Rubriek

Neutraal onderscheid in arbeidsvoorwaarden kan directe discriminatie zijn
HvJ EG 10 maart 2005, zaaknr. C-196/02, www. curia.eu.int
Feiten
Mevrouw Nikoloudi heeft twintig jaar als schoonmaakster gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaald tijd voor het Griekse, verzelfstandigde telecombedrijf OTE. Van 1978
tot 1996 heeft zij in deeltijd gewerkt. Gedurende de laatste twee jaren voor haar pensionering in 1998
is het dienstverband in een voltijdse betrekking omgezet. Het toepasselijk algemeen
personeelsreglement bepaalt, voorzover van belang, dat alleen vrouwen als schoonmaakster in dienst
worden genomen, en wel op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor een
betrekking in deeltijd. Bovendien wordt volgens het reglement de anciënniteit van deeltijders tot
1996 niet meegenomen in de berekeningen van (loon)voordelen, en vanaf 1996 alleen naar rata van
de arbeidsduur. Voor schoonmaaksters betekent dat dat vanaf 1996 voor elk gewerkt kalenderjaar een
half dienstjaar wordt opgebouwd.. De functie van schoonmaakster wordt tot de categorie ‘tijdelijk
personeel’ gerekend waarop alleen het genoemde personeelsreglement van toepassing is. De
afgesloten ondernemings-CAO´s van OTE die gunstiger arbeidsvoorwaarden bieden dan het
personeelsreglement, zijn nimmer op Nikoloudi toegepast. Het laatste is het gevolg van het feit dat de
betreffende CAO is voorbehouden aan de categorie van ‘vast personeel’. Tijdelijk personeel kan
volgens de CAO slechts in vaste dienst treden wanneer op basis van een overeenkomst voor
onbepaalde tijd tenminste twee jaar voltijds arbeid is verricht. In het bedrijf blijken alleen de
schoonmaaksters op basis van een contract voor onbepaalde tijd in deeltijd te werken en daarmee tot
de categorie van ‘tijdelijk’ personeel te behoren.
Mevrouw Nikoloudi meent dat de uitsluiting van een vast dienstverband discriminatie naar geslacht
oplevert. Ook het personeelsreglement, zowel in de versie van vóór als van na 1996, zou
discrimineren op grond van sekse, omdat voor de berekening van het salaris, de dienstjaren van
deeltijders eerst volledig buiten beschouwing werden gelaten en daarna slechts pro rata werden
meegerekend. De werkgever, ondersteund door opmerkingen van de Griekse regering, voert aan dat
het vereiste van een voltijds dienstverband voor vast personeel geen onderscheid naar geslacht maakt.
Er zouden in het verleden bovendien ook mannen op deeltijdbasis hebben gewerkt, ook al is dat nu
niet het geval. Voorts sluit het gebrek aan een mannelijke werknemer die in deeltijd werkt, tot het
tijdelijk personeel behoort of schoonmaakwerk verricht, toepassing van het gelijkheidsbeginsel uit bij
gebrek aan een vergelijkbaar geval. Tenslotte is het voorbehouden van de functie van schoonmaakster
aan vrouwen die in deeltijd werken, een vorm van begunstiging zoals is toegestaan op grond van art.
2 lid 4 van richtlijn nr. 76/207/EEG, dan wel beantwoordt het aan specifieke behoeften van vrouwen,
zoals is toegestaan op grond van art. 2 lid 2 van dezelfde richtlijn. De nationale rechter besluit hierop
uitleg te vragen van de voorschriften van art. 141 EG en richtlijn nr. 76/207/EEG. De rechter wil ten
eerste vernemen of de bepaling dat alleen vrouwen schoonmaakster in deeltijd kunnen worden, een
directe seksediscriminatie vormt omdat deeltijdarbeid vrouwen financieel benadeelt. Ten tweede
wordt gevraagd of de uitsluiting van een vast dienstverband vanwege deeltijdarbeid een indirecte
seksediscriminatie vormt. De derde vraag die de rechter aan het HvJ EG voorlegt is op wie de
bewijslast rust wanneer een werknemer aanvoert dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden.
