Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2010

Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2010
Gelijke behandeling:
oordelen en commentaar 2010
Hoofdredactie:
Prof. mr. C.J. Forder
Redactie:
Mr. M.F. Baltussen
Mr. E. Cremers-Hartman
Mr. M. Davidović
Mr. A.W. van Leeuwen
Dr. lic. A.J. Overbeeke
Mr. M.J. Strijkers
Mr. dr. M.S.A.Vegter
Prof. mr. drs. B.P.Vermeulen
Mr. S.K. van Walsum
Mr. M.B. de Witte-Van den Haak
Prof. mr. P.J.J. Zoontjens
Met medewerking van:
Mr. G. Dankers
Prof. mr. R. Fernhout
Mr. G. de Graaff
Mr. L.C. Groen
Mr. dr. M. Heemskerk
Dr C.T.J. Hulshof
Prof. dr. E. Lutjens
Prof. mr. P.R. Rodrigues
Dr J.K. Sluiter
Mr. M. van der Vegt
Mr. A.G.Veldman
Mr. R.G.A. Wever
www.cgb.nl
w
4
..........
Commissie Gelijke Behandeling
Kleinesingel 1-3
Postbus 16001
3500 DA Utrecht
telefoon: 030 888 38 88
teksttelefoon: 030 888 38 29
fax: 030 888 38 83
e-mail: [email protected]
website: www.cgb.nl
Telefonisch juridisch spreekuur iedere werkdag van 14.00 tot 16.00 uur
wolf Legal Publishers
Uitgever: Omslagontwerp: Bcon Graphics
© 2011
ISBN 978-90-5850-668-9
Dit boek is een uitgave van wolf Legal Publishers, Postbus 31051, 6503 CB Nijmegen
Tel: 013-5821366, E-Mail: [email protected], http://www.wolfpublishers.com
inhoudsopgave
5
..........
Inhoudsopgave
Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
COMMENTAREN
Ras en nationaliteit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
Mr. M. Davidovi´c & mr. S.K. van Walsum
Overzicht van relevante oordelen 2010 over de gronden ras en nationaliteit . . . . 58
Geslacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
Mr. E. Cremers-Hartman & mr. dr. M.S.A. Vegter
Overzicht van relevante oordelen 2010 over de grond geslacht . . . . . . . . . . . . . 114
Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
Prof. mr. drs. B.P. Vermeulen & dr. lic. A.J. Overbeeke
Overzicht van relevante oordelen 2010 over de gronden godsdienst,
levensovertuiging en politieke gezindheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
Mr. M.J. Strijkers
Overzicht van relevante oordelen 2010 over de gronden seksuele
gerichtheid en burgerlijke staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Arbeidsduur en aard van de arbeidsovereenkomst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
Mr. M.F. Baltussen
Overzicht van relevante oordelen 2010 over de gronden arbeidsduur en aard
van de arbeidsovereenkomst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
Handicap en chronische ziekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
Prof. mr. P.J.J. Zoontjens
Overzicht van relevante oordelen 2010 over de grond handicap en
chronische ziekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
Leeftijd . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
Mr. A.W. van Leeuwen & mr. M.B. de Witte-van den Haak
Overzicht van relevante oordelen 2010 over de grond leeftijd . . . . . . . . . . . . . . 284
6
..........
Inhoudsopgave
THEMABIJDRAGEN
Eén voor allen: gelijke behandeling en collectieve acties . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
Prof. mr. P.R. Rodrigues
Onderscheid op grond van fysieke belastbaarheid voor de arbeid . . . . . . . . . . . . 325
Dr J.K. Sluiter & dr C.T.J. Hulshof
College voor de rechten van de mens: Van gelijke behandeling
naar mensenrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
Prof. mr. R. Fernhout & mr. R.G.A. Wever
ANNOTATIES BIJ OORDELEN
2010-6
Is het op fiscale wetgeving gebaseerde
leeftijdsonderscheid bij de pensioenleeftijd toegestaan? . . . . . . . . . . 361
Noot: prof. dr. E. Lutjens
2010-44;
2010-64;
2010-79
Nieuwe aanpak van loonverschillen: van discriminatieverbod naar
willekeurverbod? Inschaling op basis van laatstgenoten salaris en de
juridische ‘equal pay’-systematiek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
Noot: mr. A.G. Veldman
2010-74
“Married to the job”: Over geslachtsonderscheid
en het verschil tussen “de vrouw” en “de vrouw van” . . . . . . . . . . . 388
Noot: dr. Lic. A.J. Overbeeke
2010-175 Bescherming tegen discriminatie op grond van
seksuele identiteit kan nog een stap verder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
Noot: prof. dr. C.J. Forder
Rechtbank Strafrechtelijke veroordeling voor discriminatie
‘s-Hertogenbosch in de horeca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
Noot: mr. G. Dankers & mr. M. van der Vegt
Hoge Raad
De SGP-zaak: een nadere analyse
van de ‘botsende’ grondrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416
Noot: mr. G. de Graaff
Gerechtshof Amsterdam De kruistocht van de tramconducteur . . . . . . . . . . . . . . . . . 442
Noot: mr. L.C. Groen
Centrale Raad Van Beroep
Pensioenontslag ambtenaar leeftijdsdiscriminatie,
maar geen bijl aan wortel van de leeftijdsgrens van 65 jaar . . 451
Noot: mr. dr. M. Heemskerk
inhoudsopgave
7
..........
ADVIEZEN 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461
RECHTERLIJKE UITSPRAKEN 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465
REGISTERS
Artikelenregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469
Trefwoordenregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473
Overzicht auteurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479
inleiding
9
..........
Inleiding in de bundel en bespreking
van enkele algemene ontwikkelingen
in het gelijke behandelingsrecht
VOORAF
Vorig jaar kreeg de oordelenbundel een nieuwe kaft. Dit jaar is de inhoud veranderd.
De verbanden tussen het werk van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) en
andere instanties die zich bezighouden met gelijke behandeling genoten altijd al de
aandacht van de redactie, maar deze andere instanties en hun betekenis voor het werk
van de Commissie komen nu meer dan voorheen voor het voetlicht. Integraal opgenomen en geannoteerd zijn daarom dit jaar naast oordelen ook uitspraken van het
Hof Amsterdam, de rechtbank Den Bosch, de Hoge Raad en de Centrale Raad van
Beroep. Waar de commentatoren eerder de rechtspraak van het Hof van Justitie van
de Europese Unie (HvJ EU) en het Europese Hof voor de rechten van de mens
(EHRM) in hun bijdragen hebben besproken, plaatsen zij nu de internationale rechtspraak over gelijke behandeling en de uitspraken van de Commissie naast elkaar en
speuren ze naar internationale rechtsopvattingen waar de Commissie haar voordeel
mee kan doen. Andersom kan uiteraard ook. De CGB volgt in de oordelen de jurisprudentie van het HvJ EU. Bij het bespreken van de oordelen kwam de jurisprudentie van het Hof op die manier ook vergelijkenderwijs aan de orde. Het verschil zit
vooral in de bespreking van de jurisprudentie van het EHRM. Passend bij de aankomende nieuwe functie van de Commissie, die straks in het College voor de Rechten
van de Mens opgaat, is dat er steeds meer aandacht komt voor de wisselwerking tussen mensenrechten en gelijke behandeling. Een voorbeeld hiervan is de annotatie bij
het oordeel over Justus Eisfeld, de transman die van de Universiteit van Amsterdam
geen nieuwe bul kon krijgen. Daarin wordt onderzocht hoe het beginsel van gelijke
behandeling waarop het oordeel is gefundeerd in feite dient als flankering van het
grondrecht van de eerbiediging van het privé-leven. Een en ander geschiedt uitsluitend waar dit relevant is om het werk van de Commissie toe te lichten of om aanbevelingen te doen ter versterking van haar product.
Werkzaamheden CGB in 2010
In 2010 kreeg de CGB in totaal 406 verzoeken om een oordeel. Dat zijn er 67 minder dan in 2009. Ten opzichte van 2009 zijn er in absolute zin vooral minder verzoeken gedaan op de gronden nationaliteit (van 39 naar 16), leeftijd (van 105 naar 87),
geslacht (van 76 naar 63) en ras (van 66 naar 55). Op de gronden arbeidsduur (van 10
naar 15), vaste/tijdelijke contracten (van 3 naar 8) en politieke overtuiging (van 4
naar 10) zijn er juist meer verzoeken ingediend in vergelijking met vorig jaar. De
grote stijging op de grond politieke overtuiging wordt verklaard doordat één verzoeker tegen meer partijen een verzoek om een oordeel heeft gevraagd. Het aantal verzoeken op de grond godsdienst is licht gestegen. Waren er in 2006 56 verzoeken op
deze grond, is dit aantal in 2009 gehalveerd (28). In 2010 zijn het er 30. Gezien de
politieke en maatschappelijke discussies over de ruimte die godsdienst(uitingen) in
10
..........
inleiding
Nederland zouden moeten krijgen, is een stijging te verwachten. Ondanks een daling
met ruim 10% is leeftijd nog steeds de grond op basis waarvan de meeste verzoeken
worden ingediend (87). Ook op de gronden handicap (71), geslacht (63) en ras (55)
is in 2010 vaak om een oordeel gevraagd. Bijna 60% van alle verzoeken heeft betrekking op arbeidsrelaties. Er werden in 2010 minder verzoeken over het weigeren van
goederen en diensten ingediend dan in eerdere jaren (nu 16% van alle verzoeken, was
in 2009 dit 21%). Het aantal verzoeken dat betrekking heeft op het onderwijs is licht
toegenomen (nu 9% van alle verzoeken ten opzichte van 7% in 2009).
In 2010 heeft de Commissie 423 zaken afgehandeld. In 2009 was dit aantal 397. In
vijf gevallen werd met succes mediation ingezet. In 26 gevallen werd het verzoek
ingetrokken na schikking (zowel tijdens of na een zitting) en in acht gevallen werd
de zaak ingetrokken. In 84 gevallen is de zaak gesloten. De CGB sluit de procedure
in overleg met de verzoeker (bijvoorbeeld omdat partijen er onderling uit zijn gekomen, de verzoeker geen belang (meer) heeft bij een oordeel, de zaak naar een andere
instantie is doorverwezen of indien de verzoeker niet reageert op een rappel. In 97
gevallen was het verzoek kennelijk ongegrond. In de meerderheid van deze gevallen
(65%) is dit omdat sprake is van eenzijdig overheidshandelen. Uiteindelijk heeft de
Commissie 203 oordelen gegeven. 106 van deze oordelen bevatten het dictum verboden onderscheid of strijd met de wet.
Interessant is om op te merken dat sommige gronden zich meer lenen voor mediation of een schikking dan andere. Zo hadden drie van de vijf met succes afgedane
mediations betrekking op de grond handicap en chronische ziekte. Ruim een derde
van de 59 afgehandelde verzoeken op de grond geslacht heeft te maken met zwangerschap. In een derde van deze zaken werd een schikking getroffen. Gelet op de ontwikkelingen in de politiek zal het geen verbazing wekken dat het leeuwendeel van
de afgedane verzoeken op de grond godsdienst is ingediend door mensen van het
islamitisch geloof (19 van de 26 afgedane verzoeken).
Er zijn in 2010 tien rechterlijke uitspraken gedaan over zaken waarover de Commissie
eerder een oordeel heeft uitgesproken. In vijf van deze zaken heeft de rechter de
beslissing van de Commissie gevolgd,1 in een beslissing is het CGB-oordeel gedeeltelijk gevolgd.2 In twee beslissingen is de rechter, anders dan de CGB, van oordeel dat
er geen sprake is van discriminatie.3 In twee beslissingen is de rechter anders dan het
CGB van oordeel dat er wel sprake is van discriminatie.4
De CGB heeft in 2010 drie adviezen verstrekt. Het advies 2010/1 heeft betrekking
op het voornemen van de gemeente Amsterdam om bij subsidieverstrekking aan
instanties die gemeentelijke taken uitvoeren te eisen dat zij de selectie van personen
van etnische, culturele en religieuze minderheden bevorderen. Alhoewel de gemeente als opdrachtgever/subsidieverstrekker geen normadressaat van de gelijke behandelingswetgeving is en bovendien een deel van de activiteiten eenzijdig overheidshandelen betrof, en het daarmee als zodanig geen CGB-onderwerp is, bracht de
Commissie toch advies uit. De Commissie adviseert dat het beleid, hoewel goed
bedoeld, een discriminerend effect kan hebben. De gemeente zou bij het verstrekken
1 Hof Amsterdam 8 juni 2010, LJN: BM9545 (volgt oordeel 2007-13, geen discriminatie); Hof Den Bosch 15 juli
2010, LJN: BM9137 (volgt oordeel 2007-14, geen discriminatie); Rechtbank Amsterdam, sector kanton 1 september 2010, LJN: BN8433 (ontbindingsprocedure waarin het oordeel 2009-32 wordt genoemd); Rechtbank
Groningen, sector kanton 3 juni 2010 (ontbindingsprocedure waarin oordeel 2010-69 wordt genoemd);
Rechtbank Breda, sector kanton, LJN: BM5906 (volgt oordeel 2010-126, geen discriminatie).
2 Rechtbank Haarlem, sector kanton 27 april 2010, LJN: BM5906 (ontbindingsprocedure waarin het oordeel
2010-52 wordt genoemd).
3 Hof Arnhem 27 april 2010, LJN: BM2034; Hof Den Haag 21 december 2010, LJN: BP3748 (oordeel 2008-20).
4 Hof Den Haag 7 december 2010, LJN: BO6512 (oordelen 2003-116/117); Hof Amsterdam 27 juli 2010, LJN:
BN9262 (oordeel 2007-216).
inleiding
11
..........
van subsidies van de uitvoerende organisaties moeten verlangen dat zij zich aan de
gelijke behandelingswetgeving houden, aldus de Commissie. In advies 2010/2 geeft
de Commissie groen licht aan het voorkeursbeleid van het ministerie van OC & W
dat de benoeming van vijf allochtone teammanagers nastreeft. De achterstand van
allochtonen in de categorie van manager is aangetoond. De Commissie acht de voorkeursmaatregel evenredig aan de mate van achterstand en betrekt mede in haar oordeel het gegeven dat de maatregel tijdelijk is. De Commissie acht tevens van belang
dat voorrang voor allochtonen alleen bij gelijke geschiktheid zal gelden, evenals het
feit dat het voorkeursbeleid in de advertentie – waarin staat dat iedereen naar de
functie mag solliciteren - is aangekondigd. Advies 2010/3, dat betrekking heeft op het
conceptwetsvoorstel Integratiewet, wordt besproken in het commentaar op de grond
leeftijd van De Witte en Van der Haak. De Commissie heeft in 2010 twee evaluaties
uitgevoerd: de eerste evaluatie van de Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd
(evaluatieperiode 2002-2007) en de tweede evaluatie van de Wet onderscheid
arbeidsduur (evaluatieperiode 2001-2006). Een bespreking van deze evaluaties treft u
aan in de bijdrage van Baltussen over de grond arbeidsduur en de aard van de arbeidsovereenkomst. In januari 2010 bracht de Commissie het door de Universiteit Twente
uitgevoerde onderzoek uit over victimisatie van werknemers die een discriminatieklacht indienen.5 Van de mensen die deze stap nemen, ondervindt 19% regelrecht
nadeel hiervan (ontslag of intimidatie), terwijl 60% geen genoegdoening krijgt in
reactie op de vermeende discriminatie, althans niet de excuses of de aanpassing van
arbeidsvoorwaarden waarop hij of zij gehoopt heeft. Desalniettemin zegt 90% van de
mensen die naar de CGB stappen blij te zijn dat gedaan te hebben, ongeacht de uitkomst van de procedure.
Een aantal oordelen trok de aandacht van journalisten. Dat uit oordelen bleek dat
discriminatie op grond van etnische afkomst en geslacht aan de deur van uitgaansgelegenheden vaak voorkomt, werd door de media gretig opgepakt. De drukkerijen die
vanwege godsdienstige bezwaren weigerden pennen en handdoeken met homovriendelijke teksten af te drukken, kwamen ook aan bod in de media. Geen onderwerp van de Commissie heeft zoveel persaandacht gekregen als de zaak over de
vrouw tot man geworden Justus Eisfeld. De Universiteit van Amsterdam weigerde
hem een nieuwe academische bul te verstrekken met vermelding van zijn nieuwe
naam en geslacht. De zitting trekt media-aandacht. De procedure bij de Commissie
werd gesteund door de Homo- en transgenderorganisatie VvA Pride en het universiteitsblad Folia. Door middel van een internetpetitie werd er nog meer steun opgetrommeld. Wanneer Justus op 30 november 2010 door de Commissie in het gelijk
wordt gesteld zegt minister Van Bijsterveld toe het oordeel op te volgen. Vanuit
Brazilië reageert Justus verheugd op het nieuws.
Twaalfde oordelenbundel, kort overzicht
De oordelenbundel bevat een overzicht van alle oordelen die de Commissie in 2010
heeft uitgesproken. De commentaren bieden een overzicht van alle oordelen van dit
jaar over een bepaalde discriminatiegrond, waardoor vernieuwingen worden blootgelegd. Verder worden de oordelen in de context geplaatst van nationale, Europese en
internationale ontwikkelingen. In de commentaren wordt tevens ingegaan op relevante rechterlijke uitspraken over de Awgb en de door de Commissie uitgebrachte
5 Marieke van Genugten & Jörgen Svensson, Dubbel de dupe? Een studie naar benadeling van werknemers die ongelijke
behandeling aan de orde stellen, Utrecht: CGB, 2010.
12
..........
inleiding
adviezen. Eva Cremers-Hartman en Marlies Vegter nemen de grond geslacht voor
hun rekening, Paul Zoontjens de grond handicap en chronische ziekte, Anton van
Leeuwen en Monique de Witte de grond leeftijd, Marija Davidovi ć en Sarah van
Walsum de gronden ras en nationaliteit, Maurice Strijkers de gronden seksuele
gerichtheid en burgerlijke staat, Ben Vermeulen en Adriaan Overbeeke de gronden
godsdienst, geloofsovertuiging en politieke gezindheid en Marjolein Baltussen de
gronden arbeidsduur en aard van de arbeidsovereenkomst. Elk commentaar wordt
gevolgd door samenvattingen van alle oordelen die betrekking hebben op de desbetreffende discriminatiegrond. De volledige teksten van de oordelen en adviezen van
de CGB kunnen worden geraadpleegd op www.cgb.nl. Daar bevinden zich ook relevante wetteksten en publicaties en ook nieuwsberichten over de gelijke behandelingswetgeving en het werk van de Commissie.
Vernieuwende of bijzonder complexe oordelen worden voorzien van annotaties. De
oordelen die van annotaties worden voorzien zijn integraal opgenomen. Daarnaast
bevat de bundel dit jaar annotaties van uitspraken van nationale en internationale
instanties die belangwekkend zijn voor de volger van antidiscriminatie bescherming.
De wijziging van een in de vervroegde uittredingsregeling (VUT-regeling) opgenomen fiscale facilitering geeft problemen voor werknemers die op deze facilitering
gerekend hebben. Erik Lutjens doet uit de doeken wanneer sprake is van leeftijdsdiscriminatie. Albertine Veldman verricht een kritische studie naar de vernieuwende
rechtspraak van de Commissie over de relevantie die aan het criterium laatstverdiende salaris moet worden toegekend. Het blijkt een hele kluif om van het laatstverdiende salaris als ijkpunt af te komen. Adriaan Overbeeke verdiept zich in de perikelen rond een evangelisatiemedewerkster die uit haar functie werd ontslagen. Heeft de
Commissie er goed aan gedaan dit oordeel te beschouwen als onderscheid op grond
van geslacht of was veeleer voor de grond burgerlijke staat de hoofdrol weggelegd?
En het oordeel over Justus Eisfeld, de transman die naar de Commissie stapte om een
nieuw academisch getuigschrift van de universiteit van Amsterdam te krijgen, wordt
ook van een noot voorzien. De pensioenleeftijd gaat volgens het regeerakkoord
omhoog naar 66 jaar.6 Hoe lang kan nog aan het gedwongen 65-jarig pensioenontslag
vastgehouden worden? De Centrale Raad van Beroep leek van het magische getal te
zijn losgekomen, maar Mark Heemskerk legt in zijn noot uit dat het om een zeer
uitzonderlijk geval gaat. De SGP-uitspraak van de Hoge Raad - misschien de meest
besproken zaak van het jaar - krijgt een noot van Gina de Graaff. Om de strafrechtelijke vervolging van discriminatie in de schijnwerpers te zetten is een vonnis van de
Rechtbank Den Bosch voorzien van een noot van Gerdine Dankers en Mieke van
der Vegt. Het oordeel van het Hof Amsterdam dat het GVB een tramconducteur
mocht verbieden een kruisbeeld over zijn uniform te dragen krijgt niet op alle punten de goedkeuring van annotator Lisanne Groen.
In drie themabijdragen snijden de auteurs onderwerpen over gelijke behandeling aan
vanuit originele invalshoeken. Inspirerend voor de praktijk van de anti-discriminatiebescherming is de informatieve bijdrage van Peter Rodrigues over het inzetten van
collectieve acties in de strijd tegen discriminatie. De ontvankelijkheid, een belangrijk
struikelblok in collectieve acties, vormt een rode draad door zijn verhaal, waarin de
collectieve actie bij vrijwel elke nationale en internationale instantie de revue passeert.Vorig jaar en dit jaar oordeelde de Commissie over testen die worden gebruikt
om te meten of politie- of brandweermedewerkers voldoen aan de bijzondere fysieke eisen die aan hun functie worden gesteld. In beide beroepen zijn de testen anders
voor mannen dan voor vrouwen: daar gingen de klachten juist over. Maar hoe kan de
6 Regeerakkoord, ‘Vrijheid en verantwoordelijkheid, Kamerstukken II 2010/11, 32 417, nr. 15, p. 40.
inleiding
13
..........
Commissie oordelen of een dergelijke test nodig is? En als dat zo is, wat wordt er dan
precies gemeten en hoe kan de Commissie weten welke test het meest geschikt is om
de meting te doen? De redactie kon gelukkig beroep doen op de expertise van Judith
Sluiter en Carel Hulshof, beiden gespecialiseerd in medische keuringen. Uit hun
bijdrage blijkt dat de Commissie het in haar oordelen niet geheel bij het rechte eind
had! Iedereen kijkt uit naar de komst van het College voor de Rechten van de Mens.
De redactie is dan ook zeer verheugd dat Roel Fernhout en Ries Wever ons trakteren
op hun bijdrage over de totstandkoming van het College, over de kenmerken van het
College en - jawel - ook over de minpunten. Wie niet struikelt over de naam zal wellicht fronzend de stelling van de auteurs lezen dat de financiering op een onvoldoende onafhankelijke leest is geschoeid en dat het budget van het College dusdanig
karig is dat de mensenrechtelijke taak moeilijk uitvoerbaar is. Wat hen betreft is de
begeerde A- status, conform de Paris principles, nog lang geen uitgemaakte zaak. Het
meest verontrustend is hun constatering dat voor de eilanden Bonaire, Sint Eustatius
en Saba weliswaar is bedacht dat het College zijn advisering en voorlichtingstaken op
afstand kan uitvoeren, maar dat er in het wetsvoorstel in het geheel niets wordt voorzien voor de andere Koninkrijksonderdelen Aruba, Curaçao en Sint Maarten.
Fernhout en Wever onderstrepen dat Nederland op grond van internationaal verdragsrecht verplicht is te voorzien in een apart College voor de Mensenrechten voor
ieder onderdeel van het Koninkrijk. Een college in Utrecht is niet adequaat voor
Curaçao!
Enkele recente ontwikkelingen
Regeerakkoord
Een aantal van de jongste voornemens van de in de herfst van 2010 gevormde regering lijkt op zijn zachtst gezegd moeilijk verenigbaar met bepaalde visies die de
Commissie in haar oordelen en adviezen heeft ontwikkeld. Weliswaar gaat het in het
regeerakkoord om eenzijdige overheidshandelingen met als gevolg dat een eventueel
onderzoek naar schending van het gelijkheidsbeginsel niet in Utrecht maar uiteindelijk in Straatsburg, door het EHRM zal plaatsvinden. 7 Dat neemt echter niet weg dat
sommige voornemens van de regering zo zeer uit de pas lopen met eerder door de
Commissie uitgezette lijnen (uiteraard niet betrekking hebbend op eenzijdig overheidshandelen), dat de Commissie straks voor een dilemma kan komen te staan. Moet
het roer in de oordelen om? Of is de eerdere jurisprudentie zodanig gefundeerd op
onveranderbare en onvervreemdbare principes (of internationale verdragsbepalingen)
dat aan de eerder uitgezette lijn moet worden vastgehouden, ook al strookt de CGBregel naar zijn inhoud niet met de regels die de wetgever in de vorm van eenzijdig
overheidshandelen heeft gemaakt? Op de dilemma’s die de Commissie te wachten
staan ga ik hieronder nader in.
7 De CGB is niet bevoegd om over eenzijdige overheidhandelen te oordelen, behalve waar het gaat om onderscheid op grond van ras bij sociale bescherming, met inbegrip van sociale zekerheid en sociale bescherming, artikel
7a Awgb.
14
..........
inleiding
Verbanning van de boerka en gezichtsbedekkende kleding
De regeringspartijen VVD-CDA, krachtens het gedoogakkoord geflankeerd door de
PVV,8 hebben het plan aangekondigd een algemeen verbod in te voeren op het dragen van de boerka en andere gelaatsbedekkende kleding.9 Voor informatie over de
wetgevende plannen, zie de bijdrage van Vermeulen en Overbeeke over de grond
godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid in deze bundel.
Het invoeren van een dergelijk verbod zou betekenen dat de rechtspraak van de
Commissie over het dragen van boerka’s en gezichtsbedekkende kleding op losse
schroeven komt te staan. De Commissie oordeelde in 2006 dat met het plan van een
school om een verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding in te voeren
indirect onderscheid op grond van godsdienst zou worden gemaakt. Volgens de
Commissie zou het verbod echter onder omstandigheden gerechtvaardigd kunnen
zijn door het belang van open communicatie en van identificatie van personen in het
onderwijs. De Commissie beval de school aan de doelen die met het kledingvoorschrift werden nagestreefd expliciet in de regeling op te nemen.10 De behoefte aan
communicatie speelde een belangrijke rol in het oordeel over de niquaabdragende
moeder, die het tipje van haar gezichtsbedekkende sluier in de peuterspeelzaal niet
wilde lichten. Het maken van indirect onderscheid op grond van godsdienst was
volgens de Commissie gerechtvaardigd door het pedagogische belang van de kleuters
bij oogcontact en het kunnen waarnemen van gezichtsuitdrukkingen van de moeder.11 Indien de regering haar plan tot invoering van een algemeen boerka-verbod
doorzet, zal de Commissie moeilijk aan een school of peuterspeelzaal nog kunnen
uitleggen dat een dergelijk verbod alleen onder strikte voorwaarden mag worden
opgelegd. Die ruimte zou er uiteraard helemaal niet zijn als het boerkaverbod geformuleerd wordt als een lex specialis die de Awgb opzij zet.
Hoofddoekverbod voor politie, rechterlijke macht en officieren van justitie
De regering is voornemens een hoofddoekverbod in te voeren voor politiemedewerkers, rechters en officieren van justitie.12 De context waarin een dergelijk verbod
wordt opgelegd – het openbaar gezag dat neutraliteit behoort uit te stralen – is
gemakkelijk te onderscheiden van die van scholen, sportscholen, artsen, verplegers,
restaurants, uitzendbureaus en supermarkten ten aanzien waarvan de Commissie met
regelmaat oordelen over hoofddoekdraagsters heeft uitgesproken. In hun commentaar
in deze bundel lijken Vermeulen en Overbeeke voor wat het dragen van een hoofddoek betreft uit te gaan van een verschil tussen dragers van overheidsgezag en andere
werknemers.13 De rechtspraak van de Commissie op dit terrein is echter zeer genuanceerd en – zoals hieronder betoogd zal worden - juist op het punt van dragers van
overheidsgezag minder verbodsvriendelijk dan het EHRM.14
De Commissie keurt een verbod op het dragen van een hoofddoek of andere zichtbare uiting van een geloofsovertuiging niet zonder meer goed, ook niet om de reden
dat de persoon het overheidsgezag vertegenwoordigt. Zo maakten de IND en de
8 Kabinetsformatie 2010, brief van de informateur, Kamerstukken II 2010/11, 32 417, nr. 15, met het regeerakkoord
‘Vrijheid en verantwoordelijkheid’ (7 oktober 2010).
9 Regeerakkoord, ‘Vrijheid en verantwoordelijkheid’, p. 25.
10 Oordeel 2006-239.
11 Oordeel 2009-36; met dezelfde strekking: oordeel 2003-40, oordeel 2004-95.
12 Regeerakkoord, ‘Vrijheid en verantwoordelijkheid’, p. 25.
13 Commentaar op de grond Godsdienst, levensovertuiging en politieke overtuiging van Vermeulen en
Overbeeke, (einde van paragraaf 2) in deze bundel.
14 Zie de tekst bij voetnoot 39 hieronder (opmerkingen over de EHRM zaak Arslan t. Turkije).
inleiding
15
..........
staatssecretaris van justitie zich schuldig aan directe discriminatie op grond van godsdienst door een sollicitant voor de functie van hoor- en beslismedewerker (een drager
van overheidsgezag) af te wijzen omdat hij om religieuze redenen een baard droeg,
aldus de Commissie in oordeel 2010-10, besproken in het commentaar van Vermeulen
en Overbeeke. De Commissie waardeert in dat oordeel het streven van de IND naar
een zo veilig mogelijke hooromgeving voor asielzoekers en onderkent dat een uitstraling van neutraliteit van hoor- en beslismedewerkers daaraan kan bijdragen. De
Commissie kan de IND echter niet volgen in de aanname dat een gebrek aan neutraliteit louter op basis van uiterlijke kenmerken kan worden vastgesteld, temeer
omdat de gevoelens van onveiligheid van asielzoekers bij het gehoor niet werden
onderzocht. De Commissie stelt dat er sprake is van een ‘ondoorzichtig en oncontroleerbaar aannamesysteem dat gebaseerd is op subjectieve inschattingen en veronderstellingen omtrent gevoelens van veiligheid hetgeen uit gelijke behandelingsoogpunt
niet wenselijk is en kan resulteren in impliciete uitsluitingsmechanismen die strijdig
zijn met gelijke behandelingsnormen.’15 In een eerder oordeel over de afwijzing door
de IND van een hoofddoekdragende vrouw voor de functie van hoor- en beslismedewerker, benadrukte de Commissie de disproportionaliteit van de afwijzing. Ze
werd niet afgewezen omdat zij een hoofddoek droeg, maar omdat zij weigerde bij
contacten met het – mannelijk - publiek haar hoofddoek af te leggen. De Commissie
oordeelt – anders dan in haar oordeel over de baarddragende man - dat er geen
sprake is van direct onderscheid maar dat indirect onderscheid op grond van godsdienst onderzocht moet worden. Personen die zichtbare uiting van godsdienst dragen
worden door het nagestreefde beleid van een neutrale uitstraling harder getroffen dan
personen die geen dergelijke uiting van godsdienst plegen te dragen.16 Het doel van
een neutrale uitstraling acht de Commissie zwaarwegend en niet discriminatoir. De
afwijzing van de vrouw voor de functie is echter niet noodzakelijk om dit doel te
bereiken.Voor de zeldzame keren dat het dragen van een hoofddoek vanuit het oogpunt van neutraliteit niet wenselijk is, ziet de Commissie niet in waarom geen
andere medewerker zou kunnen worden ingezet.17
De hierboven besproken zaken gingen over IND-medewerkers. Omdat ze dragers
van overheidsgezag zijn, zijn ze enigszins vergelijkbaar met de politie, maar volgens
het oordeel van de Commissie niet identiek daaraan.18 De Commissie heeft zich
enkele keren gebogen over hoofddoekdragende politieagenten en over de vraag of
dat kledingstuk een gebrek aan neutraliteit van haar drager, tevens gezagsdrager, verraadt. De eis van de politie dat een hoofddoekdragende buitengewone opsporingsambtenaar haar werk in uniform doet – en dus haar hoofddoek afzet – oordeelde de
Commissie gerechtvaardigd in de mate dat er sprake was van contact met het publiek.
Dit oordeel is anders dan in het hierboven besproken geval van de sollicitant voor
IND-hoor en beslismedewerker waarin de Commissie weigert aan te nemen dat bij
publiekscontacten het dragen van een baard zonder meer in de weg staat aan een
neutrale uitstraling19 en het geval van de hoofddoekdragende sollicitante voor de
functie hoor- en beslismedewerker. In dat laatste geval oordeelt de Commissie dat het
beleid dat een hoofddoek ‘in bepaalde situaties’ moest worden afgelegd,20 wanneer het
dragen van een hoofddoek een belemmering vormt voor een goede uitoefening van
de functie van hoor- en beslismedewerker, ‘bijvoorbeeld indien een asielzoeker
15 Oordeel 2010-10 r.o. 3.14. Zie de bespreking van dit oordeel door Vermeulen en Overbeeke in hun commentaar, op het einde van paragraaf 5.
16 Oordeel 2007-195, r.o. 3.12-3.13.
17 Oordeel 2007-195, r.o. 3.18.
18 Advies inzake uiterlijke verschijningsvormen politie ‘pluriform uniform’, Advies 2007/8, p. 13.
19 Oordeel 2010-10 r.o. 3.13-3.14.
20 Oordeel 2007-195, r.o. 3.12.
16
..........
inleiding
afkomstig is uit een islamitisch land en om die reden het land is ontvlucht’21 ‘voldoende zwaarwegend en niet discriminerend.’22 In het geval van de hoofddoekdragende buitengewone opsporingsambtenaar overwoog de Commissie:
‘Herkenbaarheid en een neutrale gezagsuitstraling van politiefunctionarissen
kunnen om tal van redenen van belang zijn, bijvoorbeeld in verband met de
handhaving van de openbare orde op straat en in verband met het veiligheidsgevoel op straat. Dat eisen van neutraliteit verschillend kunnen worden
uitgelegd doet niet af aan de legitimiteit van het doel (advies 2007/8, p. 16).
De Commissie stelt vast dat het middel, het verplicht voorschrijven van een
uniform voor bepaalde werkzaamheden waarbij sprake is van publiekscontacten, in zijn algemeenheid geschikt kan zijn om het doel van herkenbaarheid en neutrale gezagsuitstraling te bereiken. Een uniform draagt immers in
algemene zin bij aan de herkenbaarheid van de politieambtenaar en aan zijn
neutrale gezagsuitstraling.’23
De Commissie overweegt echter dat het verplicht voorschrijven van een uniform en
het bijbehorend hoofddoekverbod niet noodzakelijk is voor wat betreft het deel van
het werk dat verzoekster doet in het cellencomplex. Ze stelt vast dat die werkzaamheden geen enkel formeel direct contact met derden met zich meebrengen waardoor
problemen van herkenbaarheid of de wenselijkheid van gezagsuitstraling niet aan de
orde zijn. De Commissie stelt dan vast dat wat deze werkzaamheden betreft indirect
onderscheid is gemaakt.24 Voor de werkzaamheden waar de politie-medewerkster in
contact met het publiek komt accepteert de Commissie daarentegen het verplicht
voorschrijven van een uniform.25
Is de werkgever verplicht om een hoofddoek als onderdeel van de uniform toe te
staan? Omdat de Commissie in het hierboven aangehaald citaat van de zaak over de
politieambtenaar de begrippen herkenbaarheid en neutraliteit naast elkaar bezigt, is
niet duidelijk of het hier om twee zelfstandige doelen gaat, of dat het begrip neutraliteit als aanvulling dient op de herkenbaarheid. Er worden ook geen argumenten
gegeven voor de neutraliteit als zodanig, terwijl de behoefte aan herkenbaarheid
wordt uitgelegd en alleszins begrijpelijk is. Een uniform is nuttig om een politieambtenaar als zodanig herkenbaar te maken. Als echter een hoofddoek of tulband onderdeel wordt van het uniform, wordt mijns inziens geen afbreuk gedaan aan de herkenbaarheid.26 Op de vraag van klaagster waarom het niet mogelijk is om een hoofddoek
te dragen die deel uitmaakt van haar uniform gaat de Commissie niet in, omdat de
minister van BZK zich destijds boog over een voorstel over de mogelijkheid van een
aan het uniform aangepaste hoofddoek of tulband, waarbij de Commissie een advies
had mogen uitbrengen.27
Voor het hoogste gezag van de politie en de minister van Binnenlandse Zaken en
Koninkrijksrelaties is de wenselijkheid van neutraliteit zo klaar als een klontje. In het
kledingvoorschrift van de politie van 16 januari 2004 staat:
21 Oordeel 2007-195, r.o. 3.8.
22 Oordeel 2007-195, r.o. 3.15.
23 Oordeel 2008-123, r.o. 3.17-3.18.
24 Oordeel 2008-123, r.o. 3.22-3.24.
25 Oordeel 2008-123, r.o. 3.25-3.28.
26 De CGB heeft eerder geoordeeld dat een kantinemedewerkster een hoofddoek in de kleuren van de bedrijfskleding mag dragen in oordeel 2006-84.
27 Oordeel 2008-123, r.o. 3.29-3.31.
inleiding
17
..........
‘Het uitgangspunt in het kledingvoorschrift van politieambtenaren is dat
sprake moet zijn van een neutrale en uniforme uitstraling. De reden hiervoor
is dat medewerkers voor alle lagen van de bevolking een onafhankelijke en
objectieve houding moeten uitstralen. Politieambtenaren die een functie
uitoefenen waarbij zij publiekscontacten hebben dienen zich “life-style neutraal” te presenteren. De Raad van Hoofdcommissarissen is van mening dat
in een steeds meer gedifferentieerde maatschappij en bevolkingssamenstelling, waar steeds meer (sub)culturen zich manifesteren en diverse levensovertuigingen, gewoontes en dergelijke zijn, de noodzaak voor “lifestyle neutraal”
opereren steeds belangrijker wordt.’28
Dit standpunt wordt onderstreept in de nota Grondrechten in een pluriforme samenleving van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van mei
2004. Daar staat: ‘[E]r zijn ambtenarenfuncties waarvoor een onpersoonlijke of geüniformeerde gezagsuitoefening ervan in het bijzonder van belang is. Dit doet zich bij
uitstek voor in het geval van de rechterlijke macht en functies waardoor de overheid
zich in de samenleving manifesteert met behulp van de sterke arm, zoals het openbaar
ministerie en de politie.’29
Wat de Commissie betreft is de noodzaak voor een life-style neutraal kledingvoorschrift bij de politie echter niet aangetoond, zoals blijkt uit haar advies 2007/08 aan
minister Ter Horst, voorstander van een algemeen hoofddoek- en tulbandverbod bij
alle politiemedewerkers.30 Het doel van het herziene uniform, gelegen in ‘een neutrale en representatieve uitstraling, ter bevordering van het vertrouwen van het
publiek in de politie en van de acceptatie van het politiegezag in brede maatschappelijke kring’ ‘voorziet in een werkelijke behoefte,’ aldus de Commissie. ‘Dat de eisen
van “representativiteit ” en “neutraliteit” verschillend kunnen worden uitgelegd doet
niet af aan de legitimeit van het doel’. Een uniformvoorschrift is ook passend om het
doel te bereiken. Het grote struikelblok is wat de Commissie betreft de noodzakelijkheid. Ze overweegt:
‘Het zal aan de minister zijn om argumenten aan te dragen ter rechtvaardiging van de noodzaak van een dergelijk strikt reglement.31 Hoewel de minister, gelet op de bijzondere positie van de politie in de samenleving, daarbij
enerzijds een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, wordt de marge anderzijds substantieel verkleind door de omstandigheid dat het reglement raakt
aan grondrechtelijk beschermd belangen, waaraan – zeker in een pluriforme
samenleving waarin tevens grote waarde toekomt aan tolerantie en ruimdenkendheid – bijzonder gewicht toekomt. De minister dient zich daarbij ook
te vergewissen van de voorbeeldfunctie van de overheid bij het naleven van
grondrechtelijke normen en beginselen. Bij het bepalen van de noodzaak van
“life-style neutraliteit” afgezet tegen het indirect onderscheid op grond van
godsdienst, dient de minister tevens in overweging te nemen of niet anderszins tegemoet kan worden gekomen aan de eisen van “representativiteit” en
“neutraliteit” (subsidiariteit). Daarbij dient te worden bedacht dat aan de
criteria “representativiteit” en “neutraliteit” op verschillende wijze inkleu-
28 Geciteerd in Oordeel 2006-30, r.o. 4.4.
29 Geciteerd in Oordeel 2006-30, r.o. 4.4.
30 Advies inzake uiterlijke verschijningsvormen politie ‘pluriform uniform’, Advies 2007/8, p. 17-18.
31 Te weten: geen hoofddoeken of andere zichtbare uiting van godsdienst.
18
..........
inleiding
ring kan worden gegeven. Anders gezegd, het is niet aanstonds duidelijk wat
hieronder wordt verstaan.’32
Kortom, de minister is weer aan zet, en zal met sterke argumenten moeten komen.
Dat een hoofddoekverbod in alle situaties van publiekscontact de goedkeuring van
de Commissie niet zal wegdragen blijkt uit het oordeel 2006-30 over een politiemedewerkster die in overleg met haar werkgever had besloten om een hoofddoek te
gaan dragen. De CGB oordeelde dat de werkgever direct onderscheid heeft gemaakt
op grond van godsdienst door bij het zoeken naar een vervangende functie voor de
hoofddoekdragende werkgeefster uitsluitend naar functies te zoeken waarbij er geen
contact met het publiek was.33
De rechterlijke macht is wat de Commissie betreft anders dan de politie. Zo tikte de
Commissie de rechtbank Zwolle op de vingers voor het afwijzen van een rechtenstudente voor de functie van waarnemend griffier omdat zij weigerde haar hoofddoek
tijdens zittingen af te doen. Dat is een disproportioneel middel, oordeelde de
Commissie in 2001, want onevenredig belastend voor klaagster. Daarom had de
rechtbank zich schuldig gemaakt aan indirect onderscheid op grond van godsdienst.
De Commissie accepteert weliswaar dat een kledingsvoorschrift noodzakelijk kan zijn
om de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid tot uitdrukking te brengen
en voor het bevorderen van het vertrouwen van rechtzoekenden in de rechterlijke
macht, en merkt dit, gelet op artikel 6 EVRM, aan als een groot belang in een rechtsstaat.34 Voor het waarborgen van deze belangrijke normen is een streng kledingvoorschrift volgens de Commissie echter niet nodig. Zo stelt ze vast dat sommige kantonrechters en familiekamers zonder toga zitten. Een streng voorschrift verzet zich tegen
het streven naar een samenstelling van de rechterlijke macht die zoveel mogelijk een
afspiegeling van de maatschappij is.35 De Commissie leidt hieruit af dat de behoefte
aan een kledingvoorschrift ter onderstreping van onafhankelijkheid en onpartijdigheid betrekkelijk is. Zij stelt verder vast dat de functie van waarnemend griffier,
waarnaar klaagster solliciteerde, een ondersteunende functie is, en dat een griffier,
anders dan de zittende magistratuur, niet met rechtspraak belast is. Het argument dat
het publiek het onderscheid tussen de verschillende functies niet zal maken overtuigt
de Commissie evenmin. In tegenstelling ziet ze hier een taak weggelegd voor de
rechterlijke macht om het publiek het onderscheid tussen met rechtspraak belaste en
ondersteunende functionarissen duidelijk te maken door bijvoorbeeld de opstelling
in de zitting.36
Tussen de rechtspraak van de CGB en de opvatting van de regering zit een groot
verschil. Voor wat de politie betreft accepteert de Commissie in ieder geval een
hoofddoekverbod niet waar de medewerkster geen contact maakt met het publiek.
Waar er wel sprake is van publiekscontact moet wat de Commissie betreft de noodzaak voor een hoofddoekverbod worden aangetoond. Bij de rechterlijke macht en het
openbaar ministerie is het verbod niet houdbaar voor ondersteunende medewerkers.
Dit belooft wat voor de toekomst, als de regering met haar voorstel komt.
32 Advies inzake uiterlijke verschijningsvormen politie ‘pluriform uniform’, Advies 2007/8, p. 17.
33 Oordeel 2006-30, r.o. 5.19-5.22.
34 Oordeel 2001-53, r.o. 4.9.
35 Oordeel 2001-53, r.o. 4.11.
36 Oordeel 2001-53, r.o 4.13 en overwegingen ten overvloede 4.15.
inleiding
19
..........
Hoofddoekbeleid en boerkaverbod niet kansrijk bij het EVRM
Of de regering zich kan verheugen op goedkeuring van het hoofddoekbeleid of
boerkaverbod door het EHRM is zeer betwistbaar.37 De betekenis en impact van een
hoofddoekverbod beoordeelt het EHRM in het licht van wat er op dat moment
speelt, waarbij het let op de hele context van de zaak, de noodzaak om de rechten en
vrijheden van anderen te beschermen en de nationale veiligheid en openbare orde.38
Het is geen uitgemaakte zaak dat de door de Nederlandse regering beoogde verboden aan de gestelde EHRM-voorwaarden voldoen.
Zo blijkt uit de uitspraak in de zaak Arslan t. Turkije dat het EHRM zich niet gemakkelijk laat overtuigen van de noodzaak ‘in een democratische samenleving’ om het
dragen van kleding met godsdienstige betekenis te beperken, zeker niet wanneer de
kledingdragers eenvoudige burgers zijn, die geen openbare functie bekleden en waar
geen sprake is van een poging tot indoctrinatie.39 In laatstgenoemde zaak kon het
opleggen van een strafrechtelijke sanctie voor het dragen in het openbaar van religieuze kledij (een tulband, harembroek, tuniek en een ceremoniële stok) de goedkeuring van het EHRM niet wegdragen.
Het zij toegegeven dat het EHRM in de zaak Leyla Şahin t. Turkije oordeelde dat de
universiteit van Istanbul het dragen van hoofddoeken mocht verbieden en dat artikel
9 EVRM (de vrijheid van godsdienst) noch enige andere EVRM-bepaling door dit
verbod werd geschonden.40 Het cruciale verschil met de zaak Arslan is dat het hier
gaat om het dragen van een symbool van godsdienst in een gebouw met een overheidsfunctie (universitaire opleiding).41 De Straatsburgse rechter overwoog dat de
Turkse staat gefundeerd is op het principe van seculariteit, dat in de omstandigheden
waarin Turkije verkeert het noodzakelijk is om de democratie veilig te stellen. De
noodzaak ontstaat wanneer verschillende religieuze groeperingen deel uitmaken van
de bevolking. Het verbod strekt ertoe de verschillende belangen te verenigen en
ervoor te zorgen dat de religieuze vrijheid van iedereen gerespecteerd wordt.42 Het
principe van seculariteit heeft het EHRM aanvaard met betrekking tot Turkije,
Frankrijk en Zwitserland.43 Het EHRM heeft bijvoorbeeld overwogen dat Frankrijk
een grote consistentie in de seculariteit in openbare scholen toont, wat is bevestigd in
de uitspraak van de Conseil d’État van 27 november 1989 en de daarop gebaseerde
rechtspraak en regelgeving.44 Dat - zoals Vermeulen en Overbeeke in hun commentaar uitleggen - de Conseil d’État zich in het voorjaar van 2010 zeer negatief over de
Franse wet tot invoering van een algemeen boerka-verbod heeft uitgelaten zal ook
het EHRM interesseren, mocht de nieuwe wet aan de Straatsburgse rechter worden
37 Zo ook, wat het algemene boerka-verbod betreft, Vermeulen en Overbeeke in paragraaf 4 van hun commentaar in deze bundel.
38 EHRM niet-ontvankelijkheidbeslissing 15 februari 2001 nr. 42393/98 (Dahlab t. Zwitserland); EHRM 10
november 2005 (Grote Kamer), zaaknr. 44774/98 (Leyla Şahin t. Turkije) § 109.
39 EHRM 23 februari 2010, zaaknr. 41135/98 (Ahmet Arslan en anderen t. Turkije) § 46-52. De uitspraak is besproken door Vermeulen en Overbeeke in paragraaf 4 van hun commentaar in deze bundel.
40 EHRM 10 november 2005 (Grote Kamer), zaaknr. 44774/98 (Leyla Şahin t. Turkije) § 112-123.
41 Zie de overweging van het EHRM in de zaak Arslan waar hij de situatie onderscheidt van de situatie in de
zaak Leyla Şahin t. Turkije: EHRM 23 februari 2010, zaaknr. 41135/98 (Ahmet Arslan en anderen t. Turkije) §49.
42 EHRM 25 mei 1993, Serie A, nr. 260-A, zaaknr. 14307/88 (Kokkinakis t. Griekenland) § 33: EHRM 10 november 2005 (Grote Kamer), zaaknr. 44774/98 (Leyla Şahin t. Turkije) § 106.
43 EHRM 10 november 2005 (Grote Kamer), zaaknr. 44774/98 (Leyla Şahin t. Turkije) § 113-115; EHRM 4
december 2008 (Dogru & Kervanci t. Frankrijk), zaaknr. 27058/05, § 66; EHRM 24 januari 2006, zaaknr 26625/02
(Köse en anderen t. Turkije), § 67; EHRM 15 februari 2001 nr. 42393/98 (Dahlab t. Zwitserland).
44 EHRM 4 december 2008, zaaknr. 27058/05 (Dogru & Kervanci t. Frankrijk) § 69. Over de invoering van wettelijke verboden op gezichtsbedekkende kleding in Frankrijk en België zie de bijdrage in deze bundel van
Vermeulen en Overbeeke en Jan-Herman Reestman, ‘Sign of the Times, Het boerkaverbod voor de Franse constitutionele rechter’, Nederlands Juristenblad 2011, afl. 3, p. 152-153.
20
..........
inleiding
voorgelegd. Door deze recente ontwikkelingen lijkt de consistentie in Frankrijk wat
minder geworden.
Algemene veiligheidsrisico’s kunnen een hoofddoekverbod rechtvaardigen. Het
EHRM accepteerde in de zaak Sahin dat de Turkse regering te kampen had met
extremistische groeperingen die religieuze attributen in hun machtsstrijd inzetten om
hun wil aan de hele samenleving op te leggen.45 De Europese Commissie had al in
1993 in het belang van de algemene veiligheid een hoofddoekverbod op Turkse scholen aanvaard.46
Bovendien blijkt uit de overwegingen van de Europese Commissie in de zaak Dahlab
dat het dragen van religieuze kledij verboden mag worden indien indoctrinatie het
effect kan zijn.47 De Europese Commissie kon zich in die zaak niet aan de indruk
onttrekken dat kleuters zich door de hoofddoek van hun schooljuf in hun vrijheid
van godsdienst en levensovertuiging beknot zouden kunnen voelen. De Europese
Commissie onderkende echter dat de werking van dit effect niet is bewezen. Het
EHRM maakt zich ook zorgen over het indoctrinerende effect van het dragen van
een hoofddoek op vrouwen.48 Voor dit effect lijkt evenmin bewijs aanwezig.
Het EHRM accepteerde een hoofddoekverbod tijdens sportlessen en lichamelijke
oefeningen in de zaak Dogru & Kervanci t. Frankrijk. Het EHRM achtte de beperkingen gerechtvaardigd in het belang van gezondheid en veiligheid.49
Deze laatste beperking is conform de rechtspraak van de CGB.50 Of Nederland met
succes een beroep kan doen op de andere door het EHRM erkende rechtvaardigingen – seculariteit of openbare orde - voor een hoofddoekverbod bij de politie of bij
ondersteunend personeel van de rechterlijke macht of voor een algemeen boerkaverbod kan ernstig worden betwijfeld worden. Nederland zou zich op algemene veiligheidsrisico’s kunnen beroepen. Er zijn wel serieuze incidenten geweest, zoals de
moord op Theo van Gogh. Maar in vergelijking met de structurele risico’s in Turkije
vallen de incidenten in Nederland in het niet. Evenmin zou Nederland zich op het
beginsel van seculariteit kunnen beroepen. In tegenstelling tot Frankrijk, Zwitserland
en Turkije kent Nederland politieke partijen die godsdienstig geïnspireerd zijn.
Anders dan in de genoemde landen maken godsdienstige overwegingen deel uit van
de grondslagen van de Nederlandse wetgeving en beleid. Van seculariteit is geen
sprake. Voorts blijkt uit de zaak Arslan dat het EHRM zelfs in een seculaire staat een
verbod op het dragen van kleding of voorwerpen met godsdienstige betekenis niet
zal accepteren waar het om eenvoudige burgers gaat die zich niet in een gebouw of
ruimte met overheidsfunctie begeven. Waarom zou een verbod op een doodgewone
vrouw om een boerka op straat te dragen door de EVRM-beugel kunnen? De uitspraak in de zaak Arslan is kortom een slechte voorbode voor het door de regering
voorgenomen boerka-verbod.
45 EHRM 10 november 2005 (Grote Kamer), zaaknr. 44774/98 (Leyla Şahin t. Turkije) § 115.
46 Europese Commissie 3 mei 1993, nr. 16278/90, D & R 74 p. 93 (Karaduman t. Turkije).
47 EHRM 15 februari 2001, zaaknr. 42393/98 (Dahlab t. Zwitserland).
48 EHRM 10 november 2005 (Grote Kamer), zaaknr. 44774/98 (Leyla Şahin t. Turkije) § 93.
49 EHRM 4 december 2008, zaaknr. 27058/05 (Dogru & Kervanci t. Frankrijk) § 68.
50 Oordeel 1997-149, oordeel 2004-149.
inleiding
21
..........
CONCEPT-INTEGRATIEWET AWGB
Hoofddoel van de Integratiewet is de samenvoeging van de belangrijkste wetgeving
op het gebied van gelijke behandeling in één wet.51 Bij de Algemene wet gelijke
behandeling (Awgb) worden gevoegd: de Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (Wgb), de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische
ziekte (Wgbh/cz), de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid
(Wgbl) en de artikelen 7:646 en 7:647 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De regering beoogt een uitsluitend ‘technische integratie’ van de wetgeving, die zij nadrukkelijk onderscheidt van ‘een operatie waarin het beschermingsniveau tussen de verschillende anti-discriminatiegronden wordt gelijkgetrokken.’52 De regering is niet
gezwicht voor pleidooien voor een grotere operatie – een volledige integratie, met
gelijktrekking van materiële reikwijdte van de discriminatiegronden en de gronden
voor uitzondering hierop – omwille van de vertraging die het gevolg hiervan zou
zijn.53 Er zijn echter toch enkele inhoudelijke (niet zuiver technische) wijzigingen in
het wetsvoorstel opgenomen naar aanleiding van het kabinetsstandpunt over de
tweede evaluatie van de Awgb. Zo neemt de regering het advies van de CGB over
dat de uitzondering voor werkverhoudingen met een privé-karakter, voor zover deze
niet in de weg staan aan het recht van een ieder om aan de samenleving deel te
nemen, van toepassing moet worden verklaard op de gronden leeftijd, handicap en
chronische ziekte.54 Volksgezondheid wordt als uitzonderingsgrond opgenomen in de
Awgb, als gevolg van een aanbeveling daartoe van de CGB.55 Tevens volgt de regering
het advies (eigenlijk waren het ingebrekestellingen) van de Europese Commissie en
wordt de terminologie van de gelijke behandelingswetgeving aangepast aan de in de
Europese richtlijnen gebezigde terminologie. Zo wordt het woord ‘onderscheid’, dat
cruciaal is voor de gelijke behandelingswetgeving, stelselmatig vervangen door het
woord ‘discriminatie’.56 De definities van direct en indirect onderscheid in de Awgb
worden in een sinds 30 december 2008 bij de Tweede Kamer aanhangig wetsvoorstel
aangepast aan de richtlijndefinities.57 In het conceptwetsvoorstel Integratiewet worden de daar voorgestelde definities gevolgd.58 De ingebrekestelling en het standpunt
van de regering werden besproken door Gerards in de Inleiding van de Oordelenbundel
2008.59
Laat u zich niet misleiden door de ogenschijnlijk bescheiden ambities van de regering:
om dit alles te bereiken zal de Awgb ingrijpend veranderd moeten worden. Dat er
een zuiver technische gelijkschakeling zou kunnen worden bewerkstelligd zonder
enige inhoudelijke verandering is een illusie. Zo kent de Awgb in artikel 3 een uitzondering op het discriminatieverbod wat het geestelijke ambt en de rechtsverhoudingen binnen de kerkgemeenschap betreft. Deze uitzondering, een waarborg voor
de scheiding van kerk en staat, komt in het concept-artikel 5 van de Integratiewet
terug. De Wgb, de Wgbh/cz en de Wgbl kennen deze uitzondering niet. Door de
concept-Integratiewet wordt deze uitzondering echter ook op deze gronden van
51 Zie S. Goudsmit, ‘Naar een integratie van de gelijke behandelingswetten: een eerste oriëntatie’, NJCM-Bulletin
2011, afl. 2, p. 133-143.
52 Concept-Integratiewetsvoorstel, MvT, p. 5, 6.
53 Concept-Integratiewetsvoorstel, MvT, p. 6.
54 Concept-Integratiewetsvoorstel, MvT, p. 23-24.
55 Concept-Integratiewetsvoorstel, Ontwerpartikel 19.
56 Concept-Integratiewetsvoorstel, MvT, p. 8-9.
57 Kamerstukken II 2008/09, 31 832, nrs. 1-3.
58 www.internetconsultatie.nl/integratiewetawgb.
59 Gelijke Behandeling: oordelen en commentaar 2008, Wolf Legal Publishers, 2008, p. 7; zie ook M.L.M. Hertogh &
P.J.J. Zoontjens (red.) Gelijke behandeling: principes en praktijken, Evaluatieonderzoek Algemene wet gelijke behandeling,
Nijmegen, 2006, p. 62-63.
22
..........
inleiding
toepassing.60 Zie de kritische bespreking van dit concept-artikel door Cremers en
Vegter in paragraaf 2.1 van hun commentaar op de grond geslacht in deze bundel.
De in het initiatiefwetsvoorstel van het D66-kamerlid Van der Ham e.a.61 en de
concept-Integratiewet Awgb voorgestelde schrapping van de ‘enkele feitconstructie’62
wordt kritisch besproken in de commentaren in deze bundel van Vermeulen en
Overbeeke (Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid) en van Strijkers
(Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat).63 In het commentaar over de grond leeftijd
van De Witte en Van den Haak wordt het advies van de Commissie – advies 2010-3
- over het concept-wetsvoorstel Integratiewet besproken. Geïnspireerd door het
CGB-advies gaan deze auteurs in op verschillen in toepassing van de uitzonderingen
op het discriminatieverbod.
De Integratiewet is ook minder omvattend dan ze zou moeten zijn, aldus Baltussen
in haar bijdrage in deze bundel over de grond arbeidsduur en de aard van de overeenkomst. De Commissie heeft aanbevolen dat de WOA en de WOBOT in de
Integratiewet zouden worden meegenomen. Dat de regering de aanbeveling niet
heeft opgevolgd is onbegrijpelijk en leidt alleen maar tot verdere versnippering.
WETSVOORSTEL DEFINITIEWETJE
Met dit wetsvoorstel64 wordt, vooruitlopend op de inwerkingtreding van de
Integratiewet, beoogd de Nederlandse gelijke behandelingswetgeving in overeenstemming te brengen met de Kaderrichtlijn.65 Voor uitleg over de ingebrekestelling
van Nederland door de Europese Commissie, die aanleiding was voor deze wetswijziging, zie de eerdergenoemde bespreking van Gerards in de Oordelenbundel 2008.66
Anders dan de wijziging van de enkele-feitconstructie en de stelselmatige vervanging
van het woord ‘onderscheid’ door ‘discriminatie’ zou dit voorstel spoedig kracht van
wet moeten verkrijgen, aldus de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkse
Relaties aan de Tweede Kamer op 26 mei 2010. De kamerleden lieten het ‘wetsvoorstelletje’ echter twee keer liggen.67 De vaste commissie voor Binnenlandse Zaken
stelde op 16 december 2010 vast dat, onder voorbehoud dat de regering genoegzame
antwoorden geeft op de door de kamerleden gestelde vragen, het wetsvoorstel voldoende voorbereid is om tot stemming over te kunnen gaan.68 Het is dus wachten op
de regering.
60 Concept-Integratiewetsvoorstel, MvT, p. 18-19.
61 Kamerstukken II 2009/10, 32 476, nrs. 1-3, Voorstel van wet van de leden Van der Ham, Van Miltenberg,
Klijnsma, Jasper van Dijk en Van Gent tot wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling in verband met het
annuleren van de enkele-feitconstructie in artikel 5, tweede lid, artikel 6a, tweede lid, en artikel 7, tweede lid van
de Algemene wet gelijke behandeling (ingediend 7 september 2010).
62 Concept-Integratiewetsvoorstel, MvT, p. 29-33.
63 Zie ook het recent verschenen artikel van G.Th.Terpstra, ‘De veelzijdige werkelijkheid achter het “enkele feit”.
Pleidooi voor fundamentele doordenking van alternatieven voor de “enkele-feitconstructie” in de gelijke behandelingswet’, NJCM-Bulletin 2011, afl. 2, p. 215-225.
64 Wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling, het Burgerlijk Wetboek, de Wet gelijke behandeling op
grond van handicap en chronische ziekte, de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid en de Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen (aanpassig definities van direct en indirect onderscheid aan richtlijnterminologie) Kamerstukken II 2008/09, 31 832, nrs 1-3 (ingediend 30 december 2008).
65 Richtlijn 2000/78 van de raad van de Europese Unie van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen
kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PbEG L 303).
66 J. Gerards, a.w., voetnoot 59.
67 Kamerstukken II 2009/10, 31 832, nr. 6 (26 mei 2010); nr. 7 (verslag van een overleg op 2 november 2010).
68 Kamerstukken II 2010/11, 31 832, nr. 8 (16 december 2010).
inleiding
23
..........
VOORSTELLEN TOT GRONDWETSWIJZIGING
Op 11 november 2010 is het rapport van de Staatscommissie Grondwet geopenbaard.69 Ze stelt onder meer voor de volgende algemene bepaling aan de Grondwet
toe te voegen: ‘Nederland is een democratische rechtsstaat. De overheid eerbiedigt en
waarborgt de menselijke waardigheid, de grondrechten en de fundamentele rechtsbeginselen.’ Fundamentele rechtsbeginselen zijn onder meer het gelijkheidsbeginsel.70
De Staatscommissie Grondwet gaat in op het op 17 juni 2010 in de Tweede Kamer
ingediende initiatiefvoorstel van wet van het kamerlid Halsema tot invoering van de
mogelijkheid van rechterlijke toetsing aan de Grondwet.71 Het voorstel beoogt een
toevoeging aan artikel 120 Grondwet, waardoor niet meer de wetgever maar de rechter het laatste woord heeft over de interpretatie van de Grondwet. Een burger die van
mening is dat zijn in de Grondwet vervatte fundamentele rechten door wetgeving is
geschonden, krijgt door dit wetsvoorstel de mogelijkheid om de grondwettigheid van
de wetgeving bij de rechter aan de kaak te stellen. Het huidige, tot de rechter gerichte verbod de grondwettigheid van wetten in formele zin te toetsen, zou moeten
worden afgeschaft. De bevoegdheid die de burger krijgt is vergelijkbaar met de
bestaande mogelijkheid om een een ieder verbindende verdragsbepaling bij de rechter in te roepen op voet van de artikelen 93 en 94 Grondwet. De Staatscommissie ziet
heil in dit voorstel. De voorgestelde toetsing zal de handhaving van de Grondwet
bevorderen en zal de Grondwet meer zichtbaar maken. De rechterlijke toetsing kan
de burger een belangrijk instrument ter verdediging van zijn fundamentele rechten
in handen geven. En het voorstel is minder radicaal dan het lijkt, aangezien de rechter
de nationale wetgeving toch al aan internationale verdragsbepalingen mag toetsen.72
Zou het voorstel Halsema tot wet worden verheven, dan kan dit voor de Commissie
gelijke behandeling belangwekkende consequenties hebben. Het ligt dan minder
voor de hand dat het maken van onderscheid op een verboden grond gerechtvaardigd
zou kunnen worden door het feit dat een bepaling van een wet in formele zin tot de
gewraakte handeling of nalaten verplichtte. De kabinetsreactie op het advies van de
Staatscommissie Grondwet is vertraagd.73
Het Initiatiefwetsvoorstel van kamerleden Van der Ham (D66), Azough (GroenLinks)
en Timmer (PvdA) om de gronden handicap en hetero- of homseksuele gerichtheid
als verdachte discriminatiegrond in de Grondwet op te nemen74 is besproken in de
commentaar van Zoontjens over de grond handicap en chronische ziekte in deze
bundel.
69 Kamerstukken II 2010/11, 31 570, nr. 17 (Brief van 11 november 2010 van de ministers van Binnenlandse Zaken
en Koninklijkse relaties en van Veiligheid en Justitie waarin het rapport in bijlage aan de Tweede Kamer wordt
aangeboden.
70 Rapport Staatscommissie Grondwet, p. 40.
71 Kamerstukken II 2009/10 32 334, nr. 4.Voorstel van wet van het lid Halsema, tot verandering in de Grondwet,
strekkende tot invoering van de bevoegdheid tot toetsing van wetten aan een aantal bepalingen van de Grondwet
door de rechter.
72 Staatscommissie Grondwet, p. 46-47.
73 Kamerstukken II 2010/11, 31 570, nr. 19 (15 februari 2011).
74 Kamerstukken II 2009/10, 32 411, nr. 4, ingediend op 11 juni 2010.Voorstel van wet van de leden Van der Ham,
Azough en Timmer houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen, strekkende
tot toevoeging van handicap en hetero- of homoseksuele gerichtheid als non-discriminatiegrond.
24
..........
inleiding
NIEUWE PUBLICATIES
Twee algemene publicaties over anti-discriminatierecht verdienen de aandacht. Beide
verschenen in maart 2011. De Raad van Europa heeft een algemeen handboek over
de Europese anti-discriminatieregelgeving uitgebracht. Het Handboek European NonDiscrimination Law, dat het product is van samenwerking tussen het Agentschap van
de Europese Unie voor de Fundamentele Rechten (FRA) en het Europees hof voor
de rechten van de mens, behandelt de Europese antidiscriminatiewetgeving, met
inbegrip van de internationale verdragen van de Verenigde Naties en betrekt daarbij
de rechtspraak van het EHRM en het Hof van Justitie. Het handboek kan op www.
fra.europa.eu worden geraadpleegd. Het handboek wordt in meerdere talen uitgebracht, maar tot nu toe niet in het Nederlands. Daarnaast heeft het NJCM in de
aflevering verschenen in maart 2011 een speciale themabijdrage uitgebracht die
geheel gewijd is aan de gelijke behandeling en non-discriminatie.
Commentaren
27
..........
Ras en nationaliteit
Mr. M. Davidović & mr. S.K. van Walsum
1
Inleiding
In het commentaar van vorig jaar voorspelden we een ‘vierjaarlijkse piek’ in het aantal oordelen ras en nationaliteit.1 Deze voorspelling is in 2010 bestendigd met 56
oordelen; 25 meer dan in het voorgaande jaar. De toename is vooral toe te schrijven
aan meer oordelen op het terrein van goederen en diensten (§2). Dat waren er in
2010 vijftien meer dan in 2009. Op het terrein van sociale bescherming zijn er twee
oordelen van de Commissie te melden (§3). Het aantal op het terrein arbeid is met
negen toegenomen naar 29 oordelen (§4).
Ondanks deze toename valt op dat op internationaal niveau meer wordt ondernomen
tegen rassendiscriminatie dan op nationaal niveau.2 Het aantal oordelen staat niet in
verhouding tot de maatschappelijke onrust en spanningen waar diverse rapporten
verslag van doen. Daarom is er in deze bijdrage veel aandacht voor algemene ontwikkelingen, ook bij de bespreking van de deelterreinen waarover de CGB heeft geoordeeld. Voordat per terrein de oordelen van de Commissie en bijbehorende ontwikkelingen worden besproken, halen we in deze paragraaf nog enkele andere zaken aan
die van belang zijn voor de gronden ras en nationaliteit.
Tegen navelstaren - EHRM-jurisprudentie relevant voor de zaak Wilders
De zaak Wilders houdt de gemoederen en de gedoogregering ook in 2010 (en vast
ook daarna) bezig.3 Het betreft een strafrechtelijke zaak, maar het belang ervan raakt
ook aan het bredere terrein van gelijke behandeling.Wilders wordt ervan beschuldigd
in interviews uit 2007 in de Volkskrant en De Pers uitspraken te hebben gedaan die in
strijd zijn met art. 137c en 137d van het Wetboek van Strafrecht. Zij verbieden respectievelijk discriminerende belediging en aanzetten tot haat, geweld en discriminatie
op grond van ras en andere gronden. In de vorige oordelenbundel is reeds opgemerkt
dat discriminatie gesanctioneerd door de overheid diepgaande gevolgen kan hebben
op onder meer het plaatsvinden van discriminatie, maar ook de meldingsbereidheid
erover.4 Met deze invalshoek berichten wij in dit commentaar over deze strafzaak en
aanverwante ontwikkelingen.
1 M. Davidović & S. K. v. Walsum, ‘Ras en nationaliteit’, in: C. J. Forder (red.), Oordelenbundel 2009. Gelijke
Behandeling: oordelen en commentaar, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2010.
2 Symptomatisch is de aankondiging van het stopzetten van het diversiteits/voorkeursbeleid in het Gedoogakkoord
VVD-CDA-PVV, p. 9 <http://www.kabinetsformatie2010.nl/dsc?c=getobject&s=obj&objectid=127447>.
3 Peter R. Rodrigues en Willem Wagenaar, ‘Het extreemrechtse en discriminatoire gehalte van de PVV’ in: P.R.
Rodrigues en J. van Donselaar (eds.), Monitor Racisme & Extremisme. Negende rapportage, Amsterdam: Pallas
Publications 2010, p. 63-84.
4 Zie ook FRA, Understanding and preventing discriminatory ethnic profiling: A guide, 11 oktober 2010
<http://fra.europa.eu/fraWebsite/research/publications/publications_per_year/2010/pub_ethnic-profiling_en.
htm>.
28
..........
Davidovi ć & van Walsum
Aan het eind van 2010 heeft de Hoge Raad in ieder geval een voor deze zaak relevante cassatie gewezen, door het volgende vast te stellen: “uitlatingen dienen niet
uitsluitend op zichzelf te worden bezien, maar tevens in de gegeven omstandigheden
van het geval en in het licht van mogelijke associaties die deze wekken”.5 Het oordeel
van de Hoge Raad werd aangegrepen als voeding voor complottheoriën,6 edoch, de
Nederlandse lijn van oordelen wordt gelijk minder spectaculair (indien men samenzweringen zo ervaart) als bezien aan de hand van voorafgaande arresten van het
Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) uit 2010. Deze zijn in lijn
met eerdere arresten van het EHRM; wij beperken ons tot vier arresten uit 2010.
Het eerste arrest betreft de zaak van de leider van de extreemrechtse partij Front
National,7 Le Pen tegen Frankrijk.8 In Frankrijk hebben zijn uitspraken, waarbij
LePen “Fransen” tegenover “moslims” zet, geleid tot een veroordeling. LePen schildert de moslims af als indringers met als doel het opwekken van afkeer en vijandigheid. De oplossing die hij vervolgens presenteert is hun vertrek uit het land.9 LePen
doet voor het Europese Hof een beroep op de vrijheid van meningsuiting. Het Hof
onderstreept de grotere verantwoordelijkheid van een politicus in het maatschappelijke debat en acht de Franse veroordeling van de politicus wegens discriminatie van
moslims aanvaardbaar. Naast herkenning van de standpunten van de gedoogpartner
van het huidige kabinet, is een ander belangrijk aspect in het arrest dat het geweldscriterium geen rol speelt bij het aanvaarden van de inperking van de vrijheid van
meningsuiting wegens discriminatie.
In het tweede arrest, dat zowel controversieel als opmerkelijk is, wijst het EHRM de
vordering af in verband met een lesboek en woordenboek met negatieve stereotypering van Roma-zigeuners, uitgegeven door de Turkse overheid.10 Het Hof beklemtoont dat het maar om enkele passages gaat van een in essentie wetenschappelijk boek,
terwijl de ‘dissenters’ de klemtoon leggen op de noodzaak van het tegengaan van
negatieve stereotypering van een kwetsbare minderheid. Timmer merkt in haar noot
bij dit arrest op dat voor dit arrest de actio popularis voor het Hof niet ontvankelijk
werd geacht. Door in dit arrest de slachtofferstatus van de klager te erkennen ook al
wordt hij niet bij naam genoemd, zet het Hof de deur op een kier naar het opkomen
tegen acties die het algemeen belang treffen, een vrij opmerkelijke stap. Deze zaak
zou van belang kunnen worden bij een eventueel vervolg op de strafzaak tegen
Wilders voor het Europese Hof.11 Aan de (on)mogelijkheden hiervan middels collectieve acties is een hoofdstuk van Peter Rodriges elders in de bundel gewijd.
Uit het derde arrest, met het oog voorbij de rechtszaak tegen Wilders, maar op de
gedoogregering, melden we de zaak Tanase t. Moldavië. Hierin spreekt de Grote
Kamer zich uit tegen een verbod op dubbele nationaliteit bij parlementariërs.12 Het
vierde arrest betreft de zaak Oršuš t. Kroatië. Bij de paragraaf over onderwijs wordt
hierop nader ingegaan. Hier volstaat de opmerking dat ook in dit arrest het EHRM
erkende dat de context, inclusief sociale spanningen of de achterstand en achterstelling van een groep, mede bepalend is voor het vaststellen van discriminatie.
5 Hoge Raad 23 november 2010, LJN BM9132, r.o. 2.7.
6 ‘Proces Wilders: geen zuivere koffie’, Uitgesproken WNL 16 maart 2011, <http://uitgesprokenwnl.nl/uitzendingen/215>.
7 Le Pen is inmiddels opgevolgd door zijn dochter: ‘Marine Le Pen volgt Jean-Marie op’, NOS Nieuws 15 januari 2011 <http://nos.nl/artikel/211762-marine-le-pen-volgt-jeanmarie-op.html>.
8 EHRM, 20 april 2010, NJCM Bulletin 2010- 35, p. 533-540, (Le Pen t. Frankrijk) met nt. R. Lawson.
9 E.J. Dommering, Le Pen t. Frankrijk, 34, nr. 439 Nederlandse Jurisprudentie 4231-4233 (EHRM 2010).
10 EHRM, 27 juli 2010, EHRC 2010- 11, 117, p. 1380-1390, (Aksu t. Turkije) met nt. A. S. H. Timmer.
11 Zie ook Lawson zelf in annotatie bij EHRM, 20 april 2010, NJCM Bulletin 2010- 35, p. 533-540, (Le Pen t.
Frankrijk).
12 EHRM, 27 april 2010, EHRC 2010- 11, 74, (Tanase t. Moldavië. Grote Kamer) met nt. J. L. W. Broeksteeg.
Ras en nationaliteit
29
..........
Nederland ligt in Europa - over EU-recht en de Raad van Europa
Ander Europees nieuws uit 2010 is het rapport naar aanleiding van het vijftienjarig
bestaan van de Europese Commissie tegen Racisme en Intolerantie (ECRI).13 Het
bespreekt de werkzaamheden van deze commissie van de Raad van Europa aan de
hand van het mandaat zoals vastgesteld door de deelnemende staatshoofden bij de
oprichting: monitoring per lidstaat (wetgeving en beleid), werken aan algemene
thema’s en werken met civil society.14
In dit jubileumjaar is er ook nieuws op het gebied van het ‘Cybercrimeverdrag’ van
de Raad van Europa. Nadat op verzoek van de Staten-Generaal het Aanvullend
Protocol bij het verdrag aan de uitdrukkelijke goedkeuring werd onderworpen,15 is
het op 18 mei 2010 aangenomen.16 Het protocol stelt handelingen van racistische en
xenofobische aard strafbaar “verricht via computersystemen”.17
Naast de organen en wetgeving van de Raad van Europa, is ook het EU-recht van
belang. De Rassenrichtlijn is bedoeld om discriminatie op grond van raciale of etnische afkomst tegen te gaan.18 Hierover zijn twee proefschriften verschenen. Busstra
toont in haar proefschrift aan dat er een behoorlijke grote rol is weggelegd voor de
rechter om de richtlijn tot zijn recht te laten komen.19 Het biedt niet alleen een
effectief raamwerk voor bescherming tegen rassendiscriminatie, maar geeft lidstaten
ook verschillende mogelijkheden om minderheden te helpen volledig deel te nemen
aan de maatschappij en daarbij hun eigen identiteit te handhaven. Busstra doet voorstellen voor het Europese Hof van Justitie om de concepten van de richtlijn helderder
en beter toepasbaar in de praktijk te maken, en om de reikwijdte van de richtlijn zo
groot mogelijk te laten zijn.
