of kan hij het kind erkennen zonder dat hiervoor de toestemming van de
draagmoeder of haar partner nodig is. Ook bij koppels van hetzelfde geslacht zouden de beide
partners hun juridisch ouderschap moeten kunnen verkrijgen op grond van de oorspronkelijke
afstammingsregels. Bij een lesbisch koppel kan één van de wensmoeders worden vermeld in de
geboorteakte. Bijgevolg zal zij op grond van (het vernieuwde) artikel 57 juncto artikel 312 BW de
juridische moeder zijn. Haar vrouwelijke partner kan het juridisch ouderschap verwerven door de
vaderschapsregel ook toepasselijk te maken bij een huwelijk tussen gelijkslachtige partners of
door de vrouw de mogelijkheid te geven om het kind te erkennen. Bij twee wensvaders kan één
van de mannen worden vermeld in de geboorteakte. Alvorens hieraan enige juridische gevolgen
kunnen worden gekoppeld, is een ingrijpen van de wetgever vereist, zodat ook de vermelding van
de naam van de man in de geboorteakte afstammingsbepalend is (zoals in het Verenigd
Koninkrijk). Opnieuw zal de tweede wensvader het juridisch ouderschap dan verwerven op grond
van de vaderschapsregel of door een erkenning. Op die manier staat het juridisch ouderschap van
de wensouders reeds vast bij de geboorte. Dit kan ook worden verwezenlijkt door de wensouders
het kind prenataal te laten erkennen. Indien het kind nadien levend en levensvatbaar wordt
geboren, komt hun ouderschap automatisch vast te staan op grond van die erkenning.699 Als de
wetgever vervolgens ook nog de geldigheid van de draagmoederschapsovereenkomst expliciet
zou erkennen, kan er zelfs (indirect) bindende kracht aan worden verleend. Indien de wensouders
reeds vóór of onmiddellijk na de geboorte erkend worden als de juridische ouders van het kind,
heeft de draagmoeder immers geen recht meer om het kind bij zich te houden. Juridisch gezien is
zij een vreemde voor het kind. Bijgevolg kan van de draagmoeder worden geëist dat ze het kind
afstaat aan de wensouders, die de juridische ouders zijn van het kind.
699
H. JACOBS, “Draagmoederschap”, T.Fam. 2009, (41) 42.
129
C. Via een combinatie van beide
206. Een laatste voorstel vertrekt van het principe dat een toestemming tot adoptie nog vóór het
kind is geboren, verboden is. De toestemming kan ten vroegste twee maanden na de geboorte
worden verleend op grond van artikel 348-4 BW. Er wordt voorgesteld om een artikel 315bis BW
in te voeren.700 Dit zou inhouden dat, indien de echtgenoot van de draagmoeder de
overeenkomst ondertekent, de vaderschapsregel niet langer zal spelen. Door deze maatregel
worden nadien onnodige procedures inzake de betwisting van het vaderschap vermeden.
Opnieuw dezelfde opmerking: adoptie is niet de geschikte manier om het juridisch ouderschap in
hoofde van de wensouders vast te stellen. De introductie van een artikel 315bis BW kan echter
wel een nuttige vernieuwing zijn. Op die manier kan de wensvader onmiddellijk bij de geboorte,
of reeds prenataal, het kind erkennen.
TITEL III HET (ON)NUT VAN NON-PROFIT ORGANISATIES
Hoofdstuk 1. Betrouwbaarheid non-profit organisaties
207. In de zaak Re G (Surrogacy: Foreign Domicile)701 (hoger al besproken) had een Turks
wenskoppel
de
hulp
ingeschakeld
van
COTS,
een
van
de
grootste
draagmoederschapsbemiddelingsbureaus van het Verenigd Koninkrijk. De rechter wou de
aandacht vestigen op het feit dat dergelijke organisaties aan geen enkele vorm van controle zijn
onderworpen.702 Ze zijn gebaseerd op zelfregulering, moeten niet handelen volgens een bepaalde
standaard en zijn niet verplicht personen aan te werven van een bepaalde bekwaamheid. Om de
kwaliteit van hun dienstverlening te verbeteren, is het dringend nodig om aan dergelijke
organisaties bepaalde standaarden op te leggen en hen onder toezicht te plaatsen. In deze zaak
had COTS de wensouders niet goed ingelicht. Hoewel COTS hen had verzekerd dat aan alle
voorwaarden was voldaan, werd de Parental Order geweigerd, omdat geen van hen zijn domicilie
had in het Verenigd Koninkrijk. De domicilievereiste wordt nochtans duidelijk voorgeschreven
door de wet.703 Het feit dat een organisatie als COTS die zich dag in dag uit bezighoudt met
draagmoederschap, niet op de hoogte is van die basisvereiste, is op zijn minst verontrustend.
Door profit-organisaties te verbieden in de SAA 1985 worden die problemen natuurlijk ook wel in
de hand gewerkt. Je kunt moeilijk verwachten van organisaties dat ze professioneel advies en
bijstand zullen verlenen, indien ze er geen vergoeding voor mogen vragen. Organisaties als COTS
kunnen bijna niet anders dan draaien op vrijwilligers. Maar dankzij de HFEA 2008 mogen die non-
700
Art. 18 wetsvoorstel MAHOUX.
Re G (Surrogacy: Foreign Domicile) [2008] 1 FLR 1047.
702
K. HORSEY en S. SHELDON, “Still hazy after all these years: the law regulating surrogacy”, Mecial Law Review 2012, (67)
74-75.
703
Art. 30 (3)(b) HFEA 1990 en art. 54 (4)(b) HFEA 2008.
701
130
profit organisaties nu voor bepaalde diensten een redelijke vergoeding vragen. Op de website van
COTS is tegenwoordig het volgende terug te vinden: “Couples living outside the UK - We are sorry
but COTS cannot accept people who do not live in the UK.”704 Ook Surrogacy UK biedt enkel zijn
diensten aan, aan koppels die hun domicilie hebben in het Verenigd Koninkrijk en stelt
daarenboven nog een extra vereiste, met name dat beide partners samen moeten leven op het
grondgebied.
Hoofdstuk 2. Werking non-profit organisaties
208. Mijns inziens mogen de non profit organisaties echter niet worden afgeschilderd als de
kwaaddoeners. Het is de taak van de wetgever om dergelijke organisaties aan een zekere controle
te onderwerpen. Het Verenigd Koninkrijk heeft een (beperkt) wettelijk kader voor
draagmoederschap waarbij de focus vooral ligt op wat verboden is en op hoe het juridisch
ouderschap kan worden vastgesteld, maar laat wensouders en draagmoeders voor het overige
aan hun lot over. Aangezien reclame maken verboden is en ze voor de behandeling in een
vruchtbaarheidskliniek zelf een kandidaat moeten voorzien, kunnen partijen praktisch niet anders
dan terugvallen op de hulp van dergelijke organisaties. Niet iedereen heeft immers familieleden
of dichte vrienden die geschikt zijn of willen optreden als draagmoeder. Meeste organisaties zijn
opgericht door wensouders of draagmoeders zelf. De belangrijkste zijn COTS, Surrogacy UK en
Brilliant Beginnings (een organisatie die nog maar actief is sinds september 2013).
Afdeling 1. Functies
209. De belangrijkste functie van non-profit organisaties bestaat erin om kinderloze koppels in
contact te brengen met draagmoeders. Tegenwoordig mogen ze voor bepaalde diensten een
vergoeding aanrekenen.705 Bij COTS kunnen draagmoeders zich gratis laten registreren, maar voor
wensouders wordt een bedrag van 850 pond aangerekend bij de eerste registratie. Eenmaal
geregistreerd bij COTS worden draagmoeders en wensouders met elkaar in contact gebracht via
de organisatie Triangle. Het is in eerste instantie de draagmoeder die beslist met welke
wensouders ze contact wenst op te nemen. Volgens COTS kunnen betalingen aan de
draagmoeder variëren van 12.000 tot 15.000 pond.706 Op de site van Brilliant Beginnings staat
nochtans dat de veronderstelling dat een redelijke onkostenvergoeding rond de 15.000 pond
704
COTS, Intended parents joining COTS, http://www.surrogacy.org.uk/ip-info.htm; Op de site is ook het volgende terug
te vinden: “We are sorry to announce that we have had to close our joining list to any couples that wish to join who
already have children. We are currently only accepting childless couples. However, we will assess the situation again in
May 2014. We apologise for any inconvenience caused.” (http://www.surrogacy.org.uk/About_COTS.htm.) (op de
laatste consultatie op 10 mei 2014 was deze berichtgeving echter opnieuw verdwenen).
705
BRILLIANT BEGINNINGS, Brilliant Beginnings Fees, http://www.brilliantbeginnings.co.uk/intended-parents/brilliantbeginnings-fees. (laatste consultatie 10 mei 2014).
706
COTS, Expenses, http://www.surrogacy.org.uk/pdf/expenses2014.pdf.
131
bedraagt, een misopvatting is. Wat redelijk is, is afhankelijk van de omstandigheden.707 Op de
website van COTS staat te lezen dat ze in augustus 2004 hun 500ste succesvolle geboorte vierden,
2013 konden ze afsluiten met hun 855ste geboorte.
Afdeling 2. Voorwaarden opgelegd door non-profit organisaties aan potentiële
draagmoeders en wensouders
210. De organisaties hebben hun eigen voorwaarden waaraan draagmoeders708 en wensouders709
moeten voldoen. Op de site van COTS is bijvoorbeeld terug te vinden dat draagmoeders tussen de
20 en 40 jaar oud moeten zijn (de precieze leeftijd is afhankelijk van het type van
draagmoederschap), dit terwijl Surrogacy UK een minimumleeftijd van 23 jaar vereist en geen
maximumleeftijd oplegt, maar wel vermeldt dat de leeftijd een rol kan spelen bij de beoordeling
van de geschiktheid van de wensouders. Brilliant Beginnings ten slotte stelt de maximum leeftijd
op 50 jaar, maar aangezien het wetenschappelijk is bewezen dat de kans op complicaties tijdens
de zwangerschap toenemen rond de leeftijd van 35 jaar moeten draagmoeders vanaf die leeftijd
aan een extra medische controle worden onderworpen. Brilliant Beginnings aanvaardt geen
draagmoeders beneden de 18 jaar en uitzonderlijk vrouwen beneden de 21 jaar. Op de website
van COTS (en Brilliant Beginnings) staat dat de draagmoeder al een eigen kind moeten hebben,
dat ze in goede gezondheid moet verkeren en dat hun criminele verleden moet worden
nagegaan. Surrogacy UK controleert ook het BMI van de draagmoeder en kijkt of ze geen mentale
problemen heeft. Ook wensouders moeten aan bepaalde voorwaarden voldoen. COTS wil
bijvoorbeeld enkel samenwerken met wensouders die bereid zijn het kind en hun naaste
omgeving in te lichten over de oorsprong van het kind. Hoewel die organisaties misschien niet
over de optimale professionele deskundigheid beschikken, maken ze toch al een eerste selectie
tussen geschikte en ongeschikte wensouders en draagmoeders. Dit is alleszins beter dan
wensouders en draagmoeders die op zoek gaan naar elkaar op chatforums.
211. Ook volgens de vier Belgische wetsvoorstellen is het aangewezen om een leeftijdsgrens op te
leggen voor de draagmoeder. Een zwangerschap en een bevalling brengen heel wat risico’s met
zich mee die de gezondheid en de toekomstige vruchtbaarheid van een vrouw kunnen aantasten.
Daarenboven neemt bij IVF de kans op meerlingenzwangerschappen toe, wat nog meer belastend
is voor het vrouwelijke lichaam. Hoe ouder de vrouw hoe groter de kans dat de zwangerschap
problematisch zal verlopen. Daarom eisen drie van de vier wetsvoorstellen dat de draagmoeder al
707
BRILLIANT BEGINNINGS, Expenses for UK surrogates – how much is reasonable?,
http://www.brilliantbeginnings.co.uk/surrogates/fees-and-reimbursement (laatste consultatie 10 mei 2014).
708
COTS, Surrogates joining COTS, http://www.surrogacy.org.uk/surrogate-info.htm; SURROGACY UK, Joining Surrogacy
UK, http://www.surrogacyuk.org/for_surrogates/joining-surrogacy-uk; BRILLIANT BEGINNINGS, FAQ’s for UK surrogates –
Are there any criteria for becoming a surrogate?, http://www.brilliantbeginnings.co.uk/surrogates/faqs-and-risks
(laatste consultatie 10 mei 2014).
709
COTS, Intended parents joining COTS, http://www.surrogacy.org.uk/ip-info.htm; SURROGACY UK, Joining Surrogacy UK,
http://www.surrogacyuk.org/intended_parents/joining-surrogacy-uk (laatste consultatie 10 mei 2014).
132
kinderen heeft gehad en dat haar gezin liefst al voltooid is en dit omwille van de gevolgen die het
draagmoederschap op haar eigen vruchtbaarheid kan hebben.710 Dit levert ook het bewijs op dat
de draagmoeder effectief kinderen op de wereld kan brengen en dat ze weet wat de emotionele
en psychische effecten zijn van het dragen en baren van een kind. Telkens wordt vereist dat de
draagmoeder minstens meerderjarig is, één voorstel legt zelfs 21 jaar op als minimumleeftijd.711
Twee wetsvoorstellen leggen een absolute leeftijdsgrens op, respectievelijk jonger dan 45 jaar712
en maximum 36 jaar.713 De overige twee wetsvoorstellen voorzien in een verhoging van de
leeftijdsgrens, als een beroep wordt gedaan op ofwel de moeder of zus van de wensouders.714 Er
is ook telkens een gynaecologisch geschrift vereist waaruit blijkt dat de wensmoeder fysiologisch
niet in staat is om een kind te dragen en te baren, of dat de zwangerschap levensbedreigend zou
zijn voor de wensmoeder of voor het kind.715
TITEL IV CONCLUSIE
212. In België zitten we met twee grote problemen in verband met de juridische aspecten van
draagmoederschap. Allereerst ontbreekt er een regeling om het juridisch ouderschap in hoofde
van de wensouders vast te stellen. Dit juridisch vacuüm leidt tot rechtsonzekerheid waardoor de
partijen zich in een kwetsbare positie bevinden. Ten tweede speelt draagmoederschap zich
hoofdzakelijk af in de privésfeer: partijen sluiten onderling een overeenkomst af en hopen van
elkaar dat ze zich aan hun woord zullen houden. Het huidige rechtssysteem biedt echter geen
oplossing in geval van conflict. Draagmoederschapsovereenkomsten zijn immers absoluut nietig.
Bij het bestuderen van de situatie in het Verenigd Koninkrijk kunnen we ons afvragen of met het
systeem van de Parental Order de hierboven gestelde problemen op een ideale manier worden
opgelost. Het eerste probleem lijkt te zijn geadresseerd in het Verenigd Koninkrijk. Dankzij de
Parental Order beschikken de wensouders over een systeem op grond waarvan ze kunnen worden
erkend als de juridische ouders van het kind. Maar de Parental Order mag dan wel een handig
systeem zijn voor de wensouders, zeker in vergelijking met de situatie waarin de wensouders zich
in België bevinden, het is toch niet allemaal rozengeur en maneschijn.
213. De voornaamste punten van kritiek zijn de lange duur van de procedure en het feit dat de
wensouders niet tijdig genoeg erkend kunnen worden als de juridische ouders. De overdracht van
het juridisch ouderschap op de wensouders neemt heel wat tijd in beslag, waardoor de procedure
pas maanden na de geboorte van het kind kan worden afgerond. Zolang de Parental Order niet is
710
Art. 4, § 2, A, tweede streepje wetsvoorstel TOMMELEIN; art. 9, 2° wetsvoorstel MAHOUX; art. 10, 6° wetsvoorstel
TEMMERMAN en SWENNEN.
711
Art. 10, 1° wetsvoorstel Temmerman en Swennen.
712
Art. 5, § 2, b) wetsvoorstel DEFRAIGNE.
713
Art. 9, 1 ° wetsvoorstel MAHOUX.
714
Art. 10, 1° wetsvoorstel TEMMERMAN en SWENNEN en art. 4, § 2, A, eerste streepje wetsvoorstel TOMMELEIN.
715
Art. 4, § 1 wetsvoorstel TOMMELEIN; art. 5, § 1 wetsvoorstel DEFRAIGNE; art. 7 wetsvoorstel MAHOUX; art. 7 wetsvoorstel
TEMMERMAN en SWENNEN.
133
uitgesproken in het voordeel van de wensouders, blijft de draagmoeder (en eventueel haar
partner) de juridische ouder van het kind. Aan juridisch ouderschap zijn echter heel wat
fundamentele zaken verbonden, zoals nationaliteit, erfenis en onderhoudsplicht. Het feit dat de
wensouders enkele maanden moeten wachten alvorens ze zichzelf definitief de juridische ouders
van het kind kunnen noemen, is in feite maar een klein probleem in vergelijking met de andere
problemen die nog kunnen opduiken. Wensouders die in conflict zijn met de draagmoeder,
bevinden zich in een nog veel pijnlijkere situatie. De Parental Order biedt geen oplossing voor de
problemen die kunnen opduiken in de context van draagmoederschap. De Parental Order werkt
immers enkel, indien er zich geen conflicten voordoen. Een van de voorwaarden is immers dat alle
partijen hun onvoorwaardelijke toestemming moeten verlenen. Als er dus geen consensus is
onder de partijen kan de Parental Order niet worden toegekend. Het tweede probleem lijkt dus
evenzeer aanwezig te zijn in het Verenigd Koninkrijk als in België.
214. Hoewel de draagmoederschapsovereenkomst daar rechtsgeldig is, is ze onafdwingbaar. Een
overeenkomst afgesloten tussen de wensouders met de draagmoeder waarin wordt bepaald dat
de draagmoeder het kind na de geboorte zal afstaan en waarin deze belooft mee te werken aan
de procedure inzake de toekenning van een Parental Order, heeft juridisch gezien geen enkele
waarde. Het gevolg is dat draagmoederschap niet illegaal is, maar dat het blijft hangen in de
privésfeer. Wensouders zullen zelf inspanningen moeten leveren om een geschikte draagmoeder
te vinden. Ze kunnen geen zoekertje plaatsen in de krant en kunnen geen commercieel
tussenpersoon (zoals bijvoorbeeld een advocaat) inschakelen. Als er iets misloopt, kan men zich
niet tot de rechter wenden om de gedwongen tenuitvoerlegging te vorderen. Indien de
draagmoeder zich bedenkt en het kind weigert af te staan, kunnen de wensouders niet langer
verzoeken om een Parental Order, ongeacht wat ze waren overeengekomen in de overeenkomst.
215. Wensouders die beslissen om een beroep te doen op een draagmoeder hebben inderdaad
de zekerheid dat er een systeem bestaat op grond waarvan ze kunnen worden erkend als de
juridische ouders van het kind, in de veronderstelling dat ze kunnen voldoen aan alle
voorwaarden uit artikel 54 HFEA 2008. Maar in de periode tussen het afsluiten van de
overeenkomst met de draagmoeder en het toekennen van de Parental Order door de rechter
bevinden ze zich in een onzekere positie. In die periode kan nog van alles gebeuren en de
wensouders kunnen niets doen om die onzekerheid te verhelpen. Veel van die problemen vinden
hun oorzaak in het feit dat de wet de wensouders pas in een veel te laat stadium de mogelijkheid
biedt om hun ouderschap juridisch vast te stellen. De procedure vindt immers pas plaats na de
geboorte van het kind en kan maanden in beslag nemen. Dit zou kunnen verholpen worden door
de introductie van een prenatale order, wat zou inhouden dat een rechterlijke uitspraak reeds
vóór de geboorte van het kind het juridisch ouderschap van de wensouders zou vaststellen zodat
134
bij de geboorte de wensouders onmiddellijk worden vermeld in de geboorteakte.716 Als de
wensouders reeds vóór de geboorte van het kind als de juridische ouders zouden worden erkend,
krijgen ze onmiddellijk en exclusief de controle over het kind vanaf de geboorte. Dit idee werd
gelanceerd in het Britse Lagerhuis door parlementslid John Healey op 17 april 2012717: “There are
probably around 100 babies born through surrogacy each year, but the number is growing as
society is changing and science is advancing. Surely there must be a good case for Britain, like
some States in the US, to have a system of pre-birth orders.”718
216. Hoewel de Parental Order de positie van de wensouders beter beschermt dan de juridische
leegte waarin de Belgische wensouders zich bevinden, is het mijns inziens niet aangeraden om de
rechtsfiguur van de Parental Order zo maar over te nemen in de Belgische rechtsorde als een
vorm van wensouderadoptie. Het idee erachter is echter wel een goed uitgangspunt, met name
het creëren van een rechtsfiguur specifiek ontworpen voor draagmoederschap. Het grootste
probleem is dat de Parental Order vertrekt vanuit de hypothese waarin alles perfect verloopt: een
draagmoeder die geen winst nastreeft en die zich aan haar woord houdt, wensouders die de
procedure op tijd starten en die ook de genetische ouders zijn van het kind, enzovoort. Er wordt
geen rekening gehouden met andere, minder aantrekkelijke hypotheses. Commercieel
draagmoederschap wordt niet goed aangepakt, doordat de Parental Order toch steevast wordt
verleend. De problemen die rijzen bij de tijdslimiet (ten vroegste zes weken tot uiterst zes
maanden na de geboorte), zouden kunnen worden opgelost door de invoering van een pre-birth
order of een prenatale erkenning, waardoor die termijnvereiste niet langer relevant zou zijn. Dit
lijkt mij een betere oplossing dan een versoepeling voor te stellen. Hoewel de Parental Order niet
volledig kan worden gelijkgesteld met een gewone adoptie, is het er toch op gebaseerd. Dit blijkt
uit het feit dat de welfare checklist uit de Adoption and Children Act 2002 van toepassing is en dat
de afstammingsband pas na de geboorte van het kind kan worden bewerkstelligd (ook voor de
intrekking van de Parental Order en de goedkeuring van betalingen heeft men zich gebaseerd op
de adoptierechtspraak).
Bij wensouderadoptie is na de geboorte van het kind nog steeds een gerechtelijke procedure
vereist opdat de wensouders als de juridische ouders van het kind kunnen worden erkend. Dat is
emotioneel zwaar en uitputtend voor de betrokkenen. Zelfs indien de wensouderadoptie wordt
uitgesproken in het voordeel van de wensouders, kan het voor hen frustrerend zijn. Hun intentie
was reeds vóór de verwekking van het kind duidelijk: zij zouden de juridische ouders zijn van het
kind en zij zouden vanaf de geboorte de zorg dragen voor het kind. Het is onlogisch dat de
716
M. BYRN en S. SYNDER, “The Use of Pre-birth Parentage Orders in Surrogacy Proceedings”, Family Law Quarterly 2005,
(633) 634.
717
N. GAMBLE, “Surrogacy: creating a sensible national and international legal framework”, IFL 2012, 310.
718
J. HEALEY, Surrogate Parents (Leave, Pay and Allowance Arrangements),
http://www.publications.parliament.uk/pa/cm201212/cmhansrd/cm120417/debtext/1204170002.htm#12041733001183, column 193 - 194.
