6 De uitvoering van de overeenkomst 6.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk is een aantal kwesties uit het richtlijnvoorstel aan de orde gesteld die van belang zijn vóórdat de overeenkomst tussen ondernemer en consument tot stand komt. In dit hoofdstuk gaat het om de uitvoering van de overeenkomst met daarbij vooral aandacht voor twee zaken: de non-conformiteit (de artikelen 24 t/m 29 van het richtlijnvoorstel) en de Algemene Voorwaarden (vanaf artikel 30); eerst echter kort de punten levering en risico-overdracht (artikel 22 en 23 van het richtlijnvoorstel). 6.2 Levering en risico-overdracht De regels in het richtlijnvoorstel voor de levering van goederen aan de consument en de regels voor de overdracht van het risico aan de consument wijken op twee belangrijke punten af van het huidige BW: a Het richtlijnvoorstel bepaalt de leveringstermijn bij koop in een fysieke winkel op ten hoogste dertig dagen (artikel 22, lid 1). In het huidige BW is het uitgangspunt dat levering ‘terstond’ plaatsvindt, tenzij anders is geregeld (artikel 6:38 BW). b De risico-overdracht vindt in het richtlijnvoorstel plaats op het moment dat de goederen daadwerkelijk in bezit van de consument zijn gesteld (artikel 23, lid 1). In het huidige BW vindt risico-overdracht plaats op het moment van aflevering (artikel 7:10 BW). Commentaar CCA De CCA geeft op beide punten de voorkeur aan de bestaande regeling in het BW. Wat het eerste punt betreft is de voorkeur voor de BW-regeling ingegeven door het feit dat een maximale leveringstermijn van dertig dagen bij reguliere koop, zoals het richtlijnvoorstel nu stelt, niet aansluit bij de praktijk. Bij het overgrote deel van de aankopen in een fysieke winkel vindt de levering immers terstond plaats. Daarom zou prompte levering het uitgangspunt moeten zijn bij koop in een winkel. Een maximale leveringstermijn van dertig dagen is wel een logische regeling bij verkoop op afstand. Wat de risico-overdracht betreft maakt het richtlijnvoorstel het mogelijk dat in een situatie waarin een product wel geleverd is, maar op uitdrukkelijk verzoek van de consument vooralsnog in bezit blijft van de ondernemer, het risico bij de ondernemer ligt. De CCA acht een dergelijke situatie onwenselijk en geeft de voorkeur aan de regeling in het BW die deze situatie adequaat ondervangt. De CCA roept het kabinet dan ook op om in de onderhandelingen in Brussel op beide punten in te zetten op een ombuiging van het richtlijnvoorstel in de richting van het Nederlandse BW. . . 57 DE UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST 6.3 Non-conformiteit 6.3.1 De regeling zoals voorgesteld in het richtlijnvoorstel De miljoenen transacties die dagelijks tussen ondernemer en consument in ons land en grensoverschrijdend worden gesloten, verlopen doorgaans zonder enig probleem. Problemen in de praktijk ontstaan als het gekochte goed niet deugt dan wel dat de consument vindt dat het niet deugt. Voor dat soort situaties is in het richtlijnvoorstel hoofdstuk IV gereserveerd dat handelt over de ‘overeenstemming met de overeenkomst’. Dit hoofdstuk is alleen van toepassing op verkoopovereenkomsten, dus op goederen en niet op diensten. Kern van hoofdstuk IV is dat de ondernemer de goederen levert in overeenstemming met de verkoopovereenkomst. Dat is het geval als de geleverde goederen aan vier voorwaarden voldoen: • ze zijn in overeenstemming met de beschrijving door de ondernemer; • ze zijn geschikt voor elk bijzonder gebruik door de consument dat hij de ondernemer heeft meegedeeld en die dit ook heeft aanvaard; • ze zijn geschikt voor het gebruik waarvoor goederen van dezelfde soort gewoonlijk dienen; en • ze bieden de kwaliteit en prestaties die de consument redelijkerwijs mag verwachten. Wanneer de goederen niet in overeenstemming met de overeenkomst zijn, zijn er vier middelen om dat recht te zetten: reparatie, vervanging, prijsverlaging of ontbinding van de overeenkomst. Dit laatste mag alleen als het gebrek aan overeenstemming van meer dan geringe aard is. Prijsverlaging en ontbinding van de overeenkomst komen pas aan bod als de consument de ondernemer eerst in staat heeft gesteld om het gebrek te verhelpen door reparatie of vervanging van het goed. De ondernemer maakt de keuze tussen reparatie of vervanging en brengt de consument geen kosten voor de reparatie of vervanging in rekening. Het richtlijnvoorstel voegt hier wel vier situaties aan toe waarin de consument de keuze heeft uit één van de vier genoemde middelen. De ondernemer is jegens de consument aansprakelijk voor elk gebrek aan het goed dat zich binnen twee jaar na de levering manifesteert. Gedurende de eerste zes maanden na de levering van het goed (het tijdstip dat het risico is overgegaan op de consument) geldt het vermoeden dat het gebrek aan overeenstemming al vanaf het begin bestond; binnen die periode is het aan de ondernemer om te bewijzen dat dit vermoeden niet gerechtvaardigd is. Om van zijn rechten gebruik te kunnen maken, moet de consument wel binnen twee maanden nadat hij het gebrek constateert de ondernemer hiervan op de hoogte stellen. 58 DE UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST 6.3.2 Nadere analyse van het richtlijnvoorstel Een aantal aspecten van de nieuwe regeling van non-conformiteit valt op. In de eerste plaats is van belang de termijn van twee jaar waarbinnen de ondernemer aansprakelijk is voor het gebrek aan overeenstemming, gecombineerd met het karakter van totale harmonisatie van de nieuwe richtlijn. De huidige richtlijn consumentenkoop kent hiervoor ook al een termijn van twee jaar, maar die richtlijn biedt de lidstaten de mogelijkheid daarvan af te wijken vanwege het karakter van minimumharmonisatie. Nederland heeft daadwerkelijk van die mogelijkheid gebruikgemaakt door in het BW te kiezen voor een systeem op basis waarvan ook na meer dan twee jaar in bepaalde gevallen (zoals duurzame consumptiegoederen) kan blijken dat het goed niet aan de overeenkomst beantwoordt. De consument kan ook dan nog een beroep doen op de rechtsgevolgen van non-conformiteit1. De reden dat Nederland destijds niet de termijn van twee jaar heeft ingevoerd is, dat met een algemene norm recht wordt gedaan aan de verscheidenheid van goederen2. Dat zo zijnde, blijkt in de praktijk de regeling in ons land aanleiding te zijn voor discussie tussen ondernemer en consument. Die discussies gaan vaak over gebreken die zich manifesteren na twee