Bij een dergelijke aanpak zou ook de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) geholpen zijn omdat het duidelijkheid geeft over de richtlijn-terminologie die in de
Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) is vervat. Andersom kan ook nationale
consistentie bij concepten die niet nader zijn gepreciseerd op Europees niveau bijdragen aan de ontwikkeling ervan door het Europese Hof. Deze observatie kan ook
opgeld doen bij de bevindingen uit het tweede proefschrift. Daarin worden de in de
richtlijn aangereikte handhavingmechanismen voor effectieve bescherming voor
minderheden geanalyseerd: bewijslast, toegang tot de rechter, rechtsbevoegdheid, victimisatie, sancties en gespecialiseerde nationale instellingen. Het blijkt dat ondanks
genomen stappen het volle potentieel van de richtlijn in geen van de onderzochte
landen (Nederland, België, Hongarije, en Estland), wordt benut.20
Dit zijn niet de enige landen met verbeterpunten, getuige de zaak tegen Polen die de
Europese Commissie voor het Europese Hof van Justitie heeft gebracht, alwaar de
Richtlijn na de deadline op 1 mei 2004 nog steeds geïmplementeerd dient te worden
13 L.Y. Hollo, European Commission Against Racism and Intolerance (ECRI) : its first 15 years, Strasbourg: Council of
Europe, 2009.
14 Zie <http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/mandate_en.asp>.
15 Kamerstukken I 2008/09, 31 838 (R 1874) D en A, nr. 1 (Aanvullend Protocol bij het Verdrag inzake de bestrijding van strafbare feiten verbonden met elektronische netwerken, betreffende de strafbaarstelling van handelingen
van racistische en xenofobische aard verricht via computersystemen).
16 Handelingen I 2009/10, 29-1221.
17 Trb. 2003, 60 en Trb. 2005, 46
18 Richtlijn 2000/43/EC, de Rassenrichtlijn, OJ L 180 19.7.2000, p.22.
19 M. J. Busstra, The Implications of the Racial Equality Directive for Minority Protection within the European Union (diss.
Erasmus Universiteit Rotterdam: 2010).
20 M. Ambrus, Enforcement Mechanisms of the Racial Equality Directive and Minority Protection (diss. Rijksuniversiteit
Groningen: 2010).
30
..........
Davidovi ć & van Walsum
op meerdere terreinen.21 Bij de implementatie van de Richtlijn is Nederland toentertijd ook buiten de sfeer van de arbeid een grondslag geboden voor uitzonderingen
waarin uiterlijke kenmerken die samenhangen met het ras van een persoon bepalend
kunnen zijn. De Europese Commissie concludeerde in het (reeds in de vorige bundel
besproken) met redenen omkleed advies van 29 oktober 2009, dat deze beide uitzonderingen niet in overeenstemming zijn met de Richtlijn. Met het Besluit van 29 juni
2010 zijn nadien deze uitzonderingsgronden uit het Besluit Gelijke Behandeling
geschrapt.22
Over discriminatie in Nederland en zijn volkenrechtelijke falen
Op grond van verplichtingen uit het Verdrag tegen Rassendiscriminatie (Convention
on the Elimination of Racial Discrimination, CERD) dient Nederland tweejaarlijks een
rapportage in te dienen over de voortgang die is geboekt in het bestrijden van discriminatie. Op 16 maart 2010 is door het CERD-Comité op dit rapport gereageerd in
de vorm van Concluding Observations.23 Daaruit blijkt dat Nederland op een aantal
punten gefaald heeft in de bestrijding van rassendiscriminatie. Met name was het
Comité kritisch op de Wet inburgering buitenland (WIB) doordat niet alle, maar
alleen niet-westerse immigranten een inburgeringsplicht hebben. Aangaande het
vreemdelingenbeleid adviseerde het Comité om concrete stappen te nemen tegen het
in vreemdelingenbewaring nemen van personen zonder geldige verblijfsstatus, zeker
waar het kinderen betreft.24
Daarnaast sprak het Comité zorgen uit over zowel de positie van allochtone vrouwen
op de arbeidsmarkt, als de segregatie in scholen. Meer in het algemeen was de oproep
een nieuw nationaal actieplan tegen racisme op te stellen. Dit is reeds in 2003 expliciet door Nederland toegezegd, maar steeds vooruitgeschoven. Het CERD-comité
betreurt het ontbreken van een dergelijk plan temeer omdat steeds meer polarisatie
tussen bevolkingsgroepen in de samenleving is te constateren. De eerste verantwoordelijkheid voor integratie is ten onrechte verplaatst naar de immigrant.25
Inmiddels is in de kabinetsreactie op de politiecijfers over discriminatie (Poldis26) wel
een actieprogramma ter bestrijding van discriminatie bekend gemaakt.27 Bekende
zorgpunten, zoals de gefragmenteerde en kwalitatief instabiele registratie van discriminatie en de lage meldingsbereidheid van slachtoffers, worden genoemd. Verder
bestaat het programma uit een overzicht van reeds lopende projecten waar bij de
meeste de weging van effectiviteit ontbreekt.28
21 ‘European Commission refers Poland to Court of Justice over race equality rules’, 5 mei 2010 <http://ec.
europa.eu/social/main.jsp?langId=en&catId=89&newsId=792&furtherNews=yes>.
22 Stb. 2010, 299.
23 CERD-Comité, Consideration of reports submitted by states parties under article 9 of the Convention. Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination, Seventy-sixth session 15 feb-12 mrt 2010 <http://
www2.ohchr.org/english/bodies/cerd/docs/co/AdvanceUnedited_Netherland.doc>. Zie ook ‘VN bezorgd over
discriminatie in Nederland’, NJCM.nl 25 maart 2010 <http://www.njcm.nl/site/newsposts/show/253>.
24 In zijn oratie heeft Peter Rodrigues eveneens kritische kanttekeningen geplaatst bij recente ontwikkelingen in
het Nederlandse vreemdelingenrecht en daarbij de vraag gesteld in hoeverre op te rechtvaardigen wijze onderscheid wordt gemaakt op grond van nationaliteit: Peter R. Rodrigues: De grenzen van het vreemdelingenrecht.
Leiden: Universiteit Leiden, 2010.
25 NCJM 35-5 (2010),VN-Kroniek, p. 569
26 W. d. Wit & E. Sombekke, POLDIS 2009. Criminaliteitsbeeld Discriminatie, Apeldoorn: Politie LECDiv en ITSRadboud Universiteit, 2010.
27 Kamerstukken II 2010/11, 32123-VII nr. 74.
28 Zo is het onduidelijk hoe de twee websites <www.hatecrimes.nl> en <www.discriminatie.nl> zicht tot elkaar
verhouden en hoeveel meldingen binnenkomen langs deze routes.
Ras en nationaliteit
31
..........
In de kabinetsreactie op Poldis wordt verder gemeld dat na de landelijke voorlichtingscampagne ‘Moet je jezelf thuislaten als je naar buiten gaat?’ het aantal meldingen
bij antidiscriminatievoorzieningen in de campagneperiode is verdrievoudigd. Deze
campagne is dan ook van 23 augustus tot en met 26 september 2010 herhaald. Ook
lokaal worden antidiscriminatiecampagnes gehouden, zoals in Amsterdam begin
2011.29
Nadat er in 2005 een apart meldpunt voor moslims was opgericht, en weer is
gesloten,30 is in 2010 een vergelijkbaar initiatief ondernomen met de oprichting van
het Marokkaans Meldpunt tegen Racisme en Discriminatie in Amsterdam. De
oprichters willen hiermee een oplossing bieden voor de lage meldingsbereidheid bij
burgers van Marokkaanse afkomst.31 Gezien de geringe mate van succes van het eerdere meldpunt is het de vraag of een dergelijke differentiatie van invloed is op de
meldingen. Nauwe samenwerking met antidiscriminatievoorzieningen (ADV's) (die
soms als opstap dienen naar de CGB) lijkt in ieder geval in het belang van de melders.
Via inbedding in bestaande instituten voor klachtafhandeling wordt niet alleen de
kans vergroot dat de klacht adequaat wordt afgehandeld en de klager zich gehoord
voelt, maar ook dat vertrouwen in gevestigde ‘Nederlandse’ instituties groeit.
Over burgers van Turkse afkomst is aan de bel getrokken in een manifest van professionals van Turkse afkomst.32 Turken vormen de grootste groep migranten in
Nederland; op 1 januari 2010 waren het er 384.000, waarvan bijna de helft behoort
tot de tweede generatie. Uit het jaarrapport integratie van het Centraal Bureau voor
de Statistiek blijkt dat deze jongeren op veel gebieden achterblijven in vergelijking
met autochtone jongeren.33 Naar de psychische gezondheid van Turken in Nederland
is onderzoek verricht waaruit blijkt dat deze slechter is dan van autochtone
Nederlanders en van Turken in Turkije. Dat heeft alles te maken met het gevoel van
‘migrant zijn’, buitengesloten worden en het proces van ontworteling en aanpassing.34
Twee rapporten van het Open Society Institute uit 2010 over moslims in Amsterdam en
Rotterdam schetsen vergelijkbare bevindingen als bovenstaande. De rapporten
beslaan ook ervaringen van moslims in deze steden buiten de zorg, zoals democratische participatie, onderwijs en arbeid. De rapporten geven via good pratices en beleid
suggesties om achterstand en achterstelling tegen te gaan.35 Het belang van tegengaan
29 Manou Beijne, ‘Anti-discriminatiecampagne’, Amsterdam.nl, 11 januari 2011 <http://www.amsterdam.nl/
algemene_onderdelen/indexen/nieuws/actueel/@400370/anti/>.
30 Willem Beusekamp, ‘Moslims: eigen meldpunt discriminatie’, de Volkskrant 7 oktober 2005 <http://www.
volkskrant.nl/vk/nl/2686/Binnenland/article/detail/667576/2005/10/07/Moslims-eigen-meldpuntdiscriminatie.dhtml>. Dit meldpunt is inmiddels ook weer gesloten, zie ‘Stadsdeel sluit meldpunt discriminatie’,
Nieuws uit Amsterdam, 29 April 2009 <http://www.nieuwsuitamsterdam.nl/2009/04/stadsdeel-sluit-meldpuntdiscriminatie>.
31 ‘Marokkaans meldpunt krijgt achttien meldingen’, Reformatorisch Dagblad 11 januari 2011.
32 Tuncay Sevincer, Aydin Daldal, and Saadet Metin, ‘Manifest Turks-Nederlandse professionals: Problematiek
jongeren zeer verontrustend’, de Volkskrant 11 januari 2011, <http://www.volkskrant.nl/vk/nl/2686/Binnenland/
article/detail/1790349/2011/01/10/Manifest-Turks-Nederlandse-professionals-Problematiek-jongeren-zeerverontrustend.dhtml>.
33 Rik van der Vliet, Jeroen Ooijevaar, and Annelies Boerdam, Jaarrapport integratie 2010 (Den Haag: Centraal
Bureau voor de Statistiek) <http://www.cbs.nl/NR/rdonlyres/69A4737F-C700-4AD8-A122-29EAA4FF9957/0/
2010b61pub.pdf>.
34 Murat Can, Wel thuis! De beleving van migrant zijn, psychische gezondheid en Kwaliteit van Leven bij Turken in
Nederland, (Proefschrift, Universiteit van Tilburg, 2010) <http://uvtapp.uvt.nl/fsw/spits.npc.showpressreleasecm?v_
id=2163833172806642>. Op het gebied van revalidatie blijken ook allochtonen in het algemeen vaker voortijdig
te stoppen met de behandeling wegens verschillende verwachtingen erover en wegens het ontbreken van een goede
patiënt - arts relatie: Maurits Sloots, Drop-out from rehabilitation in non-native patients with chronic non-specific low back
pain (diss. Amsterdam:VU medisch centrum, 2010) <http://hdl.handle.net/1871/16328>.
35 OSI, Muslims in Amsterdam, New York: OSI, 2010, <http://www.soros.org/initiatives/home/articles_publications/publications/muslims-amsterdam-20101123>.
32
..........
Davidovi ć & van Walsum
van discriminatie en uitsluiting wordt onderstreept door bevindingen over de relatie
met agressie en geweld. In de drie onderzochte landen (Frankrijk, Spanje en Groot
Britannië) blijkt dat de meeste jongeren - ongeacht hun religieuze achtergrond - het
gebruik van geweld niet steunen. Echter, die jongeren die discriminatie hebben ervaren, lopen een groter risico zelf geweld aan te wenden:
Young people who are discriminated against and feel socially marginalised, and
those who have been a victim of violence are more likely to use violence towards
others.This pattern holds true for both Muslim and non-Muslim youth. However,
Muslim youth in our survey reported having experienced more discrimination
and social marginalisation than non-Muslim youth. In order to tackle some of the
root causes of violence, it is important to ensure that children are not exposed
themselves to violence and discrimination.36
2 Goederen en Diensten
2.1
Bank en verzekeringswezen
Over de financiële sector melden Ngo’s geregeld dat er sprake is van discriminatie op
grond van onder andere ras. Het zou dan gaan om beperkte toegang tot bepaalde
soorten producten zonder dat de voorwaarden of premies een correcte weergave zijn
van de vermeende risico’s. De financiële sector stelt dat het differentiëren een intrinsiek deel is van hun werkzaamheden en geen discriminatie vormen.
Met het oog op dit verschil van inzicht zijn twee onderzoeken te melden.
De Europese Commissie heeft opdracht gegeven tot een onderzoek naar de financiële sector, met name het bank- en verzekeringswezen.37 In het onderzoek wordt
onder andere gebruik gemaakt van interviews met de belanghebbenden in alle 27
lidstaten. Daarnaast is er uitgebreider onderzoek gedaan naar zeven lidstaten waaronder Nederland en twee OESO landen. Deze zijn echter niet alle gepubliceerd, slechts
een paar landen zijn opgenomen in de bijlage met de landenonderzoeken. De onderzoekers stellen vast dat klachten op grond van ras op de derde plaats staan (een op de
vijf klachten), na leeftijd en handicap. De meeste klachten betroffen indirecte discriminatie; problemen rondom vereisten als staatsburgerschap, documentatie en duur van
verblijf.
In Nederland hebben het Instituut voor Assurantie en Maatschappij en het Verbond
van Verzekeraars zelf opdracht gegeven voor een onderzoek in Utrecht waaruit bleek
dat er geen sprake is van postcodediscriminatie.38
36 FRA, Experience of Discrimination, Social Marginalisation and Violence among Muslim and non-Muslim Youth, 27
oktober 2010 <http://fra.europa.eu/fraWebsite/research/publications/publications_per_year/2010/pub-racismmarginalisation_en.htm>.
37 Frank Alleweldt, Study on the use of age, disability, sex, religion or belief, racial or ethnic origin and sexual orientation in
financial services, in particular in the insurance and banking sectors - main report (European Commission DG Employment,
Social Affairs and Equal Opportunities, 16 juli 2010), <http://ec.europa.eu/social/BlobServlet?docId=5599&lang
Id=en>.
38 ‘Geen postcodediscriminatie in Utrecht’, Assurantie Magazine, 28 oktober 2010 <http://www.amweb.nl/tijdschriften/2010/nr-21/geen-postcodediscriminatie-in-utrecht.133933.lynkx>. Oordeel 2010-14 gaat om verboden onderscheid op grond van nationaliteit ten aanzien van een Poolse man die ten onrechte geen auto mocht
huren. Dit oordeel is conform de vaste oordelenlijn van de CGB en wordt verder niet besproken.
Ras en nationaliteit
2.2 33
..........
Sport
Apart sporten, doel of discriminatie?
Het Europees Agentschap voor Grondrechten (FRA) heeft een EU-breed rapport
gepubliceerd over sport en (rassen)discriminatie.39 De uitkomsten laten onder andere
zien dat er structureel te weinig aandacht is voor de ondervertegenwoordiging van
minderheidsgroepen, met name in bestuursfuncties. Beide constateringen gaan vooral op voor vrouwen, wat pleit voor het voeren van een voorkeursbeleid.
Uit het rapport blijkt verder dat incidenten zowel op amateurniveau als op professioneel niveau plaatsvinden, maar bij de eerstgenoemde is er grotere terughoudendheid
bij het erkennen van de problematiek. De onderzoekers roepen nationale instanties
op alerter te zijn op uitsluiting op dit terrein en meer aan voorlichting en bewustwording bij sporters uit minderheidsgroepen te doen.
De Commissie heeft over dit onderwerp een folder gepubliceerd.40 Ze zet hierin
uiteen dat ze in haar oordelen en adviezen over ras en nationaliteit uitgaat van de
strenge voorwaarden voor voorkeursbeleid ten behoeve van vrouwen volgens
Europese jurisprudentie.41
In 2010 waren er nog steeds sportscholen (van dezelfde fitnessketen) die vrouwen met
een hoofddoek de toegang weigeren. In oordeel 2010-54 stelde de Commissie vast
dat de sportschool onderscheid op grond van ras en godsdienst maakt in de algemene
voorwaarden. De Commissie acht de kledingeis niet proportioneel ten aanzien van
het doel om de kosten beheersbaar te houden. Met betrekking tot de taaleis die de
sportschool eveneens stelt, oordeelt de Commissie dat het middel om het doel te
bereiken (voorkomen van intimidatie van de klanten), wel passend is maar niet noodzakelijk omdat er veel alternatieven voorhanden zijn die het doel bereiken en geen
onderscheid opleveren.
De sportschool in kwestie heeft te kennen gegeven dat het ondanks het oordeel van
de Commissie vasthoudt aan haar beleid. Het beleid is vooral bedoeld tegen het dragen van petjes, omdat vanuit deze groepen jongeren een dreiging wordt ervaren.
Hoofddoeken wel toestaan en petjes niet is volgens de sportschool niet uit te leggen
aan de sporters en geeft te veel kosten voor de handhaving volgens de sportschool.42
De gedupeerden hebben met behulp van antidiscriminatiebureau Radar aangifte
gedaan bij de politie.43
2.3 Huisvesting
Niet voor de CGB
Op het gebied van huisvesting heeft de Commissie ook in 2010 geen oordelen gegeven die betrekking hebben op de grond ras en nationaliteit. De landelijke cijfers van
39 Racism, ethnic discrimination and exclusion of migrants and minorities in sport: The situation in the European Union,
Luxembourg: FRA, 2010, <http://fra.europa.eu/fraWebsite/news_and_events/infocus10_2810-new_en.htm>.
40 CGB, Folder Voorkeursbeleid, 10 augustus 2010 <http://www.cgb.nl/publicaties/publicatie/221064/folder_
voorkeursbeleid>.
41 Zie ook oordeel 2010-46 dat aan de orde komt in het commentaar Geslacht.
42 Eva Rooijers, ‘Sportscholen weigeren hoofddoek - Nieuws - VK de Volkskrant 29 maart 2010 <http://www.
volkskrant.nl/vk/nl/2664/Nieuws/archief/article/detail/982149/2010/03/29/Sportscholen-weigerenhoofddoek.dhtml>.
43 Zie <http://www.radar.nl/read/geen-hoofddoeken-bij-fit-for-free->.
34
..........
Davidovi ć & van Walsum
de ADVs noteren sinds 2006, toen de Commissie twee oordelen op dit terrein gaf,
gemiddeld 100 klachten.44 Weliswaar betreft dit aantal gepercipieerde klachten en
worden uiteenlopende vormen van discriminatie onder deze noemer genoteerd zoals discriminatie tussen buren, iets wat buiten de reikwijdte van de Awgb valt - maar
het roept wel de vraag op waarom de rol van de CGB op dit terrein zo beperkt is.
Er zijn drie rapporten van andere instanties verschenen in 2010. Het Landelijk
Planbureau voor de Leefomgeving (PLB) heeft onderzoek gedaan naar de effecten
van verhuizing en segregatie in de periode tussen 1999 en 2005.45 Uit het onderzoek
blijkt dat in steden waar de afgelopen jaren geheel nieuwe wijken zijn gebouwd, de
scheiding tussen arme en rijke inwoners is toegenomen omdat vooral midden- en
hogere inkomens naar de nieuwe wijken verhuizen. Armere inwoners blijven achter
in de oude stadswijken. Dit in tegenstelling tot steden waar sociale huurwoningen
werden verbouwd tot koopwoningen. Daar nam de segregatie tussen arm en rijk juist
af, alsook de segregatie tussen allochtoon en autochtoon.
Of de samenstelling van een wijk gemengd is, zegt niet automatisch iets over contacten tussen de verschillende groepen in zo een wijk. Het Sociaal Cultureel Planbureau
heeft hier een onderzoek naar verricht.46 Een opvallende conclusie is dat de samenstelling van de wijk zowel voor de autochtoon als voor de allochtoon een ‘tegengesteld effect’ heeft op de relatie tussen allochtone en autochtone bewoners. Een allochtoon in een zwarte wijk heeft meer contact met autochtonen dan als zij of hij in een
witte wijk woont. Een autochtoon heeft in een zwarte wijk juist meer contact met
allochtonen dan wonend in een witte wijk. De onderzoekers constateren een substantieel buurteffect, maar achten toch meer individuele factoren als opleiding en
welke generatie het betreft van belang voor interetnisch contact.
Tot slot is er een meer lokaal onderzoek gepubliceerd over de relatie tussen woonomgeving en stemgedrag. Het onderzoek betreft in het bijzonder de Haagse PVVstemmers tijdens de gemeenteraadsverkiezingen.47 De onderzoekers concluderen dat
dé PVV-buurt niet bestaat, maar er wel een aantal sociaalgeografische kenmerken te
noemen zijn. Buurten waar veel PVV gestemd werd, worden vaak bewoond door veel
autochtone 55-plussers, kennen veel (etnische) menging en veel huishoudens met
kinderen. De onderzoekers verklaren dit door het gedwongen gemengd wonen - en
het vervangen zien van vertrouwde gezichten en sociale structuren door nieuwe
(allochtone) - dat gepaard gaat met angst en onzekerheid voor de toekomst onder de
(lagere) middenklasse.
44 Art.1, Kerncijfers: jaaroverzicht discriminatieklachten, <http://www.art1.nl/artikel/10029-Kerncijfers_jaaroverzicht_discriminatieklachten>.
45 F. van Dam et al., Nieuwbouw, verhuizingen en segregatie; Effecten van nieuwbouw op de bevolkingssamenstelling van
stadswijken - Planbureau voor de Leefomgeving (Den Haag/Bilthoven: Planbureau voor de Leefomgeving 2010),
<http://www.pbl.nl/nl/publicaties/2010/Nieuwbouw-verhuizingen-segregatie-Effecten-van-nieuwbouwbevolkingssamenstelling-van-stadswijken>.
46 M. Gijsberts, M. Vervoort, et al., Maakt de buurt verschil? De relatie tussen de etnische samenstelling van de buurt,
interetnisch contact en wederzijdse beeldvorming, Den Haag: Sociaal en Cultureel Planbureau, 2010, <http://www.scp.
nl/Publicaties/Alle_publicaties/Publicaties_2010/Maakt_de_buurt_verschil>.
47 W. van Gent and S. Musterd, ‘Isolement en Angst: PVV in Haagse buurten bij de gemeenteraadsverkiezingen
van 2010’, Tijdschrift voor beleid, politiek en maatschappij 37, no. 2 (2010), p. 140 - 153 <http://dare.uva.nl/
record/360146>.
Ras en nationaliteit
2.4 35
..........
Horeca
In 2010 gingen zeven oordelen over de horeca. In zes van de oordelen is de verzoeker bijgestaan door een ADV of heeft de ADV zelf een verzoek om een oordeel
gedaan. 48
In oordeel 2010-67 stond Radar een man bij die wegens dreadlocks de toegang tot
een club werd ontzegd omdat “mensen met dreadlocks vaak samen klitten en [...]
daarmee een bedreigende sfeer kan ontstaan”. Dat het verweer van de club een element van (onbedoelde?) humor in zich had, was van geen invloed op het oordeel van
de Commissie, conform de vaste oordelenlijn,49 dat er verboden onderscheid op
grond van ras is gemaakt.
Gekleurde collegekaarten
Via het bureau Gelijke Behandeling Gelderland-Zuid zijn twee verzoeken om een
oordeel gedaan. Beide betroffen dezelfde uitgaansgaansgelegenheid, waarbij oordeel
2010-15 de vraag betrof of tegen de verzoeker onderscheid is gemaakt. In het tweede oordeel, 2010-16, is de Commissie gevraagd te onderzoeken of met het gevoerde
deurbeleid onderscheid naar ras wordt gemaakt. Hierbij dient onder andere de casus
van 2010-15 als voorbeeld.
Het eerste oordeel betreft op het eerste gezicht een bijzonder verzoek. De verzoeker
is namelijk niet degene die geweigerd is. Op de bewuste uitgaansavond was het zijn
vriend die aan de deur geweigerd werd. Artikel 12, tweede lid, onderdeel a, van de
Awgb bepaalt dat een verzoek kan worden ingediend door degene die meent dat in
zijn nadeel een onderscheid is gemaakt. De Commissie legt hierbij uit dat een verzoek ook kan worden ingediend door een persoon als het haar of hem niet rechtstreeks raakt, maar zij of hij hiervan wel nadeel ondervindt.50 Dit is in lijn met eerdere oordelen van de Commissie. In het oordeel Coleman uit 2008 is deze ruime
interpretatie getoetst door de hoogste Europese rechter en juist bevonden.51
Het nadeel van de verzoeker bestaat uit het niet met zijn vriend de uitgaansgelegenheid te kunnen bezoeken waar zijn vriendin al binnen was. Het oordeel van de
Commissie dat er onderscheid op grond van ras is gemaakt, is conform de vaste oordelenlijn: het ontbrak de club aan een inzichtelijke, controleerbare en systematische
procedure aan de deur, evenals een deugdelijke klachtafhandeling.
Dit was ook het oordeel over het deurbeleid als geheel in oordeel 2010-16. Volgens
verzoekster, het Bureau Gelijke Behandeling Gelderland-Zuid, controleert de club
met name bezoekers van niet-Nederlandse afkomst op het bezit van een collegekaart.
Als bewijs voor dit beleid zijn er vier getuigen, waaronder de verzoeker van het hierboven besproken oordeel. Als ‘getuige 1’ verklaart hij met zijn vriendin over de gang
van zaken op de bewuste 10 januari 2009. Als vaste bezoeker werd hij toegelaten tot
de club zonder dat hem om een collegekaart werd gevraagd. De vriend met wie hij
die avond was (met donkere huidskleur) werd wel naar zijn collegekaart gevraagd en
geweigerd. Iets dergelijks is getuige 1 meermaals overkomen, maar nooit als het een
blanke vriend betrof zonder collegekaart.
48 Oordeel 2010-148 komt verder niet aan de orde. Het betreft een oordeel waarin niet is aangetoond dat een
vrouw van Surinaamse afkomt is gediscrimineerd door een werknemer van een horecagelegenheid.
49 Oordeel 2005-162 met noot K. Richardson Levy, in: S.D. Burri et al., Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2005, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 363-365.
50 Overweging 3.2.
51 HvJ EG 17 juli 2008, C-303/06, Coleman v. Attridge Law and Steve Law, OJ C 223/7 30.08.2008.
36
..........
Davidovi ć & van Walsum
Getuige 3, verhalend over een andere avond, 6 juni 2009, getuigt eveneens van selectief (bij mensen met een donkere huidskleur) vragen naar collegekaarten.52 De verklaringen van de verweerder over de incidenten zijn niet consequent. Juist bij een
strenge controle op collegekaarten, zoals de verweerder voorstond, is het des te opvallender dat de getuigen (allen blank) daar niet naar zijn gevraagd en alleen hun gezelschap met een donkere huidskleur wel. Op andere avonden werd er steekproefsgewijs
gecontroleerd, maar dit toelatingsbeleid acht de Commissie niet helder. De ruimte die
dit beleid laat voor willekeur, althans de gevolgen daarvan, legt de Commissie dan ook
terecht bij de uitgaansgelegenheid. Uit het feit dat verweerder op bepaalde avonden
stelt integraal te controleren, leidt de Commissie in oordeel 2010-15 al af dat “[n]iet
vast is komen te staan dat het controleren van alle bezoekers [...] een onevenredige
belasting vormt voor verweerder”.53
Ten aanzien van de klachtbehandeling stelt de Commissie dat op een verweerder de
positieve verplichting rust om klachten over discriminatie zorgvuldig te behandelen.
Dat de klacht is ingediend door een ADV doet daar niet aan af. De Commissie oordeelt dan ook dat de club ook bij haar algemene deurbeleid verboden onderscheid
op ras heeft gemaakt.
Uit bovenstaande oordelen blijkt dat het goed mogelijk is om discriminerende clubs
hierop aan te spreken, mede doordat een blijkbaar hechte vriendengroep hier een
punt van heeft willen maken.
‘In je hok’
In het bijzonder schokkend ervoeren we de praktijk van een grote club in Overijssel.
De klacht in oordeel 2010-43 betrof uit de wachtrij halen van gekleurde jongens
(“Chef, meekomen”). Zij werden in een hok gezet en moesten hun identiteitsbewijs
afstaan dat werd gekopieerd.Vervolgens kregen ze te horen: “Daar is gat van de deur.
De avond is voor jullie over.”
Op papier was het toegangsbeleid op orde, waarbij een logboek dient te worden
bijgehouden van mensen die geweigerd of verwijderd zijn en wat daarvoor de reden
was. De huisregels melden ook dat dan de toegang voortaan geweigerd wordt en dat
de reden van weigering of verwijdering wordt meegedeeld aan de betreffende persoon. Van het betreffende incident met de verzoeker van Sri Lankaanse afkomst is
geen aantekening gemaakt in het logboek en hem is ook geen reden gegeven voor
de weigering.
De verweerder verklaarde die avond een groep racistische jongeren te hebben verwijderd en de donkere jongens voor hun bescherming apart te hebben genomen. Wat
dan de reden was om hun papieren te kopiëren en ze niet tot de club toe te laten
onder begeleiding van een denigrerende opmerking, blijft onduidelijk. De selectie op
huidskleur was door verweerder bedoeld als bescherming. De Commissie formuleert
het dan nog wel heel mild als ze stelt dat “[v]oor zover verweerster daarmee doelt op
het ontbreken van de intentie tot discriminatie, merkt de Commissie op dat [dit] het
verboden karakter van het onderscheid niet wegneemt.”54 Ons lijkt het niet alleen
evident discriminatoir, maar ook volstrekt buiten de rede vallen om jongeren met een
donkere huidskleur in een hok te zetten en identiteitsgegevens te kopiëren. Dergelijk
gedrag is in principe strafbaar: zie ook de noot elders in deze bundel van Gerdine
52 Het voorval waarover getuige 4 verklaarde was te lang geleden (2007) om nog in het oordeel te betrekken en
liet de Commissie buiten beschouwing: overweging 3.14.
53 Oordeel 2010-15, overweging 3.17.
54 Overweging 4.11.
Ras en nationaliteit
37
..........
Dankers en Mieke van der Vegt over de succesvolle vervolging bij de rechtbank Den
Bosch op 16 februari 2010 voor uitsluiting van een uitgaansgelegenheid.
Uitgaan in Amsterdam
Twee oordelen zijn via het Meldpunt Discriminatie Regio Amsterdam (MDRA) bij
de Commissie terecht gekomen. Oordeel 2010-66 betreft de vraag of een club onderscheid op grond van ras heeft gemaakt door verzoeker de toegang te weigeren vanwege zijn Turkse afkomst. De reden die werd opgegeven voor de weigering was dat
hij een spijkerbroek droeg en deze niet waren toegestaan.Verzoeker vroeg de portier
waarom andere (autochtone) mensen in spijkerbroek wel naar binnen mochten. Het
antwoord aan de deur was dat zij zich binnen zouden omkleden. In het verweer
maakte de club verder duidelijk dat die bewuste avond niet consequent met de regel
is omgegaan. De regel was nieuw en ook niet bekend bij veel vaste bezoekers en
genodigden voor het feest, wat veel onrust veroorzaakte.
De Commissie stelt dat “[i]ndien een toelatingsbeleid weinig inzichtelijk is en niet op
objectieve wijze geschiedt, [dit] een aanwijzing [kan] zijn voor onderscheid [...]. Dit
betekent echter nog niet dat met de omstandigheid dat een toelatingsbeleid niet
inzichtelijk en systematisch is uitgevoerd per definitie sprake is van feiten die onderscheid kunnen doen vermoeden.”55 Deze eisen worden terecht gesteld “omdat anders
bewust of onbewust verboden onderscheid in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving kan worden gemaakt en bovendien geen (rechterlijke) controle over de procedure mogelijk is”.56
Wat niet helemaal duidelijk wordt, is waarom in oordeel 2010-16 de Commissie wel
stelt dat het risico op het maken van onderscheid voor rekening van club komt, en
in dit oordeel niet. Juist nu de geen-spijkerbroek-regel niet consequent is gehandhaafd, is er geen verklaring voor het toelaten van anderen die wel een spijkerbroek
droegen. Wellicht dat mede bepalend is geweest dat uit de foto’s die verweerder
toonde, een gemengd publiek en werknemers bleek, maar het was goed geweest als
de Commissie hierop wat dieper was ingegaan. Immers, ook bij een gemengd publiek
is niet uitgesloten dat in het specifieke geval sprake kan zijn van discriminatie. Al met
al oordeelde de Commissie dat er geen onderscheid is gemaakt bij de toegang tot de
club, maar wel door het niet zorgvuldig afhandelen van de klacht.
Het is in dit oordeel spijtig dat de vriend van de verzoeker niet als getuige is opgetreden. Het blijkt niet uit het oordeel of gedurende het procesverloop hier naar
gevraagd is of dat de getuige wel is gevraagd, maar niet bij de procedure betrokken
wilde zijn. Een getuigenverklaring kan helpen de feiten anders te wegen. Hoewel het
eindoordeel zeker een redelijke is, had de Commissie toch gegeven de verschuiving
van de bewijslast ook bij het ontbreken van een getuige de uitgaansgelegenheid iets
steviger aan de tand mogen voelen dan blijkt uit de tekst van het oordeel.
Verzameling klachten vs. verschuiving bewijslast
Het tweede oordeel van Amsterdamse bodem is gebaseerd op zeven afzonderlijke
klachten over een club, waarvan er vijf zijn voorgelegd aan de Commissie die ze in
oordeel 2010-17 in samenhang beoordeelt. Bij drie van de klachten betrof het de
grond ras, maar bij geen van alle was sprake van verboden onderscheid volgens de
Commissie:
55 Ooordeel 2010-66, overweging 2.10.
56 Ooordeel 2010-66, overweging 2.10.
38
..........
Davidovi ć & van Walsum
In geen van de drie door verzoekster voorgedragen gevallen is door de betrokkenen in hun klacht naar voren gebracht dat hun afkomst expliciet is genoemd
als reden om de toegang tot de uitgaansgelegenheid te weigeren. Betrokkenen
hebben in geen van de genoemde gevallen aangegeven dat bezoekers met een
andere afkomst dan zijzelf wel tot de uitgaansgelegenheid werden toegelaten op
het moment dat hen de toegang werd ontzegd.57
Vooral bij de eerste twee incidenten is het vreemd dat de Commissie ook geen vermoeden van onderscheid vaststelt. Bij het eerste incident stond de geweigerde op de
gastenlijst van de DJ. Vast is komen te staan dat de opgegeven reden voor de weigering, dat de DJ te veel mensen op de gastenlijst had gezet, onjuist was.
De redenering van de Commissie bij het tweede incident roept nog meer vragen op.
De twee jongens van Marokkaanse afkomst waren door de portier binnen gelaten en
hadden al betaald. Bij de garderobe kwam een andere portier aanrennen die ze uit de
club zette met als reden dat er ‘teveel criminelen binnenkwamen’ en dat ze daar een
einde aan wilden maken. Toen ze de portier hierop aanspraken, werd gevraagd waarom ze het steeds blijven proberen:‘je komt toch niet binnen’.58 Volgent de Commissie
is niet duidelijk komen te staan dan de weigeringsgrond ‘geen criminelen’ verwijsd
naar de Marokkaanse afkomst van klager en overweegt dat “[E]en dergelijk band aannemen, zou immers,“mogelijke vooroordelen bevestigen die de gelijke behandelingswetgeving juist beoogt te bestrijden. Dit is dan ook geen feit dat onderscheid op
grond van ras kan doen vermoeden.”59 Het standpunt van de Commissie in deze is
lovenswaardig. Zij dient dan echter niet voorbij te gaan aan de mogelijkheid dat bij
andere mensen dit vooroordeel wel degelijk kan bestaan (en bestaat). Het kan al met
al niet de bedoeling zijn dat door de nette houding van de Commissie de club niet
duidelijk wordt gemaakt dat de onweersproken suggestie van een dergelijke associatie
minstens het vermoeden van onderscheid oplevert en de klager de mogelijkheid voor
genoegdoening wordt ontnomen.
Juist door de incidenten in samenhang te beoordelen, kan er een trend zichtbaar
worden die bij beoordeling van individuele gevallen verborgen blijft - waardoor ook
de vaststelling van onderscheid niet aan de orde kan zijn. Het is niet duidelijk wat de
reden is dat er over één club zoveel klachten binnenkomen, zeker gezien de lage
meldingsbereidheid in discriminatiezaken - in het bijzonder bij jongeren en allochtonen.60 Dat kan komen doordat er duidelijk gewezen wordt op waar en hoe een
klacht in te dienen, maar ook door een discriminerend deurbeleid.
Een spraakmakend geval van horecadiscriminatie is in 2010 ook voor de strafrechter
geweest. De horecaonderneemster is veroordeeld op grond van art. 137g Sr, dat het
opzettelijk discrimineren in de uitoefening van een bedrijf of beroep verbiedt.61 De
portier van het café, een populaire uitgaansplek voor jongeren in Den Bosch, kende
een aantal van deze jongens van een andere uitgaansgelegenheid. Omdat hij wist dat
zij geen problemen veroorzaken, heeft hij ze binnen gelaten. De eigenaresse vroeg de
portier echter de jongens weer uit te zetten en weigerde ze daarna ook meermaals de
entree. Verder heeft ze meerdere personen met een buitenlandse achtergrond geweigerd kaartjes voor een feest te verkopen. De zaak is aan het rollen gekomen door de
57 Overweging 3.15.
58 Overweging 3.12.
59 Overweging 3.15.
60 Kamerstukken II 2010/11, 32 123 VII, nr. 74, p. 2.
61 Rb. ‘s-Hertogenbosch, 16 februari 2010, <http://www.rechtspraak.nl/ljn.asp?ljn=BL3895>.
Ras en nationaliteit
39
..........
portier die de jongens doorstuurde naar Basta, het lokale antidiscriminatiebureau. Aan
dit oordeel is elders in deze bundel een annotatie gewijd.
Strafrecht - met een sleutelrol voor de portier
Dat bij horeca-discriminatie strafrechtelijk vervolging (en veroordeling) plaats vindt
op grond van 137g Sr is vrij uitzonderlijk. Iets vaker komt art. 429quater Sr aan de
orde, dat is de overtredingsvariant waarbij opzet niet vereist is. De politiecijfers van
2010 zijn nog niet bekend, maar voor 2009 was het aantal mensen (57) dat verdacht
werd van discriminatie in de uitoefening van een ambt, bedrijf of beroep (art. 137g
Sr) opvallend laag in vergelijking met 2008 (137).Van de 57 verdachten die de politie
registreerde, zijn er slechts zeven zaken naar het Openbaar Ministerie (OM) doorgestroomd volgens de cijfers van het LECD (Landelijk Expertisecentrum Discriminatie
van het OM).62 Een factor van invloed op dit verschil tussen politie en justitie is
onder meer de bewijsbaarheid van de zaak.
Wat de oorzaak is van opvallende veranderingen in de statistieken is lastig te duiden.
Er zou sprake kunnen zijn van een daling van deze vorm van discriminatie, maar een
waarnemingsprobleem of aanpassingsgedrag (het vermijden van uitgaansgelegenheden) is waarschijnlijker. Een sms-service om discriminatie te melden en de inzet van
mystery-guests, waarover het LECD bericht,63 zal hopelijk uitwijzen of ook bij dit
onderwerp verhoogde aandacht zich vertaalt naar een stijging in de statistieken.
Horecadiscriminatie en segregatie van jongeren grijpt in elkaar en is lastig te bewijzen
- uit bovenstaande zaken blijkt dat het niet alleen bij het strafrecht, maar ook bij de
CGB nodig is om getuigen te hebben en vast te leggen wat er is gebeurt. Juist bij het
uitgaan, waar ontspanning en plezier voorop dienen te staan, is dit niet makkelijk op
orde te krijgen. Daarom is het van belang om oog te hebben voor het verkappen van
discriminatie in huisregels en nette woorden en om jongeren te wijzen op hun rechten en hoe ze toegang tot het recht kunnen krijgen. Dit gaat des te sterker op wanneer opzet om te discrimineren niet van belang is voor het vaststellen van discriminatie, zoals op het terrein van de AwgB.
2.5 Onderwijs
Recept voor goed burgerschap: mixen of scheiden
In het kader van het tegengaan van segregatie, melden we het reeds aangekondigde
arrest Oršuš van de Grote Kamer van het Europese Hof voor de Rechten van de
Mens.64 Het Hof oordeelde op 16 maart 2010 dat Kroatië vijftien kinderen van
Roma-afkomst heeft gediscrimineerd door ze wegens vermeende taalachterstand in
aparte klassen te plaatsen met een aangepast curriculum. Apart onderwijs kan bij het
opheffen van taalachterstand een oplossing zijn volgens het Hof, maar dan dient het
wel omgeven te zijn met waarborgen. Het doel, een zo snel mogelijke integratie in
de reguliere klassen, dient daarbij transparant gemonitord te worden. De raciaal
62 M. Davidović, ‘Discriminatieverboden en de strafrechtelijke aanpak in 2009’, in: P.R. Rodrigues en J. van
Donselaar (eds.), Monitor Racisme & Extremisme. Negende rapportage, Amsterdam: Pallas Publications 2010, p. 214, 217.
63 LECD OM, Nieuwsbrief Discriminatie 2010-nr 2, p. 3 (via gesloten verzendlijst; niet publiekelijk te raadplegen).
64 EHRM, 16 maart 2010, EHRC 2010- 11, 59, ((Grand Chamber) Oršuš e.a. v. Kroatië) met nt. J. H. Gerards;
EHRM, 16 maart 2010, NJCM Bulletin 2010- 35, p. 520-532, ((Grand Chamber) Oršuš e.a. v. Kroatië) met nt. M.
Davidović.
40
..........
Davidovi ć & van Walsum
gespannen situatie die er is ten aanzien van Roma speelde bij het vaststellen van een
schending van het discriminatieverbod ook een rol.
Over burgerschap(svorming) verscheen op 22 november 2010 in Brussel het eindrapport International Civic and Citizenship Education Study (ICCS).65 In het rapport wordt
verslag gedaan van een internationaal onderzoek naar burgerschapseducatie in 39
landen, waaronder Nederland. De burgerschapscompetenties van 14/15-jarige leerlingen zijn in kaart gebracht, en er is onderzocht op welke wijze burgerschapseducatie in scholen vorm krijgt. In Nederland hebben leerlingen in de onderbouw van het
voortgezet onderwijs minder kennis van democratische principes en maatschappelijke basiswaarden dan leerlingen in andere Europese landen. Slechts één op de vier
leerlingen heeft een zeer goed begrip van wat actief burgerschap inhoudt (tegen
bijvoorbeeld 55% en 60% in Finland en Denemarken).
Het rapport komt met de harde conclusie dat ongeveer 15% van de leerlingen in
Nederland de minimale kennis en vaardigheden mist om goed als burger in de
samenleving te kunnen functioneren. Opvallend daarbij is dat over gelijke rechten
voor immigranten Nederlandse leerlingen veel negatiever oordelen dan leerlingen uit
andere onderzochte landen. Nederland neemt hierin samen met Vlaanderen en
Engeland zowel Europees als internationaal gezien een extreme positie in. Nederland
is een van de weinige westerse landen waarin mensenrechteneducatie niet in het
onderwijscurriculum is opgenomen. Het Platform Mensenrechteneducatie zet zich
om dit te veranderen, onder andere via seminars.66
Er is in Nederland veel reuring geweest over een rapport waarin werd gesteld dat uit
onderzoek blijkt dat zowel autochtone kinderen als kinderen met een migrantenachtergrond slechtere resultaten behalen op etnisch sterk gemengde scholen dan op
etnisch homogene scholen.67 Hier zijn andere onderzoeksresultaten en conclusies
tegenover gezet en flink wat kritische reactie op gekomen:68 de ideale gemengde klas
zou 30 procent kansarme leerlingen bevatten en 70 procent kansrijke, waarbij niet de
etnische achtergrond bepalend is, maar het opleidingsniveau van de ouders. Daar
komt nog bij dat maar een klein deel van de onderwijskansen door de school bepaald
worden. Het grootste deel ligt bij zaken als de intelligentie van het kind, de opleiding
van de ouders, het gezinsinkomen en het gezinsmilieu.
In Nijmegen wordt, onverstoord door de bovenstaande discussie, melding gemaakt
van een ‘slag in de strijd tegen onderwijssegregatie’.69 Door het gebruik van een
centraal inschrijvingssysteem neemt het aantal ouders, dat hun kind op een school in
buurt doen, toe. Daarbij is sprake van maar liefst 96% plaatsingen op de school van
voorkeur. Hiertoe is er samenwerking tussen de gemeente en zes schoolbesturen. Zij
runnen 41 basisscholen waarop 14.000 kinderen (waarvan 27% “gewichtsleerlingen”)
zitten. Het succes wordt verklaard door de prikkel voor scholen weg te nemen om
65 Wolfram Schulz et al., Initial findings from the IEA. International Civic and Citizenship Education Study (IAE, 22
november 2010), http://jongeburgers.slo.nl/algemeen/nieuws/rapport/.
66 Barbara Oomen and Marloes Vrolijk, Inspiratie voor Mensenrechteneducatie Democratisch burgerschap en mensenrechten
in het (burgerschaps-)onderwijs (Leiden: Stichting NJCM-Boekerij 50, 2010), http://www.cmo.nl/pmre/?Actueel%3A_
Inspiratie_voor_Mensenrechteneducatie.
67 J. Dronkers, Positieve maar ook negatieve effecten van etnische diversiteit in scholen op onderwijsprestaties? : Een empirische
toets met internationale PISA-data: Maastricht University, School of Business and Economics, 2010, <http://www.
maastrichtuniversity.nl/web/Main1/Pers/OratiesEnRedes2010.htm>.
68 Zie bijvoorbeeld A.Vink, ‘De scheiding arme en niet-arme leerlingen houdt dit land dom’, NRC Handelsblad
21 januari 2010, <http://www.nrc.nl/opinie/article2460503.ece>. Zie verder voor een klein overzicht <http://
www.gemengdescholen.eu/public/Nieuws.aspx?id=179>.
69 M. Luttikhuis, ‘Slag in strijd tegen onderwijssegregatie. De methode Nijmegen’, Contrast. 2010-juni, p. 20-23,
<www.contrastmagazine.nl>.
Ras en nationaliteit
41
..........
de witte vlucht te faciliteren. Er wordt niet meer toegestaan dat witte (te hard) groeiende scholen noodgebouwen mogen bijplaatsen bij veel aanmelding.
De onderwijsinspectie, tot slot, meldt in haar verslag over het schooljaar 2008/2009
dat er evenals het jaar ervoor 29 meldingen van discriminatie zijn geregistreerd door
haar inspecteurs. Met negen klachten is het na godsdienst (13 klachten) de meest
voorkomende grond. De resterende klachten betroffen andere onderscheidsgronden
zoals sociaal-economische achtergrond. De inspectie ontving geen meldingen van
radicalisering of van religieus georiënteerd extremisme.70
Er zijn enkele (preventieve) initiatieven tegen discriminatie ondernomen op scholen.
Zo is in het schooljaar 2009/2010 onder 380 leerlingen van 14 Amsterdamse basisscholen het programma ‘Gelijk=Gelijk?’ gedraaid. Het tegengaan van discriminatie
staat centraal, waarbij homofobie, islamofobie en antisemitisme specifieke aandacht
krijgen. Het lesprogramma bestaat uit zeven bijeenkomsten die worden begeleid door
een team van ‘peer-educators’; jongvolwassenen met een islamitische, joodse en/of
homoseksuele achtergrond. Uit de uitgevoerde evaluatie kwam naar voren dat het
programma ervoor zorgt dat vooroordelen bespreekbaar worden gemaakt, met als
resultaat dat een minderheid van de leerlingen vooroordelen heeft. De verschillen
waren niet op alle gemeten punten groot, maar de evaluatie doet aanbevelingen om
de effecten van het programma te versterken.71
Docenten, perceptie en pestkoppen
De Commissie heeft op het terrein van onderwijs vijf oordelen gegeven.72 In oordeel
2010-107 werden na een vechtpartij tussen twee leerlingen alleen maatregelen getroffen tegen de jongen van Marokkaanse afkomst. Hij werd op basis van een rapport van
de beveiliging overgeplaatst naar een andere schoollocatie. Naast onvolkomenheden
in het rapport, werd ook niets gedaan met de constatering dat er in het klaslokaal over
en weer onenigheid en bedreigingen waren geuit. De Commissie komt tot de conclusie dat de school het besluit om de jongen over te plaatsen genomen heeft op basis
van een onzorgvuldige procedure, wat kan bijdragen aan het maken van onderscheid.
De school heeft niet bewezen niet te zijn uitgegaan van vooroordelen en stereotype
vooronderstellingen en de Commissie stelt vast dat er sprake is geweest van verboden
onderscheid op grond van ras.
Dat vooroordelen van leraren allochtone leerlingen schaden, blijkt ook uit meerdere
onderzoeken bij het Behavioral Science Institute van de Radboud Universiteit
Nijmegen.73 Docenten hebben vaak minder hoge verwachtingen van allochtone
leerlingen dan van autochtone. Dit gaat uiteraard niet voorbij aan de kinderen zelf,
wat hun prestaties negatief beïnvloedt. Het effect van ‘hoe sterker die vooroordelen,
hoe minder hun leraren van hen verwachten’ versterkt elkaar: hoe lager die verwachtingen, hoe slechter de leerlingen gaan presteren op school. Dit verschijnsel is niet
uniek voor de grond ras, ook bij dyslectische leerlingen doet een dergelijk effect zich
70 De staat van het onderwijs. Onderwijsverslag 2008/2009 (Utrecht: Inspectie van het onderwijs, april 2010), p. 276
<http://www.onderwijsinspectie.nl/onderwerpen/Onderwijsverslag>.
71 Amy-Jane Gielen and Eva Klooser, ‘Gelijk=Gelijk?’ Onderzoek naar de effecten en aansluiting van een antidiscriminatieprogramma op Zeeburgse basisscholen (Amsterdam: A.G. Advies en Stichting Voorbeeld, 22 juni 2010), <http://
www.agadvies.com/sites/default/files/20100622-%20eindevaluatie%20Gelijk=Gelijk_0.pdf>.
72 In oordeel 2010-73 stelt de Commissie vast dat de verzoeker geen feiten heeft aangevoerd voor een vermoeden
van onderscheid op grond van ras door een stichting die vluchtelingen begeleidt bij studie en werk. Dit oordeel
wordt verder niet besproken.
73 Vooroordelen van leraren beïnvloeden prestaties leerlingen, Radboud Universiteit, 16 december 2010, <http://www.
ru.nl/actueel/persberichten/@793618/vooroordelen-leraren/>.
42
..........
Davidovi ć & van Walsum
voor.Vaak uiten lage verwachtingen zich via non-verbale communicatie, veelal onbewust, zoals bij het stellen van een vraag bij allochtone of dyslectische leerlingen net
iets minder lang op een antwoord wachten.
Naar aanleiding van oordeel 2010-163,74 waarin de klacht van een studente dat zij
vanwege haar huidskleur niet haar stage kon doen gegrond werd geacht, maken we
melding van bevindingen uit de Diversiteitsmonitor van de Sectorbestuur
Onderwijsarbeidsmarkt (SBO).75 Naast de relatief lage aanmelding van niet-westerse
allochtonen aan de lerarenopleidingen, is de uitval relatief groot. Het onderzoek toont
aan dat 76% van de studenten aan de pabo wel een keer ongelijke behandeling
ervaart, met name bij het krijgen van een stageplaats.
Uit het onderzoek blijkt verder dat er, ondanks de streefcijfers gesteld in het onderwijs om meer allochtone docenten in dienst te nemen, eerder sprake is van uitstroom
van allochtone docenten dan van een toename. Dat heeft deels te maken met het feit
dat allochtone onderwijzers de ervaring hebben dat zij zich meer moeten bewijzen
dan hun autochtone collega’s. Ook ervaren zij meer wantrouwen van ouders. In de
meeste onderwijscao’s is voor werkgevers de verplichting opgenomen om een ‘zo
evenwichtig mogelijke samenstelling van het personeelsbestand’ na te streven. Het
vorige kabinet heeft met alle sub sectoren bij de overheid afgesproken het aandeel
niet-westerse allochtonen dat er werkzaam is met 50% te verhogen. Die streefcijfers
worden in de onderwijssector niet gehaald, mede omdat het ontbreekt aan actief
beleid.
Scholen in het basis- en voortgezet onderwijs doen vooral veel aan het tegengaan van
pesten en scharen veel van wat ouders en leerlingen als discriminatie ervaren onder
deze noemer. Uit het onderzoek in opdracht van de gemeente Amsterdam blijkt dat
discriminatie verder gaat en duidt het aan als ‘pesten met wie je echt bent’.76 Dat
heeft de school uit oordeel 2010-50 ook bij de Commissie vernomen. Het bevoegd
gezag waar de ouders een klacht over discriminatie van een leerling vanwege diens
huidskleur hebben neergelegd en de school zelf kwalificeren het gedrag en de uitspraken van de klasgenoten als “pestgedrag”. De school heeft mede naar aanleiding
van de klachten een algemeen en uitgebreid beleid ten aanzien van de veiligheid op
school opgesteld en uitgevoerd. Doordat de school de klachten over discriminatoire
bejegening echter niet als zodanig opgepakt en behandeld heeft, acht de Commissie
dat er in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving is gehandeld.
74 In oordeel 2010-162 stelde de Commissie vast dat alleen de stageschool en niet de school waar de opleiding
werd gevolgd in strijd met de AWGB handelde.
75 Miranda Grootscholte and Karin Jettinghoff, Diversiteitsmonitor. Cijfers en feiten over diversiteit in het po, vo,mbo en
op lerarenopleidingen. Een stand van zaken (Den Haag: Sectorbestuur Onderwijsarbeidsmarkt, november 2010),
<http://www.onderwijsarbeidsmarkt.nl/publicaties/2010/diversiteitsmonitor/>.
76 C. van Amerongen, “Discrimineren is pesten met wie je ècht bent!” : Discriminatie in het primair onderwijs in Amsteram
: stand van zaken, ervaringen, aanbevelingen (Amsterdam: Eduquality, 2010), <http://www.amsterdam.nl/gemeente/
college/individuele_pagina%27s/andree_van_es/redactionele/amsterdam/>.
Ras en nationaliteit
43
..........
3Sociale bescherming
3.1 Etnische registratie: hulpmiddel, schijnoplossing en andere heikele (privacy)
punten
Registratie, Roma en dwang bij hulp
In 2010 heeft het EHRM geoordeeld in de zaak Muñoz Díaz t. Spanje.77 De verzoekster in deze zaak heeft de Spaanse nationaliteit en behoort tot de Romagemeenschap
in Spanje. Na het overlijden van haar man dient mevrouw Muñoz Díaz bij de nationale sociale zekerheidsinstantie een verzoek om weduwepensioen in. Dit verzoek
wordt geweigerd omdat haar (Roma)huwelijk niet is ingeschreven in de burgerlijke
stand. Dat dit wel een heel formeel verweer is, blijkt uit de feitelijke erkenning van
het huwelijk middels andere regelingen. Zo heeft het gezin al eerder de status toegekend gekregen van ‘grote familie’. Een van de vereisten voor toekenning van deze
status is gehuwd zijn en verzoekster wordt voor het Hof in het gelijk gesteld.
Ontheffing van de regel die een minderheid disproportioneel treft, zou wellicht te ver
zou gaan, maar Henrard pleit in haar annotatie bij deze uitspraak voor een gedifferentieerde toepassing. De gewraakte regel kan dan worden aangepast aan de bijzondere omstandigheden van de minderheidscontext. Een dergelijke gedifferentieerde
aanpak is ook reeds bepleit bij de bespreking van twee oordelen uit 2009 op het
gebied van sociale bescherming die Roma in Nederland betroffen, oordelen 2009112 en 2009-113 (over (dreigen met) intrekking van uitkeringen van Roma wanneer
zij niet meewerken met de Wisselgeld-aanpak van de gemeente Nieuwegein).78
In 2010 is uitgekomen dat enkele steden aparte lijsten hebben opgesteld waarop
alle(en) Roma in die gemeente met naam en toenaam zijn vermeld.79 Naast de vraag
op welke gronden men iemand als Roma kan classificeren,80 bleken sommige lijsten
ook ‘verrijkt’ met gegevens over strafrechtelijk verleden, uitkeringen en verblijfstatus.
Een dergelijke verzameling van gegevens is reeds eerder bekritiseerd waar het de
verwijsindex risicojongeren (VIR) betreft. Zo plaatst de Commissie Meijers vraagtekens bij zowel de wijze van vaststellen van iemands etniciteit als de noodzaak van
etnische registratie bij het bieden van ‘hulp, zorg of bijsturing’.81
Vastgesteld kan worden dat, evenals bij de Roma en Sinti, betrokken overheidsinstellingen veelal betogen dat de registratie van een groep ingestoken wordt vanuit een
hulpverleningstraject. Er zijn dan problemen geconstateerd waarvoor een verklaring,
dan wel oplossing wordt gezocht in de etniciteit van de betrokkenen. Over de ineffectiviteit van een aanpak gebaseerd op etniciteit van de betrokkenen, in plaats van op
de geconstateerde problemen, is onder andere Bovenkerk duidelijk.82 Ook de
gemeente Enschede benadrukt de noodzaak tot dialoog en juiste balans tussen repres77 EHRM, 8 december 2009, EHRC 2010- 11, 23, p. 279-297, (Muñoz Díaz vs. Spanje) met nt. K. Henrard.
78 M. Davidović & S. K. v. Walsum, ‘Ras en nationaliteit’, in: C. J. Forder (red.), Oordelenbundel 2009. Gelijke
Behandeling: oordelen en commentaar, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2010, p. 49 e.v..
79 Veerle Vroon,‘93 Roma-jongeren, waarvan 62 leerplichtig. Roma etnische registratie in Nederland’, De Groene
21 september 2010 <http://www.groene.nl/2010/38/93-roma-jongeren-waarvan-62-leerplichtig>.
80 Amnesty International, Etnische registratie van Roma, Memo van 24 september 2010, <http://www.amnesty.
nl/documenten/wereldnieuws/1010_Memo%20etnische%20registratie%20Roma.pdf>.
81 Art. 2d VIR; C.C.J. van den Heuvel in opdracht van gemeente Nieuwegein, Wisselgeld, p. 13-14 waar vergelijkbare hulp, zorg en bijsturingsdoelem zijn geformuleerd <http://www.nieuwegein.nl/download.asp?objectID=11
546&link=Wisselgeld%20-%20Intensieve%20begeleiding%20voor%20multiprobleemgezinnen%20met%20
een%20Roma%20achtergrond.pdf>.
82 Wim van de Pol and Archie Barneveld, Er ís geen ‘allochtonenprobleem’ (wel criminaliteit en buurtproblemen). Interview
met Frank Bovenkerk, 15 juni 2009, <http://www.kennislink.nl/publicaties/er-is-geen-allochtonenprobleem>.
44
..........
Davidovi ć & van Walsum
sie en samenwerking, in plaats van simpelweg een bepaalde groep ergens toe te dwingen.83 Waar repressie en hulpverlening in elkaar schuiven, is er veelal te weinig aandacht voor de bescherming die normaal gesproken hoort bij repressieve maatregelen
middels het strafrecht. Een dergelijke ontwikkeling is problematisch voor de rechtspositie en rechtsbescherming van burgers.
Regels omtrent registratie van etniciteit
Tegen het invoeren van registratie van etniciteit wordt ook gepleit met verwijzing
naar internationale en Europeesrechtelijke waarborgen hieromtrent.84 Als eerste noemen we de waarborgen geënt op het beschermen van persoonsgegevens. In artikel 8
EVRM is het recht op eerbiediging van privéleven, familie- en gezinsleven neergelegd waartoe ook bepaalde persoonsgegevens worden gerekend. Naast de bescherming die uitgaat van het EVRM, is er ook de Europese Richtlijn 95/46/EG inzake
dataprotectie. Deze richtlijn is uitgewerkt in de Wet Bescherming Persoonsgegevens
(Wbp) alwaar in artikel 16 registratie van etniciteit is verboden, tenzij er sprake is van
een uitzondering zoals genoemd in artikel 18 Wbp (identificatie en voorkeursbeleid).
Daarnaast is er ook een algemene uitzondering geformuleerd in artikel 23 Wbp. Aan
het daarin vastgelegde vereiste van een zwaarwegend maatschappelijk belang zal niet
snel voldaan zijn.
De tweede insteek inzake etnische registratie loopt middels het verbod op discriminatie. Artikel 1 van het Internationaal Verdrag ter Uitbanning van alle Vormen van
Rassendiscriminatie geeft een ruime definitie van rassendiscriminatie en ook van wat
onder het begrip ras dient te worden verstaan. Het vierde lid van hetzelfde artikel
maakt duidelijk dat behoudens nationaliteits- en onderdaanvraagstukken alleen ‘bijzondere maatregelen’ om uit een achterstandspositie te geraken niet wordt aangemerkt als rassendiscriminatie.
In artikel 14 EVRM (en Protocol 12, Art.1) is het discriminatieverbod neergelegd dat
door het EHRM bijzonder streng wordt uitgelegd als het de grond ras betreft, waardoor niet snel een rechtvaardiging voor gemaakt onderscheid aanvaard zal worden.85
Onderscheid naar ras is ook verboden in Richtlijn 2000/43/EG die is uitgewerkt in
de Awgb. Zodra etniciteit maatgevend is voor de aanpak van individuen is er sprake
van verboden onderscheid, waar bij het verbod op direct onderscheid op grond van
ras geen uitzonderingen mogelijk zijn.
Het is niet zo dat de wet in het geheel geen ruimte laat voor registratie van etniciteit
en de aanwending van deze gegevens. In het kader van EU-wetgeving is de vraag
gesteld naar de verzameling van gegevens die gelijke behandeling kunnen bewerkstelligen en de relatie met andere rechten van het individu, zoals het recht op waarborging
van de persoonlijke levenssfeer. De EU-wetgeving zou niet in de weg staat aan het
verzamelen van (gevoelige) gegevens die bijvoorbeeld statistische of indirecte discriminatie aan het licht kunnen brengen. Wel blijft ook hier van belang dat de fundamentele waarborgen nageleefd dienen te worden ten aanzien van wie en op welke
wijze deze gegevens verzameld en ingezet mogen worden.
83 Sjors van Beek, “Succesvolle aanpak Enschede van Marokkaanse probleemjeugd,” Binnenlands Bestuur (April 2,
2010), <http://www.binnenlandsbestuur.nl/succesvolle-aanpak-enschede-van-marokkaanse.154848.lynkx>.
84 M. Davidović en P.R. Rodrigues, ‘Antiziganisme’, in: P.R. Rodrigues en J. van Donselaar (eds.), Monitor Racisme
& Extremisme. Negende rapportage, Amsterdam: Pallas Publications 2010, p. 153-180.
85 D.H. tegen Tsjechië 13 november 2007, r.o. 196, EHRC 2008/5. Zie voor een uiteenzetting rondom de margin
of appreciation EHRM, 16 maart 201 , EHRC 2010- 11, 59, ((Grand Chamber) Oršuš e.a. v. Kroatië) met nt. J. H.
Gerards, punt 6.
Ras en nationaliteit
45
..........
De praktijk is een weerbarstigere. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat foto’s van
identificeerbare natuurlijke personen moeten worden aangemerkt als ‘gegevens
betreffende iemands ras’ in de zin van artikel 126nd Sv en artikel 16 jo. 18 Wbp. De
wet laat weinig speelruimte, maar het CBP, College Bescherming Persoonsgegevens
en strafrechters geven hieraan veelal een andere uitleg,86 mede vanwege het aanvoelbare verschil tussen bijvoorbeeld een sociale netwerksite en etnische registratie door
de overheid. Deze ontwikkeling in de lagere rechtspraak degradeert de uitspraak van
de Hoge Raad bijna tot de uitzondering op de regel. Hoe overdreven het ook lijkt
om dezelfde waarborgen te verlangen voor beide bronnen waaruit iemands etniciteit
is vast te stellen, dit is volgens Mommers en Zwenne wel het gevolg van een uitdrukkelijke keuze van de wetgever. Deze keuze dient in een democratische rechtsstaat
gerespecteerd te worden en legt meer gewicht in de schaal dan een ‘redelijke wetstoepassing’.87 Een zwaar middel als overheidsingrijpen in iemands privésfeer op de
grond ras vraagt om zware waarborgen. In dit kader melden we dat begin 2011 het
College de deelgemeente Charloi in Rotterdam op de vingers heeft getikt wegens
het in strijd met de wet registreren van persoonsgegevens.88
3.2 Wet uitkering oorlogsslachtoffers en de Commissie
Aanvullende eisen voor vreemdelingen
De twee oordelen van de Commissie op dit terrein betreffen beide de Wet uitkering
oorlogsslachtoffers (Wuv). In oordeel 2010-29 is de vraag voorgelegd of sprake is van
verboden onderscheid op grond van nationaliteit en/of ras ten aanzien van twee
punten. Ten eerste door verzoekster niet als vervolgde aan te merken. Aan haar worden namelijk als vreemdeling naast de eis van vervolging, aanvullende eisen gesteld,
zoals een nationaliteits- en woonplaatsvereiste.89 Ten tweede wordt de vraag voorgelegd of door het stellen van het woonplaatsvereiste onderscheid wordt gemaakt jegens
verzoekster.
De Commissie acht zich op grond van art. 7 Awgb, dat een groot deel van eenzijdig
overheidshandelen uitsluit, niet bevoegd aangaande de grond nationaliteit. Bij behandeling van de grond ras, merkt de Commissie op dat voorafgaand aan de procedure
vergeefs tot aan de Centrale Raad van Beroep geprocedeerd is over het afwijzen van
de aanvraag door de Pensioen- en Uitkeringsraad (PUR). In deze procedure is volgens de Commissie vast komen te staan dat verzoekster op geen enkele wijze aan de
eisen van de Wuv, noch aan de uitzonderingen daarop, voldoet om in aanmerking te
komen voor de betreffende uitkering, zodat de vraag naar discriminatie op grond van
ras niet aan de orde komt. De Commissie acht de verzoekster dan ook niet ontvankelijk.
86 L. Mommers and G.-J. Zwenne, ‘Zijn foto’s en beeldopnamen ‘rasgegevens’ in de zin van artikel 126nd Sv en
artikel 18 Wbp?’, Privacy en informatie, 2010, <https://openaccess.leidenuniv.nl/bitstream/1887/16081/1/
PI_2010_5_Zwenne_Mommers.pdf>.
87 Idem.
88 CBP, Charlois registreert etniciteit in strijd met de wet. CBP legt deelgemeente Charlois last onder dwangsom op (4 februari 2011), <http://www.cbpweb.nl/Pages/pb20110204_dwangsom_charlois.aspx>. Zie ook CBP, Wijze waarop
Charlois etniciteit registreert strijdig met wet. Deelgemeente kan door mix van doelen geen beroep doen op uitzonderingsgrond
‘voorkeursbeleid’ (29 april 2010), <http://www.cbpweb.nl/Pages/pb_20100429_charlois.aspx>.
89 Over het woonplaatscriterium en de vraag in hoeverre het een beschermwaardig, persoonsgebonden kenmerk
is zie o.a. EHRM, 16 maart 2010, Appl. no. 42184/05, ((Grand Chamber) Carson e.a. vs. Verenigd Koninkrijk); EHRM,
27 april 2010, EHRC 2010- 11, 97, (Springett et al v. Verenigd Koninkrijk); EHRM, 27 april 2010, EHRC 2010- 11,
94, (Clift v. Verenigd Koninkrijk) met nt. J. H. Gerards.
46
..........
Davidovi ć & van Walsum
Woonplaatsvereiste én een duurzame band
In oordeel 2010-186 wordt door een andere verzoekster tevens gevraagd of sprake is
van verboden onderscheid op grond van nationaliteit en/of ras door het stellen van
aanvullende eisen om in aanmerking te komen voor een uitkering volgens de Wuv.
Interessant is dat de Commissie korte metten maakt met de stelling van verweerders
(in beide oordelen) dat de Commissie niet bevoegd is omdat art. 7a Awgb niet van
toepassing zou zijn op personen die buiten de Europese Unie wonen en niet de
nationaliteit van een van de lidstaten van de EU bezitten. Naar dit vraagstuk heeft de
Commissie reeds in 2007 een deskundige onderzoek laten doen.90 Een van de conclusies was dat het feit dat verzoekers die niet binnen Nederland woonachtig zijn en
niet de nationaliteit van een van de lidstaten hebben, niet in de weg staat aan toepassing van artikel 7a Awgb. Beslissend is of de relevante rechtsbetrekking voldoende
aanknopingspunten met de Nederlandse rechtsorde heeft. En dat is zo, aangezien de
Wuv door de overheid zelf op die personen van toepassing is verklaard. “Ook de
beide verdragen die richtinggevend zijn voor de uitleg van Richtlijn 2000/43/EG,
het CERD en het IVBPR, beperken de bescherming van het verbod van discriminatie op grond van ras of nationaliteit niet tot personen die op het grondgebied van
een verdragspartij wonen”.91
De Commissie oordeelt vervolgens dat verzoekster nog steeds belang heeft bij een
oordeel, ondanks dat verweerder wijst op het alsnog toekennen van de uitkering.
Verzoekster heeft namelijk niet vanaf het tijdstip van aanvraag de uitkering toegekend
gekregen. Zoals de Commissie stelt zou verzoekster “[z]onder dit woonplaatsvereiste
[...] immers ook vóór 1 september 2006 in aanmerking hebben kunnen komen voor
een uitkering uit de Wuv”.92 Wel gaat de beslissing van de Commissie niet verder
terug dan 21 februari 2004 toen art. 7a Awgb in werking is getreden.
Na zoveel voortvarendheid komt de conclusie verrassend uit de hoek dat verzoekster
toch niet ontvankelijk is ten aanzien van vraag naar de toelaatbaarheid van de eis van
een ‘duurzame band met Nederland’. De Commissie accepteert voetstoots dat de
uitkering pas per 1 september 2006 toegekend is, omdat pas op die datum de feiten
bekend zijn geworden die wijzen op een nauwe band met Nederland (een van de
eisen uit de Wuv). Deze feiten zijn het spreken van de Nederlandse taal en het twee
jaar gevolgd hebben van Nederlands basisonderwijs.93 Nu kan een taal, hoe onwaarschijnlijk ook, op latere leeftijd geleerd worden, het volgen van onderwijs is een
vaststaand gegeven, ook ten tijde van de aanvraag. In de annotatie bij oordeel 2007152, is al gesteld dat het onwenselijk is per definitie terughoudend te toetsen waar
sprake is van beleidsvrijheid (zoals in casu met betrekking tot de uitzonderingen op
de eis van Nederlandse nationaliteit om in aanmerking te komen voor een Wuvuitkering). De CGB dient alert te blijven op de vraag of sprake is van een extra
beschermwaardige grond (ras) of een aantasting van fundamentele rechten (discriminatieverbod).
Wat de vraag met betrekking tot het woonplaatsvereiste betreft, stelt de Commissie
onomwonden dat het directe onderscheid op grond van nationaliteit dat de verweerders maken jegens verzoekster, indirect onderscheid op grond van ras vormt:
90 Oordeel 2007-152, met noot van M. Davidović, in: J.H. Gerards (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar
2007, Wolf Legal Publishers: Nijmegen 2008, p. 346 e.v..
91 Overweging 3.12.
92 Overweging 3.18.
93 Overweging 2.5.
Ras en nationaliteit
47
..........
De groep personen die vervolgd zijn door [...vijandelijk-bezettende machten], en
niet de Nederlandse nationaliteit hadden tijdens de oorlogsjaren, bestaat voor het
overgrote deel uit personen die vanwege hun inheems Indonesische afkomst niet
de Nederlandse nationaliteit maar de status van Nederlands onderdaan niet-Nederlander hadden. Dit betekent dat deze groep vanwege hun nationale afkomst door
de extra eis van woonplaats bijzonder getroffen wordt. [cursivering toegevoegd]
De Commissie toetst het handelen van verweerders vervolgens aan artikel 7a Awgb
en komt tot de conclusie dat het gerechtvaardigd is dat verweerders de kring van
begunstigden voor een Wuv-uitkering hebben beperkt tot diegenen die een nauwe
band met Nederland hebben (gehad). In artikel 3 lid 1 Wuv heeft dat zich vertaald in
het woonplaatsvereiste en in artikel 3 lid 2 Wuv (en de daarbij behorende beleidsregels) in andere omstandigheden die op een dergelijke band duiden. Hiermee is er
geen sprake van verboden onderscheid.
4Arbeid
Al sinds de eeuwwisseling bestaat er in Nederland geen wetgeving meer gericht op
evenredige deelname van allochtonen aan de arbeidsmarkt.94 Naar aanleiding van
afspraken die in december 2005 tijdens de Werktop met de Sociale Partners zijn
gemaakt, heeft het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid wel aan het
Sociaal Cultureel Planbureau (SCP) drie opdrachten verleend om de aard, achtergrond en betekenis van discriminatie van niet-westerse migranten op de Nederlandse
arbeidsmarkt te onderzoeken. In 2007 is de eerste Discriminatiemonitor niet-westerse
migranten op de arbeidsmarkt verschenen; in 2010 de tweede. Net zoals de eerste, is ook
de tweede gebaseerd op verschillende soorten van gegevens. Er is een analyse gemaakt
van werkloosheidspercentages en kansen op een vaste baan, gebaseerd op gegevens
verzameld voor de Enquête beroepsbevolking (EBB) en door het Centraal Bureau
voor de Statistiek (CBS). Daarbij is het begrip “migrant” ruim opgevat. Dat wil zeggen dat ook onder dat begrip zijn meegenomen mensen die zijn geboren in
Nederland maar van ouders die vanuit het buitenland naar Nederland zijn gemigreerd. Naast deze statistische analyse zijn ook ruim honderd gesprekken gevoerd met
personeelsselecteurs bij bedrijven en instellingen en bij medewerkers van intermediaire organisaties op de arbeidsmarkt zoals uitzendbureaus, om inzicht te krijgen in de
achterliggende redenen waarom statistisch gezien vaker voor een autochtone
Nederlandse werknemer wordt gekozen dan voor een niet-westerse migrant. Tot slot
is een inventarisatie gemaakt van klachten over arbeidsmarktdiscriminatie.
Omdat het belangrijk werd gevonden om het daadwerkelijk gedrag van werkgevers
te onderzoeken en niet alleen hun eigen weergave van dat gedrag, zijn ook zogenoemde praktijktests uitgevoerd. Deze houden in dat op een bepaalde vacature twee
gelijkwaardige sollicitaties worden gedaan, één door een niet-westerse en één door
94 Anita Böcker & Ashley Terlouw: Landenrapport 2 2010 Arbeid, etniciteit en migranten Nederland. Utrecht: Human
European Consultancy, 2010, p. 15.
48
..........