135
wensouders nog een procedure moeten doorlopen om hun status als ouders juridisch te
verankeren, indien ze zich al vanaf de geboorte gedragen als de ouders en ze ook (meestal)
genetisch verwant zijn met het kind. Doordat de procedures lang kunnen aanslepen en doordat
de afstammingsband pas na de geboorte van het kind kan worden vastgesteld, blijven de
draagouders gedurende een bepaalde periode (ongewild) de juridische ouders van het kind. Het
kind maakt vanaf zijn geboorte het voorwerp uit van een geding. Indien er dan nog een geschil
ontstaat tussen de betrokkenen, wordt het kind heen en weer geslingerd tussen de partijen.
Dergelijke procedure vergt immers de medewerking van de draagouders. Door de draagmoeder
een absoluut veto te geven, bestaat de kans dat ze zich na de geboorte nog bedenkt en dan staan
de wensouders machteloos. Het juridisch vacuüm waarin draagmoederschap zich bevindt in
België moet worden aangepakt. Om de onzekerheid waarin betrokkenen zich nu bevinden, te
vermijden in de toekomst, moet optimale rechtszekerheid worden nagestreefd. Dit kan het best
worden gerealiseerd door het juridisch ouderschap reeds vóór of onmiddellijk bij de geboorte
vast te stellen in hoofde van de wensouders. Op die manier wordt een vaak dure en complexe
procedure na de geboorte vermeden en kan het kind onmiddellijk integreren in het gezin van de
wensouders. Een juridische afstammingsband brengt veel rechtsgevolgen met zich mee (bv.
woonplaats, naamgeving, wettelijk erfrecht, nationaliteit, enzovoort) en moet daarom bij de
geboorte van het kind met zekerheid vaststaan, zodat meteen duidelijk is tot welke familie het
kind behoort. De rol van de draagmoeder mag echter niet worden onderschat, aangezien zij het
kind heeft gedragen en gebaard, heeft ook zij een invloed op de identiteit van het kind. Anderzijds
moet de wetgever in de nieuwe regelgeving meer belang hechten aan het wensouderschap. Er
moet een afweging, tussen de rol van de draagmoeder en het intentioneel ouderschap, worden
gezocht. Dat evenwicht moet evenwel worden gezocht in een procedure die vóór de geboorte van
het kind kan plaatsvinden en niet pas erna. Ten slotte, als men de wensouders zelf voor de keuze
zou stellen, zouden zij er logischerwijze ook voor opteren om hun ouderschap te laten vaststellen
op grond van de oorspronkelijke afstammingsregels in plaats van een regulariserende
wensouderadoptie nadien. Op die manier wordt elke onzekerheid of juridische leegte waarin het
kind zich zou kunnen bevinden na zijn geboorte vermeden.
136
DEEL VII ALTERNATIEVEN INDIEN DE PARENTAL ORDER
GEEN OPTIE IS
TITEL I ALGEMEEN
217. Niet in alle gevallen zal de Parental Order een oplossing bieden voor de wensouders. In het
geval dat de overeenkomst niet wordt nageleefd en de draagmoeder het kind weigert af te geven
na de geboorte, komen de wensouders niet in aanmerking voor een Parental Order. Hiervoor is
immers de toestemming vereist van de draagmoeder719, moet het kind reeds bij de wensouders
verblijven720 en mag de termijn van zes maanden niet zijn verstreken.721 Het kan ook zijn dat de
draagmoeder de overeenkomst wel naleeft, maar de wensouders de termijn van 6 maanden per
ongeluk hebben laten verstrijken722 of het kind niet verwekt is met het genetisch materiaal van
minstens één van beide wensouders723, ook dan is een Parental Order geen optie. De wet biedt
weinig andere mogelijkheden aan de wensouders, zelfs indien ze allebei de genetische ouders
zijn.724 De wensouders kunnen proberen om het kind te adopteren of kunnen een beroep doen op
de Children Act 1989 (hierna: CA 1989) waarin een aantal orders zijn opgelijst die de rechter kan
uitspreken in geschillen waar kinderen bij zijn betrokken.725 In de praktijk gebeurt het dan ook dat
wensouders verzoeken om een residence order op grond van artikel 8 van de CA 1989. De rechter
die over de zaak moet oordelen, kan echter geen rekening houden met wat de partijen zijn
overeengekomen in de draagmoederschapsovereenkomst, maar moet zich laten leiden door wat
in het belang is van het kind.
TITEL II VERSCHILLENDE OPTIES
Hoofdstuk 1. Adoptie
218. Indien niet aan alle voorwaarden voor een Parental Order is voldaan, kunnen de wensouders
opteren voor adoptie. Dit is bijvoorbeeld een oplossing, indien ze de termijn van zes maanden
hebben laten verstrijken of niet allebei genetisch verwant zijn met het kind. Op die manier
kunnen ze, net zoals bij een Parental Order, als de juridische ouders van het kind worden
erkend.726 Maar in een situatie waarbij de draagmoeder van gedachten verandert en het kind
voor zichzelf wenst te houden, zal ook de adoptie geen oplossing zijn voor de wensouders.
719
Art. 54 (6) HFEA 2008.
Art. 54 (4)(a) HFEA 2008.
721
Art. 54 (3) HFEA 2008.
722
Zie bijvoorbeeld JP v LP and others [2014] EWHC 595 (Fam).
723
Art. 54 (1)(b) HFEA 2008.
724
A. ALGHRANI, “Commentary. Surrogacy: a cautionary tale”, Medical Law Review 2012, (631) 635-636.
725
Residence orders, contact orders, prohibited steps orders en specific issue orders; N.V. LOWE en G. DOUGLAS,
Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 512.
726
Art. 46 (1) en (2) ACA 2002.
720
137
Daarenboven is de adoptiewetgeving complex en kan een adoptieprocedure zeer lang aanslepen.
Zelfs indien de draagmoeder instemt met adoptie, mag zij het kind niet zomaar ter adoptie
aanbieden aan de wensouders.727 Enkel een adoptieagentschap mag kinderen plaatsen bij
kandidaat-adoptanten.728 De plaatsing kan geschieden op grond van een toestemming van de
ouders van het kind of op grond van een rechterlijke beslissing.729
Hoofdstuk 2. Residence order of woonplaatsaanwijzing
Afdeling 1. Algemeen
219. Indien de wensouders niet in aanmerking komen voor een Parental Order, verkrijgen ze geen
parental responsibility en blijft de draagmoeder de juridische moeder van het kind (en eventueel
haar partner als de juridische vader). Als laatste redmiddel kunnen ze verzoeken om een residence
order. Dit houdt in dat de rechter zal aanwijzen bij wie een kind mag wonen.730 Hoewel de
wensouders niet erkend zullen worden als juridische ouders, kunnen ze dankzij de residence order
toch bekomen dat het kind bij hen mag wonen.731 Op die manier kan hun relatie met het kind
toch nog enige juridische bescherming genieten. Het nadeel is dat de residence order slechts loopt
tot de achttiende verjaardag van het kind. Nadien zal de juridische relatie tussen het kind en de
wensouders uitdoven, aangezien ze niet de juridische ouders zijn. Zoals eerder besproken in de
zaak JP v LP732 beantwoordt een residence order niet aan de ultieme doelstelling van de
wensouders, namelijk dat zij de juridische ouders worden en exclusief parental responsibility
verkrijgen. De wensouders blijven in een kwetsbare positie.
Afdeling 2. Wie kan een verzoek indienen
220. Normalerwijze wordt de residence order toegekend aan één van de ouders van het kind,
maar het kan evengoed worden uitgesproken in het voordeel van een grootouder of tante. Het
kan zelfs tegen iemands wil worden opgelegd, hoewel dat slechts zelden zal voorkomen.733
Sommigen hebben van rechtswege het recht734 om een verzoek in te dienen, dit zijn de personen
die vermoed worden een voldoende sterke band te hebben met het kind.735 Anderen mogen pas
727
Art. 92 ACA 2002; hierop is wel één uitzondering voorzien in art. 92 (4) ACA 2002; C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van
draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.), (On)geoorloofdheid van
draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (45) 59.
728
Art. 18 ACA 2002.
729
Art. 19 en 21 ACA 2002.
730
Art. 8 (1) CA 1989; J. HERRING, Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 479; N. DUFFIELD, J. KEMPTON en C. SABINE,
Family law and practice 2011, Guildford, College of Law Publishing, 2012, 171; N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s
Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 515.
731
C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (45) 60.
732
JP v LP and others [2014] EWHC 595 (Fam).
733
J. HERRING, Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 479.
734
Art. 10 (4), (5), (5A) en (5B) CA 1989.
735
N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 543.
138
een verzoek indienen nadat ze de goedkeuring van de rechter hebben verkregen.736 Op die manier
kan de rechter onrechtmatige verzoeken uitfilteren.737 De rechtbank kan ook uit eigen beweging
een order toekennen.738 De wetgever heeft geprobeerd een evenwicht te vinden tussen enerzijds
de bedoeling om de toegang tot de rechter voor iedereen te garanderen en anderzijds de wil om
diegene die instaan voor de opvoeding van de kinderen, te beschermen tegen ongewenste
procedures. Een residence order kan ook worden toegekend aan verschillende personen, zelfs
indien ze niet samenleven. In de order kan de rechter dan bepalen hoeveel tijd het kind bij de ene
en bij de andere persoon moet verblijven.739 Men spreekt dan van een shared residence order.740
Indien de order wordt toegekend aan een koppel dat wel samenwoont, spreekt men van een joint
residence order.741 Het verzoek moet worden ingediend aan de hand van een C100 formulier.742
221. De draagmoeder of wensouders kunnen hoger beroep aantekenen tegen de beslissing van
de rechter, maar de rechter in hoger beroep kan niet zomaar de beslissing van de eerste rechter
vernietigen, omdat hij niet akkoord is met diens redenering. Enkel indien de eerste rechter zich in
rechte heeft vergist, zich op foutief bewijs heeft gebaseerd, belangrijk bewijs niet in aanmerking
heeft genomen of indien de beslissing kennelijk foutief is, kan de rechter in beroep de beslissing
herzien.743 Dit om de rechtszekerheid te bewaren en hoger beroep te ontmoedigen.744
Afdeling 3. Gevolgen
222. Diegene aan wie een residence order wordt toegekend, verkrijgt automatisch parental
responsibility zolang de residence order van kracht is.745 Op die manier worden recht en feit
verenigd, aangezien de persoon bij wie het kind inwoont, logischerwijze de verantwoordelijkheid
voor het kind draagt en de noodzakelijke, dagdagelijkse beslissingen zal nemen. Toch is de
parental responsibility in twee opzichten beperkter dan die waarover de juridische ouders
beschikken.746 Een persoon in wiens voordeel een residence order wordt toegekend, kan immers
geen voogd aanduiden, noch instemmen met adoptie.747 De toekenning van een residence order
aan de wensouders (niet juridische ouders) doet bovendien geen afbreuk aan de parental
736
Her Majesty’s Courts Service, Making an application – children and the family courts,
http://www.familylaw.co.uk/system/uploads/attachments/0000/2078/CB1_1108.pdf, 5-9.
737
Art. 10 (9) CA 1989.
738
Art. 10 (1) (b) CA 1989.
739
Art. 11 (4) CA 1989.
740
Zie bijvoorbeeld JP v LP and others [2014] EWHC 595 (Fam).
741
N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 517.
742
Her Majesty’s Courts Service, Making an application – children and the family courts,
http://www.familylaw.co.uk/system/uploads/attachments/0000/2078/CB1_1108.pdf, 12; voorbeeld beschikbaar op
http://hmctsformfinder.justice.gov.uk/courtfinder/forms/c100-eng.pdf.
743
G v G (Minors: Custody appeal) [1985] 1 WLR 647.
744
J. HERRING, Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 488.
745
Art. 12 (2) CA 1989.
746
C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (45) 60; N.
DUFFIELD, J. KEMPTON en C. SABINE, Family law and practice 2011, Guildford, College of Law Publishing, 2012, 171.
747
Art. 12 (3) (b) en (c) CA 1989.
139
responsibility van de draagmoeder en haar partner (juridische ouders), behalve voor wat het
bepalen van de woonplaats betreft natuurlijk.748 Andere beperkingen zijn dat de achternaam van
het kind niet zomaar kan worden gewijzigd749 en dat het kind het Verenigd Koninkrijk niet mag
verlaten voor een periode van langer dan één maand zonder de toestemming van elkeen met
parental responsibility of mits goedkeuring van de rechter.750 Voor verhuizing binnen het Verenigd
Koninkrijk zelf is dus geen goedkeuring vereist751, noch voor een reis van bijvoorbeeld drie weken
in de zomervakantie.
223. De orders onder artikel 8 CA 1989 eindigen op de dag dat het kind de leeftijd van zestien jaar
heeft bereikt. Enkel in het geval van uitzonderlijke omstandigheden blijft de order doorlopen tot
achttien jaar.752 De ACA 2002 bracht een wijziging aan in artikel 12 van de CA 1989753 en voerde
de enhanced residence order in die van kracht bleef tot de achttiende verjaardag van het kind.754
Tot vóór 2009 hadden dus ook de residence orders slechts uitwerking tot het kind zestien jaar
was, nu geldt als algemene regel dat residence orders doorlopen tot achttien jaar tenzij de rechter
anders bepaalt. Bijgevolg werd ook de enhanced residence order uit artikel 12(5) afgeschaft.755
Afdeling 4. Voorwaarden
224. Op grond van artikel 11(7) CA 1989 kan een order richtlijnen bevatten over hoe die het best
moet worden ten uitvoer gelegd.756 Daarnaast kan de rechter verplichtingen opleggen aan
bepaalde personen757 en een termijn afbakenen waarbinnen de order uitwerking zal hebben.758
De residence order is dus een flexibel instrument dat kan worden aangepast aan de concrete
situatie. Enerzijds moet de order voldoende gedetailleerd zijn zodat partijen duidelijk weten wat
van hen wordt verwacht, anderzijds moet aan de partijen ook ruimte worden gelaten om kleine
geschillen onderling op te lossen zonder tussenkomst van de rechter.759 De rechtspraak heeft een
aantal beperkingen geformuleerd inzake de bevoegdheid van de rechter onder artikel 11 (7).760
Allereerst zijn de voorwaarden ondergeschikt aan de order zelf en mogen dus niet het doel op zich
zijn. Ten tweede mag de voorwaarde niet onverenigbaar zijn met de order. In het kader van een
748
C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (45) 60.
749
Art. 13 (1)(a) CA 1989; N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 550.
750
Art. 13 (1)(b) en (2) CA 1989.
751
N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 515.
752
Art. 9 (6) en art. 91 (10) CA 1989.
753
Art. 12 (5) CA 1989.
754
N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 603.
755
Art. 37 van de Children and Young Person Act 2008 wijzigt de Children Act 1989 (met betrekking tot de
geldigheidsduur van een residence order en de afschaffing van de enhanced residence order).
756
Art. 11 (7)(a) CA 1989.
757
Art. 11 (7)(b) CA 1989.
758
Art. 11 (3) in combinatie met art. 17(7)(c) maakt het mogelijk voor de rechter om voorlopige maatregelen te nemen
bij wijze van een residence order die zal gelden voor een bepaalde periode, men spreekt van ‘interim’ residence orders;
N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007,519-520.
759
J. HERRING, Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 486.
760
J. HERRING, Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 486-488.
140
residence order kan bijvoorbeeld niet geëist worden dat de moeder en het kind in een
opvangtehuis of instelling gaan wonen, de grondslag van een residence order is net dat de vrouw
of man mag kiezen waar hij of zij zal wonen met het kind. Ten derde mogen de voorwaarden ook
niet de fundamentele rechten van de ouders aantasten, een ouder verbieden te verhuizen is
bijvoorbeeld een ongeoorloofde aantasting van diens rechten tenzij de omstandigheden
uitzonderlijk zijn. Ten vierde mogen de voorwaarden ook niet worden gebruikt om via een
achterpoortje hetzelfde effect te verkrijgen als met een andere order op grond van een andere
wet. Ten slotte moet de voorwaarde afdwingbaar zijn, wat inhoudt dat je niet kunt verbieden om
het kind borstvoeding te geven761 of eisen dat het kind elke avond om half zeven in bed ligt.762
Afdeling 5. Welzijn van het kind
§ 1. De belangrijkste overweging
225. Net zoals bij de Parental Order is in het kader van de residence order het welzijn van het kind
de belangrijkste overweging van de rechter.763 De rechter moet niet op zoek gaan naar wat het
beste is voor het kind in een ideale wereld, maar moet kijken naar de zaak die voor hem wordt
gebracht. Wat het beste zal zijn voor het kind hangt dus af van de concrete feiten van de zaak. De
rechter baseert zich hiervoor niet louter op zijn instinct, maar schakelt het advies in van
experten.764 Meestal zal dit een maatschappelijk werker zijn die een rapport zal opstellen van zijn
bevindingen. Hiervoor moet hij interviews afnemen van de betrokken partijen en hen thuis
opzoeken. De rechter hecht grote waarde aan de uitslag van het rapport, maar is niet verplicht de
mening van de expert te volgen.
§ 2. Verenigbaar met artikel 8 EVRM
226. Artikel 8 EVRM garandeert het recht op een privé- en gezinsleven. Rechters die kennis
nemen van familiale geschillen, moeten bijgevolg de rechten van alle betrokken gezinsleden in
aanmerking nemen en een afweging maken tussen de belangen van alle betrokken partijen.765 Op
het eerste gezicht lijkt het welzijnsprincipe in het Verenigd Koninkrijk strijdig te zijn met artikel 8
EVRM, want als het belang van het kind altijd voorrang heeft en in feite het enige is waar de
rechter rekening mee moet houden, betekent dit dat de rechten van de ouders worden
genegeerd en altijd moeten wijken voor het belang van het kind. Er wordt dus geen eerlijke
afweging gemaakt. Maar de Britse rechters hebben de rechtspraak van het EHRM zodanig
761
B v B (Custody: Conditions) [1979] 1 FLR 358.
Re C (A Childr) (HIV Test) [1999] 2 FLR 1004.
763
Art. 1(1) CA 1989.
764
Art. 7(1) CA 1989; J. HERRING, Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 495.
765
F. KAGANAS en S. DAY SCLATER, “Contact Disputes: narrative constructions of ‘good’ parents”, Feminist Legal Studies
2004, (1) 14.
762
141
geïnterpreteerd dat het welzijnsprincipe overeind is gebleven.766 Men beroept zich bijvoorbeeld
op de zaak Yousef v Netherlands767 waar het hof uitdrukkelijk verwijst naar het dominante
karakter van het belang van het kind: “That in judicial decisions where the rights under artikel 8 of
parents and those of the child are at stake, the child’s rights must be the paramount
consideration. If any balancing of interestst is necessary, the interests of the child must prevail...”
Of de zaak Hoppe v Germany768 waaruit blijkt dat het belang van het kind altijd voorrang heeft in
geval van conflict: “A fair balance must be struck between the interests of the child and those of
the parent and that, in striking such a balance, particular importance must be attached to the best
interests of the child which, depending on their nature and seriousness, may override those of the
parent.”769 Anderzijds bestaat er ook nog het internationale kinderrechtenverdrag (IVRK). Op
grond van artikel 3(1) IVRK moeten de nationale hoven en rechtbanken het belang van het kind
centraal stellen en moet hun beslissing steeds zijn gebaseerd op wat in het belang is van het kind.
Artikel 3 IVRK is net zoals artikel 8 EVRM een internationale verdragsbepaling die het Verenigd
Koninkrijk moet naleven. Artikel 1 (1) van de CA 1989 is op het eerste gezicht dus strijdig met
artikel 8 EVRM, maar beantwoordt anderzijds wel aan de doelstellingen van het IVRK. Mijns
inziens kunnen artikel 8 EVRM en artikel 3 IVRK perfect tegelijk worden nageleefd. In eerste
instantie
moeten
de
belangen
draagmoederschapsovereenkomst
in
van
alle
aanmerking
betrokken
worden
partijen
genomen.
Maar
bij
de
indien
er
tegengestelde belangen zijn en er geen compromis kan worden gevonden, moet steevast
voorrang worden verleend aan het belang van het kind.
§ 3. Welfare Checklist
227. Hoewel de CA 1989 nergens het begrip welzijn definieert, werd daarentegen wel een
checklist ingevoerd in artikel 1(3) van de CA 1989. Deze bevat een lijst met factoren die de rechter
in aanmerking moet nemen bij het nemen van zijn beslissing en is vergelijkbaar met de welfare
checklist uit de ACA 2002 die toepasselijk is in de context van de Parental Order. De lijst is niet
exhaustief wat betekent dat de rechter nog andere zaken in aanmerking mag nemen. Welk belang
aan elk criterium moet worden gehecht, wordt nergens bepaald. De rechter oordeelt dus zelf
welk gewicht hij aan wat geeft.770 Het doel van die lijst is dat advocaten bij het verzamelen van
766
Re KD (A Minor) (Ward: Terminations of Access) [1998] AC 806; Payne v Payne [2001] EWCA Civ 166; F. KAGANAS en S.
DAY SCLATER, “Contact Disputes: narrative constructions of ‘good’ parents”, Feminist Legal Studies 2004,
http://www.naccc.org.uk/downloads/Contact_disputes.pdf, 14.
767
Yousef v Netherlands [2003] 1 FLR 210; N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University
Press, 2007, 453.
768
Hoppe v Germany [2003] 1 FLR 384, para. 49; N. DUFFIELD, J. KEMPTON en C. SABINE, Family law and practice 2011,
Guildford, College of Law Publishing, 2012, 182.
769
J. FORTIN, Children’s Rights and the Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 70.
770
N. DUFFIELD, J. KEMPTON en C. SABINE, Family law and practice 2011, Guildford, College of Law Publishing, 2012, 183; J.
HERRING, Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 497.
142
hun bewijs, experts bij het voeren van hun onderzoek en rechters bij het nemen van hun
beslissingen zich focussen op dezelfde aspecten.771
228. Allereerst houdt de rechter rekening met de mening van het kind.772 Hoe ouder het kind is,
hoe meer dit criterium zal doorwegen in de beslissing van de rechter.773 Een kind van twaalf jaar
verplichten om bij zijn vader in te trekken zonder rekening te houden met het feit dat het kind
zich daar tegen verzet, is geen juiste aanpak.774 Om de mening van het kind te achterhalen, zal de
rechter zich baseren op het rapport opgesteld door de maatschappelijk werker (of een andere
expert op dat vlak).775 Tegenwoordig moedigt men de rechter aan om het kind vaker zelf te
horen.776 Op die manier zijn de kinderen meer betrokken in de procedure en kan de rechter beter
achterhalen wat de wensen zijn van het kind. Op internationaal niveau waarborgt artikel 12 IVRK
het recht voor kinderen om te worden gehoord door de rechter. Bij zaken van draagmoederschap
is het kind vaak nog te jong en speelt dit criterium geen grote rol. Een kind van zes jaar of jonger is
afhankelijk van de persoon die zorg voor hem draagt en volgt dus de mening van zijn/haar
verzorger.777
Vervolgens moet worden gekeken naar de (fysieke, emotionele en educatieve) behoeftes van het
kind en naar de mate waarin de ouders daaraan kunnen tegemoetkomen.778 Meestal vertrekt
men vanuit het idee dat het kind bij zijn natuurlijke ouders moet blijven.779 Maar wie zijn de
natuurlijke ouders in de context van draagmoederschap? Er kan immers een onderscheid worden
gemaakt tussen drie categorieën van natuurlijke ouders: de genetische ouders, de biofysiologische ouders en de sociaal-psychologische ouders.780 Meestal vallen die categorieën
samen, maar in de context van draagmoederschap zal dit niet altijd het geval zijn. Ondanks dat
men er vaak vanuit gaat, bestaat er geen algemeen (wetenschappelijk) principe of vermoeden dat
kinderen beter af zijn bij hun moeder.781 Volgens sommige rechtspraak mogen baby’s niet worden
gescheiden van hun moeder.782 Men legt hierbij wel de nadruk op het woord “baby”. Bij
771
N. DUFFIELD, J. KEMPTON en C. SABINE, Family law and practice 2011, Guildford, College of Law Publishing, 2012, 182;
N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 468.