Oordeel Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
Het Hof merkt vooraf op dat het uit de prejudiciële vragen niet duidelijk wordt of alleen vrouwen/
schoonmaaksters op een contract voor onbepaalde tijd in deeltijd worden aangenomen of dat, zoals de
werkgever beweert, ook mannen op een contract voor onbepaalde tijd op deeltijdbasis in dienst
(kunnen) worden genomen. In het laatste geval zouden ook deze mannen uitgesloten zijn van de
categorie van vast personeel. Uitgaande van de eerste vooronderstelling, oordeelt het Hof dat het
creëren van een functiecategorie voor alleen vrouwen in zichzelf geen discriminatie vormt. Dat wordt
anders wanneer vervolgens een ongunstige behandeling voor deze categorie wordt ingevoerd. Het
1
enkele feit dat vrouwen die kiezen voor een deeltijdbaan minder verdienen dan mannen omdat zij
minder uren werken, vormt geen discriminatie. Zelfs niet als alleen vrouwen deeltijd werken.
Wanneer echter een vast dienstverband wordt uitgesloten door het schijnbaar neutrale criterium van
een voltijdbaan, waar dit in wezen verwijst naar een categorie van personeel die volgens het
personeelsreglement alleen uit vrouwen kan bestaan, dan vormt zulks wel een directe discriminatie in
de zin van richtlijn 76/207/ EEG.
Uitgaande van de tweede vooronderstelling, maakt het voltijdcriterium voor het aanbod van een vast
dienstverband een indirect onderscheid naar sekse, indien dit criterium binnen de categorie van
werknemers die voor onbepaalde tijd in deeltijd werken een veel hoger percentage vrouwen dan
mannen nadelig treft. Dit is in strijd met art. 3 van richtlijn nr. 76/207/EEG, tenzij het verschil wordt
gerechtvaardigd door objectieve factoren. Budgettaire overwegingen of algemene verklaringen, zoals
het door OTE ingebrachte ‘openbaar en maatschappelijk belang van een nationale onderneming van
algemeen nut’, kunnen geen rechtvaardiging vormen, aldus het Hof. Voorzover de CAO het vast
dienstverband koppelt aan beroepservaring of anciënniteit omdat tenminste twee jaar (cursivering
AV) voltijddienstverband vereist is, zal moeten worden nagegaan of de doelstelling die daarmee
beoogd is, gezien de feitelijke omstandigheden, rechtvaardigt dat dit naar verhouding van de
arbeidsduur wordt toegepast. Wanneer dit niet het geval is, dan zal de voorwaarde van (twee jaar)
anciënniteit ook op deeltijders moeten worden toegepast. Wanneer de beoogde doelstelling wel een
pro-rata-berekening rechtvaardigt, dan zou voor Nikoloudi een diensttijdvereiste van vier jaar
deeltijdarbeid hebben moeten gelden, waaraan zij zou hebben voldaan. Eveneens op grond van het
uitgangspunt dat hoofdzakelijk, maar niet uitsluitend, vrouwen in deeltijd werken bij OTE,
beoordeelt het Hof de regel waarbij tot 1996 bij de berekening van het salaris elke anciënniteit van
deeltijders buiten beschouwing werd gelaten, als een indirecte seksediscriminatie. Dit is in strijd met
richtlijn nr.76/207/EEG, tenzij sprake is van objectief gerechtvaardigde redenen. Het beoordelen van
beroepservaring - als verklaring aangevoerd door de werkgever - sluit het in aanmerking nemen van
de diensttijd van deeltijders niet uit, zo geeft het Hof aan. De enige vraag die speelt volgens het Hof
is of de diensttijd van een deeltijder pro rata in aanmerking mag worden genomen, zoals vanaf 1996
het geval is bij OTE. Op grond van de eerdere arresten Nimz (HvJ EG 7 februari 1991, zaak 184/89,
Jur. 1991, p. I-297), Gerster (HvJ EG 2 oktober 1997, zaak 1/95, Jur. 1997, p. I-5253) en Kording
(HvJ EG 2 oktober 1997, zaak 100/95, Jur. 1997, p. I-5289) zal wanneer daarmee beoogd is om
opgedane beroepservaring te belonen, het objectieve karakter afhangen van het verband tussen de
aard van de functie en de ervaring die de uitoefening daarvan met zich meebrengt na een bepaald
aantal gewerkte uren.