Davidovi ć & van Walsum
een autochtoon Nederlandse fictieve kandidaat.95 Hierover is door het SCP verslag
gedaan in het eveneens in 2010 verschenen rapport Liever Mark dan Mohammed.96
Op 1 juli 2010 heeft het demissionair kabinet gereageerd op de bevindingen van het
SCP.97 Onder andere heeft het kabinet vermeld dat het ministerie van SZW bezig is
met een onderzoek naar diversiteitbeleid (in algemene zin) in cao’s, en dat de ministers van OCW en SZW een diepgaand onderzoek zullen laten uitvoeren naar de
oorzaken van de achterblijvende arbeidsdeelname van allochtone meisjes.98 Concrete
voorstellen naar aanleiding van de bevindingen van het SCP zijn echter niet gedaan.
De door het SCP onderzochte gegevens alsmede hun onderzoeken naar de beweegredenen en het daadwerkelijk gedrag van werkgevers geven interessante achtergrondinformatie voor het bespreken van de oordelen van de CGB over 2010. Om die reden
wordt hieronder verder ingegaan op de onderzoeksresultaten van het SCP, voordat
wordt overgegaan tot het bespreken van de oordelen van de CGB.
Bevindingen van het SCP over de positie van niet-westerse migranten op de
Nederlandse arbeidsmarkt
Uit de statistische analyse van het SCP blijkt dat verschillen in werkloosheidspercentages tussen autochtone Nederlandse werknemers en niet-westerse migranten - rekening houden met arbeidsrelevante kenmerken - een continu gegeven zijn, maar dat
wel sprake is van een schommeling in de mate van verschil. Bij hoog conjunctuur –
bijvoorbeeld in 2001 en opnieuw in 2007 – meten de verschillen ongeveer 0,4 procentpunten; bij laag conjunctuur – zoals in 2003 – meten zij bijna een vol procentpunt meer. Dat niet-westerse migranten naar verhouding zwaar worden geraakt door
een laag conjunctuur wordt bevestigd door recente cijfers over de gevolgen van de
huidige crisis. In 2009 was gemiddeld 11% van de niet-westerse migranten en hun
nakomelingen werkloos; in 2008 was dit 8%. Onder autochtone Nederlanders steeg
de werkloosheid minder sterk: van 3% in 2008 naar 4% in 2009.99 Bovendien blijkt
dat na een massaontslag autochtone Nederlanders sneller weer aan het werk raken
dan hun collega’s van niet-westerse afkomst.100
Het SCP beredeneert “dat een grotere kansenongelijkheid met betrekking tot werkloosheid waarschijnlijk zowel samenhangt met de conditie van de Nederlandse
arbeidsmarkt als met de mate waarin het sociaal geaccepteerd is om stereotypen en
vooroordelen ten aanzien van migranten te uiten en in gedrag om te zetten. Mogelijk
worden werkgevers minder kieskeurig wanneer de vraag naar arbeid hoog is en zullen
95 Het komt overigens voor dat afgewezen sollicitanten van niet-Nederlandse afkomst opnieuw solliciteren onder
een Nederlandse naam, in de hoop hiermee aan te kunnen tonen dat sprake is geweest van discriminatie. Dat
dergelijke onwetenschappelijke vormen van de zogenoemde praktijktest niet altijd overtuigen, blijkt uit het arrest
van het Hof Den Bosch van 15 juni 2010 dat vermoedelijk over dezelfde zaak gaat als oordeel 2007-14 van de
CGB. Zowel het Hof als de CGB kwamen tot de conclusie dat er geen sprake was geweest van verboden onderscheid.
96 Naast de onderzoeken van het SCP is ook in het kader van het jaarlijkse Monitor Rassendiscriminatie gerapporteerd over rassendiscriminatie op de Nederlandse arbeidsmarkt (Igor Boog, Wies Disbach, Jaap van Donselaar,
Peter Rodrigues: Monitor Rassendiscriminatie 2009: Landelijke expertiesecentrum van Art. 1, Anne Frankstichting,
Universiteit Leiden, 2010) en is een Landenrapport 2010 arbeid, etniciteit en migranten opgesteld voor het
Netwerk van sociaal-economische deskundigen op het gebied van non-discriminatie ( Böcker & Terlouw op cit).
97 Kamerstukken II 2009/10, 30 950, nr. 18.
98 Over de cao’s is reeds verschenen: M. Beeksma & J. de la Croix: Diversiteit in cao’s: Een onderzoek naar caoafspraken tussen sociale partners welke van invloed kunnen zijn op de diversiteit binnen ondernemingen, Ministerie van SZW,
2010.Verslag van het onderzoek naar de arbeidsdeelname van allochtone meisjes wordt begin 2011 verwacht.
99 Böcker & Terlouw op cit p. 9.
100 Boog, Disbach, Donselaar en Rodrigues op cit p. 90.
Ras en nationaliteit
49
..........
zij dan eerder geneigd zijn ook niet-westerse migranten aan te nemen” (p. 5). Wat
betreft verschillen in kansen op een vast dienstverband zijn de conclusies andersluidend. Ook hier is verschil een continu gegeven. Gedurende de gehele onderzochte
periode blijken niet-westerse migranten vaker aangewezen op tijdelijke contracten
dan autochtone Nederlanders, ook wanneer zij beschikken over dezelfde arbeidsrelevante kenmerken.101 Maar anders dan het verschil in werkloosheid, blijkt dit verschil
constant te zijn in omvang en niet conjunctuurgevoelig.
Als kandidaten van niet-westerse herkomst worden afgewezen, is dit volgens de geïnterviewde personeelsselecteurs en intermediairs vanwege de in hun ogen beperkte
kwaliteiten van de kandidaten zelf. In dat verband noemen zij: gebrekkige of afwijkende taalgebruik, houding en presentatie, en naar het geloof verwijzende kenmerken
zoals kleding of haardracht. Ook zien zij “gestapelde” opleidingen en een aaneenschakeling van tijdelijke banen als tekortkomingen in de cv. Maar ook bij gelijke geschiktheid geven zij toe eerder voor een autochtone Nederlander te kiezen, omdat zij deze
als de “meest veilige” keuze beschouwen. Met name bij Marokkaanse en Antilliaanse
sollicitanten hebben zij negatieve associaties, waardoor deze groepen als risicovol
worden beschouwd. Volgens de onderzoekers zijn deze veronderstellingen vooral te
verklaren vanuit de in Nederland heersende negatieve beeldvorming over deze groepen. In dit verband spreken zij van “statistische discriminatie”: “Werkgevers ….
maken… gebruik van een gemiddelde inschatting van de productiviteit en risico’s van
de groep waartoe de sollicitant wordt gerekend om de te verwachten productiviteit en
risico’s van de individuele sollicitant in te schatten.” Het effect van deze algemeen heersende negatieve beeldvorming kan worden versterkt door eigen negatieve ervaringen
met individuele werknemers.
Uit de praktijktesten zoals weergegeven in het rapport Liever Mark dan Mohammed
blijkt dat niet-westerse sollicitanten een significant (16%) lagere kans hebben om
uitgenodigd te worden voor een sollicitatiegesprek dan autochtone Nederlanders.
Het verschil is het grootst in sectoren met een grote mate van klantcontact zoals de
horeca en de detailhandel, wat zou duiden op zogenoemde customer discrimination. Dat
houdt in dat werkgevers geen minderheden aannemen omdat zij veronderstellen dat
dit klanten zou afschrikken.
Terwijl de in 2010 gepubliceerde onderzoeken van het SCP inzicht bieden in de
(conjunctuurgevoelige) beweegredenen van werkgevers om voorkeur te geven aan
autochtonen Nederlandse sollicitanten, verklaren zij nog niet waarom niet-westerse
migranten consequent minder kans maken op een vast contract dan autochtone
Nederlanders. Wellicht dat dit onderwerp zal zijn van nader onderzoek.
Na deze bespreking van de rapportage van het SCP over de positie van niet-westerse migranten op de arbeidsmarkt volgt hieronder een bespreking van de oordelen van
de CGB over arbeidsverhoudingen. Bij de bespreking daarvan volgen wij de pragmatische volgorde van instroom (werving en selectie), doorstroom (beloning, bevordering) en uitstroom (beëindiging). En, net als in de voorgaande jaren, hebben wij ook
nu besloten om alle zaken waarbij bejegening of intimidatie aan de orde is binnen
één rubriek te behandelen, ook al hebben die zaken vaak ook te maken met instroom,
doorstroom of beëindiging.
101 Volgens cijfers geciteerd door Boog, Disbach, Donselaar en Rodrigues (op cit p. 89) werkte in 2008 21 % van
de allochtone werknemers op basis van een flexibele arbeidscontract tegenover 9 % van de autochtonen. Bij allochtone jongeren lag dit percentage zelfs op 48 %; bij autochtone jongeren op 28%.
50
..........
4.1 Davidovi ć & van Walsum
Werving en selectie
Liever geen Marokkanen
In 2010 zijn acht klachten door de CGB behandeld over het maken van onderscheid
op grond van ras of nationaliteit bij werving en selectie. Opmerkelijk daarbij is dat in
vijf van de acht gevallen een antidiscriminatie bureau bij de procedure is betrokken.
In één geval lag het initiatief bij een antidiscriminatie bureau, en bij een individuele
klager. Dergelijke bureaus blijven kennelijk een belangrijke rol vervullen bij het
weerbaar maken van werknemers tegen discriminatie en bij het aankaarten van discriminerend gedrag bij werkgevers.
In vier gevallen is de CGB tot het oordeel gekomen dat sprake is van verboden direct
onderscheid op grond van ras. Ook dit jaar blijkt uit de oordelen hoe de gepolariseerde politieke verhoudingen in Nederland doorklinken in arbeidsverhoudingen,
wat ook overeenkomt met de hierboven geciteerde bevindingen van het SCP over
het effect van zogenoemde “statistische discriminatie”, waarvan met name Marokkanen
en Antillianen de dupe zouden zijn. Twee oordelen gaan over jongeren van
Marokkaanse afkomst die uitdrukkelijk worden uitgesloten. In oordeel 2010-56 trekt
het Bureau Discriminatiezaken Hollands Midden en Haaglanden aan de bel nadat het
via een anonieme tip op de hoogte is gesteld van discriminerende praktijken bij een
onderneming die onder andere via een franchiseovereenkomst supermarkten op stations exploiteert. Uit de bijlage bij een interne e-mail van die onderneming blijkt dat
drie supermarkt vestigingen te kennen hebben gegeven “geen Marokkanen” in dienst
te willen nemen.102 Uit de e-mail blijkt dat de medewerker belast met werving en
selectie hiermee akkoord is gegaan. Het verweer van de werkgever dat hier sprake is
van een te betreuren incident overtuigt de CGB niet. Wel onderkent de CGB dat de
werkgever, nadat deze door het anti-discriminatiebureau is benaderd, adequaat heeft
gehandeld door tegen alle betrokkenen op te treden, de beleving van diversiteit onder
het personeel te laten onderzoeken, en workshops over diversiteit te organiseren.
In oordeel 2010-164 gaat het om een zestienjarige leerling aan een ROC die om een
stageplaats solliciteert bij een horecabedrijf. Tijdens het sollicitatiegesprek wordt de
jongen, nadat de werkgever geïnformeerd heeft naar zijn Marokkaans-Nederlandse
afkomst, geconfronteerd met de (niet geringe) persoonlijke vooroordelen van de
werkgeefster ten opzichte van Marokkanen. De CGB oordeelt dat hiermee verboden
onderscheid is gemaakt op grond van etnische afkomst, en wijst de werkgever bovendien op haar plicht extra terughoudend op te treden bij een sollicitatiegesprek met
een minderjarige sollicitant. Opmerkelijk is dat het ROC, nadat deze de stageovereenkomst met dit bedrijf aanvankelijk had opgeschort, de samenwerking vervolgens
heeft hervat zonder daarbij afstand te nemen van diens conclusie dat de werkgever
discriminerend heeft gehandeld. Uit het oordeel blijkt niet welke afspraken zijn
gemaakt tussen het ROC en deze werkgever, terwijl evenmin blijkt dat de werkgever
inmiddels overtuigd is geraakt van de discriminerende aard van haar handelen. De
klacht richtte zich niet tegen het ROC – dat overigens kordaat heeft opgetreden – en
het ligt dus niet in de rede dat de CGB zich tegen de ROC zou richten. Wel maakt
dit geval duidelijk dat opleidingsinstituten een eigen verantwoordelijkheid hebben bij
102 In oordeel 2010-93 blijkt – opnieuw uit een e-mail – dat een uitzendbureau voor een bepaalde opdrachtgever alleen mensen werft die “Jansen of Smit heten”. Ook in oordeel 2010-68 oordeelt de CGB dat direct onderscheid is gemaakt door een sollicitant af te wijzen op grond van zijn niet-Nederlandse afkomst.
Ras en nationaliteit
51
..........
het voorkomen van en het optreden tegen discriminatie door werkgevers van stagiaires.
Ook dit jaar gaan meerdere klachten over door werkgevers gestelde taaleisen.
Conform haar vaste lijn, oordeelt de CGB dat het stellen van een taaleis kan leiden
tot indirect onderscheid op grond van ras, maar dat het gemaakte onderscheid legitiem kan zijn als dit beantwoordt aan een werkelijke behoefte. Daarbij toetst de CGB
marginaal. Het is aan de werkgever om te bepalen welke mate van taalbeheersing
noodzakelijk is voor een bepaalde functie. De CGB toetst alleen of de eisen in redelijkheid kunnen worden gesteld. In één geval (oordeel 2010-153) oordeelt de CGB
dat wel sprake is geweest van verboden onderscheid. Een uitzendbureau stelt standaard als eis dat kandidaten uitstekende beheersing van de Nederlandse en Engelse
taal moeten hebben, ook wanneer (zoals in het concrete geval) de werkgever alleen
een goede beheersing eist. In de overige gevallen is geen sprake van verboden onderscheid (oordeel 2010-3; 2010-154; 2010-170).
4.2 Beloning en bevordering
Onderscheid naar nationaliteit
In oordelen 2010-36 en 2010-76 komt de CGB tot de conclusie dat de betrokken
werkgevers verboden onderscheid hebben gemaakt op grond van respectievelijk nationaliteit en ras en/of religie. In het eerste geval komt de klacht van een Poolse werknemer dat hij lager beloond wordt dan zijn Nederlandse collega’s. Bij het onderzoeken van de klacht heeft de CGB ontdekt dat, ondanks dat alle werknemers in het
bedrijf hetzelfde werk verrichten, alle Poolse werknemers seizoensarbeiders zijn en
de Nederlandse collega’s niet, en dat de seizoensarbeiders bovendien lager worden
beloond. De werkgever is bij tussenoordeel 2008-127 in de gelegenheid gesteld om
argumenten aan te voeren waarom een verschil in beloning gerechtvaardigd is. De
werkgever heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt, en de CGB oordeelt
dat geconcludeerd moet worden dat verboden onderscheid is gemaakt.
De vraag die bij ons opkomt is of in dit geval niet ook verboden onderscheid is
gemaakt door alle Poolse werknemers uitsluitend op tijdelijke contracten, als seizoensarbeiders, in dienst te nemen, terwijl Nederlanders die kennelijk dezelfde werkzaamheden verrichten wel in vasten dienst worden aangenomen. De achterliggende
reden voor dit verschil is waarschijnlijk dat het, tot dat de Nederlandse arbeidsmarkt
volledig werd opengesteld voor Poolse werknemers, alleen mogelijk was om Polen als
seizoensarbeiders legaal in dienst te nemen. De toenmalige vreemdelingenrechtelijke
regels legden als het ware het fundament voor een praktijk die nu als discriminerend
moet worden gekwalificeerd. Dat roept wel vragen op over de rechtmatigheid van
een arbeidsmigratiebeleid dat wel toestaat “laaggeschoolde” (oftewel: laagbetaalde)
werknemers van buiten de EU als seizoensarbeiders te werk te stellen, maar niet om
ze in vaste dienst te nemen. Waar werkelijk sprake is van een terugkerende tijdelijke
vraag naar extra werkkrachten valt dit wellicht te billijken, maar wanneer de buitenlandse krachten worden ingezet voor dezelfde werkzaamheden als Nederlandse werknemers in vaste dienst, ontstaat het gevaar dat het vreemdelingenrecht vooral dient
52
..........
Davidovi ć & van Walsum
om werkgevers van goedkope en makkelijk af te stoten flexibele krachten te voorzien.103
Ook oordeel 2010-76 betreft een klacht dat werknemers van niet-Nederlandse
afkomst stelselmatig worden achtergesteld ten opzichte van Nederlandse collega’s die
hetzelfde werk doen. Door de werkgever zelf overgelegde kwantitatieve gegevens
dragen bij aan de aannemelijkheid van de klacht dat (bijna) alleen Nederlanders in
aanmerking komen voor lichtere werkzaamheden en interne scholing. Bovendien
heeft de werkgever de klachten van de werknemer hierover niet voldoende zorgvuldig behandeld. De CGB oordeelt dat onderscheid is gemaakt op grond van ras en
doet onder andere de aanbeveling de procedures omtrent de functionerings- en
beoordelingsgesprekken, de aanvragen van opleidingen/cursussen en de interne sollicitaties vast te leggen en helder en open te communiceren.
4.3 Bejegening en intimidatie
Uitsluiting door miscommunicatie en onbegrip
Ook bij de oordelen over bejegening en intimidatie was in 2010 taal of, in bredere
zin, communicatie, een belangrijk thema. In oordeel 2010-28 klaagt een vrouw van
Uruguayaanse afkomst die stage loopt bij een zorginstelling over collega’s die dialect
spreken tijdens het wekelijks werkoverleg. De werkgever heeft van te voren met deze
collega’s afgesproken dat zij geen gebruik zouden maken van dialect tijdens werkbijeenkomsten waar deze stagiaire aan deelnam, maar heeft niet gecontroleerd of deze
afspraak is nagekomen, ook niet nadat de vrouw hierover heeft geklaagd. Hierover
oordeelt de CGB dat wanneer in een organisatie tijdens overleggen een regionaal
dialect gesproken wordt, dat voor “een ieder die niet uit die streek komt of daar enig
verband mee heeft” een belemmering kan zijn in de communicatie. “Het gebruik van
dialect sluit daardoor sommige werknemers buiten. In het geval van werknemers van
niet-Nederlandse afkomst is het echter aan de werkgever obstakels die een effectieve
communicatie kunnen belemmeren zo veel mogelijk weg te nemen. Immers, het
voeren van werkoverleggen in een dialect dat door een allochtone collega niet of
nauwelijks wordt begrepen, is een vorm van discriminatie op de werkvloer.” Omdat
de werkgever naar het oordeel van de CGB te weinig heeft ondernomen om dit te
voorkomen, is in dit geval onderscheid gemaakt op grond van ras.
Dit oordeel is conform de lijn die al eerder door de CGB is uitgezet. En opnieuw
zetten wij vraagtekens bij de redenering van de CGB. Ons is nog steeds niet duidelijk
waarom een allochtoon die “niet uit de streek komt of daar enig verband mee heeft”
wél gediscrimineerd wordt op grond van afkomst wanneer collega’s onderling overleggen in dialect, en een autochtoon die evenmin uit de streek komt of daar enig
verband mee heeft, niet. Mogelijk moeten wij dit oordeel van de CGB zo interpreteren dat de werkgever verplicht is allochtone werknemers tegen alle vormen van
103 In dit verband is het interessant om kennis te nemen van het oordeel van de Franse evenknie van de CGB,
de HALDE (Haute autorité de lutte contre les discriminations et pout l’égalité) van 15 december 2008 (délibération 2008-283). Dit oordeel gaat over een klacht van Marokkaanse seizoensarbeiders die, net als de Polen in de hier
besproken Nederlandse zaak, hetzelfde werk doen als hun Franse collega’s die in vaste dienst werken. Desondanks
worden de Marokkanen uitsluitend op (herhaalde) tijdelijke contracten aangesteld, tegen een lagere beloning dan
hun Franse collega’s en zonder de sociale zekerheden en andere rechten die bij een vast contract horen. Ook deze
praktijk is onstaan als gevolg van nationale vreemdelingenrechtelijke regels. De HALDE oordeelt dat deze praktijk
tot een niet te rechtvaardigen onderscheid leidt, en doet aanbeveling bij de werkgevers, de Franse minister voor
“Immigration, intégration, identité nationale et codéveloppement”, en de minister voor “Travail, relations sociales,
la famille et la solidarité” om gezamenlijk tot een oplossing te komen.
Ras en nationaliteit
53
..........
uitsluiting te beschermen, dus ook tegen vormen van uitsluiting die autochtone
werknemers in gelijke mate kunnen treffen. Ook deze redenering volgen wij niet.
Behalve verbale kan ook non-verbale (mis)communicatie tot onderlinge spanningen
leiden. Oordeel 2010-49 betreft de klacht van een promovenda van Iraanse afkomst
die haar promotor beschuldigt van seksuele intimidatie. Cultuurgebonden verschillen
in de beleving van begroetingsrituelen zoals handen schudden en zoenen, in combinatie met tekortkomingen in de begeleiding, gaven aanleiding tot een verstoorde
werkverhouding. Al is hier primair sprake van een klacht over onderscheid op grond
van geslacht, de onderliggende culturele oorzaken van de wederzijds onbegrip maken
dat ook sprake kan zijn geweest van uitsluiting op grond van etniciteit. De CGB acht
het denkbaar dat de vrouw de door haar genoemde situaties – een verjaarszoen en
een ongevraagde afscheidszoen – als seksueel intimiderend heeft ervaren. Deze incidenten acht de CGB echter niet zodanig grensoverschrijdend dat zij objectief
beschouwd moeten worden als (seksueel) intimiderend. Ook overigens zijn geen
gegevens naar voren gebracht die een vermoeden van verboden onderscheid doen
ontstaan.
Net als in voorgaande jaren, heeft de CGB ook in het afgelopen jaar veel moeite
gedaan om werkgevers attent te maken op de noodzaak van zorgvuldige en transparante klachtprocedures. En opnieuw blijkt uit de oordelen hoe, bij gebrek aan dergelijke procedures, communicatie over vermeende discriminatie moeizaam verloopt. Als
gevolg escaleert het conflict en achteraf valt niet meer te achterhalen of alles tot een
simpel misverstand valt te herleiden, of dat er vanaf het begin sprake is geweest van
discriminerend handelen (2010-7; 2010-28; 2010-52). Dat werkgevers bijvoorbeeld
altijd serieus op klachten over discriminatie moeten ingaan, en de gewraakte uitingen
of handelingen niet als onschuldige grapjes mogen afdoen, draagt de CGB opnieuw
helder uit in oordeel 2010-52. Toen een cabin attendant bij haar werkgever had
geklaagd over een discriminerende opmerking van een co-piloot, kreeg zij te horen
dat zij niet weerbaar was en niet in staat was tot zelfreflectie. Een klachtprocedure is
wel in gang gezet, maar hierover is verder niet met de werkneemster gecommuniceerd. De CGB oordeelt dat sprake is van discriminatie.104 Bovendien is ook sprake
van victimisatie. Terwijl aanvankelijk was afgesproken dat de werkneemster een vast
contract zou krijgen is, werd haar nadat zij geklaagd had over de opmerking van de
co-piloot een contract onder voorwaarden aangeboden, zonder dat daarvoor een
geldige reden was. 105 Ook naar de werknemer toe heeft de CGB een duidelijke
boodschap. Wanneer een werknemer klachten over discriminatie niet staaft met concrete informatie, belemmert hij of zij de klachtbehandeling door de werkgever (201052; 2010-84).
In werkverband hebben werknemers te maken met leidinggevenden, collega’s en
derden die direct betrokken zijn bij het bedrijf, zoals cliënten. Op alle niveaus kan
een werknemer te maken krijgen met discriminatie. Vaste lijn van de CGB is dat de
werkgever rechtstreeks verantwoordelijk is voor schending van de gelijkebehande104 Zie ook in dit verband: oordeel 2010-178.
105 In dit verband is het interessant melding te maken van de publicatie van de CGB naar hoe het mensen die
ongelijke behandeling aankaarten vergaat. Dit onderzoek naar victimisatie laat zien dat 60% met het melden van
de klacht niet het doel bereikt dat ze voor ogen hadden, zoals excuses of aanpassing van de arbeidsvoorwaarden.
Negentien procent van de mensen die klagen ervaart regelrecht nadeel zoals vervelende reacties of zelfs ontslag. In
tegenstelling van wat deze cijfers zouden doen vermoeden, draagt volgens het onderzoek voor 90% van de klagers
het aan de orde stellen van (discriminatie)problemen op de werkvloer in aanzienlijke mate bij aan het rechtsgevoel,
ongeacht de uitkomst van het oordeel en ondanks eventuele ondervonden nadelen.
54
..........
Davidovi ć & van Walsum
lingsnorm door een leidinggevende, en ook voor schending van die norm door collega’s onderling wanneer hij weet of had moeten weten dat er gediscrimineerd wordt
op de werkvloer en hij naar aanleiding daarvan geen maatregelen heeft genomen en/
of eventuele klachten niet zorgvuldig heeft behandeld (oordeel 2010-28). Bovendien,
als de werkgever weet of hoort te weten dat één van zijn werknemers (mogelijk)
slachtoffer is van discriminatoire bejegening of ongelijke behandeling door een derde
die onderdeel uitmaakt van de werkomgeving van zijn werknemer (zoals een cliënt),
dan dient de werkgever zich in te spannen om een discriminatievrije werkomgeving
voor de werknemer te realiseren (oordeel 2010-84).106
4.4
Beëindiging
Ongelijke behandeling in tijden van crisis
Door de economische crisis, zijn bedrijven in 2010 genoodzaakt geweest mensen te
ontslaan. Zoals hierboven aangegeven in de bespreking van de bevindingen van het
SCP, neemt discriminatie op de arbeidsmarkt toe in tijden van laag economisch conjunctuur. Vier klachten die door de CGB werden behandeld in 2010 zijn afkomstig
van werknemers die van hun werkgever te horen hebben gekregen dat zij wegens
teruglopende werkzaamheden zijn ontslagen, maar het vermoeden hebben dat daarbij
onderscheid is gemaakt op grond van ras of nationaliteit.107 Oordeel 2010-25 betreft
een Belgische man in vaste dienst bij een bancaire instelling, die een Nederlandse en
een Belgische tak kende. Als gevolg van een reorganisatie is de functie van de werknemer komen te vervallen.Van de HR manager kreeg hij te begrijpen dat binnen het
bedrijf sprake was van negatieve gevoelens tegen Belgen. Hij stelt dat hij hierdoor niet
aan een nieuwe passende functie binnen het bedrijf is geholpen. De werkgever slaagt
er echter in de CGB te overtuigen dat er weinig vacatures waren op het niveau van
de man, en dat de weinige functies die er waren in het belang van de organisatie snel
ingevuld dienden te worden en dat er andere, geschiktere kandidaten waren dan deze
man voor die functies. De CGB meent dat verweerster hierover transparanter had
kunnen communiceren, maar acht dit gegeven – ook in combinatie met het gegeven
dat door het bedrijf is bevestigd dat sprake is van negatieve gevoelens tegen Belgen
– onvoldoende om te doen vermoeden dat sprake is geweest van onderscheid op
grond van nationaliteit bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
De drie overige gevallen betreffen werknemers die door een inlener niet meer als
uitzendkracht zijn ingehuurd (2010-9), of nadat zij door een werkgever herhaaldelijk
in tijdelijke dienst zijn aangenomen, te horen hebben gekregen dat hun dienstverband
niet zal worden verlengd (2010-72; 2010-11). Ook deze klachten worden ongegrond
verklaard door de CGB. In alle drie gevallen hebben de werkgevers de CGB weten
te overtuigen dat alleen bedrijfsgerelateerde overwegingen aanleiding hebben gege106 Hiermee sluit de CGB in haar benadering aan bij de hierboven geciteerde analyse van het SCP, waarin zogenoemde customer discrimination wordt genoemd als een verklarende factor voor de achterstelling van niet-westerse
migranten op de Nederlandse arbeidsmarkt.
107 In de twee overige gevallen waarbij geklaagd is over discriminatie op grond van ras of nationaliteit bij beëindiging contract, is de CGB tot het oordeel gekomen dat de werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat
de reden voor ontslag is gelegen in het onvoldoende functioneren van de werknemer: 2010-38 & 39; 2010-111.
In oordeel 2010-115 verklaart de CGB verzoeker niet-ontvankelijk. Met steun van een advocaat was hij met zijn
werkgever tot een beëindigingovereenkomst gekomen. De CGB oordeelt dat de beëindigingovereenkomst eraan
in de weg staat dat zij een oordeel geeft over de vraag of de werkgever bij de beëindiging onderscheid heeft
gemaakt op grond van ras en/of nationaliteit. Dit zou anders kunnen zijn als het de man pas na het sluiten van de
beëindigingovereenkomst duidelijk is geworden dat hij door de werkgever is gediscrimineerd. Daarvan is echter
niet gebleken.
Ras en nationaliteit
55
..........
ven tot ontslag. In oordeel 2010-11 concludeert de CGB dat er wel indirect onderscheid is gemaakt op grond van ras omdat klaagster, een vrouw die al drie keer op
tijdelijke basis bij een zelfbedieningsrestarurant heeft gewerkt, geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gekregen omdat haar Nederlands onvoldoende
goed is. De werkgever heeft verklaard dat het bedrijf in een financieel moeilijke positie verkeert, waardoor werknemers alleen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd krijgen indien zij bovengemiddeld presteren en flexibel inzetbaar zijn. Vanwege
haar beheersing van de Nederlandse taal is de vrouw hiertoe niet in staat. Gelet
hierop, acht de CGB de gehanteerde taaleis objectief gerechtvaardigd.
Zoals blijkt uit de hierboven geciteerde bevindingen van het SCP, werken relatief
weinig werknemers van niet-westerse afkomst in vaste dienst en lopen zij dus een
relatief groot risico op ontslag bij een teruglopend conjunctuur. Het gegeven dat in
individuele gevallen economische overwegingen de aanleiding vormen voor beëindiging van een flexibele arbeidsovereenkomst met een allochtone werknemer, doet
niet af aan het gegeven dat op collectief niveau allochtone werknemers het hardst
getroffen worden door een economische crisis. De vraag dringt zich op in hoeverre
hier sprake is van ongerechtvaardigd indirect onderscheid. Om adequaat te reageren
op de ongelijk verdeelde gevolgen van conjuncturele schommelingen, lijkt het ons
van belang een intersectionele benadering te ontwikkelen, waarbij de aard van het
dienstverband kan worden beoordeeld in samenhang met andere gronden van onderscheid.
Buitenlandse opleiding voldoet niet voor kinderopvang in Nederland
Een ander gevolg van de flexibilisering van de Nederlandse arbeidsverhoudingen,
waar migranten naar verhouding veel mee te maken krijgen, is dat het klagen tegen
discriminatie door werkgevers tot een bijzonder ingewikkelde exercitie kan maken.
In een serie van maar liefst vier oordelen heeft de CGB zich gebogen voer het geval
van een Roemeense vrouw die via een uitzendbureau werkt in de kinderopvang, en
via een bemiddelingsbureau als gastouder. De vrouw heeft in Roemenië een universitaire opleiding afgerond in Roemeense taal- en letterkunde en Latijnse taal- en
letterkunde. Ook heeft zij een onderwijsbevoegdheid behaald. Haar kwalificaties
staan gelijk aan een Nederlandse bachelor Hoger Pedagogisch Onderwijs.Volgens de
normen die golden tot 1 januari 2010 was zij daarmee bevoegd om in de kinderopvang te werken. Sinds 1 januari 2010 zijn de kwaliteitseisen aangescherpt. Op grond
van artikel 3, eerste lid van het Besluit deskundigheidseisen gastouders kinderopvang
kunnen gastouders aan deskundigheidseisen voldoen door het overleggen van een
specifiek diploma. Alleen Nederlandse diploma’s zijn op de lijst opgenomen. Blijkens
informatie verschaft door het Implementatiebureau kinderopvang voldoen buitenlandse diploma’s ook niet als de gastouder een verklaring heeft van een door de
Nederlandse Overheid erkende instantie dat het diploma gelijk is gesteld aan een
Nederlandse diploma op de lijst.
De vrouw dient een klacht in tegen een stichting die informatie verstrekt over
kwalificatie-eisen voor functies in kinderopvang (2010-192); tegen het uitzendbureau
dat haar niet meer wil uitzenden (2010-193); tegen het Implementatiebureau kinderopvang (2010-194) en tegen het bemiddelingsbureau dat haar niet meer als gastouder
bemiddelt (2010-195).De klachten tegen de stichting en tegen het Implementatiebureau
zijn niet ontvankelijk. De gelijkebehandelingswetgeving ziet namelijk niet op het
handelen van een partij die louter feitelijke informatie verstrekt. De klachten tegen
56
..........
Davidovi ć & van Walsum
het uitzendbureau en het bemiddelingsbureau zijn ongegrond. Wel wordt door het
bemiddelingsbureau indirect onderscheid gemaakt, naar het oordeel van de CGB,
omdat met name mensen met een niet-Nederlandse nationaliteit of afkomst een
buitenlands diploma hebben, terwijl deze door de regelgeving zijn uitgesloten van de
lijst van aanvaardbare diploma’s. Van verboden onderscheid is echter geen sprake
omdat het bemiddelingsbureau onderscheid maakt door het naleven van wettelijke
voorschriften (zie CGB 20 april 2009, 2009-31 en CGB 16 november 2009, 2009107 en 2009-108).
Op grond van de EG-richtlijn beroepskwalificaties kinderopvangpersoneel die op 5
juni 2010 van kracht is geworden, kan deze vrouw inmiddels wel een erkenningsprocedure starten om op grond van haar diploma van een EU-lidstaat alsnog toegang te
krijgen tot het beroep van de kinderopvang. Deze richtlijn heeft tot doel de grensoverschrijdende toegang tot geregelementeerde beroepen in de EU lidstaten te vergemakkelijken. Daarmee bestrijdt deze richtlijn ook indirecte discriminatie van
Unieburgers op grond van nationaliteit. Voor werknemers afkomstig uit landen van
buiten de EU ontbreekt een dergelijke corrigerende maatregel, terwijl uit alle onderzoeken naar door migranten ervaren discriminatie op de arbeidsmarkt, problemen
rond de erkenning van buitenlandse diploma’s een terugkerende klacht is.
Hier wringt, opnieuw, het gegeven dat de Awgb geen bescherming biedt tegen discriminerende wetgeving. Wij vragen ons dan ook af of deze vrouw niet beter op
grond van het VN Vrouwenverdrag had kunnen procederen, in plaats van op grond
van de Awgb. Hier wordt immers een groep werknemers, waarvan de overgrote
meerderheid vermoedelijk vrouw is, uitgesloten van een deel van de Nederlandse
arbeidsmarkt waar zij tot voor kort wel toegang toe hadden. Dat lijkt ons in strijd met
het standstill beginsel.108
5Slot
Zoals in de inleiding is aangegeven, zijn er aanzienlijk meer oordelen uitgesproken
over de gronden ras en nationaliteit in 2010 dan in 2009. Ook zijn er andere signalen
dat raciale spanningen een actueel probleem vormen binnen de Nederlandse samenleving. Campagnes bedoeld om mensen aan te moedigen om melding te doen van
discriminatie hebben tot veel reacties geleid en leden van de grootste groep migranten in Nederland, de Turkse gemeenschap, laten weten dat zij zich buitengesloten
voelen. Op verschillende gebieden is het afgelopen jaar verslag gedaan van onderzoek
naar discriminatie in Nederland, en de daarin gevatte bevindingen bevestigen het
beeld. Ook op EU niveau zijn verschillende onderzoeken verricht, en Nederland
blijkt wat de interetnische verhoudingen betreft een van de probleemlanden van de
EU te zijn. Zowel de Europese Raad als het CERD-comité hebben hun zorg hierover uitgesproken. De kritieken betreffen niet alleen maatschappelijke processen van
uitsluiting en segregatie, maar ook Nederlandse wetgeving waarbij onderscheid wordt
gemaakt op grond van nationaliteit, zonder dat daarvoor duidelijke rechtvaardigingsgronden zijn. Ondertussen bieden zowel de rechtspraak van het EHRM en de EU
Rassenrijchtlijn normatieve kaders waarmee Nederlandse bewindslieden en bestuurders hun voordeel mee zouden kunnen doen, maar het blijft de vraag of zij dat wel
willen. Kenmerkend voor de recente Nederlandse regelgeving op het gebied van de
108 Vergelijk: Hes, J.C. & C.E. van Vleuten, Het Vrouwenverdrag in de Nederlandse Rechtsorde. Ministerie
van Sociale Zaken en Werkgelegenheid / VUGA-uitg., Den Haag 1996.
Ras en nationaliteit
57
..........
bestrijding rassendiscriminatie is dat deze er steeds meer op is gericht de verantwoordelijkheid bij de slachtoffer zelf te leggen. Hij of zij moet aangifte doen of gebruik
maken van de beschikbare klachtenregelingen. Bestrijding van discriminatie op de
arbeidsmarkt wordt voor een belangrijk deel overgelaten aan de sociale partners en
het Landelijk Netwerk voor Diversiteitsmanagement.Van wetgeving gericht op evenredige deelname van allochtonen aan de arbeidsmarkt is sinds de eeuwwisseling geen
sprake meer. Daarentegen is wel sprake geweest van een toename in regelgeving die
leidt tot uitsluiting, op grond van nationaliteit, van (delen) van de Nederlandse
arbeidsmarkt, van bepaalde sociale rechten en zelfs van diensten, bijvoorbeeld in de
financiële sector. Bovendien blijkt hulpverlening specifiek gericht op een bepaalde
etnische groep – in het hierboven besproken geval de Roma - eerder tot repressie te
leiden dan tot emancipatie.
De nadelen van de door de Nederlandse overheid gekozen geïndividualiseerde benadering beginnen zich af te tekenen. Zoals wij steeds in onze jaarlijkse besprekingen
van de oordelen van over ras en nationaliteit hebben aangegeven, staat het aantal
klachten dat bij de CGB binnenkomt, en zelfs het aantal klachten bij de ADB’s, niet
in verhouding tot de omvang van de ervaren discriminatie zoals deze naar voren komt
in verschillende onderzoeken op dit terrein. De klachten die wel worden gedaan
stranden vaak op bewijsproblemen, of stuiten op onbegrip en bagatelliserend gedrag
van de kant van werkgevers.Verder blijkt het lastig, zo niet onmogelijk, om via individuele klachten meer algemene trends aan de kaak te stellen, zoals bijvoorbeeld de
invloed van de huidige economische crisis op de Nederlandse arbeidsmarkt, en biedt
het instrumentarium van de Awgb geen toereikende middelen om intersectionaliteit
bij de beoordeling van een klacht te betrekken. Tot slot wringt het – zeker gezien de
toename in regelgeving die leidt tot het maken van onderscheid op grond van nationaliteit – dat het op grond van de Awgb maar in zeer beperkte mate mogelijk is om
tegen discriminerende wetgeving op te komen.
De raciale en etnische verhoudingen in Nederland geven reden tot zorg. Op Europees
niveau en op het niveau van het CERD-comité wordt serieus op die verhoudingen
ingegaan, wordt aangedrongen op actief handelen en worden normatieve kaders aangereikt. De Nederlandse overheid meet zich vooralsnog echter een passieve houding
aan, en laat het actief handelen aan de direct betrokkenen over. Daarbij wordt een
belangrijke rol toegeschreven aan de CGB. Al getuigen de oordelen van de CGB – dit
jaar weer – van een grondige, gewetensvolle en creatieve invulling van die rol, deze
blijft bescheiden in zijn bereik. Wellicht dat de CGB in haar aanstaande nieuwe hoedanigheid als College voor Mensenrechten en Gelijke Behandeling een minder
bescheiden rol voor zichzelf kan opeisen.
58
..........
Ras en nationaliteit
Overzicht van oordelen 2010 over de
gronden ras en nationaliteit
Oordeel: 2010-3
Grond: ras
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Geen onderscheid op grond van ras door
de eis dat een kandidaat de Nederlandse
taal mondeling en schriftelijk uitstekend
moet beheersen.
Een vrouw van Amerikaanse afkomst solliciteert intern bij een middelgroot bedrijf in de
financiële dienstverlening. Het bedrijf wijst de
vrouw af voor de functie, omdat ze “qua
gesproken woord en schriftelijke vaardigheden
van de Nederlandse taal, niet aan de gewenste
functie-eisen voldoet”. Tevens verklaart het
bedrijf dat zij de gebrekkige beheersing van
het Nederlands van de vrouw, “als geboren
USA-citizen” niet kwalijk neemt.
De Commissie stelt vast dat hoewel het bedrijf
rechtstreeks verwijst naar de afkomst van de
vrouw, er geen rechtstreeks verband bestaat
tussen deze opmerking en de afwijzing. De
afwijzing was er immers in gelegen dat het
bedrijf de beheersing van haar Nederlands
onvoldoende vond. Ook anderszins kan niet
worden gezegd dat de verwijzing naar de
Amerikaanse achtergrond van de vrouw op
enigerlei wijze een negatieve lading heeft.
Daarom oordeelt de Commissie dat het bedrijf
geen direct onderscheid op grond van ras heeft
gemaakt.
De Commissie bevestigt in dit oordeel dat het
stellen van een taaleis, kan leiden tot indirect
onderscheid op grond van ras, nu deze eis in
verhouding meer personen van niet-Nederlandse afkomst dan van Nederlandse afkomst
zal treffen. Echter is de Commissie van oordeel
dat het bedrijf deze eis mag stellen, omdat de
receptioniste een bijdrage levert aan de door
het bedrijf noodzakelijk geachte uitstraling, in
het bijzonder naar cliënten met grote financiële belangen. Het door het bedrijf gemaakt
onderscheid is daarom objectief gerechtvaardigd. Geen verboden onderscheid.
Oordeel: 2010-7
Grond: ras
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Geen feiten die onderscheid doen vermoeden. Wel strijd met de wet bij de
behandeling van de klacht.
Een werknemer beklaagt zich bij de
Commissie over discriminatie op de werkvloer
door zijn leidinggevende. Hij stelt dat er
opmerkingen worden gemaakt en dat er discriminerende tekeningen op deuren en kluisjes
zijn aangebracht. De werkgever ontkent dat er
gediscrimineerd wordt en geeft aan dat een
aantal opmerkingen totaal uit hun verband zijn
gerukt. Daarnaast stelt de werkgever dat hij
een conflict heeft met de werknemer over zijn
ziekteverzuim en zijn functioneren. De samenwerking met collega’s verloopt volgens de
werkgever niet goed en de werknemer is hierop al meerdere malen aangesproken. De
Commissie oordeelt dat de stellingen ten aanzien van de discriminerende bejegening van de
werknemer niet zijn komen vast te staan, maar
dat wel duidelijk is geworden dat er een conflict loopt met betrekking tot het ziekteverzuim en de samenwerking in het team. Ook
heeft de werknemer geen getuigen die zijn
Ras en nationaliteit
59
..........
stellingen kunnen ondersteunen. Er zijn daarom geen feiten komen vast te staan die onderscheid doen vermoeden. De Commissie vindt
de wijze waarop de werkgever de klacht van
de werknemer over discriminatie heeft behandeld onzorgvuldig en daarmee in strijd met de
gelijkebehandelingswetgeving. Weliswaar heeft
de werkgever onderzocht of er discriminerende tekeningen waren aangebracht op deuren
of kluisjes, maar dit heeft hij pas gedaan nadat
de werknemer bij de Commissie een klacht
heeft ingediend. De werkgever heeft wel
gesproken met de leidinggevende over de
klacht en ook de andere werknemers in het
bedrijf gevraagd naar hun ervaringen met discriminatie, maar dit acht de Commissie onvoldoende. De werkgever heeft niet met de
betreffende werknemer gesproken over zijn
klacht en ook de bevindingen van zijn onderzoek naar de klacht niet teruggekoppeld met
de werknemer.
nationaliteit. Getoetst wordt of voor het indirecte onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat. Het doel van het onderscheid is
het tijdelijk verhuren van een pand gedurende
de tijd dat het om financieel strategische redenen leeg staat. Dit doel is legitiem. Voorts
wordt beoordeeld of het middel in evenredige
verhouding staat tot het doel. Tegenover het
financieel economische belang van de makelaar staat het belang van de huurdersvereniging
om haar leden niet uitgesloten te zien van het
huren van de woningen om redenen die verband houden met een beschermde grond, te
weten nationaliteit. Het financieel economische belang van de makelaar is niet zodanig
dat het voortbestaan van het bedrijf op het
spel staat of dat anderszins sprake is van dringende omstandigheden. Gelet hierop staat het
belang van de makelaar niet in verhouding tot
het belang van de huurdersvereniging. Het
onderscheid is verboden.
Oordeel: 2010-8
Oordeel: 2010-9
Grond: nationaliteit
Terrein: aanbieden goederen en diensten
Dictum: onderscheid
Grond: ras
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Een makelaar maakt verboden indirect
onderscheid op grond van nationaliteit
door huurwoningen uitsluitend aan te
bieden aan ‘expats’.
Een huurdersvereniging vraagt de Commissie
om te beoordelen of een makelaar verboden
onderscheid maakt door huurwoningen in
Amsterdam aan te bieden ‘for expats only’
(Expat: iemand die voor zijn werk tijdelijk in
het buitenland woont). Ingevolge artikel 7
AWGB in samenhang met artikel 1 AWGB is
onderscheid verboden bij het aanbieden van
goederen en diensten. Het verhuren van
woningen valt hieronder. De makelaar is bij
haar handelen gehouden aan het verbod van
onderscheid. Het criterium expat is indirect
onderscheidmakend naar nationaliteit omdat
de groep expats in Nederland overwegend
bestaat uit personen met een niet-Nederlandse
Samenvatting:
Niet gebleken dat onderscheid op grond
van ras is gemaakt bij beëindiging inlening.
Een uitzendkracht van Marokkaanse afkomst
was via een uitzendbureau werkzaam als
chauffeur bij een bedrijf dat auto’s leaset en
verhuurt. Het bedrijf besloot de inlening met
een aantal uitzendkrachten te beëindigen. De
uitzendkracht vermoedt dat het bedrijf daarbij
onderscheid op grond van ras heeft gemaakt,
omdat bij zijn weten vijf uitzendkrachten van
Marokkaanse afkomst weg moesten. De
Commissie stelt vast dat naast deze vijf uitzendkrachten van Marokkaanse afkomst ook
vijf uitzendkrachten met een Nederlandse achternaam weg moesten. Twaalf uitzendkrachten
van allochtone afkomst en vijftien van
Nederlandse afkomst konden blijven werken
bij het bedrijf. Nu deze cijfers niet duiden op
onderscheid op grond van ras, is niet gebleken
60
..........
Ras en nationaliteit
dat het bedrijf onderscheid op grond van ras
heeft gemaakt bij de beslissing om de arbeidsverhouding met de uitzendkracht te beëindigen.
Oordeel: 2010-11
Grond: leeftijd; ras
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid; geen verboden onderscheid; geen onderscheid
Samenvatting:
Niet verlengen arbeidsovereenkomst
houdt geen verband met leeftijd en/of
afkomst werknemer.
Een vrouw was werkzaam bij een zelfbedieningsrestaurant. Haar werkgever besloot, na
haar derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd, geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met haar aan te gaan. Volgens de vrouw
houdt dit verband met haar leeftijd. De
Commissie oordeelt echter dat niet is gebleken
dat haar leeftijd hierbij een rol heeft gespeeld.
De werkgever heeft verklaard dat het bedrijf in
een financieel moeilijke positie verkeert, waardoor werknemers alleen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krijgen indien zij
bovengemiddeld presteren en flexibel inzetbaar
zijn. Een werknemer moet horizontaal of verticaal kunnen doorstromen, of potentie hebben
om door te groeien naar een leidinggevende
functie. Vanwege haar beheersing van de
Nederlandse taal was de vrouw hiertoe volgens
de werkgever niet in staat. Nu de mate waarin
zij de Nederlandse taal beheerste een rol heeft
gespeeld bij het besluit haar geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden,
onderzoekt de Commissie tevens of hierdoor
onderscheid op grond van ras jegens de vrouw
is gemaakt. De Commissie concludeert dat de
taaleis weliswaar leidt tot indirect onderscheid
op grond van ras, maar objectief gerechtvaardigd is.
Om een flexibel personeelsbestand te kunnen
realiseren, mag het bedrijf in dit geval van haar
werknemers eisen dat zij de Nederlandse taal
in voldoende mate beheersen. De vrouw
klaagt er daarnaast over dat toen zij in dienst
was het bedrijf haar anders behandelde vanwege haar huidskleur. Zij stelt dat zij vaker dan
haar collega’s in de spoelkeuken moest werken.
De Commissie oordeelt dat niet is gebleken
dat de vrouw anders is behandeld vanwege
haar huidskleur, nu zij deze stelling niet met
feiten heeft onderbouwd.
Oordeel: 2010-13
Grond: leeftijd; ras
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid; geen verboden onderscheid; geen onderscheid
Samenvatting:
Niet verlengen arbeidsovereenkomst
houdt geen verband met leeftijd en/of
afkomst werknemer.
Een vrouw was werkzaam bij een zelfbedieningsrestaurant. Haar werkgever besloot, na
haar derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd, geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met haar aan te gaan. Volgens de vrouw
houdt dit verband met haar leeftijd. De
Commissie oordeelt echter dat niet is gebleken
dat haar leeftijd hierbij een rol heeft gespeeld.
De werkgever heeft verklaard dat het bedrijf in
een financieel moeilijke positie verkeert, waardoor werknemers alleen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krijgen indien zij
bovengemiddeld presteren en flexibel inzetbaar
zijn. Een werknemer moet horizontaal of verticaal kunnen doorstromen, of potentie hebben
om door te groeien naar een leidinggevende
functie. Vanwege haar beheersing van de
Nederlandse taal was de vrouw hiertoe volgens
de werkgever niet in staat. Nu de mate waarin
zij de Nederlandse taal beheerste een rol heeft
gespeeld bij het besluit haar geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden,
onderzoekt de Commissie tevens of hierdoor
onderscheid op grond van ras jegens de vrouw
is gemaakt. De Commissie concludeert dat de
taaleis weliswaar leidt tot indirect onderscheid
op grond van ras, maar objectief gerechtvaardigd is.
Ras en nationaliteit
Om een flexibel personeelsbestand te kunnen
realiseren, mag het bedrijf in dit geval van haar
werknemers eisen dat zij de Nederlandse taal
in voldoende mate beheersen. De vrouw
klaagt er daarnaast over dat toen zij in dienst
was het bedrijf haar anders behandelde vanwege haar huidskleur. Zij stelt dat zij vaker dan
haar collega’s in de spoelkeuken moest werken.
De Commissie oordeelt dat niet is gebleken
dat de vrouw anders is behandeld vanwege
haar huidskleur, nu zij deze stelling niet met
feiten heeft onderbouwd.
Oordeel: 2010-14
Grond: ras; nationaliteit
Terrein: aanbieden van goederen en
diensten
Dictum: verboden onderscheid; verboden onderscheid
Samenvatting:
Verhuurbedrijf maakt verboden onderscheid op grond van ras en nationaliteit
door aan een Poolse man geen auto te
verhuren.
Een verhuurbedrijf heeft in een brief aan een
man, die in bezit is van een Pools rijbewijs,
aangegeven dat er geen auto’s worden verhuurd aan potentiële huurders uit de
Oostbloklanden met een rijbewijs uit een van
deze landen. Hiermee is vast komen te staan
dat het verhuurbedrijf indirect onderscheid
naar ras en nationaliteit heeft gemaakt omdat
de weigering met name personen treft die
afkomstig zijn uit of de nationaliteit bezitten
van een van de (voormalige) Oostbloklanden.
Het verhuurbedrijf heeft als doel van de weigering om aan personen met een rijbewijs uit
een van de (voormalige) Oostbloklanden een
auto te verhuren aangevoerd dat het bedrijf
fraude door met name potentiële huurders
met Poolse rijbewijzen wil voorkomen. De
Commissie is van mening dat dit doel een discriminerend oogmerk heeft, aangezien het uitgaat van vooroordelen over een groep personen die gekenmerkt wordt door dezelfde
afkomst of nationaliteit. Alhoewel de
Commissie er begrip voor heeft dat het ver-
61
..........
huurbedrijf fraude wil voorkomen, kunnen
afkomst of nationaliteit als zodanig nooit als
kenmerk dienen dat er sprake is van fraude. De
gelijkebehandelingswetgeving is onder meer
juist ingesteld om bescherming te bieden
tegen dergelijke vooronderstellingen en vooroordelen. Het hanteren van een dergelijk kenmerk tast niet alleen de waardigheid aan van
de personen die binnen deze groep vallen,
maar draagt ook bij aan het verspreiden van
discriminatie en ongelijke behandeling binnen
Nederland, hetgeen inconsistent is met het feit
dat discriminatie juist op een effectieve wijze
bestreden dient te worden. Het doel is derhalve discriminerend en niet legitiem. Het verhuurbedrijf heeft derhalve onderscheid op
grond van ras en nationaliteit gemaakt.
Oordeel: 2010-15
Grond: ras
Terrein: aanbieden goederen en diensten
Dictum: verboden onderscheid; strijd
met de wet
Samenvatting:
Onderscheid op grond van ras door man
toegang te weigeren tot dancing.
Een man klaagt over het deurbeleid van een
dancing. De man voert aan dat zijn vriend, die
hem vergezelde naar een dancing de toegang
werd geweigerd, om redenen die samenhangen
met de afkomst/huidskleur van die vriend.
Volgens de man maakt de eigenaar van de
dancing onderscheid op grond van ras, doordat
de portier, indien een bezoeker geen vaste
bezoeker is, met name bij bezoekers van nietNederlandse afkomst en met een donkere
huidskleur controleert of zij in het bezit zijn
van een studenten- of collegekaart. Eén van de
huisregels is dat alleen toegang wordt verleend
aan bezoekers van 21 jaar en ouder op vertoon
van een studenten- of collegekaart.
De vriendin van de man, die die avond haar
verjaardag vierde in de dancing, was ter zitting
aanwezig als getuige en heeft het verhaal van
de man bevestigd. Zij verklaarde dat zij en haar
vrienden, allen van Nederlandse afkomst en
62
..........
Ras en nationaliteit
met een blanke huidskleur, niet zijn gevraagd
naar een studenten- of collegekaart, terwijl
geen van hen nog studeert en een van hen al
45 jaar is.
De eigenaar van de dancing heeft toegelicht
dat aan de deur steekproefsgewijs wordt
gecontroleerd of bezoekers in het bezit zijn
van een studenten- of collegekaart. Zowel
bezoekers met een donkere als een blanke
huidskleur worden hierbij gecontroleerd. In
totaal wordt ongeveer één op de tien bezoekers gecontroleerd. Voorts geldt dat vaste
bezoekers waarvan bekend is dat zij in het
bezit zijn van een studenten- of collegekaart
niet worden gecontroleerd. Indien een bezoeker geen bekende is, zoals het geval was bij de
vriend van de man, wordt deze dus eerder
gecontroleerd.
De Commissie overweegt dat door steekproefsgewijs te controleren het toelatingsbeleid
voor bezoekers niet helder is en ruimte laat
voor willekeur. Indien procedures niet inzichtelijk, controleerbaar en systematisch worden
uitgevoerd, zoals hier het geval, wordt hiermee
het risico gelopen dat bewust of onbewust
verboden onderscheid wordt gemaakt. Dit risico is voor rekening van de dancing.
De Commissie oordeelt dat de eigenaar van de
dancing verboden onderscheid op grond van
ras jegens de man heeft gemaakt door zijn
vriend de toegang te weigeren. Hierdoor
wordt ook de man benadeeld. Voorts oordeelt
de Commissie dat de eigenaar van de dancing
in strijd heeft gehandeld met de wet door de
wijze waarop de klacht van de man is behandeld.
Oordeel: 2010-16
Grond: ras
Terrein: aanbieden goederen en diensten
Dictum: verboden onderscheid; strijd
met de wet
Samenvatting:
Deurbeleid dancing leidt tot onderscheid
op grond van ras.
Een stichting die zich ten doel stelt discriminatie te bestrijden heeft de Commissie
gevraagd te beoordelen of een dancing onderscheid op grond van ras maakt door het deurbeleid dat wordt gevoerd. Eén van de huisregels is dat alleen toegang wordt verleend aan
bezoekers van 21 jaar en ouder op vertoon
van een studenten- of collegekaart.
De stichting heeft van vier verschillende personen klachten ontvangen over het deurbeleid.
De klachten komen erop neer dat de portier
met name bij bezoekers van niet-Nederlandse
afkomst controleert of zij in het bezit zijn van
een studenten- of collegekaart.
De eigenaar van de dancing heeft toegelicht
dat aan de deur steekproefsgewijs wordt
gecontroleerd of bezoekers in het bezit zijn
van een studenten- of collegekaart. Zowel
bezoekers met een donkere als een blanke
huidskleur worden hierbij gecontroleerd. In
totaal wordt ongeveer één op de tien bezoekers gecontroleerd. Voorts geldt dat vaste
bezoekers waarvan bekend is dat zij in het
bezit zijn van een studenten- of collegekaart
niet worden gecontroleerd. Dit kan volgens de
eigenaar van de dancing verklaren waarom
sommige bezoekers wel en anderen niet wordt
gevraagd een studenten- of collegekaart te
laten zien.
De Commissie overweegt dat door steekproefsgewijs te controleren het toelatingsbeleid
voor bezoekers niet helder is en ruimte laat
voor willekeur. Indien procedures niet inzichtelijk, controleerbaar en systematisch worden
uitgevoerd, zoals hier het geval, wordt hiermee
het risico gelopen dat bewust of onbewust
verboden onderscheid wordt gemaakt. Dit risico is voor rekening van de dancing. Gelet
hierop en de inhoud van de verklaringen van
de getuigen oordeelt de Commissie dat de
eigenaar van de dancing verboden onderscheid
op grond van ras maakt, door het deurbeleid
dat wordt gevoerd. Voorts oordeelt de
Commissie dat hij in strijd heeft gehandeld
met de wet door de wijze waarop de klachten
van de stichting over het deurbeleid zijn
behandeld.
Ras en nationaliteit
Oordeel: 2010-17
Grond: ras; geslacht; burgerlijke staat
Terrein: goederen en diensten
Dictum: verboden onderscheid op
grond van geslacht; geen
onderscheid op grond van ras
en/of burgerlijke staat; strijd
met de wet
Samenvatting:
Onderscheid op grond van geslacht bij
de toegang tot Amsterdamse discotheek.
Geen onderscheid op grond van ras en
burgerlijke staat. Klachtbehandeling in
strijd met wet.
Een anti-discriminatievoorziening (adv) heeft
klachten ontvangen over de toegang tot een
uitgaansgelegenheid in Amsterdam. Vijf daarvan legt zij voor aan de Commissie. In de drie
zaken waarbij volgens de adv sprake is van een
weigering op grond van ras, is in geen van de
gevallen door de betrokkenen naar voren
gebracht dat hun afkomst expliciet is genoemd
als reden om de toegang tot de uitgaansgelegenheid te weigeren. Betrokkenen hebben in
geen van de gevallen aangegeven dat bezoekers
met een andere afkomst dan zijzelf wel tot de
uitgaansgelegenheid werden toegelaten op het
moment dat hen de toegang werd ontzegd.
Ook anderszins is niet gebleken dat hun
afkomst een rol heeft gespeeld bij de weigering.
Het geval waarbij een betrokkene heeft geconstateerd dat vrouwen die niet in het gezelschap
waren van een man met voorrang tot de uitgaansgelegenheid werden toegelaten en vrouwen die wel waren vergezeld van een man
niet, kan niet leiden tot onderscheid op grond
van burgerlijke staat. In dit geval is wel sprake
van onderscheid op grond van geslacht. Bij
deze klacht sluit het verhaal aan van een
vrouw die heeft geconstateerd dat haar vriendinnen al wel waren binnengelaten terwijl zij,
in gezelschap van haar vriend, niet werd binnengelaten. Doordat in beide gevallen aan alle
mannen de toegang is geweigerd, is sprake van
direct onderscheid op grond van geslacht.
Door geen zorgvuldig onderzoek te doen naar
63
..........
de discriminatieklachten, heeft de uitgaansgelegenheid in strijd met de wet gehandeld.
Oordeel: 2010-20
Grond: nationaliteit
Terrein: aanbieden van goederen en
diensten
Dictum: verboden onderscheid Samenvatting:
Een Franse school die gevestigd is in
Nederland maakt in het toelatingsbeleid
voor het tweetalig onderwijs verboden
onderscheid op grond van nationaliteit.
Een Anti Discriminatie Bureau heeft aangevoerd dat het toelatingsbeleid van de Franse
school, hierna, de school, onderscheid maakt
op grond van nationaliteit door alleen leerlingen toe te laten die de Franse nationaliteit
hebben.
De school heeft bevestigd dat de leerlingen in
beginsel op basis van nationaliteit worden
geselecteerd, maar heeft een beroep gedaan op
de wettelijke uitzonderingen van artikel 2,
vijfde lid onderdeel a en artikel 7, tweede lid,
van de AWGB. Artikel 2, vijfde lid onderdeel a
van de AWGB staat onderscheid op grond van
nationaliteit toe indien dit gebaseerd is op
algemeen verbindende voorschriften of
geschreven of ongeschreven regels van internationaal recht. Artikel 7, tweede lid, AWGB
bevat een wettelijke uitzondering ten aanzien
van onderscheid op grond van onder meer
nationaliteit voor instellingen van bijzonder
onderwijs.
De Commissie is van oordeel dat het beroep
van de school op de uitzondering van artikel
2, vijfde lid, AWGB niet slaagt. Dit omdat het
toelatingsbeleid tot het tweetalig onderwijs
vastgesteld is door de eigen schoolraad van de
school en om die reden niet beschouwd kan
worden als een algemeen verbindend voorschrift, zoals bedoeld in artikel 2, vijfde lid,
onderdeel a, AWGB. Een algemeen verbindend
voorschrift is immers een besluit afkomstig van
een overheidsorgaan, dat tot wetgeving
bevoegd is. De school kan niet als zodanig
worden beschouwd.
64
..........
Ras en nationaliteit
Ook het beroep op de uitzondering van artikel 7, tweede lid van de AWGB faalt. De
Commissie is van oordeel dat, nog afgezien
van de vraag of kan worden gesproken van een
grondslag, niet is gebleken dat het nationaliteitsvereiste noodzakelijk is ter verwezenlijking
van de grondslag. De Franse wet waarop de
school zich baseert stelt niet de eis dat uitsluitend kinderen met een Franse nationaliteit
onderwijs mogen volgen en dat enkel daarmee
de grondslag van de school wordt verwezenlijkt. Integendeel, ingevolge dezelfde wet
wordt de grondslag van verweerster mede verwezenlijkt door juist kinderen met de nietFranse nationaliteit toe te laten om zo zorg te
kunnen dragen voor de verspreiding van de
Franse taal en cultuur. Daar komt nog bij dat
de Commissie van oordeel is dat het toelatingsbeleid van de school leidt tot onderscheid
op grond van het enkele feit van nationaliteit,
hetgeen op grond van artikel 7, tweede lid
AWGB niet is toegestaan. Het onderscheid op
grond van het enkele feit van nationaliteit
blijkt niet alleen uit de toelatingscriteria, maar
heeft zich ook aantoonbaar in de praktijk
voorgedaan toen een leerling voor het schooljaar 2008-2009 enkel vanwege zijn niet-Franse
nationaliteit niet tot het onderwijs werd toegelaten.
Oordeel: 2010-25
Grond: nationaliteit
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Niet gebleken dat financiële instelling
onderscheid op grond van nationaliteit
heeft gemaakt bij haar pogingen om
voor werknemer een passende functie te
vinden na reorganisatie.
Een werknemer met de Belgische nationaliteit
was in dienst bij een bancaire instelling, die
een Nederlandse en een Belgische tak kende.
De werknemer was in dienst van de
Nederlandse tak van de bank, welke tak in
oktober 2008 is overgenomen door de
Nederlandse staat. Als gevolg van een reorgani-
satie is de functie van de werknemer komen te
vervallen. De werknemer meent dat de bank
zich vanwege zijn Belgische nationaliteit
onvoldoende heeft ingespannen om voor hem
een andere passende functie te vinden. Als
gevolg daarvan is de werknemer boventallig
verklaard en is zijn dienstverband uiteindelijk
beëindigd.
De Commissie oordeelt dat de werknemer
geen feiten heeft aangevoerd die kunnen doen
vermoeden dat de bank onderscheid op grond
van nationaliteit heeft gemaakt bij het zoeken
naar een andere passende functie voor de
werknemer en bij de beëindiging van het
dienstverband.
Oordeel: 2010-28
Grond: ras
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid; verboden
onderscheid; geen onderscheid
Samenvatting:
Geen vermoeden van discriminatoire
bejegening door werkbegeleidster. Wel
verboden onderscheid door onvoldoende
toezien op naleving afspraken omtrent
spreken van dialect tijdens werkoverleggen. Geen onderscheid op grond van
afkomst door beëindiging leer-arbeidsovereenkomst tijdens proeftijd.
Een leerling verpleegster van Uruguayaanse
afkomst loopt stage bij verschillende afdelingen
van een grote zorginstelling. Na de tweede
stage ontvangt zij een negatieve beoordeling.
Desalniettemin krijgt zij een leer-arbeidsovereenkomst aangeboden voor een derde stageperiode. Tijdens de proeftijd wordt zij ontslagen.
De vrouw meent dat haar afkomst hiermee te
maken heeft, nu haar als reden werd gegeven
dat haar ‘taalbeheersing in de context’ onvoldoende was. Zij meent het Nederlands echter
voldoende te beheersen. De zorginstelling
heeft toegelicht dat niet de kennis van het
Nederlands een probleem was, maar het besef
wat er van haar werd verwacht. Geen vermoeden van onderscheid.
Ras en nationaliteit
De vrouw stelt voorts gediscrimineerd te zijn
door haar werkbegeleidster tijdens de tweede
stage. De werkbegeleidster zou haar voor een
Russische hebben aangezien en Russen slechte
mensen hebben genoemd. Dit is door de
werkbegeleidster ontkend. De vrouw heeft
geen andere feiten naar voren gebracht die discriminatoire bejegening kunnen doen vermoeden. Evenmin heeft de zorginstelling haar
plicht geschonden discriminatieklachten te
onderzoeken. Geen onderscheid.
Wel heeft de zorginstelling onvoldoende
gecontroleerd of de afspraken die op de derde
stageplek waren gemaakt met betrekking tot
het gebruik van dialect tijdens werkoverleggen,
werden nagekomen. Daardoor heeft verweerster onvoldoende gecontroleerd of de vrouw –
die het dialect niet kon verstaan – werd buitengesloten door het gebruik van dialect.
Verboden onderscheid.
Oordeel: 2010-29
Grond: nationaliteit, ras
Terrein: sociale bescherming
Dictum: niet bevoegd, niet ontvankelijk,
niet ontvankelijk
Samenvatting:
Indonesische vrouw niet ontvankelijk
omdat zij geen belang heeft bij oordeel
Commissie Gelijke Behandeling.
Een Indonesische vrouw dient een klacht in
bij de Commissie over de weigering om aan
haar een uitkering op grond van de Wet uitkering vervolgingsslachtoffers 1940-1945 (Wuv)
toe te kennen. Zij is van mening dat de uitkeringsinstantie en de minister, als verantwoordelijke voor de wet, onderscheid op grond van
nationaliteit en ras hebben gemaakt door het
hanteren van een woonplaatsvereiste dan wel
een eis dat de betrokkene een aantoonbare
band met Nederland heeft, als niet aan het
nationaliteitsvereiste is voldaan.
De Commissie is van oordeel dat zij niet
bevoegd is om te toetsen aan de grond nationaliteit, omdat in geval van eenzijdig overheidshandelen alleen getoetst mag worden aan
de grond ras. Ten aanzien van de grond ras
65
..........
heeft de Commissie geoordeeld dat de vrouw
geen belang heeft bij een oordeel. Immers, om
in aanmerking te komen voor een uitkering
op grond van de Wuv, moet de aanvrager voldoen aan twee vereisten. Ten eerste moet worden vastgesteld dat de aanvrager vervolging in
de zin van de wet heeft ondergaan en daarnaast geldt een vereiste dat de aanvrager de
Nederlandse nationaliteit bezit dan wel ten
tijde van de vervolging heeft bezeten. Indien
de aanvrager wel vervolging heeft ondergaan
maar niet aan het nationaliteitsvereiste voldoet,
kent de wet een verruiming van de groep
gerechtigden, mits zij aan het woonplaatsvereiste voldoen. Daarnaast kent de wet een
hardheidsclausule voor personen die vervolging hebben ondergaan maar niet aan het
woonplaatsvereiste voldoen en voor personen
die wel aan het woonplaatsvereiste voldoen,
zelf geen vervolging hebben ondergaan maar
in vergelijkbare omstandigheden hebben verkeerd. In die gevallen geldt dan wel de eis dat
betrokkene een aantoonbare band met
Nederland heeft. De Commissie constateert
echter dat is komen vast te staan, door middel
van een procedure tot aan de Centrale Raad
van Beroep, dat deze vrouw niet voldoet aan
het vereiste van vervolging en niet voldoet aan
het vereiste dat zij in vergelijkbare omstandigheden heeft verkeerd. Nu zij aan deze vereisten niet voldoet, komt zij sowieso niet in aanmerking voor een uitkering, zodat zij geen
belang heeft bij een oordeel over het tweede
vereiste: het woonplaatsvereiste of het vereiste
van een aantoonbare band met Nederland.
Niet ontvankelijk.
Oordeel: 2010-36
Grond: nationaliteit; ras
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Verboden onderscheid op grond van
nationaliteit en/of ras. Geen objectieve
rechtvaardiging aangedragen voor
gemaakt onderscheid.
66
..........
Ras en nationaliteit
Een Poolse werknemer klaagt erover dat hij
lager beloond wordt dan zijn Nederlandse collega’s. De Commissie onderzoekt de klacht in
eerste instantie door de Poolse werknemer met
enkele collega’s te vergelijken. Uit dat onderzoek blijkt dat alle Poolse werknemers seizoensarbeiders zijn en de Nederlandse collega’s
niet. De Commissie vergelijkt deze twee groe­
pen met elkaar en komt tot de conclusie dat
de seizoensarbeiders, ondanks dat ze hetzelfde
werk verrichten als hun Nederlandse collega’s
die gedurende het hele jaar werkzaam zijn,
lager worden beloond. Dit betekent dat er
indirect onderscheid op grond van nationaliteit
en/of ras is gemaakt. De werkgever is bij tussenoordeel 2008-127 in de gelegenheid gesteld
om argumenten aan te voeren waarom een
verschil in beloning gerechtvaardigd is tussen
seizoenswerkers en vaste medewerkers, die
gelijkwaardig werk verrichten. De werkgever
heeft van deze gelegenheid geen gebruik
gemaakt. De Commissie heeft daarom als oordeel gegeven dat de werkgever verboden
onderscheid maakt.
heeft de discriminatoire behandeling van de
man ontkend en stelt dat de arbeidsverhouding
met de man is beëindigd vanwege matig functioneren. De Commissie oordeelt dat de man
zijn stellingen niet heeft onderbouwd en dat
er derhalve geen feiten zijn komen vast te
staan die onderscheid op grond van ras kunnen vermoeden bij de arbeidsomstandigheden
en/of de beëindiging van de arbeidsverhouding.
Oordeel: 2010-39
Grond: ras
Terrein: arbeid
Dictum: niet in strijd met de wet, geen
onderscheid
Samenvatting:
Uitzendbureau handelt niet in strijd met
de wet en heeft geen onderscheid op
grond van ras gemaakt door de arbeidsovereenkomst met een man van
Tsjechische afkomst voortijdig te beëindigen.
Oordeel: 2010-38
Grond: ras
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Geen feiten aangevoerd die onderscheid
op grond van ras kunnen doen vermoeden bij de arbeidsomstandigheden en/of
de beëindiging van de inleenovereenkomst.
Een man afkomstig uit Tsjechië heeft als uitzendkracht in de functie van montagemedewerker gewerkt bij een bedrijf dat handelt in
scheepsvoortstuwingssystemen. De man heeft
gesteld dat hij minderwaardige werkzaamheden kreeg toebedeeld en slechter in zijn werk
werd gefaciliteerd in vergelijking met zijn collega’s van Nederlandse afkomst. Daarnaast
heeft de man gesteld dat hij goed functioneerde en dat de reden van beëindiging van de
arbeidsverhouding door de inlener derhalve
gelegen moet zijn in zijn afkomst. De inlener
Een man afkomstig uit Tsjechië is door een
uitzendbureau uitgeleend aan een bedrijf, de
inlener. De man stelt dat hij discriminatoir is
bejegend door de inlener en dat het uitzendbureau niet voldoende heeft ondernomen om
hem daartegen te beschermen. Nu de man
heeft gesteld bij het uitzendbureau en de inlener alleen over de inhoud van de werkzaamheden te hebben geklaagd en niet over zijn
gevoel dat de bejegening zijn reden vond in
zijn Tsjechische afkomst, stelt de Commissie
vast dat de man niet aannemelijk heeft
gemaakt dat het uitzendbureau wist of had
moeten weten dat de klachten van de man
zagen op discriminatoire bejegening door de
inlener op grond van ras. Het uitzendbureau
handelt derhalve niet in strijd met de wet. Ten
aanzien van de voortijdige beëindiging van de
arbeidsovereenkomst stelt de Commissie vast
dat de man geen feiten heeft aangevoerd die
onderscheid op grond van ras kunnen doen
vermoeden.
Ras en nationaliteit
Oordeel: 2010-43
Grond: ras
Terrein: goederen en diensten
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Onderscheid op grond van ras bij de
toegang tot discotheek.
Een man van Sri Lankaanse afkomst is de toegang geweigerd tot een discotheek. Terwijl hij
stond te wachten om naar binnen te worden
gelaten, is hij door een portier uit de rij
gehaald en naar een hok begeleid, waarin
andere gekleurde jongens zaten. In het hok
zaten twee medewerkers van de discotheek
kopieën te maken van identiteitsbewijzen.
Vervolgens zijn alle aanwezigen weg gestuurd.
Van de zijde van de discotheek is de toedracht
van de weigering niet weersproken. De getuigenverklaring van een discobezoeker van
Molukse afkomst, die heeft verklaard dat alleen
donkere jongens zijn geselecteerd en de toegang tot de discotheek zijn ontzegd, sluit hierbij aan. Hiermee is vast komen te staan dat de
selectie van personen, voorafgaande aan de
weigering, en de uiteindelijke weigering bij de
toegang tot de discotheek van deze personen,
heeft plaatsgevonden op basis van huidskleur.
Op grond hiervan oordeelt de Commissie dat
de discotheek jegens de man onderscheid op
grond van ras heeft gemaakt bij de toegang tot
de discotheek.
67
..........
die onder andere sportfaciliteiten aanbiedt,
onderscheid maakt op grond van ras en/of
geslacht door uren te reserveren waarin uitsluitend migrantenvrouwen mogen komen
sporten. De stichting maakt door haar doelgroepbeleid direct onderscheid op grond van
ras en geslacht. De Commissie heeft getoetst
of de wettelijke uitzondering van het voorkeursbeleid van toepassing is op het beleid van
de stichting. Het ADB heeft aangevoerd dat de
wettelijke uitzondering van voorkeursbeleid
alleen van toepassing is op het terrein van de
arbeid en niet van goederen en diensten. De
Commissie oordeelt dat de wet geen aanknopingspunten biedt voor deze opvatting. De
Commissie constateert dat, hoewel de achterstandspositie van migrantenvrouwen in de
deelname aan sport is aangetoond, het gevoerde beleid toch niet voldoet aan alle eisen die
aan voorkeursbeleid gesteld moeten worden.
Uit onderzoek van de Commissie is gebleken
dat de stichting teveel uitgaat van een eindsituatie, in plaats van een tijdelijke maatregel ter
opheffing van de aangetoonde achterstand,
zoals wettelijk van voorkeursbeleid is vereist.
De wettelijke uitzondering van het voorkeursbeleid is derhalve niet van toepassing. De
stichting maakt verboden direct onderscheid
op grond van ras en geslacht.
Oordeel: 2010-48
Grond: ras; geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Oordeel: 2010-46
Grond: ras; geslacht
Terrein: goederen en diensten
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Een stichting maakt onderscheid op
grond van ras en geslacht door voor
allochone vrouwen speciale uren te reserveren om te sporten. Voorkeursbeleid is
niet van toepassing.
Een anti-discriminatiebureau (ADB) verzoekt
de Commissie te onderzoeken of een stichting
Samenvatting:
Onvoldoende feiten die seksuele intimidatie dan wel discriminerende bejegening op grond ras en/of geslacht kunnen
doen vermoeden.