772
Art. 1 (3)(a) CA 1989.
773
“How far the wishes of children should be the determinative factor… vary on the particular facts of each case. Those
views must be considered… carry more weight as the children grow older” in Re P (Minors) (Wardship: Care and Control)
[1992] 2 FCR 681; N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 585.
774
Zie bijvoorbeeld M v M (Custody appeal) [1987] 1 WLR 404.
775
N. DUFFIELD, J. KEMPTON en C. SABINE, Family law and practice 2011, Guildford, College of Law Publishing, 2012, 183.
776
Family Justice Council, Guidelines for Judges Meeting Children who are subject to Family Proceedings, April 2010,
http://www.familylaw.co.uk/system/uploads/attachments/0000/3356/Guidelines_for_Judges_Meeting_Children.pdf.
777
J. HERRING, Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 497.
778
Art. 1 (3)(b) CA 1989.
779
Re H (A Minor) (Custody: Interim Care and Control) [1991] 2 FLR 109; N. DUFFIELD, J. KEMPTON en C. SABINE, Family law
and practice 2011, Guildford, College of Law Publishing, 2012, 184.
780
Re G (Children) [2006] UKHL 43; N. DUFFIELD, J. KEMPTON en C. SABINE, Family law and practice 2011, Guildford, College
of Law Publishing, 2012, 184.
781
N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 587.
782
“… there is a rebuttable presumption of fact that the best interests of a baby are served by being with its mother, and
I stress the word baby” in Re W (A Minor) (Residence Order) [1992] 2 FLR 332 en “… where a very young child has been
Let op: Voetnoot wordt vervolgd op de volgende pagina
143
draagmoederschap heeft het kind echter twee moeders: de draagmoeder en de wensmoeder.
Aan wie moet dan de voorkeur worden gegeven: de vrouw op wiens initiatief het kind is verwekt
of de vrouw die het kind heeft gedragen? Meestal doelt men op de vrouw die het kind
borstvoeding geeft en die zich sinds de geboorte over het kind heeft ontfermd. Bijgevolg zal de
draagmoeder het sterkst in haar schoenen staan.
De rechter moet zich ook afvragen welke invloed een wijziging in omstandigheden kan hebben op
het kind.783 Normalerwijze verkiest de rechter voor behoud van de status quo.784 Indien een kind
reeds gesetteld is bij de draagmoeder, zullen de wensouders goede redenen moeten aanbrengen
om het kind daar weg te halen en aan hen toe te wijzen. De rechter zal ook niet gauw geneigd zijn
om broers en zussen te splitsen.785 Indien het kind reeds een band heeft opgebouwd met de
andere kinderen van de draagmoeder, zal men niet geneigd zijn die van elkaar te scheiden. In de
eerste levensjaren zijn structuur en een vertrouwde omgeving van belang voor het kind.786
Bestaande banden doorbreken kan nefast zijn voor de ontwikkeling van het kind. De persoon bij
wie het kind verblijft, heeft dus het voordeel van de twijfel.787 Dit kan leiden tot misbruik,
aangezien die persoon er vaak alles aan zal doen om de procedure zo lang mogelijk te rekken.788
De rechter moet ook rekening houden met het geslacht van het kind, diens leeftijd en diens
achtergrond.789 De leeftijd van het kind kan worden gekoppeld aan andere criteria zoals de
mening van het kind en het feit dat moeders beter kunnen voorzien in de emotionele behoeften
van hun baby.790 Vervolgens moet ook worden gecontroleerd of het kind schade791 heeft geleden
of dreigt te lijden.792 Het begrip schade wordt ruim uitgelegd en omvat zowel fysieke als
psychologische letsels.793 De rechter moet onderzoeken wie het beste kan instaan voor de zorg
van het kind794, wat bijvoorbeeld relevant kan zijn bij een kind met een handicap. Er kan
eventueel ook worden gekeken naar het strafblad, de levensstijl, het druk werkschema, enzovoort
van de partijen.795 Ten slotte staat het de rechter vrij om andere orders toe te kennen dan
with its mother since birth and there is no criticism of her ability to care for the child only the strongest competing
advantages are likely to prevail.” in Brixey v Lynas [1996] 2 FLR 499.
783
Art. 1(3)(c) CA 1989.
784
“The more satisfactory the status quo, the stronger the argument for not interfering. The less satisfactory the status
quo, the less one requires before deciding to change.” in S v W [1980] 11 Fam Law 81.
785
“…brothers and sisters should wherever possible, be brought up together, so that they are an emotional support to
each other in the stormy waters of the destruction of their family.” in C v C (Minors: Custody) [1988] 2 FLR 291.
786
D v M (A Minor: Custody Appeal) [1983] Fam 33, para. 41.
787
N. DUFFIELD, J. KEMPTON en C. SABINE, Family law and practice 2011, Guildford, College of Law Publishing, 2012, 184.
788
J. HERRING, Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 500; zie ook de zaak Baby D waarbij de vordering van de
Belgische wensouders om de Nederlandse wensouders uit de voogdij te ontzetten, werd geweigerd omdat dit voor het
kind te traumatisch zou zijn.
789
Art. 1 (3)(d) CA 1989.
790
N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 591.
791
Definitie van wat moet worden verstaan onder schade is terug te vinden in art. 31 (9) CA 1989.
792
Art. 1 (3)(e) CA 1989.
793
N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 593.
794
Art. 1 (3)(f) CA 1989.
795
N. DUFFIELD, J. KEMPTON en C. SABINE, Family law and practice 2011, Guildford, College of Law Publishing, 2012, 185.
144
diegene waarom werd verzocht. De rechter moet immers telkens nagaan of de order waarom
werd verzocht wel de meest geschikte is.
Afdeling 6. Principe van geen vertraging en no order
229. Naast de checklist uit artikel 1(3) moet de rechter nog twee andere zaken in acht nemen. Ten
eerste het principe van geen vertraging.796 Hoe langer de procedure duurt, hoe langer de partijen
in de onzekerheid verkeren en hoe hoger het stressniveau kan oplopen. Artikel 6 EVRM verbiedt
onnodige vertraging van de procedure. Daarom moet de rechter een agenda opstellen.797 Ten
tweede is er nog het no order principe.798 Een order kan slechts worden toegekend indien er een
aanwijsbaar voordeel is voor het kind. Als het welzijn van het kind er niet door wordt bevorderd
dan is er ook geen reden om een order toe te kennen.
Hoofdstuk 3. Contact Order
230. Indien er een residence order is, kan de rechter ook een contact order toekennen. Dit houdt
in dat de persoon bij wie het kind leeft, regelmatig contact moet toestaan tussen het kind en de
persoon aangeduid in de contact order.799 Dat contact kan zowel rechtstreeks, face-to-face en
eventueel onder toezicht, als onrechtstreeks zijn, dus via e-mail, telefoon, skype... Wanneer de
residence order wordt toegekend aan de draagmoeder, kunnen de wensouders dus nog eisen dat
ze contact mogen onderhouden met het kind. De rechter gaat ervan uit dat elk kind het recht
geeft om zijn ouders te kennen, zodat het meestal in het voordeel van het kind zal zijn om een
contact order toe kennen in hoofde van de ouder bij wie het kind niet verblijft. In het kader van
draagmoederschap kan men zich de vraag stellen wie de ouders van het kind zijn. Hoewel de
wensouders misschien niet de juridische ouders zijn, kunnen ze immers wel de genetische ouders
zijn.
Hoofdstuk 4. Special guardianship of bijzondere voogdij
231. De Adoption and Children Act 2002 heeft de special guardianship800 geïntroduceerd als een
alternatief voor adoptie.801 Het voornaamste verschil met adoptie houdt in dat het juridisch
ouderschap van de geboorteouders niet wordt beëindigd. Dit mechanisme is vooral geschikt voor
oudere kinderen die niet per se willen worden gescheiden van hun geboorteouders, maar tijdelijk
beter worden opgevoed door andere familieleden of bij sommige etnische minderheidsculturen
waar adoptie strijdig is met hun cultuur of religie of bijvoorbeeld asielkinderen die nood hebben
796
Art. 1(2) CA 1989.
Art. 11(1) CA 1989.
798
Art. 1(5) CA 1989.
799
N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 521.
800
Art. 14A – 14G CA 1989.
801
J. HERRING, Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 694.
797
145
aan een permanente verblijfplaats, maar die wel nog een sterke band hebben met hun familie.802
De bijzondere voogden worden dus geen juridische ouders, maar verkrijgen wel veel van de
rechten en verantwoordelijkheden waarover de juridische ouders beschikken. De bijzondere
voogd zal automatisch over parental responsibility beschikken en is gerechtigd om dat exclusief
uit te oefenen met uitsluiting van elke andere persoon, behalve natuurlijk indien er nog een
tweede bijzondere voogd is aangeduid. Dit betekent evenwel niet dat de parental responsibility
van de biologische ouders uitdooft. Het kan aanschouwd worden als een systeem tussen de
adoptie en de residence order.803
TITEL III IN DE PRAKTIJK
232. In het volgend hoofdstuk worden twee draagmoederschapszaken besproken waarbij de
grootste nachtmerrie van elk wenskoppel was uitgekomen: de draagmoeder trok zich terug en
besloot om het kind voor zich te houden. Beide zaken hebben geleid tot een ander eindresultaat
wegens de verschillende context. Daarom kan een schets van de feiten hier niet achterwege
worden gelaten.
Hoofdstuk 1. Residence order in voordeel wensouders
233. In de zaak Re N (A Child)804, ook gekend onder de naam Re P (Surrogacy: Residence)805, had
de draagmoeder een obsessieve drang om zich voort te planten. Ze had reeds vijf kinderen van
vijf verschillende vaders, toen de zaak aanhangig werd gemaakt voor de rechtbank. Na de
geboorte van haar eerste twee kinderen ging ze samenwonen met een man die onvruchtbaar
was. Met twee kinderen was ze echter niet tevreden en ze wenste nog een derde. Toen ze hoorde
dat een baby te vondeling was gelegd, beweerde ze dat het kind van haar was. Ze liet haar eerste
twee kinderen in de steek. Aangezien ze niet de moeder was van de vondeling en dit algauw aan
het licht kwam, eiste ze haar twee kinderen terug op en zette ze haar zoektocht verder. Ze ging
naar een vruchtbaarheidskliniek en verzocht om een IVF-behandeling. Na een grondig medisch en
sociaalpsychologisch onderzoek werd ze ongeschikt verklaard en werd haar verzoek geweigerd.
Vervolgens huwde ze met de man met wie ze samenwoonde en wenste over te gaan tot adoptie,
maar ook dat idee werd vlug verlaten. Later werd ze toch weer zwanger en hoewel haar man
onvruchtbaar was, beweerde ze dat het zijn kind was. Maar drie kinderen waren nog steeds niet
genoeg. De draagmoederschapsorganisatie COTS trok haar aandacht. Ze bood zich aan als
802
Re S (adoption or special guardianship order) [2007] EWCA civ 54; N. DUFFIELD, J. KEMPTON en C. SABINE, Family law and
practice 2011, Guildford, College of Law Publishing, 2012, 180.
803
J. HERRING, Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 695; N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford,
Oxford University Press, 2007, 604.
804
[2008] 1 FLR 177; N. GAMBLE, “Surrogacy. Children of our time”, Family Law Journal 2008,
http://nataliegambleassociates.co.uk/assets/assets/Childrenofourtime.pdf, 12.
805
M. WELSTEAD, “Case commentary. Addicted to motherhood – a cautionary tale”, Denning Law Journal 2010, 209-218;
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements. Legal
regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 384.
146
potentiële draagmoeder en werd in contact gebracht met een eerste wenskoppel. Tijdens de
zwangerschap belde ze de wensouders op om te zeggen dat ze een miskraam had gehad en ze
verder geen contact meer wenste. In werkelijkheid beviel de vrouw enkele maanden later van een
dochtertje. Vervolgens bracht COTS haar in contact met een tweede wenskoppel. Ook dit koppel
belde de draagmoeder op en beweerde ze dat ze een miskraam had gehad.
Enkele maanden voor haar bevalling ontstond er een grote ruzie tussen de draagmoeder en haar
oudste dochter. De dochter belde COTS op en vertelde de waarheid over de twee zogezegde
miskramen.806 Het eerste koppel ontdekte het bestaan van hun vierjarig dochtertje en het tweede
koppel ontdekte dat de draagmoeder binnenkort zou bevallen van hun kind. In beide situaties was
de wensvader de genetische vader van het kind. De eerste wensvader verzocht om een contact
order. Hij trok zijn verzoek voor de rechtbank echter in, nadat de draagmoeder hem had beloofd
contact toe te staan en het meisje over haar oorsprong zou vertellen later.807 Het is opmerkelijk
dat de wensvader de draagmoeder zomaar op haar woord geloofde, gezien haar gedrag in het
verleden. De tweede wensvader had meteen om een residence order verzocht.808 Op de laatste
zitting was het kind reeds 18 maanden oud. Tussen het kind en de draagmoeder was een band
ontstaan. Maar ook met de wensouders was er een band, aangezien zij gedurende de procedure
contact hadden onderhouden met het kind.809
234. Rechter Coleridge gaf toe dat het vanuit humaan oogpunt verstaanbaar is dat een
draagmoeder van mening verandert en de overeenkomst verbreekt.810 Ten slotte draagt ze het
kind negen maanden in zich. Maar in casu was de draagmoeder niet zomaar van mening
veranderd. Ze had nooit de intentie gehad om op te treden als draagmoeder. Dit was gewoon een
achterbakse manier om haar eigen kinderwens te vervullen. Ze had die twee mannen op een
onmenselijke, wrede manier misleid. Het welzijn van het kind moest echter centraal staan.
Vervolgens moest de rechter nagaan welke ouders het best zouden beantwoorden aan de noden
van het kind. Hij stelde zich de volgende vragen: in welk gezin zal het kind zich het best kunnen
ontwikkelen tot een zelfstandig persoon en bij wie zal hij zich ten volle kunnen ontplooien? De
rechter geloofde niet dat de draagmoeder in de nabije toekomst haar gedrag zou wijzigen. Haar
obsessie om kinderen te krijgen, zat diepgeworteld.811 De wensouders daarentegen waren
welgestelde, eerlijke mensen die reeds een eerder kind hadden uit een succesvolle
draagmoederschapsovereenkomst. Het kind weghalen bij de draagmoeder was de beste
806
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements.
Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 384.
807
A. ALGHRANI, “Commentary. Surrogacy: a cautionary tale”, Medical Law Review 2012, (631) 637.
808
A. ALGHRANI, “Commentary. Surrogacy: a cautionary tale”, Medical Law Review 2012, (631) 637.
809
M. WELSTEAD, “Case commentary. Addicted to motherhood – a cautionary tale”, Denning Law Journal 2010,(209) 210213.
810
S. ASHENDEN, Surrogacy, law and parenthood: reproblematising relations of government and freedom, 12 december
2008, http://www.archive.cresc.ac.uk/projects/government_and_freedom/documents/SamanthaAshenden.pdf, 7.
811
M. WELSTEAD, “Case commentary. Addicted to motherhood – a cautionary tale”, Denning Law Journal 2010, (209)
215.
147
beslissing op lange termijn.812 Dus hoewel de draagmoeder en haar echtgenoot de juridische
ouders waren van het kind en ze volgens het maatschappelijk rapport goed zorgden voor het kind
en het kind reeds een band had opgebouwd met zijn broers en zussen, werd het kind toch
toevertrouwd aan de wensouders.
De rechter benadrukte dat hij met zijn beslissing niet de bedoeling had om de draagmoeder en
haar man te straffen, omdat ze de overeenkomst niet hadden nageleefd of omdat ze de
wensouders hadden misleid. Maar hun afwijkend gedrag was wel relevant bij de beoordeling of ze
al dan niet geschikte ouders waren.813 Hun gedrag toonde aan dat ze niet geschikt waren om
kinderen op te voeden. De draagmoeder stelde hoger beroep in tegen deze beslissing, maar haar
verzoek werd afgewezen.814 De rechter in hoger beroep legde opnieuw de nadruk op het bedrog
van de draagmoeder en vertrouwde daarom het kind toe aan de wensouders.815
Hoofdstuk 2. Residence order in voordeel draagmoeder
235. Zoals in de vorige zaak ging het in de zaak CW v NT and another816 om een
draagmoederschapsovereenkomst die foutief was afgelopen. Het grote verschil was dat de
draagmoeder aanvankelijk wel de bedoeling had gehad om de overeenkomst na te leven, maar
zich gedurende de zwangerschap had bedacht. Volgens de rechter was er geen bewijs dat ze de
overeenkomst had gesloten met als doel het kind voor zich te houden.817 In tegensteling tot de
vorige zaak was er dus geen bedrog in hoofde van de draagmoeder, maar was ze initieel te goeder
trouw. Het natuurlijke proces van het dragen en het baren van een kind creëert immers een band
en kan soms zodanig sterk zijn dat de draagmoeder niet langer in staat is om het kind af te
staan.818
236. De wensvader die bovendien ook de biologische vader was, verzocht al zeven dagen na de
geboorte om een residence order. Zowel de draagmoeder als de wensouders hadden zich
ongepast gedragen volgens de rechter.819 De draagmoeder had een fictieve persoon, Samantha
812
S. ASHENDEN, Surrogacy, law and parenthood: reproblematising relations of government and freedom, 12 december
2008, http://www.archive.cresc.ac.uk/projects/government_and_freedom/documents/SamanthaAshenden.pdf, 7.
813
M. WELSTEAD, “Case commentary. Addicted to motherhood – a cautionary tale”, Denning Law Journal 2010, (209)
214.
814
In the matter of N (A Child) [2007] EWCA Civ 1053.
815
Zie para. 4: “In particular, and crucially, he found that the P's had deliberately embarked on a path of deception,
driven by Mrs. P's compulsive desire to bear a child or further children, and that she had never had any other objective
than to obtain insemination by surrogacy, with the single purpose of acquiring for herself, and her family, another child.
This was crucially important, since it informed the review of the experts and the review of the judge of the medium and
long-term future of N, if the responsibility for his future care were left with the P's.”
816
CW v NT and another [2011] EWHC 33 (Fam).
817
CW v NT and another [2011] EWHC 33 (Fam), para. 34.
818
CW v NT and another [2011] EWHC 33 (Fam), para. 1.
819
Para. 22: “The fact that none of the three principal witnesses has been entirely frank with the court has made my task
significantly more difficult”; A. ALGHRANI, “Commentary. Surrogacy: a cautionary tale”, Medical Law Review 2012, (631)
632.
148
Woodfield, gecreëerd online, om te achterhalen wat de wensouders van plan waren en ze had
duidelijk geknipt en geplakt in de e-mails die ze aan de rechter voorlegde als bewijsmateriaal. De
draagmoeder was een fervent gebruiker van het internet waarbij ze zichzelf en haar kinderen
blootstelde aan allerlei gevaarlijke invloeden. Ten slotte beweerde een vriendin van de
draagmoeder dat ze haar baby aan haar had beloofd in plaats van aan de wensouders.820
Anderzijds hadden de wensouders in het verleden een zwangere prostituee uitgenodigd in hun
huis die op het internet bekend stond om haar diensten als draagmoeder aan te bieden. De
wensouders beweerden echter niets af te weten van haar job als prostituee noch van haar
interesse in draagmoederschap en wensten haar gewoon bescherming aan te bieden tegen
huiselijk geweld. Ongeacht of hun verhaal nu klopte of niet, deed dit de rechter twijfelen aan hun
bekwaamheid als ouders (elke redelijke persoon weet dat iemand in huis nemen die hij heeft
ontmoet via het internet, risicovol en gevaarlijk is).821 De wensouders eisten dat het kind
onmiddellijk aan hen zou worden overhandigd en dat alle contact met de draagmoeder moest
worden verbroken. Het kind kreeg echter nog borstvoeding en was afhankelijk van de
draagmoeder. De wensouders hielden geen rekening met wat in het belang was van het kind.822
237. De rechter stelde zich dezelfde vraag als in de zaak Re P en onderzocht in welk gezin het kind
zich ten volle zou kunnen ontplooien en uitgroeien tot een gelukkig, evenwichtig persoon. De
rechter hield in zijn achterhoofd dat de draagmoeder hier te goeder trouw was en de wensouders
niet had misleid. De rechter overliep de welfare checklist.823 Ten eerste was het kind nog te jong
om een mening te hebben, maar er was wel duidelijk een band aanwezig met de draagmoeder.824
Ten tweede moest worden gekeken naar de fysieke en emotionele behoeften van het kind. De
draagmoeder voorzag in zijn primaire fysieke behoeften aangezien het kind nog steeds
borstvoeding kreeg.825 Ten derde keek men naar de (negatieve) gevolgen die een wijziging van
omstandigheden zou hebben op het kind.826 Volgens de wensouders was dit geen probleem, het
kind moest meteen aan hen worden overhandigd en elk contact met de draagmoeder moest
worden verbroken. De rechter had hier zijn twijfels bij en vond het risico op emotionele schade
reëel. Het kind was nog zeer jong en volledig afhankelijk van zijn moeder.827 Volgens de rechter
was de draagmoeder meer geschikt om te voldoen aan de emotionele behoeften van het kind,
ook al stonden de wensouders er financieel beter voor.828
820
CW v NT and another [2011] EWHC 33 (Fam), para. 27-33.
CW v NT and another [2011] EWHC 33 (Fam), para. 42-43.
822
CW v NT and another [2011] EWHC 33 (Fam), para. 47-48.
823
CW v NT and another [2011] EWHC 33 (Fam), para. 59-71.
824
Art. 1 (3) (a) CA 1989.
825
Art. 1 (3) (b) CA 1989.
826
Art. 1 (3) (c) en (e) CA 1989.
827
Art. 1 (3) (d) CA 1989.
828
Art. 1 (3) (f) CA 1989.
821
149
De rechter kwam tot het tegenovergestelde besluit als in de vorige zaak en besloot dat de
draagmoeder het best in staat was om te beantwoorden aan de behoeften van het kind. De
residence order werd toegekend in het voordeel van de draagmoeder, maar ze moest wel contact
toestaan tussen de wensouders en het kind.829
Hoofdstuk 3. Kritische reflectie
238. Mijns inziens zijn de zogenaamde alternatieven hun naam als alternatief niet waardig. Ze
kunnen niet beschouwd worden als een tweede kans voor de wensouders die geen aanspraak
kunnen maken op een Parental Order. Hun grootste wens blijft onvervuld. Ze zullen nooit
beschouwd worden als de juridische ouders van het kind en hun relatie met het kind kan niet
levenslang juridische bescherming genieten. Het moet een zware teleurstelling zijn voor de
wensouders die vol goede moed in het draagmoederschapsproject zijn gestapt. Enkel bij adoptie
kan het juridisch ouderschap in hoofde van de wensouders nog worden vastgesteld, maar voor
vele wensouders is het doorlopen van een adoptieprocedure beledigend. Zij beschouwen vanaf
het begin (zelfs nog vóór de verwekking) het kind reeds als dat van hen. Zij achten het bijgevolg
niet gepast dat ze hun eigen kind moeten adopteren.