jaar; ondernemers en consumenten blijken regelmatig een andere visie te hebben op de verwachte levensduur van een goed en dus ook op de daarmee samenhangende vraag of een bepaald gebrek wijst op non-conformiteit. Ook is het lastig aan te tonen dat het gebrek reeds bestond bij de levering van het goed. Als overeenkomstig het richtlijnvoorstel te zijner tijd ook in ons land de aansprakelijkheidstermijn van twee jaar zou gelden, betekent dat niet dat de rechtsmogelijkheden van de consument daarmee zijn uitgeput. Hij kan namelijk nog steeds een beroep doen op rechtsmiddelen uit het algemene contractenrecht. De Europese Commissie heeft in de Brusselse onderhandelingen aangegeven dat het voorstel de mogelijkheden van het algemene contractenrecht van de lidstaten onverlet laat. Een tweede aspect van de nieuwe regeling dat aandacht verdient, is de kwestie van de rechtsmiddelen of remedies (hierna sancties te noemen), waarin vergeleken met de huidige richtlijn consumentenkoop een wijziging is aangebracht. Volgens de bestaande regeling heeft de consument in eerste instantie “het recht om van de verkoper het kosteloze herstel of de kosteloze vervanging van de goederen te verlangen” (artikel 3, lid 3). Volgens het richtlijnvoorstel verhelpt de ondernemer het gebrek aan overeenstemming door reparatie of vervanging, “naar zijn keuze” (artikel 26, lid 2). Als reparatie of vervan- 1 2 Andere lidstaten die de tweejaartermijn niet hebben ingevoerd zijn Finland, Ierland en het Verenigd Koninkrijk. In de laatste twee lidstaten geldt een algemene verjaringsregel van zes en drie jaar. Sommige lidstaten hebben dat in hun regeling tot uitdrukking gebracht door voor bepaalde goederen een andere termijn te bepalen: Hongarije verlengt de tweejaartermijn tot drie jaar voor duurzame goederen, terwijl Tsjechië als algemene termijn twee jaar neemt, maar voor kruideniersartikelen acht dagen, voor voedingsmiddelen drie weken en voor dieren zes weken. 59 DE UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST ging onwettig of onmogelijk is of buitensporige inspanningen verlangt, kan vervolgens de consument kiezen tussen prijsvermindering of ontbinding. Het is niet uitgesloten dat deze gewijzigde regeling gedragingen van de ondernemer of van de consument oproept die de regeling eigenlijk niet bedoelt. Zo kan het voor de ondernemer lucratief zijn om het gebrek aan overeenstemming telkens door noodreparaties proberen te herstellen om zo de termijn van twee jaar op te rekken. De consument kan op zijn beurt met de richtlijn in de hand aandringen op korting op de prijs of op ontbinding van de overeenkomst, doordat reparatie niet mogelijk is of specifieke lijnen van goederen niet meer leverbaar zijn. Ook zou de consument kunnen aandringen op vervanging van het product dat net voor afloop van de termijn kapot is gegaan waarbij reparatie te kostbaar blijkt te zijn en het product of onderdelen daarvan niet of nauwelijks meer leverbaar zijn. Mag een ondernemer bij vervanging van een product wegens non-conformiteit een vergoeding eisen voor de tijd dat de consument van het product gebruik heeft kunnen maken? Nee, aldus het Europese Hof van Justitie in het ‘Quelle-arrest’ van april 2008 over de huidige richtlijn consumentenkoop3. In lijn met dit arrest staat in artikel 27 van het richtlijnvoorstel dat de consument er recht op heeft dat de goederen in overeenstemming worden gebracht zonder dat dat voor hem kosten met zich brengt. Commerciële garanties Krachtens artikel 7:17, lid 1 BW (De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden) heeft de consument een wettelijk recht op conformiteit. In artikel 29, lid 2 van het richtlijnvoorstel wordt, vergeleken met de huidige richtlijn consumentenkoop, toegevoegd dat een eventuele verklaring dat een commerciële garantie bij doorverkoop van het product niet kan worden overgedragen, transparant dient te zijn. Deze noviteit moet worden gezien in combinatie met het verondersteld oneerlijke beding dat in Bijlage III van het richtlijnvoorstel onder 1, sub j genoemd staat: “beperking van het recht om de goederen door te verkopen, door de overdraagbaarheid van door de ondernemer verstrekte handelsgaranties te beperken”. Op het eerste gezicht lijken beide regelingen in tegenspraak met elkaar, maar de nieuwe verplichting voor commerciële garanties moet als volgt worden gelezen. Voor een commerciële garantie geldt als uitgangspunt dat deze het product volgt, met andere woorden productgebonden is. De garantie is derhalve overdraagbaar: bij doorverkoop kan ook de nieuwe koper er een beroep op doen. Dit uitgangspunt kan worden verlaten in verband met het grondbeginsel van de contractvrijheid. In beginsel staat het de verstrekker van de garantie vrij om (a) al dan niet een garantie te geven, en (b) indien hij dit doet hier beperkingen aan te stellen, bijvoorbeeld wat de kring van gerechtigden betreft. Dat betekent dat een ondernemer kan bepalen dat de commerciële garantie niet product-, maar persoonsgebonden is en dus niet over- 3 Hof van Justitie, Zaak C-404/06. 60 DE UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST draagbaar aan een ander. Maar die vrijheid is niet volledig. Indien de verstrekker de ondernemer is, geldt bijvoorbeeld de regeling van de Algemene Voorwaarden (uitsluiting als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 BW). Het richtlijnvoorstel vereist nu tweeërlei: ten eerste dat de niet-overdraagbaarheid, voor zover van toepassing, in een verklaring in het garantiebewijs moet zijn opgenomen en ten tweede dat de ondernemer moet aantonen dat deze beperking van het recht om de goederen door te verkopen, in deze situatie niet oneerlijk is (artikel 35 van het richtlijnvoorstel). Net als de richtlijn consumentenkoop die thans van toepassing is, vereist het richtlijnvoorstel dat elke commerciële garantie een duidelijke verklaring moet bevatten dat de handelsgarantie de wettelijke rechten van de consument, zoals bepaald in artikel 26 (handelend over de sancties bij gebrek aan overeenstemming), onverlet laat. In haar advies over die richtlijn heeft de CCA destijds vraagtekens gezet bij het beoogde doel van die richtlijn om de relatie tussen de commerciële garantie en het wettelijke recht op conformiteit te regelen. Het is afhankelijk van de verwachtingen van de consument en van de mogelijkheden van de ondernemer in een concrete situatie of een commerciële garantie de consument in een ‘betere positie’ plaatst. De CCA riep de wetgever dan ook in 1998 op om op het punt van die inhoudelijke relatie meer duidelijkheid te verschaffen4. Tien jaar later kan worden geconstateerd dat in rechtspraak en literatuur en in de praktijk nog steeds onvoldoende duidelijkheid bestaat. Hopelijk zal lopend onderzoek van de Universiteit Utrecht in opdracht van de SER ook enkele nieuwe voorbeeldbedingen opleveren voor het voorwaardenoverleg in het kader van SER/CZ, de Coördinatiegroep Zelfreguleringsoverleg van de SER, op het punt van bovenwettelijke garanties. In de praktijk blijkt de verhouding tussen de wettelijke conformiteit en de commerciële garantie voor de consument en de ondernemer vaak onduidelijk. Soms koopt de consument bij een product een verlengde commerciële garantie, terwijl hij niet weet dat hij, op basis van de regeling inzake non-conformiteit, al over wettelijke rechten beschikt. Voor de Consumentenautoriteit waren de vragen en klachten over garantie en conformiteit aanleiding om in 2008 hiernaar nader onderzoek in enkele branches te verrichten. Samen met het Hoofdbedrijfschap Detailhandel ontwikkelt de Consumentenautoriteit een e-learning module over garantie en conformiteit, bedoeld voor verkoopmedewerkers en studenten op detailhandelsscholen5. 4 5 SER (1998) Advies Verkoop van en waarborgen voor consumptiegoederen, p. 35. Consumentenautoriteit (2009) Terugblik 2008. De module is te vinden op http://www.hbd.nl/pages/2938. 61 DE UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST Commerciële garanties in Duitsland Veel ondernemers en producenten van televisies, wasmachines en computers bieden tegenwoordig garantieverlenging aan. De ondernemers – of een verzekeringsmaatschappij op de achtergrond – garanderen dan tegen een vergoeding drie of vijf jaar lang de kwaliteit van het apparaat. Voor de klant betekent dat geen zenuwslopende discussies meer over de schuldvraag en geen dure reparatie en voor de ondernemer hogere winstmarges. Achtergrond is het per 1 januari 2002 herziene Duitse verbintenissenrecht, waarin onder meer de richtlijn consumentenkoop is geïmplementeerd. De wet bepaalt dat, als een apparaat meer dan een half jaar na de koop kapotgaat, het aan de koper is om aan te tonen dat het apparaat al bij de koop een gebrek vertoonde. En dat lukt zonder grote inspanningen zelden. De behoefte van de klant aan zekerheid omtrent het vroegtijdig einde van technische apparaten neemt duidelijk toe. Consumenten betalen in extreme gevallen tot 70 procent van de aanschafprijs voor een garantieverlenging. • Bron: Wirtschaftswoche, nr, 81, 16 februari 2009. 6.3.3 Commentaar CCA Tussen ondernemer en consument ontstaan in het geval van non-conformiteit vaak discussies over de verwachtingen die de consument van een product mag hebben: wat is normaal voor een bepaald product? Hoe lang kan het meegaan? Hoe zit het met andere producten van dezelfde soort, prijsklasse en leeftijd? Wat is de consument toegezegd door de ondernemer bij de aankoop van het product? 6 De regeling rondom de non-conformiteit behoort volgens de CCA daarom tot de kernpunten van de nieuwe richtlijn. Het is van belang dat er in Europees verband op dit punt een stelsel bestaat dat zo eenduidig en duidelijk mogelijk is voor zowel de ondernemer als de consument. Het stelsel moet bovendien intern consistent zijn en als één geheel worden beschouwd. De CCA ziet een aantal bezwaren in de regeling van (non-)conformiteit uit het richtlijnvoorstel. De CCA vreest dat de regeling in de praktijk aanleiding zal blijven geven tot discussies tussen ondernemer en consument, mogelijk uitmondend in een geschil, hetgeen moet worden voorkomen. Ook bevat de regeling impulsen richting ondernemer en consument die tot de keuze van een niet-geëigende sanctie kunnen leiden. 6 (Nog te) veel klachten worden niet tijdig en adequaat opgelost en dat is niet in het belang van de branche, de ondernemer, noch van de consument/burger (zie: SER (2007) Advies Eenvoudige procedure voor eenvoudige civiele zaken, CCA, p. 56). Daarom worden voor de consument belangrijke aspecten van klachtbehandeling in toenemende mate bij het overleg over Algemene Voorwaarden betrokken. Zie ook de SER-brochure Klachten = Kennis: Doe er meer mee! voor het midden- en kleinbedrijf op www.ser.nl . 62 DE UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST Daarom komt de CCA met een voorstel dat bestaat uit de volgende onlosmakelijke onderdelen: • termijnen en bewijslast; • sancties; • klachtplicht; • commerciële garanties. Termijnen en bewijslast Eenduidigheid in de regeling kan in de eerste plaats worden bereikt door een vaste termijn te bepalen gedurende welke de ondernemer – vanuit zijn verantwoordelijkheid voor zijn product – wettelijk aansprakelijk is voor een gebrek aan overeenstemming met de overeenkomst. Daarbij is een vaste termijn gerechtvaardigd, omdat een inherent gebrek in een product zich doorgaans al vrij snel manifesteert. Met een vaste termijn wordt tevens voorkomen dat in de praktijk een opwaartse druk op de door de consument verwachte levensduur van een product ontstaat. Bovendien kan het ondernemers aanzetten om zich op de markt te onderscheiden door het aanbieden van commerciële garanties die een langere periode bestrijken dan de wettelijke periode. Voor consument en ondernemer is zo in elk geval duidelijk wie aansprakelijk is binnen de vastgestelde periode en is de wettelijke basis in de gehele Europese Unie gelijk. Om situaties te voorkomen waarin het onrechtvaardig zou zijn om aan de vaste termijn vast te houden, is de CCA van mening dat er een hardheidsclausule moet zijn, luidende: de vaste termijn geldt, tenzij het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de ondernemer zich beroept op het verstrijken van de termijn. De volgende vraag is hoe lang die vaste termijn zou moeten zijn. Het richtlijnvoorstel kiest ervoor om voor de vaste termijn een periode van twee jaar te nemen. Behalve het gegeven dat ook de bestaande richtlijn verkoop van en garanties voor consumptiegoederen (richtlijn consumentenkoop) reeds een periode van twee jaar kent, levert het richtlijnvoorstel geen nadere onderbouwing voor de gekozen termijn. Feit is dat, zoals hierboven al aangegeven, de meeste lidstaten bij de implementatie van de richtlijn consumentenkoop de periode van twee jaar hebben overgenomen. Gegeven de zo-even geformuleerde hardheidsclausule en in combinatie met hetgeen hieronder verwoord staat over bewijslast, sancties en garanties, kan de CCA zich vinden in een termijn van twee jaar. Overigens houdt het richtlijnvoorstel te weinig rekening met producten waarvan in rede verwacht mag worden dat de levensduur minder dan twee jaar zal zijn. Dat dient volgens de CCA te worden verduidelijkt door in artikel 24, lid 2 onder c en d na ‘van dezelfde soort’ toe te voegen: ‘en prijsklasse’. Behalve door middel van het stellen van een vaste termijn, kan een evenwichtige bewijslastverdeling tussen ondernemer en consument binnen de aansprakelijkheidstermijn de eenduidigheid van het stelsel bevorderen. 