Een wetenschappelijk medewerker van Iraanse
afkomst op een universiteit klaagt over seksuele intimidatie door haar promotor en seksistische en/of racistische bejegening door meerdere collega’s.
De door haar gegeven voorbeelden van intimidatie en racistische bejegening worden door
de werkgever deels weersproken en deels in
68
..........
Ras en nationaliteit
een ander licht geplaatst. De Commissie concludeert dat de gebeurtenissen waarover wordt
geklaagd, voor zover deze als feit kunnen worden aangemerkt, niet van dien aard zijn dat
daaruit een vermoeden van seksuele intimidatie en/of racistische bejegening voortvloeit. De
vrouw klaagt tevens over slechte begeleiding,
die volgens haar ook verband houdt met haar
afkomst. De werkgever ontkent dat er enig
verband is tussen de begeleiding en de afkomst
van de vrouw en stelt daarentegen dat het
functioneren van de medewerker onder de
maat was en dat er sprake was van samenwerkingsproblemen. De Commissie oordeelt dat
uit de feiten niet blijkt van een verband tussen
de samenwerkingsproblemen en/of de kwaliteit van de begeleiding enerzijds en de afkomst
van de vrouw anderzijds. Geen onderscheid.
heeft gevolgd. De Commissie waardeert het
door de school opgestelde veiligheidsbeleid,
maar hierdoor is het probleem van de discriminatoire bejegening van de leerling niet adequaat aangepakt en/of opgelost. De school had
de discriminatieklacht specifiek moeten
behandelen in plaats van te volstaan met het
zoeken naar een oplossing van de klacht binnen het algemene kader van het veiligheidsbeleid. Geen sprake van een zorgvuldige klachtbehandeling.
Strijd met de wet.
Oordeel: 2010-52
Grond: ras
Terrein: arbeid
Dictum: onderscheid; in strijd met de
wet
Oordeel: 2010-50
Grond: ras
Terrein: goederen of diensten
Dictum: strijd met de wet
Samenvatting:
School handelt in strijd met de wet door
een klacht over discriminatoire bejegening van een leerling op grond van zijn
huidskleur door klasgenoten niet zorgvuldig te behandelen.
Een leerling van de basisschool wordt door
klasgenoten discriminatoir bejegend op grond
van zijn huidskleur. De ouders van deze leerling hebben twee keer een klacht bij het
bevoegd gezag ingediend over de onveilige
situatie op school in het algemeen en over de
discriminatoire bejegening in het bijzonder.
Het bevoegd gezag en de school kwalificeren
het gedrag en de uitspraken van de klasgenoten als “pestgedrag”. De school heeft onder
andere naar aanleiding van de klachten zelfstandig een algemeen en uitgebreid beleid ten
aanzien van de veiligheid op school opgesteld
en uitgevoerd. De school heeft de klachten
over discriminatoire bejegening echter niet als
zodanig opgepakt en behandeld.
De Commissie stelt vast dat het bevoegd gezag
haar eigen klachtenregeling niet (zorgvuldig)
Samenvatting:
Bedrijf maakt onderscheid op grond van
ras door de klacht van de werkneemster
niet deugdelijk af te handelen; bedrijf
handelt in strijd met gelijkebehandelingswetgeving door de werkneemster te
benadelen (te victimiseren) omdat zij
heeft geklaagd over discriminatie.
Allereerst verwijt werkneemster dat het bedrijf
haar niet behoorlijk heeft geïnformeerd over
de behandeling en afhandeling van haar discriminatieklacht. Voorts is zij van mening dat het
bedrijf haar heeft benadeeld omdat zij
geklaagd heeft over discriminatie.
Ten aanzien van een discriminatieklacht geldt
dat deze zorgvuldig dient te worden behandeld. Dat wil onder meer zeggen dat het
beginsel van hoor en wederhoor dient te worden toegepast, dat de klacht voortvarend en
vertrouwelijk wordt behandeld, dat de
gesprekken schriftelijk worden vastgelegd in
verslagen en dat de resultaten van de gesprekken en het onderzoek worden terug gekoppeld naar de klager. In deze zaak heeft de
Commissie geoordeeld dat het bedrijf onderscheid op grond van ras heeft gemaakt bij de
klachtbehandeling omdat zij heeft nagelaten
werkneemster helder te informeren over de
behandeling en afhandeling van haar klacht.
Ras en nationaliteit
Pas tijdens de zitting is werkneemster geïnformeerd dat het bedrijf in het onderzoek naar
haar klacht, niet alleen de collega heeft
gehoord die discriminerende opmerking heeft
gemaakt, maar ook andere collega’s en dat van
deze gesprekken een schriftelijk verslag is
gemaakt. De relevante mailwisseling daarover
heeft werkneemster na de zitting gezien.
Ten aanzien van een victimisatieklacht geldt
dat de klager dient te bewijzen dat deze is
benadeeld door het handelen van de tegenpartij. In deze zaak is vast komen te staan dat het
bedrijf werkneemster heeft benadeeld omdat
zij heeft geklaagd over discriminatie. Allereerst
heeft het bedrijf werkneemster naar aanleiding
van haar discriminatieklacht verweten dat zij
niet weerbaar was en niet in staat was tot zelfreflectie, in plaats van deze punten tijdens een
normaal functioneringsgesprek aan de orde te
stellen. Bovendien had het bedrijf met werkneemster afgesproken dat zij een vast contract
zou krijgen. Echter na de discriminatieklacht
van werkneemster, is het bedrijf daarop teruggekomen en heeft haar een contract onder
voorwaarden aangeboden, zonder daarvoor een
geldige reden te hebben. Dat het bedrijf later
op deze beslissing is teruggekomen, doet niet
af aan het feit dat er aanvankelijk sprake was
van victimisatie.
Oordeel: 2010-53
Grond: nationaliteit
Terrein: aanbieden goederen en diensten
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Hypothecair financier maakt verboden
onderscheid op grond van nationaliteit
jegens echtpaar door hen financiering te
weigeren.
Een echtpaar diende een aanvraag in voor een
hypothecaire financiering op het inkomen van
enkel de man. De man heeft de Nederlandse
en de vrouw de Russische nationaliteit.
Ten tijde van de aanvraag beschikte de vrouw
nog niet over een door de Nederlandse overheid afgegeven verblijfsdocument, maar zij kon
69
..........
haar recht op verblijf in Nederland rechtstreeks
aan het EU-recht ontlenen.
De aanvraag voor de hypothecaire financiering
is afgewezen, omdat de vrouw niet voldeed
aan de voorwaarde dat zij door middel van een
verblijfsdocument kon aantonen dat zij rechtmatig in Nederland kon verblijven. De
Commissie oordeelt dat hierdoor indirect
onderscheid op grond van nationaliteit wordt
gemaakt. Dit is verboden, tenzij er een objectieve rechtvaardiging aanwezig is.
De man en de vrouw zouden gezamenlijk
eigenaar worden van het pand en beiden
hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de hypotheekschuld. Met de voorwaarde wil de hypothecair financier kunnen vaststellen dat een
aanvrager rechtmatig in Nederland mag verblijven, zodat de mogelijkheid van verhaal
zoveel mogelijk kan worden zeker gesteld. Dit
is een legitiem doel. De Commissie acht het
middel, dat een aanvrager enkel met een verblijfsdocument kan aantonen dat hij rechtmatig in Nederland mag verblijven, te grofmazig.
De Commissie oordeelt dat gelet hierop geen
objectieve rechtvaardiging aanwezig is voor
het gemaakt indirecte onderscheid op grond
van nationaliteit.
De Commissie doet de aanbeveling om aan de
acceptatievoorwaarden toe te voegen dat ook
als de mede-aanvrager op grond van het
EU-recht rechtmatig verblijf in Nederland
heeft, aan de vereisten is voldaan.
Oordeel: 2010-54
Grond: ras en godsdienst
Terrein: aanbieden van een goed of
dienst
Dictum: onderscheid
Samenvatting:
Sportschool maakt onderscheid op grond
van ras en godsdienst in de algemene
voorwaarden.
Een sportschool hanteert onder meer de volgende algemene voorwaarden: 1. Hoofddeksels
zijn niet toegestaan, met als enige uitzondering
een baseballcap die vanwege zijn vaste vorm
niet verstrikt kan raken in een trainingstoestel.
70
..........
Ras en nationaliteit
2. Het is niet toegestaan binnen het bedrijf
een andere taal te voeren dan Nederlands of
Engels. Dit om te bewerkstelligen dat iedereen
elkaar kan verstaan en niemand zich geïntimideerd hoeft te voelen.
Ten aanzien van de kledingeis is de Commissie
van oordeel dat het middel om de doelen te
bereiken, te weten de veiligheid te waarborgen
en het beheersbaar houden van de bedrijfskosten, wel passend zijn, maar niet noodzakelijk.
Om de veiligheid te waarborgen bestaan alternatieven die minder onderscheidmakend zijn.
Zo kan de sportschool van haar klanten verlangen dat zij een sporthoofddoek dragen of
zoals de sportschool zelf heeft aangegeven
door de hoofddoek strak naar achteren te knopen. De Commissie acht de kledingeis niet
proportioneel ten aanzien van het doel om de
kosten beheersbaar te houden. De uitvoeringsproblemen die de sportschool voorziet als zij
nog een uitzondering op haar kledingeis moet
toestaan, waardoor de bedrijfskosten zullen
toenemen, zijn gebaseerd op een niet nader
onderbouwde inschatting van de sportschool
dat discussies zullen ontstaan. Sportschool
maakt daarom verboden onderscheid naar
godsdienst.
Met betrekking tot de taaleis oordeelt de
Commissie dat het middel om het doel te
bereiken, te weten het voorkomen van intimidatie van de klanten, wel passend is maar niet
noodzakelijk. In plaats van een taaleis is een
veelheid aan (beleids)maatregelen tegen intimidatie mogelijk, waardoor het doel ook op
een andere wijze kan worden bereikt die niet,
dan wel minder onderscheidmakend is. De
sportschool maakt daarom verboden onderscheid naar ras.
Oordeel: 2010-56
Grond: ras; leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
De managers van een aantal stationswinkels hebben tegen hun hoofdkantoor
gezegd dat ze van daaruit geen
Marokkanen moeten sturen om in de
winkels te werken. Het hoofdkantoor
heeft dit toegelaten. Ook nemen sommige winkels alleen jonge mensen aan.
Voor eenvoudige startersbaantjes mag
dat. Maar de winkels doen dat voor alle
banen en dat mag niet.
Een anti-discriminatiebureau heeft de
Commissie gevraagd om te oordelen over de
manier waarop een keten van stationswinkels
personeel werft en selecteert. Het bureau doet
dit, omdat het een e-mail van het hoofdkantoor in handen heeft gekregen. In deze mail
staan drie dingen. Er staat een overzicht in van
de personeelsbehoefte van de winkels. Het
hoofdkantoor heeft dit overzicht nodig om de
gegevens van mensen die via de website solliciteren aan de winkels door te kunnen geven.
Uit de e-mail blijkt ook dat enkele winkels
aan het hoofdkantoor hebben gevraagd om
geen gegevens van Marokkanen te sturen.
De Commissie heeft dit onderzocht. Uit het
onderzoek is niet gebleken dat daadwerkelijk
kandidaten van Marokkaanse afkomst zijn
afgewezen. In dat opzicht is er dus geen verboden onderscheid gemaakt. Maar de
Commissie stelt vast dat het interne verzoek
om geen gegevens van Marokkanen te sturen,
op zichzelf wel direct onderscheid naar ras
inhoudt. De keten erkent dit ook, maar vindt
dat het onderscheid om allerlei redenen genuanceerd kan worden. De Commissie is het
hiermee niet eens en stelt vervolgens vast dat
er geen wettelijke uitzondering van toepassing
is die zou inhouden dat in dit geval het onderscheid wel gemaakt zou mogen worden. Het
oordeel is dus dat de keten verboden direct
onderscheid naar ras heeft gemaakt.
Ten slotte blijkt uit de e-mail dat leeftijd een
rol speelt bij het werven en selecteren van
nieuw personeel. Dit levert onderscheid naar
leeftijd op en dat is in beginsel verboden. Maar
onder omstandigheden is zo’n onderscheid
gerechtvaardigd en dus niet verboden. Een
rechtvaardiging kan te maken hebben met het
soort baan waar het om gaat. Het is een winkel bijvoorbeeld toegestaan om voor echte
startersfuncties - zoals vakkenvullers - alleen
jonge mensen aan te nemen. Het probleem is
dat in de e-mail geen onderscheid wordt
gemaakt tussen de verschillende soorten banen
Ras en nationaliteit
die in de winkels voorkomen. De Commissie
heeft uit de uren van de dag waarvoor nieuwe
medewerkers worden gezocht, afgeleid dat de
leeftijdseisen voor alle banen gelden. De keten
heeft dit ook bevestigd. Het selecteren op
grond van leeftijd is in een aantal winkels een
eigen leven gaan leiden en bij alle banen toegepast. Verboden onderscheid naar leeftijd dus.
Oordeel: 2010-61
Grond: ras
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid, geen strijd
met het verbod op victimisatie
Samenvatting:
Een bedrijf maakt geen onderscheid op
grond van ras bij de beloning. Het
bedrijft handelt niet in strijd met het
verbod op victimisatie.
Een man van Venezolaanse/Arubaanse afkomst
stelt dat zijn bedrijf onderscheid maakt bij de
beloning omdat drie van zijn collega’s van
Nederlandse afkomst die hetzelfde werk verrichten hoger worden beloond dan hij. De
Commissie heeft haar loondeskundige ingeschakeld die een onderzoek heeft verricht naar
het beloningsverschil. De deskundige heeft
vastgesteld dat twee van de drie door de man
aangewezen collega’s arbeid van gelijke waarde
verrichten. Uit het onderzoek is verder naar
voren gekomen dat de beloningsmaatstaven die
het verschil in beloning hebben veroorzaakt,
neutraal zijn en eveneens neutraal zijn toegepast op de man en voornoemde twee collega’s.
Het bedrijf heeft derhalve geen onderscheid
op grond van ras gemaakt bij de beloning.
Verder stelt de man dat hij vreest voor nadelige gevolgen naar aanleiding van zijn klacht bij
de Commissie. De Commissie heeft geconstateerd dat van een nadelige behandeling van
verzoeker niets is gebleken en dat het bedrijf
jegens de man derhalve niet in strijd heeft
gehandeld met het verbod op victimisatie.
71
..........
Oordeel: 2010-66
Grond: ras, geslacht
Terrein: aanbieden goederen en diensten
Dictum: geen onderscheid, strijd met
de gelijkebehandelingswetgeving
Samenvatting:
Geen onderscheid op grond van ras en/
of geslacht bij weigering toegang tot
club. Strijd met de gelijkebehandelingswetgeving bij de klachtbehandeling.
Een man klaagt over het deurbeleid bij de
feestelijke opening van een club . Hij stelt dat
hij is geweigerd vanwege zijn Turkse afkomst
en omdat hij een man is. De portier noemde
als reden voor de weigering dat hij een spijkerbroek droeg. Volgens de man stond achter
hem in de rij een groepje autochtone bezoekers die ondanks hun spijkerbroek wel werden
toegelaten.
De eigenaar van de club heeft toegelicht dat
die avond erg druk was en dat de nieuwe
huisregel omtrent het niet dragen van een spijkerbroek niet altijd even consequent is toegepast. Zo zijn enkele genodigden, zowel allochtoon als autochtoon, die een spijkerbroek
droegen na overleg met de eigenaar alsnog
toegelaten.
De Commissie is van oordeel dat het gegeven
dat het toelatingsbeleid de bewuste avond niet
inzichtelijk en systematisch is uitgevoerd, in de
onderhavige situatie niet kan leiden tot de
conclusie dat feiten zijn komen vast te staan
die kunnen doen vermoeden dat de man is
geweigerd vanwege zijn Turkse afkomst. In dit
kader is relevant dat de man zijn stelling, dat
hij is geweigerd vanwege zijn afkomst en
geslacht, niet nader met feiten heeft onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van
een getuigenverklaring van de vriend die hem
die avond vergezelde. De Commissie oordeelt
dat niet is gebleken dat jegens de man onderscheid op grond van ras en/of geslacht is
gemaakt door hem de toegang te weigeren.
72
..........
Ras en nationaliteit
De man klaagt er daarnaast over dat de club
zijn klacht over discriminatie niet zorgvuldig
heeft onderzocht. Hij heeft twee keer telefonisch contact gehad met een medewerker van
de club en daarnaast heeft de club schriftelijk
gereageerd op brieven van de gemachtigde van
de man. Omdat de club in haar reacties niet
inhoudelijk op de klacht is ingegaan, is geen
sprake van een zorgvuldige klachtenbehandeling. Strijd met de wet bij de klachtbehandeling.
Oordeel:2010-67
Grond: ras
Terrein: aanbieden van goederen en
diensten
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Verboden onderscheid op grond van ras
bij weigering toegang tot discotheek
vanwege dreadlocks.
Een discotheek weigert een man de toegang
omdat hij zijn haar in dreadlocks draagt. De
man stelt dat de discotheek daarmee onderscheid op grond van ras jegens hem maakt. De
man voert aan dat hij zijn haar in dreadlocks
draagt omdat hij vanwege zijn etnische
afkomst kroeshaar heeft. De discotheek betwist
dat zij jegens de man onderscheid op grond
van ras heeft gemaakt. Niet de afkomst van de
man, maar het feit dat hij dreadlocks draagt is
de reden hem de toegang te weigeren. Ook
bezoekers van Nederlandse afkomst die dreadlocks dragen worden niet toegelaten. De discotheek voert aan dat mensen met dreadlocks
vaak samen klitten en dat daarmee een bedreigende sfeer kan ontstaan. Zij weigert personen
met dreadlocks dan ook om de goede sfeer en
veiligheid te waarborgen. Daarnaast weigert zij
deze personen ook om een trendy uitstraling
te behouden.
De Commissie oordeelt dat geen sprake is van
direct onderscheid op grond van ras omdat het
dragen van dreadlocks niet is voorbehouden
aan personen van een bepaalde etnische
afkomst, of aan mensen met kroeshaar. De
Commissie overweegt dat het hebben van een
bepaald soort haar, zoals kroeshaar, kan samen-
hangen met de afkomst van een persoon en
bepalend kan zijn voor de keuze van zijn haardracht. De man heeft er vanwege zijn kroeshaar voor gekozen om dreadlocks te dragen.
Nu het hebben van kroeshaar in zijn geval
samenhangt met zijn Surinaamse afkomst,
heeft de discotheek jegens hem indirect
onderscheid op grond van ras gemaakt. Bij de
beoordeling of dit indirecte onderscheid
objectief gerechtvaardigd is, overweegt de
Commissie dat de discotheek de Commissie er
niet van heeft kunnen overtuigen dat het weigeren van bezoekers met dreadlocks bijdraagt
aan de goede sfeer en veiligheid. Bovendien
heeft de discotheek de Commissie er niet van
kunnen overtuigen dat zij niet met behulp van
andere huisregels de goede sfeer en veiligheid
voldoende kan waarborgen. Tot slot is de
Commissie van oordeel dat, nog daargelaten of
het weigeren van personen met dreadlocks bijdraagt aan de trendy uitstraling van verweerster, dit middel niet in een redelijke verhouding staat tot het doel een trendy uitstraling te
behouden.
Gelet op het bovenstaande oordeelt de
Commissie dat het gemaakte indirecte onderscheid op grond van ras niet objectief gerechtvaardigd is.
Oordeel: 2010-68
Grond: ras
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Afwijzing sollicitant onder eigen naam,
uitnodiging zelfde sollicitant onder verzonnen Nederlandse naam.
Een man solliciteert naar de functie van reclasseringswerker. De Reclassering wijst de man
af, omdat hij, gelet op criteria als opleiding,
relevante werkervaring en motivatie, niet voor
de functie in aanmerking komt. Omdat de
man voldoet aan de gewenste opleiding en
meer dan 22 jaar (relevante) ervaring heeft,
vermoedt hij dat zijn niet-Nederlandse
afkomst een rol heeft gespeeld. Om daar achter
te komen solliciteert de man, met dezelfde sol-
Ras en nationaliteit
licitatiebrief en vrijwel hetzelfde cv, opnieuw
onder een verzonnen Nederlandse naam. De
Reclassering nodigt de man op basis van deze
brief wel uit voor een sollicitatiegesprek.
Hiermee heeft de man een vermoeden van
onderscheid op grond van ras gevestigd.
Volgens de Reclassering is sprake van een misverstand. Er is sprake geweest van twee verschillende sollicitatieronden, met - door
omstandigheden - respectievelijk strenge en
minimale selectiecriteria. De Commissie is van
oordeel dat de verklaringen van de
Reclassering met betrekking tot de gang van
zaken het vermoeden van onderscheid niet
kunnen weerleggen. Verboden onderscheid op
grond van ras.
Oordeel: 2010-72
Grond: leeftijd; ras
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Geen feiten aangevoerd die onderscheid
op grond van leeftijd en/of ras kunnen
doen vermoeden bij de beslissing geen
nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan.
Een vrouw van niet Nederlandse afkomst en
geboren in het jaar 1960, werkte als formulemedewerker in een broodjeswinkel op een station.Voordat haar vierde tijdelijke arbeidsovereenkomst van rechtswege afliep, heeft haar
teamleider haar meegedeeld dat met haar geen
nieuwe arbeidsovereenkomst zou worden aangegaan. De vrouw stelt dat door drie mensen
is gezegd dat haar leeftijd en de daarmee
gepaard gaande hogere loonkosten daarvan de
reden is. Twee van de drie door de vrouw
genoemde mensen hebben een schriftelijke
verklaring overgelegd waarin zij ontkennen
wat de vrouw omtrent haar leeftijd heeft
gesteld. Deze twee personen waren ook aanwezig bij het gesprek waarin de vrouw werd
verteld waarom geen nieuwe arbeidsovereenkomst met haar zou worden aangegaan. Tevens
stelt de vrouw dat zij één van de weinige
medewerkers was van niet Nederlandse
afkomst en dat haar ras derhalve ook een rol
73
..........
heeft gespeeld bij de beslissing geen arbeidsovereenkomst met haar aan te gaan. De
Commissie heeft op basis van het voorgaande
geen feiten kunnen vaststellen die onderscheid
kunnen doen vermoeden op grond van leeftijd
en/of ras bij de beslissing de vrouw geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden.
Oordeel: 2010-73
Grond: ras
Terrein: arbeid; leveren van en toegang
tot goederen en diensten
Dictum: geen onderscheid; geen strijd
met de wet
Samenvatting:
Stichting die vluchtelingen begeleidt bij
werk en studie heeft geen onderscheid
op grond van ras gemaakt bij dienstverlening. Geen strijd met de wet door
wijze van klachtbehandeling.
Een man, politiek vluchteling uit Oezbekistan,
stelt dat een stichting die vluchtelingen begeleidt bij werk en studie jegens hem onderscheid op grond van ras heeft gemaakt bij de
dienstverlening aan hem. De Commissie oordeelt dat de man geen feiten heeft aangevoerd
die onderscheid op grond van ras kunnen
doen vermoeden. De man heeft geklaagd bij
de stichting over de slechte dienstverlening.
Nu niet is gebleken dat de klacht ook over
discriminatie ging, is niet komen vast te staan
dat de stichting bij de klachtbehandeling in
strijd met de gelijkebehandelingswetgeving
heeft gehandeld.
Oordeel: 2010-76
Grond: godsdienst en/of ras
Terrein: arbeid
Dictum: onderscheid en in strijd met
de wet
Samenvatting:
Werkgever heeft jegens een Marokkaanse
werknemer onderscheid op grond van
zijn ras en/of godsdienst gemaakt.
74
..........
Ras en nationaliteit
Werknemer, in de functie van orderverzamelaar, is van mening dat zijn werkgever hem
vanwege zijn afkomst en godsdienst heeft afgewezen voor interne - lichtere - functies, zoals
de functie van eindcontroleur. Ook mocht hij
geen cursussen en / of opleidingen volgen.
Voorts werd hij door zijn leidinggevende en
collega’s discriminerend bejegend. Toen hij
over deze punten bij zijn werkgever had
geklaagd, heeft de werkgever zijn klachten niet
zorgvuldig behandeld.
Werkgever betwist dat werknemer niet in aanmerking is gekomen voor andere functies of
dat hij geen opleidingen mocht volgen. Toen
de werknemer had geklaagd over discriminatie,
heeft de werkgever een onderzoek ingesteld
naar de klachten van de werknemer. Uit het
onderzoek is gebleken dat er geen sprake was
van discriminatie maar van gebrekkige communicatie. Hieraan heeft werkgever gewerkt.
Uit het door de werkgever zelf overgelegde
overzicht blijkt dat bijna 30% van de
Nederlandse orderverzamelaars naar een lichtere functie zijn doorgestroomd tegen 8%
allochtone orderverzamelaars. Uit deze feiten
en hetgeen de getuige en de informant ter zitting hebben verklaard, komt het beeld naar
voren dat de allochtone orderverzamelaars,
waaronder de werknemer, bij de werkgever
niet in aanmerking kwamen voor lichtere
interne functies. Daaraan draagt bij dat de
werkgever tot voor kort geen kenbare procedure volgde voor het vervullen van interne
vacatures en ook niet voor het laten rouleren
van de werkzaamheden van eindcontroleur
onder de orderverzamelaars. De werkgever
heeft niet kunnen bewijzen dat dit beeld ten
aanzien van de werknemer anders is en heeft
dan ook onderscheid gemaakt.
Ook bij het volgen van cursussen is het de
Commissie gebleken dat allochtone werknemers, waaronder de werknemer, geen kans
kregen om opleidingen te volgen. De werkgever heeft ook geen allochtone werknemer
kunnen aanwijzen die wel een opleiding heeft
gevolgd. Ook bij aanvragen voor opleidingen
ontstaat een beeld dat de allochtone werknemers werden achtergesteld ten opzichte van de
autochtone werknemers. Ook op dit punt
heeft de werkgever onderscheid gemaakt.
Voorts is het de Commissie gebleken dat de
leidinggevende en de collega’s de werknemer
discriminerend hebben bejegend. Hoewel het
onderzoek van de werkgever wel voldeed aan
de formele vereisten voor een deugdelijke
klachtbehandeling, is de klachtbehandeling van
de werkgever niet zorgvuldig geweest. De
werkgever heeft de uitkomst van het onderzoek naar discriminatieklachten van de werknemer voorbarig in het kader van de communicatie geplaatst en direct de conclusie
getrokken dat geen sprake kan zijn van discriminatie binnen het bedrijf. Deze conclusie
blijkt niet direct uit de onderzoeksbevindingen.
Oordeel: 2010-79
Grond: ras
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Laatstgenoten salaris geen deugdelijk criterium voor inschaling.
Een docente van Surinaamse afkomst op een
middelbare school klaagt over ongelijke beloning ten opzichte van een collega van
Nederlandse afkomst. Zij is ingeschaald in de
LB-schaal en haar collega, die later in dienst is
getreden, is direct in de hogere LC-schaal
ingeschaald. De docente stelt dat zij ten minste
gelijkwaardig werk verricht aan haar collega
en dat het daarom onterecht is dat hij meer
verdient dan zij.
De school bevestigt dat de docente en haar
collega een gelijkwaardige functie hadden,
maar meent dat de hogere inschaling van de
collega gerechtvaardigd was vanwege zijn
laatstverdiende salaris. De cao schrijft voor dat
nieuwe werknemers ten minste ter hoogte van
hun laatstverdiende salaris moeten worden
ingeschaald. Bovendien was volgens de werkgever sprake van arbeidsmarktkrapte.
Het laatstverdiende salaris is een vaak gebruikt
criterium voor inschaling, maar vanuit het
oogpunt van gelijke behandeling geen deugdelijk criterium. Als tijdens een eerder dienstverband te hoog is beloond, wordt dit met het
overnemen van het laatstverdiend salaris bij
Ras en nationaliteit
een nieuwe werkgever in stand gehouden. Een
werkgever kan daarom niet het laatstverdiende
salaris als uitgangspunt nemen, zonder te
onderzoeken hoe dat laatstverdiende salaris tot
stand is gekomen. Het feit dat de cao voorschrijft dat dit criterium het uitgangspunt is,
vormt geen rechtvaardiging voor beloningsverschillen. Met betrekking tot de arbeidsmarktkrapte merkt de Commissie op dat uit
het oogpunt van gelijke behandeling moeilijk
verdedigbaar is dat deze krapte alleen bij
nieuw personeel leidt tot een hoger salaris.
Verboden onderscheid.
Oordeel: 2010-84
Grond: ras
Terrein: arbeid
Dictum: geen strijd met de wet
Samenvatting:
Chauffeur van groepsvervoer van schoolkinderen klaagt over discriminatie. Niet
gebleken dat zijn klachten onzorgvuldig
zijn behandeld. Geen strijd met de wet.
Een man met een donkere huidskleur werkte
als chauffeur voor schoolvervoer van kinderen
met een verstandelijke beperking. Medio
november 2008 is de man door een leerling
uitgescholden voor “zwarte” en “aap”. Eind
november heeft de man besloten een (ander)
kind vanwege wangedrag uit de taxibus te zetten. Daarop is een woordenwisseling ontstaan
tussen de moeder van het kind en de man. De
man stelt dat de moeder hem heeft uitgemaakt
voor “vuile kutneger” en “zwarte aap”. De
man stelt beide incidenten te hebben gemeld
bij zijn werkgever. Volgens de man heeft de
werkgever zijn klachten niet serieus genomen.
De werkgever stelt de eerste klacht serieus te
hebben behandeld, maar nooit door verzoeker
op de hoogte te zijn gesteld van zijn tweede
klacht.
De Commissie heeft vastgesteld dat de man na
het eerste incident zijn werkgever en de
ouders van de leerling heeft verteld over de
discriminatie. Daarop heeft de werkgever de
ouders en de gemeente - als opdrachtgever
van het leerlingenvervoer- een brief geschre-
75
..........
ven en maatregelen getroffen richting de leerling en zijn ouders. De werkgever heeft de
man daarvan op de hoogte gesteld. De man
twijfelt eraan of zijn werkgever de brieven wel
werkelijk heeft verzonden, maar hij heeft deze
twijfel niet onderbouwd. De Commissie gaat
er daarom van uit dat de werkgever de brieven
wel heeft verzonden en de maatregelen heeft
getroffen. Daarmee is sprake van een zorgvuldige klachtbehandeling.
De man stelt dat hij na het tweede incident,
met de moeder van een leerling, ook heeft
gemeld dat hij zich gediscrimineerd voelde. De
werkgever heeft dit echter ontkend. De
Commissie concludeert dat de werkgever pas
wist dat verzoeker zich gediscrimineerd voelde
door de moeder, toen hij dit op 11 december
2008 in een brief vermeldde. Direct daarna
heeft de werkgever de man - die na het tweede incident zijn werk had neergelegd - uitgenodigd voor een gesprek. De man heeft deze
uitnodiging, en de uitnodiging die daarop
volgde, afgeslagen omdat de werkgever geen
externe mediator wilde uitnodigen. Door te
weigeren nadere informatie te geven over zijn
klacht, heeft de man zelf het onderzoek naar
zijn klacht belemmerd. Het kan de werkgever
daarom niet worden verweten geen onderzoek
te hebben verricht.
Oordeel: 2010-89
Grond: ras
Terrein: arbeid
Dictum: geen strijd met de wet, geen
verboden onderscheid
Samenvatting:
Containeroverslagbedrijf heeft discriminatieklacht zorgvuldig onderzocht. Geen
onderscheid op grond van ras bij het
niet aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Een man van Kaapverdiaanse afkomst werkt
op basis van een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd voor een containeroverslagbedrijf.
Hij volgt een interne opleiding tot brugkraanmachinist. Enkele dagen voor hij examen moet
doen, moet hij van zijn leidinggevende stop-
76
..........
Ras en nationaliteit
pen met de opleiding. Vervolgens wordt hem
na afloop van de arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd geen arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd aangeboden.
De man klaagt allereerst over discriminatie op
de werkvloer. Hij klaagt niet zozeer over discriminatie die tegen hem is gericht, maar over
opmerkingen die tegen en over collega’s van
niet-Nederlandse afkomst worden gemaakt. De
man is ontvankelijk in zijn verzoek, nu hij daar
nadeel van ondervindt. De Commissie is van
oordeel dat de werkgever de klacht van de
man over discriminatie op de werkvloer voldoende zorgvuldig heeft behandeld.
Daarnaast klaagt de man erover dat de sfeer die
door de discriminatoire opmerkingen bij het
bedrijf is ontstaan, nadelig is voor de beoordeling van de prestaties van werknemers van
niet-Nederlandse afkomst. De man meent dan
ook dat hij minder kansen heeft gekregen om
zich te bewijzen dan zijn collega van autochtone afkomst en dat zijn prestaties minder
gunstig zijn beoordeeld. De werkgever betwist
dit. De Commissie is van oordeel dat de man
niet aannemelijk heeft gemaakt dat de discriminatoire opmerkingen die mogelijk op de
werkvloer zijn gemaakt, van invloed zijn
geweest op de beoordeling van zijn prestaties.
eenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. De
uitzendorganisatie fungeert als werkgever voor
steeds wisselende opdrachtgevers. De man
heeft op dit moment geen werk. Hij denkt dat
de uitzendorganisatie niet zijn best doet om
werk voor hem te vinden. De man vermoedt
dat de uitzendorganisatie meegaat met wensen
van opdrachtgevers om alleen mensen van
Nederlandse afkomst in dienst te nemen. De
man kreeg van de uitzendorganisatie een vacature mee voor de functie systeembeheerder.
Daarbij zat een interne email. Hierin stond dat
de opdrachtgever graag een Jansen of een Smit
in dienst heeft. De man heeft gelet op zijn
Libanese afkomst en zijn (deels) Libanese achternaam niet op deze vacature gereageerd.
Oordeel: 2010-93
Oordeel: 2010-107
Grond: ras
Terrein: arbeid
Dictum: verboden direct onderscheid
bij de aanbieding van een
betrekking;
geen onderscheid bij de
behandeling bij de vervulling
van een betrekking
Grond: ras
Terrein: leveren van en toegang tot
goederen en diensten
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Een uitzendorganisatie maakt verboden
onderscheid op grond van ras jegens een
man van Libanese afkomst bij de aanbieding van een betrekking; niet bij de vervulling ervan.
Situatie en klacht
Een man is van Libanese afkomst. Hij heeft
met een uitzendorganisatie een arbeidsover-
Oordeel Commissie
De verwijzing in de email door de uitzendorganisatie naar Nederlandse achternamen is een
rechtstreekse verwijzing naar de afkomst. De
uitzendorganisatie heeft jegens de man direct
onderscheid op grond van ras gemaakt bij de
aanbieding van de functie. Bij de behandeling
bij de vervulling van de betrekking heeft de
uitzendorganisatie geen onderscheid gemaakt.
De uitzendorganisatie heeft bewezen dat de
afwijzing is gebaseerd op zakelijke gronden.
Samenvatting:
Een school maakt jegens een leerling van
Marokkaanse afkomst verboden onderscheid op grond van ras door hem na
een vechtpartij over te plaatsen naar een
andere schoollocatie.
Situatie
Een leerling van Marokkaanse afkomst, hierna:
S, heeft gevochten met een klasgenoot,
hierna: P. P is van Nederlandse herkomst. De
opleidingsmanager van de school heeft met
beide jongens gesproken. Zij zag dat S vrijwel
geen letsel had en P wel. Het hoofd beveili-
Ras en nationaliteit
ging heeft over de vechtpartij een rapport
geschreven. De school legt S een straf op. Hij
wordt naar een andere locatie overgeplaatst. P
krijgt geen straf. S vraagt de Commissie te
beoordelen of de school verboden onderscheid
heeft gemaakt op grond van ras.
Beslissing Commissie Gelijke
Behandeling
De overplaatsing van S is mede gebaseerd op
het rapport van de beveiliging. Dit rapport
kent onvolkomenheden in het nadeel van S. Zo
staat in het rapport dat de vechtpartij op camerabeelden staat. Maar dat is niet het geval. In het
rapport staat ook dat ‘zich een vechtpartij heeft
voorgedaan tussen twee deelnemers’ en dat
‘beide heren in de les al onenigheid hadden
met verbaal geweld en bedreigingen’. Toch
wordt S als dader genoemd en P als slachtoffer.
S krijgt een disciplinaire straf. P krijgt geen
straf. De school heeft het besluit om S over te
plaatsen genomen op basis van een onzorgvuldige procedure. In ieder geval is niet de procedure gevolgd die volgt uit het Studentenstatuut.
Een onzorgvuldige procedure brengt het risico
met zich om bij te dragen aan het maken van
onderscheid, zoals het uitgaan van vooroordelen
en stereotype vooronderstellingen. De feiten bij
elkaar opgeteld zijn feiten die onderscheid op
grond van ras jegens S kunnen doen vermoeden. De school heeft niet bewezen dat zij niet
in strijd met de wet heeft gehandeld. Conclusie:
Verboden onderscheid op grond van ras.
Oordeel: 2010-111
Grond:
handicap of chronische ziekte,
ras, leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
77
..........
Regionaal Opleidingencentrum. In het kader
van zijn opleiding is hij als leerling-monteur in
dienst getreden bij een opleidingsbedrijf. Dit
opleidingsbedrijf tracht mensen zo snel mogelijk te plaatsen bij een bedrijf in de branche.
De man is van Turks-Armeense afkomst en
was bij het in dienst treden 29 jaar.
Het opleidingsbedrijf heeft na een jaar de
praktijkovereenkomst met de man niet verlengd. In het verslag van een voortgangsgesprek, waarin het opleidingsbedrijf aan hem
meedeelde dat de praktijkovereenkomst niet
zou worden verlengd, was onder meer opgenomen dat de man niet plaatsbaar was bij een
bedrijf gedeeltelijk vanwege zijn leeftijd, buitenlander zijn en postuur.
De man voelt zich door deze opmerking en
het niet verlengen van de praktijkovereenkomst gediscrimineerd op grond van zijn leeftijd, afkomst en handicap of chronische ziekte.
Door zijn diabetes heeft de man naar eigen
zeggen een iets forser postuur dan gemiddeld.
De Commissie stelt vast dat de verwijzing in
het verslag van het voortgangsgesprek naar de
afkomst, leeftijd en het postuur van de man
onderscheid zou kunnen doen vermoeden.
Maar het opleidingsbedrijf heeft gemotiveerd
verklaard dat de reden om de praktijkovereenkomst niet te verlengen was dat de man onvoldoende resultaten behaalde voor zowel de theorie als de praktijk. Dit zorgde ervoor dat het
opleidingsbedrijf onvoldoende vertrouwen had
dat de man in de toekomst wel betere resultaten zou behalen.
De Commissie oordeelt dat niet is gebleken
dat er feiten zijn die onderscheid kunnen doen
vermoeden. Zij laat in het midden of verzoekers postuur kan worden beschouwd als een
handicap of chronische ziekte in de zin van de
WGBH/CZ.
Samenvatting:
Opleidingsbedrijf maakt geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte, ras en leeftijd door de praktijkovereenkomst niet te verlengen.
Oordeel: 2010-115
Een man volgt de opleiding Assistent Monteur
Sterkstroominstallaties aan een
Samenvatting:
Werknemer niet-ontvankelijk in zijn verzoek om een oordeel over onderscheid
Grond: ras en/of nationaliteit
Terrein: arbeid
Dictum: niet-ontvankelijk
78
..........
Ras en nationaliteit
op grond van ras en/of nationaliteit bij
beëindiging van de arbeidsverhouding.
Een man was in dienst bij een bedrijf als
managing consultant. De man heeft de Britse
nationaliteit en is van Indiase afkomst. In 2008
heeft de werkgever het functioneren van de
man als onder verwachting beoordeeld. De
werkgever heeft in 2009 alle 146 medewerkers
van de afdeling waar de man werkte, kritisch
beoordeeld. Naar aanleiding van de uitkomst
van deze beoordeling heeft de werkgever aan
de man meegedeeld de arbeidsverhouding met
hem te willen beëindigen. Ook aan 17 andere
medewerkers binnen de afdeling van verzoeker
heeft de werkgever te kennen gegeven de
arbeidsverhouding te willen beëindigen.
Uiteindelijk is de arbeidsverhouding tussen de
man en de werkgever met wederzijds goedvinden beëindigd. Bij de beëindiging hebben de
man en de werkgever elkaar finale kwijting
verleend terzake van al hetgeen zij in verband
met het dienstverband, de beëindiging daarvan
of anderszins van elkaar te vorderen hebben.
De man stelt dat de werkgever bij de beëindiging van de arbeidsverhouding onderscheid op
grond van ras en/of nationaliteit heeft
gemaakt.
De Commissie oordeelt dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek. De man, die werd
bijgestaan door een advocaat, heeft de werkgever nooit te kennen gegeven dat hij zich
gediscrimineerd voelde. Ook bij de onderhandelingen over de beëindiging van de arbeidsverhouding heeft de man niet aangegeven dat
hij zich ongelijk behandeld voelde vanwege
zijn afkomst en/of nationaliteit. Nu de man
met de werkgever tegen finale kwijting afspraken heeft gemaakt, mag de werkgever erop
vertrouwen dat er van de man geen vordering
meer was te verwachten. Dit zou anders kunnen zijn als het de man pas na het sluiten van
de beëindigingovereenkomst duidelijk is
geworden dat hij door de werkgever is gediscrimineerd. Daarvan is niet gebleken.
De Commissie oordeelt dat de beëindigingsovereenkomst eraan in de weg staat dat zij een
oordeel geeft over de vraag of de werkgever
bij de beëindiging onderscheid heeft gemaakt
op grond van ras en/of nationaliteit.
Oordeel: 2010-133
Grond: ras
Terrein: aanbieden goederen en diensten
Dictum: geen onderscheid, wel strijd
met de wet
Samenvatting:
Drogisterij maakt geen onderscheid op
grond van ras bij het aanbieden van goederen en diensten maar handelt wel in
strijd met de wet door een klacht niet
voortvarend te behandelen.
Een man met een donkere huidskleur gaat
winkelen in een drogisterij. Hij wordt gevolgd
en geobserveerd door een verkoopster in de
winkel. De man stelt dat zijn gedrag geen aanleiding gaf hem te observeren en dat er, toen
hij om de reden vroeg, geen afdoende uitleg
kwam waarom hij als enige werd geobserveerd
en gevolgd terwijl er verschillende andere
klanten in de winkel waren. De man stelt dat
hij er anders uitzag dan de andere klanten en
dat hij daarmee ook zijn huidskleur bedoelt.
Voorts stelt de man dat zijn anders uitzien de
reden moet zijn geweest dat hij als enige werd
gevolgd en geobserveerd. De man stuurt vervolgens een klachtbrief aan de drogisterij die
niet wordt beantwoord. De medewerkster die
besloot de man te volgen en te observeren
stelt dat het gedrag van de man zodanig afwijkend was, dat zij aanleiding zag hem te observeren en te volgen. Zij spreekt de man vervolgens nog op enkele andere punten tegen. Nu
de partijen elkaar tegenspreken, kan de
Commissie geen feiten vaststellen die onderscheid op grond van ras kunnen doen vermoeden en is derhalve niet gebleken dat de drogist
onderscheid op grond van ras bij het aanbieden van goederen en diensten heeft gemaakt.
De drogist handelt wel in strijd met de wet
door de klacht niet voortvarend en daarmee
niet zorgvuldig te behandelen.
Ras en nationaliteit
Oordeel: 2010-143
Grond: ras
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid bij de
arbeidsomstandigheden; geen
strijd met de wet bij de
klachtbehandeling
Samenvatting:
Transportbedrijf maakt geen onderscheid
op grond van ras jegens uitzendkracht
bij het verstrekken van bedrijfskleding en
de verdeling van het werk. Geen strijd
met de wet bij de behandeling van zijn
klacht.
Een uitzendkracht van Turkse afkomst werkte
gedurende acht maanden als reachtruckchauffeur bij een transportbedrijf. Hij beklaagt zich
erover dat hij later dan Nederlandse collega’s
bedrijfskleding kreeg en dat hij eerder dan
Nederlandse collega’s naar huis werd gestuurd
als er geen werk was. Verder beklaagt hij zich
erover dat hij regelmatig op een andere locatie
moest werken, waar hij het minder plezierig
vond.
De Commissie stelt vast dat het transportbedrijf geen helder beleid heeft gevoerd over het
verstrekken van bedrijfskleding. Dit betekent
echter nog niet per definitie dat hierdoor een
vermoeden van onderscheid op grond van ras
is gevestigd. De Commissie oordeelt dat het
transportbedrijf de stellingen van de uitzendkracht heeft betwist en dat er geen feiten zijn
die onderscheid kunnen doen vermoeden bij
het verstrekken van bedrijfskleding en de verdeling van het werk.
Tot slot brengt de uitzendkracht naar voren
dat een collega tegen hem zou hebben gezegd:
“Jullie zijn allemaal zo”, en dat de collega
daarmee werknemers van Turkse afkomst
bedoelde. Hierover heeft hij een klacht ingediend bij zijn ploegleider. De uitzendkracht
zegt dat hij niets heeft gehoord van de ploegleider, totdat hij hem erop aansprak. Het transportbedrijf brengt naar voren dat de klacht wel
is onderzocht. Er is navraag gedaan bij degene
die de uitlating zou hebben gedaan, maar deze
persoon ontkende dit te hebben gezegd. Ter
79
..........
zitting heeft de ploegleider naar voren
gebracht dat hij, nadat de uitzendkracht er om
vroeg, aan hem heeft teruggekoppeld dat de
collega heeft ontkend. Verder heeft hij gezegd
dat als zoiets weer zou gebeuren, de uitzendkracht dat bij de ploegleider moest melden. De
Commissie oordeelt dat geen sprake is van
onderscheid bij de arbeidsomstandigheden en
geen strijd met de wet vanwege een onzorgvuldige behandeling van de klacht.
Oordeel: 2010-148
Grond: ras
Terrein: aanbieden van goederen en
diensten
Dictum: geen verboden onderscheid
Samenvatting:
Niet aangetoond is dat Surinaamse
vrouw is gediscrimineerd door een horecagelegenheid.
Een vrouw van Surinaamse afkomst betreedt
met haar zus een horecagelegenheid. Zij
meent onheus bejegend te worden door de
eigenaars, omdat ze op onaangename wijze
hoorde dat zij op slechts een paar plekken op
het terras zou mogen zitten en daar ook niet
bediend zou worden.
Ook zou ze haar bestelling niet mee naar buiten mogen nemen. Toen zij binnen ging zitten
bleek het terras in de loop der tijd geheel vrij
gegeven te worden, waarbij andere gasten hun
bestellingen mee naar buiten namen. De
vrouw meent dat het verschil in behandeling
voortvloeit uit haar afkomst. De horecagelegenheid betwist dit verhaal. Volgens haar vonden buiten grootgrondwerkzaamheden plaats,
op grond waarvan zij de beste plaatsen buiten
aan de vrouw heeft aangewezen. Toen er andere gasten waren heeft zij hetzelfde gezegd,
waarbij buiten niet bediend werd. De
Surinaamse vrouw stelt dat er geen grootgrondwerkzaamheden waren. De Commissie
oordeelt dat wat de Surinaamse vrouw heeft
aangevoerd, onvoldoende is om te vermoeden
dat zij gediscrimineerd is op grond van ras. De
stellingen van partijen staan haaks op elkaar
80
..........
Ras en nationaliteit
staan en de vrouw heeft haar stellingen niet
met feiten kunnen onderbouwen.
Oordeel: 2010-150
Grond: nationaliteit
Terrein: aanbieden goederen en diensten
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Een makelaarsvereniging is niet aansprakelijk voor een onderscheidmakend aanbod naar nationaliteit gedaan door een
makelaar op haar website. Geen verboden onderscheid.
Situatie:
Een makelaarsvereniging geeft haar ledenmakelaars de mogelijkheid om op haar website
woningen te koop of te huur aan te bieden,
zonder tussenkomst van de makelaarsvereniging. Een makelaar biedt vervolgens een huurwoning aan ‘for expats only’ op de website van
de makelaarsvereniging. Een expat is iemand
die voor zijn werk tijdelijk in het buitenland
woont. Een huurdersvereniging vraagt de
Commissie om te beoordelen of de makelaar
en de makelaarsvereniging hiermee verboden
onderscheid maken op grond van nationaliteit.
De Commissie heeft in de zaak jegens de
makelaar geoordeeld dat deze door het aanbieden van woningen ‘for expats only’ verboden
onderscheid maakt naar nationaliteit (oordeel
2010-8). In de onderhavige zaak beoordeelt de
Commissie of de makelaarsvereniging, doordat
een woning ‘for expats only’ op haar website
te huur werd aangeboden, (ook) verboden
onderscheid heeft gemaakt op grond van nationaliteit.
Overwegingen Commissie:
De Commissie oordeelt dat de makelaarsvereniging met haar website fungeert als een tussenpersoon tussen haar leden-makelaars en
derden. Het opslaan en doorgeven van informatie valt onder het bereik van artikel 7
AWGB. De vraag is of, en zo ja onder welke
voorwaarden, de makelaarsvereniging aansprakelijk is voor het door de makelaar op haar
website geplaatste aanbod ‘for expats only’ en
daarmee onderscheid maakt in de zin van de
gelijkebehandelingswetgeving. De beantwoording van deze vraag gebeurt in een bredere
juridische context. In het Burgerlijk Wetboek
is een aansprakelijkheidsbeperking geregeld
van onder meer internetaanbieders en websitehouders. De makelaarsvereniging komt als
websitehouder een beroep toe op deze aansprakelijkheidsbeperking. Haar aansprakelijkheid voor de informatie van de makelaar op
haar website ontstaat op het moment dat de
makelaarsvereniging bekend is dan wel redelijkerwijs behoort te zijn met het verboden
onderscheidmakende karakter van het criterium ‘for expats only’. Dat is het moment dat de
Commissie het oordeel in de zaak jegens de
makelaar ter kennisgeving heeft gestuurd naar
de makelaarsvereniging. Niet is gebleken dat
daarna op de website van de makelaarsvereniging het criterium ‘for expats only’ nog is vermeld. Geen verboden onderscheid.
Oordeel: 2010-153
Grond: ras
Terrein: arbeid
Dictum: onderscheid
Samenvatting:
Een uitzendbureau heeft onderscheid op
grond van ras gemaakt door een sollicitante af te wijzen voor de functie van
grondstewardess vanwege haar accent.
Sollicitante, van Irakese afkomst, is van mening
dat zij is afgewezen voor de functie vanwege
haar accent. Het uitzendbureau heeft aangevoerd dat voor de functie grondsteward(ess) als
functie-eis geldt dat de kandidaat een uitstekende beheersing van de Nederlandse en
Engelse taal moet hebben. In de telefoongesprekken dat het uitzendbureau met de sollicitante heeft gevoerd, heeft het uitzendbureau
opgemerkt dat het duidelijke accent en soms
minder verstaanbaarheid van de sollicitante
niet met de functievereisten van de vacature
verenigbaar waren.
De Commissie stelt vast dat het uitzendbureau
een taaleis heeft gesteld. Het stellen van een
Ras en nationaliteit
taaleis, te weten uitstekende beheersing van de
Nederlandse taal, leidt volgens de vaste oordelenlijn van de Commissie tot het maken van
indirect onderscheid op grond van ras, nu personen van niet-Nederlandse afkomst moeilijker dan personen van Nederlandse afkomst aan
deze eis kunnen voldoen. Het maken van indirect onderscheid is niet verboden, indien er
een objectieve rechtvaardiging bestaat voor het
maken van dit onderscheid.
Gebleken is dat het uitzendbureau op zoek
was naar kandidaten die de Nederlandse taal
uitstekend beheersen, in tegenstelling tot de
opdrachtgever die goede beheersing van de
Nederlandse taal eist.Voorts is de Commissie
gebleken dat het uitzendbureau bij het selecteren van de kandidaten voor de functie
grondsteward(ess) gebruik maakt van een standaard selectieformulier. In dit formulier is een
aantal criteria geformuleerd waarop het uitzendbureau de kandidaten beoordeeld. Een
van de criteria is dat het uitzendbureau alleen
dan verder gaat met een kandidaat als deze
accentloos Nederlands spreekt. Door de functieeis dermate aan te scherpen sluit het uitzendbureau een groep potentiële kandidaten uit die
gemeten naar de taaleis van de opdrachtgever
de functie goed zouden kunnen vervullen. De
Commissie acht de taaleis te grofmazig. Zij
oordeelt dan ook dat het door het uitzendbureau gemaakte onderscheid op grond van ras
niet objectief gerechtvaardigd is. De
Commissie doet een aanbeveling.
Verboden onderscheid.
Oordeel: 2010-154
Grond: ras
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Een bedrijf heeft geen onderscheid op
grond van ras gemaakt door een sollicitante af te wijzen voor de functie van
grondstewardess vanwege haar accent.
Sollicitante, van Irakese afkomst, is van mening
dat zij is afgewezen voor de functie vanwege
haar accent. Het bedrijf heeft aangevoerd dat
voor de functie grondstewardess als functie-eis
81
..........
geldt dat de kandidaat een goede beheersing
van de Nederlandse en Engelse taal moet hebben. Volgens het bedrijf is het van essentieel
belang dat grondstewardessen goed verstaanbaar Nederlands en Engels spreken. De grondstewardess is het belangrijkste contactpunt
voor een passagier gedurende de periode dat
hij op de luchthaven is. Uitspraak en verstaanbaarheid tellen zwaar in deze functie.
De Commissie oordeelt dat het stellen van een
taaleis volgens de vaste oordelenlijn van de
Commissie leidt tot het maken van indirect
onderscheid op grond van ras, nu personen
van niet-Nederlandse afkomst moeilijker dan
personen van Nederlandse afkomst aan deze
eis kunnen voldoen. Het maken van indirect
onderscheid is niet verboden, indien er een
objectieve rechtvaardiging bestaat voor het
maken van dit onderscheid.
De Commissie oordeelt dat goede beheersing
van de beide talen, met name de uitspraak en
verstaanbaarheid, in een hectische en roemoerige omgeving zoals Schiphol bij uitstek
geschikt zijn om miscommunicatie te voorkomen. Het bedrijf heeft de taaleis in redelijkheid aan de betreffende functie kunnen stellen.
Zij oordeelt dan ook dat het door het bedrijf
gemaakte onderscheid op grond van ras objectief gerechtvaardigd is.
Geen verboden onderscheid.
Oordeel: 2010-162
Grond: ras
Terrein: goederen en diensten
Dictum: geen strijd met de wet
Samenvatting:
Klacht ziet niet op hetgeen hogeschool
in zijn rol als aanbieder van goederen en
diensten heeft aangeboden.
Een vrouw volgt een opleiding tot tweedegraads docent Nederlands aan een hogeschool
(hogeschool 2). Zij vraagt de Commissie te
oordelen over het handelen van een andere
hogeschool (hogeschool 1), die een samenwerkingsverband is aangegaan met hogeschool 2,
waar de vrouw als leerling is ingeschreven. De
82
..........
Ras en nationaliteit
vrouw verwijt hogeschool 1 dat deze haar discriminatieklacht over een stageschool niet
zorgvuldig heeft behandeld.
Ter zitting is gebleken dat de rol van hogeschool 1 zich vooral concentreert op de facilitaire ondersteuning bij het te geven onderwijs,
zoals bijvoorbeeld het verzorgen van publicaties en het beschikbaar stellen van gebouwen,
en niet op het aanbieden van onderwijs in het
kader van de opleiding die de vrouw volgde.
Geen strijd met de wet.
weten. De hogeschool is dus tekort geschoten
in haar uit de gelijkebehadelingswetgeving
voortvloeiende verplichting om zorg te dragen
voor een discriminatievrije onderwijsomgeving en heeft daarom in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving gehandeld.
Oordeel: 2010-164
Grond: ras
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Oordeel: 2010-163
Grond: ras
Terrein: goederen en diensten
Dictum: strijd met de wet
Samenvatting:
Hogeschool handelt in strijd met gelijkebehandelingswetgeving door resultaat van
gesprek over discriminerende opmerkingen niet terug te koppelen.
Een vrouw volgt een opleiding tot tweedegraads docent Nederlands aan een hogeschool.
In het kader van deze opleiding diende zij
stage te lopen. In verband hiermee heeft zij
een gesprek gevoerd op een stageschool. Naar
aanleiding van dit gesprek heeft de vrouw aan
de studieleider van de hogeschool onder meer
meegedeeld dat het vanwege haar huidskleur
een probleem zou zijn om op de school stage
te lopen. Vervolgens heeft op initiatief van de
studieleider van de hogeschool een gesprek
plaatsgevonden. Hierbij is onder meer afgesproken dat de studieleider contact zou opnemen met de stageschool over de vermeende
racistische uitspraken. De vrouw stopt met
haar opleiding. Zij vraagt de Commissie te
oordelen over de vraag of de hogeschool in
strijd met de gelijkebehandelingswetgeving
heeft gehandeld door haar onvoldoende te
ondersteunen toen zij haar discriminatie-ervaring bij de hogeschool neerlegde.
De Commissie stelt vast dat de hogeschool de
klacht wel heeft opgepakt, maar niet aan de
vrouw heeft laten weten wat het resultaat was
van het gesprek dat ze met de stageschool
heeft gevoerd. Een zorgvuldige klachtbehandeling vereist dat de hogeschool dat wel laat
Samenvatting:
Bedrijf maakt onderscheid op grond van
ras door een leerling discriminatoir te
bejegenen tijdens het sollicitatiegesprek.
Een leerling met een Nederlandse moeder en
een Marokkaanse vader wilde in het kader van
zijn opleiding aan een ROC stage lopen bij
een bedrijf. Hij is van mening dat hij door het
bedrijf in het sollicitatiegesprek discriminerend
is bejegend. Het bedrijf heeft erkend in het
sollicitatiegesprek een aantal uitlatingen te
hebben gemaakt over Marokkanen.
De Commissie acht de door het bedrijf in het
sollicitatiegesprek met de leerling gemaakte
opmerkingen in samenhang bezien kwetsend
en beledigend. Daarnaast bevatten de uitlatingen negatieve vooroordelen die naar de
afkomst van verzoeker verwijzen. Een sollicitatiegesprek is een zakelijk gesprek, waarbij door
werkgevers grote terughoudendheid moet
worden betracht met het aan de orde stellen
van voor het vervullen van de functie niet
relevante zaken, zeker als deze zaken verband
houden met door de wetgeving gelijke behandeling beschermde persoonsgebonden kenmerken. Dit mede ter voorkoming van (mogelijk ongewild) onderscheid, zoals bedoeld in de
wetgeving gelijke behandeling. De negatieve
ervaringen die de mede-eigenaresse van het
bedrijf in haar privéleven heeft gehad met personen van Marokkaanse afkomst, beschouwt
de Commissie als voor de onderhavige functie
irrelevante zaken. Het bedrijf had extra terughoudend moeten zijn nu het betreffende sollicitatiegesprek een gesprek was tussen het
Ras en nationaliteit
bedrijf als ervaren werkgeefster en een minderjarige sollicitant.
Verboden onderscheid.
Oordeel: 2010-170
Grond: ras
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Niet gebleken van onderscheid op grond
van ras door de afwijzing van een sollicitant van buitenlandse afkomst voor een
telefonische adviesfunctie.
Een man van Iraanse afkomst heeft gesolliciteerd naar een telefonische adviesfunctie bij
een verzekeraar. Naar aanleiding van deze sollicitatie heeft de verzekeraar telefonisch informatie ingewonnen bij de man en hem vervolgens afgewezen voor deze functie. Daarna
heeft de man de verzekeraar verzocht hem
schriftelijk de reden voor de afwijzing mee te
delen. De verzekeraar heeft de man geschreven
dat de personeelsadviseur vond dat hij niet
voldoet aan het vereiste om complexe zaken
begrijpelijk en goed verstaanbaar uit te leggen.
Ook heeft de personeelsfunctionaris aangegeven dat hij mogelijk tegen de man heeft
gezegd dat dit deels is veroorzaakt door zijn
buitenlandse accent.
De man heeft aangevoerd dat de verzekeraar
jegens hem onderscheid op grond van ras
heeft gemaakt door hem af te wijzen vanwege
zijn buitenlandse accent.
De Commissie stelt vast dat de man het vermelde in de afwijzingsbrief niet heeft betwist.
Hieruit blijkt dat de man is afgewezen vanwege zijn minder goede verstaanbaarheid en taalvaardigheid. De oorzaak hiervan wordt vervolgens deels gezocht in het buitenlandse accent
van de man. Dit is iets anders dan dat de man
mede om zijn buitenlandse accent is afgewezen. De Commissie concludeert dat de man
geen feiten naar voren heeft gebracht die
onderscheid op grond van ras kunnen doen
vermoeden.
83
..........
Oordeel: 2010-176
Grond: nationaliteit
Terrein: aanbieden goederen en diensten
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Autoverhuurbedrijf maakt verboden
onderscheid op grond van nationaliteit
door man met Duits paspoort op basis
van oude verhuurvoorwaarden geen auto
te verhuren.
Een in Nederland woonachtige, Duitse man
wendt zich tot een autoverhuurbedrijf om een
auto te huren. De baliemedewerkster van het
verhuurbedrijf vraagt hem om zijn paspoort en
rijbewijs.
De man toont zijn Duitse paspoort. Daarop
vertelt de baliemedewerkster de man dat hij
geen auto kan huren. Zij geeft hem een kopie
van de verhuurvoorwaarden. Daarin staat dat
huurders in het bezit moeten zijn van een
Nederlands paspoort en rijbewijs. De man
moet noodgedwongen elders een auto huren.
De man voelt zich gediscrimineerd op grond
van zijn nationaliteit. Het autoverhuurbedrijf
licht toe dat zij vroeger een Nederlands paspoort en rijbewijs eiste, maar dat de verhuurvoorwaarden sinds enige tijd zijn veranderd.
De baliemedewerkster had een oude versie.
Het bedrijf wijst erop dat de man al eens eerder een auto heeft gehuurd bij het bedrijf.
Maar het bedrijf geeft ook toe dat zij verantwoordelijk is voor het handelen van haar
medewerkers en daarmee voor de onterechte
weigering van de baliemedewerkster. De
Commissie deelt dit inzicht met het bedrijf.
Verboden onderscheid op grond van nationaliteit.
84
..........
Ras en nationaliteit
Oordeel: 2010-178
Grond: ras
Terrein: arbeid
Dictum: niet gebleken van onderscheid;
strijd met de wet bij de
klachtbehandeling
Samenvatting:
Niet is gebleken dat een kledingwinkel
jegens een verkoopster onderscheid heeft
gemaakt op grond van haar Russische
afkomst bij de bejegening en door haar
arbeidsovereenkomst niet te verlengen.
De winkel heeft een klacht over discriminatie onvoldoende zorgvuldig behandeld.
Situatie
Een kledingwinkel en een verkoopster hebben
een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
De verkoopster is van Russische afkomst. Na
afloop van de overeenkomst verlengt de winkel het contract niet. De verkoopster zegt dat
haar leidinggevende haar heeft gediscrimineerd. Zo zou hij volgens haar hebben gezegd:
“Ga terug naar je land”. De verkoopster stelt
dat zij hierdoor het plezier in haar werk verloor. Het feit dat haar arbeidsovereenkomst
niet is verlengd heeft te maken met haar
Russische afkomst. Zij heeft hierover een
klacht ingediend bij de rayonmanager.
Oordeel Commissie
Niet is gebleken dat de winkel onderscheid op
grond van de Russische afkomst van de verkoopster heeft gemaakt bij de behandeling
door de leidinggevende op de werkvloer. Dit
is evenmin het geval bij het niet verlengen van
de arbeidsovereenkomst. De winkel heeft de
klacht van de verkoopster over discriminatie
niet zorgvuldig afgehandeld. Daarom heeft de
winkel in strijd gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving op dit punt.
Toelichting
Uitgangspunt voor de beoordeling van de zaak
is de bewijslastverdeling tussen partijen. Op
basis hiervan is het aan de verzoekende partij
om feiten aan te voeren die onderscheid kunnen doen vermoeden. Als de verzoekende partij daarin slaagt is het aan de verwerende partij
om te bewijzen niet in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving te hebben gehandeld. De
leidinggevende heeft de verklaringen van de
verkoopster, dat hij discriminerende opmerkingen zou hebben gemaakt, betwist. Ook
heeft de winkel betwist dat de arbeidsovereenkomst niet zou zijn verlengd om redenen die
verband houden met de Russische afkomst van
de verkoopster. Betwiste verklaringen kunnen
niet dienen als feiten die onderscheid kunnen
doen vermoeden. Daarom is niet gebleken dat
de kledingwinkel onderscheid heeft gemaakt
jegens de verkoopster. De verkoopster heeft
een klacht over discriminatie ingediend bij de
rayonmanager. De rayonmanager heeft de
klacht serieus opgepakt. Hij heeft zowel met
de verkoopster als met de leidinggevenden
gesproken. Maar de rayonmanager heeft zijn
bevindingen niet helder en tijdig teruggekoppeld naar de verkoopster. Het is van groot
belang voor klagers om te weten wat er met
hun klacht is gebeurd. Nu dit niet is gebeurd
is sprake van strijd met de gelijkebehandelingswetgeving.
Oordeel: 2010-186
Grond: nationaliteit, ras
Terrein: éénzijdig overheidshandelen
Dictum: niet bevoegd, niet ontvankelijk,
geen verboden onderscheid
Samenvatting:
Hanteren van een woonplaatsvereiste
voor het verkrijgen van uitkering levert
indirect onderscheid op grond van ras
op dat objectief gerechtvaardigd is.
Situatie
Een Indonesische vrouw, die ook in Indonesië
woont, wil in aanmerking komen voor een
uitkering op grond van de Wet uitkering vervolgingsslachtoffers (Wuv). Dat zij vervolging
heeft ondergaan staat niet ter discussie. De wet
is alleen van toepassing op slachtoffers die ten
tijde van de vervolging de Nederlandse nationaliteit hadden of die vóór 1 april 1964 in
Nederland zijn gaan wonen. De vrouw vindt
dat zij op grond van haar nationaliteit en
afkomst wordt benadeeld. Aan haar wordt, van-
Ras en nationaliteit
wege haar nationaliteit, een extra eis gesteld,
namelijk het woonplaatsvereiste. De Pensioenen Uitkeringsraad (PUR), de uitkerende
instantie, heeft de vrouw met toepassing van
de hardheidsclausule alsnog een uitkering toegekend, met ingang van 1 september 2006. Dit
is de datum waarop de PUR van de vrouw
gegevens ontving, waaruit blijkt dat zij een
voldoende nauwe band met Nederland heeft.
De vrouw wil echter ook een uitkering over
de periode vanaf 1 september 2002, de datum
waarop zij een uitkering heeft aangevraagd.
Oordeel
De Commissie is niet bevoegd om een oordeel te geven op het terrein van sociale voordelen wat betreft de grond nationaliteit. De
wet biedt daar geen mogelijkheden toe.
De gegevens van de vrouw met betrekking tot
de band met Nederland kon de uitkeringsinstantie niet eerder vaststellen. Hoe de uitkeringsinstantie beoordeelt welke feiten vaststaan
en welke niet, valt buiten het toetsingskader
van de Commissie. Daarom oordeelt de
Commissie dat de vrouw geen belang heeft bij
een oordeel vanuit de gelijkebehandelingswetgeving over de toepassing van de hardheidsclausule. Zij is daarom niet ontvankelijk in
haar verzoek wat dat betreft.
Het stellen van een woonplaatsvereiste is indirect discriminerend op grond van ras, maar de
Commissie oordeelt dat dit objectief gerechtvaardigd is. De wetgever heeft als uitgangspunt
de bijzondere solidariteit gehanteerd met vervolgingsslachtoffers die de Nederlandse nationaliteit hadden. Men heeft die solidariteit willen uitbreiden naar die vervolgingsslachtoffers
die een nauwe band met Nederland hadden.
Het stellen van een woonplaatsvereiste is daarvoor een goed criterium.
Oordeel: 2010-192
Grond: nationaliteit
Terrein: arbeid
Dictum: niet ontvankelijk
Samenvatting:
Verzoek tegen stichting die informatie
verstrekt over kwalificatie-eisen voor
85
..........
functies in kinderopvang is niet ontvankelijk.
Een Roemeense vrouw werkt via een uitzendbureau in de kinderopvang als pedagogisch medewerker. Haar verzoek richt zich
tegen een stichting van cao-partijen in deze
sector. De stichting heeft als taak het beantwoorden van vragen over de kwalificatie-eisen
in de kinderopvang. De eisen zijn vastgelegd
in een lijst die in de cao is opgenomen. De
stichting heeft het uitzendbureau gemeld dat
het diploma van de vrouw niet kwalificeert,
omdat het niet op deze lijst voorkomt.
De Commissie oordeelt dat de stichting geen
inhoudelijke beslissing heeft genomen over de
kwalificatie van het diploma. De gelijkebehandelingswetgeving ziet niet op het handelen van
een partij die louter feitelijke informatie verstrekt. De strekking van de mededeling dat het
diploma niet kwalificeert, was dat de opleiding
van de vrouw niet wordt genoemd als passende beroepskwalificatie voor de functie van
pedagogisch medewerker. De stichting kan
daarom niet door de vrouw worden aangesproken. De Commissie concludeert dat zij
niet ontvankelijk is in haar verzoek over het
handelen van de stichting.
Oordeel: 2010-193
Grond: nationaliteit, ras
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Niet gebleken dat uitzendbureau onderscheid heeft gemaakt op grond van
nationaliteit en/of ras bij beslissing om
Roemeense vrouw niet uit te zenden in
de kinderopvang.
Een Roemeense vrouw werkt via een uitzendbureau in de kinderopvang als pedagogisch medewerker. Op basis van informatie
over de beroepskwalificaties die voor deze
functie gelden, besluit het uitzendbureau haar
niet langer uit te zenden in de kinderopvang.
De Commissie oordeelt dat de vrouw geen
feiten heeft aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat het uitzendbureau jegens haar
86
..........
Ras en nationaliteit
onderscheid heeft gemaakt op grond van nationaliteit en/of ras bij het besluit om haar niet
langer uit te zenden als pedagogisch medewerker. Het diploma van de vrouw kwalificeert
niet voor deze functie.
Daarbij is niet van belang dat de vrouw een
Roemeens diploma heeft. Daarom is niet
gebleken van onderscheid op grond van nationaliteit en/of ras.
Oordeel: 2010-194
Grond: nationaliteit
Terrein: arbeid
Dictum: niet ontvankelijk
Samenvatting:
Verzoek tegen overheidsinstelling die
informatie verstrekt over kwalificatieeisen voor functie van gastouder is niet
ontvankelijk.
Een Roemeense vrouw werkt via een bemiddelingsbureau als gastouder. Haar verzoek richt
zich tegen een overheidsinstelling die als taak
heeft informatie te verstrekken over de wijzigingen in de regelgeving over gastouderopvang. Deze instelling heeft het bemiddelingsbureau gemeld dat het (Roemeense) diploma
van de vrouw niet kwalificeert.
De Commissie oordeelt dat de instelling geen
inhoudelijke beslissing heeft genomen over de
kwalificatie van het diploma. De gelijkebehandelingswetgeving ziet niet op het handelen van
een partij die louter feitelijke informatie verstrekt. De instelling kan daarom niet door de
vrouw worden aangesproken. De Commissie
concludeert dat zij niet ontvankelijk is in haar
verzoek over het handelen van de instelling.
Oordeel: 2010-195
Grond: nationaliteit en/of ras
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Geen verboden onderscheid op grond
van nationaliteit en/of ras doordat
bemiddelingsbureau wettelijke voorschriften over diplomavereisten in kinderopvang dient te volgen.
Een Roemeense vrouw werkt via een bemiddelingsbureau als gastouder.
Het bemiddelingsbureau besluit niet meer
voor haar te bemiddelen, omdat haar (buitenlandse) diploma niet kwalificeert. Aangezien
het met name mensen met een niet-Nederlandse nationaliteit of afkomst zijn die een
buitenlands diploma hebben, worden deze
mensen bijzonder getroffen, doordat het
bemiddelingsbureau rekening houdt met de
bepalingen over voor de functie kwalificerende
diploma’s. Het (indirecte) onderscheid op
grond van nationaliteit is echter het gevolg van
een algemeen verbindend voorschrift, zodat er
geen sprake is van verboden onderscheid op
grond van nationaliteit.
Het bemiddelingsbureau dient wettelijk vastgestelde diploma-eisen te volgen. Op grond
van deze bepalingen geldt dat het Roemeense
diploma van de vrouw niet kwalificeert voor
de functie van gastouder, omdat alleen
Nederlandse diploma’s kwalificeren. Nu verweerder bij de aanmelding van gastouders in
het landelijk register gehouden is om de wettelijke voorschriften uit de Wet kinderopvang
en kwaliteitseisen peuterspeelzalen en de daarop berustende regelgeving na te leven en op
dit punt geen keuzevrijheid heeft, is het
gemaakte onderscheid op grond van ras bij de
arbeidsbemiddeling objectief gerechtvaardigd.
Geen verboden onderscheid.
87
..........
Geslacht
Mr. E. Cremers-Hartman & mr. dr. M.S.A. Vegter
1
Inleiding
1.1
Overzicht oordelen
In 2010 heeft de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) 45 oordelen uitgebracht
over onderscheid op grond van geslacht, waarvan een aantal oordelen dezelfde zaak
maar andere verweerders betrof. Dit zijn veertien oordelen meer dan in 2009. In de
jaren voor 2010 nam het aantal oordelen geleidelijk af, maar het afgelopen jaar was
er dus een sterke toename. Wederom hebben veel oordelen betrekking op zwangerschapskwesties: elf in totaal. Daarnaast is het opvallend dat veel oordelen het aanbieden van goederen en diensten betreft, namelijk veertien. De overige oordelen hebben
betrekking op uiteenlopende onderwerpen zoals pensioen, seksuele intimidatie,
gelijke beloning, deeltijdwerk en voorkeursbeleid.
Anders dan in voorgaande jaren bespreken we in deze bijdrage niet meer alle oordelen over geslacht, maar hebben we een selectie gemaakt van oordelen die naar onze
mening aandacht verdienen. Buiten bespreking blijven onder meer de oordelen over
het niet-verlengen van de arbeidsovereenkomst van een zwangere werkneemster.1 De
CGB heeft in dit soort zaken een vaste oordelenlijn ontwikkeld die we in vorige
jaren voldoende hebben toegelicht.2 Ook de twee oordelen over kledingvoorschriften op grond waarvan mannen op het werk geen kniebroek mogen dragen, blijven
buiten bespreking, omdat ook dit onderwerp in voorgaande jaren voldoende aan bod
is geweest.3
De oordelen waarin een andere discriminatiegrond centraal staat en geslacht van
ondergeschikt belang is, komen in dit overzicht ook niet aan de orde. Het gaat bijvoorbeeld om de oordelen 2010-113, 2010-114 en 2010-151 die de inroostering van
deeltijders betreffen. De grond arbeidsduur staat daar centraal en die oordelen komen
aan de orde in de bijdrage aan deze Oordelenbundel van Baltussen over de grond
arbeidsduur. Hiermee is geen uitputtende opsomming gegeven van de oordelen die
buiten beschouwing blijven, maar is wel aangegeven hoe de selectie van de te bespreken oordelen is gemaakt.
1.2
Wetgeving en beleid in 2010
Evenals in de Oordelenbundel 2009 kunnen we ook nu weer constateren dat op het
gebied van wetgeving en beleid nauwelijks nieuws is te melden. Het meest opmer1 Het gaat hier om de oordelen 26, 31, 45, 51, 58, 85, 119 en 173 uit 2010. Op hetzelfde vlak liggen oordeel
2010-110 over proeftijdontslag en zwangerschap en oordeel 2010-41 over moederschap en het niet verlengen van
een tijdelijk contract.
2 Zie onder meer de Oordelenbundel 2009, p. 76-77 en de Oordelenbundel 2008, p. 70-73.
3 Het betreft de oordelen 2010-80 en 2010-147; zie bijv. de Oordelenbundel 2007, p. 77-78 naar aanleiding van een
oordeel van de CGB over het dragen van een bermuda door mannelijke medewerkers in een penitentiaire inrichting.
88
..........
Cremers & Vegter
kelijk is wellicht de mededeling van het nieuwe kabinet en de gedoogpartner in
zowel het regeer- als gedoogakkoord dat voorkeursbehandeling van vrouwen en
etnische minderheden wordt afgeschaft en dat voortaan ‘alleen’ (sic) op kwaliteit
wordt geselecteerd.