Afsluitend, wordt op de vraag naar de bewijslastverdeling geoordeeld dat richtlijn nr. 97/80/EG met
zich brengt dat wanneer een werknemer feiten aanvoert die directe of indirecte discriminatie doen
vermoeden, het aan de werkgever is om te bewijzen dat het gelijkebehandelingsbeginsel niet is
geschonden. Ten overvloede herinnert het Hof eraan dat particulieren zich direct kunnen beroepen op
voldoende duidelijke en onvoorwaardelijke richtlijnbepalingen tegenover de staat, daaronder
begrepen organisaties die, ondanks hun rechtsvorm, onder gezag of invloed van de staat staan, of over
bevoegdheden beschikken die afwijken van de regels die in betrekkingen tussen particulieren gelden.
Commentaar
Er zijn niet (al te) veel Griekse, prejudiciële vragen over gelijke behandeling, maar de bovenstaande
casus geeft aan dat het in dit geval geen overbodige luxe vormt. Voor Nederland als ‘deeltijdland’ wil
het nog wel eens bevreemden dat de voormalige Griekse PTT in zijn reglementen de functie van
schoonmaakster alleen in deeltijd en door vrouwen laat vervullen, dit alles als een vorm van
voorkeursbeleid voor vrouwen. Dit geldt zeker wanneer men vervolgens de schoonmaakfunctie,
ongeacht een dienstverband van twintig jaar, aanmerkt als ‘tijdelijk’ waardoor geen voordelen uit de
CAO kunnen worden genoten. Tenslotte vloeit uit het reglement ook voort dat achttien dienstjaren
van eiseres buiten beschouwing zijn gebleven bij haar salarisberekening, terwijl dit bij voltijders wel
wordt meegerekend. De aard van de verweren van de werkgever wijzen op weinig tot geen ervaring
met de Europese gelijkebehandelingswetgeving. Maar verontrustender in het kader van de
2
gemeenschapstrouw is wellicht dat ook de Griekse regering pal achter het beroep op het ‘openbaar
belang van een nationale onderneming van algemeen nut’ staat, teneinde de forse salarisclaim van
eiseres wegens discriminatie te ontlopen. Bepaalde Europarlementariërs zouden kunnen menen dat
soortgelijke uitlatingen van Turkije van zodanige onwil tot de naleving van fundamentele rechten
getuigen, dat het land de toetreding tot de EU vooralsnog geweigerd moet worden.
In juridische zin is deze uitspraak vooral interessant vanwege de uitleg van de begrippen directe en
indirecte discriminatie. Deze begrippen zijn onderdeel van alle Europese non-discriminatiewetgeving.
Met de toename van Europees benoemde, suspecte onderscheidsgronden in de arbeid neemt ook de
problematiek toe dat een direct onderscheid naar de ene grond tegelijkertijd een indirect onderscheid
op de andere grond kan zijn. In casu speelt het bekende voorbeeld dat direct onderscheid naar
arbeidsduur tevens een indirect onderscheid naar sekse kan zijn. Maar er zijn meer voorbeelden. Het
gebruik van het criterium van dienstjaren leidt bijvoorbeeld tot indirect leeftijdsonderscheid van
ouderen, maar wanneer men bij reorganisatieontslag de effecten van anciënniteit wil verzachten door
afspiegeling naar leeftijdsgroepen, dan ontstaat weer direct leeftijdsonderscheid. Verder is ook te
denken aan indirect onderscheid op grond van seksuele gerichtheid door verwijzing naar het (gelijke)
geslacht van de partner, wat ook als directe seksediscriminatie kan worden opgevat. Het verschil
tussen de aanduiding van direct of indirect onderscheid is met name van belang wanneer alleen het
indirecte onderscheid objectief te rechtvaardigen is. Dat geldt bij uitstek bij onderscheid naar
geslacht. De vaste uitleg door het HvJ EG van de criteria ‘zwangerschap’ en ook ‘afwezigheid
wegens zwangerschap’ als directe vorm van sekseonderscheid heeft belangrijke gevolgen. In Tele
Danmark (HvJ EG 4 oktober 2001, zaak 109/00, Jur. 2001, p. I-6993) betekende dit bijvoorbeeld dat
de werkneemster van wie het zwangerschaps- en bevallingsverlof nagenoeg samenviel met het
volledige dienstverband van zes maanden, niet kon worden ontslagen.