63 DE UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST Een van de onderwerpen in de discussies tussen ondernemer en consument is de (nu wettelijk doorslaggevende) vraag of het gebrek aan overeenstemming al bij de aflevering van het product aanwezig was. Het richtlijnvoorstel stelt dat de eerste zes maanden het vermoeden geldt dat het gebrek al bestond op het moment dat het risico op de consument overging. Daarmee legt het richtlijnvoorstel de bewijslast hiervoor gedurende die eerste zes maanden bij de ondernemer: hij moet aantonen dat dit niet het geval is. Dat mag redelijk worden geacht, omdat de ondernemer immers het beste op de hoogte is van de kwaliteit die men van een product mag verwachten. Na zes maanden is het dan aan de consument om te bewijzen dat het gebrek al vanaf het begin aanwezig was. Voor de ondernemer en voor de consument is deze bewijspositie vaak lastig. Daarmee en mede gelet op de grote verscheidenheid aan producten met een sterk uiteenlopende (verwachte) levensduur, is het de vraag of de huidige bewijslastverdeling tussen beide partijen wel redelijk en evenwichtig is. De CCA stelt daarom voor dat het in deze periode van twee jaar aan de ondernemer is om aannemelijk te maken dat het gebrek bij levering nog niet bestond. Pas als de ondernemer dit aannemelijk heeft gemaakt, is het aan de consument om een eventueel tegenbewijs te leveren. Is de consument na het verstrijken van de vaste termijn ontnomen van al zijn rechten in geval van een gebrek aan overeenstemming? Dat is volgens de CCA bepaald niet het geval. Naast de reeds genoemde hardheidsclausule en de rechten die een eventuele commerciële garantie biedt, kan de consument altijd nog terugvallen op het bestaande algemene contractenrecht dat niet door het richtlijnvoorstel wordt geraakt. De Europese Commissie heeft overigens nagelaten duidelijk te maken welke regels van het algemene contractenrecht wel en welke niet worden geraakt. Om te voorkomen dat de lidstaten in ruime mate zouden terugvallen op het algemene contractenrecht, is volgens de CCA een strakke en eenduidige regeling daarvan in de richtlijn op Europees niveau gewenst. Anders zou het de effectiviteit van totale harmonisatie van dit stelsel kunnen ondergraven. Sancties Het stelsel van sancties in geval van gebrek aan overeenstemming zoals het in het richtlijnvoorstel inhoud heeft gekregen, kent vier middelen: reparatie, vervanging, verlaging van de prijs en ontbinding van de overeenkomst (artikel 26, lid 1). Een belangrijke eis die aan deze middelen moet worden gesteld, is dat een middel niet zodanig juridisch en economisch aanlokkelijk moet zijn voor de ondernemer of de consument dat een onevenwichtige discussie ontstaat: niet de meest geëigende oplossing wordt gezocht, maar de goedkoopste naar kosten en moeite dan wel de meest aantrekkelijke. Zo kan het op basis van de tekst van het huidige richtlijnvoorstel voor de ondernemer economisch meer rendabel zijn (lagere kosten) om een product meerdere malen te repareren, omdat de wettelijke non-conformiteitstermijn na twee jaar ophoudt en niet gestuit wordt door reparatie. Het richtlijnvoorstel biedt de ondernemer in artikel 26, lid 4 onder d 64 DE UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST immers de ruimte binnen een korte periode meerdere malen een reparatie te verrichten. Deze prikkel voor de ondernemer kan worden weggenomen door in de richtlijn (al dan niet alleen in de considerans) op te nemen dat het aantal reparaties van een product beperkt moet blijven en dat partijen de mogelijkheid hebben om afspraken te maken over de doorlooptijd van de reparatie. Hier kan een koppeling worden gelegd met artikel 26, lid 5, waarin het voorkomen van aanzienlijke overlast voor de consument is vastgelegd. Bovendien zal in de richtlijn moeten worden geregeld dat de ondernemer op het gerepareerde deel van het product garantie verleent en dat gedurende de periode dat het product onder reparatie is, de termijn voor aansprakelijkheid van de ondernemer voor non-conformiteit, zoals geregeld door de richtlijn, niet doorloopt. Omgekeerd behoeft de consument er niet disproportioneel beter van te worden in geval van een levensduurverlengende reparatie van het product of kosteloze vervanging door een nieuw product bij non-conformiteit binnen twee jaar. Dit wordt enigszins tegengegaan door de consument niet vrij te laten in de keuze van sancties, zoals thans volgens de richtlijn consumentenkoop en het BW wel het geval is. Artikel 26, tweede lid, legt die keuze duidelijk neer bij de ondernemer, die immers het beste in staat is om te beoordelen of reparatie van het product redelijkerwijs mogelijk is. Deze keuze wordt in de praktijk al vaak door de ondernemer gemaakt, zodat het voorstel geen radicale breuk met de praktijk oplevert. De CCA is van mening dat de mogelijkheid van korting op de prijs of ontbinding van de overeenkomst niet pas in beeld behoort te komen als kosteloze reparatie of vervanging door de ondernemer onwettelijk, onmogelijk of disproportioneel is, zoals artikel 26, lid 3 van het richtlijnvoorstel voorschrijft. Dat moet al het geval zijn zodra kosteloze reparatie of vervanging in redelijkheid niet van de ondernemer kan worden gevergd. Kosteloze reparatie of vervanging zou bijvoorbeeld onredelijk zijn bij een zeer ingrijpende, kosteloze reparatie van een televisietoestel vlak voor het verstrijken van de conformiteitstermijn of bij de kosteloze vervanging van een toestel van anderhalf jaar door een nieuw toestel. In dergelijke gevallen ligt ontbinding van de overeenkomst meer voor de hand. Bij ontbinding van de overeenkomst moet door partijen worden gezocht naar een evenwichtige regeling om de geleverde prestaties ongedaan te maken. Hierbij zal veelal een gebruiksvergoeding die de consument aan de ondernemer betaalt voor de hand liggen. Het richtlijnvoorstel zou, in de tekst of in de considerans, duidelijk moeten uitspreken dat een gebruiksvergoeding een gerechtvaardigde oplossing kan zijn bij ontbinding van een overeenkomst. Klachtplicht De regeling in de richtlijn dat de consument binnen twee maanden nadat hij het gebrek aan overeenstemming heeft geconstateerd, dit de ondernemer moet melden, is tamelijk strak. De CCA kan zich echter wel vinden in deze vaste termijn voor de consument, omdat snel klagen discussies voorkomt en daarmee ook dat een geconstateerde non-conformiteit verergert tot het punt waarop reparatie onmogelijk of te kostbaar wordt. 