239. Het welzijn van het kind moet centraal staan op grond van het IVRK en de welfare checklist,
maar betekent dit dat zomaar voorrang moet worden verleend aan de draagmoeder telkens zij
zich bedenkt? De wensouders kunnen niet zomaar op de achterbank worden geschoven. Zij
hebben immers het initiatief genomen om het kind te verwekken. Waarom wordt dan steevast
voorrang verleend aan de vrouw die van het kind bevallen is? Toegegeven, zij vervult ongetwijfeld
een belangrijke rol en zonder haar tussenkomst was het kind er niet geweest, maar anderzijds zou
er ook geen kind zijn zonder de wensouders. Draagmoederschap is ontstaan om onvruchtbare
koppels te helpen, niet om draagmoeders te voorzien van een extra kind. Vanuit dat oogpunt kan
men dan ook redeneren dat het in het welzijn van het kind is om te worden opgevoed door de
personen die het meest en al het langst naar hem hebben verlangd, met name de wensouders.
240. In de eerste zaak heeft de rechter uitzonderlijk het risico genomen en het kind weggehaald
bij de draagmoeder.830 De draagmoeder had psychologische problemen. In feite had ze nooit
mogen optreden als draagmoeder, maar non-profit organisaties zoals COTS zijn aan geen toezicht
onderworpen, dit in tegenstelling tot vruchtbaarheidsklinieken en adoptiebureaus. Wat er ook
van zij, de achtergrond en de mentaal-psychologische toestand van draagmoeders zouden beter
moeten worden gecontroleerd. In de laatste zaak werd de overeenkomst afgesloten via het
internet zonder tussenkomst van een vruchtbaarheidskliniek en zonder tussenkomst van een
829
E. WOOLLEY, “Case comment: Re T (a child) (surrogacy: residence order) [2011] EWHC 33 (fam)”, S.S.L.R., (111) 112.
N. GAMBLE, “Surrogacy. Children of our time”, Family Law Journal 2008,
http://nataliegambleassociates.co.uk/assets/assets/Childrenofourtime.pdf, 12.
830
150
draagmoederschapsorganisatie. Bijgevolg waren de partijen niet goed ingelicht en kregen ze geen
begeleiding.
Er
is
behoefte
aan
een
regulering
voor
dergelijke
informele
draagmoederschapsovereenkomsten zodat partijen ook hier voldoende geïnformeerd zijn en
gewaarschuwd worden voor de eventuele risico’s. Zelfinseminatie is tenslotte ook niet zonder
gevaren, aangezien op die manier gemakkelijk geslachtsziektes kunnen worden overgedragen.
TITEL IV CONCLUSIE
241. De wet zit vol tegenstrijdigheden. Het juridisch ouderschap toekennen aan de draagmoeder
is in feite onverenigbaar met de definitie en de doelstelling van draagmoederschap: het baren en
dragen van een kind voor een ander. Op het moment van het afsluiten van de overeenkomst zijn
de intenties van de partijen nochtans duidelijk, toch wordt er geen waarde gehecht aan de inhoud
van de overeenkomst door de rechter, ook niet wanneer de overeenkomst foutief afloopt. Een
overeenkomst is nochtans een handig middel om latere conflicten tussen de partijen op te lossen.
Aan de hand van de overeenkomst kunnen de oorspronkelijke motivatie en doelstelling van de
partijen worden achterhaald. In de context van draagmoederschap is dit duidelijk: de
draagmoeder geeft het kind af en de wensouders ontvangen het kind. Door overeenkomsten
onafdwingbaar te maken, wordt bijgedragen tot die onzekerheid waarin wensouders zich
bevinden. Op die manier gaan vrouwen misschien een draagmoederschapsovereenkomst
afsluiten zonder zeker te zijn of ze het kind willen afstaan na de geboorte.831 Indien de
overeenkomst afdwingbaar zou zijn, betekent dit niet per se dat de draagmoeder zou kunnen
worden gedwongen om het kind af te staan aan de wensouders, maar er zou in een sanctie
kunnen worden voorzien in geval van niet-naleving van de overeenkomst, zodat een vrouw
tweemaal nadenkt alvorens in een draagmoederschapsovereenkomst te stappen en de
wensouders hoop te geven.832
Omdat een draagmoederschapsovereenkomst dus onafdwingbaar is, kan men de draagmoeder
nooit dwingen om het kind af te staan. Als de draagmoeder zich bedenkt en het kind bij zich
houdt, staan de wensouders machteloos. Een Parental Order is immers enkel mogelijk, als de
draagmoeder haar medewerking verleent, want haar toestemming is vereist. De draagmoeder
staat in een sterke positie: als ze het kind wenst te houden, dan doet ze dat ook. Indien de
wensouders toch enige rechten wensen te hebben ten aanzien van het kind kunnen ze verzoeken
om een residence order. Maar zelfs een residence order zal meestal niet in hun voordeel worden
toegekend. Tegen de tijd dat de zaak voor de rechter wordt gebracht en de procedure is afgerond,
heeft het kind reeds een band met de draagmoeder opgebouwd. Rechters zullen niet geneigd zijn
om het kind bij de draagmoeder weg te halen en het in een ander gezin, meer bepaald dat van de
831
E. JACKSON, Medical Law Text, Cases and Materials, Oxford, Oxford University Press, 2010, 853.
A. ALGHRANI, “Commentary. Surrogacy: a cautionary tale”, Medical Law Review 2012, (631) 637.
832
151
wensouders, te plaatsen, tenzij de draagmoeder volkomen ongeschikt is om het kind op te
voeden, aangezien het welzijn van het kind nog steeds de hoofdbekommernis is van de rechter.833
Bij het nemen van hun beslissing laten rechters zich leiden door het welzijn van het kind en de
welfare checklist, wat geval per geval moet worden toegepast en in elke concrete zaak kan leiden
tot een andere uitkomst afhankelijk van de feiten. Dergelijke flexibele aanpak zorgt voor
rechtsonzekerheid. Nochtans werd die checklist net ingevoerd om meer consistentie te bereiken
in de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid van de rechter om te oordelen over wat nu in
het belang is van het kind.834
242. Volgens COTS loopt in 98 procent van de gevallen de draagmoederschapsovereenkomst
goed af en ook in het Brazier Rapport stelde men vast dat de overeenkomsten meestal een succes
zijn.835 Ook in België zijn zaken zoals baby D, waarbij alles verkeerd loopt, zeldzaam.836 Dit doet
geen afbreuk aan het feit dat er situaties zijn waarin alles wel verkeerd afloopt (zoals de twee
zaken hierboven) en het zijn net die zaken die de meeste publiciteit genieten. Daarom is er nood
aan een wettelijke oplossing om te vermijden dat die kinderen het slachtoffer worden van een
geschil tussen draagmoeder en wensouders. In de meeste gevallen waarin de draagmoeder
weigerde het kind af te staan, was de draagmoeder ook de genetische moeder van het kind.837 Er
is slechts één zaak waarin de draagmoeder niet genetisch verwant was met het kind.838 Hieruit
kan worden afgeleid dat een draagmoeder met wier eicel een kind is verwerkt minder vlug
geneigd zal zijn het kind af te staan.839 Dergelijke vormen van draagmoederschap moeten dan ook
best vermeden worden.
243. De vrouw die van het kind bevalt, de draagmoeder, is altijd de juridische moeder van het
kind en verwerft automatisch ook alle rechten en verplichtingen ten aanzien van het kind.
Wensouders kunnen hun juridisch ouderschap niet reeds vaststellen vóór de geboorte van het
kind noch verzekeren dat hun ouderschap zal komen vast te staan bij de geboorte van het kind.
Aangezien hieraan heel wat rechten en verantwoordelijkheden zijn verbonden, is er nood aan een
systeem waarbij de wensouders meer zekerheid verkrijgen over hun juridisch ouderschap. Mijns
833
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements.
Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, (367) 383.
834
N.V. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 468.
835
COTS, Do many surrogates keep the baby, http://www.surrogacy.org.uk/FAQ4.htm. (consultatie op 2 april 2014); A.
ALGHRANI, “Commentary. Surrogacy: a cautionary tale”, Medical Law Review 2012, (631) 639; M. BRAZIER, A. CAMPBELL en S.
GOLOMBOK, Review for Health Ministers of current arrangements for payments and regulation, oktober 1998,
http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20130107105354/http://www.dh.gov.uk/prod_consum_dh/groups/dh_digit
alassets/@dh/@en/documents/digitalasset/dh_4014373.pdf, para. 3.38; zie ook ervaringen Bourn Hall Clinic in P.R.
BRINSDEN, “Clinical Aspects of IVF Surrogacy in Britain” in R. COOK, S. SCLATER en F. KAGANAS (eds.), Surrogate motherhood:
international perspectives, Oxford, Hart Publishing, 2003, (99) 108.
836
L. PLUYM, “Commercieel draagmoederschap is geen mensonterende behandeling van het kind baby D. door de initiële
wensouders” (noot onder Gent (jeugdkamer) 4 december 2013), TJK 2014, nr. 1, (92) 103.
837
Re P (Minors) [1987] 2 FLR 421; Re MW [1995] 2 FLR 7159; C and C [1997] Fam Law 226; Re P (Surrogacy: Residence)
[2008] 1 FLR 177; CW v NT and another [2011] EWHC 33 (Fam).
838
W and W v H [2002] 2 FLR 252.
839
A. ALGHRANI, “Commentary. Surrogacy: a cautionary tale”, Medical Law Review 2012, (631) 639.
152
inziens is de Parental Order geen zaligmakende oplossing. De invoering van dergelijk specifiek
mechanisme voor de wensouders had beter gepaard gegaan met een wijziging van de
oorspronkelijke afstammingsregels, zodat de wensouders reeds vóór of onmiddellijk na de
geboorte erkend konden worden als de juridische ouders. Dit biedt niet enkel meer zekerheid aan
de wensouders zelf, maar is in feite ook een mentale steun voor de draagmoeder. Wetende dat
het juridisch ouderschap van de wensouders reeds vaststaat, zal ze minder snel geneigd zijn om
zich te bedenken en zal ze beter afstand kunnen nemen van het kind.
153
DEEL VIII GRENSOVERSCHRIJDEND DRAAGMOEDERSCHAP
TITEL I WENSOUDERS NAAR HET BUITENLAND
Hoofdstuk 1. Britse koppels naar het buitenland
Afdeling 1. Algemeen
244. Het voldoen aan de criteria uit artikel 54 HFEA 2008 om aanspraak te kunnen maken op een
Parental Order is niet het enige probleem waarmee de wensouders worden geconfronteerd. Nog
voordat kan worden verzocht om een Parental Order, kunnen de wensouders reeds op
moeilijkheden stuiten: het kind mag zijn geboorteland niet verlaten en de toegang tot het Brits
grondgebied wordt hem ontzegd. Dit is het gevolg van de uiteenlopende nationale wetgevingen
inzake draagmoederschap en nationaliteit die met elkaar in botsing komen in de context van
grensoverschrijdend draagmoederschap. In het buitenland worden bijvoorbeeld de wensouders
erkend als de juridische ouders van het kind bij de geboorte, terwijl in het Verenigd Koninkrijk de
draagmoeder en haar echtgenoot de juridische ouders zijn. In het Verenigd Koninkrijk wordt dat
wetsconflict opgelost door enkel te kijken naar het eigen recht en geen rekening te houden met
de wetgeving van de andere betrokken landen. De juridische afstamming en de nationaliteit van
een kind hebben verregaande gevolgen en bepalen onder andere voor welk land een paspoort
kan worden aangevraagd, wat bijgevolg een invloed heeft op waar het kind vrij naartoe kan
reizen. In Amerika geldt bijvoorbeeld het ius soli beginsel. Elkeen die geboren wordt op het
Amerikaanse grondgebied, bezit automatisch de Amerikaanse nationaliteit. Andere landen,
waaronder het Verenigd Koninkrijk, vertrekken van het ius sanguinis principe, dit houdt in dat een
kind de nationaliteit van een bepaalde staat verkrijgt omdat zijn ouders die nationaliteit
hebben.840 Het behoort tot de soevereine beslissingsmacht van staten om al dan niet hun
nationaliteit toe te kennen aan personen. Als geen van de landen hun eigen onderdanen (de
draagmoeder of de wensouders) behandelt als de juridische ouders van het kind, blijft het kind
juridisch ouderloos en staatloos achter zoals in de zaak Re X and Y. Elk persoon heeft nochtans
recht op een nationaliteit op grond van artikel 15 UVRM en 7 IVRK, dit laatste geldt specifiek voor
kinderen.
245. Meer en meer Britse ouders die een beroep willen doen op een draagmoeder, richten zich
tot landen zoals India, Oekraïne en Amerika. De redenen hiervoor zijn eenvoudig: in die landen
zijn meer draagmoeders beschikbaar (mede omdat commercieel draagmoederschap er
geoorloofd is), de draagmoederschapsovereenkomst is afdwingbaar en de wensouders worden
automatisch erkend als de juridische ouders bij de geboorte van het kind door de vermelding van
840
T. LIN, “Born lost: stateless children in international surrogacy arrangements”, Cardozo Journal of International &
Comparative Law 2013, http://ww.cjicl.com/uploads/2/9/5/9/2959791/21.2_lin_cjicl.pdf, 11.
154
de naam van de wensouders in de geboorteakte (bv. in India) of op grond van een rechterlijke
beslissing vóór de geboorte (bv. in Californië).
Maar wat de wensouders vaak vergeten of niet weten, is dat het Verenigd Koninkrijk de lex fori 841
toepast en hun status als juridische ouders in het geboorteland niet zal erkennen, indien dit niet
overeenstemt met de afstammingsregels die gelden in het Verenigd Koninkrijk. In de allereerste
grensoverschrijdende draagmoederschapszaak842 kwam de rechtbank dan ook tot het besluit dat
het nationale recht voorrang heeft op het buitenlands afstammingsrecht en dat bijgevolg
buitenlandse geboorteaktes en rechterlijke uitspraken niet zomaar kunnen worden erkend. Na dit
arrest
volgde
een
stroom
van
andere
internationale
draagmoederschapszaken.
De
draagmoederschapszaken waar het meest over is geschreven, die de grootse publiciteit genieten
en die het meest worden aangehaald als precedent hebben praktisch allemaal een
grensoverschrijdend karakter. De belangrijkste zijn dan ook al besproken in het hoofdstuk met
betrekking tot de Parental Order. Bijvoorbeeld de zaak Re L843 die vaak wordt aangehaald in latere
rechtspraak en waar de rechter vaststelde dat het welzijn van het kind de eerste en belangrijkste
overweging moet vormen, de zaak Re Ij844 waar de rechter nogmaals de gevaren van
internationaal draagmoederschap wenste te benadrukken, de zaak Re S845 waar de rechter
vaststelde dat enkel in het geval van schending van de openbare orde de rechter voorbij kan gaan
aan het belang van het kind, de zaak Re D and L846 waar een Parental Order werd toegekend
zonder de vereiste toestemming omdat de Indiase draagmoeder spoorloos was, de zaak J v G847
waar de rechter het hoogste bedrag ooit goedkeurde in het kader van een commerciële
draagmoederschapsovereenkomst die was afgesloten in Californië en de zaak Re C848, de eerste
Russische draagmoederschapszaak die voor de Britse rechtbanken werd gebracht. De meeste van
die zaken hebben te maken met de laatste voorwaarde uit artikel 54 HFEA 2008, met name de
goedkeuring
van
betalingen
die
een
redelijke
onkostenvergoeding
overschrijden.
Draagmoederschap is in die landen immers vlot beschikbaar, omdat de draagmoeders een forse
vergoeding mogen ontvangen voor hun diensten. Dit is moeilijk te verenigen met de regelgeving
in het Verenigd Koninkrijk die enkel een redelijke onkostenvergoeding voorziet en die
commercieel draagmoederschap verbiedt. Maar uit de praktijk blijkt dat rechters zelfs de meest
excessieve bedragen gaan goedkeuren zolang dit in het belang van het kind is en zolang die
bedragen maar overeenstemmen met de gangbare praktijk in die landen.
841
M. WELLS-GRECO, “United Kingdom” in K. TRIMMINGS en P. BEAUMONT (eds.), International Surrogacy Arrangements.
Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013, 385.
842
X & Y (Foreign Surrogacy) [2008] EWHC 3030 (Fam).
843
L (A minor) [2010] EWHC 3146.
844
Ij (A Child) [2011] EWHC 921.
845
Re S [2009] EWHC 2977 (Jud).
846
D and L (Surrogacy) [2012] EWHC 2631 (Fam).
847
J v G [2013] EWHC 1432 (Fam).
848
Re C (A Child) [2013] EWHC 2413 (Fam).
155
Afdeling 2. Toepasselijk recht
246. Stel dat een rechter in het Verenigd Koninkrijk wordt geconfronteerd met een zaak met een
internationaal karakter waarin partijen de rechter verzoeken om de juridische ouders van het kind
aan te wijzen. Op grond van welk recht moet de rechter dan zijn antwoord funderen? De meeste
rechtsstelsels hebben hiervoor specifieke conflictregels gecodificeerd, met uitzondering van het
Verenigd Koninkrijk. Geen enkele wettelijke bepaling, noch de common law voorzien in
conflictregels in de context van het juridisch ouderschap. De afstamming is dus een kwestie van
de lex fori. Hoe komt het dat het systeem van rechtskeuze daar niet bestaat? In het Verenigd
Koninkrijk is de afstamming slechts een middel om te bepalen of het kind wettig of onwettig is.
Het vermoeden van legitimiteit houdt in dat een kind dat wordt geboren binnen het huwelijk
vermoed wordt wettig te zijn. De echtgenoot van de moeder wordt geacht de vader te zijn, maar
dat is slechts een vermoeden en kan eenvoudig worden weerlegd. Een kind geboren buiten het
huwelijk daarentegen is onwettig. Wie de juridische ouders zijn van een kind, is louter een
feitenkwestie. De ouder-kind relatie bestaat dus los van enige juridische grondslag. Bijgevolg zijn
ook geen regels nodig om te bepalen welk recht toepasselijk is. Het recht speelt enkel een rol in
het bepalen van de bewijsregels, met name wanneer het bestaan van bepaalde feiten moet
worden aanvaard.849 Kort samengevat houdt dit in dat als ouderschap een vaststaand gegeven is,
het bestaan ervan louter een kwestie van bewijs is. In dat geval heb je geen conflictregels nodig.
In de continentale rechtsstelsels, waaronder deze van België, vertrekt men vanuit een
tegenovergestelde benadering: een ouder-kind relatie bestaat maar, indien die juridisch werd
verankerd. Hier kan zich wel een conflict voordoen tussen de verschillende rechtsstelsels
aangezien elk stelsel verschillende eisen kan stellen inzake de juridische vaststelling van het
ouderschap.850 Ook in de context van het verwerven van de Britse nationaliteit bijvoorbeeld is de
ontwikkeling van conflictregels niet nodig, aangezien de British Nationality Act zelf definieert wie
de moeder en vader zijn van een kind met het oog op het verwerven van de Britse nationaliteit.
247. In de zaak Re G deed zich bijvoorbeeld vanuit Brits oogpunt geen rechtsconflict voor. De
rechter vroeg zich dan ook niet af of het juridisch ouderschap van de wensouders wel kon worden
vastgesteld op grond van de Parental Order (los van het feit of aan alle voorwaarden was
voldaan). Op grond van de HFEA zijn rechters immers bevoegd om een Parental Order toe te
kennen, indien alle voorwaarden zijn vervuld. Dus indien aan de domicilievereiste zou zijn voldaan
849
K.J. SAARLOOS, European private international law on legal parentage? Thoughts on a European instrument
implementing the principle of mutual recognition in legal parentage, doctoraatsthesis Rechten Universiteit Maastricht,
2010, 144.
850
K.J. SAARLOOS, European private international law on legal parentage? Thoughts on a European instrument
implementing the principle of mutual recognition in legal parentage, doctoraatsthesis Rechten Universiteit Maastricht,
2010, 148.
156
(en ook aan de andere voorwaarden), had de rechter de order wel kunnen toekennen.851 Een
ander geval is de zaak Re X & Y. Met betrekking tot de moederlijke afstamming merkte de rechter
op dat de draagmoeder de juridische moeder was en verwees hiervoor expliciet naar artikel 27 (1)
en (3) HFEA 1990 en kende uiteindelijk de Parental Order toe in het voordeel van de wensouders.
Hieruit kan worden afgeleid dat volgens de rechter artikel 27 (3) een rechtskeuze bevat op grond
waarvan de definitie in artikel 27 (1) altijd toepasselijk is indien het juridisch moederschap moet
worden bepaald voor de Britse rechtbanken. Met betrekking tot de vaderlijke afstamming
wierpen de wensouders op dat aan artikel 28 HFEA 1990 geen extraterritoriale werking kon
worden verleend, zodat de Oekraïense echtgenoot van de draagmoeder niet de juridische vader
kon zijn.852 Maar de rechter volgde hun redenering niet: “The intention of Parliament was to
recognise the particular relevance of marriage in surrogacy arrangements. I can see no reason
why that should be affected by questions of domicile.”853 Dus indien wordt verzocht om een
Parental Order en de rechtbank is bevoegd om de zaak te behandelen, zal enkel worden gekeken
naar de vereisten die worden gesteld in de HFEA en wordt geen rekening gehouden met vreemd
recht.
248. Maar het vermoeden van legitimiteit speelt de laatste jaren een minder grote rol. Met
betrekking tot de rechten waarover de ouders beschikken en de verplichtingen die op hen rusten,
maakt men niet langer een onderscheid naargelang het kind nu geboren is binnen het huwelijk of
niet. In een ver verleden waar ouderschap en de genetische realiteit altijd samenvielen, kon men
inderdaad ouderschap nog behandelen als een feitenkwestie. Maar de opkomst van de
kunstmatige voortplantingstechnieken en de toenemende juridische gelijkschakeling van
homoseksuele koppels hebben ertoe geleid dat de wetgever nieuwe definities heeft moeten
formuleren van de term ‘ouders’. Ook in het Verenigd Koninkrijk kunnen kinderen nu twee
moeders hebben bij de geboorte op grond van de HFEA 2008.854 De definities van moeder en
vader in de HFEA 2008 hebben een universele toepassing.855 De rechtbanken zijn er dus door
gebonden, ongeacht waar de vrouw zich bevond ten tijde van de inseminatie, ongeacht waar het
kind wordt geboren en ongeacht de nationaliteit of domicilie van de betrokken personen.
851
K.J. SAARLOOS, European private international law on legal parentage? Thoughts on a European instrument
implementing the principle of mutual recognition in legal parentage, doctoraatsthesis Rechten Universiteit Maastricht,
2010, 149.
852
K.J. SAARLOOS, European private international law on legal parentage? Thoughts on a European instrument
implementing the principle of mutual recognition in legal parentage, doctoraatsthesis Rechten Universiteit Maastricht,
2010, 149-151.
853
X & Y (Foreign Surrogacy) [2008] EWHC 3030 (Fam), para. 16.
854
Art. 42 en 43 HFEA 2008.