Ook bij deeltijdarbeid kan een verband met de onderscheidsgrond van sekse bestaan. Zowel het
directe als indirecte onderscheid naar arbeidsduur is te rechtvaardigen, zoals ook volgt uit artikel
7:648 BW. Wanneer het echter als een vorm van seksediscriminatie geconstrueerd wordt omdat
voornamelijk vrouwen in deeltijd werken, kan de vraag naar direct of indirect onderscheid weer wel
relevant zijn. Over het algemeen zal een onderscheid naar arbeidsduur een indirect seksediscriminatie
opleveren, ervan uitgaande dat meer vrouwen dan mannen in deeltijd werken. Wanneer echter
uitsluitend vrouwen in deeltijd werken binnen de onderneming, zoals in bovenstaand arrest, doemt de
vraag op of het onderscheid naar arbeidsduur een directe of indirecte seksediscriminatie vormt.
Men zou kunnen zeggen dat als het feitelijk aangewende criterium tevens een suspecte onderscheidsgrond betreft, de hierop rechtstreeks toepasselijke gemeenschapswetgeving voorrang geniet boven
indirect toepasselijke wetgeving. In casu zou dat de deeltijdrichtlijn nr. 97/81/EG zijn geweest, ware
het niet dat de implementatietermijn van deze richtlijn nog niet was verstreken toen het onderhavige
onderscheid op grond van deeltijdwerken zich voordeed. Toch zien we dat in gevallen wanneer deze
richtlijn wel rechtstreeks van toepassing is, deze vaak geen uitsluitsel biedt. Dat is vooral het gevolg
van het vereiste in clausule 4 van de annex bij deze richtlijn, waarin een vergelijking voorop wordt
gesteld met een voltijdwerknemer die vergelijkbaar werk op een vergelijkbaar contract in
vergelijkbare omstandigheden verricht. Ook in de hier besproken zaak zou deze voltijdwerknemer
niet te vinden zijn, wat de toepassing van de deeltijdrichtlijn uitsluit. Werkgever OTE probeert
overigens een soortgelijk argument naar voren te schuiven. Door een aparte functiecategorie voor
alleen vrouwen te scheppen en hieraan een ander (lees: ongunstiger) contractueel arbeidsvoorwaardenregiem te verbinden, zou elke vergelijking met een mannelijke werknemer in gelijke omstandigheden bij voorbaat zijn uitgesloten. Het Hof oordeelt echter dat het gebruik van het criterium van
arbeidsduur er niet toe leidt dat de situaties van deeltijders en voltijders met het oog op de overgang
naar een vast dienstverband, niet kunnen worden vergeleken (rechtsoverweging nr. 36).