65 DE UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST Er zijn echter uitzonderingssituaties denkbaar waarin de consument niet binnen twee maanden in de gelegenheid is de ondernemer van het gebrek op de hoogte te stellen. Dit pleit ervoor om ook in artikel 28, lid 4 een hardheidsclausule op te nemen: “…., tenzij dit naar redelijkheid en billijkheid van de consument niet kan worden verlangd”. Wel rust daarbij op de consument de bewijslast om aan te tonen dat hij daadwerkelijk niet eerder de klacht kon melden. Verder geldt natuurlijk de gangbare wettelijke schadebeperkingsplicht van artikel 6:101 BW, volgens welke de consument binnen redelijke grenzen gehouden is tot het nemen van maatregelen teneinde (verdere) schade te voorkomen of te beperken. Commerciële garanties Tot dusverre richtte het commentaar van de CCA zich op de non-conformiteitsregeling zoals de richtlijn die in de artikelen 24 tot en met 28 voorstelt. De bovenwettelijke commerciële garanties komen in artikel 29 van het richtlijnvoorstel aan bod. Deze garanties, toegesneden op het specifieke product, kunnen in de gegarandeerde periode discussies over (non-)conformiteit en bewijslast voorkomen. Door het karakter van totale harmonisatie zal de wettelijke non-conformiteitsregeling in de lidstaten op hoofdpunten overeenstemmen. Dit kan voor ondernemers die grensoverschrijdend opereren, een stimulans zijn hun eventuele bovenwettelijke garanties eveneens Europees te uniformeren. Dit zal ertoe leiden dat afnemers in de andere lidstaten dan die van de ondernemer minder snel een beroep zullen doen op de bovenwettelijke garantie, waardoor grensoverschrijdende discussies over die garantie worden teruggedrongen. Wat de inhoudelijke relatie tussen wettelijke conformiteitsregeling en commerciële garanties betreft, herhaalt de CCA haar pleidooi om hierin meer duidelijkheid voor consument en ondernemer in de praktijk te brengen. De procedurele eis in het richtlijnvoorstel aan ondernemers om in een verklaring kenbaar te maken dat zij ervoor kiezen om hun commerciële garantie niet-overdraagbaar te maken, kan hieraan bijdragen. Zie verder onder paragraaf 6.4 Algemene Voorwaarden. Tweedehands goederen Artikel 28 lid 3 van het richtlijnvoorstel biedt de ondernemer en de consument de mogelijkheid om voor tweedehands goederen een kortere aansprakelijkheidstermijn dan de twee jaar uit lid 1 van dit artikel overeen te komen. Die termijn mag dan niet korter zijn dan één jaar. Dat betekent: a dat partijen desgewenst een aansprakelijkheids- of conformiteitstermijn voor tweedehands goederen kunnen afspreken van minimaal één jaar en maximaal twee jaar en b dat, als partijen niets afspreken, de gewone aansprakelijkheidstermijn van twee jaar geldt. In de considerans schetst de Europese Commissie in Overweging (39) kort de achtergrond van deze afwijkende conformiteitsregel voor tweedehands goederen: “De goederen moeten geacht worden in overeenstemming met de overeenkomst te zijn wanneer zij voldoen aan een aantal voorwaarden, hoofdzakelijk met betrekking tot de kwaliteit. 66 DE UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST Welke kwaliteit en prestaties de consumenten redelijkerwijs kunnen verwachten, hangt onder andere af van de vraag of de goederen nieuw of tweedehands zijn, en van de te verwachten levensduur van de goederen.” Het valt de CCA op dat in de rechtspraktijk de conformiteitsduur en de te verwachten levensduur van een product regelmatig met elkaar worden verward. De CCA hecht eraan te verduidelijken dat een conformiteitsduur van twee jaar, zoals het richtlijnvoorstel voorstelt, niet betekent dat het product ook twee jaar moet meegaan als uit de overeenkomst een kortere conformiteitsduur volgt. Zo kan de overeenkomst bij een nieuw product met zich meebrengen dat de consument niet mag verwachten dat het product gedurende de gehele conformiteitstermijn van twee jaar meegaat. Aan de andere kant kan de overeenkomst bij een tweedehands product met zich meebrengen dat de consument mag verwachten dat het product langer meegaat dan de mogelijke beperking tot één jaar die het richtlijnvoorstel aandraagt. De CCA pleit ervoor om in de richtlijn (al dan niet in de considerans) het verschil tussen conformiteitsduur en te verwachten levensduur duidelijk(er) voor het voetlicht te brengen. Dat geldt niet alleen voor tweedehands goederen, maar is ook relevant bij nieuwe goederen. Als dat het geval is, zou het niet langer nodig zijn de mogelijkheid te creëren om de conformiteitsduur bij tweedehands goederen te beperken tot één jaar. Voor de CCA weegt echter de huidige praktijk in de rechtspleging zwaarder waar de maximale conformiteitstermijn toch vaak als uitgangspunt voor de leveringsduur lijkt te worden genomen. Daarom acht de CCA de mogelijke beperking tot één jaar, op basis van een overeenkomst tussen ondernemer en consument, bij tweedehands goederen terecht. Dit mede in het licht van de hardheidsclausule die de CCA hierboven formuleerde7, die de gevallen waarin de beperking tot onaanvaardbare resultaten zou leiden, corrigeren. Hierbij komt dat het stellen van een maximale termijn weliswaar altijd arbitrair zal zijn, maar dat een termijnstelling wel duidelijkheid verschaft aan zowel de consument als de ondernemer. Na de gestelde termijn zal er normaliter geen beroep meer gedaan kunnen worden op het niet in overeenstemming zijn met de redelijke verwachtingen. Waar deze termijn voor nieuwe goederen op twee jaar wordt gesteld, lijkt het logisch om deze termijn voor gebruikte goederen op een kortere termijn te stellen. Door de beperking tot één jaar enkel op basis van een overeenkomst tussen partijen mogelijk te maken, wordt de redelijke verwachting van de consument al voor de daadwerkelijke aanschaf naar beneden bijgesteld8. Hier komt het belang van voorlichting naar voren. Aan ondernemers moet duidelijk worden gemaakt dat zij aan de consument goed moeten uitleggen wat zij redelijkerwijs mogen verwachten van een tweedehands product. 