855
Art. 33 (3), 35 (2) en 42 (2) HFEA 2008.
157
Afdeling 3. Richtlijnen van de UK Border Agency
249. Na de eerste, problematische grensoverschrijdende draagmoederschapszaak (de zaak Re X &
Y) heeft in 2009 de UK Border Agency een document uitgevaardigd.856 De doelstelling was om een
antwoord te bieden op de immigratievraagstukken die het meest opduiken in het kader van
internationaal draagmoederschap: wanneer zal het kind geboren uit een buitenlandse
draagmoeder automatisch de Britse nationaliteit verwerven en wanneer is het kind gerechtigd het
Verenigd Koninkrijk binnen te komen op grond van de immigratieregels, het EU-recht of buiten de
regels om?857 Men benadrukt dat het louter gaat om richtlijnen en het geen gezaghebbende
interpretatie van de wet is.858 Het document wenst verder ook nog de wensouders erop te wijzen
waarmee ze rekening moeten houden, indien ze overwegen een grensoverschrijdende
draagmoederschapsovereenkomst af te sluiten. Het uiteindelijke doel is dat de wensouders
optimaal geïnformeerd zijn, zodat ze reeds zoveel mogelijk vóór de geboorte kunnen regelen,
aangezien binnen de zes maanden na de geboorte om een Parental Order moet worden verzocht
en rechters enkel bevoegd zijn, als het kind zich op het grondgebied bevindt. In 2013 werd door
de Foreign & Commonwealth Office een geüpdatete versie gepubliceerd.859
250. Aangezien er (nog) geen internationale overeenkomsten of verdragen zijn inzake
draagmoederschap, zijn de principes en definities zoals die gelden in het Verenigd Koninkrijk
toepasselijk. Wie de juridische ouders zijn, wordt bepaald aan de hand van het eigen nationaal
recht en dat nationaal recht bepaalt ook of het kind de Britse nationaliteit kan verwerven en hoe
aan het kind toegang kan worden verleend tot het grondgebied. Ook in Ierland heeft de regering
in 2012 een document met richtlijnen uitgevaardigd over hoe een kind geboren uit een
draagmoeder in het buitenland het Iers burgerschap kan bekomen of toegang kan verkrijgen tot
het grondgebied.860 Om het kind toegang te verlenen, moet bijvoorbeeld worden verzocht om
een Emergency Travel Certificate. Bij de beoordeling staat het belang van het kind centraal.861
856
HOME OFFICE UK BORDER AGENCY, Inter-country surrogacy and the immigration rules, 1 juni 2009,
https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/261435/Intercountry-surrogacyleaflet.pdf (hierna: UKBA, immigration rules).
857
M. CRAWSHAW, E. BLYTH en O. VAN DEN AKKER, “The changing profile of surrogacy in the UK - Implications for national
and international policy and practice”, Journal of Social Welfare & Family Law 2012, (267) 273.
858
UKBA, immigration rules, supra noot 856, 1.
859
Foreign & Commonwealth Office, Surrogacy Overseas, 19 juni 2013,
https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/288902/Surrogacy_overseas__updat
ed_February_2014_.pdf (hierna: FCO, Surrogacy Overseas).
860
IRISH GOVERNMENT, Citizenship, parentage, guardianship and travel document issues in relation to children born as a
result of surrogacy arrangements entered into outside the state, 2012,
http://www.inis.gov.ie/en/JELR/20120221%20Guidance%20Document.pdf/Files/20120221%20Guidance%20Document.
pdf.
861
T. LIN, “Born lost: stateless children in international surrogacy arrangements”, Cardozo Journal of International &
Comparative Law 2013, http://ww.cjicl.com/uploads/2/9/5/9/2959791/21.2_lin_cjicl.pdf, 38-39.
158
§ 1. Drie scenario’s en drie routes
251. De UK Border Agency omschrijft in het document drie routes die kunnen worden gevolgd om
aan het kind op een legale wijze toegang te verlenen tot het grondgebied. Welke route moet
worden gevolgd, is afhankelijk van het feit of de ouder-kind relatie juridisch wordt erkend in het
Verenigd Koninkrijk, wat op zijn beurt bepalend is voor de nationaliteit van het kind (wat opnieuw
een invloed zal hebben op de route die moet worden gevolgd). De meest gunstige situatie voor de
wensouders is die waarin de wensvader ook de genetische vader is en de draagmoeder single is
(scenario A). In die hypothese kan de wensvader erkend worden als de juridische vader van het
kind, indien hij zijn genetisch vaderschap kan bewijzen met een DNA-test en zijn naam is
opgenomen in de officiële documenten zoals de geboorteakte.862 De overige twee scenario’s
leiden meestal tot iets meer problemen, met name de situatie waarin de wensvader ook de
genetische vader is, maar de draagmoeder gehuwd is (scenario B)863 en de situatie waarin de
wensmoeder de genetische moeder is, hierbij maakt het niet uit of de draagmoeder gehuwd is of
niet (scenario C).864
A. Route A: Automatisch Britse nationaliteit
252. Het eerste wat de wensouders moeten nagaan, is of ze hun Britse nationaliteit kunnen
doorgeven aan het kind. In artikel 50 (9) en (9A) van de British Nationality Act 1981 wordt
gedefinieerd wie de juridische ouders van het kind zijn voor de doelstellingen van deze wet. Op
grond van artikel 50 (9) is de vrouw die van het kind bevalt, steeds de juridische moeder. Dit zal
dus altijd de draagmoeder zijn. Artikel 50 (9A) bepaalt wie de juridische vader is. Indien de
draagmoeder gehuwd is, zal haar echtgenoot zowel bij natuurlijke voorplanting, op grond van de
common law, als bij kunstmatige voortplanting, op grond van artikel 35 HFEA 2008, de juridische
vader zijn. Indien de draagmoeder ongehuwd is, kan haar civil partner865 (indien ze die heeft) of
eender welke man of vrouw erkend worden als tweede juridische ouder onder bepaalde
voorwaarden.866 Indien dan nog niemand wordt aangewezen als vader kan de vader elke andere
persoon zijn, op voorwaarde dat het bewijs van diens vaderschap wordt geleverd in
overeenstemming met de bepalingen van de British Nationality (Proof of Paternity) Regulations
2006. Artikel 2 van de British Nationality Act 1981 bepaalt dat een persoon die is geboren in het
buitenland, de Britse nationaliteit verwerft, indien zijn vader of moeder de Britse nationaliteit
heeft, tenzij ze hun nationaliteit zelf hebben verworven by descent, met name dat ze zelf zijn
geboren in het buitenland en de Britse nationaliteit hebben verkregen omdat een van hun ouders
Brits was.867 Indien de draagmoeder single is (of gescheiden of weduwe) en de wensvader Brits is
862
UKBA, immigration rules, supra noot 856, para. 25.
UKBA, immigration rules, supra noot 856, para. 26-28.
864
UKBA, immigration rules, supra noot 856, para. 29.
865
Art. 42 HFEA 2008.
866
Art. 36 en 43 HFEA 2008.
867
Art. 2 (1)(a) British Nationality Act 1981.
863
159
en een genetische band heeft met het kind, of indien de wensmoeder Brits is en erkend wordt als
de tweede juridische ouder op grond van artikel 43 van de HFEA 2008, dan verwerft het kind bij
de geboorte automatisch de Britse nationaliteit.
Wanneer de Britse nationaliteit onmiddellijk kan worden doorgegeven, kan de geboorte meteen
worden geregistreerd bij de Britse ambassade en wordt een geboorteakte uitgereikt. Het blijft wel
verplicht om de naam van de draagmoeder te vermelden in de geboorteakte. Indien het kind bij
zijn geboorte de Britse nationaliteit verwerft, kan meteen om een Brits paspoort worden verzocht
bij het Britse consulaat in het land waar het kind is geboren. Bij dat verzoek moeten een aantal
documenten worden gevoegd868, waaronder het bewijs dat de draagmoeder alleenstaande is.869
Indien dit niet het geval zou zijn, kunnen de wensouders hun juridisch ouderschap immers niet op
een legale manier vaststellen. Documenten in een vreemde taal moeten worden voorzien van een
Engelse vertaling. Aangezien de draagmoeder onvermijdelijk de juridische moeder zal zijn in het
Verenigd Koninkrijk, moeten de gegevens van de draagmoeder worden vermeld op de aanvraag
en is haar toestemming vereist alvorens een paspoort kan worden uitgereikt.870 Eens het paspoort
is verkregen, wat wel enkele weken kan duren, heeft het kind de vrije toegang tot het Verenigd
Koninkrijk.
B. Route B & C: Niet automatisch Britse nationaliteit
253. Onder de British Nationality Act 1981 zal de draagmoeder steeds de juridische moeder zijn
van het kind.871 Dus ook al wordt het kind verwekt met het genetisch materiaal van de
wensmoeder, dan nog kan de wensmoeder haar Britse nationaliteit niet doorgeven.872 Indien de
draagmoeder gehuwd is, wordt haar echtgenoot als de juridische vader erkend en kan ook de
wensvader niet zomaar zijn Britse nationaliteit overdragen op het kind. Aangezien het kind niet
automatisch bij de geboorte de Britse nationaliteit heeft, kan niet worden verzocht om een Brits
paspoort en heeft het kind geen vrije toegang tot het grondgebied. Indien de wensouders hun
kind willen meenemen naar het Verenigd Koninkrijk, moeten ze op het grondgebied waar het kind
is geboren, een Entry Clearance873 voor rekening van het kind vragen bij de dichtstbijzijnde
consulaire post die bevoegd is om daarover te oordelen. Enkel indien het kind de Britse
nationaliteit verwerft bij zijn geboorte of de nationaliteit heeft van een lidstaat van de EER zijn de
wensouders hiervan vrijgesteld. Bij het verzoek moeten een hele reeks van documenten worden
868
FCO, Surrogacy Overseas, supra noot 859, 8.
FCO, Surrogacy Overseas, supra noot 859, 2.
870
FCO, Surrogacy Overseas, supra noot 859, 3.
871
Art. 50 (9) British Nationality Act 1981.
872
Let op: dit is echter wel mogelijk indien de wensmoeder erkend wordt als de tweede juridische ouder op grond van
art. 43 HFEA 2008.
873
Para. 297 (vi), 299 en 300 Immigration Rules, https://www.gov.uk/government/publications/immigration-rules-part8.
869
160
gevoegd.874 Indien het verzoek wordt geweigerd kan beroep worden ingesteld bij het Asiel en
Immigratie Tribunaal.875
Een Entry Clearance is een visum, een toegangscertificaat of enig ander document dat wordt
uitgereikt met het oog op het verlenen van toegang tot het grondgebied. Het vormt een bewijs in
hoofde van de gerechtigde dat hij het Verenigd Koninkrijk mag binnenkomen.876 Sinds 2 oktober
2000 worden nieuwe modellen uitgereikt die bepalen vanaf welke datum deze geldig zijn en op
welke datum deze vervallen. De houder ervan mag dan gedurende die periode ongelimiteerd
reizen naar het Verenigd Koninkrijk.877 Nadat het kind de toelating heeft verkregen om zich bij zijn
wensouders in het Verenigd Koninkrijk te voegen, kunnen de wensouders verzoeken om een
Parental Order en op de dag dat de Parental Order wordt uitgesproken, verkrijgt het kind
(normalerwijze) de Britse nationaliteit.
1. Route B: Toegang op grond van de immigratieregels
254. Indien de wensouders beantwoorden aan het begrip ‘ouder’ voor de doeleinden van de
immigratiewetgeving878 kan men via die regels voor het kind toegang verkrijgen tot het
grondgebied. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de wensvader de genetische vader is en de
draagmoeder ongehuwd is, maar eerstgenoemde zijn nationaliteit niet kan doorgeven aan het
kind omdat hij zelf niet de Britse nationaliteit heeft of omdat hij zijn nationaliteit niet kan
doorgeven en route A dus niet kan worden gevolgd. Na een succesvol verzoek om Entry Clearance
voor rekening van het kind kan de wensvader het kind meenemen naar het Verenigd Koninkrijk en
is het kind gerechtigd er voor onbepaalde duur879 te verblijven indien aan alle voorwaarden880 van
paragraaf 297 van de Immigration Rules is voldaan. Eenmaal het gezin herenigd is in het Verenigd
Koninkrijk, moet worden verzocht om een Parental Order. Nadat een Parental Order is toegekend,
zullen de wensouders hun kind kunnen registreren als Brits onderdaan op grond van artikel 3 (1)
British Nationality Act 1981. Hiervoor moet men een formulier MN1 invullen en zal men nog
enkele andere documenten moeten toevoegen aan het verzoek.881 Het verzoek zal pas worden
ingewilligd indien een aantal voorwaarden zijn vervuld: minstens één van de wensouders moet de
Britse nationaliteit hebben, de draagmoeder en haar partner hebben hun toestemming verleend,
de verzoekers worden erkend als de juridische ouders van het kind in het Verenigd Koninkrijk (dus
een parental order moet zijn verkregen vooraleer het kind kan worden geregistreerd) en moest
874
UKBA, immigration rules, supra noot 856, para. 59.
UKBA, immigration rules, supra noot 856, para. 61.
876
UKBA, immigration rules, supra noot 856, para. 52.
877
UKBA, immigration rules, supra noot 856, para. 54.
878
Para. 6 Immigration Rules;
https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/301570/20140406_Immigration_Rule
s_-_Introduction_MASTER.pdf.
879
UKBA, immigration rules, supra noot 856, para. 62.
880
UKBA, immigration rules, supra noot 856, appendix 1, 17.
881
FCO, Surrogacy Overseas, supra noot 859, 8.
875
161
het kind legitiem zijn geboren in het gezin van de wensouders zou het automatisch aanspraak
hebben gemaakt op de Britse nationaliteit of zou het in aanmerking zijn gekomen voor registratie.
Eens het kind is geregistreerd, kan worden verzocht om een Brits paspoort.882
2. Route C: Toegang buiten de immigratieregels om
255. De situatie wordt nog complexer als de draagmoeder is gehuwd. In dit geval kan de
wensvader zijn juridisch ouderschap voor de doeleinden van de Immigration Rules niet
vaststellen, zelfs indien zijn zaadcellen zijn gebruikt bij de bevruchting. De Immigration Rules
voorzien geen oplossing in deze hypothese. De staatssecretaris zal vrij oordelen of Entry Clearance
al dan niet kan worden verleend. Entry Clearance zal enkel worden toegekend, indien de
wensouders over nog voldoende tijd beschikken om de procedure voor een Parental Order op te
starten en op het eerste gezicht aan alle voorwaarden van artikel 54 HFEA 2008 lijkt te zijn
voldaan zodat de order waarschijnlijk wel zal worden toegekend. Een van de vereisten is dat
minstens een van de wensouders genetisch verwant is met het kind. Bijgevolg moeten de
wensouders een DNA-test kunnen voorleggen. Merk op dat enkel DNA-testen worden aanvaard
die worden uitgereikt door de door Her Majesty’s Courts Service (HMCS) erkende organisaties.883
Indien het verzoek wordt ingewilligd, mag het kind gedurende 12 maanden in het Verenigd
Koninkrijk verblijven.884 Nadat het gezin is herenigd in het Verenigd Koninkrijk, moeten de
wensouders onmiddellijk verzoeken om een Parental Order. Na de toekenning van de Parental
Order moet op grond van paragraaf 298 van de Immigration Rules worden verzocht om een recht
op verblijf voor onbepaalde duur in hoofde van het kind. Vervolgens kan het kind worden
geregistreerd als Brits burger op grond van artikel 3 (1) British Nationality Act 1981. Dezelfde
procedure moet worden gevolgd indien de wensmoeder de genetische moeder is. Hier maakt het
geen verschil uit of de draagmoeder gehuwd is of niet.
Hoewel toegang wordt verleend buiten de immigratieregels om, moet men toch proberen om
zoveel mogelijk te voldoen aan de vereisten die worden gesteld in het licht van de
immigratiewetgeving. Een kind dat zonder juridische ouders of dicht familielid in het Verenigd
Koninkrijk verblijft, wordt behandeld als een pleegkind op grond van de CA 1989. Bij aankomst
moeten de lokale autoriteiten meteen op de hoogte worden gebracht van het feit dat men het
kind bij zich heeft, zodat het welzijn van het kind kan worden opgevolgd (in Noord-Ierland moet
de lokale HSS Trust worden verwittigd).885
882
FCO, Surrogacy Overseas, supra noot 859, 3.
UKBA, immigration rules, supra noot 856, appendix 4, 21.
884
UKBA, immigration rules, supra noot 856, para. 62.
885
UKBA, immigration rules, supra noot 856, para. 63.
883
162
256. In de zaak Re K (Minors) (Foreign Surrogacy)886 had een Brits wenskoppel een overeenkomst
afgesloten met een Indiase draagmoeder die getrouwd was. Het kind werd verwekt met het
sperma van de wensvader en de eicel van een anonieme donor. Aangezien de draagmoeder
getrouwd was, moesten de wensouders noodgedwongen route C volgen. Om te beginnen moest
om Entry Clearance worden verzocht. Het verzoek kon pas worden goedgekeurd, als men kon
bewijzen dat de Parental Order naar alle waarschijnlijkheid zou worden goedgekeurd. De
wensouders wendden zich tot de Britse rechter en verzochten hem uitspraak te doen over het feit
of hij de order in de toekomst (eens het kind zich in het Verenigd Koninkrijk zou bevinden) zou
uitspreken of niet. De rechter achtte zich onbevoegd om over de zaak te oordelen, zolang de
kinderen zich in het buitenland bevonden.887 Het is tenslotte niet de taak van de rechter om een
niet-bindend advies te verlenen. Daarenboven kon ook het verplichte onderzoek door de POR niet
worden uitgevoerd, zolang de kinderen zich niet op het grondgebied van het Verenigd Koninkrijk
bevonden. Hoewel de rechter zich niet wenste uit te spreken over de al dan niet goedkeuring,
deelde de rechter wel zijn bevindingen en zijn mening mee (obiter dicta genaamd).888 De rechter
benadrukte dat het nog altijd aan de Entry Clearance Officer is om de definitieve beslissing te
nemen en deze vrij mag bepalen welk gewicht hij toekent aan de vaststellingen van de rechter.889
§ 2. EU/EER - onderdanen
257. Onderdanen van de EER die verblijven in het Verenigd Koninkrijk, moeten een “Permanent
Residence” status verwerven.890 Indien ze die status niet bezitten, kan aan het kind geen toegang
worden verleend tot het grondgebied. Wanneer ze gedurende een periode van vijf jaar hun
verdragsvrijheden hebben uitgeoefend op het grondgebied van het Verenigd Koninkrijk, kunnen
ze een verzoek indienen.891 Hiervoor moet een formulier EEA3892 worden ingevuld dat gratis ter
beschikking wordt gesteld op de U.K.B.A. website (UK Border Agency). Merk op dat Jersey,
Guernsey, de andere Kanaaleilanden en het eiland Man geen deel uitmaken van het Verenigd
Koninkrijk en bijgevolg geen lid zijn van de Europese Unie, noch van de EER. Een verblijf op het
grondgebied van die eilanden telt niet als verblijf in het Verenigd Koninkrijk met het oog op het
verkrijgen van een “Permanent Residence”.
886
Re K (Minors) (Foreign Surrogacy) [2010] EWHC 1180; L. BEDNALL, “Distant relatives”, New Law Journal 2011,
http://www.newlawjournal.co.uk/nlj/content/distant-relatives.
887
Re K (Minors) (Foreign Surrogacy) [2010] EWHC 1180, para. 6.
888
Obiter dicta of “Things said by the way” zijn geen bindende precedenten (zie in F. GORLÉ, G. BOURGEOIS, H. BOCKEN, F.
REYNTJENS, W. DE BONDT en K. LEMMENS, Rechtsvergelijking, Mechelen, Kluwer, 2007, 242, nr. 402).
889
Re K (Minors) (Foreign Surrogacy) [2010] EWHC 1180, para. 10.
890
UKBA, immigration rules, supra noot 856, appendix 3, 19-20.
891
UK GOVERNMENT, Apply for a UK residence card, https://www.gov.uk/apply-for-a-uk-residence-card/permanentresidence-card. (laatste consultatie op 10 mei 2014).
892
Voorbeeld formulier beschikbaar op:
https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/300585/EEA_3_Permanent_Residenc
e_04-14.pdf.
163
Hoofdstuk 2. Belgische wensouders in het buitenland
258. In vergelijking met het Verenigd Koninkrijk kent België wel conflictregels voor
grensoverschrijdend draagmoederschap, met name het Wetboek van Internationaal Privaatrecht
(hierna: WIPR). Dus in tegenstelling tot het juridisch vacuüm in het Belgisch recht met betrekking
tot de afstamming na draagmoederschap, zijn er op het vlak van internationaal
draagmoederschap wel (beperkte) regels terug te vinden in het WIPR.893 Een eerste situatie die
men kan onderscheiden is die waarbij Belgische wensouders een beroep doen op een
draagmoeder in het buitenland en vervolgens het kind naar België willen brengen.894 Ofwel
ondervinden ze reeds problemen op de Belgische ambassade in het geboorteland van het kind
doordat een Belgisch paspoort of een ander reisdocument voor het kind wordt geweigerd ofwel
kunnen ze het kind wel meenemen naar België, maar weigert de ambtenaar van de burgerlijke
stand om de buitenlandse geboorteakte over te schrijven in de Belgische registers.895 Elke
buitenlandse akte die wordt voorgelegd aan de Belgische overheid (de ambtenaar van de
burgerlijke stand of het consulaat), is immers onderworpen aan strikte erkenningsregels. Op
grond van artikel 27 WIPR is een akte rechtsgeldig, indien het overeenstemt met het krachtens
deze wet toepasselijke recht. Om te kijken welk recht toepasselijk is, kan worden verwezen naar
de artikelen 62 en 63 (recht toepasselijk op de afstamming) en artikel 64 WIPR (recht toepasselijk
op de vormvereisten van de erkenning). Dit zal meestal leiden tot de toepassing van het Belgisch
recht. Vervolgens mag er geen sprake zijn van wetsontduiking896 of schending van de openbare
orde.897 Wetsontduiking slaat op de bedoeling van de partijen om te ontsnappen aan het
toepasselijke recht op grond van het WIPR. Maar uit de rechtspraak blijkt dat rechters een zeer
milde houding aannemen en dat de erkenning van een buitenlandse geboorteakte nooit zal
worden geweigerd op grond van wetsontduiking.898 Draagmoederschapsovereenkomsten zijn in
principe strijdig met de Belgische interne openbare orde, maar de ongeoorloofdheid hiervan mag
geen afbreuk doen aan het belang van het kind. Bijgevolg worden buitenlandse geboorteakten
niet erkend, maar worden ze wel beschouwd als authentieke akten waaruit een erkenning van de
wensvader blijkt.899 Op die manier wordt vermeden dat het kind juridisch ouderloos en alleen zou
achterblijven in zijn geboorteland. Het belang van het kind primeert dus op een schending van de
893
J. VERHELLEN, “Draagmoederschap en de grenzen van het Belgische IPR”, TPR 2011, (1511) 1514, nr. 3 en 4.
Rb. Antwerpen 19 december 2008, [email protected] 2010, nr. 4, 140, noot J. VERHELLEN; Rb. Huy 22 maart 2010, JT
2010, noot N. GALLUS; Luik 6 september 2010, RTDF 2010, nr. 4, 1139, noot C. HENRICOT, S. SAROLEA en J. SOSSON; KG Brussel
6 april 2010, RTDF 2010, nr. 4, 1164; Rb. Brussel 15 februari 2011, [email protected] 2011, nr. 1, 125; Rb. Nijvel 6 april
2011 RTDF 2011, nr. 3, 695, noot C. HENRICOT.
895
J. VERHELLEN, “Draagmoederschap en de grenzen van het Belgische IPR”, TPR 2011, (1511) 1519-1520; L. PLUYM,
“Juridische aspecten van draagmoederschap” in S. TACK en G. VERSCHELDEN (eds), Medisch begeleide voortplanting in
juridisch en ethisch perspectief, Antwerpen, Intersentia, 2014, (119) 152, nr. 58.