Opvallend in dit arrest is evenwel dat het Hof meent dat de toepassing van het neutrale criterium van
een voltijdaanstelling om in aanmerking te komen voor een vast dienstverband, tot direct sekseonderscheid leidt indien alleen de schoonmaaksters een overeenkomst voor onbepaalde tijd voor
3
deeltijdwerk hebben. Dit onderscheid is dus niet objectief te rechtvaardigen. Impliciet betreft dit een
principiële keuze door het Hof. Afgaande op de discriminatiedefinities in de nieuwe rassenrichtlijn en
kaderrichtlijn maar ook in de gewijzigde sekserichtlijn die een codificatie van de jurisprudentie van
het Hof vormen, staat een objectieve, formele benadering centraal. Directe discriminatie ontstaat
‘wanneer iemand op grond van geslacht minder gunstig wordt behandeld dan een ander in een
vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld’. Indirecte discriminatie ontstaat ‘wanneer
een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een geslacht in
vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder benadeelt’ (art. 2 lid 2 van richtlijn
nr.2002/73/EG tot wijziging van richtlijn nr. 76/207/EEG, PbEG 5 oktober 2002, L 269/15). Het Hof
kiest ervoor om onderscheid op grond van een ogenschijnlijk neutrale bepaling wanneer dit binnen de
onderneming alleen een categorie van werknemers raakt die uitsluitend uit vrouwen bestaat, als
directe vorm van seksediscriminatie uit te leggen. Anders dan bij het criterium zwangerschap, is hier
geen sprake van een natuurlijk, inherent verband tussen het neurale criterium (in casu arbeidsduur) en
sekse. De hier gemaakte keuze door het Hof sluit daarom niet uit dat de subjectieve beweegredenen
van de werkgever indirect in de beoordeling worden betrokken. Het feit dat alleen vrouwen in de
onderneming in deeltijdwerken kan immers op toeval berusten en een jaar later weer anders zijn. Het
lijkt erop dat het Hof de classificatie van (in)directe discriminatie daarom laat afhangen van de
bedoelingen van de werkgever in kwestie. Indien beoogd en aantoonbaar is dat ook mannen in een
deeltijdbetrekking kunnen worden aangenomen, is er sprake van indirect sekseonderscheid. Als dit
niet het geval is, is er sprake van direct onderscheid. Er kleven voor- en nadelen aan deze subjectieve
benadering. Uiteraard is het zo dat de conclusie van directe seksediscriminatie op zijn plaats lijkt
wanneer beoogd zou zijn om alleen vrouwen van vast dienstverband uit te sluiten door als
voorwaarde een voltijdaanstelling te stellen, dit in de wetenschap dat men alleen vrouwen een
deeltijdaanstelling zal geven. Daar staat echter tegenover dat juist uit effectiviteitsoverwegingen
opzet of schuld geen rol speelt voor het aantonen van Europese discriminatie. Ik ben daarom geen
voorstander van de subjectieve benadering bij discriminatie. Het leidt in minder duidelijke gevallen
tot veel bewijsproblemen. Af gaan op het formeel door de werkgever gehanteerde criterium dat óf een
verboden onderscheidsgrond betreft (direct) óf een ogenschijnlijk neuraal criterium vormt dat
onderscheid op een verboden grond tot gevolg heeft (indirect), is mijns inziens een systematiek die
tot minder problemen leidt. Zoals ook uit de hier besproken Griekse casus spreekt, zal het bij indirect
onderscheid dat uitsluitend vrouwen raakt niet eenvoudig zijn hiervoor legitieme
rechtvaardigingsgronden te vinden.
Een laatste opmerking betreft de beoordeling in dit arrest van de opbouw van anciënniteit naar rata
van de omvang van het dienstverband. In Nederlandse ondernemingen is dit een weinig voorkomend
fenomeen. Maar met de lopende discussie over mogelijke leeftijdsdiscriminatie als gevolg van het
aanwenden van het anciënniteitsbeginsel bij beloning of reorganisatieontslag in gedachte (zie A.G.
Veldman, ‘Voorbij het lifo-beginsel bij reorganisatie’, Arbeid Integraal 2005/1, p. 43-59), is het
voldoende interessant erop te wijzen hoe het Hof denkt over de rechtvaardiging van anciënniteit
vanuit het oogpunt van het honoreren van ervaringsjaren. Herhaald wordt dat anciënniteit in het
algemeen hand in hand gaat met toenemende ervaring en derhalve een objectieve factor kan vormen
voor onderscheid. Wanneer echter sprake is van een pro toekenning van dienstjaren ingeval van
deeltijdarbeid, dan moet aantoonbaar zijn dat, gezien de aard van de functie, de ervaring
daadwerkelijk toeneemt met het aantal gewerkte uren per week, ook wanneer de functie al een
bepaalde tijd wordt uitgeoefend.
Mevr. mr. A.G. Veldman
4