7 8 Zie pagina 63 in de eerste alinea onder het kopje Termijnen en bewijslast. De redelijke verwachtingen van een consument worden niet alleen bepaald door de vraag of sprake is van een nieuw of van een tweedehands product. Zoals in de aanhef bij het Commentaar van de CCA hierboven (pagina 62) aangegeven spelen ook factoren als de prijsklasse, de leeftijd en de mededelingen van de verkoper een rol. 67 DE UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST Levende have Meer dan de helft van de gezinnen in ons land houdt een huisdier. Dat is reden om te bezien of ook levende have onder de boven geformuleerde bepalingen omtrent nonconformiteit zouden moeten vallen. De CCA meent dat dit niet het geval moet zijn, omdat bij levende have nu eenmaal het in leven blijven niet te garanderen valt. Regelingen uit het richtlijnvoorstel zoals de informatieverplichtingen en het herroepingsrecht blijven wel onverminderd van kracht. Ook als de ondernemer een commerciële garantie verleent, moet deze natuurlijk worden nagekomen. De CCA geeft er de voorkeur aan dat met betrekking tot levende have in samenwerking met betrokken partijen verdere ketenbeveiligingsafspraken tot stand komen, zoals nu al het geval is voor vakbekwaamheidseisen, stamboomregistratie en inentingsprogramma’s. 6.4 Bedingen in overeenkomsten (Algemene Voorwaarden) Het richtlijnvoorstel van de Europese Commissie bevat een apart hoofdstuk (artikel 30 e.v.) dat handelt over de consumentenrechten met betrekking tot bedingen in overeenkomsten. Het gaat hier om bedingen die van te voren door de ondernemer zijn opgesteld en waarmee de consument heeft ingestemd zonder invloed op de inhoud te hebben (Algemene Voorwaarden, AV). In twee bijlagen bij het voorstel zijn lijsten met bedingen opgenomen die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd en bedingen die verondersteld worden oneerlijk te zijn. Deze lijsten met vijf, respectievelijk twaalf bedingen zijn limitatief. Ter vergelijking: • De huidige richtlijn voor oneerlijke bedingen kent in een bijlage een indicatieve en niet-uitputtende lijst van zeventien bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. • Het BW kent in Boek 6 een lijst van veertien bedingen die als onredelijk bezwarend worden aangemerkt (6:236, zwarte lijst) en eveneens veertien bedingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn (6:237, grijze lijst). Naar analogie van het Nederlandse spraakgebruik worden in het vervolg de twee Europese lijsten ook als zwart en grijs aangeduid. 6.4.1 Algemene opmerkingen Strikt of open systeem? De Europese lijsten bevatten vrij open omschrijvingen van zwarte en grijze bedingen waar veel kan worden ondergebracht. Een voordeel hiervan is dat zo met minder zwarte en grijze bedingen kan worden volstaan en misschien wel inhoudelijk bijna evenveel wordt geregeld als op dit moment in het BW. Belangijker is echter het nadeel dat er zo in de praktijk meer discussie kan ontstaan over wat er wel en niet onder valt. Waar praktijk68 DE UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST discussie kan worden verwacht, zal er volgens de CCA voor moeten worden gekozen de bedingen op de Europese lijsten nader te specificeren. Enkele voorbeelden kunnen dit verduidelijken: 1 De Europese grijze lijst spreekt over uitsluiting of beperking van de wettelijke rechten. Het gaat daar echter om zo’n breed spectrum dat dit beter meer specifiek kan worden benoemd, waardoor een eind richting de Nederlandse lijst wordt gekomen. 2 In het BW zijn bepalingen opgenomen die een duidelijk richtsnoer geven voor wat te verstaan onder stilzwijgende verlenging. De Europese lijsten spreken over: “automatische verlenging van een overeenkomst van bepaalde duur bij ontbreken van tegengestelde kennisgeving van de consument, waarbij de consument verplicht wordt om lang voor het einde van de overeenkomst te kennen te geven dat hij geen verlenging wenst.” Dit ‘lang voor het einde’ komt voor specificatie in aanmerking. De bedingen op de zwarte lijst in de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zijn overigens een goed voorbeeld van duidelijke formuleringen. Of een bepaling meer specifiek of meer open moet worden geformuleerd, hangt mede af van wat men met de lijsten wil bereiken. Wanneer de overheid deze bepalingen strikt handhaaft, zoals in Duitsland, dan gaat het erom of AV voldoen aan alle punten van de zwarte en grijze lijsten. Gesteld kan worden dat specifieke formuleringen dan nuttig zijn. In een land als Nederland zijn de bedingen op de zwarte en grijze lijst als het ware miniopen-normen met een zekere discretie voor degenen die deze toepassen. Er wordt daarover onderhandeld, zoals in het voorwaardenoverleg in het kader van de Coördinatiegroep Zelfreguleringsoverleg (CZ) van de SER. De vrij open formuleringen op de Europese lijsten zijn dan ook makkelijker in te passen in het Nederlandse dan in bijvoorbeeld het strikte Duitse systeem. Ruime normen kunnen echter tot veel discussie tussen ondernemer en consument aanleiding geven. Het gebeurt nogal eens dat als een consument klaagt over een concreet probleem bij aankoop, de ondernemer zijn klacht afwijst met een beroep op de AV en de consument zich vervolgens afvraagt: ‘waar heb ik nu werkelijk recht op?’. Dan blijkt enerzijds dat veel consumenten er niet aan toekomen AV te lezen (laat staan deze te begrijpen) en anderzijds dat AV vaak ook allerminst uitnodigen om ze tegen het licht te houden. De effectieve werking van AV in de praktijk zou worden vergroot wanneer consumenten van bedingen waar zij veel mee te maken hebben, zelf zouden (kunnen) nagaan of deze wel of niet vernietigbaar zijn. Vergroot effectieve werking Drie zaken zouden daarbij helpen. Ten eerste, zoals gezegd, een meer expliciete formulering in de Europese lijsten daar waar praktijkdiscussie kan worden verwacht. Het concreet benoemen van bepalingen voorkomt discussie over wat er wel en niet onder valt. Bovendien kan hiermee hopelijk worden bereikt dat consumenten AV gaan leren lezen en de meerwaarde hiervan begrijpen. Het is daarom zaak zo concreet mogelijk in de wet aan te geven welke bedingen oneerlijk zijn of vermoed worden oneerlijk te zijn. 69 DE UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST Ten tweede zou het aan de zelfredzaamheid van consumenten met betrekking tot AV bijdragen, wanneer de zwarte en grijze lijsten in het algemeen nauwer dan nu zouden aansluiten bij de regelingen voor bijzondere overeenkomsten in het BW die voor de consument het meest belangrijk zijn (zoals de regeling van de consumentenkoop). Ten derde werkt het belemmerend dat de wettelijke regeling van AV ontoegankelijk is. Er moet dan ook niet alleen worden gestreefd naar duidelijkheid van de AV zelf, maar ook van de wettelijke regeling. Overigens moet worden voorkomen dat a-contrario-werking wordt toegekend, met name als bedingen die nu nog wel op de Europese of nationale lijsten staan zouden verdwijnen. Een beding kan zijn belang of rechtswaarde (blijven) bezitten, ook als het niet meer op de Europese, en dus Nederlandse, zwarte of grijze lijst voorkomt. 