896
Art. 18 WIPR.
897
Art. 21 WIPR.
898
K. VANVOORDEN, noot onder Luik 6 september 2010 en Rb. Brussel 15 februari 2011, T.Vreemd. 2011, nr. 2, (117) 119;
zie bijvoorbeeld Rb. Antwerpen 19 december 2008, [email protected] 2010, nr. 4, 140, noot J. VERHELLEN en Rb. Brussel
15 februari 2011, [email protected] 2011, nr. 1, 125.
899
J. VERHELLEN, “Draagmoederschap en de grenzen van het Belgische IPR”, TPR 2011, (1511) 1533, nr. 37.
894
164
openbare orde. Maar in feite gaat het slechts om het belang van een individueel kind in een
concreet geval. Het belang van het kind in het algemeen is er meer mee gediend dat
draagmoederschapscontracten absoluut nietig zijn, omdat op die manier de handel in kinderen
het best kan worden voorkomen.900
Hoofdstuk 3. Buitenlandse wensouders in het Verenigd
Koninkrijk/België
259. Buitenlandse wensouders die zich naar het Verenigd Koninkrijk begeven om er op zoek te
gaan naar een draagmoeder kunnen problemen ondervinden bij het meenemen van het kind naar
hun thuisland of bij het verzoeken om een Parental Order. In de zaak Re G901, reeds eerder
besproken bij de Parental Order, konden de wensouders geen aanspraak maken op een Parental
Order, aangezien geen van hen zijn domicilie had in het Verenigd Koninkrijk. Bij gebrek aan een
specifieke voorziening in de wet werd de situatie opgelost aan de hand van de internationale
adoptieregelgeving. In andere zaken902 werd de rechter geconfronteerd met buitenlandse koppels
die beweerden zich permanent te hebben gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. De rechter moest
telkens onderzoeken of hun intenties wel oprecht waren alvorens hij de Parental Order kon
toekennen. Deze situatie doet zich ook voor in België, met name een kind dat in België wordt
geboren uit een Belgische draagmoeder en vervolgens naar het buitenland wordt meegenomen
door de buitenlandse wensouders. De zaken baby D en baby J zijn hier een voorbeeld van.903 Het
ging telkens om een Belgische draagmoeder en Nederlandse wensouders. De vele mediaaandacht die deze zaken genoten, benadrukken dat ook deze vorm van draagmoederschap
meestal niet vlekkeloos verloopt. Begin 2013 verscheen in de krant een artikel over een Waalse
vrouw die zou zijn opgetreden als draagmoeder voor een Frans homokoppel en die daarvoor een
bedrag van 5.000 euro zou hebben ontvangen.904
TITEL II KRITISCHE REFLECTIE
260. Men kan zich afvragen of de huidige oplossing wel efficiënt is. Het kind wordt in een nog
meer kwetsbare positie geplaatst, terwijl het welzijn van het kind centraal moet staan zowel op
grond van het nationale recht, zie de welfare cheklist in de CA 1989 en de ACA 2002, als op grond
van het internationaal recht, zie artikel 3 IVRK. De zaak Re X & Y is daar het beste voorbeeld van.
De kinderen bleven staatloos en juridisch ouderloos achter in Oekraïne. De wensvader moest zijn
genetische band met de kinderen bewijzen op grond van een DNA-test. Enkel nadat dit bewijs was
900
K. VANVOORDEN, noot onder Luik 6 september 2010 en Rb. Brussel 15 februari 2011, T.Vreemd. 2011, nr. 2, (117) 121.
Re G (Surrogacy: Foreign Domicile) [2008] 1 FLR 1047.
902
Z and another v C and another [2011] EWHC 381 (Fam); Re A & B (Parental Order Domicile) [2013] EWHC 426 (Fam);
B-G (A Child) [2014] EWHC 444 (Fam).
903
L. PLUYM, “Juridische aspecten van draagmoederschap” in S. TACK en G. VERSCHELDEN (eds), Medisch begeleide
voortplanting in juridisch en ethisch perspectief, Antwerpen, Intersentia, 2014, (119) 165, nr. 75.
904
X, “Vrouw verkoopt baby aan Frans homokoppel”, De Standaard, 26 januari 2013.
901
165
geleverd, werd aan de kinderen toegang verleend tot het Verenigd Koninkrijk buiten de regels
om, zodat de wensouders konden verzoeken om een Parental Order en hun juridisch ouderschap
konden vaststellen. Dit lijkt moeilijk verenigbaar met artikel 7 IVRK op grond waarvan elk kind het
recht heeft om onmiddellijk na de geboorte te worden geregistreerd, een naam te krijgen, een
nationaliteit te verwerven en om, zoveel als mogelijk zijn ouders te kennen en door hen te
worden opgevoed. Het feit dat kinderen noch door hun geboorteland noch door hun (toekomstig)
thuisland als onderdaan worden erkend en dat ze niet gerechtigd zijn om met hun wensouders
mee naar huis te gaan, is duidelijk onverenigbaar met artikel 7 IVRK. Dit staat ook op gespannen
voet met artikel 8 IVRK op grond waarvan de staat bepaalde aspecten van de identiteit van het
kind (zoals nationaliteit, familiebanden) moet beschermen. Daarenboven acht artikel 9 IVRK het
niet wenselijk dat kinderen worden gescheiden van hun ouders tenzij hiervoor een goede reden
bestaat. Ten slotte promoot artikel 10 de gezinshereniging.
261. De beste oplossing zou een internationaal verdrag of overeenkomst zijn. Door het
toenemende internationale karakter van draagmoederschap kan nationale wetgeving geen
allesomvattende oplossing bieden. Dit geldt ook voor België. De huidige wetsvoorstellen zijn te
veel gefocust op een nationale regeling en houden niet genoeg rekening met het
grensoverschrijdend element van draagmoederschap. Zelfs indien in België een wet tot stand
komt die draagmoederschap op het Belgisch grondgebied regelt, betekent dit niet het einde van
de problemen. Wensouders zullen nog altijd een beroep doen op draagmoeders in het
buitenland. Als draagmoederschap blijft groeien, zal dit ook noodzakelijk zijn, want in een klein
land als België, zullen er ook niet altijd voldoende kandidaat-draagmoeders beschikbaar zijn.
Harmonisatie
is
echter
bijzonder
moeilijk
in
de
context
van
grensoverschrijdend
draagmoederschap omwille van de diverse nationale rechtssystemen met uiteenlopende
regelgeving die hierbij zijn betrokken, met name het woonplaatsland van de draagmoeder en de
wensouders,
het
land
waar
het
kind
wordt
geboren
en
het
land
waar
de
draagmoederschapsovereenkomst wordt afgesloten. Verschillende juridische aspecten van
draagmoederschap, zowel in de prenatale905 als in de postnatale periode906, kunnen aanleiding
geven tot problemen in grensoverschrijdende context. Omdat veel van die aspecten deel
uitmaken van de soevereiniteit van elke staat maakt dit de harmonisatie alleen nog maar
moeilijker. Een eerste stap zou kunnen zijn, in afwachting van een verdere harmonisatie, om op
internationaal niveau te voorzien in een soort van systeem waarbij vruchtbaarheidsklinieken een
vergunning zouden moeten hebben of minstens zouden kunnen aanvragen zodat wensouders
weten waar ze de beste begeleiding en informatie verkrijgen.
905
Al dan niet afdwingbaarheid van draagmoederschapsovereenkomsten, omvang bescherming/welzijn van
draagmoeders, in welke mate is draagmoederschap geoorloofd (commercieel of altruïstisch).
906
Wie zijn de juridische ouders, wie heeft parental responsibility, nationaliteit van het kind.
166
DEEL IX ALGEMEEN BESLUIT
262. In het huidig Belgisch recht biedt noch de draagmoederschapsovereenkomst noch de MBVwet noch het afstammingsrecht en noch het adoptierecht een bevredigende oplossing voor de
wensouders. Daarom dient tot slot van deze masterproef nog één zaak te worden behandeld,
met name de vraag beantwoorden of het rechtsvergelijkend onderzoek nuttige informatie heeft
opgeleverd die bruikbaar is om de Belgische wetgever in staat te stellen om op een adequate
manier de problematiek van het draagmoederschap te reguleren. Kan met andere woorden de
regeling in het Verenigd Koninkrijk een inspiratiebron zijn voor België of zijn er betere
alternatieven beschikbaar? Om deze vraag te beantwoorden wordt hierna eerst samengevat hoe
een juridische afstammingsband na draagmoederschap de lege lata en de lege ferenda kan
worden bewerkstelligd, tot welke problemen dit aanleiding kan geven en welke wijzigingen
wenselijk zijn. Vervolgens wordt het nut van een (geldige) draagmoederschapsovereenkomst
besproken in het licht van het bewerkstelligen van een juridische afstammingsband. Ten slotte
volgt nog een conclusie over andere aspecten van de regeling in het Verenigd Koninkrijk die een
nuttige rol zouden kunnen vervullen in de Belgische rechtsorde.
TITEL I VESTIGEN JURIDISCHE AFSTAMMINGSBAND
Hoofdstuk 1. Probleem: oorspronkelijk afstammingsrecht is niet
aangepast
263. Zowel in België als in het Verenigd Koninkrijk is het oorspronkelijk afstammingsrecht niet
aangepast aan draagmoederschap. In beide stelsels zal de draagmoeder altijd de juridische
moeder zijn van het kind bij de geboorte. Dit zorgt ervoor dat in België de wensouders overgaan
tot frauduleuze praktijken zoals SIS-kaart fraude. Partijen kunnen ook afspreken dat de
draagmoeder anoniem in het buitenland gaat bevallen. Op die manier kan de wensmoeder
worden vermeld in de geboorteakte of kan ze het kind erkennen. Anoniem of discreet bevallen
toelaten in België lijkt mij niet de meest geschikte oplossing. Hoewel de wetsvoorstellen inzake
anoniem of discreet bevallen niet per se gericht zijn op draagmoederschap zou dit het
draagmoederschap (ongewild) sterk vereenvoudigen. De partijen zouden aan geen enkele vorm
van rechterlijke tussenkomst of controle meer onderworpen zijn. Door anoniem of discreet
bevallen toe te laten, is de kans reëel dat buitenlandse draagmoeders voor rekening van
buitenlandse wensouders hier massaal zouden komen bevallen. De wetgever moet nochtans alle
maatregelen
nemen
om
draagmoederschaptoerisme
te
vermijden.
Het
onaangepast
oorspronkelijk afstammingsrecht is minder dramatisch voor de Britse wensouders aangezien voor
hen een aparte rechtsfiguur in het leven werd geroepen: de Parental Order.
167
Hoofdstuk 2. Oplossing 1: wensouderadoptie
264. De
Parental
Order
werd
draagmoederschapsovereenkomst
specifiek
gecreëerd.
Het
voor
de
feit
dat
wensouders
het
Verenigd
bij
een
Koninkrijk
draagmoederschap vanuit een individuele hoek heeft benaderd, is een eerste punt waaruit de
Belgische wetgever kan leren. Vroeger werden de wensouders in het Verenigd Koninkrijk met
hetzelfde probleem geconfronteerd als de Belgische wensouders tegenwoordig: ze moesten
overgaan tot adoptie. Omdat wensouders verontwaardigd waren over het feit dat ze hun eigen
kind moesten adopteren, heeft men gekozen voor een aparte rechtsfiguur. Daarom lijkt het mij
aangewezen om ook in België draagmoederschap niet te regelen binnen de bestaande
adoptiewetgeving. Vervolgens ga ik ook niet verder in op de mogelijkheden om op grond van het
adoptierecht een afstammingsband na draagmoederschap te verwezenlijken. Hieronder wordt
uiteengezet waarom de Parental Order al dan niet kan worden ingevoerd in de Belgische
rechtsorde als een vorm van wensouderadoptie en welke aanpassingen wenselijk zijn.
265. Positief aan de Parental Order is dat het openstaat voor ongehuwde koppels, ongeacht hun
geslacht. In vergelijking met adoptie kan de procedure sneller worden afgehandeld. Toch zijn er
ook heel wat tekortkomingen, die evenwel eenvoudig kunnen worden aangepakt. Ten eerste zou
het toepassingsgebied moeten worden uitgebreid tot alleenstaanden. Aangezien zij ook toegang
hebben tot adoptie en tot kunstmatige voortplanting zie ik geen reden waarom zij geen aanspraak
zouden kunnen maken op de wensouderadoptie.
Het kind geboren uit een draagmoeder mag niet het resultaat zijn van seksuele betrekkingen.
Mijns inziens mag nog een stapje verder worden gegaan en moet niet louter natuurlijke
voortplanting worden uitgesloten van het toepassingsgebied, maar moet ook worden verplicht
om de tussenkomst van een erkend fertiliteitscentrum in te schakelen. Op die manier worden
partijen aan een eerste controle onderworpen en krijgen ze voldoende informatie en begeleiding.
Ook aan de termijnvereiste moet worden gesleuteld. Het lijkt mij niet wenselijk dat onder geen
enkele omstandigheid de termijn van zes maanden na de geboorte (waarbinnen het verzoek moet
worden ingediend) zou kunnen worden verlengd. Een absolute handhaving van die termijn kan
desastreuze gevolgen hebben voor de partijen, terwijl een versoepeling van de termijnvereiste
heel wat problemen kan vermijden.
Vervolgens zou de rechter moeten kunnen voorbijgaan aan de toestemming van de draagmoeder
(en eventueel die van haar partner). Het is onredelijk dat de draagmoeder de uitkomst van de
procedure volledig in handen heeft. Zelfs bij adoptie kan de rechter aan de toestemmingsvereiste
voorbijgaan, terwijl het hier zonder twijfel een kind betreft dat door zijn (enige) juridische moeder
en vader wordt afgestaan. Bij draagmoederschap daarentegen bestaat discussie over wie nu de
‘echte’ ouders zijn van het kind. Het is op initiatief van de wensouders dat het kind wordt verwekt
en zij zijn vaak ook de genetische ouders. Zij spelen vanaf het begin een rol in het leven van het
zelfs nog ongeboren kind, terwijl dit niet zo is bij adoptie, en toch wordt aan hen minder
168
bescherming verleend. Indien alles goed verloopt, is de Parental Order een perfecte manier voor
de wensouders om het juridisch ouderschap te verwerven. Maar indien de draagmoeder zich
bedenkt, staan de wensouders machteloos. In geval van conflict worden de partijen aan hun lot
overgelaten en voorziet de wet in het Verenigd Koninkrijk geen oplossing. Daarom dat ook bij
wensouderadoptie aan de toestemmingsvereiste zou moeten kunnen voorbij worden gegaan,
indien de toestemmingsweigering kennelijk onredelijk is. Dit is ook het best verenigbaar met
artikel 3 IVRK907, op grond waarvan het belang van het kind steeds centraal moet staan.
Ik zie ook geen reden om draagmoederschap en wensouderadoptie enkel toegankelijk te maken
voor koppels waarvan minstens een van de wensouders de genetische ouder is. Dit leidt tot
uitsluiting van koppels waarvan beide partners onvruchtbaar zijn. Mijns inziens is het daarentegen
wel wenselijk om te vereisen dat de draagmoeder niet de genetische moeder is van het kind. Het
zal voor de draagmoeder nog moeilijker zijn om afstand te nemen van een kind dat ze niet enkel
negen maanden in zich heeft gedragen, maar waarvan ze daarbovenop ook nog eens de
genetische moeder is. Daarom dat laagtechnologisch draagmoederschap het best wordt
vermeden. Elke stap om latere conflicten te vermijden, is immers aangewezen. Bij onvruchtbare
wensouders kan een beroep worden gedaan op gametendonaties.
Enkel wensouders die gedomicilieerd zijn in het Verenigd Koninkrijk kunnen een verzoek indienen.
Het domiciliebegrip heeft echter een ruime draagwijdte en leidt ertoe dat ook koppels die niet
langer in het Verenigd Koninkrijk verblijven, toch aanspraak kunnen maken op de Parental Order.
Voor de wensouderadoptie zou men best vereisen dat de wensouders de Belgische nationaliteit
hebben of hun permanente verblijfplaats in België hebben, dit om draagmoederschaptoerisme uit
de weg te gaan. Met betrekking tot de draagmoeder zelf worden geen vereisten opgelegd. Dit is
mijns inziens ook terecht. Wensouders verplichten een beroep te doen op een Belgische of Britse
draagmoeder is niet houdbaar. Dit zal wensouders niet tegenhouden om op zoek te gaan naar
een buitenlandse draagmoeder. In landen zoals India of de Verenigde Staten zijn draagmoeders
nu eenmaal eenvoudiger beschikbaar. Hoewel het gebruik van buitenlandse draagmoeders niet
wordt uitgesloten, wordt er niet veel aandacht besteed aan de internationale component van
draagmoederschap in de Britse wetgeving. De meest gepubliceerde zaken betreffen nochtans
allemaal gevallen van grensoverschrijdend draagmoederschap. Wensouders moeten het kind
achterlaten in het geboorteland omdat hun status van juridische ouder niet wordt erkend in het
Verenigd Koninkrijk. Ook Belgische wensouders worden met dezelfde problemen geconfronteerd.
Zolang er geen internationaal verdrag is, is het aan de staten zelf om in een oplossing te voorzien.
In het Verenigd Koninkrijk heeft de UK Border Agency een document met richtlijnen uitgevaardigd
dat
tot
doel
heeft
om
een
antwoord
te
bieden
op
de
meest
voorkomende
immigratievraagstukken bij internationaal draagmoederschap. Maar ook hier is duidelijk een
ingrijpen van de wetgever vereist, aangezien via allerlei achterpoortje toegang wordt verleend tot
907
Specifiek voor het Verenigd Koninkrijk is dit ook het best verenigbaar met de Welfare Checklist uit de ACA 2002.
169
het Brits grondgebied aan het kind. Dit is geen lovenswaardige aanpak. Als tijdelijke oplossing kan
men op internationaal niveau voorzien in een erkenningsregime. Fertiliteitscentra of
bemiddelingsbureaus kunnen optioneel een vergunning aanvragen (indien ze aan bepaalde
internationale standaarden voldoen). Op die manier wordt aan de wensouders een zekere
kwaliteit gegarandeerd.
De Parental Order staat enkel ter beschikking van wensouders die een altruïstische
draagmoederschapsovereenkomst hebben gesloten. Zoals in België is ook in het Verenigd
Koninkrijk commercieel draagmoederschap een verboden praktijk. Maar dit criterium wordt niet
zuiver toegepast. Rechters kunnen betalingen retroactief goedkeuren en uit de rechtspraak blijkt
dan ook dat ze zelfs de meest omvangrijke bedragen door de vingers zien. In België is er geen
draagvlak om commercieel draagmoederschap legaal te maken. Indien België dit verbod op
commercieel draagmoederschap wenst te handhaven, zal er strenger moeten worden
opgetreden. Een van de oorzaken waarom zo soepel met dit criterium wordt omgegaan, is omdat
nergens wordt gedefinieerd wat een redelijke onkostenvergoeding allemaal kan dekken. Er is
nood aan een definitie, maar anderzijds moet dit criterium ook soepel blijven omdat de omvang
van de kosten sterk afhankelijk is van de concrete omstandigheden. Een andere reden waarom
commercieel draagmoederschap door de vingers wordt gezien, is omdat het belang van het kind
altijd de hoofdoverweging van de rechter vormt. Kinderen in het algemeen zijn er echter meer
mee gediend dat tegen commercieel draagmoederschap streng wordt opgetreden, dit om te
vermijden dat kinderen worden behandeld als koopwaar. Anderzijds is het uitspreken van de
wensouderadoptie meestal in het belang van het kind in een concrete zaak, ongeacht het
commercieel karakter. De draagouders hebben immers (meestal) niet de intentie om op te treden
als de juridische ouders van het kind en de wensouders willen net wel de verantwoordelijkheid
voor het kind opnemen. Er moet een evenwicht worden gezocht tussen het belang van het kind
enerzijds en een (absoluut) verbod op commercieel draagmoederschap anderzijds, zonder dat dit
verbod in de praktijk wordt uitgehold.
266. Hoewel er geen rechtsgrond is voorzien, acht de rechter in het Verenigd Koninkrijk zich
bevoegd om de Parental Order in te trekken, maar naar mijn weten is dat nog nooit gebeurd.
Omdat daaromtrent niets is voorzien in de wet, wordt ook nergens bepaald wat de juridische
gevolgen hiervan zijn. Betekent dit dan dat de draagmoeder en haar partner automatisch
opnieuw de juridische ouders zijn van het kind? Wat indien zij dat niet willen, kan het kind dan
aan hen worden opgedrongen? Daarom zou de intrekking van de wensouderadoptie best
gebaseerd zijn op een wettelijk grondslag, naar analogie met artikel 351 BW op grond waarvan
een adoptie kan worden herzien in de Belgische rechtsorde. Het verzoek om de
wensouderadoptie in te trekken, mag slechts in uitzonderlijke omstandigheden worden
ingewilligd (bv. bij bedrog). Het is niet de bedoeling dat het juridisch ouderschap van de
wensouders, na het doorlopen van de procedure, nog eenvoudigweg zou kunnen worden betwist
door de draagouders, omdat deze laatste zich zouden bedenken. Eens de wensouderadoptie, mits
inachtname van alle juridische voorwaarden en procedurevoorschriften, wordt uitgesproken, is
170
het niet de bedoeling dat de wensouders nog in de onzekerheid zouden verkeren. Vanaf dan
moeten de wensouders zich met een gerust hart de enige juridische ouders van het kind kunnen
noemen.
267. Mits enkele aanpassingen, is de wensouderadoptie zeker geen slecht middel om het juridisch
ouderschap van de draagmoeder over te dragen op de wensouders. De termijn van zes weken
alvorens de toestemming van de draagmoeder kan worden verkregen, is niet onredelijk, zeker in
vergelijking met de termijnvereisten in de adoptiewetgeving. De Parental Order is terug te vinden
in de HFEA, een wet die alles regelt met betrekking tot de kunstmatige voortplanting. Daarom zou
in België het systeem van de wensouderadoptie kunnen worden ingevoegd in de MBV-wet. Om te
vermijden dat de echtgenoot van de draagmoeder de juridische vader zou zijn bij de geboorte,
kan men de toepassing van artikel 318, § 4 BW908 uitsluiten, of kan men voorzien dat hij in de
draagmoederschapsovereenkomst op een rechtsgeldige manier kan verklaren dat hij niet heeft
toegestemd met de kunstmatige bevruchting van zijn vrouw. Er is immers geen goede reden om
aan de echtgenoot van de draagmoeder het juridisch vaderschap op te dringen, indien hij, de
draagmoeder en de wensouders zijn overeengekomen dat de wensvader de juridische vader zal
zijn van het kind en hij zelf geen verantwoordelijk wenst op te nemen voor het kind.909 Bijgevolg
zal artikel 318, § 4 BW niet toepasselijk zijn en kan de wensvader het vaderschap betwisten om
zijn eigen vaderschap te laten vaststellen op grond van artikel 318, § 5 BW. Men kan ook de
toepassing van de vaderschapsregel uitschakelen, bijvoorbeeld door invoering van een artikel
315bis BW, om te vermijden dat de echtgenoot van de draagmoeder in eerste instantie de
juridische vader is, zodat de wensvader het kind kan erkennen zonder dat een voorafgaande
betwisting vereist is.