Op het gebied van gelijke beloning is geen voortgang te melden. Hetzelfde geldt voor
de beoogde modernisering van regelingen voor verlof en arbeidstijden, welke nog in
behandeling is bij de Tweede Kamer.4 Het wetsontwerp Bestuur en Toezicht dat
onder andere voorziet in bepalingen in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) met
streefcijfers voor vrouwen in Raden van Bestuur en Toezicht ligt nog steeds bij de
Eerste Kamer.5
Voor wat de arbeidsparticipatie van vrouwen betreft valt te signaleren dat in september 2010 het demissionaire kabinet gereageerd heeft op het verslag van de Taskforce
DeeltijdPlus.6 Het kabinet onderschrijft het belang van het creëren van randvoorwaarden die het werkende vrouwen gemakkelijker kunnen maken om te kiezen voor
een uitbreiding van de omvang van hun arbeidsduur als de kinderen ouder worden,
een groot deel van de dag onderwijs volgen en minder zorg behoeven. Anders dan in
landen als Duitsland en Frankrijk is het opvallend dat in Nederland de arbeidsdeelname van werkende vrouwen niet toeneemt met het stijgen van de leeftijd van kinderen en ook dat de omvang van hun arbeidsdeelname niet toeneemt. In de reactie
hierop draagt het kabinet de bekende filosofie uit dat de overheid wel een verantwoordelijkheid draagt bij het scheppen van randvoorwaarden maar dat het vooral de
sociale partners zijn die op de verschillende niveaus een doorslaggevende rol moeten
spelen bij bijvoorbeeld de modernisering van arbeidspatronen binnen de arbeidsorganisaties. Daarbij wordt benadrukt dat een verbetering van de afstemming tussen
arbeid en zorgverplichtingen niet alleen tot vrouwelijke werknemers moet zijn
gericht maar ook van belang is voor de mannelijke werknemers die er waarde aan hechten
hun bijdrage te kunnen leveren (curs. EC&MV) aan de verzorging en opvoeding van de
kinderen.
De kabinetsreactie op de 54 conclusies en aanbevelingen van het Committee on the
Elimination of Discrimination against Women (CEDAW-comité) over de implementatie van het VN-Vrouwenverdrag in Nederland is in juli 2010 aan de Tweede Kamer
gezonden.7 Het CEDAW-comité is iedere keer uiterst kritisch over het Nederlandse
beleid en wetgeving ten aanzien van de positie van verschillende groepen vrouwen
en uit de kabinetsreacties hierop spreekt altijd een zekere zelfgenoegzaamheid en
tevredenheid. Dat is ook nu weer het geval. Het Netwerk VN-Vrouwenverdrag heeft
hierop gereageerd met een brief aan de Tweede Kamer met de oproep hierover in
debat te gaan met het kabinet.8
Als nieuws uit Europa valt te wijzen op de inwerkingtreding per 4 augustus 2010 van
de nieuwe Zelfstandigenrichtlijn 2010/41/EU. In deze richtlijn is voor de zwangere
zelfstandige een recht op uitkering opgenomen. Een dergelijke uitkering dient het
onderbreken van de werkzaamheden rond de bevalling gedurende minimaal 14
weken mogelijk te maken. De inwerkingtreding van deze richtlijn heeft geen gevolgen voor de Nederlandse wetgeving nu aan de zelfstandige op grond van de Wet
arbeid en zorg reeds een recht op uitkering gedurende 16 weken wordt toegekend.
Ander nieuws is dat over het voorstel tot wijziging van de Zwangerschapsrichtlijn
92/85/EEG (COM92008) 637) nog geen akkoord is bereikt. Een voorstel tot wijzi4 Kamerstukken II 2009/10, 26 447, nr. 45 en nr. 53.
5 Kamerstukken I 2009/10, 31 763, A en B.
6 Kamerstukken II 2009/10, 29 544, nr. 260.
7 Kamerstukken II 2009/10, 30 420, nr. 154.
8 Brief van 6 september 2010; www.vrouwenrecht.nl/opinie/commentarenvandevvr.
geslacht
89
..........
ging van de Zwangerschapsrichtlijn is in oktober 2010 aangenomen door het
Europees Parlement (EP) met als belangrijk amendement de verlenging van de duur
van het zwangerschaps- en bevallingsverlof tot twintig weken met in beginsel recht
op volledige doorbetaling van loon. Nederland heeft diverse keren kenbaar gemaakt
het niet eens te zijn met een uitbreiding van de verlofduur boven de huidige duur
van zestien weken. Tijdens de Raad van 6 december 2010 bleek Nederland hier niet
alleen in te staan. Een grote meerderheid van de lidstaten vindt het voorstel zoals
aangenomen door het EP geen goede basis voor verdere onderhandelingen. Ook het
door het EP voorgestelde vaderschapsverlof ontmoet weerstand.9
1.3
Rechtspraak in 2010
Rechtspraak in zaken waarin ook de CGB een oordeel heeft gegeven
Voor zover bekend zijn er in 2010 vier rechterlijke uitspraken gedaan in zaken over
onderscheid naar geslacht, waarin eerder een oordeel was gegeven door de CGB. In
geen van deze vier zaken is de CGB volledig gevolgd. In twee van de vier zaken had
de Commissie op onderdelen geoordeeld dat sprake was van onderscheid naar
geslacht en op andere onderdelen niet. De rechter nam vervolgens alleen het oordeel
over dat geen sprake was van onderscheid naar geslacht. In de derde zaak concludeerde de rechter dat geen onderscheid naar geslacht was gemaakt, terwijl de CGB
wel onderscheid had aangenomen, en in de vierde zaak gebeurde het omgekeerde: de
rechter concludeerde tot onderscheid waar de CGB dat niet had gedaan.
De eerste zaak betreft een klacht over seksuele intimidatie en victimisatie (oordeel
2010-126). De Commissie had in die zaak geoordeeld dat niet vast was komen te
staan dat sprake was van seksuele intimidatie. Wel had de werkgever onderscheid naar
geslacht gemaakt door de klacht van de werkneemster niet zorgvuldig genoeg te
behandelen, waarbij van belang was dat de werkgever zijn eigen klachtenprocedure
niet had gevolgd. De werkneemster heeft de werkgever vervolgens aansprakelijk
gesteld op grond van artikel 7:658 respectievelijk artikel 7:611 BW. De kantonrechter
heeft deze vordering afgewezen, omdat ook naar de mening van de rechter de gestelde intimidatie niet vast was komen te staan.10 De kantonrechter merkte het niet
volgen van de officiële klachtenprocedure niet aan als een tekortkoming in de zin van
artikel 7:658 of 7:611 BW, omdat de werkneemster niet had geklaagd over seksuele
intimidatie, maar alleen over een obsceen gebaar en omdat zij, nadat een gesprek met
de directeur en met de beklaagde had plaatsgevonden, in de weken daarna gewoon
met de beklaagde als collega had gewerkt, zonder kenbaar te maken dat het voorval
haar nog op enige manier hinderde.
Het oordeel van de kantonrechter is naar onze mening begrijpelijk, maar dat geldt
ook voor het oordeel van de Commissie. Het juridisch toetsingskader van beide
instanties verschilt hier. Het niet geheel correct behandelen van een klacht kan
onderscheid naar geslacht opleveren, maar dat betekent niet zonder meer dat sprake
is van een tekortkoming in de zin van artikel 7:658 of 7:611 BW.
De tweede zaak is een follow-up van oordeel 2008-20. In dit oordeel had de CGB
geoordeeld dat een middelbare school onderscheid naar geslacht had gemaakt door
bij de invoering van een nieuw functiewaarderingssysteem de docenten met een
HOS-garantie (een garantie vanuit het verleden dat de docenten een bepaalde salarisschaal zouden behouden) in een zogeheten C-functie te plaatsen, waardoor er minder
9 Zie voor de stukken met betrekking tot dit voorstel http://www.europarl.europa.eu/oeil/file.jsp?id=5697042.
10 Ktr Breda 22 september 2010, LJN: BO3290.
90
..........
Cremers & Vegter
C-functies overbleven voor docenten zonder HOS-garantie. De meeste docenten
met een HOS-garantie waren mannen. Dit leidde tot een vermoeden van indirect
onderscheid, welk vermoeden de school volgens de Commissie niet had weerlegd. De
Commissie baseerde zich hierbij op een onderzoek door haar functiewaarderingsdeskundige, waaruit bleek dat sprake was van een beloningsverschil tussen mannen en
vrouwen bij de school.
De rechter, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, heeft hierover anders geoordeeld.11 De school had een professor in de statistiek aangezocht die kritiek leverde op
het onderzoek dat was verricht door de functiewaarderingsdeskundige van de CGB.
De functiewaarderingsdeskundige had hierop gereageerd, maar het gerechtshof
’s-Gravenhage vond de kritiek op de kritiek kennelijk niet overtuigend, want oordeelde dat door de kritiek van de professor de analyse van de functiewaarderingsdeskundige van de CGB niet in stand kon blijven en dat nader bewijs geleverd had
moeten worden van de juistheid van het rapport van de functiewaarderingsdeskundige en de daarin gebruikte statistische gegevens.
Dit arrest bevat daarmee de les dat, als er kritiek wordt geleverd op de statistische
analyse die in opdracht van de CGB is gemaakt, het van belang is dat de functiewaarderingsdeskundige van de CGB uitgebreid op deze kritiek reageert en/of dat de
rechter wordt gevraagd een derde deskundige te benoemen.
De CGB had in deze zaak ook geoordeeld dat direct onderscheid naar geslacht was
gemaakt doordat de vrouwelijke docente minder verdiende dan in elk geval één mannelijke collega die, in tegenstelling tot haar, in een C-functie was ingedeeld. De school
pareerde dit met de stelling dat de bewuste maatman om redenen van gezondheid en
leeftijd geen C-taken meer deed, zodat de vergelijking niet opging. Het hof nam dit
argument over. Ook dit oordeel van het hof geeft ons inziens te denken. Er stond
feitelijk vast dat de maatman werk van gelijk of lager niveau deed dan de vrouwelijke
docente. Het doet er dan toch niet toe om welke reden hij niet de volledige taken
deed. Is dit anders, dan kan de gelijke beloningswetgeving tamelijk gemakkelijk
omzeild worden.12
De derde hier te bespreken zaak is een vervolg op een uitspraak van de kantonrechter Utrecht, die eerder aan de orde is gekomen in de Oordelenbundel 2008.13 In deze
zaak heeft het Gerechtshof Amsterdam, zittingsplaats Arnhem, in 2010 arrest in hoger
beroep gewezen.14 De zaak betreft twee vragen. De eerste is of een werkneemster die
ziek is geweest wegens zwangerschapsgerelateerde klachten aanspraak kan maken op
een volledige bonus of dat deze gekort mag worden wegens haar afwezigheid. De
tweede vraag is hetzelfde, maar heeft betrekking op de afwezigheid wegens zwangerschapsverlof. De CGB had in oordeel 2007-188 geconcludeerd dat de werkgever in
beide situaties onderscheid naar geslacht maakte door de bonus te korten. De kantonrechter nam dit oordeel over. In hoger beroep komt het hof echter tot een
andere conclusie. Naar het oordeel van het hof hoeft tijdens een periode van zwangerschapsgerelateerde ziekte alleen een volledige bonus te worden uitbetaald als de
maatman – een zieke mannelijke collega – deze ook gekregen zou hebben. Het hof
baseert dit oordeel op het arrest van het Hof van Justitie voor de Europese
Gemeenschappen (HvJ EG) in de zaak McKenna.15 Tijdens het zwangerschapsverlof
11 Hof ’s-Gravenhage 21 december 2010, n.n.g.
12 Volledigheidshalve wordt vermeld dat één van de schrijvers van deze bijdrage, Marlies Vegter, als advocaat van
de docente is opgetreden in deze procedure.
13 P. 66. De vindplaats van de uitspraak is Ktr Utrecht 8 oktober 2008, JAR 2009/9; LJN: BG4779.
14 Hof Amsterdam, zittingsplaats Arnhem 27 april 2010, JAR 2010/142; LJN: BM2034.
15 HvJ EG 8 september 2005, JAR 2005/236. Sinds 1 januari 2010 heet het Hof van Justitie voor de Europese
Gemeenschappen (het HvJ EG) het Hof van Justitie voor de Europese Unie. Daarom wordt bij de bespreking van
arresten uit 2010 de afkorting HvJ EU gebruikt.
geslacht
91
..........
zou geen volledige bonus hoeven te worden uitbetaald, omdat een bonus moet worden aangemerkt als loon in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW en dit artikellid geen
recht op loon geeft als niet is gewerkt. Dit zou anders zijn geweest, aldus het hof, als
de bonus geheel afhankelijk was geweest van omstandigheden die buiten de prestatie
van de werkneemster lagen, zoals omzet en winst, maar dit was volgens het hof niet
het geval. De kantonrechter was op dit punt tot een ander oordeel gekomen.
Het arrest is ingewikkeld omdat het is gebaseerd op een uitleg van artikel 7:628 lid
3 BW die moeilijk is te volgen. Het is echter de vraag of het hof dit artikel als uitgangspunt had moeten nemen. Het hof had ook kunnen kijken naar richtlijn
2006/54/EG over gelijke behandeling bij de arbeidsvoorwaarden16 en het beginsel
van gelijke beloning, zoals neergelegd in artikel 157 EU-Werkingsverdrag (voorheen
artikel 141 EG-verdrag). In verschillende arresten heeft het HvJ EG geoordeeld dat
het beginsel van gelijke beloning en/of de richtlijn inzake de gelijke behandeling bij
de arbeidsvoorwaarden meebrengt dat een vrouwelijke medewerkster niet lager
beloond mag worden vanwege haar zwangerschapsverlof. Die arresten gingen onder
meer over het verlagen van een kerstgratificatie met de duur van het zwangerschapsverlof, het niet beoordelen van een werkneemster wegens haar verlof en het niet
toekennen van een loonsverhoging die andere werknemers wel kregen.17 Op basis
van deze arresten is verdedigbaar dat bij de berekening van een bonus ook het tijdvak
van zwangerschapsverlof moet worden meegeteld. Deze benadering sluit bovendien
aan bij het uitgangspunt dat altijd door de Commissie is gehanteerd, namelijk dat, als
een werkneemster een beloningselement niet krijgt vanwege haar zwangerschapsverlof, er sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht. Immers, alleen vrouwen
gaan met zwangerschapsverlof.
Aan de andere kant is er echter de Europese rechtspraak, die is gebaseerd op de zwangerschapsrichtlijn 92/85/EG. Uitgangspunt van deze richtlijn en van de daarop gebaseerde rechtspraak, zoals het McKenna-arrest, is dat tijdens het zwangerschapsverlof
geen recht bestaat op volledige doorbetaling van loon en geen vergelijking kan worden gemaakt met een situatie van niet zwanger zijn.18 Die lijn geeft ruimte voor een
benadering waarbij artikel 7:628 lid 3 BW bepalend wordt voor het recht op loon/
bonus. Het hof Arnhem sluit zich nu aan bij deze lijn.19 Het gevolg hiervan is dat we
in het gelijkebehandelingsrecht weer terug zijn bij af. Zwangerschap wordt zo weer
een individuele keuze die mee kan brengen dat je geen recht hebt op (volledige)
doorbetaling van je loon in plaats van dat als uitgangspunt wordt gehanteerd dat de
kosten van zwangerschap niet eenzijdig bij de vrouwelijke werkneemster moeten
worden neergelegd, maar bij de gemeenschap en/of het collectief van werkgevers. Dit
nadeel kan deels ondervangen worden door een bonus mee te tellen bij de berekening van de zwangerschapsuitkering van het UWV. Naar wij begrepen hebben,
gebeurt dat momenteel niet (steeds). Een lastig aspect daarbij is dat een bonus vaak
pas wordt vastgesteld na het verlof en het is de vraag of dan met terugwerkende
kracht een hogere uitkering kan worden geclaimd. Naar verluidt liggen er verschillende verzoeken om een oordeel over de kwestie ‘zwangerschap en bonus’ bij de
CGB, dus dit onderwerp zal ongetwijfeld terugkeren in de Oordelenbundel 2011.
16 Om precies te zijn: het gaat hier om de herschikkingsrichtlijn 2006/54/EG, waarin onder meer richtlijn
76/207/EEG is opgenomen inzake gelijke behandeling bij, onder meer, de arbeidsvoorwaarden.
17 Vgl. HvJ EG inzake Lewen, JAR 1999/278, HvJ EG inzake Thibault, JAR 1998/139, HvJ EG inzake Gillespie,
JAR 1996/97 en HvJ EG inzake Alabaster, JAR 2004/101.
18 Zie over deze problematiek ook de annotatie van S.D. Burri bij CGB-oordeel 2005-99 in: S.D. Burri (hoofred.),
Gelijke behandeling: oordelen en comentaat 2005, p. 304-309.
19 Zie ook de hierna te bespreken arresten Gassmayr en Parviainen van het Europese Hof. Zie verder M.S.A.
Vegter “Zwangerschapsontslag en vervaltermijnen, zwangerschap en ‘bijzondere’ arbeidsvoorwaarden, onderscheid
op grond van leeftijd en onderscheid op grond van handicap/chronische ziekte”, JAR Verklaard 2010, nr. 4, p. 3-9.
92
..........
Cremers & Vegter
De vierde zaak ten slotte is een vervolg op oordelen van de Commissie uit 2003
(2003-116 en 117). We stippen de zaak hier slechts kort aan, omdat deze meer uitgebreid wordt besproken in de bijdrage van Baltussen in deze bundel over onderscheid
op grond van arbeidsduur. De zaak betreft werkneemsters die als deeltijders/hulpkrachten bij Vendex KBB in dienst zijn geweest en destijds niet verplicht waren
aangesloten bij het bedrijfspensioenfonds. De CGB heeft in 2003 geoordeeld dat het
ontbreken van de verplichte aansluiting geen onderscheid naar geslacht opleverde,
omdat de werkneemsters op vrijwillige basis konden deelnemen aan de pensioenregeling. Het gerechtshof ’s-Gravenhage concludeert in december 2010 echter, na
verwijzing door de Hoge Raad, dat Vendex KBB wel onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt, omdat de werkneemsters onvoldoende zijn geïnformeerd over de mogelijkheid om aan de pensioenregeling deel te nemen en daardoor in een nadeliger positie
verkeerden dan de fulltimers.20
Al met al is het beeld over 2010 eigenlijk hetzelfde als in voorgaande jaren, namelijk
dat rechters een eigen afweging maken, waarbij het oordeel van de CGB slechts één
van de mee te wegen standpunten is. Een ‘gewonnen’ zaak bij de CGB betekent dus
niet per definitie een gewonnen zaak bij de rechter. Het zou aardig zijn om weer eens
in beeld te brengen in hoeverre CGB-oordelen door rechters worden opgevolgd.
Dan kan ook worden bezien in hoeverre het voor een rechtzoekende (iemand die
meent dat hij gediscrimineerd is) zinvol is om, vooruitlopend op een eventuele procedure bij de rechter, de CGB om een oordeel te vragen. Tijdens de eerste externe
evaluatie van de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) in 1999 is de navolging
van CGB-oordelen door de rechter uitvoerig onderzocht en in 2006 heeft Wentholt
hierover een artikel geschreven in de Oordelenbundel.21 Een hernieuwd onderzoek
is gezien het voorgaande zeker op zijn plaats.
Rechtspraak in zaken die niet aan de CGB zijn voorgelegd
Ook in 2010 zijn er uiteraard weer verschillende uitspraken gedaan in zaken die niet
aan de CGB zijn voorgelegd. Waar het gaat om arresten van het Europese hof is dat
ook logisch. Wij stippen enkele van deze uitspraken hier kort aan, omdat deze van
belang zijn voor een beoordeling van de door de CGB gegeven en te geven oordelen.
Waar het gaat om het Nederlandse recht springt vooral het arrest van de Hoge Raad
van 9 april 201022 in de SGP-zaak eruit. In dat arrest heeft de Hoge Raad beslist dat
de Staat verplicht is maatregelen te nemen die er daadwerkelijk toe leiden dat de SGP
passief kiesrecht toekent aan vrouwen. Artikel 7 Vrouwenverdrag speelt een cruciale
rol in dit arrest. Belangrijk is dat is uitgemaakt dat deze bepaling rechtstreekse werking toekomt en de Staat geen beleidsruimte laat voor wat betreft de verzekering van
het passief kiesrecht van vrouwen. Dit arrest is integraal opgenomen in de
Oordelenbundel en van een annotatie voorzien door Gina de Graaff. Daarom kunnen
we hier volstaan met het signaleren van het arrest. Deze zaak is destijds niet voorgelegd aan de Commissie omdat de CGB al in een eerdere procedure had geoordeeld
niet bevoegd te zijn, omdat hier eenzijdig overheidshandelen in het geding is.23 De
SGP is het niet eens met de uitleg van de Hoge Raad en heeft een verzoekschrift
20 Hof ’s-Gravenhage 7 december 2010, JAR 2011/39, LJN: BO6512.
21 C.E. van Vleuten, L. Willems, ‘Commissie gelijke behandeling in de AWGB’ (hfdst.I-7); A.G.M. Böcker,
‘Opvolging en doorwerking van oordelen van de CGB’ (hfd.st. II-5, met name p. 453-456, in: I.P. Asscher-Vonk,
C.A. Groenendijk (red.), Gelijke behandeling: regels en realiteit, Den Haag: Sdu 1999; K. Wentholt, ‘De door- en wisselwerking van CGB-oordelen in c.q. met rechterlijke uitspraken’, in: J.H. Gerards, B.P.Vermeulen, P.J.J. Zoontjens
(hoofdred.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2006, Utrecht: Wolf Legal Publishers 2007, p. 279-291.
22 LJN BK4549.
23 Oordeel 2001-150.
geslacht
93
..........
ingediend bij het EHRM. De Vereniging voor Vrouw en Recht (VVR) heeft de
minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties verzocht te zorgen voor een
spoedige naleving van het arrest van de Hoge Raad. Minister Donner heeft op 25
januari 2011 geantwoord dat eerst de uitspraak van het Hof zal worden afgewacht
voordat de Staat maatregelen zal treffen.24 Dit kan wel enkele jaren duren.
Het Europese Hof van Justitie kreeg in twee arresten vragen voorgelegd over de
doorbetaling van toelagen in de situatie waarin een werkneemster vanwege haar
zwangerschap haar eigen werk tijdelijk niet kan doen en daardoor bepaalde functiegebonden toelagen dreigt te verliezen. In de zaak Gassmayr betrof het een beschikbaarheidstoelage over de uren die een arts-assistente werkte boven de in het dienstrooster vastgestelde normale uren25 en in de zaak Parviainen ging het om een
toelage van een stewardess voor het werken in de lucht.26 In beide zaken oordeelde
het HvJ EU dat een werkneemster die wegens risico’s voor de veiligheid en gezondheid ander werk opgedragen heeft gekregen of is vrijgesteld van werk, recht houdt
op haar basissalaris en op de bestanddelen van de bezoldiging die verband houden
met haar beroepsstatuut, zoals de toelagen voor de uitoefening van een leidinggevende functie, voor haar anciënniteit en voor haar beroepskwalificaties. Uit richtlijn
92/85 (de zwangerschapsrichtlijn) volgt echter niet dat de bezoldiging van de betrokkene volledig moet worden behouden. Een beschikbaarheidsdiensttoelage of een
toelage die wordt betaald vanwege het verrichten van specifieke werkzaamheden
onder bijzondere voorwaarden en die beoogt de ongemakken daarvan te compenseren – een ongemakken- of inconveniëntentoeslag dus – hoeft in de redenering van
het EU-hof niet te worden doorbetaald. Gassmayr kan dus geen aanspraak maken op
doorbetaling van de beschikbaarheidstoelage en Parviainen niet op doorbetaling van
de toeslag voor het werken in de lucht. Geparafraseerd kan gezegd worden dat persoonsgebonden toelagen, zoals toelagen die verband houden met anciënniteit en
beroepskwalificaties, behouden blijven, en dat functiegebonden toelagen kunnen
komen te vervallen als een zwangere werkneemster de betrokken functie niet langer
verricht.
De arresten van het EU-Hof zijn in lijn met richtlijn 92/85, aangezien die richtlijn
niet voorschrijft dat een zwangere werkneemster haar volledige bezoldiging uitbetaald moet krijgen als zij haar werk niet kan verrichten. De arresten staan naar onze
mening echter op enigszins gespannen voet met de rechtspraak van het EU-Hof over
gelijke behandeling bij de arbeidsvoorwaarden en gelijke beloning. Deze rechtspraak,
inhoudende dat zwangerschap(sverlof) geen reden mag zijn voor een minder gunstige behandeling op het vlak van de arbeidsvoorwaarden of bij de beloning, is reeds
aan de orde gekomen bij de bespreking in de vorige paragraaf van het arrest van het
Hof Arnhem over bonus en zwangerschap, maar is ook hier relevant. Het is namelijk
de vraag of deze rechtspraak niet meebrengt dat zwangerschap geen reden mag zijn
voor verlaging van de beloning. Het hof gaat hier vanuit waar het gaat om de meer
persoonsgebonden toelagen, zoals toelagen voor de uitoefening van een functie, voor
anciënniteit en voor beroepskwalificaties.Waar het de meer functiegebonden toelagen
betreft, volgt het Hof echter de lijn die is ingezet met het McKenna-arrest27 en maakt
het een vergelijking met een mannelijke (zieke) collega. Zoals gezegd hebben wij
onze vraagtekens bij de juistheid van deze benadering, omdat het gevolg hiervan is
dat de kosten van een zwangerschap eenzijdig bij de betrokken vrouw terecht komen,
terwijl uitgangspunt van de gelijkebehandelingswetgeving in het verleden was dat
24 www.vrouwenrecht.nl/nieuws.
25 HvJ EU 1 juli 2010, JAR 2010/200.
26 HvJ EU 1 juli 2010, JAR 2010/201.
27 Zie de vorige paragraaf.
94
..........
Cremers & Vegter
zwangerschap geen reden mocht vormen voor een in financieel opzicht ongunstiger
behandeling van een vrouwelijke werkneemster.
Aardig is ten slotte nog het arrest in de zaak Roca Álvarez van het Europese Hof28,
waarin het Hof oordeelde dat een Spaanse regeling op grond waarvan een vader
alleen voor (borst)voedingsverlof in aanmerking komt als de moeder ook in loondienst werkt, in strijd is met richtlijn 76/207. Het verlof zou zijn losgekoppeld van
het oude doel, te weten het geven van borstvoeding, en zou de vorm hebben aangenomen van toestemming om de dagelijkse arbeidstijd te onderbreken of verkorten.
Daarom zouden, aldus het EU-Hof, ook vaders ervoor in aanmerking moeten
komen.Voor het Nederlandse recht is dit arrest vooralsnog minder van belang, omdat
artikel 4:8 Arbeidstijdenwet uitsluitend vrouwelijke werknemers die een borstkind
voeden recht geeft op onderbreking van de arbeidstijd.Voor vrouwelijke werknemers
die flesvoeding geven, geldt dit artikel dus niet. Voor vaders dus evenmin.
1.4
Overig nieuws
Aan de rechtspositie van deeltijd huishoudelijk personeel is in de vorige
Oordelenbundels aandacht besteed. Deze werknemers zijn vrijwel uitsluitend vrouwen en hun rechtspositie laat veel te wensen over. Op internationaal niveau wordt dat
onderkend. In 2010 is binnen de ILO gewerkt aan een Verdrag met bijbehorende
Aanbeveling inzake Decent Work voor huishoudelijk personeel. Op de 99e zitting
van de ILO is een eerste lezing geweest in het Comité Decent Work for Domestic
Workers. Het is uiteraard de bedoeling ‘domestic workers’ meer rechtbescherming te
bieden. Het is de bedoeling in 2011 in een tweede lezing het ontwerp-verdrag verder
te bediscussieren en vervolgens aan te nemen.29
In de zomer van 2010 verscheen het boek ’Een baan als alle andere?! De rechtspositie van deeltijd huishoudelijk personeel’ waarin de positie van deze deeltijders is
toegelicht en tevens is geconcludeerd dat de uitzonderingspositie in strijd is met
diverse internationale verplichtingen die Nederland heeft.30 Het boek is in december
2010 aangeboden aan de vaste kamercommissie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
van de Tweede Kamer. De commissie heeft minister Kamps schriftelijk verzocht om
op het rapport en de conclusies te reageren. Die reactie is in maart 2011 verschenen.
Kort samengevat komt het erop neer dat de minister van SZW geen aanleiding ziet
tot aanpassing van het wettelijk systeem.31
Afsluitend valt te wijzen op de European Gender Equality Law Review die wordt
uitgegeven door het European Network of Legal Experts en twee keer per jaar verschijnt. In deze uitgave staan artikelen waarin belangrijke ontwikkelingen in het
EU-recht inzake de gelijke behandeling op grond van geslacht worden besproken en
tevens doen de leden van het netwerk verslag van de stand van zaken op dit terrein
in hun eigen land.32
28 HvJ EU 30 september 2010, JAR 2010/278.
29 Kamerstukken II 2009/10, 29 427, nr. 68, p. 2; zie het verslag in par. 3.1 Decent work voor huishoudelijk personeel van deel III van het zittingsverslag dat als Bijlage bij dit kamerstuk is gevoegd.
30 L. Bijleveld, E. Cremers-Hartman, ‘Een baan als alle andere?! De rechtspositie van deeltijd huishoudelijk personeel.’,Vereniging voor Vrouw en Recht Leiden 2010 (www.vrouwenrecht.nl).
31 Kamerstukken II 2010/11, 29 544, 281.
32 De papieren versie is te bestellen: [email protected]; de digitale versie is te downloaden: http://ec.
europa.eu/social/main.jsp?catId=641&langId=en.
geslacht
2
Oordelen over arbeid
2.1
Bevoegdheid CGB
95
..........
Een vrouw is sinds januari 1996 als evangelisatiemedewerker in dienst bij een stichting die zich ten doel stelt een protestants-christelijke gemeente in Zuid-Limburg te
stichten. De echtgenoot van de vrouw werkt als evangelist voor dezelfde stichting en
dezelfde (geloofs)gemeente. Op zeker moment ontstaat onvrede over hun beider
functioneren. Later wordt het vertrouwen in de echtgenoot voorlopig opgezegd. Het
conflict houdt aan.Voor wat de vrouw betreft is in de gemeente onrust ontstaan over
het gegeven dat zij een salaris ontvangt voor haar werkzaamheden. De vrouw van een
evangelist zou niet betaald moeten worden voor haar werkzaamheden, omdat het
werk wat zij doet als vrijwilligerswerk moet worden beschouwd, zo blijkt uit een
e-mailbericht van de werkgever. In april 2010 verzoekt de stichting de kantonrechter
de arbeidsovereenkomst met de vrouw te ontbinden. De vrouw verzoekt de CGB te
onderzoeken of sprake is van onderscheid naar geslacht. Zij verzoekt om een spoedprocedure. De CGB honoreert dat verzoek en zorgt voor een afgerond oordeel voordat de zaak bij de kantonrechter op zitting komt (oordeel 2010-74).
De eerste vraag die zich aandient, is die naar de bevoegdheid van de CGB. De stichting beroept zich op artikel 3, aanhef en onderdeel a, Awgb waarin de Awgb niet van
toepassing is verklaard op rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen en andere
genootschappen op geestelijke grondslag.Volgens de CGB kan dit beroep niet slagen.
De Commissie verklaart zich bevoegd omdat de uitsluiting van kerkgenootschappen
niet voorkomt in de specifieke anti-discriminatiewetgeving die in dit geval van toepassing is. De CGB zet in r.o. 3.3 uiteen dat het verbod van onderscheid op grond
van geslacht op het terrein van de arbeid is geregeld in artikel 7: 646 BW, de Wgb en
de Awgb. Artikel 7: 646 BW en de Wgb zijn specifieke wetten die alleen betrekking
hebben op de grond geslacht en het terrein van de arbeid. Als specifieke wetten hebben zij voorrang boven de Awgb als algemene wet. Deze onderlinge verhouding is
ook expliciet zo geregeld in artikel 4 Awgb. Daar is namelijk bepaald dat de Wgb en
artikel 7: 646 BW onverlet worden gelaten door de Awgb.
De CGB onderzoekt vervolgens of de stichting met het indienen van het ontbindingsverzoek onderscheid op grond van geslacht maakt en daarmee onderscheid bij
de opzegging, hetgeen in strijd is met artikel 7:646 lid 1 BW. De conclusie luidt dat
direct onderscheid op grond van geslacht is gemaakt. De stichting slaagt er niet in te
bewijzen dat het feit dat verzoekster als vrouw een salaris ontvangt geen rol heeft
gespeeld bij het besluit om een ontbindingsverzoek in te dienen.
Ons commentaar betreft zowel de kwestie van de bevoegdheid van de CGB als de
ruime formulering van artikel 3 Awgb. Daartoe eerst iets over de achtergronden van
artikel 3 onder a Awgb. De bepaling is in de wet opgenomen ter eerbiediging van de
vrijheid van godsdienst en levensovertuiging en het beginsel van scheiding van kerk
en staat. Het is een bewuste keuze van de wetgever geweest rechtsverhoudingen ‘binnen’ deze genootschappen buiten de toepassing van de Awgb en het daarin opgenomen discriminatieverbod te houden.33 Tijdens de parlementaire behandeling is
besproken dat niet iedere functie ‘met’ een kerkgenootschap buiten het toepassingsbereik van het discriminatieverbod valt maar dat dit per functie kan verschillen. De
functie van schoonmaker of tuinwerker zou geen functie ‘binnen’ het genootschap
zijn maar de functie van bijvoorbeeld koster of zendingswerker wel.34 De discussie
33 Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 15.
34 Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, p. 76; Handelingen II 1992/93, p. 3419.
96
..........
Cremers & Vegter
over welke functies wel of niet onder het bereik van artikel 3 zouden vallen, is
gevoerd omdat er kritiek was op de zeer ruime formulering van artikel 3 Awgb. Uit
de tweede externe evaluatie van de Awgb blijkt dat artikel 3 Awgb in de oordelen van
de CGB geen grote rol heeft gespeeld.35
De bevoegdverklaring van de CGB roept vragen op. Zo komt de vraag op of de CGB
de vrijheid heeft om artikel 3 Awgb buiten toepassing te laten terwijl de wetgever
met artikel 3 Awgb een bewuste keuze heeft gemaakt in het voordeel van de vrijheid
van godsdienst. Gaat vanwege die keuze de regel wel op dat de algemene wet moet
wijken voor de speciale wet? En: geldt in dit geval niet de regel dat de Awgb als
latere wet voorrang heeft? Die laatste vraag kan in dit geval ontkennend worden
beantwoord. De Wgb is namelijk in 2006 herzien en in de MvT van de herzieningswet is zonder enige beperking de regel bevestigd dat de Wgb een lex specialis is ten
opzichte van de Awgb.36 Ons inziens heeft de CGB zich juist om die reden terecht
bevoegd verklaard maar was het beter geweest dat de Commissie in r.o. 3.3 duidelijk
naar deze wetsgeschiedenis had verwezen.
De ruime formulering van artikel 3 onder a en b Awgb roept voor nu en in de toekomst nog andere vragen op. In 2008 heeft de Europese Commissie Nederland ingebreke gesteld vanwege de niet-correcte naleving van de Ras- en Kaderrichtlijn onder
andere omdat artikel 3 Awgb een te algemene uitzondering kent voor rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen en het geestelijk ambt.37 Tot dusverre heeft dit
geen gevolg gehad. Nederland wijst deze zienswijze van de Europese Commissie van
de hand en heeft in artikel 5 van het concept-wetsvoorstel Integratiewet Awgb voor
dezelfde formulering gekozen door de Integratiewet niet van toepassing te verklaren
op rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen en op het geestelijk ambt. Dat
betekent dat opnieuw de keuze wordt gemaakt om de vrijheid van godsdienst te laten
prevaleren en het discriminatieverbod buiten toepassing te laten bij de genoemde
verhoudingen. De CGB heeft in haar advies op het concept-wetsvoorstel geconstateerd dat hiermee het beschermingsniveau van de gelijkebehandelingswetgeving
wordt verlaagd. Zo zou de CGB niet meer kunnen oordelen over het beëindigen van
een arbeidsverhouding als van de evangelisatiemedewerkster. De Commissie constateert overigens dat de verlaging van het beschermingsniveau niet alleen de grond
geslacht betreft maar ook de gronden handicap/chronische ziekte en leeftijd.38 Voor
de wetgever is er dus alle reden voor een heroverweging van de formulering van het
nieuwe artikel 5 en de weging van grondrechten die daarbij dient plaats te vinden.39
2.2
Voorkeursbeleid
In oordeel 2010-27 staat het voorkeursbeleid van een regionaal politiekorps ter discussie. De vacaturetekst voor de functie van operationeel coördinator eindigde met
de zinsnede “Gelet op de personele samenstelling van het Meld- en Servicecentrum
worden vrouwen nadrukkelijk uitgenodigd om te solliciteren. Bij gebleken geschikt35 Daar wordt naar veertien oordelen verwezen, waarvan een aantal gevoegde zaken; uit de bespreking van die
oordelen blijkt dat de CGB niet eerder voor een keuze heeft gestaan die vergelijkbaar is met het onderhavige
oordeel; M.L.M. Hertogh, P.J.J. Zoontjens (red.), Gelijke behandeling: principes en praktijken, Evaluatieonderzoek
Algemene wet gelijke behandeling, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 223-226.
36 Kamerstukken II 2004/05, 30 237, nr. 3, p. 2.
37 Ingebrekestelling nr. 2006/2444, Kamerstukken II 2007/08, 27 017, nr. 34, nr. 40; zie voor een bespreking: Asley
Terlouw & Aart Hendriks, ‘Gebrekkige implementatie Algemene Gelijkebehandelingsrichtlijn door Nederland’,
NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 5, p. 616-629.
38 CGB-advies 2010/3 inzake concept-wetsvoorstel Integratiewet, p. 4.
39 Voor een bespreking van het onderhavige oordeel kan tevens worden verwezen naar de bijdrage aan deze
Oordelenbundel over de grond godsdienst van Vermeulen en Overbeeke en tevens de annotatie bij dit oordeel van
Overbeeke.
geslacht
97
..........
heid gaat de voorkeur uit naar een vrouw.” De ondernemingsraad heeft de CGB om
een oordeel verzocht omdat het voorkeursbeleid voor deze vacature van een onjuist
criterium zou uitgaan. Het criterium zou moeten zijn dat bij ‘gelijke’ geschiktheid
de voorkeur uitgaat naar een vrouw. Bij het gehanteerde criterium ‘gebleken’
geschiktheid wordt een voldoende geschikte kandidaat geworven en dat zou kunnen
betekenen dat de vrijkomende functie niet vervuld wordt door de meest geschikte
kandidaat.
Uit het oordeel blijkt dat de politie om twee redenen een vrouw in de functie wilde
aanstellen. De achterstand van vrouwen in leidinggevende functies speelde een rol.
Een andere reden was dat met de komst van een vrouwelijke leidinggevende de kans
groter werd geacht dat het zou lukken om de problemen op de betrokken afdeling
op te lossen. De vacaturetekst was aangescherpt tot het criterium bij ‘gebleken’
geschiktheid, omdat er meer nodig zou zijn om een geschikte vrouwelijke kandidaat
te kunnen benoemen dan het alleen vermelden van ‘gelijke’ geschiktheid.
De CGB schetst in r.o 3.6 - 3.8 het juridisch kader en de vier standaardcriteria voor
een toelaatbaar voorkeursbeleid die voortvloeien uit de jurisprudentie van het
EU-Hof. De uiteindelijke conclusie is dat het beleid niet heeft voldaan aan het zorgvuldigheids- en kenbaarheidsvereiste en dat daarom in strijd met de wet is gehandeld.
Het oordeel van de CGB is op zich niet verrassend. Het is al tal van jaren duidelijk
dat het criterium bij ‘gebleken’ geschiktheid niet wordt geaccepteerd door het
EU-Hof, omdat mannen daarmee gediscrimineerd zouden worden. Het zorgvuldigheidsvereiste zou meebrengen dat bij de werving en selectie voor functies een objectieve beoordeling van alle kandidaten moet plaatsvinden, waarbij rekening wordt
gehouden met de mate waarin ieder van de kandidaten aan de functie-eisen voldoet.
Voorkeursbeleid zou daarom niet verder kunnen gaan dan dat een kandidaat uit de
voorkeursgroep ‘bij gelijke geschiktheid’ kan worden benoemd.40
Vermeldenswaard is de manier waarop de CGB in r.o. 3.18 reageert op de tweede
reden voor het voorkeursbeleid voor vrouwen. De werkgever wilde een coördinator
met inlevingsvermogen om de problemen op de afdeling op te kunnen lossen. De
CGB wijst erop dat ‘invoelend vermogen’ als specifieke functie-eis had kunnen gelden. Zowel mannelijk als vrouwelijke kandidaten hadden daarop getoetst kunnen
worden. ‘Dat vrouwen altijd en mannen nooit aan deze eis kunnen voldoen is een
stereotypering die aan een individuele kandidaat tekort kan doen of deze juist kan
overschatten’, aldus de Commissie.
2.3
Zwangere uitzendkracht
Een vrouw werkt via een uitzendbureau als marketing medewerker bij een telecombedrijf (hierna: inlener). Na een inwerkperiode van ongeveer zes weken heeft zij een
gesprek met de directeur en het hoofd personeelszaken. Zij meldt in dat gesprek dat
zij zwanger is. Enkele dagen later heeft de vrouw een werkbespreking met alleen de
directeur waarbij deze de arbeidsverhouding beëindigt. De vrouw maakt zowel bij de
inlener als bij het uitzendbureau schriftelijk bezwaar tegen deze beëindiging. Het
uitzendbureau nodigt de vrouw en de directeur uit voor een gesprek over de beëindiging. Alleen de vrouw verschijnt op dat gesprek. Later dient de vrouw een klacht
in bij de CGB zowel tegen de inlener als het uitzendbureau. Zij is van mening dat
haar zwangerschap de reden is geweest voor de beëindiging. Ook vindt zij dat het
uitzendbureau haar onvoldoende heeft beschermd tegen het onderscheid op grond
van geslacht door de inlener.
40 Zie CGB-advies/2004/10 voor een uitgebreide toelichting op deze criteria.
98
..........
Cremers & Vegter
Oordeel 2010-113 betreft de verhouding werkneemster en inlener. De CGB toetst
aan het discriminatieverbod van artikel 1c Wgb. Deze bepaling verklaart artikel 7:646
BW van overeenkomstige toepassing ingeval een rechtspersoon een ander onder zijn
gezag arbeid laat verrichten, anders dan krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of ambtelijke aanstelling. De relatie inlener-uitzendkracht voldoet aan deze
omschrijving. Volgens de Commissie heeft klaagster geen feiten naar voren gebracht
die doen vermoeden dat de inlener de arbeidsverhouding op discriminatoire gronden
heeft beëindigd.Volgens de CGB heeft de inlener wel in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving gehandeld bij de klachtbehandeling door niet te reageren op de
ingediende klacht. De inlener heeft hier een eigen verantwoordelijkheid. In r.o 3.13
geeft de CGB aan welke eisen op grond van de gelijkebehandelingswetgeving gesteld
kunnen worden aan een zorgvuldige klachtbehandeling.
De verhouding uitzendkracht-uitzendbureau is in oordeel 2010-114 aan de orde. De
CGB zet uiteen wat de te onderscheiden verplichtingen zijn bij deze arbeidsrechtelijke driehoeksrelatie met een inlener die het feitelijke werkgeversgezag uitoefent en
het uitzendbureau als formele werkgever (r.o. 3.4 en 3.5). Het uitzendbureau bij wie
de uitzendkracht in dienst is, heeft als werkgever de verplichting om te zorgen voor
een discriminatievrije werkomgeving en moet zich er daarom ook voor inspannen
dat de inlener zich van discriminatie onthoudt. De CGB concludeert dat het uitzendbureau klaagster geen of onvoldoende bescherming heeft geboden door geen deugdelijk onderzoek in te stellen naar de klacht die de vrouw bij haar had ingediend. Het
uitzendbureau is er te gemakkelijk vanuit gegaan dat hetgeen de inlener naar voren
bracht over het beëindigen van de arbeidsverhouding juist was. Het uitzendbureau
heeft bovendien ten onrechte mee laten wegen dat de vrouw slechts zes weken bij de
inlener werkzaam was geweest. Ook heeft het uitzendbureau klaagster niet gewezen
op de klachtregeling van de ABU. Door dit tekortschieten in de zorgplicht heeft het
uitzendbureau jegens de vrouw onderscheid op grond van geslacht gemaakt, aldus de
CGB.
De CGB overweegt in r.o 3.4 dat de zeggenschap over de uitvoering van de arbeidsverhouding en het beëindigen daarvan niet bij het uitzendbureau ligt maar bij de
inlener. Ons inziens maakt de CGB hier een foute beoordeling. De relatie tussen
uitzendbureau en uitzendkracht is een uitzendovereenkomst in de zin van artikel
7:690 BW. Het uitzendbureau stelt de uitzendkracht ter beschikking aan de inlener
op basis van deze overeenkomst. Uitzendbureau en inlener sluiten hiertoe een overeenkomst van opdracht. De relatie tussen uitzendkracht en inlener is geen contractuele maar een feitelijke relatie waarbij de inlener namens het uitzendbureau het werkgeversgezag uitoefent. Sinds het arrest Groninger Lascentrale van de Hoge Raad uit
1977 is dit de algemeen geaccepteerde kwalificatie van de verhouding inlener - uitzendkracht.41 Op grond van artikel 7:691 lid 2 BW kan in de uitzendovereenkomst
schriftelijk het uitzendbeding worden opgenomen. Het uitzendbeding houdt in dat
de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt als de terbeschikkingstelling op verzoek van de inlener eindigt. Het is zeer de vraag of de contractuele relatie tussen
uitzendkracht en uitzendbureau daadwerkelijk eindigt als de inlener de terbeschikkingstelling wil beëindigen wegens zwangerschap van de uitzendkracht.
Die vraag speelde hier niet omdat de CGB in oordeel 2010-113 heeft uitgemaakt dat
niet is vast komen te staan dat de zwangerschap een rol heeft gespeeld bij het einde
van de terbeschikkingstelling. In het verleden heeft de CGB vanuit de redenering dat
de inlener en niet het uitzendbureau de zeggenschap heeft over het beëindigen van
41 HR 14 oktober 1977, NJ 1978, 31, m.nt. P.Z; dit is later herhaald in het Manpower-arrest: HR 23 mei 1980,
NJ 1980, 633.
geslacht
99
..........
de arbeidsverhouding, geoordeeld dat een discriminatoir einde van de terbeschikkingstelling door de inlener niet kan meebrengen dat het uitzendbureau de uitzendovereenkomst in stand moet laten. In eerdere bijdragen aan de Oordelenbundel,
onder andere in 2004,42 hebben wij aangegeven dat de CGB in dit opzicht uitgaat
van een onjuiste invulling van de werkgeversverplichtingen van een uitzendbureau.
Het is namelijk zeer verdedigbaar om ervan uit te gaan dat een uitzendbeding geen
effect mag hebben als sprake is van een einde van de terbeschikkingstelling op discriminatoire gronden.
Smitskam neemt in dit opzicht een duidelijk standpunt in en is van mening dat het
uitzendbureau geen gehoor mag geven aan het verzoek van de inlener om de terbeschikkingstelling op discriminatoire gronden te eindigen. Volgens haar kan het uitzendbureau jegens de uitzendkracht geen beroep doen op het uitzendbeding en blijft
de uitzendovereenkomst in een dergelijk geval in stand.43 Grapperhaus meent dat
beëindiging mogelijk is op het moment van zwangerschap, ziekte of huwelijk, maar
verwijst daarbij enkel naar overwegingen uit de parlementaire geschiedenis van de
Wet flexibiliteit en zekerheid.44 Destijds is overwogen dat de inlener de terbeschikkingstelling ‘om welke reden’ dan ook kan beëindigen.45 Grapperhaus spreekt alleen
over het einde van de uitzendovereenkomst ‘tijdens’ zwangerschap (en ziekte of
huwelijk); over het einde ‘wegens’ zwangerschap doet hij geen uitspraak. Ons inziens
blijft in die tweede situatie de uitzendovereenkomst in stand en houdt het uitzendbureau een loondoorbetalingsplicht jegens de uitzendkracht, ook als er geen werk is
vanwege het einde van de terbeschikkingstelling. Een uitzendwerkgever is een werkgever als alle anderen en is gebonden aan de antidiscriminatiewetgeving. Zou een
uitzendbureau zonder repercussies een uitzendrelatie in de hier besproken situatie
kunnen beëindigen, dan blijft er van de bescherming van de zwangere werkneemster
weinig over. Wij voelen ons hierbij gesteund door de vaste jurisprudentie van het
EU-Hof inzake de bescherming van de zwangere werkneemster. 46
2.4
Klachten over structurele vrouwendiscriminatie
In de oordelen 2010-88, 2010-108 en 2010-134 hebben klaagsters gemeen dat zij
vinden dat de werkgever op tal van manieren jegens hen onderscheid op grond van
geslacht heeft gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. In oordeel 2010-134 komt de
CGB terzake van slechts één onderdeel tot de conclusie dat de werkgever verboden
onderscheid heeft gemaakt. Het gaat om indirect onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden bij de afwijzing van een aanvraag voor ouderschapsverlof. De overige klachten in
die zaak betreffen discriminatie bij de opleiding, ontnemen van leaseauto, wijziging
takenpakket, de beoordeling van het functioneren en de vaststelling van de targets.
Deze stuiten af op het gegeven dat volgens de CGB klaagster geen feiten heeft aangevoerd die onderscheid kunnen doen vermoeden. In alle drie zaken is de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever ontbonden. In oordeel 2010-88 speelt
ook de vraag of sprake is van een discriminatoire beëindiging van de arbeidsverhouding. In de oordelen 2010-88 en 2010-108 voeren klaagsters aan dat huns inziens
42 Burri & Cremers-Hartman, ‘Geslacht’, in: Burri (hoofdred.) Gelijke behandeling: oordelen en commentaar
2004, p. 45-47.
43 Smitskam, Onderdeel H. Uitzendwerk, H.5.4.3, in: (hoofdred. Cremers-Hartman) Praktijkboek Flexibele
Arbeidsrelaties, Kluwer (losbl.)
44 Grapperhaus 2010, (T&C Arbeidsrecht), artikel 7:691 BW, aantek. 2.
45 Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 6, p. 16.
46 Vgl. jurisprudentie inzake de bescherming tegen ontslag wegens zwangerschap: HvJ EU 11 oktober 2007, zaak
C-460/07 (Paquay), Jur. 2007, p. I-8511; HvJ EU 11 november 2010, zaak C-232/09 (Danosa), JAR 2011/24 m.
nt. E. Cremers-Hartman.
100
..........
Cremers & Vegter
sprake is van een structurele achterstelling van vrouwen binnen de arbeidsorganisatie.
Dit betoog ondersteunen zij met gegevens over de ondervertegenwoordiging van
vrouwen in diverse functieniveaus binnen de arbeidsorganisatie. Deze algemene gegevens spelen in deze twee zaken wel een rol maar de CGB is van oordeel dat klaagsters
in aanvulling hierop onvoldoende feiten over hun eigen specifieke situatie aanvoeren.
De bewijslast wordt om die reden op geen van de klachtonderdelen verschoven naar
de werkgever. De oordelen 2010-88 en 2010-108 zijn integraal in de Oordelenbundel
opgenomen. Mede daarom kan een gedetailleerde bespreking van de oordelen hier
achterwege blijven. Een dergelijke bespreking zou overigens ook te veel afleiden van
de kern van ons betoog.
Ons inziens gaat de CGB zeker in de oordelen 2010-88 en 2010-108 niet goed om
met de aanpak van het bewijs van discriminatie en zijn ook bij oordeel 2010-134 in
dit opzicht vraagtekens te plaatsen.
In oordeel 2010-88 overweegt de CGB in r.o. 38:
“Feiten die betrekking hebben op de algemene situatie in een onderneming, bijvoorbeeld gegevens over de ondervertegenwoordiging van (oudere) vrouwen, zijn op zichzelf niet voldoende
voor het vermoeden dat in een individueel geval onderscheid is gemaakt. In de eerste plaats kan
ondervertegenwoordiging ook of mede worden veroorzaakt door bijvoorbeeld desinteresse bij de
ondervertegenwoordigde groep, en betekent het dus niet per se dat sprake is van drempels of
discriminatie. In de tweede plaats kan een individuele situatie afwijken van wat gebruikelijk is.
Ook wanneer in een organisatie sprake is van onderscheidmakende regels en praktijken, kan het
mislopen van een bevordering het gevolg zijn van andere oorzaken dan die onderscheidmakende regels en praktijken. Feiten met betrekking tot de algemene situatie kunnen wel bijdragen
aan een vermoeden van onderscheid, wanneer daarvoor ook in het individuele geval aanwijzingen bestaan (vergelijk CGB 20 oktober 2009, oordeel 2009-96)”.
Het aangehaalde oordeel 2009-96 hebben wij in de Oordelenbundel 2009 uitgebreid
en lovend besproken.47 Dat oordeel betrof de klacht van een vrouw die door een
universiteit was afgewezen voor een ud-functie. Zij voerde tal van cijfermatige gegevens aan die duidden op achterstelling van vrouwen. De CGB oordeelde dat feiten
van algemene strekking – in casu gegevens over de ondervertegenwoordiging van
vrouwen in de wetenschap in het algemeen en aan de betrokken faculteit in het bijzonder – als zodanig geen onderscheid in een concreet geval kunnen doen vermoeden, maar dat zij wel bijdragen aan het vestigen van een dergelijk vermoeden. Hoe
meer feiten met een algemene strekking duiden op achterstelling en onderscheid, hoe eerder in
een concreet geval sprake zal zijn van voldoende feiten voor een vermoeden van onderscheid
(curs. EC&MV), aldus de CGB. Na de conclusie dat in dit geval het vermoeden van
discriminatie was gevestigd, verschoof de Commissie de bewijslast naar de werkgever
die vervolgens het bewijs niet kon leveren dat geen sprake was van discriminatie.
Wij hebben de indruk dat de CGB in de oordelen 2010-88 en 2010-108 enige
afstand neemt van oordeel 2009-96. In dat oordeel lag het accent op de mogelijkheid
om de bewijslast wel naar de werkgever te verschuiven op basis van de algemene
gegevens, terwijl de Commissie in de juist geciteerde r.o. 38 vooral benadrukt dat in
het individuele geval zeker geen sprake hoeft te zijn van discriminatie ook al doen de
algemene gegevens anders vermoeden. Een verschil met het oordeel 2009-96 is overigens wel dat klaagster in dat oordeel over veel meer cijfermatige gegevens beschikte.
In de oordelen 2010-88 en 2010-108 volgt na de vaststelling over de verdeling van
de bewijslast een uitgebreid onderzoek naar de door klaagsters aangevoerde feiten en
de weerlegging hiervan door de werkgever. Dat onderzoek doet eerder denken aan
47 Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2009, hoofdred. C.J. Forder, p. 80-82.
geslacht
101
..........
een bewijsopdracht aan klaagsters dan aan het aannemelijk maken van feiten.Volgens
de Commissie slagen klaagsters hier niet in en om die reden wordt de bewijslast niet
verschoven naar de werkgever en komt deze er gemakkelijk mee weg. Het is daarbij
frappant dat de CGB in oordeel 2010-88 een verklaring van een collega die zegt
‘nooit het gevoel te hebben gehad dat zij werd achtergesteld vanwege haar geslacht’
laat meewegen bij de conclusie dat klaagster onvoldoende feiten aanvoert die discriminatie doen vermoeden. In oordeel 2010-108 speelt het gegeven dat de werkgever
klaagster pas een jaar nadat de kantonrechter het eerste ontbindingsverzoek had afgewezen, een aanbod doet voor een andere functie geen rol. In r.o. 3.29 van dat oordeel
wordt wel aandacht geschonken aan de stellingen van klaagster over de ondoorzichtigheid van de sollicitatieprocedures en lijkt zij door de CGB op dit punt in het gelijk
te worden gesteld. Daaraan verbindt de Commissie vervolgens geen consequenties in
de zin dat dit leidt tot een verschuiving van de bewijslast naar de werkgever. Het lijkt
dus meer op het bewijzen van een lippendienst.
Pleidooi voor een andere aanpak in de bewijsvoering
De verschuiving van de bewijslast in discriminatiezaken moet worden gezien tegen
de achtergrond dat het werknemers gemakkelijker moet worden gemaakt om discriminatiezaken in rechte aan te kaarten. Ook speelt mee dat werkgevers gemakkelijker
over allerlei cijfermatige gegevens en ander relevant bewijsmateriaal kunnen beschikken. Die gedachtegang onderkennen wij onvoldoende in deze oordelen uit 2010 van
de CGB. Het lijkt er eerder op dat klaagsters in het beklaagdenbankje worden
geplaatst. Ook lijkt het erop dat klaagsters feiten moeten aanvoeren die bewuste discriminatie door of namens de werkgever doen vermoeden.
De CGB doet er goed aan zich te bezinnen op de bewijsvoering bij de meer gecompliceerde klachten over ongelijke behandeling bij de arbeid. De Commissie kan zelf
een veel actievere rol spelen in het onderzoek voorafgaand aan de zitting waarop de
klacht wordt behandeld. In dat onderzoek kan de CGB de werkgever om nadere
informatie vragen. In de afgelopen decennia is het nodige wetenschappelijk onderzoek verricht naar vormen van bewuste en onbewuste discriminatie binnen arbeidsorganisaties. De verkregen inzichten kunnen worden gebruikt om te bezien welke
informatie moet worden gevraagd aan de werkgever. Het zal dan gaan om gegevens
over de ondervertegenwoordiging van vrouwen binnen verschillende functies, functiesoorten en functieniveaus en over het gekwalificeerde vrouwelijke aanbod op de
arbeidsmarkt en binnen de arbeidsorganisatie zelf voor deze functies. Ook informatie
over de manier waarop de interne en externe werving en selectie plaatsvindt, de
transparantie en de ruimte die wordt gelaten aan old-boys-netwerken kan worden
gevraagd. Dit is slechts een greep. Waar het om gaat is dat een onderzoek plaats vindt
naar alle mogelijk relevante feiten van algemene strekking. Met de woorden van de
CGB uit oordeel 2009-96: “Hoe meer feiten met een algemene strekking die duiden
op achterstelling en onderscheid, hoe eerder in een concreet geval sprake zal zijn van
voldoende feiten voor een vermoeden van onderscheid.” Een dergelijk onderzoek is
tot op zekere hoogte vergelijkbaar met een onderzoek in geval van klachten over
beloningsverschillen.
Als de Commissie dit onderzoek instelt - al dan niet na een tussenoordeel - staat een
klaagster niet voor de bijna onmogelijke opgave om per klachtonderdeel zoveel feiten
aan te voeren dat het bijna lijkt op het leveren van een bewijsopdracht dat zij bewust
is gediscrimineerd. In dit verband is het tevens van belang dat de werkgevers in
bovengenoemde zaken deel uitmaken van grote concerns voor wie het leveren van
de genoemde informatie niet bezwaarlijk kan zijn.
102
..........
Cremers & Vegter
De Commissie zou dit onderzoek in kunnen stellen in alle gevallen waarin de klacht
luidt dat de werkgever klaagster op tal van manieren ongelijk heeft behandeld. Dat
levert een aanwijzing op van structurele discriminatie en het onderzoek is dan gericht
op het verkrijgen van die gegevens van algemene strekking die hier meer zicht op
kunnen verschaffen.
De Commissie kan bij dit onderzoek aansluiting zoeken bij artikel 31b Wet op de
ondernemingsraden. Op grond van dat artikel is de werkgever verplicht de ondernemingsraad (OR) eens per jaar schriftelijk algemene gegevens te verstrekken over de
aantallen en de verschillende groepen van de in de onderneming werkzame personen
en over het sociale beleid dat ten aanzien van hen is gevoerd. Die gegevens moeten
kwantitatief zo gespecificeerd worden dat daaruit blijkt welke uitwerking de verschillende onderdelen van het sociale beleid hebben gehad voor afzonderlijke bedrijfsonderdelen en functiegroepen. Ook moet de werkgever mededeling doen over het te
voeren sociale beleid in het komende jaar. De CGB kan al die gegevens, die toch klaar
moeten liggen, opvragen.
Afsluitend is het goed om het arrest Binderen-Kaya uit 1982 in herinnering te brengen.48 In dit arrest heeft de Hoge Raad voor het eerst geaccepteerd dat cijfermatige,
statistische gegevens voor de rechter een voldoende motivering kunnen zijn om de
bewijslast te verschuiven naar degene die beticht wordt van discriminatie. Gegevens
van algemene strekking waren volgens de Hoge Raad voldoende om een (zwaarwegend) vermoeden van discriminatie aan te nemen en vervolgens de bewijslast te
verschuiven. Ook kan worden gewezen op het oordeel over de verschuiving van de
bewijslast van het EHRM in de zaak Orsus t. Kroatië uit 2010.49
2.5
Hoogte ontslaguitkering en tijdelijke onderbreking dienstverband
Een vervoersbedrijf vraagt de CGB om een oordeel nadat een van de medewerksters,
die in het kader van een reorganisatie is ontslagen, een klacht heeft ingediend over de
berekening van haar ontslaguitkering. De vrouw had in het verleden haar dienstverband onderbroken wegens de komst van en zorg voor haar kinderen. Het betrof een
onderbreking van ongeveer vier jaar. De acht jaren die ze daarvoor bij het bedrijf had
gewerkt, telden niet mee bij het bepalen van de hoogte van haar ontslaguitkering. Op
grond van het sociaal plan dat het vervoersbedrijf met de vakbonden had gesloten,
gold namelijk de regel dat eerdere dienstjaren niet meetellen bij onderbrekingen van
het dienstverband van langer dan een jaar.
De CGB stelt in oordeel 2010-146 vast dat de groep die door deze regel wordt
getroffen in overwegende mate uit vrouwen bestaat. Het gaat om een werkonderbreking vanwege de zorg voor jonge kinderen in de periode 1985 tot en met 1989. Het
is een feit van algemene bekendheid dat in deze periode meer vrouwen dan mannen
hun beroepsloopbaan onderbraken in verband met zorgtaken. De gehanteerde berekeningswijze leidt dus tot benadeling van met name vrouwen. Jegens de betrokken
vrouw is dus indirect onderscheid naar geslacht gemaakt, hetgeen verboden is, tenzij
hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat.
De Commissie komt tot de conclusie dat sprake is van objectief gerechtvaardigd
onderscheid. De CGB overweegt ondermeer dat het stellen van een grens voor de
berekening van het arbeidsverleden een zekere mate van willekeur in zich draagt maar
dat de gehanteerde grens van een werkonderbreking van maximaal een jaar niet
48 HR 10 december 1982, NJ 1983, 687.
49 EHRM 16 maart 2010, nr. 15766/03 (Orsus t. Kroatië), NJCM-Bulletin 2010, p. 520-532, met name para. 152155 (m. nt. Marija Davidović).
geslacht
103
..........
onredelijk is. Ook wordt overwogen dat werkneemster gedurende vier jaar geen
arbeidsverhouding of contact heeft gehad met het bedrijf in kwestie. De CGB geeft
uitdrukkelijk aan dat dit een duidelijk verschil is met een zaak waarover in het verleden is geoordeeld (oordeel 2003-66). Dat betrof een werkneemster die bij de komst
van haar kinderen de band met haar werkgever niet volledig had verbroken omdat ze
als invalkracht was blijven werken. In die situatie had de werkgever volgens de CGB
een hardheidsclausule kunnen toepassen en werd het gehanteerde criterium ‘ononderbroken dienstjaren’ niet noodzakelijk en het indirecte onderscheid daarom niet
objectief gerechtvaardigd geacht.
Wij kunnen deze redenering onderschrijven omdat voor een werkbare regeling
inderdaad ergens een grens moet kunnen worden getrokken. Wel is het sneu voor de
werkneemster in kwestie dat haar trouw slechts ten dele wordt beloond. Uit haar
arbeidsverleden spreekt een grote trouwheid: acht dienstjaren bij het bedrijf, een
werkonderbreking van vier jaar in een tijd met weinig kinderopvang en andere faciliteiten voor arbeid en zorg en aansluitend weer in dienst bij hetzelfde bedrijf tot het
reorganisatieontslag.
2.6
Mannelijke groepsleider in de kinderopvang
Een bijzonder oordeel is 2010-112. Het gaat om een instelling voor kinderopvang die
een oordeel vraagt over haar voorgenomen beleid. De instelling wil een protocol
inzake kindermishandeling opstellen en daarin opnemen dat mannelijke pedagogische medewerkers niet alleen op de groep in het kinderdagverblijf en de buitenschoolse opvang mogen werken. Achtergrond daarvan is dat volgens de instelling
mannen vaker dan vrouwen in verband worden gebracht met vermeend seksueel
misbruik van kinderen. De mannelijke medewerkers kunnen hiertegen worden
beschermd als zij niet alleen op een groep staan. De CGB krijgt de vraag voorgelegd
of deze maatregel zich verhoudt met het verbod op ongelijke behandeling van mannen en vrouwen.
De CGB beantwoordt deze vraag ontkennend. Er is sprake van direct onderscheid
naar geslacht bij de arbeidsvoorwaarden en/of arbeidsomstandigheden als bedoeld in
artikel 7:646 BW, omdat de regeling alleen voor mannen zal gelden. Een dergelijk
direct onderscheid kan toegestaan zijn als sprake is van een beroepsactiviteit waarvoor
het geslacht bepalend is, zoals bedoeld in het Besluit beroepsactiviteiten waarvoor het
geslacht bepalend kan zijn. Er doet zich echter, aldus de Commissie, geen geval voor
als genoemd in dit Besluit. Het meest in de buurt komt artikel 1 onderdeel f. Dat
artikel heeft betrekking op beroepsactiviteiten gericht op persoonlijke verzorging,
verpleging, opvoeding of hulpverlening aan personen. Het artikel houdt in dat, indien
de goede uitoefening van de aangeboden betrekking binnen het geheel van de
arbeidsorganisatie ertoe noodzaakt dat deze wordt vervuld door een persoon van een
bepaald geslacht, een uitzondering op het verbod van direct onderscheid naar geslacht
is toegestaan. Dit artikellid is naar het oordeel van de Commissie echter niet van
toepassing, omdat de functie van pedagogisch medewerker in de kinderopvang door
zowel mannen als vrouwen kan worden vervuld en het ook niet de bedoeling van de
instelling is om mannen van deze betrekking uit te sluiten.
De conclusie is derhalve dat sprake is van onderscheid naar geslacht. Gelukkig laat de
Commissie het niet bij dit meer technische oordeel, maar onderbouwt zij haar oordeel ook inhoudelijk. De Commissie merkt namelijk op dat het standpunt van de
instelling, dat mannen een hoger risico lopen dan vrouwen om vals te worden
beschuldigd van kindermishandeling, niet nader onderbouwd is. Uit de praktijk bij
de instelling blijkt bovendien dat in het verleden niet mannelijke medewerkers, maar
104
..........
Cremers & Vegter
juist vrouwelijke, te maken hebben gehad met incidenten van vermeend kindermisbruik en -mishandeling. Er lijkt derhalve geen rechtvaardiging te zijn om juist mannen niet alleen op een groep te willen laten staan. Daar komt bij dat de voorgenomen
regeling door in elk geval een aantal mannelijke medewerkers eerder als discriminerend dan als beschermend wordt ervaren.
Het oordeel is helder en goed gemotiveerd. Het komt de waarde van het oordeel ten
goede dat de Commissie ook haar inhoudelijke overwegingen toelicht. De instelling
verdient ook een compliment, nu zij de vraag naar gelijke behandeling aan de
Commissie heeft voorgelegd, alvorens de maatregel in te voeren. Het is overigens op
zichzelf goed te begrijpen dat de instelling haar medewerkers wil beschermen tegen
mogelijke onterechte beschuldigingen van kindermishandeling. Deze bescherming
dient echter niet alleen voor mannelijke medewerkers te gelden, zeker niet nu de
bescherming in zichzelf een enigszins diffamerend gehalte heeft. Het beleid is eenvoudig bij te stellen door geen enkele medewerker (langdurig) alleen op de groep te
laten werken.50
2.7
Gelijke beloning
In 2010 heeft de Commissie drie oordelen uitgesproken over gelijke beloning. Twee
daarvan betreffen geslacht. In de derde zaak had de verzoekster zich beroepen op
onderscheid naar ras. We noemen deze zaak echter ook hier, omdat er mogelijk ook
een aspect van geslacht aan zit en omdat de zaak sterk vergelijkbaar is met de twee
anderen. Het gaat om oordeel 2010-79.
In de drie oordelen staat de maatstaf ‘laatstverdiend loon’ centraal. De Commissie
heeft blijkbaar besloten om in haar oordelen over 2010 haar standpunt ten aanzien
van deze maatstaf nog eens duidelijk uiteen te zetten. Dit is toe te juichen, want het
is vanuit de praktijk van de schrijvers van deze bijdrage bekend dat het hier om weerbarstige materie gaat.
Twee van de drie oordelen betreffen het voortgezet onderwijs: oordeel 2010-44 en
oordeel 2010-79. In de cao voor het voortgezet onderwijs is expliciet bepaald dat,
tenzij werkgever en werknemer anders overeenkomen, het salaris bij indiensttreding
wordt vastgesteld op een bedrag dat tenminste gelijk is aan het laatstgenoten salaris.
De cao schrijft aansluiting bij het laatstgenoten salaris dus voor, hoewel er wel ruimte is voor afwijking. Een cao-bepaling kan een recht op gelijke beloning echter niet
opzij zetten, zoals ook de CGB terecht overweegt met verwijzing naar een arrest van
de Hoge Raad hierover uit 1987 (NJ 1989/698). De cao-bepaling zet werkgevers
echter wel op het verkeerde been. Het zou daarom goed zijn als werkgevers- en
werknemersorganisaties in het eerstvolgende cao-overleg aandacht zouden besteden
aan de hier genoemde oordelen van de CGB.
De CGB concludeert in alle drie de zaken dat sprake is van verboden onderscheid
naar geslacht. In de eerste zaak, oordeel 2010-44, was het salaris van de maatman op
een hoger bedrag vastgesteld dan dat van de verzoekster, omdat was aangesloten bij
het salaris dat de maatman in zijn vorige baan verdiend had. De werkgever had echter niet onderzocht of dat salaris wel correspondeerde met de voor de nieuwe functie
relevante ervaring. Dit had hij wel moeten doen, aldus de Commissie, omdat niet valt
uit te sluiten dat het salaris bij de eerdere werkgever was gebaseerd op sekse-stereotiepe vooronderstellingen. In oordeel 2010-79 was ook aangesloten bij het laatstverdiende salaris en was aan de maatman een nog wat hogere inschaling toegezegd,
50 Zie ook de noot van E. Cremers-Hartman bij dit oordeel: CGB, 20 juli 2010, School en Wet 2010, nr. 6, uitspraak
nr. 150.
geslacht
105
..........
omdat in de beleving van de werkgever sprake was van arbeidsmarktkrapte. De
Commissie acht dat laatste niet terecht, onder meer niet omdat het argument van de
krapte ook geldt voor zittend personeel. Oordeel 2010-64 ten slotte heeft betrekking
op een ambulancechauffeur. Deze chauffeur was lager ingeschaald dan haar maatman,
omdat bij de maatman was aangesloten bij zijn laatstverdiende salaris. Aan de verzoekster was daarentegen gevraagd om zelf een voorstel te doen, omdat zij geen duidelijke gegevens had over een laatstverdiend salaris (zij had in België gewerkt, in het
bedrijf van haar man en als vrijwilligster). De verzoekster deed vervolgens een voorstel voor een bepaalde salaristrede, welk voorstel door de werkgever werd geaccepteerd. Later bleek dat de maatman meerdere schalen hoger was ingedeeld.
In alle drie de zaken overweegt de Commissie volgens een inmiddels bestendige
formule dat aansluiting bij het laatstverdiend salaris niet op voorhand verboden is,
maar dat het wel duidelijk moet zijn waarom de eerdere werkervaring een beloning
in de nieuwe functie ter hoogte van het laatstverdiende loon elders rechtvaardigt. Met
andere woorden, de werkgever moet nagaan of de ervaring die de werknemer in zijn
vorige functie(s) heeft opgedaan, rechtvaardigt dat hij in de nieuwe functie dezelfde
of een hogere beloning ontvangt als in zijn vorige functie. De nieuwe functie behoeft
immers niet dezelfde vaardigheden te eisen als de oude functie, dus het laatstverdiende loon hoeft niet per definitie een juiste beloning te zijn voor de nieuwe functie. Bovendien weet een werkgever in beginsel niet hoe een beloning voor een
vorige functie tot stand is gekomen, dus dient hij deze niet klakkeloos over te nemen.
Ten slotte kan het hanteren van de beloningsmaatstaf van het laatstverdiende salaris
ertoe leiden dat ongerechtvaardigde beloningsverschillen tussen mannen en vrouwen
op de arbeidsmarkt worden bestendigd.
Wat ons betreft is er niets af te dingen op deze overwegingen van de Commissie. De
gelijkebehandelingswetgeving is erop gericht dat mensen worden beoordeeld zonder
dat wordt uitgegaan van vooronderstellingen, vooroordelen enz. Er moet dus gekeken
worden welk loon passend is voor een bepaalde functie, zonder dat een werknemer
daarbij wordt gehinderd door zijn voorgeschiedenis. Laatstverdiend loon kan wel een
hulpmiddel zijn, maar het mag niet doorslaggevend zijn. Het zonder meer aansluiten
bij het laatstverdiende loon getuigt ook niet van een zakelijke instelling, waarbij wordt
beoordeeld wat de te verwachten waarde van een werknemer is voor een bedrijf,
gelet op zijn/haar ervaring. In een samenleving die is gebaseerd op een ieders individuele waarde zou dat laatste echter uitgangspunt moeten zijn.51
2.8
Discriminatoire bejegening/(seksuele) intimidatie
In 2010 zijn drie oordelen uitgesproken over (seksuele) intimidatie en/of een discriminatoire bejegening: nummers 12, 48 en 126. Oordelen 48 en 126 laten we onbesproken vanwege het sterk feitelijke karakter ervan. Oordeel 12 verdient nadere
aandacht, omdat daarin de reactie van de werkgever op een klacht van een werkneemster over een stalkende collega wordt aangemerkt als intimidatie en daarmee als
direct onderscheid naar geslacht. Dit komt enigszins gekunsteld over. De handelwijze
van de werkgever komt namelijk veeleer onzorgvuldig over dan discriminatoir.
Binnen haar toetsingskader kan de Commissie echter weinig anders dan de handelwijze aan te merken als onderscheid naar geslacht. Er zijn immers maar twee smaken:
of het is wel of het is geen onderscheid.
51 Zie over deze oordelen ook de annotatie van A.G.Veldman in deze bundel: “Inschaling op basis van ‘laatstgenoten salaris’ en de juridische systematiek van het beloningsonderscheid.”
106
..........
Cremers & Vegter
De casus betreft een werkneemster met diverse klachten over haar werkgever. Op
sommige punten oordeelt de Commissie dat de werkgever inderdaad in strijd met de
gelijkebehandelingswetgeving heeft gehandeld. Op andere punten is dat niet het
geval. De werkneemster had onder meer bij de werkgever geklaagd over een collega
die haar volgde op de werkvloer, haar ongewenste e-mails en sms-berichten stuurde
en meerdere keren haar voicemail had ingesproken. De werkgever erkende dat sprake
was van intimiderend gedrag van de collega. De collega is hier ook op aangesproken
en heeft een officiële waarschuwing gekregen, waarbij is aangegeven dat een derde
officiële waarschuwing tot ontslag zou kunnen leiden. De werkgever heeft de werkneemster echter niet geïnformeerd over deze maatregel. Verder bleef de collega de
werkneemster lastig vallen. De werkneemster heeft vervolgens nogmaals aan de bel
getrokken. De werkgever heeft toen besloten juridisch advies in te winnen over de
situatie. In de tussentijd heeft hij de collega en de werkneemster per e-mail bericht
dat zij op verschillende tijden moesten lunchen en dat zij, als zij in dezelfde ruimte
zouden zijn, minimaal drie meter afstand ten opzichte van elkaar moesten houden. In
het bericht is vermeld dat zowel de werkneemster als de collega een officiële waarschuwing zullen krijgen bij overtreding van deze regels.