6.4.2 Specifieke bedingen In onderstaand schema worden de Nederlandse bedingen in artikel 6:236 en 237 BW en de Europese bedingen in bijlage 3 en 4 van het richtlijnvoorstel op equivalentie getoetst. schema 6.1 Equivalentie van Nederlandse en Europese bedingen (Z = Zwart EU, G = Grijs EU) Artikel 6:236 BW (zwarte lijst) Art. 236 onder: a b c G-a G-j d e Z-e G-i e f f g h i j k l G-g G-f Z-d m n Z-c Artikel 6:237 BW (grijze lijst) BW EU a b c d G-h G-k G-l G-d Z-a g h i G-b G-c j k l G-e m n Z-b In bijlage 2 van dit advies zijn de Nederlandse en Europese lijsten op equivalentie getoetst. De waarde van deze vergelijking wordt vergroot door praktijkvoorbeelden tegen het licht te houden van (de verschillen tussen) de Nederlandse en Europese zwarte en grijze lijst. Centrale vraag daarbij is welke bedingen de consument in de praktijk van alledag het meest, en in de meeste verscheidenheid, tegenkomt. Dit om vast te kunnen stellen welke bedingen op de zwarte en grijze lijst van belang zijn voor het voorwaardenoverleg in SERCZ-kader. Bedingen die hoge ogen gooien zijn: exoneraties, annulering, garantiebedingen, clausules ter zake van zorgplichten van de ondernemer en het ontbindingsrecht. In bijlage 2 van dit advies zijn deze praktijkvoorbeelden geplaatst bij het desbetreffende beding van de zwarte of grijze lijst van het BW. 70 DE UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST De verzamelde voorbeelden leveren, in alle betrekkelijkheid, de volgende kwantitatieve score op qua evident belang voor het voorwaardenoverleg (in afnemende mate): 1 237-f Uitsluiting/beperking aansprakelijkheid 2 236-b Uitsluiting/beperking ontbindingsrecht; 236-c Beperking/ uitbreiding opschortingrechten; 236-l Vormvereisten; 237-b Eigen verplichtingen wezenlijk beperken; 237-h Vrijwaringclausules 3 236-g Verkorting verjaring- of vervaltermijn; 236-i Prijsverhoging; 236-k Bewijsbedingen; 236-n Geschilbeslechting; 237-c Wijzigingsbevoegdheid; 237-d Beëindiging overeenkomst door gebruiker; 237-e Vage of te lange levertijden; 237-g Uitsluiting of beperking verrekening; 237-i Vergoeding bij beëindiging overeenkomst door wederpartij 4 236-a Uitsluiting recht op nakoming; 236-m Woonplaatskeuze; 237-a Termijn voor reactie op aanbod of verklaring; 237-h Vervalbedingen; 237-j Contractsdwang; 237-k Contractsduur; 237-l Opzegtermijn; 237-m Vormvereisten 5 236-d Beoordeling tekortkoming gebruiker; 236-e Toestemming voor schuld- en contractoverneming; 236-f Bevoegdheden/verweermiddelen bij schuld- en contractoverneming; 236-j Stilzwijgende verlenging overeenkomst; 237-n Volmacht De Consumentenautoriteit heeft (ook in Beneluxverband) voor enkele branches eenzijdig opgestelde AV onder de loep genomen en eenzelfde soort checklist met voorbeelden opgesteld als in bijlage 2 van dit advies. Er is een aanzienlijke hoeveelheid overtredingen geconstateerd van de – hierboven in groep 2 ingedeelde – artikelen 6:236 onder b, 6:236 onder c en 6:236 onder l. Opvallend is nu dat deze niet met zoveel woorden terugkomen in het richtlijnvoorstel. Open norm, wettelijke informatieplicht en een derde Het richtlijnvoorstel verandert niets aan de open norm voor AV uit het BW (art 6:233 onder a) en is over de wettelijke informatieplicht voor AV (art. 6:233 onder b en 6:234 BW) weinig expliciet. Wel zegt de considerans dat de consument de gelegenheid dient te krijgen om de bedingen door te lezen voordat de overeenkomst wordt gesloten. Ook art. 6:238, lid 1 over een beding in AV dat de gebruiker namens een derde handelt, laat het richtlijnvoorstel onverlet. Vanwege hun nauwe samenhang met de zwarte en grijze lijst staan in bijlage 2 ook praktijkvoorbeelden die betrekking hebben op deze drie punten. Daaruit blijkt dat er vijf categorieën bedingen zijn die nu onder de open norm vallen, maar zo vaak voorkomen dat het beter is deze onder de grijze of zwarte lijst te brengen: verrassend effect, uitbreiding ontbindingsrecht (feitelijke ontbindingmogelijkheden) ondernemer, beding strijdig met dwingend recht, afwijking van regelend recht en garantiebedingen. 71 DE UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST De Consumentenautoriteit komt bedingen in AV die strijdig zijn met dwingend recht vaak tegen en kan dan voor toezicht en handhaving meestal wel uit de voeten met de open norm, bijvoorbeeld in de zin dat een verkoper gerechtigd is om bij het sluiten van de overeenkomst niet meer te bedingen dan een aanbetaling van 50 procent (artikel 7:26 BW). Niet alleen vanuit een oogpunt van toezicht en handhaving, maar ook voor consumenten zou het goed zijn als zulke strijd met dwingend recht in de zwarte of grijze lijst duidelijk wordt benoemd. Commentaar CCA Ten aanzien van een aantal bedingen uit de Europese zwarte en grijze lijst doet de CCA suggesties voor verbetering en verduidelijking, mede in relatie tot het Nederlands recht. 1 Annulering Het onderwerp Annulering valt onder b dan wel onder c van de Europese grijze lijst. Het onderbrengen bij ‘c’ zou het beste zijn: “het opleggen van schadevergoedingen aan een consument die zijn verbintenissen niet nakomt die buiten verhouding staan tot de door de ondernemer geleden schade”. Beding ‘c’ ziet op iets wat onder het mom van schadevergoeding wordt gepresenteerd, maar buiten verhouding staat c.q. niet te bewijzen of niet-geleden schade is. Terwijl het bij ‘b’ erover gaat dat wordt afgezien van het sluiten van de overeenkomst, zijn annuleringskosten juist aan de orde als eenmaal een overeenkomst is gesloten. 