268. Hoewel de Parental Order werd ingevoerd als een alternatief voor adoptie en grote
verschillen vertoont met de adoptieprocedure, zijn de gelijkenissen niet ver te zoeken. Daarom
dat de Parental Order in de rechtsleer vertaald wordt als een vorm van ‘wensouderadoptie’.910 De
wachttermijn die is ingebouwd bij adoptie is om de oorspronkelijke moeder van het kind te
beschermen. Adoptie vervult een subsidiaire functie, indien het kind niet langer terecht kan bij
zijn geboorteouders, wordt een nieuwe thuis gezocht. Bij draagmoederschap zijn de intenties van
de partijen nog vóór de verwekking van het kind duidelijk. Er moet geen nieuw gezin worden
gezocht voor een ongewenst kind, integendeel, het kind is net zeer gewenst door de wensouders.
In tegenstelling tot adoptie beschouwen de wensouders zich al vanaf het begin als de juridische
ouders van het kind en uit de draagmoederschapsovereenkomst blijkt duidelijk dat de
908
Art. 318, § 4 BW bepaalt dat het vermoeden van vaderschap niet kan worden betwist indien de echtgenoot zijn
toestemming heeft gegeven tot kunstmatige inseminatie of tot een andere daad die de voortplanting tot doel had.
909
Zie bijvoorbeeld volgende zaak waarin de rechter besliste dat het vaderschap van de echtgenoot van de
draagmoeder kon worden betwist: Rb. Gent 31 mei 2001, TBBR 2002, 29-37, noot G. VERSCHELDEN.
910
C. FORDER, “(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, (45) 55.
171
draagouders niet de intentie hadden om de verantwoordelijkheid voor het kind op te nemen. Het
valt te betreuren dat na de geboorte van het kind nog een gerechtelijke procedure moet worden
doorlopen alvorens de wensouders als de juridische ouders van het kind kunnen worden erkend.
Om te vermijden dat het kind na de geboorte het voorwerp wordt van een geding en zijn situatie
onzeker is, moet de afstammingsproblematiek reeds vóór de geboorte worden afgehandeld. Op
die manier kan het kind bij zijn geboorte onmiddellijk integreren in het gezin van de wensouders
en worden kostelijke en lang aanslepende procedures vermeden.
Hoofdstuk 3. Oplossing 2: wijziging oorspronkelijk afstammingsrecht
269. Om procedures na de geboorte van het kind te vermijden, moet het juridisch ouderschap
van de wensouders op een vroeger tijdstip worden vastgesteld. Door een wijziging van het
oorspronkelijk afstammingsrecht kan dit worden gerealiseerd. Op die manier kunnen beide
wensouders vóór of onmiddellijk na de geboorte hun juridische afstammingsband met het kind
bewerkstelligen. Dit vergt een ingrijpende hervorming van het huidig afstammingsrecht. Om dit te
kunnen verwezenlijken, moet afstand worden gedaan van de traditionele opvattingen, met name
dat de vrouw die van het kind bevalt altijd de juridische moeder is en dat elk kind bij de geboorte
slechts één moeder en één vader kan hebben. Dit kan door het juridisch moederschap los te
koppelen van de bevalling en door in plaats van de draagmoeder, de naam van de wensmoeder te
vermelden in de geboorteakte. Hiervoor moet artikel 57 BW worden gewijzigd, dat betrekking
heeft op de verplichte vermeldingen in de geboorteakte.
Het begrip moeder dekt meerdere ladingen. De mater semper certa est regel kijkt enkel naar de
bio-fysiologische realiteit, zonder rekening te houden met de genetische realiteit of de sociopsychologische realiteit. In het kader van hoogtechnologisch draagmoederschap zou men
bijvoorbeeld de voorkeur kunnen geven aan de genetische moeder. Anderzijds kan men er ook
voor opteren om het intentioneel ouderschap juridisch te verankeren, de personen die de
verantwoordelijkheid voor het kind willen opnemen (en dus niet moeten op grond van de gewone
afstammingsregels), zouden dan op grond van die intentie beschouwd kunnen worden als de
juridische ouders.
De wijziging van de mater semper certa est regel is mijns inziens een realiseerbaar voorstel. Ten
eerste is het geen principe van internationaal openbare orde en ten tweede kent het Belgisch
afstammingsrecht reeds subsidiaire manieren om het moederschap vast te stellen (op grond van
een erkenning of gerechtelijke vaststelling). Aangezien de vermelding van de moeder in de
geboorteakte afstammingsbepalend is op grond van artikel 312 BW, zou het juridisch
moederschap van de wensmoeder vaststaan bij de geboorte. Vervolgens zou de vaderschapsregel
niet langer spelen in het voordeel van de echtgenoot van de draagmoeder, maar zou de
echtgenoot van de wensmoeder op grond van artikel 315 BW de juridische vader zijn. Indien de
wensouders niet gehuwd zijn, kan de vader het kind erkennen zonder dat nog de toestemming
van de draagmoeder en haar partner vereist zijn.
172
270. Bij koppels van gelijk geslacht speelt de vaderschapsregel niet en kan de tweede partner niet
overgaan tot een erkenning. De traditionele opvatting is immers dat elk kind slechts één moeder
en één vader kan hebben op grond van de oorspronkelijke afstammingsregels. Indien de wetgever
bereid is om daarvan afstand te doen, zouden ook koppels van gelijk geslacht bij de geboorte een
oorspronkelijke afstammingsband met het kind kunnen bewerkstelligen. In geval van een lesbisch
wenskoppel kan de naam van één van de wensmoeders worden opgenomen in de geboorteakte.
Vervolgens zou de tweede wensmoeder het juridisch ouderschap kunnen verwerven op grond
van de vaderschapsregel, indien ze zijn gehuwd of op grond van een erkenning, indien ze niet zijn
gehuwd. Alvorens dit kan worden bewerkstelligd, moet de wetgever de vaderschapsregel ook
toepasselijk maken in de context van een gelijkslachtig huwelijk (door bv. artikel 315 BW
geslachtsneutraal te formuleren) en moet de erkenning door een persoon van hetzelfde geslacht
als de persoon wiens juridisch ouderschap reeds vaststaat, mogelijk zijn. Bij twee wensvaders kan
opnieuw één van hen worden opgenomen in de geboorteakte. Maar in het huidig
afstammingsrecht is de vermelding van de naam van de vader in de geboorteakte niet
afstammingsbepalend (in het Verenigd Koninkrijk daarentegen bestaat een vermoeden van
vaderschap ten aanzien van de man wier naam in de geboorteakte werd opgenomen). Bijgevolg
zou de wetgever ook hier moeten ingrijpen. De tweede wensvader zal dan net als de tweede
wensmoeder automatisch de juridische vader zijn op grond van de vaderschapsregel of door een
erkenning.
271. Een andere oplossing is om beide wensouders het kind prenataal te laten erkennen. De
prenatale erkenning is geen onbekende figuur in het huidig afstammingsrecht en is reeds mogelijk
op grond van artikel 328bis BW door de man. De prenatale erkenning door een vrouw wordt
geacht strijdig te zijn met de geest van de afstammingswetgeving en de mater semper certa est
regel, maar indien de wetgever zou afstappen van de traditionele visie en de mater semper certa
est regel zou temperen, lijkt er niets nog een prenatale erkenning door de vrouw in de weg te
staan. De prenatale erkenning zou dan uitwerking hebben vanaf het moment dat het kind levend
en levensvatbaar wordt geboren.
272. Ik besef ook dat een wijzing van het oorspronkelijk afstammingsrecht niet zo eenvoudig is.
Het vereist een aanpassing van diepgewortelde tradities. Maar het feit dat zo een ommezwaai
vereist is, kan aan de wetgever zelf worden verweten. Het is alsof in de wet de tijd is stil gestaan,
terwijl de maatschappij is geëvolueerd. Naast het traditionele gezin zijn er nog andere
gezinsvormen ontstaan die een gelijke waardering verdienen. Natuurlijke voortplanting is niet
langer de enige manier om kinderen op de wereld te zetten. De verschillende gezinsvormen die
bestaan in onze maatschappij vereisen een soepelere afstammingswetgeving die rekening houdt
met die verscheidenheid. Met de aanvaarding van het wetsvoorstel inzake meemoederschap in
april 2014, waardoor meemoeders het kind niet langer hoeven te adopteren, lijkt de wetgever
bereid te zijn om afstand te nemen van de traditionele visie: de vaderschapsregel speelt nu ook
binnen een huwelijk tussen twee vrouwen, een vrouw kan een kind erkennen, ook al heeft het
173
kind reeds een moeder, en een prenatale erkenning door een vrouw wordt niet langer strijdig
geacht met de geest van de afstammingswetgeving. Hoewel de nieuwe wet nog geen oplossing
biedt voor de wensouders bij draagmoederschap, lijkt het wijzigen van de afstammingsregels in
het voordeel van de (heteroseksuele en homoseksuele) wensouders nu niet langer in te druisen
tegen de traditie.
TITEL II DE DRAAGMOEDERSCHAPSOVEREENKOMST
273. Tot op heden is volgens de meerderheidsvisie de draagmoederschapsovereenkomst in de
Belgische rechtsorde absoluut nietig. In het Verenigd Koninkrijk wordt de geldigheid ervan
aanvaard, maar wordt uitdrukkelijk bepaald dat de overeenkomst niet afdwingbaar is. Toch
worden er impliciet gevolgen aan verleend, aangezien de rechter meestal de Parental Order zal
uitspreken in het voordeel van de wensouders. Ook in België wordt de adoptie na
(hoogtechnologisch en altruïstisch) draagmoederschap praktisch altijd uitgesproken en wordt een
prenatale erkenning door de wensvader toegestaan ondanks artikel 318, § 4 BW, en dit wegens
de ondertekening van de draagmoederschapsovereenkomst door de draagouders. Door
uitvoering te geven aan en rekening te houden met wat de partijen waren overeengekomen,
wordt indirect de geldigheid van de overeenkomst aanvaard. Bijgevolg is het wenselijk dat ook de
Belgische wetgever expliciet de geldigheid van de draagmoederschapsovereenkomst erkent.
Draagmoederschap impliceert immers altijd een voorafgaande afspraak tussen de draagmoeder
en de wensouders. Alvorens kan worden gesproken van draagmoederschap, is het essentieel dat
de partijen de volgende verbintenissen aangaan: de draagmoeder gaat het kind dragen en baren
en staat het nadien af aan de wensouders en de wensouders nemen het kind in ontvangst bij de
geboorte. Om die reden gaan draagmoederschap en een draagmoederschapsovereenkomst hand
in hand. Als draagmoederschap wordt gereguleerd, moet ook aandacht worden besteed aan de
draagmoederschapsovereenkomst. Dit betekent niet dat wat de partijen in de overeenkomst zijn
overeengekomen afstammingsbepalend is911, maar de juridische waarde van de overeenkomst ligt
in het feit dat uit de overeenkomst de toestemming van de betrokkenen blijkt. Want indien het
ouderschap van de wensouders reeds bij de geboorte zou vaststaan, op grond van het
oorspronkelijk afstammingsrecht, is vereist dat de procedure, waaronder de toestemming van de
partijen, reeds wordt verkregen vóór de geboorte.
Mijns inziens mag nog een stapje verder worden gegaan en mag de overeenkomst afdwingbaar
zijn in de zin dat in geval van wanprestatie een boete kan worden opgelegd. Dit is om te
vermijden dat partijen al te lichtzinnig een overeenkomst zouden afsluiten en dat ze zich meer
bewust zijn van de verbintenissen die ze aangaan.
911
Aangezien het afstammingsrecht de openbare orde raakt, kan hetgeen de partijen zijn overeengekomen mijns
inziens niet afstammingsbepalend zijn.
174
274. Indien ervoor wordt geopteerd om het oorspronkelijk afstammingsrecht (grondig) te
wijzigen, waardoor de wensouders reeds bij de geboorte als de juridische ouders van het kind
kunnen worden erkend, zal daar automatisch uit voort vloeien dat aan de overeenkomst (indirect)
bindende kracht kan worden verleend. De draagmoeder en haar partner zullen niet langer de
juridische ouders van het kind zijn bij de geboorte en hebben bijgevolg niet langer het recht om
het kind bij zich te houden. Ze hebben geen juridische band met het kind en moeten het kind dus
verplicht overhandigen aan zijn juridische ouders, met name de wensouders. Wanneer de
afstammingsband reeds vaststaat bij de geboorte betekent dit dat nadien geen rechterlijke
tussenkomst meer nodig is. Daarom is het van belang dat op voorhand goede afspraken worden
gemaakt en dat de partijen professionele begeleiding verkrijgen. Het opstellen van een
draagmoederschapsovereenkomst die verplicht aan de rechtbank ter homologatie moet worden
voorgelegd of die door de notaris in authentieke vorm moet worden opgemaakt, is dan ook
wenselijk.
TITEL III CODE OF PRACTICE EN
DRAAGMOEDERSCHAPSORGANISATIES
275. De Code of Practice is een nuttig instrument. Bijgevolg zouden ook voor de Belgische
fertiliteitscentra die een draagmoederschapszwangerschap begeleiden dergelijke bindende
richtlijnen moeten worden opgesteld. De vruchtbaarheidscentra zijn meestal de eerste vorm van
professionele begeleiding waarmee de partijen in contact komen. Alles daarvoor kan in de
privésfeer worden afgehandeld. De tussenkomst van die centra vindt plaats op een cruciaal
moment, met name op het moment van de bevruchting. Eens de draagmoeder zwanger is, is er
geen weg terug. Daarom dat het belang en de rol van die centra niet mag worden onderschat.
Tegenwoordig leiden de fertiliteitscentra in België, die draagmoederschap begeleiden, een eigen,
onafhankelijk beleid. Dit leidt tot forum shopping en komt de rechtszekerheid niet ten goede.
276. Ook non-profit organisaties zoals COTS vervullen een nuttige functie. In plaats van
wensouders zelf op zoek te laten gaan naar een draagmoeder op het internet of draagmoeders
zich te laten aanbieden op websites en chatforums, is het voor alle betrokkenen veiliger om zich
te registreren bij dergelijke organisaties. Om de kwaliteit van die organisaties te optimaliseren, is
het aangeraden om ze aan een zekere controle te onderwerpen (bv. verplichte registratie) en om
een minimumstandaard op te leggen, zodat wensouders en draagmoeders kunnen vertrouwen op
de informatie die ze daar ontvangen.
175
BIBLIOGRAFIE
1. RECHTSPRAAK
1.1. België
Gent (15de k.) 16 januari 1989, TGR 1989, 52.
Antwerpen (16de bis k.) 14 januari 2008, RW 2007-08, 1774, noot SWENNEN, F.
Luik 6 september 2010, Act.dr.Fam. 2011, afl. 8, 159-162.
Gent (jeugdk.) 30 april 2012, TBBR 2012, afl. 8, 372 noot VERSCHELDEN, G. en TJK 2012, afl. 3, 261,
noot PLUYM, L.
Rb. Antwerpen 19 december 2008, [email protected] 2010, nr. 4, 140, noot VERHELLEN, J.
Rb. Gent (3de k.) 24 december 2009, [email protected] 2010, afl. 4, 133, noot VERHELLEN, J.
Rb. Huy 22 maart 2010, JT 2010, noot GALLUS, N.
Rb. Brussel 15 februari 2011, [email protected] 2011, nr. 1, 125.
Rb. Nijvel 6 april 2011, T.Vreemd. 2011, nr. 4, 345.
Rb. Nijvel 6 april 2011, RTDF 2011, nr. 3, 695, noot HENRICOT, C.
KG Brussel 6 april 2010, RTDF 2010, nr. 4, 1164.
Jeugdrb. Brussel 4 juni 1996, T.Gez. 1997-98, 124, noot MONTERO, E. en JLMB 1996, 1182, advies
O.M.
Jeugdrb. Turnhout 4 oktober 2000, RW 2001-02, 206, noot SWENNEN, F.
Jeugdrb. Antwerpen (7e k.) 11 oktober 2007, RW 2007-08, 1777, noot van de redactie.
Jeugdrb. Brussel (12e k.) 6 mei 2009, RTDF 2011, 172, advies O.M., noot SOSSON, J.
Jeugdrb. Gent (25ste k.) 8 februari 2010, onuitg.
Jeugdrb. Namen (17de k.) 7 januari 2011, Act.dr.fam. 2013, 96, noot GALLUS, N.
Jeugdrb. Hoei 22 december 2011, RTDF 2012, afl. 2, 403, noot van de redactie.
Jeugdrb. Brugge (21e k.) 19 januari 2012, TJK 2012, afl. 3, 260, noot PLUYM, L.
Jeugdrb. Gent (27e k.) 13 juni 2012, onuitg.
I
1.2. Verenigd Koninkrijk
JP v LP and others [2014] EWHC 595 (Fam).
B-G (A Child) [2014] EWHC 444 (Fam).
Re A & B (Parental Order Domicile) [2013] EWHC 426 (Fam).
Re C (A Child) [2013] EWHC 2413 (Fam).
Re W [2013] EWHC 3570 (Fam).
Re P-M [2013] EWHC 2328 (Fam).
J v G [2013] EWHC 1432 (Fam).
D and L (Surrogacy) [2012] EWHC 2631 (Fam).
G v G [2012] EWHC 1979 (Fam).
Z and another v C and another [2011] EWHC 381 (Fam).
Ij (A Child) [2011] EWHC 921.
A and A v P, P and B [2011] EWHC 1738 (Fam).
CW v NT and another [2011] EWHC 33 (Fam).
L (A minor) [2010] EWHC 3146.
Re K (Minors) (Foreign Surrogacy) [2010] EWHC 1180.
X & Y (Foreign Surrogacy) [2009] 1 FLR 733.
Re S [2009] EWHC 2977 (Jud).
Re P (Surrogacy: Residence) [2008] 1 FLR 177.
Re G (Surrogacy: Foreign Domicile) [2008] 1 FLR 1047.
X & Y (Foreign Surrogacy) [2008] EWHC 3030 (Fam).
Re S (adoption or special guardianship order) [2007] EWCA civ 54.
In the matter of N (A Child) [2007] EWCA Civ 1053.
Re G (Surrogacy: Foreign Domicile) [2007] EWHC 2814 (Fam).
Re G (Children) [2006] UKHL 43.
Leeds Teaching Hospital NHS Trust v A [2003] 1 FLR 1091.
Yousef v Netherlands [2003] 1 FLR 210.
Hoppe v Germany [2003] 1 FLR 384.
Re H and A (Children) [2002] EWCA Civ 383.
II
W and W v H [2002] 2 FLR 252.
Re C (Application By Mr And Mrs X Under S 30 Of The Human Fertilisation And Embryology Act
1990) [2002] EWHC 157 (Fam) [2002] 1 FLR 909.
Payne v Payne [2001] EWCA Civ 166.
R v Secretary of State for Social Security ex p W [1999] 2 FLR 604.
Re C (A Child) (HIV Test) [1999] 2 FLR 1004.
F v Child Support Agency [1999] 2 FCR 385.
Re K (Adoption and Wardship) [1997] 2 FLR 221.
U v W (Attorney-General intervening) [1998] Fam 29.
Re KD (A Minor) (Ward: Terminations of Access) [1998] AC 806.
R v Human Fertilisation and Embryology Authority, ex parte Blood [1997] 2 All ER 687.
C and C [1997] Fam Law 226.
Re Q (Parental Order) [1996] 1 FLR 369.
Brixey v Lynas [1996] 2 FLR 499.
Re B (Parentage) [1996] 2 FLR 15.
O v L (Blood Tests) [1995] 2 FLR 930.
Re MW [1995] 2 FLR 7159.
Re B (Adoption: Jurisdiction To Set Aside) [1995] 2 FLR 1.
Re CB (A Minor) (Blood Tests) [1994] 2 FLR 762.
Re F (A Minor: Paternity Test) [1993] 1 FLR 598.
Re P (Minors) (Wardship: Care and Control) [1992] 2 FCR 681.
Re W (Minors) (Surrogacy) [1991] 1 FLR 385.
Re M (Minors) (Adoption) [1991] 1 FLR 458.
Re H (A Minor) (Custody: Interim Care and Control) [1991] 2 FLR 109.
C v C (Minors: Custody) [1988] 2 FLR 291.
M v M (Custody appeal) [1987] 1 WLR 404.
Re P (Minors) [1987] 2 FLR 421.
Re Adoption Application (Payment for Adoption) [1987] 3 WLR 31.
Re C (A Minor) (Wardship: Surrogacy) [1985] FLR 846.
A v C [1985] FLR 445.
III
G v G (Minors: Custody appeal) [1985] 1 WLR 647.
D v M (A Minor: Custody Appeal) [1983] Fam 33.
B v B (Custody: Conditions) [1979] 1 FLR 358.
The Ampthill Peerage [1977] AC 547.
S v S and w v Official Sollicitor [1972] AC 24.
Jackson v Jackson and Pavan [1964] P 25.
Re Overbury [1955] ch 122.
Preston-Jones v Preston-Jones [1951] AC 391.
Ettenfield v Ettenfield [1940] P 96.
Brierley v Brierley and Williams [1918] P 257.
Hetherington v Hetherington [1887] 12 PD 112.
2. RECHTSLEER
2.1. Boeken
DE PAGE, H. en MASSON, J.-P., Traité élémentaire de droit civil belge, Tome Deuxième, les personnes,
Volume II, Brussel, Bruylant, 1990, 1619 p.
DEVROE, W., Rechtsvergelijking in een context van europeanisering en globalisering, Leuven, Acco,
2010, 298 p.
DEWULF, C., Het opstellen van notariële akten (Boekdeel II B), Mechelen, Kluwer, 2006, 452 p.
DICEY, A.V., MORRIS, J. en COLLINS, L., Dicey, Morris and Collins on the conflict of laws, Londen, Sweet
& Maxwell, 2012, 914 p.
DUFFIELD, N., KEMPTON, J. en SABINE, C., Family law and practice 2011, Guildford, College of Law
Publishing, 2012, 531 p.
FORTIN, J., Children’s Rights and the Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press,
2009, 804 p.
GALLUS, N., Le droit de la filiation. Rôle de la vérité socio-affective et de la volonté en droit belge,
Louvain-la-Neuve, Larcier, 2009, 586 p.
GERLO, J., Handboek voor familierecht, I, Personen- en familierecht, Brugge, Die Keure, 2003, 359 p.
GERLO, J. en VERSCHELDEN, G., Handboek voor Familierecht, Brugge, Die Keure, 2008, 663 p.
GORLE, F., BOURGEOIS, G., BOCKEN, H., REYNTJENS, F., DE BONDT, W. en LEMMENS, K., Rechtsvergelijking,
Mechelen, Kluwer, 2007, 359 p.