De werkneemster voelde zich hierdoor aangevallen en heeft zich, ook vanwege
andere conflicten, ziek gemeld. De Commissie oordeelt dat de werkgever onderscheid naar geslacht heeft gemaakt door niet te zorgen voor een discriminatievrije
werkomgeving. Het komt de Commissie onbegrijpelijk voor dat de werkgever de
werkneemster in zijn e-mailbericht medeverantwoordelijk houdt voor de situatie en
haar zelfs dreigt met een officiële waarschuwing bij overtreding van de opgelegde
regels, zeker nu de collega al eerder was gewaarschuwd voor zijn gedrag. De impliciete beschuldiging in de e-mail kan, aldus de Commissie, de waardigheid van de
werkneemster als slachtoffer van stalking aantasten. Nu de situatie rond de collega
onbetwist verband hield met het feit dat de werkneemster vrouw is, is voldaan aan de
voorwaarden voor intimidatie als bedoeld in artikel 7:646 lid 6 BW. De werkgever
heeft derhalve direct onderscheid naar geslacht gemaakt.
Dat de werkgever onjuist heeft gehandeld, lijkt ons evident. De klaagster wordt hier
min of meer als schuldige aangemerkt, terwijl hiervoor geen aanleiding was. Met haar
geslacht heeft dit weinig te maken. Het feit dat de werkneemster door haar collega
werd geïntimideerd, betekent niet dat een inadequate reactie daarop van de werkgever ook intimidatie en daarmee discriminatie vormt. Zoals gezegd kan de CGB
echter weinig kanten op in een zaak als deze. De wetgever heeft, in navolging van de
Europese wetgever, intimidatie nu eenmaal als discriminatie aangemerkt, hoewel er
naar onze mening meer voor te zeggen was (en is) om intimidatie gelijk te stellen
met pesten en aan te merken als ongewenst gedrag dat op grond van de Arbowet
bestreden dient te worden.52
2.9
Fysieke kracht als criterium
Eén oordeel over arbeid heeft betrekking op het hanteren van fysieke kracht bij het
bepalen van de ontslagvolgorde (oordeel 2010-155). Dit oordeel zal worden besproken in § 3.3, tezamen met twee oordelen over fysieke kracht als criterium bij het
aanbieden van diensten.
52 In dezelfde zin R. Holtmaat, “Het verbod op seksuele intimidatie in de WGB: een koekoeksei in het nest van
de gelijkebehandelingswetgeving?” in J.H. Gerards (red): Gelijke behandeling: Oordelen en Commentaren 2007,
Nijmegen 2008, p. 261-278, en “25 jaar bestrijding van seksuele intimidatie. Naar een adequate juridische benadering van een hardnekkig probleem?” NJB 2010, nr. 20, p. 1280-1286.
geslacht
3
107
..........
Oordelen over goederen en diensten
Het aantal oordelen over discriminatie bij het aanbieden van goederen en diensten
blijft toenemen, reden om dit jaar over te gaan tot rubricering in plaats van bespreking van de oordelen in één paragraaf. Opvallend is dat alle hierna te bespreken
oordelen, behalve het oordeel betreffende verstrekking van een nieuw getuigschrift,
betrekking hebben op direct onderscheid naar geslacht. Op het terrein van de arbeid
is dit minder sterk het geval. Diensten blijken echter in een substantieel aantal gevallen aan of alleen mannen of alleen vrouwen te worden aangeboden. Het tweede dat
opvalt, is dat het vrijwel steeds mannen zijn die bij de Commissie klagen. Dat doet
de vraag rijzen of het hier nog wel gaat om situaties waarvoor de gelijke behandelingswetgeving oorspronkelijk bedoeld was, namelijk om achterstelling van personen
of groepen tegen te gaan. De vraag stellen is, wat ons betreft, haar beantwoorden. De
meeste van de hier besproken oordelen (en datzelfde geldt voor de niet besproken
oordelen over goederen & diensten) gaan niet over achtergestelde mannen, maar over
mannen die een voordeel willen dat vrouwen in een specifiek geval hebben of mannen die zich geroepen voelen om te klagen over voorzieningen voor met name
allochtone vrouwen. Onderstaand overzicht geeft daarmee – met uitzondering van
de zaak over het getuigschrift – een weinig verheffend beeld van de wijze waarop de
gelijkebehandelingswetgeving wordt ingezet.
3.1
Toegang tot gelegenheden voor sport en vrije tijd
Verschillende oordelen uit 2010 zien op het niet verlenen van toegang tot verschillende type instellingen, zoals een sportschool, een discotheek, een beachclub en een
badhuis. De meeste van deze oordelen zijn niet schokkend. Zo is het vaste jurisprudentie van de CGB dat, indien vrouwen die in het gezelschap zijn van een man niet
tot een uitgaansgelegenheid worden toegelaten en vrouwen die alleen zijn wel, er
sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht. Mannen worden dan op
grond van hun geslacht geweigerd. In oordeel 2010-17 is dit nog een keer bevestigd.
Hetzelfde geldt als mannen alleen worden toegelaten als zij vergezeld zijn door een
vrouw en niet als zij vergezeld zijn door een mannelijke partner (oordeel 2010-19).
Behalve direct onderscheid op grond van geslacht is er dan sprake van indirect onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid.
Lastiger wordt het als niet het geslacht van een persoon bepalend is voor toelating tot
een bepaalde gelegenheid, maar zijn/haar uiterlijk of gedrag. In beginsel mag een
uitgaansgelegenheid of een sportschool van klanten verlangen dat deze correct
gekleed zijn en zich correct gedragen. Wanneer de kledingeisen een verkapte vorm
van discriminatie vormen, zijn zij echter niet toegestaan. In oordeel 2010-47 kwam
deze situatie aan de orde. In die zaak was een transseksueel, een vrouw die een
geslachtsveranderende operatie had ondergaan van man naar vrouw, de toegang tot
een sportschool geweigerd. De vrouw stelde dat zij was geweigerd op grond van haar
transseksualiteit. De sportschoolhouder ontkende dit en voerde aan dat hij de vrouw
had geweigerd omdat hij dacht dat zij een man was die ongepaste vrouwenkleding
droeg. Hij zou niet geweten hebben dat hij te maken had met een transseksueel.
De Commissie accepteert deze uitleg, die ook wordt ondersteund door getuigenverklaringen, en oordeelt dat geen sprake is van onderscheid naar geslacht. Voor de
betrokken vrouw zal dit vermoedelijk geen prettig oordeel zijn geweest. Er wordt
namelijk expliciet in het oordeel aangegeven dat de sportschoolhouder dacht dat de
vrouw een mannelijke travestiet was vanwege haar lengte, haar mannelijke voorkomen, het feit dat zij een kort rokje en een grote pruik droeg en lippenstift op had die
108
..........
Cremers & Vegter
niet netjes was aangebracht.Vanuit een ander perspectief bezien kan je echter zeggen
dat van de vrouw in deze zaak enig begrip verwacht had mogen worden voor een
verwarde reactie van iemand die haar niet kende. Het oordeel van de Commissie
vinden wij dan ook juist.
Oordeel 2010-49 betreft een badhuis (een ‘hammam’) in Amsterdam dat alleen aan
vrouwen de mogelijkheid van massage en lichamelijke verzorging van zichzelf en
andere vrouwen biedt en niet aan mannen. Een man wilde ook graag gemasseerd
worden en klaagde er bij de Commissie over dat hem geen toegang werd verleend.
Het Meldpunt Discriminatie Regio Amsterdam nam zijn zaak niet in behandeling,
omdat de man wél in een andere hammam terecht kon. De Commissie wijst de
klacht van de man af onder verwijzing naar artikel 2 lid 2 onderdeel a van de Awgb,
welk artikel inhoudt dat het verbod van onderscheid op grond van geslacht niet geldt
in gevallen waarin het geslacht bepalend is. Dit artikel verwijst op zijn beurt weer naar
het Besluit gelijke behandeling, waarin de gevallen waarin het geslacht bepalend is
limitatief zijn opgesomd. Eén van die gevallen is het verlenen van diensten die uitsluitend kunnen worden verleend aan mannen dan wel vrouwen. In de nota van
toelichting op het Besluit staat dat bij deze uitzondering gedacht kan worden aan
bijvoorbeeld schoonheidsspecialisten voor mannen of vrouwen, dames- en herenkappers en zwangerschapsgymnastiek. De Commissie schaart de dameshammam in dit
rijtje. Als tweede argument laat zij daarbij meewegen dat het pakket diensten dat de
hammam aanbiedt zich kenmerkt door fysiek contact in een intieme setting. De
wetgever heeft in dit opzicht opgemerkt dat het Besluit ook van toepassing is op
gevallen waarbij lichamelijk contact een rol speelt, zoals bij verpleging en lichamelijke verzorging van personen.
Het oordeel lijkt ons evident. Een oordeel, inhoudende dat de man had moeten worden toegelaten, zou in strijd komen met andere grondrechten dan het recht op
gelijke behandeling, namelijk het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het recht op lichamelijke integriteit van de vrouwen in de hammam. Er had
dan moeten worden afgewogen welk grondrecht zwaarder woog. Het lijkt ons duidelijk dat dit niet het recht op gelijke behandeling was geweest, met name niet nu de
betrokken man wel in een andere hamman terecht kon. Kort gezegd: vrouwen, en
datzelfde geldt vice versa voor mannen, zouden niet gedwongen moeten worden om
tegen hun wil aan mannen fysieke diensten, zoals massage en lichaamsverzorging, te
bieden. En ook vrouwelijke bezoekers moeten naar onze mening de mogelijkheid
hebben te baden en zich desgewenst te laten masseren in een ruimte waar geen mannen zijn. Ook dit geldt uiteraard vice versa voor mannelijke bezoekers.
Oordeel 2010-46 is alleen al het bespreken waard vanwege het wonderlijke standpunt
van het Meldpunt Discriminatie Regio Amsterdam dat voorkeursbeleid niet zou zijn
toegestaan bij het aanbieden van goederen en diensten, maar alleen op het terrein van
de arbeid. Het Meldpunt vraagt de CGB te onderzoeken of een stichting die onder
andere sportfaciliteiten aanbiedt in strijd met het verbod van ras en geslacht handelt.
De stichting reserveert namelijk wekelijks een aantal uren uitsluitend voor migrantenvrouwen die dan mogen komen sporten. De CGB maakt korte metten met het
standpunt dat de Awgb een voorkeursbeleid bij het aanbieden van goederen en diensten niet zou toestaan. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van het voorkeursbeleid voor de migrantenvrouwen constateert de Commissie dat de achterstandspositie van migrantenvrouwen in de deelname aan de sport weliswaar is aangetoond
maar dat het gevoerde beleid niet voldoet aan alle eisen die aan het voorkeursbeleid
gesteld moeten worden. Daarom is in strijd met de wet gehandeld. De CGB is van
oordeel dat de stichting de tijdelijkheid van de maatregel als uitgangspunt had moeten
nemen en had moeten onderzoeken hoe ze de vrouwen zou kunnen stimuleren om
geslacht
109
..........
door te stromen naar gemengde groepen. In r.o. 3.12 maakt de Commissie duidelijk
dat voor voorkeursbeleid dat slechts beoogt de achtergestelde groep in een vergelijkbare uitgangspositie te brengen met anderen een minder strenge toets geldt dan voor
voorkeursbeleid bij de toegang tot de arbeid of tot de promotie. In het laatste geval
zijn de inspanningen gericht op het bereiken van een gelijk resultaat. De strenge toets
van het HvJ EU voor voorkeursbeleid bij toegang tot de arbeid en doorstroming
geldt hier niet. De CGB verwijst hierbij naar het arrest Lommers van het Hof van
Justitie.53
Ook in deze zaak kunnen overigens vraagtekens worden gezet bij het belang van de
klager, in dit geval het Meldpunt Discriminatie Regio Amsterdam. Is het daadwerkelijk discriminatie als een sportschool een aantal uren reserveert voor migrantenvrouwen? Er zijn toch genoeg mogelijkheden in Amsterdam voor autochtone vrouwen of
mannen om, alleen of in groepsverband, te sporten? Van achterstelling van deze groepen lijkt geen sprake te zijn. Laat de migrantenvrouwen dan samen sporten als zij dat
willen!
3.2
Fysieke kracht als criterium bij de arbeid en in de fietsenstalling
In § 2.9 werd al kort aangestipt dat de Commissie dit jaar een oordeel heeft uitgesproken over het hanteren van (een beweerdelijk gebrek aan) fysieke kracht als criterium voor ontslag (oordeel 2010-155). Het ging in die zaak om een groothandel in
onder meer voetbaltafels, tafeltennistafels en sjoelbakken. De groothandel wilde om
bedrijfseconomische redenen haar facilitair medewerker en één van haar drie verkoopmedewerkers ontslaan. Daarbij was de keuze, waar het ging om de verkoopmedewerkers, op de werkneemster gevallen, hoewel zij langer in dienst was dan een
jongere mannelijke collega. Deze mannelijke collega zou volgens de werkgever beter
in staat zijn om te helpen bij het zware laad- en loswerk. Dit werk zou ook iets zijn
waartoe je een vrouwelijke (kantoor)medewerker niet en een mannelijke wel zou
kunnen verplichten. De werkneemster stelde dat dit discriminerend was.
Fysieke kracht als criterium kwam ook aan de orde in twee, gelijkluidende, zaken
over een fietsenstalling waarin de regel geldt dat mannen hun fietsen bovenin moeten
zetten en vrouwen hun fiets onderin mogen zetten. De reden hiervoor is dat mannen
over meer fysieke kracht zouden beschikken en omdat een dergelijke regel zou aansluiten bij ‘hoe het hoort’ (oordelen 2010-62 en 63).54
In alle drie zaken oordeelt de Commissie dat sprake is van direct onderscheid naar
geslacht en dat zich niet één van de uitzonderingsgevallen voordoet waarin dergelijk
onderscheid gerechtvaardigd is. In het geval van de verkoopmedewerkster kan geen
beroep worden gedaan op de wettelijke uitzondering voor functies waarbij het
geslacht van de werknemer een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste vormt (artikel
7:646 lid 2 BW). Deze uitzondering geldt namelijk alleen voor het aangaan van een
arbeidsovereenkomst en het verstrekken van onderricht en niet voor het bepalen van
de ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag. De uitzonderingen voor bedingen
die zien op bescherming van vrouwen in verband met zwangerschap of moederschap
en voor voorkeursbeleid van vrouwen zijn evenmin van toepassing. Uit de bespreking
van de casus blijkt bovendien dat de werkneemster regelmatig heeft geholpen met
zwaar laad- en loswerk. Het gaat er dus niet zozeer om dat zij als individu werkelijk
minder kracht heeft, maar dat de werkgever het idee heeft dat mannen in het alge53 HvJ EG 19 maart 2009, zaak C-476/99, Jur. 2002, p. I-2891.
54 Oordeel 2010-62 richt zich tot de exploitant van de fietsenstalling en oordeel 2010-63 tot de beheerder. De
oordelen zijn gelijkluidend waar het gaat om de vraag of sprake is van onderscheid naar geslacht als mannen hun
fiets bovenin moeten zetten.
110
..........
Cremers & Vegter
meen meer kracht hebben dan vrouwen en dat hij aan vrouwen liever niet wil vragen
om met zwaar werk te helpen.
In de zaak van de fietsenstalling oordeelt de Commissie eveneens dat zich geen van
de uitzonderingsgevallen voordoet waarin direct onderscheid naar geslacht gerechtvaardigd is. Het aangedragen argument was hier met name dat het voor de bescherming van vrouwen gewenst is dat zij hun fiets niet bovenin hoeven te zetten. De
Commissie merkt hierover op dat de wetgever alleen een algemene bepaling heeft
opgenomen voor bescherming van vrouwen in verband met absolute verschillen ten
opzichte van mannen, in het bijzonder bij zwangerschap en moederschap. Het argument van de bescherming gaat niet op in individuele gevallen, omdat het niet zo is
dat geen enkele vrouw haar fiets bovenin kan zetten en dat elke man dat wel kan.
Met betrekking tot het argument van de hoffelijkheid – geparafraseerd als ‘het aansluiten bij gangbare opvattingen over een verschil (in kracht) tussen mannen en
vrouwen en over ‘hoe het hoort’’ – overweegt de Commissie dat dit argument het
risico van vooroordelen in zich draagt en dat niet relevante gepercipieerde verschillen
tussen mannen en vrouwen in stand worden gehouden. De gelijkebehandelingswetgeving is er juist op gericht dergelijke generaliserende vooronderstellingen ten aanzien van individuele mannen en vrouwen te bestrijden, aldus de Commissie.55
Juridisch gezien lijken de drie oordelen dus correct. Met name het oordeel over de
verkoopmedewerkster achten wij juist, vooral ook omdat die medewerkster in de
praktijk hetzelfde werk deed als haar mannelijke collega’s en er dus geen reden was
om haar vanwege vooroordelen over fysieke kracht voor ontslag voor te dragen. Het
oordeel had naar onze mening echter anders moeten uitvallen als de mannelijke
medewerker vanwege zijn fysieke kracht daadwerkelijk onmisbaar was geweest voor
het bedrijf en de vrouwelijke medewerker vanwege een gebrek aan fysieke kracht
niet. Fysieke kracht kan heel goed een relevant criterium zijn. Het gaat dan echter
niet om het man- of vrouw-zijn, maar om het, in een individueel geval, wel of niet
beschikken over voldoende fysieke kracht. Ontslag wegens een gebrek aan fysieke
kracht zal naar onze mening overigens niet snel gerechtvaardigd zijn. Er zal eerst
moeten worden gekeken of de werkzaamheden niet aangepast kunnen worden aan
de krachten van de betrokkene (zie ook artikel 3 Arbowet) of dat tot een andere
arbeidsverdeling kan worden gekomen, waarbij de fysiek minder sterke persoon wat
minder zware taken te doen krijgt.
De oordelen over de fietsenstalling zijn volgens hetzelfde stramien gewezen en zijn
juridisch ook juist. Toch wringt er hier iets. Dat heeft met name te maken met het
hoffelijkheidsargument. Dit wordt door de Commissie wel erg gemakkelijk naar de
prullenbak verwezen met het argument dat de gelijkebehandelingswetgeving generaliserende vooronderstellingen over mannen en vrouwen beoogt te bestrijden. Het is
de vraag of het hier gaat om zo’n onjuiste vooronderstelling. In de regel zullen mannen immers fysiek sterker zijn dan vrouwen. Waarom kan daar dan niet bij worden
aangesloten als het om groepen gaat? Uiteraard zullen er individuele mannen zijn die
niet sterk zijn en individuele vrouwen die dat wel zijn, maar die mannen mochten
hun fiets onderin zetten (en kregen dan een gele sticker) en niets verbood de vrouwen om hun fiets bovenin te zetten. De fietsenstalling kan moeilijk de fysieke kracht
van elke afzonderlijke man en vrouw gaan meten. De vraag blijft nu onbeantwoord
wie zijn/haar fiets dan wel bovenin moet zetten. Waarschijnlijk degene die het laatste
komt en de stalling beneden vol aantreft. Gelijke behandeling wordt daarmee geëffectueerd, maar een samenleving waarin van de ene groep bepaalde hoffelijkheden
55 Dit doel van de gelijkebehandelingswetgeving is ook terug te vinden in artikel 5 lid 1 van het VN
Vrouwenverdrag.
geslacht
111
..........
worden verwacht ten opzichte van de andere groep is toch heel wat sympathieker dan
een ieder-voor-zich samenleving, waarbij degene die het eerst aankomt de beste
positie heeft. Juridisch had tot het meer hoffelijke oordeel gekomen kunnen worden
door de verzoeker niet ontvankelijk te verklaren vanwege een kennelijk onvoldoende
belang (artikel 14 lid 2 sub b Awgb). De Commissie vindt het belang van de man in
kwestie – dat het lastiger is een fiets bovenin te plaatsen en dat dit meer tijd kost –
echter reëel. Zoals gezegd kan daar anders over gedacht worden.
3.4
Transseksualiteit en de afgifte van een nieuw getuigschrift
Oordeel 2010-175 betreft de weigering van de Universiteit van Amsterdam om een
nieuw getuigschrift van het hebben afgerond van een studie te verstrekken aan een
transseksueel met daarop zijn huidige, mannelijke, voornamen in plaats van zijn vroegere, vrouwelijke, voornamen. Volgens de Universiteit is verstrekking van een nieuw
getuigschrift niet mogelijk, omdat een getuigschrift slechts eenmalig wordt verstrekt.
Het meerdere keren verstrekken van een getuigschrift zou fraude in de hand werken.
Zo nodig kan een afstudeerverklaring worden verstrekt. De verzoeker heeft die ook
gekregen, maar stelt dat in de Verenigde Staten, waar hij inmiddels woont, het erg
belangrijk is om diploma’s te tonen. Een afstudeerverklaring zou vragen oproepen.
Het vervolgens vertellen van de waarheid heeft er al enkele keren toe geleid dat hij
voor een functie is afgewezen, onder meer in Nederland.
De CGB constateert dat sprake is van indirect onderscheid naar geslacht, nu met
name transseksuelen nadelig worden getroffen door de weigering een nieuw getuigschrift af te geven, omdat zij een getuigschrift nodig hebben met hun gewijzigde
namen erop. Onderscheid op grond van transseksualiteit dient aangemerkt te worden
als onderscheid naar geslacht. De CGB acht het onderscheid niet gerechtvaardigd. De
Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) bepaalt weliswaar niet dat een tweede getuigschrift kan worden verkregen, maar verbiedt dit
evenmin. Het risico op fraude kan ondervangen worden door het eerste getuigschrift
in te nemen bij het verstrekken van het tweede of door bij te houden of een tweede
getuigschrift is verstrekt. Daar staat tegenover dat de verzoeker een duidelijk belang
heeft bij een nieuw getuigschrift.
De Commissie wijst ten slotte op het feit dat de Raad van Europa de lidstaten heeft
aanbevolen om snelle en transparante procedures te ontwikkelen om voornamen en
geslacht van transgenders te wijzigen op geboorteaktes, identiteitskaarten, paspoorten,
diploma’s en soortgelijke argumenten. De Universiteit wordt aangeraden om deze
aanbeveling in te brengen in het overleg met het ministerie van OCW over de mogelijkheden een getuigschrift te wijzigen bij transseksualiteit.
Een duidelijk oordeel dat weinig nadere toelichting behoeft. Bureaucratische overwegingen zonder veel inhoud (“er bestaat geen regel voor in de WHW”) zouden niet
in de weg moeten staan aan de mogelijkheden van, in dit geval, transseksuelen om
een passende werkkring te vinden. Het oordeel had overigens aan gewicht kunnen
winnen als de Commissie had verwezen naar het arrest van het EHRM in de zaak
Goodwin, waarin is overwogen dat lidstaten verplicht zijn om aan transseksuelen
nieuwe geboorteakten uit te reiken en ook niet-officiële documenten zoals diploma’s,
getuigschriften, etc.56 Nu de UvA een publiekrechtelijke instelling is, was zij op grond
van dit arrest al gehouden om een nieuwe bul uit te reiken. Het Comité van Europese
Ministers heeft op 31 maart 2010 ook een aanbeveling aangenomen, inhoudende dat
het voor een volledige juridische erkenning van geslachtsverandering nodig is dat
56 EHRM 11 juli 2002, zaaknr. 28957/95.
112
..........
Cremers & Vegter
officiële sleuteldocumenten, zoals school- en werkdiploma’s, op snelle transparante en
toegankelijke manier kunnen worden bijgesteld. De Minister van Onderwijs heeft
naar aanleiding van Tweede Kamervragen aangegeven dat er naar haar mening een
nieuwe bul moest worden afgegeven en dat daarvoor geen wijziging van de WHW
nodig was.57 De UvA heeft vervolgens ook inderdaad een nieuwe bul aan de betrokkene uitgereikt.58
3.5
Onderscheid naar geslacht bij het toewijzen van een woning
Oordelen 179 en 180 betreffen onderscheid bij het aanbieden van woonruimte. Een
man is met zijn vriendin op zoek naar woonruimte om te gaan samenwonen. Hij wil
reageren op een kamer in een HAT-eenheid, waarvan beide kamers leeg zijn. De
woningcorporatie, en de stichting voor studentenhuisvesting die in opdracht van de
woningcorporatie de woning aanbiedt en kandidaten voordraagt, voeren als beleid dat
HAT-eenheden beurtelings aan mannen en vrouwen worden aangeboden. De man of
vrouw aan wie de woning wordt toegewezen, kan vervolgens een medehuurder uitzoeken, maar dit dient iemand van hetzelfde geslacht te zijn. Achtergrond van dit
beleid is, zo blijkt uit het oordeel tegen de woningcorporatie (2010-180), dat zich in
het verleden gevallen van seksuele intimidatie hebben voorgedaan in de HATeenheden. Verder zijn de HAT-eenheden volgens de corporatie niet bestemd en
geschikt voor samenwonen. Waarom dit zo is, blijkt niet uit het oordeel. Mogelijk
heeft het te maken met het feit dat HAT-eenheden kleine woonruimten zijn. HAT
staat voor Huisvesting Alleenstaanden en Tweepersoonshuishoudens.
De klager in deze oordelen komt niet in aanmerking voor de HAT-eenheid waarop
hij zijn oog heeft laten vallen, omdat daarvoor een vrouw aan de beurt is. Zijn vriendin zou wel kunnen reageren, maar mag hem dan dus niet als medehuurder kiezen.
De man dient dan een klacht in bij de CGB over het feit dat de woning niet aan een
man kan worden toegewezen. Overigens is dat niet zijn werkelijke probleem. Wat de
man werkelijk wil, is in een geschikte woning samenwonen met zijn vriendin. Een
begrijpelijke wens, maar niet één waarvoor de gelijkebehandelingswetgeving in het
leven is geroepen.
De Commissie concludeert dat sprake is van onderscheid naar geslacht. De man
wordt geweigerd omdat hij een man is, ergo direct onderscheid. De uitzondering van
artikel 7 lid 3 Awgb voor privé-situaties is niet van toepassing, omdat deze uitzondering alleen geldt voor diensten die worden aangeboden in de uitoefening van een
beroep of bedrijf en voor natuurlijke personen. Instellingen op het gebied van de
volkshuisvesting vallen uitdrukkelijk onder het verbod op ongelijke behandeling
(artikel 7 lid 1 sub c Awgb). Of er in het verleden seksuele intimidatie heeft plaatsgevonden of dat de HAT-eenheden niet geschikt zijn voor samenwonen, is niet relevant,
omdat dergelijke argumenten geen uitzondering op het verbod op direct onderscheid
kunnen rechtvaardigen.
De woningcorporatie mag woningen dus niet meer alleen aan vrouwen of alleen aan
mannen aanbieden. De eis dat de medehuurder van hetzelfde geslacht moet zijn,
stond in deze zaak niet ter discussie. Wellicht wat voor een volgend oordeel.
57 Antwoord op vragen Klijnsma en Jadnanansing over de weigering om een bul aan te passen na geslachtsverandering, Kamerstukken II 2010/11, 653, 2 december 2010.
58 Zie ook de annotatie van Caroline Forder bij dit oordeel in deze Oordelenbundel.
geslacht
4
113
..........
Tot slot
De oordelen van de CGB over de grond geslacht leveren ieder jaar veel interessante
bespreekstof op. Onze poging om dit jaar de omvang van het overzicht in te perken,
is mede daarom niet goed geslaagd. We hebben tal van oordelen niet besproken maar
vervolgens bleven nog veel oordelen over die de nodige aandacht vereisten.
Afsluitend willen we wijzen op de drie oordelen inzake de gelijke beloning waarin
de maatstaf ‘laatstverdiend loon’ centraal staat en de Commissie haar standpunt ten
aanzien van deze maatstaf nog eens duidelijk uiteen heeft gezet. Dit is toe te juichen
omdat het hier om weerbarstige materie gaat.
Bij de bespreking van de oordelen over discriminatie bij het aanbieden van goederen
en diensten hebben we kunnen constateren dat het aantal oordelen hierover toeneemt en dat het opvallend is dat de besproken oordelen, behalve het oordeel betreffende verstrekking van een nieuw getuigschrift aan een transsekueel, steeds betrekking hebben op direct onderscheid naar geslacht. Diensten blijken in een substantieel
aantal gevallen aan of alleen mannen of alleen vrouwen te worden aangeboden. Ook
is het opvallend dat het vrijwel steeds mannen zijn die bij de Commissie klagen. We
hebben de vraag opgeworpen of het hier nog wel gaat om situaties waarvoor de
gelijke behandelingswetgeving oorspronkelijk bedoeld was, namelijk om achterstelling van personen of groepen tegen te gaan. De meeste oordelen gaan niet over
achtergestelde mannen, maar over mannen die een voordeel willen dat vrouwen in
een specifiek geval hebben of mannen die zich geroepen voelen om te klagen over
voorzieningen voor met name allochtone vrouwen.
We hebben ons kritisch uitgelaten over het gegeven dat de CGB afwijkt van het
reguliere arbeidsrecht en een onjuiste voorstelling geeft van de inhoud van de werkgeversverplichtingen van een uitzendbureau. Door die uitleg kunnen uitzendkrachten in een ongunstiger positie worden geplaatst. Onder andere in de Oordelenbundel
2004 hebben we dat ook al gesignaleerd.
Onze oproep aan de Commissie om het bewijs van discriminatie anders aan te pakken bij klachten die duiden op structurele ongelijke behandeling bij de arbeid hebben
we uitgebreid toegelicht in paragraaf 2.4. Dat betoog hebben afgesloten met een
verwijzing naar het arrest Binderen/Kaya uit 1982 waarin de Hoge Raad gegevens
van algemene strekking voldoende achtte om een (zwaarwegend) vermoeden van
discriminatie aan te nemen en vervolgens de bewijslast te verschuiven. We hopen dat
de Commissie de handschoen oppakt.
114
..........
Overzicht van oordelen 2010 over de
grond geslacht
Oordeel: 2010-12
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: deels verboden onderscheid;
strijd met de wet
Samenvatting:
Vrouw deels in gelijk gesteld wat betreft
klachten over seksediscriminatie door
werkgever.
Een vrouw werkt als projectmanager bij een
software leverancier. De vrouw stelt dat binnen
het bedrijf waar zij werkt vrouwen stelselmatig
anders worden behandeld dan mannen, onder
andere door de manier waarop zij worden
bejegend. De Commissie oordeelt dat niet is
gebleken dat de vrouw discriminatoir is bejegend door haar teammanager en de P&O
manager. Wel heeft de werkgever onvoldoende
zorg gedragen voor een discriminatievrije
werkvloer, onder andere doordat de discriminatieklachten van de vrouw onzorgvuldig zijn
behandeld. De Commissie oordeelt voorts dat
sprake is van intimidatie door de wijze waarop
de werkgever is omgegaan met de klachten
van de vrouw over een mannelijke collega die
haar stalkte en door vervolgens voor haar en
deze collega dezelfde strenge maatregelen af te
kondigen, met identieke sancties.
De vrouw klaagt er daarnaast over dat het
bedrijf onderscheid op grond van geslacht
heeft gemaakt, door haar niet te bevorderen
naar de functie van teammanager en bij de
arbeidsvoorwaarden, onder andere door haar
minder te belonen dan haar mannelijke collega’s. De Commissie oordeelt echter dat niet is
gebleken dat het bedrijf ten aanzien van deze
punten onderscheid op grond van geslacht
jegens de vrouw heeft gemaakt. De vrouw
stelt voorts dat haar klachten over ongelijke
behandeling en discriminatoire bejegening de
reden waren voor de werkgever de arbeidsverhouding met haar te willen beëindigen. De
rechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding. De vrouw heeft echter niet bewezen dat
de verstoorde arbeidsverhouding het gevolg is
van haar klachten. De Commissie oordeelt dan
ook dat geen sprake is van victimisatie.
De Commissie is echter wel van oordeel dat
het feit dat verzoeksters beoordeling niet definitief is afgerond, hetgeen samenhangt met
haar klagen over een leidinggevende, en de
wijze waarop verzoeksters klachten over discriminatie zijn behandeld, in het bijzonder
waar het betreft de opstelling van de werkgever ten aanzien van de klachten over de collega die verzoekster stalkte, mede oorzaak zijn
geweest van de verstoring van de arbeidsverhouding. De Commissie oordeelt dat hiermee
het vermoeden is gevestigd dat de werkgever
jegens de vrouw onderscheid op grond van
geslacht heeft gemaakt bij de beëindiging van
de arbeidsverhouding. De werkgever heeft niet
bewezen dat dit niet het geval is geweest.
Verboden onderscheid.
geslacht
Oordeel: 2010-17
Grond: ras; geslacht; burgerlijke staat
Terrein: goederen en diensten
Dictum: verboden onderscheid op
grond van geslacht; geen
onderscheid op grond van ras
en/of burgerlijke staat; strijd
met de wet
Samenvatting:
Onderscheid op grond van geslacht bij
de toegang tot Amsterdamse discotheek.
Geen onderscheid op grond van ras en
burgerlijke staat. Klachtbehandeling in
strijd met wet.
Een anti-discriminatievoorziening (adv) heeft
klachten ontvangen over de toegang tot een
uitgaansgelegenheid in Amsterdam. Vijf daarvan legt zij voor aan de Commissie. In de drie
zaken waarbij volgens de adv sprake is van een
weigering op grond van ras, is in geen van de
gevallen door de betrokkenen naar voren
gebracht dat hun afkomst expliciet is genoemd
als reden om de toegang tot de uitgaansgelegenheid te weigeren. Betrokkenen hebben in
geen van de gevallen aangegeven dat bezoekers
met een andere afkomst dan zijzelf wel tot de
uitgaansgelegenheid werden toegelaten op het
moment dat hen de toegang werd ontzegd.
Ook anderszins is niet gebleken dat hun
afkomst een rol heeft gespeeld bij de weigering.
Het geval waarbij een betrokkene heeft geconstateerd dat vrouwen die niet in het gezelschap
waren van een man met voorrang tot de uitgaansgelegenheid werden toegelaten en vrouwen die wel waren vergezeld van een man
niet, kan niet leiden tot onderscheid op grond
van burgerlijke staat. In dit geval is wel sprake
van onderscheid op grond van geslacht. Bij
deze klacht sluit het verhaal aan van een
vrouw die heeft geconstateerd dat haar vriendinnen al wel waren binnengelaten terwijl zij,
in gezelschap van haar vriend, niet werd binnengelaten. Doordat in beide gevallen aan alle
mannen de toegang is geweigerd, is sprake van
direct onderscheid op grond van geslacht.
Door geen zorgvuldig onderzoek te doen naar
115
..........
de discriminatieklachten, heeft de uitgaansgelegenheid in strijd met de wet gehandeld.
Oordeel: 2010-19
Grond:
geslacht; homoseksuele
gerichtheid
Terrein: aanbieden van goederen en
diensten
Dictum: verboden direct onderscheid;
verboden indirect onderscheid
Samenvatting:
Huisregel dat mannen alleen met een
vrouw feest kunnen bezoeken, is in strijd
met de wet.
Een beachclub hanteert voor feesten die zij
organiseert de huisregel ‘’heren verplicht met
dames’’.
Met deze huisregel wordt relevantie toegekend
aan het geslacht van de bezoeker, in die zin dat
mannelijke bezoekers vergezeld dienen te zijn
van een vrouw. Hierdoor wordt verboden
direct onderscheid op grond van geslacht
gemaakt. Daarnaast wordt indirect onderscheid
op grond van homoseksuele gerichtheid
gemaakt, omdat deze huisregel homoseksuele
mannen treft. Zij kunnen immers in tegenstelling tot heteroseksuele mannen niet met hun
partner een feest bezoeken. Anders dan bij
direct onderscheid is indirect onderscheid niet
verboden indien hiervoor een objectieve
rechtvaardiging aanwezig is. De bestuurder van
de beachclub heeft toegelicht dat deze huisregel wordt gehanteerd om de goede sfeer te
kunnen waarborgen. De bestuurder heeft echter zelf verklaard deze regel in de praktijk niet
toe te passen. Bovendien is er een alternatief
voorhanden waarmee de goede sfeer kan worden gewaarborgd. Er kunnen immers huisregels worden opgenomen die zien op het
gedrag van bezoekers, waarmee geen onderscheid wordt gemaakt. Verboden indirect
onderscheid op grond van homoseksuele
gerichtheid.
116
..........
geslacht
Oordeel: 2010-26
Oordeel: 2010-27
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Verboden onderscheid op grond van
geslacht bij de weigering een arbeidsovereenkomst aan te gaan met een
vrouw om redenen die verband houden
met haar zwangerschap.
Samenvatting:
Regiopolitie voert voorkeursbeleid voor
vrouwen bij de vervulling van een leidinggevende functie niet goed uit.
Een vrouw treedt als personeelsfunctionaris in
dienst van een bedrijf op basis van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Haar
arbeidsovereenkomst wordt na het verstrijken
van de overeengekomen tijd verlengd, echter
voor een kortere periode dan vastgelegd in het
personeelsreglement. Na het verstrijken van
deze tweede termijn is de arbeidsovereenkomst
van rechtswege geëindigd.
Ten tijde van het verlengen van de arbeidsovereenkomst voor een kortere periode dan
gebruikelijk wist het bedrijf dat de vrouw een
kinderwens had en vernam de vrouw voor het
eerst dat er kritiek bestond op haar functioneren. Het bedrijf heeft aangegeven dat zwangerschap op korte termijn onder omstandigheden
zo bezwaarlijk kan zijn, dat dit een rol kan
spelen bij de werving en selectie. Ook heeft
het bedrijf de periode van zwangerschaps- en
bevallingsverlof van de vrouw niet vastgesteld
en al snel voor langere duur een vervangster
voor de vrouw aangenomen. Het bedrijf had
in feite al afscheid genomen van de vrouw.
Het bedrijf heeft niet kunnen bewijzen dat het
geen onderscheid op grond van geslacht heeft
gemaakt bij het besluit de arbeidsovereenkomst
voor een kortere tijd dan gebruikelijk te verlengen, alsmede bij het besluit geen nieuwe
arbeidsovereenkomst aan te gaan met de
vrouw.
De Ondernemingsraad van de politie verzocht
te Commissie te beoordelen of het door de
politie gevoerde voorkeursbeleid voor vrouwen in overeenstemming was met de gelijkebehandelingswetgeving.
Het is de Commissie gebleken dat het gevoerde voorkeursbeleid van de politie niet voldoet
aan het zorgvuldigheidsvereiste. De selectiecommissie van de politie heeft de kandidaten
wel beoordeeld aan de hand van criteria die
terug te voeren zijn op de formele functieeisen, maar in de procedure zijn fouten
gemaakt. Met name is de gebruikte vacaturetekst ‘bij gebleken geschiktheid’ in strijd met
de voorwaarden waaronder voorkeursbeleid
gevoerd mag worden. Uitsluitend bij ‘gelijke
geschiktheid’ mag voorrang worden gegeven
aan de kandidaat die deel uitmaakt van de
groep die onderwerp is van voorkeursbeleid,
in dit geval vrouwen. Bij het hanteren van de
zinsnede ‘bij gebleken geschiktheid’ neemt
immers de discriminerende werking ten aanzien van mannelijke kandidaten ongeoorloofd
toe. Daarom beveelt de Commissie de politie
in voorkomende gevallen in de vacaturetekst
in plaats van de zinsnede ‘bij gebleken
geschiktheid’, de zinsnede ‘bij gelijke geschiktheid’ te vermelden.
Oordeel: 2010-31
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Schoonmaakbedrijf maakt verboden
onderscheid door arbeidsovereenkomst
geslacht
niet te verlengen in verband met zwangerschap.
Een werkneemster beklaagt zich erover dat zij
kort nadat zij heeft verteld dat ze zwanger is,
te horen heeft gekregen dat haar arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd. Ze heeft nooit
kritiek gehad op haar functioneren en daarnaast heeft de werkgever vacatures op de website staan voor haar functie. De werkgever ontkent dat de zwangerschap iets te maken heeft
met de beslissing om haar arbeidsovereenkomst
niet te verlengen. Hij zegt dat het te maken
heeft met het teruggelopen aantal uren per
project en dat daarom besloten is om alle
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet
te verlengen. Als bewijs overlegt de werkgever
een verklaring van één van haar managers. De
werkgever stelt bovendien dat hij regelmatig
de contracten van zwangere werkneemsters
heeft verlengd. De overige stellingen van de
werkneemster heeft de werkgever niet betwist.
De Commissie vindt de verklaring van een
manager volstrekt onvoldoende om de economische noodzaak van het niet-verlengen van
alle arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
aan te tonen. De werkgever heeft verder geen
cijfers of gegevens overgelegd die ofwel de
terugloop in uren aantonen ofwel aantonen
dat hij regelmatig arbeidsovereenkomsten van
zwangere werkneemsters heeft verlengd.
Omdat ook de overige stellingen van verzoekster niet zijn betwist, oordeelt de Commissie
dat de werkgever verboden onderscheid op
grond van geslacht heeft gemaakt.
Oordeel: 2010-41
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Horecabedrijf maakt onderscheid op
grond van geslacht door het arbeidsovereenkomst van een vrouwelijke medewerker niet te verlengen vanwege haar moederschap.
117
..........
De medewerker is van mening dat haar moederschap de reden is geweest dat het bedrijf
haar arbeidsovereenkomst niet heeft verlengd.
In het gesprek waarin de manager de medewerker vertelde dat haar arbeidsovereenkomst
niet werd verlengd, heeft hij ook gezegd: “je
hebt een kind en als dat ziek is, zal je wel niet
komen”. Het bedrijf heeft aangevoerd dat de
arbeidsovereenkomst van de medewerker niet
is verlengd vanwege haar disfunctioneren en
niet vanwege haar moederschap.
Vast is komen te staan dat de manager in een
gesprek aan de medewerker heeft gevraagd
hoe het moet als haar kind ziek wordt.
Hiermee heeft de medewerker feiten aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat het
bedrijf onderscheid op grond van geslacht
heeft gemaakt. Het bedrijf heeft niet kunnen
bewijzen dat de medewerker disfunctioneerde.
Er zijn geen verslagen van beoordelings- en/of
functioneringgesprekken overgelegd door het
bedrijf waaruit blijkt dat de medewerker disfunctioneerde en, of dat zij erop is aangesproken dat zij haar targets niet behaalde. Ook de
door het bedrijf overgelegde rendementscijfers
van de vestiging kunnen niet de stelling dragen dat de medewerker disfunctioneerde. Het
bedrijf heeft daarom verboden onderscheid op
grond van geslacht gemaakt.
Oordeel: 2010-44
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting
Laatstverdiend salaris geen goed criterium voor inschaling omdat daarmee sekse-discriminatie bij inschaling niet kan
worden voorkomen.
Een docent op een middelbare school meent
dat zij te laag is ingeschaald in vergelijking met
een mannelijke collega. Zij stelt dat eerdere,
onbetaalde ervaring, opgedaan toen zij voor
haar kleine kinderen zorgde, ten onrechte niet
is meegewogen. De wet schrijft voor dat, wanneer een man en een vrouw niet hetzelfde
salaris ontvangen terwijl zij wel hetzelfde werk
118
..........
geslacht
doen, de werkgever moet aantonen dat dat
verschil in beloning geen verband houdt met
sekse(discriminatie).
De school schaalt nieuwe docenten, conform
de cao, in op grond van hun laatstverdiende
salaris. De school gaat er daarbij van uit dat de
vorige werkgever eventuele relevante betaalde
of onbetaalde ervaring naar behoren heeft
meegewogen bij de inschaling. Het laatstverdiende salaris is echter in het licht van de
gelijkebehandelingswetgeving niet een neutrale
maatstaf, omdat seksediscriminatie bij de
inschaling daarmee niet is uitgesloten. Er is
namelijk geen vanzelfsprekend verband tussen
het laatstverdiende salaris en de waarde van de
arbeid of de kwaliteit van de uitvoering daarvan in de nieuwe functie. Aansluiting bij het
laatstverdiende salaris sluit bovendien niet uit
dat beloningsverschillen tussen mannen en
vrouwen op de arbeidsmarkt worden bestendigd.
In het voorliggende geval lijkt de inschaling
van de vrouw te sporen met haar relevante
ervaringsjaren. Daarover bestaat geen duidelijkheid voor wat betreft de inschaling van de
maatman. Een dergelijke onzekerheid komt
voor rekening van de werkgever. De
Commissie oordeelt daarom dat de werkgever,
hoewel zijn inschalingsbeleid transparant is en
hij de inschalingsmaatstaf consequent toepast,
niet is geslaagd in het bewijs dat het beloningsverschil tussen de vrouw en de maatman
kan worden verklaard door factoren die niets
te maken hebben met discriminatie op grond
van geslacht.Verboden onderscheid.
Oordeel: 2010-45
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Geen feiten vastgesteld die onderscheid
op grond van geslacht kunnen doen vermoeden door met een vrouw geen
arbeidsovereenkomst aan te gaan om
redenen verband houdende met haar
zwangerschap.
Een vrouw werkt als administratief medewerker op basis van twee opeenvolgende tijdelijke
arbeidsovereenkomsten. Zij stelt dat haar
werkgever tevreden was over haar functioneren. Zij stelt tevens dat na haar mededeling dat
zij zwanger was, de directeur een opmerking
heeft gemaakt waaruit de vrouw kon afleiden
dat zij geen nieuwe arbeidsovereenkomst kreeg
aangeboden vanwege haar zwangerschap. De
werkgever heeft aangetoond dat de opmerking
in een andere - niet aan verzoekster zwangerschap gerelateerde - context is gemaakt. Tevens
heeft de werkgever weersproken dat zij tevreden was over het functioneren van de vrouw.
De Commissie heeft derhalve geen feiten kunnen vaststellen die onderscheid op grond van
geslacht kunnen doen vermoeden.
Oordeel: 2010-46
Grond: ras; geslacht
Terrein: goederen en diensten
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Een stichting maakt onderscheid op
grond van ras en geslacht door voor
allochone vrouwen speciale uren te reserveren om te sporten. Voorkeursbeleid is
niet van toepassing.
Een anti-discriminatiebureau (ADB) verzoekt
de Commissie te onderzoeken of een stichting
die onder andere sportfaciliteiten aanbiedt,
onderscheid maakt op grond van ras en/of
geslacht door uren te reserveren waarin uitsluitend migrantenvrouwen mogen komen
sporten. De stichting maakt door haar doelgroepbeleid direct onderscheid op grond van
ras en geslacht. De Commissie heeft getoetst
of de wettelijke uitzondering van het voorkeursbeleid van toepassing is op het beleid van
de stichting. Het ADB heeft aangevoerd dat de
wettelijke uitzondering van voorkeursbeleid
alleen van toepassing is op het terrein van de
arbeid en niet van goederen en diensten. De
Commissie oordeelt dat de wet geen aanknopingspunten biedt voor deze opvatting. De
Commissie constateert dat, hoewel de achterstandspositie van migrantenvrouwen in de
geslacht
deelname aan sport is aangetoond, het gevoerde beleid toch niet voldoet aan alle eisen die
aan voorkeursbeleid gesteld moeten worden.
Uit onderzoek van de Commissie is gebleken
dat de stichting teveel uitgaat van een eindsituatie, in plaats van een tijdelijke maatregel ter
opheffing van de aangetoonde achterstand,
zoals wettelijk van voorkeursbeleid is vereist.
De wettelijke uitzondering van het voorkeursbeleid is derhalve niet van toepassing. De
stichting maakt verboden direct onderscheid
op grond van ras en geslacht.
Oordeel: 2010-47
Grond: geslacht
Terrein: goederen en diensten
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Geen onderscheid bij weigering transseksueel tot sportschool.
Een vrouw die een geslachtsveranderende
operatie heeft ondergaan van man naar vrouw
is de toegang tot een sportschool geweigerd.
Volgens de vrouw is tegen haar gezegd dat zij
vanwege haar transseksualiteit niet welkom was
en is zij discriminerend bejegend. Volgens de
sportschoolhouder is de vrouw niet geweigerd
vanwege het feit dat zij transseksueel is. Hij
heeft slechts gezegd dat de vrouw op de
manier waarop zij zich die dag in zijn sportschool vertoonde niet kon komen sporten.
Deze laatste opmerking is op verschillende
manieren uit te leggen, en in ieder geval blijkt
daaruit niet op voorhand dat de vrouw is
geweigerd op grond van haar transseksualiteit.
De lezing van de sportschoolhouder, inhoudende dat hij de vrouw de toegang tot de
sportschool heeft geweigerd omdat bij dacht
dat zij een man was die ‘ongepaste’ vrouwenkleding droeg, wordt ondersteund door de
verklaring van een van de getuigen. De stelling
van de vrouw, dat tegen haar is gezegd dat zij
vanwege haar transseksualiteit niet tot de
sportschool werd toegelaten, is niet door anderen bevestigd. Evenmin is door anderen bevestigd dat tegen de vrouw beledigende opmerkingen zijn gemaakt. Derhalve oordeelt de
119
..........
Commissie dat niet is gebleken dat de sportschoolhouder jegens de vrouw onderscheid
heeft gemaakt op grond van haar transseksualiteit en dus op grond van geslacht.
Oordeel: 2010-48
Grond: ras; geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Onvoldoende feiten die seksuele intimidatie dan wel discriminerende bejegening op grond ras en/of geslacht kunnen
doen vermoeden.
Een wetenschappelijk medewerker van Iraanse
afkomst op een universiteit klaagt over seksuele intimidatie door haar promotor en seksistische en/of racistische bejegening door meerdere collega’s.
De door haar gegeven voorbeelden van intimidatie en racistische bejegening worden door
de werkgever deels weersproken en deels in
een ander licht geplaatst. De Commissie concludeert dat de gebeurtenissen waarover wordt
geklaagd, voor zover deze als feit kunnen worden aangemerkt, niet van dien aard zijn dat
daaruit een vermoeden van seksuele intimidatie en/of racistische bejegening voortvloeit. De
vrouw klaagt tevens over slechte begeleiding,
die volgens haar ook verband houdt met haar
afkomst. De werkgever ontkent dat er enig
verband is tussen de begeleiding en de afkomst
van de vrouw en stelt daarentegen dat het
functioneren van de medewerker onder de
maat was en dat er sprake was van samenwerkingsproblemen. De Commissie oordeelt dat
uit de feiten niet blijkt van een verband tussen
de samenwerkingsproblemen en/of de kwaliteit van de begeleiding enerzijds en de afkomst
van de vrouw anderzijds. Geen onderscheid.
120
..........
geslacht
Oordeel: 2010-49
Grond: geslacht Terrein: goederen en diensten
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Badhuis in Amsterdam is vrij haar diensten alleen aan vrouwen aan te bieden.
Een badhuis in Amsterdam biedt alleen aan
vrouwen de mogelijkheid van massage en tot
lichamelijke verzorging van zichzelf en elkaar.
Aan een man heeft zij de toegang geweigerd.
De Commissie Gelijke Behandeling heeft
geoordeeld dat dit badhuis daardoor niet de
gelijkebehandelingswet overtreedt. De massage
en verzorging zijn lichamelijk intiem; de aanwezigen zijn grotendeels ontkleed. De opvattingen daarover zijn heel persoonlijk. De wet
heeft daarom een uitzondering op de algemene regel dat onderscheid tussen mannen en
vrouwen verboden is. Het badhuis hoeft dus
deze diensten niet ook aan mannen aan te bieden.
Oordeel: 2010-51
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Onderscheid op grond van geslacht door
vanwege zwangerschap geen arbeidsovereenkomst aan te gaan.
Een vrouw werkte via een uitzendbureau als
administratief medewerker bij een supermarktketen (inlener). Zij stelt dat de inlener haar
heeft toegezegd dat zij na afloop van de uitzendperiode rechtstreeks in dienst zou kunnen
treden bij de inlener. De inlener is hier echter
op terug gekomen nadat bekend is geworden
dat verzoekster zwanger was. De leidinggevende van de vrouw heeft op een evaluatieformulier dat bestemd was voor het uitzendbureau
aangegeven dat de zwangerschap van de
vrouw de reden was voor de beëindiging van
de werkzaamheden en ook de intercedente
van het uitzendbureau heeft schriftelijk verklaard dat de inlener niet verder wilde met
verzoekster vanwege de zwangerschap. Deze
feiten kunnen doen vermoeden dat de inlener
verboden onderscheid op grond van geslacht
heeft gemaakt. De inlener heeft aangevoerd dat
zij met het woord ‘zwangerschap’ op het evaluatieformulier heeft bedoeld te zeggen dat zij
de vrouw niet in dienst heeft willen nemen
omdat zij na terugkeer van haar verlof parttime wilde werken. De commissie oordeelt dat
de inlener het vermoeden van onderscheid
niet heeft kunnen weerleggen en zodoende
verboden onderscheid op grond van geslacht
heeft gemaakt.
Oordeel: 2010-58
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid, geen strijd
met de wet
Samenvatting:
Niet gebleken dat de druk die is uitgeoefend op een vrouw om, ondanks haar
zwangerschapsgerelateerde klachten, toch
te komen werken, tot onderscheid op
grond van geslacht heeft geleid. Niet
gebleken dat de zwangerschap een rol
heeft gespeeld bij het niet aanbieden van
een nieuw contract. Klachtbehandeling
niet onzorgvuldig.
Een vrouw werkt in het kader van haar opleiding voor een kinderdagverblijf, op basis van
een contract voor de duur van één jaar. In de
eerste drie maanden van haar zwangerschap
ondervindt zij regelmatig klachten, waardoor
zij zich geregeld ziek moet melden. Ook aan
het einde van haar zwangerschap ondervindt
zij weer klachten die tot uitval leiden.
De vrouw meent dat de houding van haar leidinggevende veranderde nadat zij klachten
ondervond vanwege haar zwangerschap en dat
haar leidinggevende haar onder druk heeft
gezet om, ondanks die klachten, toch te
komen werken. De leidinggevende heeft uitleg
gegeven over het verzuimbeleid in zijn algemeenheid en ten aanzien van zwangere werk-
geslacht
nemers. Zij heeft daarmee de stellingen van de
vrouw over de toon en de inhoud van de verzuimgesprekken in een ander daglicht gesteld.
De Commissie constateert dat partijen het
doel en de sfeer van de verzuimgesprekken
verschillend beleefd hebben. Daarmee zijn
onvoldoende feiten aannemelijk geworden
waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er
sprake is geweest van discriminatie op grond
van geslacht. De vrouw meent ook dat haar
zwangerschap en de klachten die zij daarvan
ondervond, de reden zijn geweest waarom het
kinderdagverblijf geen nieuwe arbeidsovereenkomst met haar is aangegaan. Zij heeft echter
onvoldoende feiten aangevoerd die kunnen
doen vermoeden dat haar zwangerschap een
rol heeft gespeeld. Geen onderscheid.
Ten slotte stelt de vrouw dat haar klacht over
discriminatie vanwege haar zwangerschap niet
zorgvuldig is behandeld. In reactie op haar
klacht heeft het kinderdagverblijf haar laten
weten dat de klacht serieus wordt genomen en
dat met de leidinggevende een gesprek zal
worden gevoerd. De vrouw heeft daarna niets
meer vernomen. In het kader van de zorgvuldige behandeling van een discriminatieklacht
is het belangrijk om aan de klager terug te
koppelen wat er met zijn klacht is gedaan. In
dit geval is de vrouw echter min of meer
gelijktijdig een procedure bij de Commissie
gestart. Daarom en omdat het kinderdagverblijf
de klachtbehandeling in eerste instantie voortvarend heeft opgepakt, is de Commissie van
oordeel dat het nalaten verzoekster te informeren over de uitkomst van de klachtbehandeling in de concrete omstandigheden van dit
geval onvoldoende ernstig is om te concluderen dat de discriminatieklacht niet zorgvuldig
is behandeld. Geen strijd met de wet.
Oordeel: 2010-62
Grond: geslacht
Terrein: leveren van en toegang tot
goederen en diensten
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Exploitant fietsenstalling maakt verboden
direct onderscheid op grond van geslacht
121
..........
door de regel ‘heren uw fiets bovenste
fietsrek, dames onderste fietsrek’.
Situatie
In de rijwielstalling staat op een bord: ‘heren
uw fiets bovenste fietsrek, dames onderste
fietsrek’. Een man zet elke ochtend zijn fiets in
de stalling, die dan nog bijna leeg is. Als man
mag hij zijn fiets niet onderin zetten. Hij vindt
dat discriminatie; veel vrouwen kunnen hun
fiets ook best bovenin zetten. De stalling heeft
hydraulische bovenrekken. De exploitant van
de stalling vindt de regel niet discriminerend.
De regel beschermt vrouwen. Mannen zijn
gemiddeld sterker dan vrouwen. Van een man
kan daarom wel en van een vrouw niet worden verlangd de fiets bovenin te zetten. De
regel geeft bovendien een vanzelfsprekende
ordening in de gratis stalling die drukbezocht
is en een beperkte capaciteit heeft.
Beslissing
Het is voor iedereen onmiskenbaar lastiger om
een fiets bovenin te plaatsen dan onderin. De
regel ‘heren uw fiets bovenste rek, dames uw
fiets onderste rek’ verwijst rechtstreeks naar het
geslacht van de staller. Dit is direct onderscheid naar geslacht. De wet kent geen algemene rechtvaardigingsmogelijkheid voor direct
onderscheid, wel een beperkt aantal uitzonderingen. Geen van die uitzonderingen is hier
van toepassing, ook niet de bescherming van
de vrouw. Daarbij moet namelijk gedacht worden aan absolute verschillen tussen mannen en
vrouwen, zoals situaties met betrekking tot
zwangerschap en moederschap. Persoonlijke
verschillen in kracht, zoals bij het stallen van
de fiets, horen hier niet bij. Er zijn vrouwen
die hun fiets bovenin kunnen zetten en mannen die dat niet kunnen. De Commissie
begrijpt het belang van de exploitant om te
werken met een duidelijke eenduidige ordeningsregel maar hij zal een andere oplossing
moeten zoeken die niet discrimineert naar
geslacht.
Eerdere oordelen
De Commissie heeft eerder over zaken geoordeeld waarbij het verschil tussen mannen en
vrouwen in lichaamsbouw en sterkte aan de
orde was. Dat was ook in een zaak waarbij een
122
..........
geslacht
vrouw niet in aanmerking kwam voor de
functie expeditiemedewerker (laden en lossen)
omdat de werkgever de functie alleen openstelde voor mannen (CGB 1999-90). De
Commissie overwoog hier dat, indien het gaat
om fysieke kracht, niet volgehouden kan worden dat fysiek zware werkzaamheden uitsluitend door mannen verricht kunnen worden.
Mannen onderling en vrouwen onderling
kunnen grote verschillen in lichaamsbouw en
lichaamskracht vertonen.
Oordeel: 2010-63
Grond: geslacht
Terrein: leveren van en toegang tot
goederen en diensten
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Een beheerder van een rijwielstalling
maakt verboden onderscheid op grond
van geslacht door een man te verplichten
om zijn fiets in een bovenste fietsenrek
te stalen. De beheerder heeft de man niet
geïntimideerd.
Situatie
In de rijwielstalling staat op een bord: ‘heren
uw fiets bovenste fietsrek, dames onderste
fietsrek’. Een man zet elke ochtend zijn fiets in
de stalling, die dan nog bijna leeg is. Als man
mag hij zijn fiets niet onderin zetten. Hij vindt
dat discriminatie; veel vrouwen kunnen hun
fiets ook best bovenin zetten. De stalling heeft
hydraulische bovenrekken. De man zegt dat hij
door een stallingsmedewerker is geïntimideerd
toen hij zijn fiets onderin wilde zetten. Hij
zegt ook te zijn gepest. De beheerder van de
stalling vindt de regel niet discriminerend.
Mannen zijn gemiddeld sterker dan vrouwen.
Van een man kan daarom wel en van een
vrouw niet worden verlangd de fiets bovenin
te zetten. De regel geeft bovendien een vanzelfsprekende ordening in de gratis stalling die
drukbezocht is en een beperkte capaciteit
heeft.
Beslissing
Het is voor iedereen onmiskenbaar lastiger om
een fiets bovenin te plaatsen dan onderin. De
regel ‘heren uw fiets bovenste rek, dames uw
fiets onderste rek’ verwijst rechtstreeks naar het
geslacht van de staller. Dit is direct onderscheid
naar geslacht. De wet kent geen algemene
rechtvaardigingsmogelijkheid voor direct
onderscheid, wel een beperkt aantal uitzonderingen. Geen van die uitzonderingen is hier
van toepassing, ook niet de bescherming van
de vrouw. Daarbij moet namelijk gedacht worden aan absolute verschillen tussen mannen en
vrouwen, zoals situaties met betrekking tot
zwangerschap en moederschap. Persoonlijke
verschillen in kracht, zoals bij het stallen van de
fiets, horen hier niet bij. Er zijn vrouwen die
hun fiets bovenin kunnen zetten en mannen
die dat niet kunnen. De Commissie begrijpt
het belang van de beheerder om te werken met
een duidelijke eenduidige ordeningsregel maar
hij zal een andere oplossing moeten zoeken die
niet discrimineert naar geslacht.
Eerdere oordelen
De Commissie heeft eerder over zaken geoordeeld waarbij het verschil tussen mannen en
vrouwen in lichaamsbouw- en sterkte aan de
orde was. Dat was ook in een zaak waarbij een
vrouw niet in aanmerking kwam voor de
functie expeditiemedewerker (laden en lossen)
omdat de werkgever de functie alleen openstelde voor mannen (CGB 1999-90). De
Commissie overwoog hier dat, indien het gaat
om fysieke kracht, niet volgehouden kan worden dat fysiek zware werkzaamheden uitsluitend door mannen verricht kunnen worden.
Mannen onderling en vrouwen onderling
kunnen grote verschillen in lichaamsbouw en
lichaamskracht vertonen.
Intimidatie
Vast is komen te staan dat zich tussen een stallingmedewerker en de man een incident heeft
voortgedaan. Tevens staat vast dat tussen de
man en stallingmedewerkers een wederzijdse
sfeer is ontstaan van ervaren pesterijen. De
beheerder heeft adequaat opgetreden naar aanleiding van de klachten van de man. Daarom is
reeds geen sprake van intimidatie in de zin van
de AWGB.
geslacht
Oordeel: 2010-64
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Ongelijke beloning op grond van
geslacht door beloningsregel laatstverdiende salaris.
Een vrouw werkt als ambulancechauffeur bij
een ambulancedienst. Ze heeft een mannelijke
collega die tegelijk met haar is begonnen, maar
die ongeveer € 450,- bruto per maand meer
verdient dan zij. De vrouw vindt dat zij evenveel zou moeten verdienen als de man, omdat
zij hetzelfde werk doen. Vanwege het verschil
in beloning, dient de vrouw een klacht in bij
de Commissie.
De Commissie stelt vast dat de vrouw en de
man hetzelfde werk doen, maar dat de man
meer verdient dan de vrouw. Dit komt, doordat de werkgever voor het startsalaris van de
man heeft gekeken naar het salaris dat hij bij
zijn vorige werk verdiende. Dat was hoog. Bij
de vrouw heeft de werkgever dat niet gedaan,
omdat zij niet precies kon aangeven wat haar
laatstverdiende salaris was. Daarom moest de
vrouw zelf een salarisvoorstel doen. Nu de
werkgever niet volgens dezelfde beloningsregels het startsalaris van de man en de vrouw
heeft vastgesteld, heeft de werkgever volgens
de Commissie verboden onderscheid op grond
van geslacht gemaakt.
Oordeel: 2010-66
Grond: ras, geslacht
Terrein: aanbieden goederen en diensten
Dictum: geen onderscheid, strijd met de
gelijkebehandelingswetgeving
Samenvatting:
Geen onderscheid op grond van ras en/
of geslacht bij weigering toegang tot
club. Strijd met de gelijkebehandelingswetgeving bij de klachtbehandeling.
123
..........
Een man klaagt over het deurbeleid bij de
feestelijke opening van een club . Hij stelt dat
hij is geweigerd vanwege zijn Turkse afkomst
en omdat hij een man is. De portier noemde
als reden voor de weigering dat hij een spijkerbroek droeg. Volgens de man stond achter
hem in de rij een groepje autochtone bezoekers die ondanks hun spijkerbroek wel werden
toegelaten.
De eigenaar van de club heeft toegelicht dat
die avond erg druk was en dat de nieuwe
huisregel omtrent het niet dragen van een spijkerbroek niet altijd even consequent is toegepast. Zo zijn enkele genodigden, zowel allochtoon als autochtoon, die een spijkerbroek
droegen na overleg met de eigenaar alsnog
toegelaten.
De Commissie is van oordeel dat het gegeven
dat het toelatingsbeleid de bewuste avond niet
inzichtelijk en systematisch is uitgevoerd, in de
onderhavige situatie niet kan leiden tot de
conclusie dat feiten zijn komen vast te staan
die kunnen doen vermoeden dat de man is
geweigerd vanwege zijn Turkse afkomst. In dit
kader is relevant dat de man zijn stelling, dat
hij is geweigerd vanwege zijn afkomst en
geslacht, niet nader met feiten heeft onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van
een getuigenverklaring van de vriend die hem
die avond vergezelde. De Commissie oordeelt
dat niet is gebleken dat jegens de man onderscheid op grond van ras en/of geslacht is
gemaakt door hem de toegang te weigeren.
De man klaagt er daarnaast over dat de club
zijn klacht over discriminatie niet zorgvuldig
heeft onderzocht. Hij heeft twee keer telefonisch contact gehad met een medewerker van
de club en daarnaast heeft de club schriftelijk
gereageerd op brieven van de gemachtigde van
de man. Omdat de club in haar reacties niet
inhoudelijk op de klacht is ingegaan, is geen
sprake van een zorgvuldige klachtenbehandeling. Strijd met de wet bij de klachtbehandeling.
124
..........
geslacht
Oordeel: 2010-74
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Onderscheid op grond van geslacht door
verzoek voor ontbinding arbeidsovereenkomst in te dienen omdat vrouw geen
salaris mag ontvangen.
Een vrouw werkt als evangelisatiemedewerker.
Haar echtgenoot werkt als evangelist voor
dezelfde stichting in dezelfde christelijke
gemeenschap. Op enig moment ontstaat in de
gemeenschap onvrede over het functioneren
van de evangelist, en in het verlengde daarvan
ook over zijn vrouw. Dat laatste houdt vooral
verband met het feit dat leden van de gemeenschap het onterecht vinden dat de vrouw als
echtgenote van de evangelist wordt betaald
voor haar activiteiten. De stichting doet een
aantal pogingen het vertrouwen tussen de
leden van de gemeenschap en het echtpaar te
herstellen, maar verzoekt ten slotte de rechter
om ontbinding van de arbeidsovereenkomst
wegens tekortschietend functioneren.
De Commissie stelt vast dat het salaris van de
vrouw als zodanig voor de werkgever geen
reden is geweest om de arbeidsovereenkomst
met haar te willen beëindigen. Maar de onvrede over dat salaris in de christelijke gemeenschap is wel van invloed geweest op het besluit
om ontbinding te verzoeken. Dat concludeert
de Commissie onder meer uit het feit dat de
stichting niet inzichtelijk heeft kunnen maken
waarin het disfunctioneren van de vrouw
bestond. Evenmin is aannemelijk gemaakt
waarom de vrouw haar functie niet zelfstandig,
los van het functioneren van haar echtgenoot,
zou kunnen uitoefenen. Ook bevreemdt het
dat de werkgever, in een poging het vertrouwen van de gemeenschap in het functioneren
van het echtpaar te herstellen, heeft voorgesteld dat de vrouw haar werkzaamheden
voortaan onbetaald zou verrichten.
Omdat in de praktijk van de stichting uitsluitend vrouwen in een positie als die van de
vrouw terecht zullen komen, oordeelt de
Commissie dat sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht.
De AWGB is niet van toepassing op kerkgenootschappen. Maar in dit geval gaat het om
onderscheid op grond van geslacht bij de
arbeid, waarop bij voorrang het Burgerlijk
Wetboek (BW) van toepassing is. Het BW
kent geen bepaling die inhoudt dat het BW
niet van toepassing is op kerkgenootschappen.
Verboden direct onderscheid.
Oordeel: 2010-78
Grond: godsdienst; geslacht
Terrein: leveren van en toegang tot
goederen of diensten
Dictum: geen onderscheid, aanbeveling
Samenvatting:
Een onderwijsinstelling voor VMBO
maakt geen verboden onderscheid op
grond van godsdienst en geslacht bij het
aanbieden van een stageplaats en bij het
hanteren van de Regels bij de
Beroepshouding.
Een leerling van een VMBO-instelling is moslim en draagt vanwege haar geloofsovertuiging
een hoofddoek.
Zij had aanvankelijk aangegeven er geen
bezwaar tegen te hebben haar hoofddoek af te
doen op een stageadres. Na toewijzing van een
stageplaats is zij hierop weer teruggekomen.
De stage op een katholieke basisschool, waar
zij geen hoofddoek mocht dragen, heeft daardoor geen doorgang gevonden. Daarna heeft
het enige tijd geduurd voordat de onderwijsinstelling een nieuwe stageplaats had gevonden.
De leerling stelt dat de VMBO-instelling
jegens haar onderscheid op grond van godsdienst en geslacht heeft gemaakt bij het aanbieden van een stageplaats en ook bij het hanteren van de Regels bij de Beroepshouding
van de afdeling Verzorging. In deze Regels is
bepaald dat hoofddoeken alleen mogen worden gedragen als deze geen belemmering vormen voor de les, stage en/of veiligheid.
De Commissie oordeelt dat de leerling er niet
in is geslaagd feiten aan te voeren die onderscheid op grond van godsdienst bij het aanbie-
geslacht
den van een stageplaats kunnen doen vermoeden. De onderwijsinstelling heeft zich
voldoende ingespannen om de leerling de
opleiding, inclusief de stage, met succes te
laten afronden.
De Regels bij de Beroepshouding brengen
indirect onderscheid op grond van godsdienst
mee, maar of dit verboden is, hangt af van de
omstandigheden van het geval.
Aangezien de bevinding dat tevens sprake zou
zijn van onderscheid op grond van geslacht in
dit geval niet tot een andere uitkomst leidt, is
de Commissie in het kader van deze zaak niet
verder ingegaan op de vraag of er naast onderscheid op grond van godsdienst ook sprake is
van onderscheid op grond van geslacht.
Oordeel: 2010-80
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Kledingvoorschrift voor docenten discriminerend voor mannen.
Een docent klaagt bij de Commissie over de
kledingvoorschriften van zijn werkgever, een
middelbare school. Mannen mogen geen
korte(re) broek dragen, terwijl vrouwen dat
wel mogen. De docent vindt dit discriminatie
van mannen. Bovendien is hij van mening dat
hij er in zijn zomerse driekwart broek representatiever uit ziet dan sommige collega’s met
een lange broek.
De school vindt het belangrijk dat docenten
er representatief uitzien. Docenten hebben een
voorbeeldfunctie en de kleding is daar een
onderdeel van. De school hanteert daarom
(onder meer) deze regel.
De school maakt met deze regel een direct
verschil tussen mannen en vrouwen en dat is
bij wet verboden. Dit zou alleen anders kunnen zijn als de verschillende kledingvoorschriften verband houden met de fysieke verschillen
tussen mannen en vrouwen, waardoor het verschil noodzakelijk en functioneel wordt. Dat is
in dit geval niet door de school aangevoerd en
125
..........
ook niet op een andere manier gebleken.
Verboden direct onderscheid.
Oordeel: 2010-85
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Het is niet gebleken dat de arbeidsovereenkomst van werkneemster niet is verlengd vanwege haar zwangerschap.
Werkneemster heeft als cellodocent bij de
muziekschool gewerkt. Zij heeft gesteld dat de
muziekschool haar arbeidsovereenkomst niet
heeft verlengd omdat zij zwanger was. Voorts
heeft zij gesteld dat, als zij niet zwanger zou
zijn geweest, de muziekschool geen vervangster zou hebben aangenomen en de leerlingen
niet de keuze zouden hebben gehad om voor
de vervangster te kiezen. In dat geval zouden
de leerlingen bij haar celloles zijn blijven volgen.
De muziekschool heeft alle stellingen van de
werkneemster betwist en heeft gesteld dat haar
arbeidsovereenkomst niet is verlengd omdat zij
niet goed functioneerde.
Het is niet de taak van de Commissie om te
beoordelen of de muziekschool de arbeidsovereenkomst met de werkneemster al dan
niet terecht heeft verlengd. De taak van de
Commissie beperkt zich tot de beoordeling
van de vraag of de zwangerschap van de werkneemster daarbij een rol heeft gespeeld.
Vast is komen te staan dat de werkneemster is
aangesproken op haar functioneren. De werkneemster heeft geen feiten aangedragen waaruit zou kunnen blijken dat haar zwangerschap
een rol heeft gespeeld bij het niet verlengen
van haar arbeidsovereenkomst. De zwangerschap van de werkneemster heeft wel ertoe
geleid dat de leerlingen een keuze hadden tussen twee docenten, maar daarvoor kan de
muziekschool niet verantwoordelijk gesteld
worden. De keuzevrijheid van leerlingen
houdt immers geen verband met de verplichtingen die op grond van de gelijkebehande-
126
..........
geslacht
lingswetgeving op de muziekschool rusten. De
Commissie heeft dan ook geoordeeld dat niet
is gebleken dat de muziekschool jegens de
werkneemster onderscheid op grond van
geslacht heeft gemaakt.
Oordeel: 2010-88
Grond: sekse, leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid, geen victimisatie
Samenvatting:
Geen vermoeden dat manager bij beloning of bevordering vanwege sekse of
leeftijd is benadeeld.
Een manager maakt in de eerste zes jaar van
haar dienstverband bij een internationale handelsonderneming een carrièreontwikkeling
door. Zij verwacht nog verder te kunnen
doorgroeien. Wanneer haar inderdaad een promotie wordt aangeboden, kan zij die niet aanvaarden omdat zij eerst een lopend project
moet afronden. Daarna wordt haar wel een
andere functie aangeboden, maar dat blijkt,
anders dan verwacht, geen promotie te zijn.
Vanaf dat moment bouwen zich spanningen
op tussen de manager en haar leidinggevenden,
die uiteindelijk leiden tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst. De manager stelt dat de
situatie het gevolg is van de sfeer in de organisatie, die het voor vrouwen moeilijker maakt
om binnen het bedrijf carrière te maken. Zij
meent dat haar situatie daarvan een illustratie
is. Zij stelt in vergelijking met mannelijke collega’s te laag te worden beloond en gewaardeerd, waardoor haar carrière stagneert.
Bovendien meent ze dat het feit dat ze de
vrouwonvriendelijke sfeer verschillende malen
aan de orde heeft gesteld, van invloed is
geweest op de houding van leidinggevenden
tegenover haarzelf en aldus een rol heeft
gespeeld bij het besluit om ontbinding van de
arbeidsovereenkomst te verzoeken. De werkgever betwist onderscheid te hebben gemaakt en
stelt dat de manager eerst met name haar communicatieve vaardigheden moest verbeteren
alvorens zij kon doorstromen naar een hoger
niveau in de organisatie. Hij heeft haar daartoe
mogelijkheden geboden, onder meer door
coaching, maar dat bracht niet het gewenste
resultaat.
De Commissie stelt vast dat een vergelijking
met twee mannelijke collega’s geen belangrijke
verschillen in de hoogte van de beloning laat
zien. Aanwijzingen ontbreken dat de manager
niet is doorgegroeid naar een hogere functie
vanwege haar geslacht en/of leeftijd. De twee
mannelijke collega’s zijn inderdaad wel doorgegroeid, maar hun expertise verschilt dusdanig van die van de manager, dat zij om die
reden ook niet voor die functies in aanmerking kwam. De manager heeft niet nader
onderbouwd hoe haar klachten over ongelijke
behandeling hebben geleid tot het besluit van
de werkgever om ontbinding te verzoeken.
Geen onderscheid, geen victimisatie.
Oordeel: 2010-98
Grond:
seksuele gerichtheid, geslacht,
leeftijd, burgerlijke staat
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid; geen verboden onderscheid
Samenvatting:
Geen onderscheid op grond van seksuele
gerichtheid, geslacht, leeftijd en burgerlijke staat in Conversieregeling voor militaire pensioenen.