2 Exoneraties De zwarte Europese lijst bevat onder a een specifieke exoneratie: “het uitsluiten of beperken van de wettelijke aansprakelijkheid van de ondernemer bij overlijden of lichamelijk letsel van de consument door het toedoen of nalaten van die ondernemer”. Exoneraties in het algemeen lijken onder a van de grijze lijst te vallen. Het verdient de voorkeur om van exoneraties een concreet grijs beding te maken met een concrete invulling, uit te splitsen in: nakoming, ontbinding, verrekening, opschorting en schadevergoeding. Hiervóór is ‘de uitsluiting of beperking van wettelijke rechten’ al genoemd als voorbeeld van een breed spectrum dat meer specifiek te benoemen is. De beperking van de aansprakelijkheid bij de reisovereenkomst is overigens een apart onderwerp. 3 Ontbindingsrecht (en andere elementen van het stelsel van sancties) Een aantal bepalingen van de Nederlandse zwarte lijst keert niet terug op de Europese lijst. Een belangrijk voorbeeld daarvan is het ontbindingsrecht uit artikel 6:236 onder b BW. Dat recht lijkt onder de grijze Europese lijst bij a te vallen, maar zou expliciet zwart of grijs moeten worden (net als andere elementen van het stelsel van sancties zoals nakoming, verrekening, opschorting en wellicht schadevergoeding). Het stelsel van sancties geeft namelijk in de praktijk veel problemen. 72 DE UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST 4 Stilzwijgende verlenging Dit onderwerp valt onder de Europese grijze lijst onder f: “automatische verlenging van een overeenkomst van bepaalde duur bij ontbreken van tegengestelde kennisgeving van de consument, waarbij de consument verplicht wordt om lang voor het einde van de overeenkomst te kennen te geven dat hij geen verlenging wenst”. Deze bepaling komt in de richting van die in het BW. Hiervóór heeft de CCA al gesuggereerd de zinsnede ‘lang voor het einde’ nader te specificeren. 5 Prijsverhoging Het onderwerp prijsverhoging valt in Nederland onder de zwarte lijst, maar in het richtlijnvoorstel onder de grijze lijst onder g: “de mogelijkheid voor de ondernemer om de met de consument bij de sluiting van de overeenkomst overeengekomen prijs te verhogen, zonder dat de consument het recht heeft de overeenkomst op te zeggen”. In de toelichting bij de Europese grijze lijst onder g staat waar deze niet op van toepassing is. De CCA vindt dat ook pakketreizen onder deze uitzondering zouden moeten vallen, voor zover reisorganisatoren geconfronteerd worden met een onverwachte prijsverhoging bij een module uit de pakketreis en het doorberekenen hiervan aan de consument redelijk is. Zij wijst erop dat de richtlijn Pakketreizen het de ondernemer mogelijk maakt in enkele bijzondere omstandigheden na het sluiten van het contract de prijs te verhogen, zonder dat de consument het recht dan is toegekend de overeenkomst te ontbinden. 6 Rechterkeuze Het is onduidelijk waar dit onderwerp moet worden geplaatst. Wellicht valt het onder de Europese zwarte lijst onder c waar sprake is van: “het uitsluiten of beperken van het recht van de consument om juridische stappen te nemen of van enig ander rechtsmiddel gebruik te maken, met name door de consument te verplichten om eventuele geschillen uitsluitend voor te leggen aan een niet onder een wettelijke regeling vallend scheidsgerecht”. Enige duidelijkheid hierover acht de CCA gewenst. 7 Wijziging van de overeenkomst Dit onderwerp valt onder de grijze lijst onder k: “de mogelijkheid voor de ondernemer om eenzijdig de bedingen van de overeenkomst te wijzigen, met inbegrip van de kenmerken van het product of de dienst”. De reikwijdte van dit beding is niet duidelijk en behoeft nadere toelichting. 8 Vormvereisten en koppelverkoop De onderwerpen uit de BW-lijsten vormvereisten en koppelverkoop (6:237 m en j) zouden volgens de CCA aan de Europese lijsten moeten worden toegevoegd. 9 Beperking commerciële garanties De CCA kan zich vinden in het Europese grijze beding waarbij de ondernemer moet aantonen dat de beperking van de overdraagbaarheid van de commerciële garantie in de concrete situatie eerlijk is. Dit in samenhang met de bepaling in het richtlijnvoorstel dat 73 DE UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST bij niet-overdraagbaarheid van een commerciële garantie dit in een verklaring transparant moet worden gemaakt. 6.4.3 Conclusies Artikel 39 van het richtlijnvoorstel geeft de Europese Commissie de bevoegdheid om de zwarte en grijze lijst aan te passen aan de opmerkingen dienaangaande van de lidstaten. Gaat het om aanpassing van niet-essentiële elementen, dan wordt de comitologie-methode gevolgd (aanpassing door technisch comité). Commentaar CCA De CCA erkent dat de comitologie-methode soms een efficiënte wijze van aanpassing en aanvulling van Europese regelgeving is. Omdat deze methode in zijn toepassing een minder democratische procedure is dan de normale Europese wetgevingsprocedure, vindt de CCA de comitologie-methode in dit geval niet op zijn plaats. Zo is op voorhand niet duidelijk wat essentiële en niet-essentiële elementen zijn. De CCA vindt bovendien wijziging van de zwarte en grijze lijst dermate van belang dat zij voor wijziging van de lijsten de voorkeur geeft aan de normale Europese wetgevingsprocedure. In elk geval zullen representatieve stakeholders moeten worden geconsulteerd over voorgestelde wijzigingen. De CCA spreekt de verwachting uit dat de Nederlandse inbreng bij de onderhandelingen in Brussel over het richtlijnvoorstel gericht zal zijn op de aanpassing van het voorstel in de richting zoals hierboven aangegeven. Het verschil tussen het huidige voorstel van de Europese Commissie en de bestaande Nederlandse wetgeving aangaande de Algemene Voorwaarden vraagt om een dergelijke aanpassing. Mocht evenwel in de Brusselse onderhandelingen het resultaat dienaangaande uiteindelijk onvoldoende zijn, dan sluit de CCA niet uit dat er behoefte bestaat aan een eigen nationale ruimte voor de regeling van Algemene Voorwaarden. Nederland kent immers een uitgebreid stelsel van tweezijdige Algemene Voorwaarden en daarbij behorende geschillencommissies, waaraan in brede kring veel waarde wordt gehecht. Uiteraard past daarbij de notificatie van die regeling bij de Europese Commissie in verband met de vereiste overeenstemming met het Europees recht. De CCA waardeert het ten slotte dat in het richtlijnvoorstel artikel 31 is opgenomen. Dit artikel stelt algemene eisen aan de Algemene Voorwaarden en regelt de kenbaarheid aan de consument. 74