IV
HARRIS-SHORT, S. en MILES, J., Family law: text, cases, and materials, Oxford, Oxford University
Press, 2011, 1040 p.
HERRING, J., Family Law, Essex, Pearson Longman, 2011, 822 p.
HEYVAERT, A., Het personen- en gezinsrecht ont(k)leed. Theorieën over personen- en gezinsrecht
rond een syllabus van de Belgische techniek, Gent, Mys & Breesch, 2002, 475 p.
JACKSON, E., Medical law. Test, cases and materials, Oxford, University Press, 2013, 972 p.
LEE, R.G. en MORGAN, D., Human fertilisation and embryology: regulating the reproductive
revolution, Londen, Blackstone, 2001, 401 p.
LOWE, N.-V. en DOUGLAS, G., Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 1153 p.
MADDEN, D., Medicine, Ethics and the Law in Ireland, West Sussex, Bloomsburry Professional,
2011, 621 p.
MASSAGER, N., Les droits de l’enfant à naître, le statut juridique de l'enfant à naître et l'influence
des techniques de procréation médicalement assistée sur le droit de la filiation. Étude de droit civil,
Brussel, Bruylant, 1997, 1013 p.
NYS, H., Geneeskunde. Recht en medisch handelen in APR, Brussel, Story-Scientia, 2005, 714 p.
VERSCHELDEN, G., Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 762 p.
VERSCHELDEN, G., Handboek Belgisch familierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 840 p.
2.2. Bijdragen in verzamelwerken
BLYTH, E. en POTTER, C., “Paying for it? Surrogacy, Market Forces and Assisted Conception.” in COOK,
R., SCLATER, S.D. en KAGANAS, F. (eds.), Surrogate motherhood: international perspectives, Oxford,
Hart Publishing, 2003, 227-242.
BRINSDEN, P.R., “Clinical Aspects of IVF Surrogacy in Britain” in COOK, R., SCLATER, S.D. en KAGANAS, F.
(eds.), Surrogate motherhood: international perspectives, Oxford, Hart Publishing, 2003, 99-112.
BRIDGE, S., “Assisted reproduction and the legal definition of parentage” in BAINHAIM, A., DAY
SCLATER, S. en RICHARDS, M. (eds.), What is a parent? A socio-legal analysis, Oxford, Hart Publishing,
1999, 73-88.
CALLUS, T., “From total to partial anonymity” in FEUILLET-LIGER, B., ORFALI, K. en CALLUS, T. (eds.), Who
is my genetic parent? Donor anonymity and assisted reproduction: a cross-cultural perspective,
Brussel, Bruylant, 2011, 175-188.
DE WOLF, A., “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken” in BOELE-WOELKI, K.
en ODERKERK, M. (red.), (On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend
perspectief, Antwerpen, Intersentia, 1999, 89-126.
V
DODD, G., “Surrogacy and the law in Britain: user’s perspectives” in COOK, R., SCLATER, S.D. en
KAGANAS, F. (eds.), Surrogate motherhood: international perspectives, Oxford, Hart Publishing,
2003, 113-120.
FORDER, C., “(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels recht” in BOELE-WOELKI, K. en
ODERKERK, M. (red.), (On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief,
Antwerpen, Intersentia, 1999, 45-67.
FREEMAN, M., “Is surrogacy exploitative?”, in MCLEAN, S. (ed.), Legal Issues in Human Reproduction,
Gower, Aldershot, 1989, 164-184.
JOHNSON, M.H., “Surrogacy and the Human Fertilisation and Embryology Act” in COOK, R., SCLATER,
S.D. en KAGANAS, F. (eds.), Surrogate motherhood: international perspectives, Oxford, Hart
Publishing, 2003, 93-97.
MASSAGER, N., “L’influence des techniques de procréation médicalement assistée sur la filiations
de l’enfant à naître” in REECH, D. en VLAARDINGERBROEK, P. (eds.), 10 années d’application du
nouveau droit de la filiations, Luik, Ed. du Jeune Barreau de Liège, 1997, 135-263.
MORGAN, D., “Hope of Deliverance? The Metamorphosis of Surrogacy” in MORGAN, D. en DOUGLAS,
G. (eds.), Constituting Families: A study in Governance, Stuttgart, Franz Steiner Verlag, 1994, 139152.
MORGAN, D., “Enigma Variations: Surrogacy, Rights and Procreative Tourism” in COOK, R., SCLATER,
S.D. en KAGANAS, F. (eds), Surrogate motherhood: international perspectives, Oxford, Hart
Publishing, 2003, 75-92.
PLUYM, L., “Juridische aspecten van draagmoederschap” in TACK, S. en VERSCHELDEN, G. (eds.),
Medisch begeleide voortplanting in juridisch en ethisch perspectief, Antwerpen, Intersentia, 2014,
119-166.
SENAEVE, P., “Overeenkomsten tussen en met samenlevende personen andere dan echtgenoten”
in STORME, M., MERCHIERS, Y. en HERBOTS, J. (eds.), De overeenkomst, vandaag en morgen,
Antwerpen, Kluwer, 1990, 415-453.
STEENHOFF, G., “Rechtsvergelijkende synthese” in BOELE-WOELKI, K. en ODERKERK, M. (red.),
(On)geoorloofdheid van draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen,
Intersentia, 1999, 157-161.
STEINER, E., “The tensions between legal, biological and social conceptions of parenthood in
English law” in SCHWENZER, I. (ed.), Tensions between legal, biological and social conceptions of
parentage, Antwerpen, Intersentia, 2007, 159-175.
TONG, R., “Feminist Perspectives and Gestational Motherhood: the search for a unified legal focus”
in CALLAHAN, J. (ed.), Reproduction, Ethics and the Law: Feminist Responses, Bloomington and
Indianapolis, Indiana University Press, 1995, 55-79.
VAN OEVELEN, A. en DE BOECK, A., “De begrenzing van de contractuele vrijheid ten aanzien van het
menselijk lichaam” in VELAERS, J., VANHEESWIJCK, G., REYNAERT, P., BRAECKMANS, L., WEYNS, W., DIJON,
X., NYS, H., KEMPEN, M., VAN SLYCKEN, L., VAN OEVELEN, A., DE BOECK, A., VAN HEULE, D., ADAMS, M.,
VI
CUYPERS, D., VAN NESTE, F. en TANGHE, F. (eds.), Over zichzelf beschikken? Juridische en ethische
bijdragen over het leven, het lichaam en de dood, Antwerpen, Maklu, 1996, 305-353.
WELLS-GRECO, M., “United Kingdom” in TRIMMINGS, K. en BEAUMONT, P. (eds.), International
Surrogacy Arrangements. Legal regulation at the International Level, Oxford and Portland, Hart
Publishing, 2013, 367-386.
WUYTS, T., “De afstamming na medisch begeleide voortplanting” in SENAEVE, P., SWENNEN, F. en
VERSCHELDEN, G. (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht. Commentaar op de Wetten van
1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 289-401.
2.3. Tijdschriften
ALGHRANI, A., “Commentary, Surrogacy: a cautionary tale”, Medical Law Review 2012, 631-641.
ANDERSON, P., “An evaluation of surrogacy law and its potential development in the UK; Is there a
clear way forward?”, King’s Student L. Rev. 2010, 37-50.
BEDNALL, L., “Distant relatives”, New Law Journal 2011, 1433-1434.
BLYTH, E., “Parental Orders and identity registration: one country three systems”, Journal of Social
Welfare & Family Law 2010, 345-352.
BORGHS, P., “Homoseksualiteit en ouderschap. Actuele stand van zaken”, NJW 2004, afl. 63, 290302.
BRAZIER, M., “Regulating the reproduction business”, Medical Law Review 1999, 166-193.
BRINSDEN, P.R., “Gestational Surrogacy”, Human Reproduction Update 2003, 483-491.
BYRN, M. en SYNDER, S., “The Use of Pre-birth Parentage Orders in Surrogacy Proceedings”, Family
Law Quarterly 2005, 633-662.
CRAWSHAW, M., BLYTH, E. en VAN DEN AKKER, O., “The changing profile of surrogacy in the UK Implications for national and international policy and practice”, Journal of Social Welfare & Family
Law 2012, 267-277.
CRAWSHAW, M., PUREWAL, S. en VAN DEN AKKER, O., “Working at the Margins: The Views and
Experiences of Court Social Workers on Parental Orders Work in Surrogacy Arrangements”, British
Journal of Social Work 2012, 1-19.
DE BOTH, A. en DE SUTTER, P., “Draagmoederschap: een eeuwenoude voortplantingstechniek in een
juridisch niemandsland”, Tijdschrift voor Geneeskunde 2010, 795-799.
DE HERT, P. en HERBOTS, P., “Wettelijke regeling van draagmoederschap dringt zich op”,
Juristenkrant 2008, 10.
DE MEUTER, S., “Het kind en zijn moeder(s), het moederschap na medisch begeleide voortplanting
inzonderheid draagmoederschap”, TPR 1990, 645-677.
VII
DIRIX, E., “Overeenkomsten en menselijke waardigheid” (noot onder Rb. Turnhout 4 september
1989), RW 1989-90, 686-687.
FENTON, R., HEENAN, S. en REES, J., “Finally Fit for purpose? The Human Fertilisation and Embryology
Act 2008”, Journal of Social Welfare and Family Law 2010, 275-286.
GAMBLE, N., “Surrogacy. Children of our time”, Family Law Journal 2008, 11-13.
GAMBLE, N., “Surrogacy: creating a sensible national and international legal framework”, IFL 2012,
308-311.
GARRITY, A., “A Comparative Analysis of Surrogacy Law in the United States and Great Britain – A
Proposed Model Statute for Louisiana”, Louisiana Law Review 1999-2000, 809-832.
GOLOMBOK, S., MURRAY, C., JADVA, V., MACCALLUM, F. en LYCETT, E., “Surrogacy: the experiences of
surrogate mothers”, Human Reproduction 2003, 2196-2204.
GOLOMBOK, S., MURRAY, C., JADVA, V., MACCALLUM, F. en LYCETT, E., “Families created through
surrogacy arrangements: parent-child relationships in the first year of life”, Developmental
Psychology 2004, 400-411.
GULDIX, E., “De impact van de medische wetenschap en techniek op het personen- en
gezinsrecht”, RW 1993-1994, 1104-1128.
HENRICOT, C., SAROLEAS, S. en SOSSON, J., “La filiation d’enfants nés d’une gestation pour autrui à
l’étranger” (noot onder Luik 6 september 2010), RTDF 2010, nr. 4, 1139-1163.
HERBOTS, P., “Medisch begeleide voortplanting”, NJW 2008, afl. 181, 336-341.
HEYVAERT, A., “De nieuwe procreatietechnieken en de Afstammingswet van 31 maart 1987”,
Vl.T.Gez. 1988, 227-246.
HORSEY, K. en SHELDON, S., “Still hazy after all these years: the law regulating surrogacy”, Medical
Law Review 2012, 67-89.
KAGANAS, F. en DAY SCLATER, S., “Contact Disputes: narrative constructions of ‘good’ parents”,
Feminist Legal Studies 2004, 1-27.
LAMPE, M.-F., “Procréation assistée - Problèmes éthiques et juridiques liés au sort de l’embryon Statut de l’enfant à naître”, RTDF 1986, 125-173.
LIN, T., “Born lost: stateless children in international surrogacy arrangements”, Cardozo Journal of
International & Comparative Law 2013, 545-587.
MARTENS, I., “Familierechtelijke aspecten van draagmoederschap in België en Nederland. De zaak
Baby D.”, TJK 2006, 5-19.
MCLACHLAN, H. en SWALES, K., “Surrogate Motherhood: Beyond the Warnock and the Brazier
Reports”, Human Reproduction and Genetic Ethics 2005, 12-23.
MORTIER, F., “Ethici: koele minnaars van draagmoederschap”, TJK 2006, 20-26.
VIII
NELSON, E., “Global Trade and Assisted Reproductive Technologies: Regulatory Challenges in
International Surrogacy”, Journal of Law, Medicine & Ethics 2013, 240-253.
NYS, H. en WUYTS, T., “De wet betreffende medisch begeleide voortplanting en de bestemming van
de overtallige embryo’s en gameten”, RW 2007-2008, 761-776.
PLUYM, L., “Adoptie na internationaal draagmoederschap” (noot onder Jeugdrb. Antwerpen 22
april 2010), T.Fam. 2012, 45-51.
PLUYM, L., “Adoptie” in VERSCHELDEN, G., BROUWERS, S., BOONE, K., PLUYM, L., SEGERS, W. en VINCK, B.,
Overzicht van rechtspraak. Familierecht (2007-2011), TPR 2012, afl. 4, 1596-1643.
PLUYM, L., “De invloed van draagmoederschap op adoptie” (noot onder Gent 30 april 2012),
T.Fam. 2013, afl. 6, 142-147.
PLUYM, L., “Commercieel draagmoederschap is geen mensonterende behandeling van het kind
baby D. door de initiële wensouders” (noot onder Gent (jeugdkamer) 4 december 2013), TJK
2014, nr. 1, 92-104.
RUBY, L., “New Trends in Global Outsorcing of Commercial Surrogacy: A Call for Regulation”,
Hastings Women’s Law Journal 2009, 275-300.
SENAEVE, P., “Juridische aspecten van het draagmoederschap”, Vl.T.Gez. 1988, 247-258.
SHENFIELD, F., PENNINGS, G., COHEN, J., DEVROEY, P., DE WERT, D. en TARLATZIS, B., “ESHRE Task Force on
Ethics and Law 10: surrogacy”, Human Reproduction 2005, nr. 10, 2705-2707.
SWENNEN, F., “Adoptie na draagmoederschap revisited” (noot onder Antwerpen 14 januari 2008),
RW 2007-08, 1775-1777.
VAN MALDEREN, G. en DEENE, J., “De overeenkomst: geldigheidsvoorwaarden. Het voorwerp.”,
BHVR 2011, II.4-80 – II.4-87.
VANVOORDEN, K., noot onder Luik 6 september 2010 en Rb. Brussel 15 februari 2011, T.Vreemd.
2011, nr. 2, 117-121.
VERHELLEN, J., “Draagmoederschap en de grenzen van het Belgisch IPR”, TPR 2011, 1511-1555.
VERSCHELDEN, G., “Echtgenoot kan vaderschap betwisten ondanks kunstmatige inseminatie”,
Juristenkrant 2001, 5.
VERSCHELDEN, G., “De betwisting van het vaderschap van de echtgenoot na kunstmatige
inseminatie” (noot onder Rb. Gent 31 mei 2001), TBBR 2002, 29-37.
VERSCHELDEN, G., “Een pleidooi voor een familierechtelijke regeling van draagmoederschap in
België”, TPR 2011, 1421-1510.
VERSCHELDEN, G., BROUWERS, S., BOONE, K., PLUYM, L., SEGERS, W. en VINCK, B., “Overzicht van
rechtspraak. Familierecht (2007-2011)”, TPR 2012, afl. 4, 1507-2139.
IX
VERSCHELDEN, G., “Afstamming en adoptie” in VERSCHELDEN, G., BROUWERS, S., BOONE, K., PLUYM, L.,
SEGERS, W. en VINCK, B., “Overzicht van rechtspraak. Familierecht (2007-2011)”, TPR 2012, afl. 4,
1521-1595.
VERSCHELDEN, G., “Wensvaderschap over draagkind prenataal vastgesteld”, Juristenkrant, afl. 273,
11 september 2013, 1 en 9.
VEYS, M.-N., “Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap”, TBBR 2006,
402-415.
VLAARDINGERBROEK, P., “Draagmoederschap: een gecompliceerde constructie”, AA 2003, 171-178.
VRANKEN, J.M.B., “Contractualisering en draagmoederschap”, TPR 1997, 1751-1761.
WALLBANK, J., “Too many mothers? Surrogacy, kinship and the welfare of the child”, Medical Law
Review 2002, 271-294.
WELSTEAD, M., “Addicted to motherhood - a cautionary tale”, Denning Law Journal 2010, 209-218.
WILS, W., “Draagmoederschap: een vergelijkende studie vanuit het recht van de Verenigde Staten
van Amerika”, Jura Falc. 1988-89, 9-33.
WOOLLEY, E., “Case comment: Re T (a child) (surrogacy: residence order) [2011] EWHC 33 (fam)”,
S.S.L.R., 111-113.
2.4. Krantenartikels
NEYT, G., “Draagmoederschap big business op het internet”, Het Nieuwsblad, 29 mei 2005.
GEUDENS, P., “Malafide Belgische draagmoeder blijft aangehouden”, Het Belang van Limburg, 5
december 2008.
X, “Eén jaar cel met uitstel voor ouders die baby verkochten”, Het Nieuwsblad, 14 mei 2012.
X, “Vrouw verkoopt baby aan Frans homokoppel”, De Standaard, 26 januari 2013.
X, “Verkochte kinderen niet gebaat met vader achter tralies”, De Standaard, 26 november 2013.
X, “Wensouders baby D. definitief vrijgesproken”, De Standaard, 5 december 2013.
ANDRIES, S., “Twee moeders straks niet langer een probleem”, De Standaard, 4 januari 2014.
POELMAN, M. en AERTS, Y., “Als je je eigen kind moet adopteren”, De Standaard, 4 januari 2014.
BEEL, V., “Meemoeders moeten straks niet meer op adoptiecursus”, De Standaard, 13 maart 2014.
X, “Wet meemoeders goedgekeurd”, De Standaard, 24 april 2014.
X
2.5. Doctoraatsthesis
SAARLOOS, K.J., European private international law on legal parentage? Thoughts on a European
instrument implementing the principle of mutual recognition in legal parentage, doctoraatsthesis
Rechten Universiteit Maastricht, 2010, 392 p.
STOLL, J., Surrogacy arrangements and legal parenthood. Swedish law in a comparative context,
doctoraatsthesis Rechten Uppsala University Sweden, 2013, http://uu.divaportal.org/smash/get/diva2:649875/FULLTEXT01.pdf.
3. ONLINEBRONNEN
ACADÉMIE NATIONALE DE MÉDICINE, Rapport sur la gestation pour autrui, 10 maart 2009,
www.academie-medecine.fr.
ASHENDEN, S., Surrogacy, law and parenthood: reproblematising relations of government and
freedom, december 2008,
http://www.archive.cresc.ac.uk/projects/government_and_freedom/documents/SamanthaAshen
den.pdf.
ASHER, R. et al., Please help the campaign for joint birth registration, 26 maart 2012,
http://www.fatherhoodinstitute.org/2012/please-help-the-campaign-for-joint-birth-registration/.
BRAZIER, M., CAMPBELL, A. en GOLOMBOK, S., Review for Health Ministers of current arrangements for
payments and regulation, oktober 1998,
http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20130107105354/http://www.dh.gov.uk/prod_consu
m_dh/groups/dh_digitalassets/@dh/@en/documents/digitalasset/dh_4014373.pdf.
BUCKLEY-THOMSON, L., What Place does Wardship have in Modern Family Proceedings?, 17 mei
2013, http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed113856.
CAFCASS, Guidance for Parental Order Reporters, januari 2012,
http://www.cafcass.gov.uk/media/6721/Parental%20Order%20Guidance%20050412.pdf.
CAFCASS, Adoption and Surrogacy handbook, januari 2014,
https://www.cafcass.gov.uk/media/198312/adoption_and_surrogacy_handbook_final_for_launc
h_08_01_14.pdf.
DEPARTMENT FOR WORK AND PENSIONS, Joint Birth Registration: recording responsibility, juni 2008,
http://www.dwp.gov.uk/docs/birth-registration-wp.pdf.
ECCLES, L., ‘Dot it yourself’ surrogate pregnancy ends in legal chaos with three-year-old boy
effectively having two mothers, 6 maart 2014, http://www.dailymail.co.uk/news/article2574143/Do-surrogate-pregnancy-ends-legal-chaos-three-year-old-boy-effectively-having-twomothers.html.
FAIRBAIRN, C., "Common law marriage" and cohabitation - Commons Library Standard Note, 11
november 2013, http://www.parliament.uk/business/publications/research/briefingpapers/SN03372/common-law-marriage-and-cohabitation.
XI
FAMILY JUSTICE COUNCIL, Guidelines for Judges Meeting Children who are subject to Family
Proceedings, April 2010,
http://www.familylaw.co.uk/system/uploads/attachments/0000/3356/Guidelines_for_Judges_M
eeting_Children.pdf.
FOTTRELL, D., Human Rights and Family Law Summer Update 2011,
http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed84980.
FOREIGN & COMMONWEALTH OFFICE (FCO), Surrogacy Overseas, 19 juni 2013,
https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/306673/Surrog
acy_overseas__updated_25_April_.pdf.
GHEVAERT, L., UK surrogacy gone wrong, 17 maart 2014,
http://www.bionews.org.uk/page_406165.asp.
GIBBS, R., Surrogacy: Medical, ethical and legal issues to be considered, januari 2008
http://www.northeastessexpct.nhs.uk/public_29_01_2008/surrogacy-policy.pdf.
HEALEY, J., Surrogate Parents (Leave, Pay and Allowance Arrangements), 17 april 2012,
http://www.publications.parliament.uk/pa/cm201212/cmhansrd/cm120417/debtext/1204170002.htm#12041733001183.
UK BORDER AGENCY (UKBA), Inter-country surrogacy and the immigration rules, 1 juni 2009,
https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/261435/Interco
untry-surrogacy-leaflet.pdf.
KNOWLES, G., Parental Orders in Cases of International Surrogacy: Practical Considerations, 16 mei
2012, http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed97868.
LOWE, N., The establishment of paternity under English law,
http://ciec1.org/Etudes/ColloqueCIEC/CIEColloqueLoweAngl.pdf.
MAST, T., Wensouders baby D. in beroep vrijgesproken, 4 december 2013,
http://www.hln.be/hln/nl/957/Binnenland/article/detail/1752202/2013/12/04/Wensoudersbaby-D-in-beroep-vrijgesproken.dhtml.
NATIONALE RAAD VAN DE ORDE VAN GENEESHEREN, Advies, 2 oktober 2010, te consulteren via
www.ordomedic.be.
PRYNNE, M., DIY surrogate pregnancy deal ends in court battle, 6 maart 2014,
http://www.telegraph.co.uk/news/uknews/law-and-order/10679695/DIY-surrogate-pregnancydeal-ends-in-court-battle.html.
RAADGEVEND COMITÉ VOOR BIO-ETHIEK, Advies nr. 30 betreffende zwangerschap-voor-een-ander
(draagmoederschap), 5 juli 2004, te consulteren via http://www.health.belgium.be/.
SCOTTISH GOVERNMENT, Joint Birth Registration. Involving both parents, 2008,
http://www.scotland.gov.uk/Resource/Doc/220024/0059084.pdf.
VERDAN, A., Children: Private Law Update, 5 september 2012,
http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed100265.
XII
WARNOCK COMMITTEE, Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology,
26 juni 1984,
http://www.hfea.gov.uk/docs/Warnock_Report_of_the_Committee_of_Inquiry_into_Human_Fer
tilisation_and_Embryology_1984.pdf.
http://www.eshre.eu/Home/About-us.aspx.
http://www.surrogacy.org.uk/About_COTS.htm.
http://www.surrogacyuk.org/.
http://www.brilliantbeginnings.co.uk/.
XIII