Een oud-militair meent dat bij de omzetting
van zijn militaire pensioen naar een pensioen
conform burgerlijke recht, ten onrechte rekening is gehouden met de seksuele gerichtheid
van de militair en met het geslacht en de leeftijd van de partner van de militair. Dit leidt hij
af uit de factoren die een rol spelen bij de
berekening van de contante waarde van de
pensioenaanspraken. En uit de verschillende
berekeningen die gelden voor mannelijke militairen met een vrouwelijke partner, vrouwelijke militairen met een mannelijke partner en
voor militairen met een partner van hetzelfde
geslacht. De Commissie is van oordeel dat de
oud-werkgever overtuigend heeft betoogd dat
de door de man genoemde variabelen alleen
geslacht
een rol spelen bij de berekening van de hoeveelheid geld die moet worden gereserveerd
om de pensioenaanspraken te kunnen uitkeren.
De factoren spelen echter geen rol bij de berekening van de hoogte van de uitkering.
De Commissie beoordeelt daarnaast nog
ambtshalve of in de regeling verboden onderscheid wordt gemaakt op grond van burgerlijke staat. Dat is niet het geval. In de regeling
wordt wel onderscheid gemaakt op grond van
burgerlijke staat, maar dit onderscheid valt
onder de uitzondering van artikel 5, zesde lid,
AWGB.
Oordeel: 2010-108
Grond: geslacht; leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: niet ontvankelijk; geen verboden onderscheid; niet in strijd
met de wet
Samenvatting:
Vrouw verwijt financiële instelling
vrouwonvriendelijk personeelsbeleid.
Geen vermoeden van onderscheid op
grond van geslacht en leeftijd jegens de
vrouw.
Een vrouw werkte twintig jaar als manager bij
een financiële instelling. In 2009 is haar
arbeidsovereenkomst op verzoek van de instelling ontbonden.
Zij meent dat de instelling onderscheid jegens
haar heeft gemaakt op grond van geslacht en
leeftijd. Zij stelt dat de instelling in het algemeen weinig vrouwvriendelijk is, en dat met
name oudere vrouwen in hogere functies
tegen grenzen - het zogenoemde glazen plafond - aanlopen. Zij stelt dat de instelling
structureel de loopbaankansen van - met name
oudere - vrouwen beperkt door ongelijke
behandeling bij instroom, doorstroom en uitstroom. Haar eigen situatie is daarvan een
voorbeeld, aldus de vrouw. Zij voert aan dat
haar na een reorganisatie in 2004 geen passende functie meer is aangeboden tot aan haar
gedwongen vertrek in 2009. Dit terwijl haar
acht mannelijke collega-managers na die reor-
127
..........
ganisatie allemaal in vaste functies zijn geplaatst
en sindsdien veelal promotie hebben gemaakt,
aldus de vrouw. Zij stelt dat zij in tegenstelling
tot haar mannelijke collega’s geen opleidingen
mocht volgen en geen variabele beloning
kreeg.
De Commissie constateert dat partijen elkaar
op vrijwel alle onderdelen tegenspreken, bijvoorbeeld of de aangeboden functies passend
waren. De financiële instelling heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd weersproken.
De Commissie heeft geoordeeld dat de vrouw
geen feiten heeft aangevoerd die onderscheid
op grond van geslacht en/of leeftijd kunnen
doen vermoeden ten aanzien van interne carrièremogelijkheden, beloning en scholing, en
bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
De vrouw heeft verder naar voren gebracht
dat de instelling haar onder druk heeft gezet
en heeft beperkt in haar activiteiten voor het
onafhankelijk vrouwennetwerk van de instelling. De Commissie overweegt dat het een
werkgever vrij staat om aan haar werknemers
eisen te stellen met betrekking tot interne en
externe communicatie. Dat is niet anders als
werknemers naast hun dagelijkse werk activiteiten verrichten voor een netwerk binnen het
bedrijf. De feiten die de vrouw heeft aangevoerd gaan niet verder dan dat de instelling
gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid
op dit punt en kunnen dan ook niet bijdragen
aan een vermoeden van onderscheid op grond
van geslacht.
De laatste klacht van de vrouw is dat zij is
benadeeld vanwege haar klachten over de
instelling. Nu niet is komen vast te staan dat
zij in haar klachten melding heeft maakt van
discriminatie of ongelijke behandeling, is geen
sprake van victimisatie als bedoeld in de gelijke
behandelingswetgeving.
128
..........
geslacht
Oordeel: 2010-110
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Geen onderscheid op grond van geslacht
door ontslag van zwangere werknemer
tijdens de proeftijd.
Een vrouw is als werkcoach in dienst getreden
bij een publiekrechtelijke rechtspersoon op
basis van een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd. De vrouw heeft de werkgever
op haar eerste werkdag meegedeeld dat zij
zwanger was. De werkgever heeft de vrouw
na drie weken tijdens de proeftijd ontslagen.
De vrouw heeft aangevoerd dat haar zwangerschap aan het ontslag ten grondslag moet hebben gelegen, nu de werkgever vage en slecht
onderbouwde redenen voor het ontslag heeft
gegeven.
De Commissie concludeert dat de werkgever
het dienstverband van de vrouw heeft beëindigd op grond van haar ongemotiveerde houding en omdat zij de functie beneden haar
niveau achtte.
Dat betekent dat de door de vrouw gestelde
afwezigheid van andere redelijke argumenten
dan haar zwangerschap voor het ontslag, niet
kan worden aangemerkt als een feit dat kan
bijdragen aan een vermoeden van onderscheid op grond van geslacht.
Niet gebleken is dat de werkgever jegens de
vrouw onderscheid op grond van geslacht
heeft gemaakt bij de beëindiging van haar
dienstverband tijdens de proeftijd.
Oordeel: 2010-112
Grond: geslacht
Terrein: arbeidsomstandigheden/
arbeidsvoorwaarden
Dictum: verboden onderscheid op
grond van geslacht
Samenvatting:
Een stichting voor kinderopvang vraagt
een oordeel eigen handelen over voorge-
nomen maatregelen waarin wordt vastgelegd dat mannelijke pedagogisch medewerkers niet alleen op de groep
werkzaam mogen zijn. Daarmee zal verzoekster onderscheid maken op grond
van geslacht bij de arbeidsomstandigheden/arbeidsvoorwaarden.
Een stichting voor kinderopvang heeft in concept een protocol “Vermoeden kindermishandeling door een medewerker” opgesteld.
Hierin wordt, naast een begripsomschrijving
van ongewenste omgangsvormen en ongewenst gedrag, beschreven hoe te handelen bij
een vermoeden van kindermishandeling. De
stichting is van plan in dit protocol aanvullende bepalingen op te nemen die alleen van toepassing zijn op mannelijke pedagogisch medewerkers. De aanvullende bepalingen houden in
dat mannelijke pedagogisch medewerkers niet
alleen op de groep in het kinderdagverblijf en
de buitenschoolse opvang mogen werken.
De stichting is namelijk van mening dat mannen vaker in verband worden gebracht met
vermeend seksueel misbruik. De stichting
heeft de Commissie verzocht te beoordelen of
deze voorgenomen maatregelen verboden
onderscheid op grond van geslacht tot gevolg
hebben. Aangezien de maatregelen uitsluitend
voor mannelijke pedagogisch medewerkers
zullen gaan gelden en niet voor de vrouwelijke
medewerksters, oordeelt de Commissie dat
verzoekster met de beoogde regeling ten aanzien van mannelijke medewerkers direct
onderscheid op grond van geslacht zal maken.
Direct onderscheid op grond van geslacht is
verboden, tenzij een wettelijke uitzondering
van toepassing is. In de onderhavige situatie
zijn geen van de wettelijke uitzonderingen van
toepassing. Bij het invoeren van de voorgenomen maatregelen zal de stichting dan ook verboden onderscheid op grond van geslacht
maken ten aanzien van de mannelijke pedagogisch medewerkers.
geslacht
Oordeel: 2010-113
Oordeel: 2010-114
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid, strijd met
de wet
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Niet gebleken van onderscheid op grond
van geslacht vanwege zwangerschap bij
beëindigen arbeidsverhouding met uitzendkracht. Strijd met wet door onzorgvuldige behandeling van klacht.
Een vrouw werkt via een uitzendbureau als
marketing medewerker bij een telecombedrijf.
Nadat zij heeft gemeld dat zij zwanger is,
beëindigt het bedrijf de samenwerking. Volgens
de vrouw is de reden van de beëindiging gelegen in haar zwangerschap. Zij stelt dat de
directeur van het bedrijf heeft gezegd dat hij
het niet acceptabel vond dat de vrouw haar
zwangerschap pas zo laat had gemeld. Het
bedrijf ontkent dit en stelt dat zij de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd omdat de
vrouw niet in het team paste. De zwangerschap van de vrouw heeft geen enkele rol
gespeeld bij de beëindiging van de arbeidsverhouding. De Commissie concludeert dat niet
is gebleken van feiten die kunnen doen vermoeden dat de zwangerschap van de vrouw
mede een rol heeft gespeeld bij de beëindiging
van de arbeidsverhouding.
De vrouw heeft zowel bij het uitzendbureau
als bij het bedrijf een klacht ingediend over
ongelijke behandeling. Op de inlenende werkgever rust een eigen verantwoordelijkheid om
op deze klacht te reageren. Dat heeft het
bedrijf niet gedaan. Daarom is geen sprake van
een zorgvuldige klachtbehandeling. Het bedrijf
heeft dus in strijd gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving.
129
..........
Samenvatting:
Verboden onderscheid door geen deugdelijk onderzoek in te stellen naar discriminatieklacht van uitzendkracht.
Een vrouw is via een uitzendbureau gedetacheerd bij een inlener als marketing medewerker. Nadat zij heeft gemeld dat zij zwanger is,
beëindigt de inlener de samenwerking. Volgens
de vrouw is de reden van de beëindiging gelegen in haar zwangerschap. De vrouw dient
zowel bij het uitzendbureau als bij het bedrijf
een klacht in over ongelijke behandeling. De
Commissie stelt vast dat het uitzendbureau
geen deugdelijk onderzoek heeft ingesteld naar
de klacht van de vrouw. Het uitzendbureau
heeft te gemakkelijk aangenomen dat hetgeen
namens de inlener is aangevoerd over de reden
van de beëindiging van de arbeidsverhouding
juist was. Het uitzendbureau heeft daarom
jegens de vrouw onderscheid gemaakt op
grond van geslacht door haar geen, althans
onvoldoende, bescherming te bieden tegen
mogelijk onderscheid op grond van geslacht
door de inlener.
Oordeel: 2010-116
Grond: arbeidsduur en geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Een onderwijsinstelling heeft geen
onderscheid op grond van arbeidsduur
en geslacht gemaakt door een in deeltijd
werkende docent in te roosteren op
zeven dagdelen gedurende vier dagen per
week.
Een docent is werkzaam in een betrekkingsomvang van 0,7788 fte, waarbij zij op
drie dagen per week werd ingeroosterd. De
onderwijsinstelling heeft haar met ingang van
130
..........
geslacht
het schooljaar 2009-2010 onder verwijzing
naar de beschikbaarheidsregeling van de CAO
BVE ingeroosterd op zeven dagdelen op vier
dagen per week. De vrouw heeft aangevoerd
dat de onderwijsinstelling door deze inroostering jegens haar onderscheid op grond van
arbeidsduur en indirect onderscheid op grond
van geslacht heeft gemaakt. Volgens de vrouw
is sprake van indirect onderscheid op grond
van geslacht omdat vrouwen relatief vaker dan
mannen in deeltijd werken.
De Commissie concludeert – anders dan de
onderwijsinstelling – dat de inroostering ook
onder de CAO BVE 2007-2009 kan worden
aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde. Hierbij
is in aanmerking genomen dat ook in deze
CAO de werkgever de dagelijkse tijd- en/of
plaatsgebonden werktijden vaststelt.
De Commissie is van oordeel dat de inroostering van de vrouw heeft plaatsgevonden naar
evenredigheid van de omvang van haar dienstbetrekking. De betrekkingsomvang van de
vrouw komt uitgaande van een vijfdaagse
weekweek neer op bijna vier dagen en acht
dagdelen per week. In de situatie van de
vrouw levert de beschikbaarheidsregeling geen
nadeel op.
De onderwijsinstelling heeft dan ook door de
inroostering geen onderscheid op grond van
arbeidsduur gemaakt. Tevens is de Commissie
van oordeel dat de onderwijsinstelling door de
inroostering evenmin indirect onderscheid op
grond van geslacht heeft gemaakt. Hiertoe is
overwogen dat het verbod op onderscheid
naar arbeidsduur destijds is ingevoerd, omdat
vrouwen relatief vaker dan mannen in deeltijd
werken.
Oordeel: 2010-117
Grond: arbeidsduur en geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
De partijen bij een CAO hebben geen
onderscheid op grond van geslacht en
arbeidsduur gemaakt jegens een docent
door in de CAO een beschikbaarheidsta-
bel op te nemen voor de inzetbaarheid
van deeltijders.
Een docent is werkzaam in een betrekkingsomvang van 0,7788 fte, waarbij zij op
drie dagen per week werd ingeroosterd. De
onderwijsinstelling heeft haar met ingang van
het schooljaar 2009-2010 onder verwijzing
naar de beschikbaarheidsregeling van de CAO
BVE ingeroosterd op zeven dagdelen op vier
dagen per week. De vrouw heeft aangevoerd
dat de partijen bij de CAO BVE jegens haar
onderscheid op grond van arbeidsduur en
indirect onderscheid op grond van geslacht
hebben gemaakt. In de beschikbaarheidsregeling is namelijk bepaald dat bij haar betrekkingsomvang mag worden ingeroosterd op
maximaal acht dagdelen en vier dagen per
week. Volgens de vrouw is sprake van indirect
onderscheid op grond van geslacht omdat
vrouwen relatief vaker dan mannen in deeltijd
werken. De Commissie concludeert dat de
inroostering ook onder de CAO BVE 20072009 kan worden aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde. Hierbij is in aanmerking genomen
dat ook in deze CAO de werkgever de dagelijkse tijd- en/of plaatsgebonden werktijden
vaststelt. De Commissie is van oordeel dat de
beschikbaarheidsregeling in de situatie van de
vrouw naar evenredigheid van de omvang van
haar dienstbetrekking is. De betrekkingsomvang van de vrouw komt uitgaande van een
vijfdaagse weekweek neer op bijna vier dagen
en acht dagdelen per week. In de situatie van
de vrouw levert de beschikbaarheidsregeling
geen nadeel op.
De CAO-partijen hebben dan ook in de situatie van de vrouw geen onderscheid op grond
van arbeidsduur gemaakt door de beschikbaarheidsregeling in de CAO op te nemen. Tevens
is de Commissie van oordeel dat de CAOpartijen evenmin indirect onderscheid op
grond van geslacht hebben gemaakt jegens de
vrouw door de beschikbaarheidsregeling in de
CAO op te nemen. Hiertoe is overwogen dat
het verbod op onderscheid naar arbeidsduur
destijds is ingevoerd, omdat vrouwen relatief
vaker dan mannen in deeltijd werken.
geslacht
Oordeel: 2010-119
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Niet gebleken dat zwangerschap rol heeft
gespeeld bij besluit om geen nieuwe
arbeidsovereenkomst met activiteitenbegeleider aan te gaan.
Een vrouw is als activiteitenbegeleider werkzaam geweest bij een stichting die zorg, begeleiding en huisvesting aanbiedt aan mensen
met een verstandelijke beperking. Zij stelt dat
haar afwezigheid als gevolg van haar zwangerschap door haar leidinggevende als een probleem is opgevat. De leidinggevende heeft volgens de vrouw zeer negatief gereageerd op
adviezen van de verloskundige en de bedrijfsarts om tijdens haar zwangerschap minder te
gaan werken. De stichting betwist dit. De leidinggevende heeft verklaard dat de vrouw zelf
moeite had met het advies minder te gaan
werken. De vrouw heeft dit bevestigd. Ten
aanzien van de afwezigheid in verband met
haar zwangerschap heeft de vrouw geen feiten
aangevoerd die onderscheid kunnen doen vermoeden.
De stichting stelt dat met de vrouw vanwege
haar functioneren geen nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan. De stichting heeft aangevoerd dat zij zich als organisatie onderscheidt door het vraaggericht werken, hetgeen
met name bij het begeleiden van activiteiten
op de dagbesteding noodzakelijk is. Volgens de
stichting werkt de vrouw echter beheersmatig.
De vrouw stelt dat zij als gevolg van haar
zwangerschap geen mogelijkheid heeft gekregen om haar functioneren ten aanzien van het
vraaggericht werken te verbeteren.
De Commissie overweegt dat indien een
werknemer vanwege de aanvang van het
zwangerschapsverlof onvoldoende tijd heeft
om het functioneren te verbeteren, dit niet tot
gevolg kan hebben dat daardoor een recht
ontstaat op verlenging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien heeft de stichting overtuigend aangevoerd dat het vraaggericht werken
gedurende het gehele dienstverband een punt
131
..........
van aandacht is geweest. Dat de vrouw door
de voortijdige beslissing om de arbeidsverhouding niet voort te zetten minder gelegenheid
heeft gehad vooruitgang te boeken ten aanzien
van haar functioneren, kan niet gelden als een
feit dat onderscheid op grond van geslacht
vanwege haar zwangerschap kan doen vermoeden. Derhalve is niet gebleken dat de
stichting jegens de vrouw onderscheid heeft
gemaakt bij het besluit om in verband met
haar zwangerschap met haar geen nieuwe
arbeidsovereenkomst aan te gaan.
Oordeel: 2010-126
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: onderscheid op grond van
geslacht bij de arbeidsomstandigheden, geen victimisatie.
Samenvatting:
Een werkgever heeft onzorgvuldig en
onvoldoende onderzoek gedaan naar een
klacht over seksuele intimidatie. Het tijdelijke arbeidscontract van de werkneemster is niet verlengd. Dit had geen
verband met de klacht over seksuele intimidatie.
Een vrouw heeft een tijdelijk contract bij een
bedrijf. Vlak nadat haar tijdelijke contract met
een half jaar werd verlengd, heeft zich een
voorval voorgedaan. De vrouw heeft daarop
een klacht wegens seksuele intimidatie ingediend bij de directeur van het bedrijf. De
directeur heeft de klacht mondeling besproken
met de betrokken personen en de klacht daarna als afgedaan beschouwd. De vrouw heeft
zich daarop ziek gemeld. Vlak daarna heeft de
vrouw te horen gekregen dat haar tijdelijke
contract niet nogmaals zou worden verlengd.
De vrouw klaagt over seksuele intimidatie
door een collega. Daarnaast klaagt zij erover
dat de werkgever haar klachten over het handelen van de collega niet zorgvuldig heeft
onderzocht en dat met haar geen nieuwe
arbeidsovereenkomst is aangegaan vanwege
haar klacht.
132
..........
geslacht
De Commissie concludeert dat niet kan worden vastgesteld of sprake is geweest van seksuele intimidatie. De vrouw heeft namelijk de
context waarin het gebaar werd gemaakt niet
betwist en heeft haar visie op het gebeurde
niet kunnen onderbouwen.
De Commissie oordeelt vervolgens dat de
werkgever niet adequaat is opgetreden naar
aanleiding van de klacht van de vrouw over
seksuele intimidatie. Hoewel de werkgever in
eerste instantie voortvarend heeft gehandeld,
heeft de werkgever zich bij de afhandeling van
de klacht niet gehouden aan de eigen klachtenprocedure. Dit betekent dat de werkgever
heeft gehandeld in strijd met het verbod op
onderscheid bij de arbeidsomstandigheden.
Ten slotte oordeelt de Commissie dat de
vrouw niet heeft kunnen bewijzen dat het
niet-verlengen van het tijdelijke arbeidscontract het gevolg was van haar klacht over seksuele intimidatie er is dus geen sprake van victimisatie.
Oordeel: 2010-134
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid bij de
arbeidsvoorwaarden bij de
afwijzing aanvraag ouderschapsverlof; geen verboden
onderscheid bij de overige
arbeidsvoorwaarden en de
arbeidsomstandigheden; geen
strijd met de wet bij de
behandeling van de klacht;
aanbeveling
Samenvatting:
De werkgever maakt verboden onderscheid op grond van geslacht bij de
behandeling van de aanvraag van ouderschapsverlof. Voor wat betreft de overige
klachten is geen vermoeden van onderscheid gewekt. Geen strijd met de wet
bij de behandeling van de klacht.
Een werkneemster krijgt nadat zij bekend
maakt dat zij zwanger is van haar vierde kind,
problemen met haar werkgever. Ze dient een
klacht in bij de Commissie, waarin zij stelt dat
zij vanwege haar zwangerschap wordt gediscrimineerd bij haar aanvraag om structureel verlof en ouderschapsverlof, haar opleiding, bij de
wijziging van haar takenpakket, door het ontnemen van haar leaseauto en bij de beoordeling van haar functioneren en bij de vaststelling van haar targets. Ze stelt tenslotte dat haar
klacht over discriminatie onzorgvuldig is
behandeld. Ten aanzien van de meeste punten
heeft werkneemster geen feiten kunnen aanvoeren die onderscheid kunnen doen vermoeden. Wel is komen vast te staan dat de werkgever bij de aanvraag voor ouderschapsverlof
indirect onderscheid heeft gemaakt op grond
van geslacht. De werkgever had haar aanvraag
in eerste instantie afgewezen, omdat zij 32 uur
per week werkt en hij niet wil dat dit urenaantal lager wordt.
De werkgever heeft pas op het laatste moment
toch toestemming gegeven. De werkgever
heeft niet in strijd met de wet gehandeld bij
de klachtenbehandeling. De werkgever had de
werkneemster herhaaldelijk op gesprek
gevraagd om haar klacht te bespreken, maar zij
wilde daar geen gehoor aan geven. De
Commissie is van oordeel dat in dat geval niet
gesproken kan worden over onzorgvuldige
klachtbehandeling. Aanbeveling om één klachtenregeling te hanteren, in plaats van de twee
regelingen die de werkgever nu gebruikt.
Oordeel: 2010-146
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: geen verboden onderscheid
Samenvatting:
Geen verboden onderscheid op grond
van geslacht door bij de berekening van
een ontslaguitkering de dienstjaren voorafgaand aan een onderbreking van het
dienstverband van langer dan een jaar
niet mee te tellen.
Na een reorganisatie zijn bij een vervoersbedrijf arbeidsplaatsen vervallen. Daartoe is het
bedrijf met de vakbonden overeengekomen
dat overtollige medewerkers een ontslaguitke-
geslacht
ring krijgen. De hoogte van die uitkering is
onder meer afhankelijk van de duur van het
dienstverband bij het bedrijf en de rechtsvoorganger van het bedrijf. Bij onderbreking van
het dienstverband van langer dan een jaar tellen de dienstjaren voorafgaand aan de onderbreking niet mee voor de berekening van de
ontslaguitkering.
Eén van de medewerksters heeft bij het bedrijf
geklaagd dat bij de berekening van haar ontslaguitkering de jaren die zij bij het bedrijf
heeft gewerkt voordat zij gedurende de periode 1985 - 1989 stopte met werken om voor
haar jonge kinderen te zorgen, niet zijn meegeteld. Het vervoersbedrijf legt deze situatie
voor aan de Commissie.
De Commissie oordeelt dat sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht, nu het
een feit van algemene bekendheid is dat in de
periode 1985 tot en met 1989 meer vrouwen
dan mannen hun beroepsloopbaan onderbraken in verband met de verzorging van jonge
kinderen.
De Commissie oordeelt voorts dat dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is, omdat het
bedrijf moet kunnen bepalen wat redelijkerwijs als arbeidsverleden wordt aangemerkt.
Het bedrijf heeft belang bij een evenwichtig
en kenbaar beleid ten aanzien van wat als
arbeidsverleden geldt bij de berekening van
een ontslaguitkeringen en bij andere regelingen waarbij anciënniteit een rol speelt. In de
onderhavige zaak weegt dit belang van de het
vervoersbedrijf op tegen het belang van de
medewerkster bij een hogere ontslaguitkering.
Oordeel: 2010-147
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: verboden direct onderscheid
Samenvatting:
Een Belastingdienst maakt verboden
direct onderscheid op grond van geslacht
jegens een mannelijke ambtenaar door
hem op voorhand niet toe te staan een
knielange broek te dragen en een vrouwelijke ambtenaar onder omstandigheden wel.
133
..........
Situatie
Een ambtenaar mag op kantoor geen knielange broek dragen. De Belastingdienst vindt dat
niet representatief. De Belastingdienst verbiedt
een vrouwelijke werknemer niet zonder meer
om een knielange broek op kantoor te dragen.
Of zij dat wel of niet mag hangt er van af of
zij in zo’n broek representatief is.
Beoordeling
De Commissie stelt voorop dat kledingvoorschriften vallen onder het begrip arbeidsvoorwaarden of arbeidsomstandigheden zoals
bedoeld in de gelijkebehandelings­wetgeving.
De Belastingdienst staat het de mannelijke
ambtenaar op voorhand niet toe een knielange
broek te dragen. Een vrouwelijke ambtenaar
mag dat onder omstandigheden wel. Hieruit
volgt dat er een verschil in behandeling is tussen de mannelijke en vrouwelijke ambtenaar.
Dit is direct te herleiden tot het geslacht van
beide ambtenaren. Daarom maakt de
Belastingdienst direct onderscheid tussen mannen en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden of
bij de arbeidsomstandigheden. Het directe
onderscheid is verboden tenzij een wettelijke
uitzondering op het verbod van toepassing is.
Daarvan is geen sprake. Het directe onderscheid dat de Belastingdienst maakt is daarom
verboden.
Oordeel: 2010-151
Grond: arbeidsduur; geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid Samenvatting:
Een instelling heeft geen verboden
onderscheid op grond van arbeidsduur
en geslacht gemaakt door de medewerkster in te roosteren in vijfuursdiensten in
plaats van achtuursdiensten.
Medewerkster is van mening dat de instelling
onderscheid maakt op grond van arbeidsduur
en geslacht door haar volgens het nieuwe
rooster in te roosteren. Hierdoor moet zij
vijfuurdiensten draaien in plaats van achtuur-
134
..........
geslacht
diensten, waardoor zij meer dagen per week
moet gaan werken. Door deze inroostering
wordt zij als deeltijder en vrouw benadeeld.
Instelling heeft gesteld dat zij geen verboden
onderscheid naar arbeidsduur noch naar
geslacht maakt. Het nieuwe dienstrooster is
mede ingevoerd om het hoofd te bieden aan
slechte financiële resultaten. Door het nieuwe
dienstrooster worden vraag en aanbod beter op
elkaar afgestemd en kunnen de kosten worden
teruggedrongen.
In deze zaak komt de Commissie tot het oordeel dat de medewerkster door het invoeren
van het nieuwe dienstrooster wordt benadeeld,
omdat het nieuwe dienstrooster voor deeltijders vaker tot een spreiding van het werk over
meer dagen per week dan voor voltijders leidt.
Dit leidt tot onderscheid op grond van
arbeidsduur.
Wat betreft onderscheid op grond van geslacht
is gebleken dat het merendeel van de werknemers die bij de instelling in deeltijd werken
vrouw is. Op grond daarvan is de Commissie
van oordeel dat het nieuwe dienstrooster vrouwen bijzonder treft en derhalve leidt tot indirect onderscheid op grond van geslacht.
De instelling heeft echter een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid op
grond van arbeidsduur en geslacht. Dit brengt
de Commissie tot de conclusie dat de instelling daarom geen verboden onderscheid op
beide gronden heeft gemaakt.
Oordeel: 2010-155
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Direct onderscheid door verwijzing naar
geslacht in aanvraag ontslagvergunning.
Een groothandel in sportartikelen moet
wegens tegenvallende bedrijfsresultaten
inkrimpen. Het bedrijf besluit voor één van de
drie verkoopmedewerkers een ontslagvergunning aan te vragen. Het Ontslagbesluit geeft
een zogenaamde ontslagvolgorde voor het
geval er werknemers ontslagen moeten worden vanwege bedrijfseconomische redenen.
Volgens deze volgorde zou voor de enige
mannelijke verkoopmedewerker een ontslagvergunning moeten worden aangevraagd. Het
bedrijf besluit echter voor een vrouwelijke
verkoopmedewerker het ontslag aan te vragen.
De reden daarvoor licht het bedrijf als volgt
toe in brieven aan het UWV: Vanwege de
fysiek zware werkzaamheden kan het bedrijf
niet zonder de fysieke kracht van de mannelijke verkoopmedewerker.
De vrouwelijke verkoopmedewerker voelt zich
hierdoor gediscrimineerd op grond van haar
geslacht.
De Commissie is van oordeel dat de vrouw
feiten heeft aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat haar geslacht een rol heeft
gespeeld bij de keuze van het bedrijf om, in
afwijking van de ontslagvolgorde, voor haar
een ontslagvergunning aan te vragen. Het
bedrijf is er niet in geslaagd dit vermoeden te
weerleggen. Het argument dat niet alleen de
fysieke kracht, maar ook de flexibiliteit en
brede inzetbaarheid van de mannelijke werknemer de doorslag hebben gegeven, doet er
niet aan af dat het geslacht van de werknemer
bepalend is geweest bij de keuze voor welke
werknemer een ontslagvergunning is aangevraagd. Dit betekent dat het bedrijf direct
onderscheid maakt op grond van geslacht. Het
bedrijf kan geen beroep doen op een uitzondering in de gelijke behandelingswetgeving.
Het directe onderscheid is daarom verboden.
Oordeel: 2010-161
Grond: geslacht en leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid op
grond van geslacht en op
grond van leeftijd
Samenvatting:
Werving- en selectiebureau maakt verboden onderscheid op grond van geslacht
en leeftijd bij afwijzing 46-jarige man in
verband met voorkeur opdrachtgever
voor een vrouw tussen de dertig en veertig jaar.
geslacht
Een 46-jarige man heeft gesolliciteerd bij een
werving- en selectiebureau naar de functie van
credit manager bij een opdrachtgever. Hij
krijgt een afwijzende e-mail van het bureau
waarin onder meer staat dat de opdrachtgever
de voorkeur heeft voor een vrouw tussen de
dertig en de veertig jaar oud. Het bureau
schrijft verder dat het een eis is van de
opdrachtgever waaraan zij zich moet houden.
De Commissie is van oordeel dat uit de e-mail
blijkt dat het geslacht van verzoeker een rol
heeft gespeeld bij de afwijzing. Dit geldt ook
als het alleen zou gaan om een voorkeur van
de opdrachtgever voor een vrouw en niet om
een eis, zoals het bureau stelt. Daarom is sprake
van direct onderscheid op grond van geslacht.
Omdat geen wettelijke uitzondering van toepassing is, is dit onderscheid verboden.
De Commissie oordeelt verder dat sprake is
van leeftijdsonderscheid, nu uit de e-mail blijkt
dat ook leeftijd een rol heeft gespeeld bij de
afwijzing. Dit geldt ook als alleen een leeftijdsindicatie zou zijn bedoeld. Onderscheid op
grond van leeftijd is niet verboden als er een
objectieve rechtvaardiging is voor het onderscheid. Het bureau geeft aan dat het doel van
het leeftijdsonderscheid is om aan te sluiten bij
de leeftijd van de teamleden van de opdrachtgever. De Commissie overweegt dat een dergelijke wens doorgaans zal zijn ingegeven door
vooroordelen over oudere en jongere werknemers. Dit betekent dat het doel discriminerend
van aard is en daarmee niet legitiem.
Het onderscheid op grond van leeftijd is daarom verboden.
Oordeel: 2010-165
Grond: geslacht
Terrein: aanbieden van goederen of
diensten
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Bureau dat kinderen begeleidt in echtscheidingsituaties maakt jegens een
gescheiden man verboden onderscheid
op grond van geslacht door hem niet op
135
..........
dezelfde voet als de moeder te betrekken
bij de begeleiding van de kinderen.
Een gescheiden man heeft samen met zijn
voormalige echtgenote het gezag over hun
kinderen. De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de voormalige echtgenote. De kinderen zijn door de voormalige echtgenote van
de man aangemeld bij een bureau voor een
KIES-traject. Dit programma helpt kinderen
de scheiding van hun ouders beter te begrijpen.
De man is van mening dat de eigenaar van het
bureau jegens hem onderscheid op grond van
geslacht heeft gemaakt door hem niet op
dezelfde voet als de moeder te betrekken bij
de begeleiding van de kinderen tijdens het
KIES-traject.
De Commissie oordeelt in dit geval dat sprake
is van een vermoeden van indirect onderscheid op grond van geslacht. De eigenaar
volgt bij de uitvoering van het KIES-traject
geen vaste procedures. Door het ontbreken
van gestructureerde procedures loopt de nietverzorgende ouder meer kans (te) laat een
intakeprocedure te krijgen en/of informatie te
missen. De verzorgende ouder zal immers
meestal de kinderen voor het KIES-project
aanmelden en het meeste (informele) contacten met (de eigenaar van) het bureau hebben.
Hierdoor wordt met name de niet-verzorgende ouder benadeeld. Nu in de meeste gevallen
de kinderen na echtscheiding bij de moeder
wonen en de meeste ouderparen uit partners
van verschillend geslacht bestaan, concludeert
de Commissie dat mannen eerder dan vrouwen de nadelige gevolgen zullen ondervinden
van het praktijkgerichte en situationele beleid
van de eigenaar van het bureau. Dat is in dit
geval ook gebleken. De man is wat betreft de
intakeprocedure niet gelijk behandeld met zijn
voormalige echtgenote en heeft minder informatie gekregen over het verloop van de procedure van het KIES-project dan zijn voormalige echtgenote.
De eigenaar van het bureau heeft geen rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid
naar voren gebracht. Het indirecte onderscheid
is derhalve niet objectief gerechtvaardigd.
Verboden onderscheid.
136
..........
geslacht
Oordeel: 2010-173
Grond: geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
geen rol mag spelen bij de duur van de verlenging maakt de werkgever onderscheid op
grond van geslacht.
Oordeel: 2010-175
Samenvatting:
Een welzijnsorganisatie maakt verboden
onderscheid op grond van geslacht
omdat bij de verlenging van het contract
van een vrouw haar zwangerschap een
rol heeft gespeeld.
Een vrouw werkt als administratief medewerker bij een welzijnsorganisatie. Zij heeft een
contract voor een jaar. Gedurende dit jaar vertelt de vrouw aan haar leidinggevende dat ze
zwanger is. Ongeveer een maand later meldt
de vrouw haar leidinggevende dat ze minder
uren per week wil gaan werken omdat ze door
haar zwangerschap last heeft van haar onderrug en bekken. De leidinggevende vertelt haar
op diezelfde dag nog dat haar contract niet zal
worden verlengd met een jaar maar slechts
met twee maanden. Deze verlenging valt precies samen met het begin van haar zwangerschapsverlof.
De werkgever geeft aan dat het niet verlengen
van het contract van de vrouw met een jaar
niets te maken heeft met haar zwangerschap of
de zwangerschapsklachten. Haar contract is
niet met een jaar verlengd omdat er nog maar
voor twee maanden administratief werk
beschikbaar was.
De Commissie stelt vast dat de zwangerschap
van de vrouw (mede) een rol heeft gespeeld
bij het besluit van haar werkgever om het
contract niet met een jaar te verlengen maar
slechts met twee maanden. De werkgever heeft
aannemelijk kunnen maken dat er steeds minder administratief werk was. Uit de stukken
blijkt echter dat de leidinggevende van de
vrouw de intentie had om het contract op
zondag te laten verlopen in plaats van op een
maandag, de dag dat de verlenging met twee
maanden daadwerkelijk zou verlopen. De
Commissie oordeelt dat dit moet zijn ingegeven door de zwangerschap van de vrouw. Die
maandag zou namelijk de eerste dag van het
zwangerschapsverlof zijn. Omdat zwangerschap
Grond: geslacht
Terrein: goederen en diensten
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Een universiteit maakt verboden onderscheid op grond van geslacht door een
man die transseksueel is een nieuw
getuigschrift met zijn huidige mannelijke
voornamen te weigeren.
Een man die transseksueel is (van vrouw naar
man) heeft met goed gevolg een doctoraal
examen afgelegd aan een universiteit. Naar
aanleiding hiervan heeft de universiteit hem
een getuigschrift verstrekt met zijn vrouwelijke voornamen van toen. Daarna heeft de man
een geslachtsverandering ondergaan, die, evenals de wijziging van zijn voornamen, bij rechterlijke uitspraak is bevestigd.
De man heeft de universiteit verzocht hem
een nieuw getuigschrift te verstrekken met
zijn huidige mannelijke voornamen. De universiteit heeft dit geweigerd, omdat zij een
getuigschrift slechts eenmalig verstrekt. Een
uitzondering maakt de universiteit hierop
nooit. Wel heeft de universiteit hem een afstudeerverklaring verstrekt met zijn huidige voorletters. De man heeft aangevoerd dat een afstudeerverklaring bij een sollicitatie altijd vragen
oproept. Hij heeft dan de keuze om te liegen
of om de waarheid te vertellen. Dit beschouwt
hij als een schending van zijn privacy. Ook
loopt hij bij het vertellen van de waarheid het
risico te worden gediscrimineerd door een
potentiële werkgever. Hij is van mening dat de
universiteit onderscheid op grond van geslacht
heeft gemaakt door hem een nieuw getuigschrift met zijn huidige voornamen te weigeren. De Commissie heeft overwogen dat de
universiteit door het getuigschrift slechts eenmalig te verstrekken, jegens de man indirect
onderscheid op grond van geslacht heeft
gemaakt. Transseksuelen worden hierdoor bij-
geslacht
zonder getroffen, omdat zij niet in staat zijn
om hun geslachtswijziging in hun persoonlijk
en zakelijk leven geheel te laten doorwerken.
Het verweer van de universiteit dat uit de wet
voortvloeit dat een getuigschrift slechts eenmalig mag worden verstrekt, vormt geen
rechtvaardiging voor het gemaakte indirecte
onderscheid. Hiertoe heeft de Commissie
overwogen dat in de wet niet valt te lezen dat
het een universiteit verboden is om onder
bepaalde omstandigheden een nieuw getuigschrift te verstrekken.
Ook het verweer van de universiteit dat een
getuigschrift slechts eenmalig wordt verstrekt
om fraude te verminderen, is geen rechtvaardiging voor het indirecte onderscheid. De
Commissie heeft overwogen dat er andere
manieren zijn waarmee fraude zou kunnen
worden verminderd, die de universiteit niet
heeft onderzocht. Ook vindt de Commissie
het belang van de man om een nieuw getuigschrift te ontvangen, zwaarder wegen dan het
belang van de universiteit om het risico op
fraude met getuigschriften te verminderen.
Oordeel: 2010-179
Grond: geslacht
Terrein: leveren van en toegang tot
goederen en diensten
Dictum: onderscheid
Samenvatting:
Onderscheid op grond van geslacht door
man uit te sluiten voor kamer in HATeenheid.
Een man is met zijn vriendin op zoek naar
woonruimte om te gaan samenwonen. Hij wil
reageren op een kamer in een HAT-eenheid,
waarvan beide kamers leeg zijn. De woningcorporatie die deze woning in eigendom heeft,
heeft een uitvoerder opdracht gegeven om de
woning aan te bieden en kandidaten voor te
dragen. De uitvoerder, een stichting voor studentenhuisvesting, heeft de woning via haar
website aangeboden. Daarbij is opgenomen dat
de gezochte huurder een vrouw moet zijn.
HAT-eenheden die volledig vrijkomen, wor-
137
..........
den afwisselend aan vrouwen en mannen aangeboden.
De uitvoerder heeft in opdracht van de
woningcorporatie de kamer in de HATeenheid alleen aan vrouwen aangeboden. Dit
leidt tot direct onderscheid op grond van
geslacht. De wet kent een uitzondering op het
verbod van onderscheid voor eisen die gelet
op het privé-karakter van de omstandigheden
waarop de rechtsverhouding ziet in redelijkheid kunnen worden gesteld. De uitvoerder
kan als instelling van volkshuisvesting niet op
eigen titel een beroep doen op deze uitzondering. Bij het uitvoeren van een opdracht kan
de uitzondering wel van toepassing zijn, namelijk voor zover het een beroep betreft dat
wordt gedaan vanuit de bewoner(s). Aangezien
het hier een leegstaande woning betreft, is de
uitzondering echter niet van toepassing. Strijd
met de wet.
Oordeel: 2010-180
Grond: geslacht
Terrein: aanbieden van en verlenen van
toegang tot goederen en diensten
Dictum: onderscheid
Samenvatting:
Onderscheid op grond van geslacht door
man uit te sluiten voor kamer in HATeenheid.
Een man is met zijn vriendin op zoek naar
woonruimte om te gaan samenwonen. Hij wil
reageren op een kamer in een HAT-eenheid,
waarvan beide kamers leeg zijn. De woningcorporatie die deze woning in eigendom heeft,
heeft een uitvoerder opdracht gegeven om de
woning aan te bieden en kandidaten voor te
dragen. De uitvoerder, een stichting voor studentenhuisvesting, heeft de woning via haar
website aangeboden. Daarbij is opgenomen dat
de gezochte huurder een vrouw moet zijn.
HAT-eenheden die volledig vrijkomen, worden afwisselend aan vrouwen en mannen aangeboden.
De woningcorporatie heeft de uitvoerder
opdracht gegeven om haar beleid ten aanzien
138
..........
geslacht
van de selectie van kandidaten voor HATeenheden uit te voeren. In dit geval heeft dat
tot gevolg gehad dat de kamer in de HATeenheid alleen aan vrouwen is aangeboden. Dit
leidt tot direct onderscheid op grond van
geslacht. De wet kent een uitzondering op het
verbod van onderscheid voor eisen die gelet
op het privé-karakter van de omstandigheden
waarop de rechtsverhouding ziet in redelijkheid kunnen worden gesteld. De uitvoerder
kan als instelling van volkshuisvesting geen
beroep doen op deze uitzondering. De
woningcorporatie wil seksuele intimidatie
voorkomen en ook wil zij voorkomen dat
stelletjes samen de gehele HAT-eenheid huren.
Deze redenen vallen niet onder de uitzondering op het verbod van onderscheid in verband met het privé-karakter van de rechtsverhouding. Het is niet aan de woningcorporatie
om namens een toekomstig huurder bij voorbaat onderscheid op grond van geslacht te
maken. Als gevolg van dit beleid is de man uitgesloten van de mogelijkheid om te reageren
op een kamer in de HAT-eenheid. Strijd met
de wet.
139
..........
Godsdienst, levensovertuiging en
politieke gezindheid
Prof. mr. drs. B.P. Vermeulen & dr. lic. A.J. Overbeeke
1
INLEIDING
De afgelopen jaren is het dominante politieke discours inzake de verhouding tussen
gelijkheid en godsdienst(vrijheid) in belangrijke mate getekend door de overtuiging
dat de multiculturele samenleving is mislukt. Deze overtuiging is in Nederland al
lange tijd dominant, maar recentelijk hebben ook de Duitse bondskanselier Merkel,
de Franse president Sarkozy en de Britse premier Cameron expliciet die visie
omhelsd. In termen van beleid en wetgeving vertaalt deze opvatting zich onder meer
in (voorgenomen) maatregelen die doelbewust en/of in hun effect de positie van
religieuze en culturele minderheden aantasten. In Nederland betreft het dan met
name pogingen om de vrijheid van onderwijs - in het bijzonder de beleidsruimte van
streng-religieuze scholen bij toelating - in te perken, boerkaverboden en andere kledingvoorschriften in te voeren, het ritueel slachten onverkort te verbieden en ambtenaren van de burgerlijke stand die gewetensbezwaren hebben tegen het homohuwelijk te weren. Ook de voorgenomen afschaffing van het verbod op godslastering
en het SGP-arrest van de Hoge Raad worden door sommigen als uitvloeisel van deze
trend gezien.
Benadrukt moet overigens worden dat het hier voornamelijk om voornemens en
initiatiefwetsvoorstellen gaat. Ook dient voor ogen gehouden te worden dat deze
voornemens en voorstellen veelal niet primair zijn gemotiveerd door de wens om
religieuze minderheden te treffen, maar veeleer door een gelijkheidsstreven dat er op
gericht is om andere minderheden (allochtone leerlingen, homoseksuelen, vrouwen)
te beschermen. Niet kan echter ontkend worden dat genoemde voornemens en
voorstellen er toe zullen leiden dat protestantse, joodse, islamitische etc. groeperingen
van orthodoxe snit minder mogelijkheden zullen hebben om hun eigen ethos en
identiteit te handhaven en in acht te nemen. We zullen hier in paragraaf 2 nader aandacht aan besteden.
In 2010 verschenen over deze en aanverwante onderwerpen een aantal lezenswaardige publicaties, waarin de thematiek van gelijke behandeling en godsdienst(vrijheid)
aan de orde komt. Te noemen zijn twee delen verschenen in de reeks ‘Multiculturele
samenleving in ontwikkeling’. Halleh Ghorashi, Culturele diversiteit, Nederlandse identiteit en democratisch burgerschap (deel 4; Den Haag: Sdu Uitgevers 2010) beschrijft vanuit
beleidsmatige en sociaal-psychologische invalshoek de spanningen die culturele en
godsdienstige diversiteit oproepen, en bevat een pleidooi voor een balans tussen
gemeenschappelijkheid en verschil. Ashley Terlouw, Gelijkheid en diversiteit in de multiculturele samenleving (deel 5; Den Haag: Sdu Uitgevers 2010) behandelt deze thematiek
vanuit de juridische invalshoek van de gelijkheids- en non-discriminatienormen, en
bespreekt onder meer de systematiek van de Awgb en relevante oordelen van de
Commissie. Daarnaast verscheen van de hand van Henk Post de publicatie Gelijkheid
als nieuwe religie. Een studie over het spanningsveld tussen godsdienstvrijheid en gelijkheid
140
..........
Vermeulen & Overbeeke
(Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2010). Post schetst de voor het spanningsveld van
gelijkheid en godsdienst(vrijheid) relevante rechtsstatelijke beginselen (scheiding van
kerk en staat, overheidsneutraliteit, grondrechten), past deze toe op actuele kwesties
en kritiseert de dominantie van het gelijkheidsdenken.
Uitdrukkelijke vermelding verdient voorts het Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid
(TRRB). Dit drie maal per jaar verschijnende tijdschrift kenmerkt zich door een
multidisciplinaire benadering van juridische en beleidsmatige onderwerpen met
betrekking tot het fenomeen religie in de Nederlandse samenleving, en is ons inziens
een aanwinst voor een ieder die in de onderwerpen die in onze bijdrage aan de orde
komen is geïnteresseerd. Specifiek genoemd moet worden de bijdrage van HansMartien ten Napel, ‘Uniformiteit boven diversiteit. De gedeeltelijke navolging van
oordelen van de Commissie gelijke behandeling inzake godsdienst in de rechtspraak’,
TRRB 2010 (1), p. 34-50, waarin een aantal spraakmakende uitspraken van de
Commissie besproken worden en van kritiek worden voorzien.
Voor begrip van de multiculturele thema’s in het onderwijs is relevant het boek van
Anja Vink, Witte zwanen, zwarte zwanen. De mythe van de zwarte school (Amsterdam:
Meulenhoff 2010). Hierin komen onder meer de (de)segregatieproblematiek, de
positie van islamitische scholen en de rol van de onderwijsvrijheid uitgebreid aan bod.
Achtereenvolgens behandelen we in deze bijdrage eerst enige wetsvoorstellen en
rechtszaken op het terrein van religie en non-discriminatie (paragraaf 2). Vervolgens
bespreken we twee thema’s meer specifiek: de SGP-casus en de (al dan niet) schrapping van de enkele feit-constructie in de Awgb (paragraaf 3). Vervolgens stippen we
de relevante jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens aan
(paragraaf 4). Daarna bespreken we de Commissie-oordelen in 2010 (paragraaf 5),
waarna een beknopte afsluiting volgt (paragraaf 6).
2
WETSVOORSTELLEN EN RECHTERLIJKE OORDELEN
2.1 Over kledingverboden, ritueel slachten, godslastering, de zaak-Wilders en
toelating tot het bijzonder onderwijs
Verbod op gezichtsbedekkende kleding
De juridische en politieke bemoeienis met religieuze kledingdracht neemt de laatste
jaren alleen maar toe.1 Frankrijk ontwikkelde in 2004 op basis van het constitutionele laïcité-concept reeds wetgeving ten behoeve van het onderwijs waarin het dragen
van ostentatieve religieuze kleding, waaronder hoofddoeken, verboden werd.2 België
leek in 2010 echter het eerste Europese land te worden waarin op nationaal niveau
het dragen van kleding ‘die het gezicht volledig dan wel gedeeltelijke bedekt’ (boerka’s, niqaab’s) in de publieke ruimte geheel verboden is.3 Het voorstel is evenwel nog
niet door de Senaat behandeld; de behandeling is aangehouden in afwachting van de
komst van een nieuwe regering.
1 Zie daarover onze bijdragen in vorige bundels, alsmede Paul Sasse van Ysselt, ‘Over het verbod op het dragen
van een gezichtssluier en van andere gelaatsbedekkende kleding’, TRRB 2010 (3), p. 5-28 en Maurits Berger,
‘Rechtsgronden voor een verbod op de gezichtsbedekkende sluier in Frankrijk, België en Nederland’, TRRB 2010
(3), p. 96-106.
2 Loi n° 2004-228 van 15 maart 2004, Journal Officiel nr. 65 van 17 maart 2004.
3 Zie voor de door de Kamer van Volksvertegenwoordigers op 29 april 2010 aangenomen tekst: zitting 2009-10,
nr. 2289/6, www.dekamer.be.
Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid
141
..........
Frankrijk beet ten slotte toch weer het spits af en bracht in 2010/2011 een wet tot
stand die het dragen van een gezichtsbedekkende sluier in de publieke ruimte onmogelijk moet maken. Het wetsvoorstel, gegrond op het Franse laïcité-concept, stuitte op
een negatief advies van de Franse Conseil d’État4. De Conseil d’État wees op tal van
reeds bestaande specifieke verboden, maar meende dat er geen deugdelijke juridische
basis is voor een algemeen verbod. De scheiding van kerk en staat kan daartoe niet
dienen, nu dit beginsel ziet op overheidsorganen, en niet op burgers en particuliere
instanties (daargelaten wanneer zij deel uitmaken van bijzondere overheidsinstellingen zoals openbare scholen e.d.). Ook de menselijke waardigheid en de gelijkheid van
man en vrouw kunnen geen fundering bieden, nu de betreffende vrouwen in het
algemeen voor het dragen van gezichtsbedekkende kleding hebben gekozen.Tenslotte
volstaat ook de openbare veiligheid niet als rechtsgrond voor een algemeen verbod,
hoewel dit belang wel verbodsbepalingen voor specifieke plaatsen en in bepaalde
situaties zou kunnen rechtvaardigen. Niettegenstaande deze scherpe kritiek werd een
wetsvoorstel ingediend dat de zegen kreeg van het parlement en de Conseil constitutionnel (met een zeer summier advies5). Op 12 oktober 2010 verscheen de wet in
het staatsblad.6
In ons land vormde de motie-Wilders, waarin het kabinet verzocht werd ‘het openbaar gebruik van de boerka in Nederland te verbieden’7 de eerste aanzet om te
komen tot een verbod op gezichtsbedekkende kleding. Daarop volgde een deskundigenrapportage (Overwegingen bij een boerkaverbod, 2006), die over een dergelijk verbod
nogal kritisch was. De rapportage stond evenwel niet in de weg aan een initiatiefwetsvoorstel van Wilders/Fritsma8 (PVV), dat beoogt een specifiek op de boerka gericht
verbod in te voeren, noch aan een initiatiefwetsvoorstel van Kamp9 (VVD), dat
beoogt alle gezichtsbedekkende kleding te verbieden – maar materieel toch vooral zal
uitwerken als een boerkaverbod. De behandeling van deze wetsvoorstellen ligt al
enkele jaren stil. Het wachten was vervolgens op een wetsvoorstel van het kabinet
Balkenende-IV, dat een verbod op gezichtsbedekkende kleding in het onderwijs
wilde voorstellen.10 Daar is het echter niet van gekomen. Het advies van de Raad van
State noopte het (demissionaire) kabinet de besluitvorming over eventuele indiening
aan het volgende kabinet te laten.11 Het nieuwe kabinet (Rutte-Verhagen) ten slotte
heeft zich blijkens het regeer- en het gedoogakkoord voorgenomen te komen tot een
generiek verbod: ‘Het kabinet komt met een voorstel voor een algemeen verbod op
gelaatsbedekkende kleding zoals boerka’s.’12 Met dit voornemen gaat het kabinet in
dezelfde richting als de Franse en Belgische wetgever en het initiatiefwetsvoorstel van
Kamp.
4 Étude relative aux possibillités juridiques d’interdiction du port du voile intégral, 15 maart 2010, www.conseil-etat.fr. De
Conseil d’Etat beroept zich daarbij onder meer op het arrest-Arslan (Étude, p. 18); zie over dat arrest paragraaf 4.
5 Décision nr. 2020-613 DC van 7 oktober 2010.
6 Loi nr. 2010-1192 van 11 oktober 2010 ‘interdisant la dissimulation du visage dans ‘l espace public’, gepubliceerd
in Journal Officiel nr. 1192, 12 oktober 2010 (in werking getreden op 12 april 2011).
7 Kamerstukken II 2005/06, 29 754, nr. 41
8 Meest recente stuk: Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 7.
9 Kamerstukken II 2007/08, 31 331.
10 Kamerstukken II 2007/08, 31 200 VII, nr. 209; Kamerstukken II 2008/09, 31 700 VIII, nr. 12 en nr. 127.
11 Kamerstukken II 2009/10, 32 123 VIII, nr. 155.
12 Kamerstukken II 2010/11, 32 417, nr. 15, p. 25 (regeerakkoord) en p. 70 (gedoogakkoord). Daarnaast stellen
regeer- en gedoogakkoord overigens ook: ‘In voorschriften wordt opgenomen dat de politie en leden van de
rechterlijke macht geen hoofddoek dragen’.
142
..........
Vermeulen & Overbeeke
Ritueel slachten
Het initiatiefwetsvoorstel van het tweede kamerlid Thieme,13 dat beoogt de uitzondering op het verbod om dieren zonder voorafgaande bedwelming te slachten14 op
te heffen, ligt op het moment van schrijven van deze bijdrage bij de Tweede Kamer.
Een eerste mondelinge behandeling heeft daar in februari 2011 plaatsgevonden; of
het wetsvoorstel een kamermeerderheid zal halen is onzeker. De consequentie van
invoering zal zijn dat het religieuze minderheden - (orthodoxe) joden en moslims verboden zal worden dieren volgens hun traditionele ritus te slachten. De Raad van
State was van oordeel dat dit verbod stuit op de grenzen van de vrijheid van godsdienst als neergelegd in artikel 6 van de Grondwet en artikel 9 van het Europees
Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM).15 Dit oordeel werd
gedeeld door het kabinet Balkenende-IV, dat vanwege de vrijheid van godsdienst niet
bereid was om ritueel slachten te verbieden.16
Uiteraard is de initiatiefneemster van oordeel dat het verbod op ritueel (onbedwelmd)
slachten wel verenigbaar is met de godsdienstvrijheid.17 Een belangrijk argument in
haar betoog vormt het onderscheid tussen ritueel slachten en het consumeren van
ritueel geslacht vlees. Nu het kernrecht, dat ziet op de consumptie, niet wordt aangetast is het verbod van rituele slacht niet met de godsdienstvrijheid in strijd, aldus de
initiatiefneemster. Hierbij kan de kanttekening geplaatst worden dat middels een
kernrecht-redenering door buitenstaanders uitgemaakt wordt wat tot het wezen van
de betreffende godsdienst gerekend kan worden (in casu de consumptie) en wat slechts
tot de periferie behoort (de rituele slacht). Bovendien vooronderstelt deze redenering
dat voldoende ritueel geslacht vlees van elders beschikbaar is.
Schrappen van het verbod op godslastering
Interessant is het initiatiefwetsvoorstel van de kamerleden Van der Ham, De Wit en
Teeven tot het laten vervallen van het verbod op godslastering (de artikelen 147, 147a
en 429bis van het Wetboek van Strafrecht).18 De Raad van State plaatste enige kanttekeningen, die met name zien op uit de vrijheid van godsdienst voortvloeiende
positieve verplichting jegens gelovigen tot verzekering van de ongestoorde, vreedzame uitoefening van godsdienst, maar concludeerde dat er geen harde grondrechtelijke eisen zijn die tot handhaving van het verbod op godslastering verplichten (en
overigens ook niet tot afschaffing ervan). De initiatiefnemers onderschrijven die conclusie, en zijn van oordeel dat de door de Raad aangestipte waarborgfunctie voldoende verzekerd is middels de generieke verbodsbepalingen inzake discriminatoire
belediging (artikelen 137c-f Sr).19 Het wetsvoorstel kan op een kamermeerderheid
rekenen.20
13 Kamerstukken II 2007/08, 31 571.
14 Het betreft artikel 44 lid 3 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren: ‘Het slachten van dieren zonder
voorafgaande bedwelming volgens de israëlitische of de islamitische ritus is toegestaan.’
15 Kamerstukken II 2009/10, 31 571, nr. 4.
16 Kamerstukken II 2008/09, 28 286, nr. 250.
17 Kamerstukken II 2009/10, 31 571, nr. 7, p. 7-10.
18 Kamerstukken II 2009/10, 32 203.
19 Kamerstukken II 2009/10, 32 203, nr. 4.
20 Kamerstukken II 2910/11, 32 203, nr. 5.
Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid
143
..........
Vervolging van Geert Wilders
In onze vorige bijdrage wezen we er reeds op dat de vraag of de generieke strafbepalingen voldoende bescherming bieden aan gelovigen – en dan met name religieuze
minderheden – aan de orde komt in de strafprocedure inzake het tweede kamerlid
Wilders. In deze procedure wordt Wilders vervolgd ter zake van groepsbelediging van
en aanzetten tot haat en discriminatie jegens moslims (artikelen 137c en 137d Sr).21
Het is hier uiteraard niet de plaats om in te gaan op de procesrechtelijke perikelen die
dit proces tot nu toe heeft opgeleverd.Voor ons thema is wel relevant wat de betekenis zal zijn van het arrest van de Hoge Raad in een zaak over een poster met de tekst
‘Stop het gezwel dat Islam heet’, waar hij oordeelde dat daarbij geen sprake was van
groepsbelediging als bedoeld in artikel 137c Sr. Deze bepaling vereist, aldus de Hoge
Raad, ‘dat de uitlating onmiskenbaar betrekking heeft op een bepaalde groep mensen
die door hun godsdienst worden gekenmerkt en zich daardoor onderscheidt van
anderen. De enkele omstandigheid dat grievende uitlatingen over een godsdienst ook
de aanhangers van die godsdienst krenken, is niet voldoende om die uitlatingen te
kunnen gelijkstellen met uitlatingen over die aanhangers, dus over een groep mensen
wegens hun godsdienst in de zin van artikel 137c Sr.’22 Met dit onderscheid tussen
strafbare belediging van godsdienstigen en niet-strafbare belediging van een godsdienst is de werkingssfeer van artikel 137c Sr nader gepreciseerd en begrensd.
Daarmee is de reikwijdte van andere bepalingen zoals de artikelen 137d en 137e Sr,
die niet aan de orde waren, nog niet duidelijk. Naar de tekst maken artikelen 137d
en e Sr het mogelijk dat bepaalde uitlatingen over een godsdienst strafbaar zijn.
Immers, anders dan artikel 137c Sr, dat betrekking heeft op het zich beledigend uitlaten
over een groep mensen wegens hun godsdienst, ziet artikel 137d Sr op aanzetten tot
haat tegen of discriminatie van mensen wegens hun godsdienst, en artikel 137e Sr op
openbaarmaking van uitlatingen die naar betrokkene weet of redelijkerwijs moet vermoeden voor een groep mensen wegens hun godsdienst beledigend is of aanzetten tot haat
of discriminatie wegens godsdienst. Of artikelen 137d en e Sr ook beschermen tegen
uitlatingen die naar hun tekst enkel zien op een godsdienst hangt mede af van de
vraag of de rechter het in voornoemd arrest van de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen strafbare uitlatingen over godsdienstigen en niet-strafbare uitlatingen
over (een) godsdienst transponeert naar deze bepalingen. Zoals gezegd, dat is nog niet
duidelijk.
Evenmin is zeker of artikel 137c Sr toepasselijk kan zijn als de groep die men op het
oog heeft niet expliciet genoemd wordt – zoals de kamerleden die het initiatiefvoorstel tot afschaffing van het godslasteringsverbod blijkbaar wel vooronderstellen.23
Mogelijk zal ook dit aspect in de zaak-Wilders helder worden. Daarbij zal tevens de
relevantie aan de orde komen van twee recente arresten24, die betrekking hebben op
de strafbaarheid onder artikel 137e Sr (openbaarmaking van uitlatingen die naar
betrokkene weet of redelijkerwijs moet vermoeden voor een groep mensen wegens een
inherente eigenschap (zoals ras of godsdienst) beledigend is, of aanzet tot haat tegen
of discriminatie van mensen (wegens onder meer hun ras of godsdienst). Het hof had
geoordeeld dat de op t-shirts gedrukte teksten ‘Combat 18’25 en ‘Whatever it takes’
niet te beschouwen zijn als uitlatingen die ‘op zichzelf bezien’ aanzetten tot haat tegen
21 Hof Amsterdam 21 januari 2009, NJ 2009, 191 m.nt. Buruma.
22 HR 10 maart 2009, NJ 2010, 19 m.nt. Mevis.
23 Kamerstukken II 2009/10, 32 203, nr. 4, p. 13-14.
24 HR 23 november 2010, LJN: BM9132 en HR 23 november 2010, LJN: BM9135.
25 Combat 18 is volgens de conclusie van de A-G een – naar algemeen bekend schijnt te zijn – ondergronds
gewelddadig racistisch netwerk dat is voortgekomen uit de neonazistische groepering Blood & Honour.
144
..........
Vermeulen & Overbeeke
of discriminatie van Joden wegens hun ras, ook niet in verbinding met het woord
‘support’ op die hemden. Daarmee had het hof, aldus de Hoge Raad, een te beperkte uitleg gegeven van artikel 137e Sr. De betreffende uitlatingen dienen immers niet
uitsluitend op zichzelf te worden bezien, maar moeten tevens bezien worden in de
gegeven omstandigheden van het geval en in het licht van mogelijke associaties die
ze wekken. Daarmee lijkt deze bepaling en in het voetspoor daarvan ook artikel 137d
Sr mogelijk meer ruimte te laten voor een strafrechtelijke veroordeling dan artikel
137c Sr. Anderzijds is een verschil met de casus-Wilders, dat het in de t-shirt-arresten
gaat om discriminatie op grond van ras, niet op grond van godsdienst; mogelijk maakt
dat verschil.
Toelating tot het bijzonder onderwijs
En marge wijzen we ten slotte nog eens op een wetsvoorstel dat relevant is voor enerzijds de vrijheid van (het bijzonder) onderwijs om een eigen leerlingenbeleid te
voeren, en anderzijds de aanspraak op gelijke toelating tot dit onderwijs, het wetsvoorstel-Hamer c.s. inzake een regeling toelatingsrecht bijzonder onderwijs.26 Een
leerling kan ingevolge dit voorstel op grond van de richting in principe slechts
geweerd worden indien zijn ouders weigeren te verklaren de grondslag van de school
te respecteren; afwijzing omdat de ouders de grondslag niet onderschrijven zal slechts
mogelijk zijn als het beleid terzake in de schoolgids is neergelegd, en voldoet aan de
eisen zoals vervat in artikel 7, tweede lid, van de Awgb. Tegen een weigering tot toelating zal beroep openstaan bij een door de minister benoemde Commissie beoordeling toelating leerlingen.
Na het verslag27 (april 2010) bracht de Onderwijsraad een kritisch advies over het
wetsvoorstel uit.28 Weliswaar wordt geconcludeerd dat het voorstel onder bepaalde
mitsen en maren binnen de marges van de vrijheid van richting en inrichting blijft,
maar disproportioneel is in de zin dat het beoogde effect – desegregatie – er niet door
gerealiseerd wordt. Tevens is de Onderwijsraad – ons inziens terecht – negatief over
de instelling van een aparte Commissie beoordeling toelating leerlingen. Een dergelijke commissie is overbodig naast de Commissie gelijke behandeling. Bovendien
zouden beide commissies overlappende uitspraakbevoegdheden hebben. De behandeling van het wetsvoorstel is sindsdien niet gevorderd. Het regeerakkoord RutteVerhagen duidt er op dat het kabinet er niet voor voelt het wetsvoorstel - als het al
de kamers zou passeren - te bekrachtigen.29
2.2 Rechterlijke oordelen: over een tramconducteur die geen zichtbare crucifix
mag dragen, en een arts die wel een hoofddoek mag dragen
Ten slotte stippen we twee rechterlijke uitspraken aan. Ten eerste is er het arrest van
het Amsterdamse Hof, waarin de schorsing van een koptische tramconducteur vanwege het zichtbaar dragen van een gouden crucifix op de borst gerechtvaardigd
geacht werd, nu dat in strijd is met de kledingvoorschriften van het vervoerbedrijf,
het Gemeentelijk Vervoerbedrijf Amsterdam (GVB).30 Het Hof vindt dat het hierdoor
gemaakte indirecte onderscheid in de zin van artikel 2 lid 1 Awgb objectief gerecht26 Kamerstukken II 2006/07, 30 417, nr. 5.
27 Kamerstukken II 2009/10, 30 417, nr. 9.
28 Onderwijsraad, Het recht op toelating nogmaals bezien, juni 2010 (www.onderwijsraad.nl).
29 ‘Aan de vrijheid van onderwijs zoals gewaarborgd door art. 23 Grondwet, wordt niet getornd’ (Kamerstukken II
2010/11, 32 417, nr. 15, p. 31).
30 Hof Amsterdam 15 juni 2010, LJN: BM7410, in deze bundel gepubliceerd met noot van Lisanne Groen.
Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid
145
..........
vaardigd is vanwege het doel van de kledingvoorschriften (het realiseren van een
uniforme en meer professionele uitstraling) en vanwege de geschiktheid en noodzakelijkheid van het middel – de kledingvoorschriften - om dat doel te bereiken. Dat
het moslima’s wel toegestaan wordt een hoofddoek te dragen is volgens het Hof niet
onredelijk, omdat voor hen geen onzichtbaar alternatief bestaat, terwijl de conducteur
het kruis onder zijn kleding kan dragen.
We vragen ons af of de Commissie gelijke behandeling een zelfde milde toetsing van
de aangevoerde noodzaak van onverkorte toepassing van de kledingvoorschriften had
verricht, en zo gemakkelijk het argument dat betrokkene ten opzichte van moslima’s
achtergesteld wordt had verworpen. Al meer dan tien jaar fungeerde de conducteur
naar tevredenheid, terwijl hij zichtbaar zijn crucifix droeg!
Daarnaast lijkt het er op dat het Hof het beroep van de conducteur op de vrijheid
van godsdienst als gewaarborgd in artikel 6 Grondwet en artikel 9 EVRM volledig
op laat gaan in een beroep op de Awgb. Mogelijk is dat in dit geval juist. De Awgb
zou beschouwd kunnen worden als de wet in de zin van de beperkingsclausule
(‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’) in artikel 6 lid 1 Grondwet,
en als de met het oog op de publieke orde als bedoeld in artikel 9 lid 2 EVRM aanvaardbare beperking. Maar het Hof had daar dan wel enige overwegingen aan mogen
wijden.
Anders dan Groen in haar noot menen wij overigens dat hier geen sprake is van een
horizontale werking van grondrechten tussen particulieren; ons inziens gaat het om
een verticale verhouding tussen een overheid en een individu. Het GVB gaat weliswaar uit van een NV, doch de gemeente Amsterdam heeft alle aandelen; daarenboven
is de Stadsregio Amsterdam opdrachtgever. Gegeven deze verwevenheid met de overheid, en gegeven de functie van dit vervoerbedrijf (het gaat om openbaar vervoer)
dient ook het GVB als overheid aangemerkt te worden, en gelden de grondrechtenbepalingen onverkort.31 Voor een nadere bespreking met naar ons oordeel terechte
kritiek verwijzen we naar de noot van Groen bij de uitspraak in deze bundel, alsmede naar de aantekening van Zoethout in het Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid.32
Daarnaast willen we wijzen op een tuchtrechtelijke uitspraak, waarin de conclusie
werd getrokken dat een islamitische arts in opleiding, die weigerde haar hoofddoek
af te doen al had de patiënte te kennen gegeven principiële bezwaren te hebben tegen
een arts die zich aldus profileert als moslima, geen verwijt viel te maken. Het Centraal
Tuchtcollege verwierp de klacht van de patiënte tegen de handelwijze van de arts met
de beknopte overweging: ‘kern van het verwijt van klaagster is dat een arts neutraal
dient te zijn en dat deze neutraliteit door het dragen van een hoofddoek wordt
geschonden. Het Centraal Tuchtcollege is evenwel van oordeel dat het medisch handelen van de arts op geen enkele wijze is beïnvloed door het enkele uiting geven van
haar geloofsovertuiging door het dragen van een hoofddoek.Van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten is dan ook geenszins sprake’.33 Deze uitspraak achten wij
juist. Het beroep van arts kan niet geschaard worden onder de uniform-functies
(rechter, militair, op straat optredende politie-agent) en er zijn ook geen andere dwingende redenen (veiligheid e.d.) om in casu te eisen dat de hoofddoek niet gedragen
wordt.Vermoedelijk zou een werkgever die om deze reden jegens betrokkene maatregelen zou nemen dan ook in strijd handelen met de Awgb.
31 Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 15 (de Memorie van toelichting bij de grondwetsherziening van
1983): ‘Wij zijn van mening, dat de overheid in elke relatie waarin zij tot de burger kan staan – derhalve ook in
privaatrechtelijke betrekkingen – de grondrechten in acht dient te nemen’.
32 Carla Zoethout, ‘Trambestuurder en kruisbeeld’, TRRB 2010 (3), p. 92-95.
33 Centraal Tuchtcollege 19 augustus 2010, zaak nr. 2009/292.
146
..........
Vermeulen & Overbeeke
3
DE SGP-ZAAK; SCHRAPPING VAN HET ‘ENKELE FEIT’ UIT DE AWGB
3.1 De SGP-zaak
In onze bijdrage in de vorige bundel besteedden wij reeds enige aandacht aan het
SGP-arrest van de Hoge Raad. Aan dat arrest is veel tekst gewijd: te wijzen valt op
de talrijke noten34 en artikelen;35 ook in de onderhavige bundel wordt er aandacht
aan besteed. Het arrest is door de meeste commentatoren niet erg positief ontvangen.
Met name wordt als kritiek geformuleerd dat de Hoge Raad van een abstracte hiërarchie uitgaat, waarbij aanspraken op gelijk kiesrecht, kern van het democratisch
functioneren van de staat – waaronder blijkbaar begrepen gelijke aanspraken van
vrouwen om op de kandidatenlijst te staan, ook van die partijen die de uitoefening
van politieke ambten door vrouwen afwijzen – per definitie prevaleren boven aanspraken van politieke partijen op grond van de vrijheid van godsdienst, van meningsuiting en van vereniging om op basis van de politiek-religieuze grondslag te bepalen
wie deze partij in parlement en regering mag vertegenwoordigen. Een dergelijke
abstracte rangorde, aldus de kritiek, laat onvoldoende ruimte voor een concrete
grondrechtenafweging, en miskent meer collectieve elementen zoals het recht op
organisatorische autonomie en het beginsel van gelijke behandeling van politieke
groeperingen. Daarnaast wordt veelvuldig als kanttekening geplaatst, dat de Hoge
Raad een uitspraak doet die door de meest direct-belanghebbenden, de ‘SGPvrouwen’, juist niet gewenst wordt.
De Hoge Raad achtte zich overigens niet bevoegd om de staat te bevelen bepaalde
specifieke maatregelen te treffen: de keuze ter zake vergt een belangenafweging van
(mede) politieke aard, die niet van de rechter gevergd kan worden. Dat geldt a fortiori voor de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, de bevoegde rechter
in kieswetzaken. We wijzen op de uitspraak inzake het beroep van een vrouw tegen
het besluit van het hoofdstembureau, waarbij de door de SGP ingediende kandidatenlijst voor de verkiezing van de leden van provinciale staten van Utrecht geldig was
verklaard. Nu de staat niet tijdig maatregelen had getroffen zoals hem opgedragen in
het SGP-arrest van de Hoge Raad had het hoofdstembureau de relevante bepalingen
van de Kieswet buiten toepassing moeten laten, aldus appellante. De Afdeling verwierp dit betoog, onder verwijzing naar voormelde overweging van de Hoge Raad
(inzake de materiële onbevoegdheid van de rechter in dit soort zaken). Die overweging
‘geldt naar het oordeel van de Afdeling in het bijzonder ten aanzien van de Kieswet
vanwege de … geschiedenis van de totstandkoming van de Kieswet, waarbij vooral
het volgende in aanmerking moet worden genomen. In voormelde geschiedenis van
de totstandkoming van de algemene herziening van de Kieswet36 in 1989 is onder
meer vermeld dat de administratie niet belast dient te worden met een inhoudelijke
beoordeling van doelstellingen of activiteiten van politieke groeperingen, maar dat
34 HR 9 april 2010, LJN: BK4549, AB 2010, 190 m.nt.Van Ommeren, Gst. 2010, 7338 nr. 63 m.nt. Broeksteeg,
JB 2010, 115 m.nt. Schutgens, NJ 2010, 388 m.nt. Alkema, NJCM-Bulletin 2010, p. 485-500 m.nt. Nehmelman en
Woltjer, en in deze Oordelenbundel m.nt. van Gina de Graaff.
35 Een beperkte greep: R.J.B. Schutgens en J.J. Sillen, ‘De SGP, het rechterlijk bevel en het kiesrecht’, NJB 2010,
p. 1114-1117; R. Kooijman,‘Vrouwen hebben geen vrije keuze bij politieke partijen. Mannen ook niet’, NJB 2010,
p. 1599; M.L.P. Loenen, ‘De SGP-discussie revisited’, NJB 2010, p. 2269-2274; Sophie van Bijsterveld, ‘Het passief
kiesrecht, de staat en de SGP’, TRRB 2010 (2), p. 81-85; Matthijs de Blois, ‘Een mijlpaal op weg naar maatschappelijke uitsluiting. Over het SGP-arrest van de Hoge Raad van 9 april 2010’, TRRB 2010 (3), p. 61-69; en de
bijdrage in deze Oordelenbundel van Eva Cremers en Marlies Vegter over de grond geslacht.
36 Verwezen is naar Kamerstukken II 1987/88, 20 264, nr. 3, p. 27 en Kamerstukken II 1987/88, 20 264, nr. 8, p.
25-27.
Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid
147
..........
deze taak aan de rechter dient te worden voorbehouden.Voorts blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming dat de Kieswetgever er uitdrukkelijk voor heeft gekozen
dat kandidatenlijsten worden ingediend door individuele kiezers en niet door politieke partijen. Hieruit vloeit voort dat de wetgever heeft beoogd de rechtmatigheidstoets van de statuten, doelstellingen en werkzaamheden van politieke partijen in
handen te leggen van de burgerlijke en de strafrechter en, in overeenstemming met
artikel 4 van de Grondwet, welk artikel aansluit bij artikel 25 van het Internationaal
Verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten en artikel 3 van Eerste Protocol 1 bij
het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, aan het hoofdstembureau slechts op te dragen de door kiezers ingediende kandidatenlijsten, die al dan niet zijn voorzien van een aanduiding van een
politieke partij, te toetsen aan limitatief in de Kieswet opgesomde formele vereisten,
waarvan de betekenis op voorhand duidelijk is’.37
Dit formele stelsel in de Kieswet hangt ons inziens zodanig samen met de grondwettelijke bepalingen inzake het kiesrecht dat de ‘SGP-kwestie’ niet opgelost zou kunnen
worden door enkel wijziging van de Kieswet. Die wijziging zou het mogelijk moeten
maken dat voorafgaand aan de registratie of de kandidaatstelling aan de hand van de
statuten van de partij inhoudelijk getoetst wordt of deze partij voldoet aan de gestelde eisen van seksegelijkheid.
Deze optie, die door sommige schrijvers voorgesteld wordt, is gezien de opzet van de
Kieswet, welke voortvloeit uit het grondwettelijk kiesrecht, zonder grondwetsherziening niet toelaatbaar.38 In de Kieswet is de regeling van het passief kiesrecht gesplitst
in twee onderdelen. Ten eerste is in hoofdstuk G de mogelijkheid – niet de plicht!
– opgenomen voor een politieke groepering om een aanduiding (naam) te registeren
waaronder deel genomen kan worden aan de verkiezing. Hiertoe moet de groepering
een vereniging zijn met volledige rechtsbevoegdheid, ingeschreven staan in het handelsregister en een waarborgsom betalen. Het centraal stembureau mag naamregistratie uitsluitend afwijzen indien niet aan deze voorschriften is voldaan, of indien een
van de gronden van het vierde lid van artikel G 1 zich voordoet. Deze gronden zien
uitsluitend op de aanduiding die de groepering wil registreren. Er bestaat dus geen
afwijzingsgrond waarbij inhoudelijk getoetst wordt welke doelstellingen een groepering heeft en of deze afbreuk doen aan het democratisch-rechtsstatelijk stelsel.
Schrapping van een bestaande registratie kan slechts op één van de gronden genoemd
in het zevende lid, waarbij voor deze casus alleen grond c van belang is: indien de
politieke groepering als vereniging bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak verboden is verklaard en deswege is ontbonden. Via deze route kan de SGP derhalve niet
aangepakt worden.
Op het tweede onderdeel, de kandidaatstelling, zijn de hoofdstukken H en I van de
Kieswet van toepassing. Hier geldt een open systeem van kandidaatstelling; groepen
kiezers kunnen lijsten indienen en daarboven kan, maar hoeft niet een geregistreerde
aanduiding staan. Invoering van een systeem waarin de bevoegdheid tot het indienen
van kandidatenlijsten zou worden voorbehouden aan politieke partijen zou niet verenigbaar zijn met de Grondwet, die slechts individuele uitsluiting kent van het (actief
en passief) kiesrecht bij rechterlijke uitspraak, op zeer beperkte gronden. Tijdens de
kandidaatstellingsprocedure wordt uitsluitend getoetst aan formele vereisten, en niet
aan de inhoudelijke doelstellingen van een partij of aan de statuten. Dit is ook niet
37 ABRvS 27 januari 2011, zaak nr. 201101075/1.
38 Met dank aan mr. L.H.M. Weesing-Loeber, wetgevingsjuriste bij de Raad van State, voor haar verhelderende
uitleg ter zake.
148
..........
Vermeulen & Overbeeke
goed voorstelbaar, aangezien ook een lijst zonder aanduiding kan worden ingediend,
waarbij er geen sprake hoeft te zijn van (de aanwezigheid van) statuten.
Kortom, de regeling van de kandidaatstelling gaat er van uit dat kandidatenlijsten
worden ingediend door kiezers en niet door politieke partijen. Derhalve zal zelfs een
rechterlijk verbod of een ontbinding van een politieke groepering niet kunnen verhinderen, dat individuele leden van die groepering gezamenlijk een kandidatenlijst
indienen die niet van de naam van de verboden groepering is voorzien. Deze consequentie is in ons systeem van open kandidaatstelling onontkoombaar. Het treffen van
een regeling om een dergelijke kandidaatstelling te verhinderen zou in strijd komen
met de waarborging van het passief kiesrecht in de Grondwet. Dat recht kan alleen
beperkt worden langs de weg van uitsluiting van het (individuele) kiesrecht door de
rechter.39
Dit alles betekent dat er ten aanzien van de kandidaatstelling geen ruimte is voor
inhoudelijke toetsing van de statuten, omdat hiermee een onderscheid gemaakt zou
worden tussen lijsten waarboven wel een aanduiding wordt vermeld (en waarbij er
dus sprake is van de aanwezigheid van statuten) en lijsten zonder aanduiding, waarvoor het niet verplicht is dat er van statuten sprake is. Beperking van de kandidaatstelling tot geregistreerde partijen vergt – zie de parlementaire geschiedenis - een wijziging van de Grondwet.
Tot nu toe heeft de wetgever geen concrete plannen om wetgeving met het oog op
het SGP-arrest tot stand te brengen. Evenmin is de SGP bereid om haar interne regels
aan te passen. Zij heeft integendeel naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad
een klacht ingediend bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM).
De SGP-zaak is derhalve nog niet afgerond. Wordt vervolgd.
3.2 Schrappen van de enkele-feitconstructie uit de Awgb
Een tweede onderwerp dat bespreking waard is, zijn de voornemens tot het schrappen van de ‘enkele-feitconstructie’. Ten eerste is er het initiatiefwetsvoorstel van het
D66-kamerlid Van der Ham e.a. tot wijziging van de (tweede leden in) artikelen 5, 6a
en 7 van de Awgb, dat die schrapping beoogt.40 De indieners willen met dit voorstel
een verschuiving bewerkstelligen van de in de Awgb neergelegde grondrechtenbalans
tussen enerzijds het discriminatieverbod en het recht op privacy en anderzijds de vrijheid van godsdienst, van vereniging en van onderwijs ten gunste van het discriminatieverbod en het recht op privacy. Met het schrappen van de enkele-feitconstructie
zullen de met het oog op de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging, van onderwijs en van vereniging opgenomen uitzonderingen op het verbod op het maken van
onderscheid voor de genoemde instellingen verder worden beperkt, in die zin dat het
stellen van eisen die verband houden met respectievelijk godsdienst en levensbeschouwing of met politieke gezindheid nog uitsluitend zal zijn toegestaan voor zover
die eisen niet leiden tot enig onderscheid op een van de andere beschermde gronden.
Daarmee verdwijnt de ruimte die de enkele-feitconstructie thans nog biedt om een
beroep te doen op bijkomende omstandigheden voor het maken van onderscheid op
religieuze gronden welk onderscheid gerelateerd is aan een andere – verboden grond.
In de motivering zijn enige witte plekken te bespeuren. Het lijkt er allereerst op dat
de initiatiefnemers zich enkel hebben bekommerd om het bijzonder onderwijs, en
39 Kamerstukken II 1987/88, 20 264, nr. 8, p. 25-27.
40 Kamerstukken II 2009/10, 32 476, nrs. 1-3. Zie hierover ook de bijdrage van Maurice Strijkers in deze bundel.
Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid
149
..........
met name de ruimte die dit onderwijs heeft om homoseksuele leerkrachten te weren.
De door hen aangedragen voorbeelden41 zien uitsluitend op deze sector en deze
categorie personen; of er problemen zijn in andere sectoren van het confessionele
middenveld (zoals welzijnsorganisaties en instellingen in de gezondheidszorg op religieuze grondslag) wordt niet vermeld. Daarnaast benaderen de initiatiefnemers de
botsing van grondrechten waarvoor de huidige Awgb een compromis poogt te formuleren uitsluitend vanuit het individuele gezichtspunt van de bescherming van de
persoonlijke autonomie. Dat fundamentele rechten zoals de vrijheid van godsdienst,
van vereniging en van onderwijs ook een collectieve dimensie hebben komt niet aan
bod. Consequentie hiervan is dat er slechts oog is voor diversiteit op individueel
niveau, terwijl pluriformiteit op het niveau van groepen en organisaties buiten beeld
blijft.
Blijkens de Memorie van toelichting beogen de initiatiefnemers dan ook met name
de bestaande vrijheidsmarges voor het bijzonder onderwijs verder in te perken. Zij
menen dat van een persoon slechts verwacht mag worden dat hij binnen de school
respect voor - dus niet meer: instemming met, het onderschrijven van - de grondslag
betoont. Betoogd wordt dat heden ten dage binnen nagenoeg elk kerkgenootschap
onderling afwijkende standpunten worden ingenomen, en dat de diversiteit zelfs binnen de orthodoxe stromingen geen eenduidig beeld oplevert, ook niet inzake bijvoorbeeld homoseksualiteit. Deze diversiteit weerspiegelt zich in de opvattingen
binnen het docentencorps van daarmee verbonden onderwijsinstellingen, welke soms
zelfs in strijd zijn met de grondslag. Derhalve mag, aldus de kamerleden, van docenten
niet een volledig onderschrijven van de grondslag gevraagd worden, en is respect voor
de grondslag voldoende.42 Zelf menen wij dat het niet zozeer de stroming of het
kerkgenootschap is welke drager is van de vrijheid van godsdienst en van onderwijs,
maar het bevoegde gezag van de betreffende organisatie, het schoolbestuur, dat het
recht toekomt om de grondslag uit te leggen en – binnen de grenzen van eisen van
consistentie en consequentie, en zonder dat dat neerkomt op onderscheid enkel op
persoonskenmerken – op basis daarvan vorm te geven aan zijn personeelsbeleid. In
lijn hiermee heeft de Awgb-wetgever zich op het standpunt gesteld dat de vaststelling
van de betekenis van de grondslag en van de noodzaak voor die grondslag van de
daaruit voortvloeiende eisen primair bij het bevoegd gezag ligt43, welke vaststelling
slechts terughoudend door de Commissie gelijke behandeling en de rechter getoetst
dient te worden.44
Ten slotte wijzen we er op dat het hier een beperkt aantal onderwijsinstellingen van
religieus-orthodoxe snit betreft; het gaat slechts om minderheden. De zaken die de
initiatiefnemers voor ogen hebben zijn bovendien zeer beperkt in omvang; het aantal
oordelen van de Commissie is miniem en de rechter is er tot op heden nog nimmer
aan te pas gekomen. En op grond van de huidige Awgb-bepalingen is de ruimte voor
de betreffende instellingen om homoseksuelen te weren al zeer gering. De instellingen zijn daartoe niet gerechtigd op grond van ‘het enkele feit’ dat betrokkene is in
een relatie met een persoon van hetzelfde geslacht samenwoont – ook al wijst de
instelling de homoseksuele levenswijze af. Slechts ‘bijkomende omstandigheden’ –
waarvan niet helder is wanneer daarvan sprake is, maar onder in ieder geval niet het
samenwonen begrepen is – kunnen maatregelen zoals ontslag of niet-aannemen
41 Cgb-oordelen 1999-38 en 2007-100.
42 Kamerstukken II 2009/10, 32 476, nr. 3, p. 5-6 en 8-10.
43 Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 18; Kamerstukken II 1992/92, 22 014, nr. 5, p. 50-51 en nr. 10, p. 21.
44 Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, p. 51-52; Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 24 juli 2007,
NJCM-Bulletin 2007, p. 499: de rechter past terughoudendheid; Commissie gelijke behandeling 15 juni 2007,
oordeel 2007-100: van belang is ‘dat de vaststelling van het doel en de betekenis van het personeelsbeleid primair
bij de instelling ligt’.
150
..........
Vermeulen & Overbeeke
rechtvaardigen.45 Door de initiatiefnemers zou serieus moeten worden bezien of
wetswijziging wel proportioneel en noodzakelijk is. Daarnaast zal een grondiger
beschouwing over de verenigbaarheid met de vrijheid van onderwijs ons inziens
nodig zijn.
Ook de concept-Integratiewet Awgb46 beoogt (mede) de ‘enkele-feitconstructie’ te
schrappen. De primaire doelstelling van dit ontwerp-wetsvoorstel is om de voornaamste gelijkebehandelingswetten samen te voegen in een overkoepelende wet, en
daarbij in plaats van het vertrouwde begrip ‘onderscheid’ het begrip ‘discriminatie’ in
te voeren. Daarnaast echter zal genoemde constructie verdwijnen. Zo luidt artikel 25,
eerste lid, van de ontwerp-Integratiewet:
‘Een verschil in behandeling op grond van eisen die verband houden met godsdienst
of levensovertuiging door:
a. instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag;
b. scholen voor bijzonder onderwijs op godsdienstige of levensbeschouwelijke
grondslag;
vormt geen discriminatie indien deze eisen vanwege de aard van de onderscheiden
specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgeoefend, een
wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd beroepsvereiste vormen, gezien de grondslag
van de instelling en de houding van goede trouw en loyaliteit die nodig zijn voor de
verwezenlijking daarvan. Dit verschil in behandeling, waarbij de grondwettelijke
bepalingen worden toegepast, mag geen op een andere grond gebaseerde discriminatie rechtvaardigen’.
Met deze tekst sluit het concept-wetsvoorstel aan bij een tekstsuggestie van de Raad
van State47, die weer geënt is op de Kaderrichtlijn (richtlijn 2000/78). Anders dan de
Raad van State - maar daarmee nog nauwer aansluitend bij de richtlijntekst - wordt
in het concept-wetsvoorstel evenwel expliciet bepaald, dat het verschil in behandeling
geen op andere grond gebaseerde discriminatie mag rechtvaardigen.
Om meerdere redenen schiet deze bepaling, in combinatie met de beperkte toelichting tekort. Ten eerste is de laatste volzin nauwelijks te begrijpen: wat wordt bedoeld
met een ‘verschil in behandeling waarbij de grondwettelijke bepalingen worden toegepast’? In belangrijke mate is zij ontleend aan artikel 4 lid 2 van de Kaderrichtlijn,
dat op zichzelf al een uiterst lastig te lezen bepaling is. De laatste volzin van dat artikel is evenwel beter geformuleerd dan de laatste volzin van artikel 25 lid 1 van de
ontwerp-Integratiewet. Artikel 4 lid 2 Kaderrichtlijn spreekt niet van een verschil in
behandeling ‘waarbij de grondwettelijke bepalingen worden toegepast’, maar over een
verschil in behandeling dat ‘wordt toegepast met inachtneming van [onder meer] de
grondwettelijke bepalingen’. Daarnaast laat de toelichting (p. 30 e.v.) het afweten. Zo
blijft ongewis of onder de nieuwe tekst de bestaande grondrechtenbalans met de
enkele-feitconstructie behouden blijft, of dat met die nieuwe tekst beoogd wordt om
– net als het hiervoor besproken initiatiefwetsvoorstel - de balans te verschuiven ten
gunste van het gelijkheidsbeginsel en het recht op privacy. Enerzijds wordt gesuggereerd dat er geen verschil is met de huidige regeling, anderzijds doet de toelichting
het voorkomen dat de bestaande ruimte om met een beroep op bijkomende omstan45 Handelingen II 1992/93, p. 3508, 3516 en 3517; Kamerstukken I 1992/93, 22 014, nr. 212c, p. 10-11; Kamerstukken
I 1993/94, 22 014, nr. 48a, p. 12. Zie over een en ander het advies van de Raad van State over eventuele aanpassing
van de Awgb aan de terminologie van EU-richtlijn 2000/78 (de zogenaamde Kaderrichtlijn): Kamerstukken II
2009/10, 28481, nr. 7. Overigens is er weinig voortgang te bespeuren ten aanzien van de inbreukprocedure die de
Commissie tegen Nederland is gestart in verband met mogelijk onvoldoende implementatie van deze richtlijn in
de Awgb.
46 Te vinden op www.internetconsultatie.nl/integratiewetawgb.
47 Kamerstukken II 2009/10, 28 481, nr. 7, p. 18 (tekstvariant A).
Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid
151
..........
digheden eisen te mogen stellen geheel weggenomen wordt (p. 31 toelichting). Ten
slotte wordt in de toelichting niet ingegaan op een mogelijk verschil tussen het bijzonder onderwijs en andere confessionele instellingen. Onder de huidige Awgb is er
een duidelijk verschil, in die zin dat instellingen van bijzonder onderwijs een ruimere marge hebben om op grond van bijkomende omstandigheden (aspirant-)leerkrachten te weren: om die reden wordt ten aanzien van onderwijsinstellingen gesproken van ‘eisen over de functie, die gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor
de vervulling van haar grondslag’, in plaats van ‘eisen die gelet op het doel van de
instelling nodig zijn voor de vervulling van een functie.48 In de toelichting wordt hier
geen enkel woord aan vuil gemaakt, hetgeen de suggestie wekt dat dat verschil zich
in de voorgestelde tekst niet meer voordoet.Van de toelichting mag evenwel verwacht
worden dat daarover helderheid verschaft wordt.49
4
STRAATSBURGSE ZAKEN
In 2010 heeft het EHRM weer een aantal voor ons thema relevante uitspraken
gedaan. Te denken valt aan het arrest Arslan tegen Turkije50. In deze zaak kreeg het Hof
de gelegenheid zich uit te spreken over een strafrechtelijke sanctie, opgelegd wegens
het overtreden van Turkse wetgeving die het dragen van religieuze kledij in de openbare ruimte (in de voorgelegde kwestie: op de openbare weg) verbiedt. Bij de beoordeling van de proportionaliteit van de vrijheidsbeperking wordt de staat in principe
een aanzienlijke beoordelingsruimte - margin of appreciation - gelaten, maar dat verhinderde niet dat het Hof in de voorgelegde kwestie, anders dan in de arresten-Sahin51,
tot een schending van artikel 9 EVRM concludeerde, omdat de geconstateerde vrijheidsbeperking niet noodzakelijk was.52 De beoordelingsmarge die Turkije gelaten is
bij het opleggen van beperkende regels op dit terrein (in de zaak-Sahin het hoofddoekverbod op openbare universiteiten) is derhalve geen blanco cheque waarmee in
Turkije, maar ook in andere landen disproportionele, vrijheidsbeperkingen kunnen
worden gedekt. Dat betekent onder meer, dat het geen uitgemaakte zaak is dat bijvoorbeeld in Nederland algemeen geldende boerkaverboden door de Straatsburgse
beugel zouden kunnen.
Een interessante vraag die in recente uitspraken aan de orde was, is welke ruimte
gelaten moet worden aan kerken bij het vormgeven van hun personeelsbeleid, met
name als het gaat om het werven of het ontslaan van ‘kerkelijk’ personeel. De Awgb
biedt hen daartoe veel ruimte. Die ruimte staat evenwel onder druk van het EU-recht,
met name door de reeds eerder genoemde Kaderrichtlijn 2000/78. We wijzen op de
ingebrekestelling,53 waarin de Europese Commissie onder meer kritiek uitoefent op
de ‘enkele feit-constructie’ in de AWGB (die in artikel 5 lid 2 ruimte laat om bij
onderscheid door instellingen op religieuze grondslag om met het oog op die grondslag eisen te stellen aan het personeel) alsmede op de uitzondering op het discrimi48 Aldus artikel 5 lid 2 c Awgb. Zie over dit onderscheid Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 7-8 en 17-18
en Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, p. 83.
49 Aldus de Raad van State, Kamerstukken II 2009/10, 28 481, nr. 7, p. 19.
50 EHRM 23 februari 2010, Arslan e.a.t. Turkije, EHRC 2010/07 m.nt. A.J. Overbeeke.
51 EHRM 29 juni 2004, Sahin t. Turkije, AB 2004/338 m.nt. Vermeulen, EHRC 2004/80 m.nt. Verhey, NJCMBull. 2005, p. 172 m.nt. Hirsch Ballin; EHRM 10 november 2005 (Grote Kamer), Sahin t. Turkije, NJ 2006/170
m.nt. Alkema, EHRC 2006/15 m.nt.Verhey.
52 Veelal zullen ook de openbare orde en de rechten van derden (bescherming tegen proselytisme) voldoende
grond vormen om de beperking te legitimeren: zie het arrest-Arslan, paragrafen 44-51.
53 Ingebrekestelling nr. 2006/2444 van 31 januari 2008.
152
..........
Vermeulen & Overbeeke
natieverbod voor rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen en het geestelijk
ambt (artikel 3). Die uitzonderingen achtte de Europese Commissie te algemeen.54
Het kabinet-Balkenende IV was evenwel niet van zins om op dit punt aan de
Commissie toe te geven.55
De positie van de religieuze gemeenschap of de door religie geïnspireerde organisatie
als werkgever is hier in beeld, en meer in het bijzonder de grondrechtspositie van kerkgenootschappen. Centraal staat daarbij de vraag naar de bescherming van ‘collectieve’
grondrechten van kerken en confessionele organisaties als door het uitoefenen daarvan grondrechten van individuele gelovigen in het gedrang kunnen komen, met
name als het gaat om personen die door deze collectiviteiten tewerkgesteld zijn. In
de zaken Obst en Schüth gaf het Hof zijn antwoord op deze vraag in het kader van
een oordeel over de vraag of artikel 8 EVRM geschonden was door de wijze van
rechterlijke toetsing van het ontslag, waarin het persoonlijke belang van de betrokkenen mogelijk onvoldoende serieus was meegewogen.56 De twee gelijktijdig uitgesproken arresten hebben een verschillende uitkomst voor de betreffende verzoekers
(en daarmee: voor de twee betrokken kerkgenootschappen), terwijl de feiten in deze
zaken een grote gelijkenis vertonen: beide verzoekers zijn door hun kerk ontslagen
wegens het afwijken van de kerkelijke huwelijksmoraal van respectievelijk de Roomskatholieke kerk (Schüth) en de Mormoonse kerk (Obst).
In de zaak Schüth, waar het om een kerkorganist ging die in een overspelige relatie
leefde, constateert het EHRM een schending van artikel 8 EVRM, nu de nationale
rechter zijn in deze bepaling gewaarborgde recht op privé- en gezinsleven en zijn
positie op de arbeidsmarkt onvoldoende had meegewogen. Het Hof schetst in het
arrest welke elementen in de vereiste belangenafweging een rol dienen te spelen,
daarbij aansluiting zoekend bij de in artikel 4 lid 2 van Richtlijn 2000/87 ten behoeve van kerken en verwante identiteitsgebonden organisaties gegeven uitzonderingsbepaling. In dat artikel wordt ruimte gelaten voor bestaande nationale wetgeving ‘die
bepaalt, dat in het geval van kerken en andere publieke of particuliere organisaties,
waarvan de grondslag op godsdienst of overtuiging is gebaseerd, voor wat betreft de
beroepsactiviteiten van deze organisaties een verschil in behandeling gebaseerd op
godsdienst of overtuiging van een persoon geen discriminatie vormt indien vanwege
de aard van de activiteiten of de context waarin deze worden uitgeoefend de godsdienst of overtuiging een wezenlijke, legitieme en gerechtvaardigde beroepsvereiste
vormt gezien de grondslag57 van de organisatie.’ Een onderzoek naar de aard van de
door de betrokken werknemer uitgeoefende functie, een weging van zijn belang bij
voortzetting van zijn gezinsleven en de consequenties voor zijn perspectieven op de
arbeidsmarkt kan volgens het EHRM in deze afweging niet gemist worden. In dit
verband wijst het Hof erop dat de eerstgenoemde aantekening - dat rekening moet
worden gehouden met de aard van de functie - vergelijkbaar is met die van de
Europese Commissie met betrekking tot de wijze waarop Duitsland Richtlijn
2000/78 had geïmplementeerd. Het Duitse recht kent een sterke positie toe aan de
kerkelijke autonomie en verdisconteerde dit (op een met de artikelen 3 en 5 lid 2
Awgb vergelijkbare wijze) in de Duitse gelijke behandelingswetgeving. Deze wetge54 Zie C.J. Forder, ‘Inleiding – algemene ontwikkelingen in het gelijkebehandelingsrecht’ in Oordelenbundel 2009,
p. 5-7 en ons vorige commentaar in diezelfde bundel, p. 114.
55 Kamerstukken II 2009/10, 28481, nr. 7, p. 19-20. Ook in het concept-wetsvoorstel Integratiewet Awgb (artikel
5) worden kerkgenootschappen ongemoeid gelaten.
56 EHRM 23 september 2010, Obst t. Duitsland, EHRC 2010/138, m.nt. A.J. Overbeeke; EHRM 23 september
2010, Schüth t. Duitsland, EHRC 2010/139.
57 In de Engelse en Duitse versies van de richtlijn wordt in plaats van de term ‘grondslag’ het woord ‘ethos‘ gehanteerd.
Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid
153
..........
ving resulteerde in een ingebrekestelling door de Europese Commissie.58 Daarin werd
er op gewezen dat het ethos van de organisatie (kerk) voor het hanteren van een
beroepsvereiste onder artikel 4 lid 2 van de richtlijn (hier: een zich conformeren aan
kerkelijke regels voor huwelijk en seksualiteit) niet de enige beoordelingsmaatstaf kan
zijn, en dat de aard van de beroepsactiviteit en de context waarin deze wordt uitgeoefend evenzeer moeten worden meegewogen. Deze overwegingen uit de ingebrekestelling zijn getrouw overgenomen in paragraaf 69 van het arrest Schüth. Door deze
begrenzing van de uit de artikelen 9 en 11 EVRM voortvloeiende kerkelijke organisatorische autonomie (Selbstbestimmungsrecht) op het terrein van het personeelsbeleid
neemt het EHRM mogelijke spanning met de richtlijn weg.
Een en ander betekent overigens niet dat de autonomie van de kerk in het algemeen
heeft te wijken, zo blijkt uit het op dezelfde dag als Schüth gewezen arrest in de zaak
Obst. Daarin ging het om de directeur Europese Public Relations van de Mormoonse
Kerk, die eveneens vanwege een buitenechtelijke ‘private relations’ werd ontslagen.
Het Hof meende in deze zaak dat de Duitse rechter voldoende de belangen had
afgewogen, waarbij onder andere relevant was dat handhaving van Obst - gezien zijn
prominente functie – de kerk ongeloofwaardig zou maken, en de schade voor Obst
van zijn ontslag, gezien zijn vak en zijn (jonge) leeftijd, beperkt zou zijn.
Ook in 2011 worden belangwekkende uitspraken op dit terrein gedaan. Zo wees de
Grote Kamer recent het arrest in de geruchtmakende crucifix-zaak Lautsi tegen Italië.59
De (gewone) Kamer had in 2009 geoordeeld dat de aanwezigheid van een crucifix
in het klaslokaal van een openbare school in strijd is met artikel 2 Protocol 1 EVRM
in samenhang met artikel 9 EVRM.60 De Grote Kamer komt, met een beroep dat wel
erg zwaar leunt op de ruime ‘margin of appreciation’ die aan lidstaten gegund moet
worden, met overgrote meerderheid (15 tegen 2!) tot de conclusie dat geen sprake is
van een dergelijke strijdigheid, en nam daarmee op opvallend eensgezinde wijze
afstand van het unanieme arrest van de Kamer, die wel tot strijdigheid had geconcludeerd. Uiteraard zullen we hier in de volgende jaargang uitgebreider op ingaan.
Op langere termijn valt een uitspraak te verwachten inzake een Britse grondstewardess, die van haar werkgever British Airways het verbod opgelegd kreeg een kruisje
over haar uniform te dragen.61 Uiteraard zal ook die uitspraak niet aan onze aandacht
ontsnappen. De zaak vertoont een opvallende gelijkenis met de tramconducteurcasus die we in paragraaf 2.2 bespraken.
5
DE OORDELEN
In 2010 heeft de Commissie zeventien oordelen gegeven over de vraag of sprake was
van verboden onderscheid wegens godsdienst. Moslims/moslima’s blijven daarbij de
ongeslagen koplopers: vijftien oordelen hebben op hen betrekking. In lijn daarmee
blijven door godsdienstige motieven ingegeven kledinggedrag (hoofddoeken, boerkini’s) en haar- of baarddracht een onuitputtelijke bron van conflicten te zijn.
Oordelen over gezichtsbedekkende kleding bleven ditmaal overigens achterwege. De
aanhoudende oordelenstroom met betrekking tot het dragen van de hoofddoek (10
58 Ingebrekestelling nr. 2007/2362 van 31 januari 2008.
59 EHRM 18 maart 2011, Lautsi vs. Italy, nr. 30814/06.
60 EHRM 3 november 2009, Lautsi vs. Italy, EHRC 2010/08, m.nt. Ten Napel; C. Zoethout, ‘Kruisbeelden op
openbare scholen in Italië’, TRRB 2010 (1), p. 75-80; J.M. Piret, ‘Straatsburg en de levenbeschouwelijke neutraliteit
van de Italiaanse staat’, Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 2010, p. 307-314.
61 Informatie van 19 december 2010, via http://employmentupdate.wordpress.com).
154
..........
Vermeulen & Overbeeke
oordelen) geeft dit jaar overigens geen aanleiding tot nadere beschouwingen: zij volgt
de vertrouwde jurisprudentielijn van de Commissie. We zullen ons op enkele van de
overige oordelen concentreren.
Uit de fluctuatie van de aantallen jaarlijks uitgesproken oordelen over deze aangelegenheid zijn weinig of geen conclusies te trekken. Wel kan worden vastgesteld dat het
dragen van de hoofddoek in Nederland nog steeds niet genormaliseerd is, of het nu
gaat om het onderwijs, de arbeid of de sport. Zo leidde het oordeel van de Commissie
gelijke behandeling (2011-02) dat het Volendamse Don Bosco-college onvoldoende
duidelijk had gemaakt dat het gehanteerde hoofddoekverbod verband hield met de
(katholieke) grondslag van de school en dus een niet gerechtvaardigd onderscheid op
grond van godsdienst inhield tot de gebruikelijke commotie en aandacht in de media.
Het oordeel leidde ook tot de voorspelbare vraag van twee PVV-kamerleden of de
betrokken ministers van mening waren dat de Commissie ‘een totaal overbodige
instelling is en zo snel mogelijk opgeheven dient te worden’. Het antwoord van de
minister van Binnenlandse Zaken is aangenaam onderkoeld: ‘Wie begaan is met het
streven naar gelijkheid, zoals blijkens hun vragen ook de stellers van deze vragen, die
zal met mij van mening zijn dat de Commissie gelijke behandeling een waardevolle
bijdrage kan leveren aan de concretisering van normen en criteria, ook al zal niet
ieder het met alle conclusies van de Commissie geheel eens zijn.’62
De school heeft het oordeel van de Commissie niet opgevolgd, waarna de vader van
het meisje bij de Haarlemse rechtbank een voorlopige voorziening vroeg om haar
met hoofddoek tot de school toe te laten. De rechter wees de vordering af. Hoewel
de school met het hoofddoekverbod geen uiting had gegeven aan een consistent
beleid ter verwezenlijking van de grondslag, meende hij toch dat het verbod toelaatbaar is, nu het een reactie vormde op een situatie (dat een meisje met hoofddoek naar
school kwam) die zich nog niet eerder had voorgedaan.63 De vader heeft aangekondigd in hoger beroep te gaan.
Intern-kerkgenootschappelijk geschil?
In de oordelen van de Commissie is slechts zo nu en dan de interne gang van zaken
in de schoot van kerken en geloofsgemeenschappen aan de orde.64 Dat ook deze
instituties niet immuun zijn (en het wellicht steeds minder worden) voor de zich
ontwikkelende gelijkebehandelingswetgeving stond wel vast. Ook de uitzonderingsbepaling in artikel 3 Awgb65 is geen passe-partout. Dat werd een hervormde (aan de
Protestantse Kerk van Nederland gelieerde) evangelisatiestichting duidelijk (oordeel
2010-74) in een procedure waarin zij zich moest verweren tegen een evangelisatiemedewerkster, echtgenote van de evangelist die eveneens bij de stichting in dienst
was. De vrouw stelde ontslagen te zijn omdat zij als vrouw (van) een salaris ontving
(van de stichting), hetgeen haars inziens verboden onderscheid op grond van geslacht
inhield.
Uit de feitenbeschrijving kan worden afgeleid dat zich een situatie voordeed die min
of meer te vergelijken is met die van een predikantenechtpaar in een kerkelijke
62 Aanh. Hand. II 2010/11, 1364.
63 Rb. Haarlem 4 april 2011, LJN: BQ0063.
64 Zie voor een schets B.P.Vermeulen, ‘Kerkgenootschap en geestelijk ambt’, in: M.L.M. Hertogh, P.J.J. Zoontjens
(red.), Gelijke behandeling: principes en praktijken. Evaluatieonderzoek Algemene wet gelijke behandeling, Nijmegen: Wolf
Legal Publishers 2006, p. 219-248.
65 Deze bepaling luidt: ‘Deze wet is niet van toepassing op:
a. rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen alsmede hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij
zijn verenigd, alsmede binnen andere genootschappen op geestelijke grondslag;
b. het geestelijk ambt.’
Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid
155
..........
gemeente, met dit verschil dat in dit geval ook de echtgenote - parttime- betaald
werd. De onderlinge verhoudingen in de evangelisatiegemeente (tussen gemeenteleden en het evangelistenechtpaar) waren ernstig verstoord geraakt. Met name het feit
dat verzoekster, vrouw van de evangelist, een salaris ontving had bij de geloofsgemeenschap (die daar pas na verloop van tijd achter kwam) kwaad bloed gezet, omdat
haar taken door haar medegelovigen werden beschouwd als vrijwilligerswerk.
Verzoekster stelde dan ook, dat de grond voor haar ontslag was gelegen in het feit dat
ze als vrouw een salaris ontving. De stichting bracht daar tegenin dat de Commissie
onbevoegd was en baseerde zich daarvoor op artikel 3, aanhef en onderdeel a, Awgb,
nu zij als een zelfstandig onderdeel/lichaam van een kerkgenootschap dan wel een
ander genootschap op geestelijke grondslag moest worden beschouwd. De Commissie
ging hier niet in mee en achtte artikel 3 Awgb niet van toepassing. Zij putte haar
bevoegdheid in dit geval uit bijzondere gelijkebehandelingswetgeving, artikel 7:646
van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (Wgb), welke op grond van artikel 4 Awgb door de Awgb onverlet wordt gelaten
(3.3).
De stichting voerde aan dat bij het nemen van de ontslagbeslissing geen sprake was
van ongelijke behandeling op grond van geslacht. Toch is het plausibel dat dat wel het
geval was. Disfunctioneren van het evangelistenechtpaar vormde weliswaar de primaire reden, waarbij een niet te herstellen gebrek aan vertrouwen tussen het echtpaar
en de kerkelijke gemeente een dominante rol speelde. Tegelijkertijd maakte de stichting volstrekt niet duidelijk dat het geslacht van de medewerkster geen rol had
gespeeld bij het ontslag. De onvrede binnen de kerkgemeente werd immers mede
veroorzaakt door een verschil in inzicht over de aan een vrouw van een evangelist
toekomende kerkelijke functies (3.6 en 3.7). Blijkbaar was relevant dat een betaalde
functie als evangelisatiemedewerker volgens de internreligieuze normen eigenlijk niet
aan de echtgenote van een evangelist toekomt. De stichting diende het zich aan te
rekenen dat zulks niet verhelderd was in de interne regels, dat zij bovendien in afwijking van de eigen beginselen een vrouw van een evangelist in de functie van evangelisatiemedewerkster had benoemd (wat op zijn minst vragen doet rijzen op het
punt van de consistentie (zie 2.13)) en – tenslotte – dat zij in de ontslagprocedure
hardnekkig volhield dat het geslacht van de medewerkster geen rol had gespeeld bij
het ontslag (wat zou kunnen neerkomen op het geven van een verkeerde voorstelling
van zaken – vergelijk 2.15 en 3.9).
Een tweede argument had de stichting mogelijk kunnen vinden in artikel 7:646 lid
2 BW (j° artikel 5 lid 3 Wgb), dat een uitzondering bevat op de gelijkheidsnorm: een
afwijking van het verbod van onderscheid op grond van geslacht is toegestaan als het
onderscheid gebaseerd is op een kenmerk dat verband houdt met het geslacht en dat
kenmerk wegens de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste
vormt66 (3.15). De stichting had echter expliciet aangegeven dat de uitgeoefende
functie van evangelisatiewerker niet geslachtbepaald was (3.9): het aangaan (door het
vorige bestuur) van een arbeidsovereenkomst met de echtgenote van de evangelist
was daarvan de bevestiging.
Het primaire verweer van de stichting, inhoudend dat de Commissie op grond van
artikel 3 onder a Awgb niet bevoegd is nu het hier gaat om intern-kerkelijke rechtsverhoudingen, lijkt ons nog het sterkst. Daarbij laten wij ons inspireren door het
betoog van Cremers en Vegter in hun bijdrage in deze bundel, waarin zij de terechte
66 Vgl. artikel 4 lid 1 Richtlijn 2000/78.
156
..........
Vermeulen & Overbeeke
vraag stellen of – gezien de bewuste keuze van de Awgb-wetgever om middels artikel
3 Awgb intern-kerkelijke aangelegenheden buiten de gelijkebehandelingswetgeving
te houden – hier de door de Commissie gehanteerde lex specialis-argumentatie wel
opgaat. Dat oogmerk werd in de toelichting bij artikel 3 Awgb generiek, zonder
nadere beperkingen, geformuleerd: ‘De vrijheid van godsdienst en levensovertuiging
en het beginsel van scheiding van kerk en staat hebben geleid tot opneming van de
uitzonderingen als bedoeld in artikel 3, onderdelen a en b. Dit brengt mee dat de
(gelijke behandelings)wetgever niet mag treden in (intern)kerkelijke aangelegenheden’.67
Naar onze mening valt het ontslag van de evangelisatiemedewerkster binnen de reikwijdte van intern-kerkelijke aangelegenheden. In de toelichtende stukken bij dit
onderdeel van artikel 3 Awgb stelde de regering zich immers op het standpunt dat
functies als die van een koster, organist of zendingswerker daaronder vallen68; met die
laatste functie is die van de evangelisatiemedewerker zeer wel te vergelijken. Artikel
3 Awgb zou dan ook zeer wel als lex specialis gezien kunnen worden ten opzichte
van artikel 4 Awgb, en daarmee ook ten opzichte van artikel 7:646 BW en de Wgb.
Als artikel 3 Awgb ten opzichte van artikel 7:646 BW en de Wgb prevaleert, dan
betekent dat dat de Commissie zich onbevoegd had moeten verklaren. Overigens zij
toegegeven dat er bij de herziening van de Wgb in 2006 van uit is gegaan dat de Wgb
een lex specialis is ten opzichte van de Awgb.69 Cremers en Vegter wijzen daar terecht
op, en concluderen dat daarom artikel 3 Awgb heeft te wijken. Ten slotte: in de
concept-Integratiewet Awgb heeft de opvolger van artikel 3 Awgb, het voorgestelde
artikel 5, onverkort voorrang. Zou deze bepaling wet worden, dan zou daarmee het
beroep op de autonomie in intern-kerkgenootschappelijke aangelegenheden in zaken
als de onderhavige slagen.
Wat is ‘godsdienst’, wat is ‘levensovertuiging’ ?
Een kernprobleem bij elke kwestie waarin godsdienstvrijheid in het geding kan zijn
betreft het oordeel over wat als (uiting van) godsdienst of levensovertuiging kan worden gekwalificeerd en wat daar niet toe gerekend kan worden.70 De Commissie heeft
niet al te vaak de gelegenheid om zich expliciet over dit soort kwesties te buigen. Het
kwalificatieprobleem – is sprake van een godsdienstige handeling welke door de
betreffende vrijheidsrechten bestreken wordt? – is niet eenvoudig op te lossen.71 Als
er geen sprake is van uitingen van godsdienst of levensovertuiging, dan is de uitkomst
eenduidig: de Commissie is dan niet bevoegd, omdat er geen door de gelijkebehandelingswetgeving bestreken grond in het geding is. In oordeel 2010-160 doet dit zich
voor. De verzoeker, een technicus die al twintig jaar werkzaam was in ploegendienst
in een (volcontinu) electronicabedrijf dat chips produceert, is ingeroosterd vanaf
22.00 uur op Tweede Paasdag, maar meldt zich pas om middernacht. Het levert hem
een schorsing van drie werkdagen zonder loondoorbetaling op, wegens het opzettelijk niet verschijnen bij aanvang van het dienstrooster.
De verzoeker wil van de Commissie duidelijkheid over de vraag of zijn werkgever
hiermee verboden onderscheid op grond van levensovertuiging maakte. De door
hem ingeroepen levensovertuiging komt er op neer dat hij ‘de christelijke feestdagen,
67 Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 7.
68 Kamerstukken II 1991/92, 22014, nr. 5, p. 76; Kamerstukken I 1992/93, 22014, nr. 212c, p. 14.
69 Kamerstukken II 2004/05, 30 237, nr. 3, p. 2.
70 Zie B.P.Vermeulen, Artikel 6, in A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet. Een systematisch en artikelsgewijs commentaar,
Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 96 e.v.
71 B.P.Vermeulen, Vrijheid, gelijkheid, burgerschap. Over verschuivende fundamenten van het Nederlandse minderhedenrecht
en –beleid: immigratie, integratie, onderwijs en religie, Den Haag: Sdu 2007, p. 77-82.
Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid
157
..........
al belijdt hij niet het christelijk geloof, als vrije dagen beschouwt die met het gezin
en de familie dienen te worden doorgebracht’ (3.4). De Commissie brengt in haar
beoordeling haar vaste oordelenlijn in herinnering, die er op neerkomt dat er sprake
is van godsdienst ‘indien het gaat om een overtuiging omtrent het leven waarbij een
opperwezen centraal staat’, terwijl bij een levensovertuiging een opperwezen ontbreekt. Onder levensovertuiging wordt verstaan ‘een min of meer coherent stelsel van
ideeën, waarbij sprake is van fundamentele opvattingen over het menselijke bestaan.
Daarbij is het noodzakelijk dat deze opvattingen niet slechts individueel worden
gehuldigd maar dat sprake is van gemeenschappelijke opvattingen’ (3.5).72 Het
‘beschouwen van Tweede Paasdag als een familie- of gezinsdag’ kan volgens de
Commissie niet als een uiting van een levensovertuiging worden gezien, omdat er
geen sprake is van een min of meer coherent stelsel van ideeën. (3.6). Op deze beoordeling van de zaak valt weinig af te dingen. In genoemde overtuiging kan men in
gemoede geen samenhangende visie op het leven en de werkelijkheid ontwaren.
Bij het vragen van een uitzonderingspositie, bijvoorbeeld ingeval van het claimen van
een verlofdag om levensbeschouwelijke redenen, kan van de betrokkene gevraagd
worden openheid van zaken te geven omtrent de eigen al dan niet religieuze overtuiging.73 Geheel vanzelfsprekend is dat niet, omdat zulks raakt aan de bescherming
van de privésfeer (artikel 8 EVRM) en aan een belangrijk deelaspect van de vrijheid
van godsdienst en levensovertuiging (artikel 9 EVRM), het recht om over de eigen
godsdienst of overtuiging het stilzwijgen te bewaren. Naarmate een gevraagde uitzondering echter ingrijpender is onder meer voor de goede voortgang van het
arbeidsproces of de onderwijsorganisatie,74 neemt ook de behoefte toe aan informatie
over de ingeroepen godsdienst of overtuiging. Bij het regelen van de arbeidsorganisatie in een volcontinubedrijf, in de omstandigheid dat een werknemer om levensbeschouwelijke redenen een extra vrije dag wil opnemen, is dat het geval. Een gelijkaardige situatie kan ontstaan bij het organiseren van een eenmalige selectiemogelijkheid
bij de toegang tot hoger onderwijs op een tijdstip waarop een kandidaat om godsdienstige redenen niet aanwezig meent te kunnen zijn.75 Het beoordelen van dergelijke situaties blijft voor de rechter niettemin delicaat, omdat het ertoe kan leiden dat
een oordeel over de kwaliteit of het sérieux van de geloofsbeleving wordt geveld. Dit
staat op gespannen voet met de door de rechter in acht te nemen neutraliteitsplicht,
en in zekere zin ook met het gelijkheidsbeginsel, nu dit probleem zich over het algemeen niet voordoet bij mainstream-religies.
Illustratief voor de overigens milde wijze waarop de Commissie claims van aanhangers van een als buitenissig of als sektarisch beschouwde godsdienst of levensovertuiging beoordeelt vonden we oordeel 2010-188, inzake de klacht van een lid van de
omstreden Orde van Transformanten. De verzoekster leeft met andere leden van de
Orde in een commune-verband. De betrokken groep kent bijzondere regels op het
vlak van voeding en van gebed (waarbij het gebed(sritme) gekoppeld is aan het
gebruik van ‘een opvallende ringtone’). Bij deze ‘Orde’ zijn overigens telkens elementen aanwezig die ook terug te vinden zijn in andere religies dan wel hoofdstromingen
van het christendom. De leer van de Orde is gebaseerd op de Bijbel en andere vroeg72 Aldus eerder: CGB 4 februari 1997, 1997-15 (anti-materialistische en autonome levensvisie – oordeel: geen
levensovertuiging), CGB 23 februari 2005, 2005-28 (aananger Osho – oordeel: levensovertuiging) en CGB 15 april
2005, 2005-67 (Nazireeërschap – oordeel: geen aanwijzing voor het bestaan van godsdienst).
73 EHRM 13 april 2006, Kosteski t. Macedonië, § 39, EHRC 2006/73, m.nt. J.H. Gerards, NJ 2007/214, m.nt.
E.A.A. Alkema.
74 Oordeel 2008-4 (tijdstip toelatingsproef – naleven sabbatsgebod), Oordelenbundel 2008, p. 279 e.v., m. nt. A.J.
Overbeeke.
75 Ibid.
158
..........
Vermeulen & Overbeeke
christelijke geschriften, waarin God centraal staat, een grondslag die de Commissie
tot de conclusie leidt dat er sprake is van godsdienst (3.6).
Onderscheid naar sexuele gerichtheid, vanuit religieus motief
Een ondernemer kan zich om religieuze redenen bezwaard voelen om bepaalde goederen of diensten aan te bieden. Dit religieuze bezwaar heeft, als we afgaan op de
jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, niet per se tot
gevolg dat een maatregel die het onmogelijk maakt het bezwaar te honoreren geacht
wordt een beperking van de vrijheid van godsdienst te zijn. Dit is bijvoorbeeld op te
maken uit de niet-ontvankelijkheidsbeslissing in de zaak Pichon en Sajous, een procedure waarin Franse apothekers bezwaar maakten tegen de aan hun opgelegde verplichting om desgevraagd (en op doktersadvies) anticonceptiva te verkopen.76 Het
Hof oordeelde dat ‘as long as the sale of contraceptives is legal and occurs on medical
prescription nowhere other than in a pharmacy, the applicants cannot give precedence to their religious beliefs and impose them on others as justification for their
refusal to sell such products, since they can manifest those beliefs in many ways outside the professional sphere’, en concludeerde dat er geen inmenging was in de door
artikel 9 EVRM gegarandeerde rechten.
Het voor ons interessante punt is dat gewetensbezwaren in deze afweging meer of
minder gewicht kunnen krijgen naarmate het in geweten geweigerde product
schaarser verkrijgbaar is. Dit aspect kan behulpzaam zijn bij het op grond van (religieuze) gewetensredenen weigeren om producten te leveren, waarbij die weigering
neerkomt op het maken van een onderscheid. In Groot-Brittannië is begin 2011
uitspraak gedaan in een kwestie die voldoet aan dat profiel, en waarin de grond voor
het onderscheid de seksuele gerichtheid is. Een orthodox christelijk echtpaar dat een
bed and breakfast-hotel uitbaat en de regel hanteert dat een kamer met een twee­per­
soons­bed alleen aan getrouwde stellen kan worden verhuurd, werd daarbij veroordeeld wegens overtreding van de Equality Act, omdat deze kamer niet aan een homostel verhuurd werd (maar wel, desgewenst, een kamer met twee eenpersoonsbedden).77
In deze zaak worden bepaalde diensten aan een bepaalde groep consumenten voorbehouden en daarmee aan andere consumentencategorieën ontzegd.
In twee oordelen waarin een onderscheid naar sexuele gerichtheid centraal staat, is
de bron van het door de verzoekers als onrechtmatig ervaren optreden door ondernemers eveneens gebaseerd op overwegingen van godsdienstige aard (oordelen 201032 en 2010-169; zie daarover ook het commentaar van Strijkers in deze bundel). Het
gaat in beide zaken over ondernemers die zich bezwaard voelen om te voldoen aan
een specifieke consumentenvraag: het met teksten bedrukken van een door het
bedrijf verkocht product (in het ene geval badtextiel, in het andere geval pennen.)
In 2010-32 gaat het om een ondernemer, lid van een gereformeerde gemeente, wiens
badtextielbedrijf op de bedrijfswebsite vermeldt: ‘Wij voorzien geen afbeeldingen en/
of teksten: die God-onterend zijn; die (mogelijk) aanstootgevend (kunnen) zijn; (voor
activiteiten) waar wij (principieel) niet achter kunnen staan.’78 Het verzoek om materiaal te leveren met een specifieke tekst komt van de stichting Gay Sport Nijmegen,
die zich onder meer ten doel stelt ‘het stimuleren en het bieden van gelegenheid tot
het organiseren van gaysportactiviteiten voor verenigingen die haar doelstelling
76 EHRM 2 oktober 2001, Pichon en Sajous t. Frankrijk, nr. 49853/99.
77 Zie Bristol County Court 18 januari 2011, in Hall and Preddy c. Bull and Bull (te vinden via: www.judiciary.
gov.uk/Resources/JCO/Documents/Judgments/hall-preddy-bull-judgment.pdf).
78 Zie www.konavo.com/bestellen.htm (geraadpleegd 29 januari 2011).
Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid
159
..........
onderschrijven’. Gaysportactiviteiten beschouwt verzoekster als een belangrijk middel voor homo-emancipatie. Voor een in Nijmegen te organiseren activiteit wil de
stichting 300 handdoeken bestellen waarop de tekst ‘Gay Sport Nijmegen PINK
Tournament 2009’. Het badtextielbedrijf weigert een dergelijke tekst te drukken en
roept de stichting in een reactie op geen medewerking te verlenen aan dergelijke
evenementen. Gesteld wordt dat God de mensen heeft geschapen tot zijn eer en van
hen vraagt te leven tot zijn eer, en nadrukkelijk een seksuele relatie tussen mensen
van hetzelfde geslacht verbiedt. Bovendien wordt aangeboden kosteloos een exemplaar van de bijbel toe te zenden (2.5). Er is wel bereidheid om handdoeken te
bedrukken met de tekst Nijmegen 2009 (2.7) De stichting meent dat hiermee jegens
de leden van de verenigingen die de doelstelling van verzoekster onderschrijven,
indirect onderscheid is gemaakt op grond van homoseksuele gerichtheid, omdat met
name homoseksuelen een artikel met de gevraagde tekstopdruk willen kopen. De
Commissie moet beoordelen of het bedrijf hierbij onderscheid maakte op homoseksuele gerichtheid.
Voor ons commentaar is van betekenis de wijze waarop het (door de religieuze ‘toets’)
beperkte aanbod van het badhanddoekenbedrijf moet worden gekwalificeerd in het
licht van de gelijkebehandelingswetgeving. Het aanbieden van badtextiel met desgewenst een opdruk is blijkens de bedrijfswebsite in zekere zin beperkt omdat geen
teksten worden gedrukt die niet in overeenstemming zijn met de religieuze opvattingen van de aanbieder. Deze beperking in het aanbod acht de Commissie als zodanig echter niet onderscheidmakend, omdat geen beperking wordt aangebracht in de
kring van personen aan wie het aanbod wordt gedaan (daarin verschilt deze zaak van
de hiervoor vermelde bed and breakfast-zaak). Voorts bestaat er geen algemene verplichting tot aankoop of verkoop van bepaalde goederen (3.11). De stelling van Gay
Sport Nijmegen dat de weigering handdoeken te bedrukken met ‘Gay Sport
Nijmegen PINK Tournament 2009’ indirect onderscheidmakend is op grond van
homoseksuele gerichtheid omdat in overwegende mate juist homoseksuelen een
artikel met een dergelijke tekst willen kopen, gaat volgens de Commissie voorbij aan
het gegeven dat het bedrijf artikelen met dergelijke tekst in het geheel niet wil vervaardigen en dus aan niemand wil verkopen, ook niet als de koper heteroseksueel is.
Dit verhindert niet dat mensen met een homoseksuele gerichtheid die dit artikel (met
de tekstopdruk) graag zouden willen verwerven, de opvattingen van verweerster als
onjuist en kwetsend kunnen ervaren. Als uitgangspunt geldt evenwel, aldus de
Commissie, dat aanbieders geen verplichting hebben om bepaalde goederen te vervaardigen of te verkopen, ongeacht de reden waarom zij bepaalde goederen niet willen vervaardigen of verkopen (3.12). De consequenties van het loslaten van dit uitgangspunt acht de Commissie terecht problematisch, ook in het licht van het
oogmerk van de gelijkebehandelingswetgeving: ‘Een andere benadering zou immers
mee brengen dat eenieder in het onderling verkeer tussen burgers een absoluut recht
zou hebben op het naleven van iedere wens, wanneer die wens in verband gebracht
kan worden met een door de gelijkebehandelingwetgeving beschermde grond en dat
eenieder leveranciers van goederen en diensten zou kunnen verplichten teksten af te
drukken waar zij niet achter staan, om welke reden dan ook. Dit wordt echter niet
beoogd met de gelijkebehandelingswetgeving. De gelijkebehandelingswetgeving
voorziet er wel in dat wat er aan goederen en diensten wordt aangeboden voor eenieder openstaat, en niet slechts voor een bepaalde groep’ (3.13). Uit de feiten van de
casus blijkt dat de ondernemer de Stichting Gay Sport Nijmegen (zelfs al moet worden verondersteld dat de doelstellingen van de stichting zich niet verdragen met de
religieuze overtuiging van deze ondernemer) wel diensten wilde verlenen binnen de
grenzen van de op de website aangegeven principes.
160
..........
Vermeulen & Overbeeke
De in oordeel 2010-169 behandelde zaak is vergelijkbaar: daar is een relatiegeschenkenbedrijf in het geding omdat het op grond van geloofsovertuiging weigerde pennen te leveren aan de Stichting Embrace Pink met de tekst: ‘Dit jaar worden we 5!
Party Time! EMBRACEPINK.NL. Fris en fruitige foundation voor seksuele diversiteit en HLBT-emancipatie.’ In dit geval ging het om een groothandel die, anders dan
in de zaak van de badtextielondernemer (oordeel 2010-32) op de bedrijfswebsite(s)
geen informatie gaf omtrent mogelijke beperkingen voor wat betreft de opdruk van
teksten of logo’s. De Commissie komt niettemin tot eenzelfde oordeel: er is geen
sprake van verboden onderscheid.
Al met al komt de lijn van de Commissie ons juist voor. Daarbij zijn twee gezichtspunten van belang.Ten eerste is er het element of het gaat om aanbod dat niet ‘gemonopoliseerd’ is. Zijn er voldoende ondernemingen die de gevraagde dienst kunnen
leveren, dan zal mogelijk minder snel sprake zijn verboden onderscheid. Ten tweede
is relevant dat de gewetenspositie van de ondernemer die een product zonder onderscheid aan een ieder weigert een groter gewicht kan worden toegekend. Daarbij is
zijn positie met name sterk wanneer hem gevraagd wordt een product te vervaardigen
dat hij afwijst. Zou hij dat niet mogen weigeren, dan zou dat inhouden dat ondernemers verplicht zijn producten te maken die zij in geweten afwijzen. De Awgb beoogt
niet een zo vergaande inbreuk op de ondernemingsvrijheid te maken.
Vermijden van vooringenomenheid; neutraliteitsbeleid
Opnieuw kreeg de Commissie de gelegenheid te oordelen over het door de IND
gehanteerde ‘neutraliteits’-beleid met betrekking tot hoor- en beslismedewerkers die
in het kader van de behandeling van asielverzoeken in contact komen met asielzoekers. In 2007 stelde de Commissie vast - bij de beoordeling van een situatie die werd
geacht indirect onderscheid wegens godsdienst teweeg te brengen79 - dat het doel
van de IND om asielzoekers zo veel mogelijk ruimte te geven hun verhaal te doen
in een zo neutraal mogelijke omgeving zodat de schijn van vooringenomenheid vermeden wordt, legitiem is. Het middel, inhoudend dat van de medewerkers verwacht
wordt dat zij in voorkomende gevallen zichtbare geloofsuitingen (in 2007: een hoofddoek) afleggen, achtte zij passend. Het middel stond echter niet in een evenredige
verhouding tot het doel, omdat door de verzoekster voorgestelde alternatieven – met
name het afleggen van de hoofddoek als er geen mannen aanwezig zijn - niet waren
beproefd.80
In oordeel 2010-10 is de casuspositie bijna identiek, zij het dat de geloofsuiting in dit
geval niet een hoofddoek is, maar een vanwege een islamitische geloofsovertuiging
gedragen baard, met een haarlengte van ongeveer een centimeter. De situatie is wel
complexer, omdat volgens de IND de combinatie van baard en Arabisch uiterlijk
zorgde voor een in religieus opzicht niet-neutrale uitstraling. Het dragen van een
baard vanuit een religieuze overtuiging belemmert het werk, het afnemen van asielgehoren, aldus de IND. Het hing daarbij uiteindelijk af van de lengte van het baardhaar, daar ‘wanneer verzoeker zou hebben geantwoord dat hij zijn baard niet uit
religieuze maar uit esthetische overwegingen zou dragen, zij verzoeker waarschijnlijk
zou hebben aangenomen mits hij zijn baard korter zou hebben getrimd om alle
schijn van mogelijke religieuze achtergrond te vermijden’(3.8).
79 Oordeel 2007-195, 3.12. Zie het commentaar in Oordelenbundel 2007, p. 109.
80 Oordeel 2007-195, 3.18.
Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid
161
..........
De Commissie stelt vast dat hier een direct onderscheid op grond van godsdienst
wordt gemaakt waarvoor een wettelijke uitzonderingsgrond ontbreekt. De door de
IND aangevoerde ‘neutraliteit’ is niet te herleiden tot een van de uitzonderingsgronden uit de gelijkebehandelingswetgeving. De wijze waarop de IND invulling geeft
aan de beoordeling van de neutraliteit van de potentiële hoor- en beslismedewerkers
en de consequenties die dat heeft voor haar aannamebeleid acht de Commissie problematisch. De beoordeling van ‘neutraliteit’ ‘geschiedt aan de hand van uiterlijke
kenmerken en veronderstelde (niet onderzochte) gedachten over wat voor een asielzoeker mogelijk intimiderend kan zijn. Daarmee hanteert verweerster een ondoorzichtig en oncontroleerbaar aannamesysteem dat is gebaseerd op subjectieve inschattingen en veronderstellingen omtrent gevoelens van veiligheid, hetgeen uit
gelijkebehandelingsoogpunt niet wenselijk is en kan resulteren tot impliciete uitsluitingsmechanismen die strijdig zijn met gelijkebehandelingsnormen. De Commissie
baseert haar indruk ter zake op de opmerking van verweerster ter zitting over de in
voorbereiding zijnde gedragscode, waarin uiteindelijk ook kenmerken zoals afkomst
zouden kunnen worden opgenomen als reden om iemand niet als hoormedewerker
in te zetten dan wel aan te nemen.Verweerster heeft eveneens ter zitting als voorbeeld
genoemd dat een sollicitant van Ethiopische afkomst zou kunnen worden afgewezen
omdat dat de veilige omgeving voor het horen van Somalische asielzoekers in de weg
kan staan’ (3.14). De conclusie van de Commissie is dan ook dat deze operationalisering van de eis tot ‘neutraliteit’ kan leiden tot uitsluiting van mensen voor het beroep
van hoor- en beslismedewerker op grond van godsdienst – dat was in de voorgelegde
casus het geval - maar ook op grond van andere discriminatiegronden zoals bijvoorbeeld ras. De Commissie doet, mede naar aanleiding van oordeel 2007-195, de aanbeveling om de door IND uit te werken gedragscode aan haar ter beoordeling voor
te leggen.
Intrigerend vinden wij dat de bezorgdheid van de IND over ‘wat intimiderend kan
zijn voor asielzoekers’ kennelijk (voldoende) gerelativeerd wordt als voor de IND vast
was komen te staan dat de verzoeker zijn baard uit esthetische motieven wenste te
dragen (en deze baard iets korter had willen trimmen). Maar hoe zou een asielzoeker
het motief (is de baard religieus, esthetisch, etc.) kunnen detecteren?
6
Afsluiting
Al met al was 2010 een jaar dat niet zoveel oordelen opleverde, die bovendien meestal binnen eerder uitgezette oordeellijnen pasten. Enkele oordelen ‘springen er uit’.
Belangwekkend en positief te waarderen zijn de oordelen waarin de ruimte van
ondernemers om hun eigen produkt-aanbod te mogen bepalen erkend werd, de
mild-terughoudende opstelling bij de bepaling wat als godsdienst ‘telt’, en de bestendiging van de lijn ten aanzien van het neutraliteitsbeleid van de IND. Interessant is de
(mogelijk problematische) lex specialis-redenering die de Commissie volgde om de
verhouding van artikel 7:646 BW en de Wgb ten opzichte van artikel 3 Awgb te
duiden.
Op andere terreinen is nogal wat activiteit te bespeuren: we wijzen op een aantal
voorstellen van wetgeving die Awgb-relevant zijn, en op de Straatsburgse en
Nederlandse jurisprudentie. We verwachten dat er voor ons ook voor de komende
bundel nog wel wat te (be)schrijven zal zijn. Dat is verheugend en geruststellend.
162
..........
Overzicht van oordelen 2010 over de
gronden godsdienst, levensovertuiging
en politieke gezindheid
Oordeel: 2010-10
Grond: godsdienst
Terrein: arbeid
Dictum: onderscheid
Samenvatting:
De staatssecretaris van justitie maakt
direct onderscheid op grond van godsdienst door man met baard niet aan te
nemen als hoor en beslismedewerker.
Aanbeveling.
Een man draagt een baard van ongeveer een
centimeter lang. Hij solliciteert naar de functie
hoor en beslismedewerker bij de IND, hetgeen
een onderdeel is dat onder de Staatssecretaris
van Justitie valt. Tijdens het sollicitatiegesprek
wordt door de IND aan de man gevraagd of
hij zijn baard om religieuze redenen draagt. De
man antwoordt bevestigend. De IND verklaart
dat om die reden de man niet wordt aangenomen. Als reden geeft de IND dat zij streven
naar een zo veilig mogelijke omgeving voor
de asielzoekers en dat dat inhoudt dat de
hoor-omgeving zo neutraal mogelijk dient te
zijn wat inhoud dat er geen religieuze dan wel
politieke uitingen zichtbaar mogen zijn. Door
de man af te wijzen vanwege het dragen van
een baard vanwege de religieuze betekenis die
de man eraan toekent, maakt de Staatssecretaris
van Justitie, als verantwoordelijke voor de IND,
direct onderscheid op grond van godsdienst.
Voor dit direct onderscheid is geen wettelijke
uitzondering gesteld of gebleken. De
Commissie overweegt in haar oordeel dat zij
het belang van een zo veilig mogelijke hoor
omgeving voor asielzoekers onderschrijft en
dat een neutrale uitstraling daar mogelijk toe
kan bijdragen. Ter zitting is echter gebleken dat
de IND de neutraliteit beoordeelt aan de hand
van uiterlijke kenmerken van sollicitanten en
niet nader onderzochte aannames en veronderstellingen over gevoelens van (on)veiligheid
van asielzoekers. De Commissie is bezorgd
over de invloed die deze handelswijze heeft
op het aannamebeleid van de IND. De
Commissie beveelt de IND dan ook aan haar
gedragscode ter beoordeling van de
Commissie voor te leggen.
Oordeel: 2010-54
Grond: ras en godsdienst
Terrein: aanbieden van een goed of
dienst
Dictum: onderscheid
Samenvatting:
Sportschool maakt onderscheid op grond
van ras en godsdienst in de algemene
voorwaarden.
Een sportschool hanteert onder meer de volgende algemene voorwaarden: 1. Hoofddeksels
zijn niet toegestaan, met als enige uitzondering
een baseballcap die vanwege zijn vaste vorm
niet verstrikt kan raken in een trainingstoestel.
2. Het is niet toegestaan binnen het bedrijf
een andere taal te voeren dan Nederlands of
Engels. Dit om te bewerkstelligen dat iedereen
elkaar kan verstaan en niemand zich geïntimideerd hoeft te voelen.
Ten aanzien van de kledingeis is de Commissie
van oordeel dat het middel om de doelen te
bereiken, te weten de veiligheid te waarborgen
en het beheersbaar houden van de bedrijfskosten, wel passend zijn, maar niet noodzakelijk.
Om de veiligheid te waarborgen bestaan alternatieven die minder onderscheidmakend zijn.
Zo kan de sportschool van haar klanten ver-
Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid
langen dat zij een sporthoofddoek dragen of
zoals de sportschool zelf heeft aangegeven
door de hoofddoek strak naar achteren te knopen. De Commissie acht de kledingeis niet
proportioneel ten aanzien van het doel om de
kosten beheersbaar te houden. De uitvoeringsproblemen die de sportschool voorziet als zij
nog een uitzondering op haar kledingeis moet
toestaan, waardoor de bedrijfskosten zullen
toenemen, zijn gebaseerd op een niet nader
onderbouwde inschatting van de sportschool
dat discussies zullen ontstaan. Sportschool
maakt daarom verboden onderscheid naar
godsdienst.
Met betrekking tot de taaleis oordeelt de
Commissie dat het middel om het doel te
bereiken, te weten het voorkomen van intimidatie van de klanten, wel passend is maar niet
noodzakelijk. In plaats van een taaleis is een
veelheid aan (beleids)maatregelen tegen intimidatie mogelijk, waardoor het doel ook op
een andere wijze kan worden bereikt die niet,
dan wel minder onderscheidmakend is. De
sportschool maakt daarom verboden onderscheid naar ras.
163
..........
De Commissie neemt tot uitgangspunt dat aan
de school slechts onzorgvuldige klachtbehandeling verweten kan worden als de klachtafhandeling door de externe Klachtencommissie
zodanig onzorgvuldig is geweest dat voor de
school duidelijk had moeten zijn dat van een
behoorlijke klachtbehandeling geen sprake is
geweest. Het is de Commissie gebleken dat de
Klachtencommissie uitvoerig aandacht heeft
besteed aan de discriminatieklachten van de
student. Ook de procesgang is zorgvuldig
geweest. Dat de Klachtencommissie tot een
oordeel is gekomen waarover de student niet
tevreden is, maakt het oordeel van de
Klachtencommissie niet onzorgvuldig. De
Commissie oordeelt dan ook dat de school
jegens de student niet in strijd heeft gehandeld
met de eisen die de gelijkebehandelingswetgeving stelt aan de behandeling van klachten.
Oordeel: 2010-76
Grond: godsdienst en/of ras
Terrein: arbeid
Dictum: onderscheid en in strijd met
de wet
Oordeel: 2010-75
Grond: godsdienst
Terrein: aanbieden van goederen en
diensten
Dictum: niet in strijd met de wet
Samenvatting:
School mocht afgaan op zorgvuldigheid
van klachtbehandeling door externe
Klachtencommissie.
Student is van mening dat de school zijn
klachten over discriminatie niet deugdelijk
heeft onderzocht. Hij heeft zijn klachten voorgelegd aan de Klachtencommissie bij wie de
school is aangesloten. De Klachtencommissie
heeft onvoldoende aandacht aan zijn bewijsstukken besteed.
Vast is komen te staan dat de school over een
klachtenregeling beschikt, die voorziet in een
onafhankelijke behandeling van discriminatieklachten bij de Klachtencommissie volgens in
een reglement neergelegde procesgang.
Samenvatting:
Werkgever heeft jegens een Marokkaanse
werknemer onderscheid op grond van
zijn ras en/of godsdienst gemaakt.
Werknemer, in de functie van orderverzamelaar, is van mening dat zijn werkgever hem
vanwege zijn afkomst en godsdienst heeft afgewezen voor interne - lichtere - functies, zoals
de functie van eindcontroleur. Ook mocht hij
geen cursussen en / of opleidingen volgen.
Voorts werd hij door zijn leidinggevende en
collega’s discriminerend bejegend. Toen hij
over deze punten bij zijn werkgever had
geklaagd, heeft de werkgever zijn klachten niet
zorgvuldig behandeld.
Werkgever betwist dat werknemer niet in aanmerking is gekomen voor andere functies of
dat hij geen opleidingen mocht volgen. Toen
de werknemer had geklaagd over discriminatie,
heeft de werkgever een onderzoek ingesteld
naar de klachten van de werknemer. Uit het
onderzoek is gebleken dat er geen sprake was
164
..........
Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid
van discriminatie maar van gebrekkige communicatie. Hieraan heeft werkgever gewerkt.
Uit het door de werkgever zelf overgelegde
overzicht blijkt dat bijna 30% van de
Nederlandse orderverzamelaars naar een lichtere functie zijn doorgestroomd tegen 8%
allochtone orderverzamelaars. Uit deze feiten
en hetgeen de getuige en de informant ter zitting hebben verklaard, komt het beeld naar
voren dat de allochtone orderverzamelaars,
waaronder de werknemer, bij de werkgever
niet in aanmerking kwamen voor lichtere
interne functies. Daaraan draagt bij dat de
werkgever tot voor kort geen kenbare procedure volgde voor het vervullen van interne
vacatures en ook niet voor het laten rouleren
van de werkzaamheden van eindcontroleur
onder de orderverzamelaars. De werkgever
heeft niet kunnen bewijzen dat dit beeld ten
aanzien van de werknemer anders is en heeft
dan ook onderscheid gemaakt.
Ook bij het volgen van cursussen is het de
Commissie gebleken dat allochtone werknemers, waaronder de werknemer, geen kans
kregen om opleidingen te volgen. De werkgever heeft ook geen allochtone werknemer
kunnen aanwijzen die wel een opleiding heeft
gevolgd. Ook bij aanvragen voor opleidingen
ontstaat een beeld dat de allochtone werknemers werden achtergesteld ten opzichte van de
autochtone werknemers. Ook op dit punt
heeft de werkgever onderscheid gemaakt.
Voorts is het de Commissie gebleken dat de
leidinggevende en de collega’s de werknemer
discriminerend hebben bejegend. Hoewel het
onderzoek van de werkgever wel voldeed aan
de formele vereisten voor een deugdelijke
klachtbehandeling, is de klachtbehandeling van
de werkgever niet zorgvuldig geweest. De
werkgever heeft de uitkomst van het onderzoek naar discriminatieklachten van de werknemer voorbarig in het kader van de communicatie geplaatst en direct de conclusie
getrokken dat geen sprake kan zijn van discriminatie binnen het bedrijf. Deze conclusie
blijkt niet direct uit de onderzoeksbevindingen.
Oordeel: 2010-78
Grond: godsdienst; geslacht
Terrein: leveren van en toegang tot
goederen of diensten
Dictum: geen onderscheid, aanbeveling
Samenvatting:
Een onderwijsinstelling voor VMBO
maakt geen verboden onderscheid op
grond van godsdienst en geslacht bij het
aanbieden van een stageplaats en bij het
hanteren van de Regels bij de
Beroepshouding.
Een leerling van een VMBO-instelling is moslim en draagt vanwege haar geloofsovertuiging
een hoofddoek.
Zij had aanvankelijk aangegeven er geen
bezwaar tegen te hebben haar hoofddoek af te
doen op een stageadres. Na toewijzing van een
stageplaats is zij hierop weer teruggekomen.
De stage op een katholieke basisschool, waar
zij geen hoofddoek mocht dragen, heeft daardoor geen doorgang gevonden. Daarna heeft
het enige tijd geduurd voordat de onderwijsinstelling een nieuwe stageplaats had gevonden.
De leerling stelt dat de VMBO-instelling
jegens haar onderscheid op grond van godsdienst en geslacht heeft gemaakt bij het aanbieden van een stageplaats en ook bij het hanteren van de Regels bij de Beroepshouding
van de afdeling Verzorging. In deze Regels is
bepaald dat hoofddoeken alleen mogen worden gedragen als deze geen belemmering vormen voor de les, stage en/of veiligheid.
De Commissie oordeelt dat de leerling er niet
in is geslaagd feiten aan te voeren die onderscheid op grond van godsdienst bij het aanbieden van een stageplaats kunnen doen vermoeden. De onderwijsinstelling heeft zich
voldoende ingespannen om de leerling de
opleiding, inclusief de stage, met succes te
laten af ronden.
De Regels bij de Beroepshouding brengen
indirect onderscheid op grond van godsdienst
mee, maar of dit verboden is, hangt af van de
omstandigheden van het geval.
Aangezien de bevinding dat tevens sprake zou
zijn van onderscheid op grond van geslacht in
dit geval niet tot een andere uitkomst leidt, is
Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid
de Commissie in het kader van deze zaak niet
verder ingegaan op de vraag of er naast onderscheid op grond van godsdienst ook sprake is
van onderscheid op grond van geslacht.
Oordeel: 2010-86
Grond: godsdienst
Terrein: arbeid
Dictum: geen vermoeden/strijd met de
wet
165
..........
het bedrijf jegens de vrouw onderscheid op
grond van godsdienst heeft gemaakt.
De Commissie oordeelt dat het bedrijf wel in
strijd heeft gehandeld met de wet door niet te
reageren op de brieven en telefonische verzoeken om informatie van het antidiscriminatiebureau, waar verzoekster haar klacht over het
bedrijf had ingediend.
Oordeel: 2010-87
Grond: godsdienst
Terrein: arbeid
Dictum: strijd met de wet
Samenvatting:
Afwijzing sollicitante met hoofddoek.
Geen vermoeden van onderscheid op
grond van godsdienst. Strijd met de wet
bij de klachtbehandeling doordat werkgever niet reageert op brieven van een
antidiscriminatiebureau.
Samenvatting:
Afwijzing sollicitante met hoofddoek.
Strijd met de wet bij de klachtbehandeling door een uitzendbureau.
Een vrouw draagt vanwege haar (islamitische)
geloofsovertuiging een hoofddoek. Zij heeft
via een uitzendbureau gesolliciteerd naar de
functie telefonist/receptionist/administratief
medewerker bij een bedrijf. Het bedrijf heeft
haar niet uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek. Een medewerker (intercedent) van het
uitzendbureau heeft tegen de vrouw gezegd
dat zij vanwege haar hoofddoek niet is uitgenodigd.
De vrouw heeft zowel tegen het bedrijf als
tegen het uitzendbureau een verzoek om een
oordeel ingediend. De zaken zijn ter zitting
gevoegd behandeld. Het uitzendbureau is niet
verschenen op de zitting.
Volgens het bedrijf is de vrouw niet afgewezen
omdat zij een hoofddoek draagt, maar omdat
een andere kandidaat geschikter was. Op de
zitting heeft het bedrijf daaraan toegevoegd
dat het er niet van op de hoogte was dat de
vrouw een hoofddoek draagt, dat de verklaring
van de intercedent van het uitzendbureau niet
klopt en dat het uitzendbureau dit ook aan het
bedrijf heeft toegegeven. Het uitzendbureau
heeft deze stellingen van het bedrijf, hoewel
daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid
gesteld, niet weersproken.
Op grond hiervan concludeert de Commissie
dat er geen sprake is van een vermoeden dat
Een vrouw draagt vanwege haar (islamitische)
geloofsovertuiging een hoofddoek. Zij heeft
via een uitzendbureau gesolliciteerd naar de
functie telefonist/receptionist/administratief
medewerker bij een bedrijf. Het bedrijf heeft
haar niet uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek. Een medewerker (intercedent) van het
uitzendbureau heeft tegen de vrouw gezegd
dat zij vanwege haar hoofddoek niet is uitgenodigd.
De vrouw heeft zowel tegen het bedrijf als
tegen het uitzendbureau een verzoek om een
oordeel ingediend. De zaken zijn ter zitting
gevoegd behandeld. Het uitzendbureau is niet
verschenen op de zitting.
Op de zitting heeft het bedrijf gesteld dat het
er niet van op de hoogte was dat de vrouw
een hoofddoek draagt, dat de verklaring van
de intercedent van het uitzendbureau niet
klopt en dat het uitzendbureau dit ook aan het
bedrijf heeft toegegeven. Het uitzendbureau
heeft deze stellingen van het bedrijf, hoewel
daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid
gesteld, niet weersproken.
De Commissie oordeelt dat het uitzendbureau
in strijd heeft gehandeld met de wet door pas
te reageren op de klacht van de vrouw nadat
het antidiscriminatiebureau namens haar een
brief had gestuurd. Geen zorgvuldig onder-
166
..........
Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid
zoek van de klacht door niet eerder te reageren op de klacht van verzoekster zelf.
Oordeel: 2010-94
Grond: godsdienst
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Stichting maakt verboden onderscheid
op grond van godsdienst door in haar
kledingreglement op te nemen dat het
niet toegestaan is een religieuze hoofdbedekking te dragen.
Een stichting heeft een kledingreglement.
Daarin staat dat het niet toegestaan is religieus,
politiek of levensbeschouwelijk getinte uitingen te dragen tijdens het werk, zoals hoofdbedekking en buttons. Deze bepaling verwijst
rechtstreeks naar godsdienst. Gelet op de
bewoordingen van het kledingreglement,
waarin het dragen van ‘religieuze’ uitingen,
zoals hoofdbedekking, expliciet worden verboden, stelt de Commissie vast dat de stichting
daarmee direct onderscheid maakt op grond
van godsdienst door in het kledingreglement
op te nemen dat het niet toegestaan is een
religieuze hoofdbedekking te dragen.
Oordeel: 2010-95
Grond: godsdienst
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Stichting maakt verboden onderscheid
op grond van godsdienst door opdracht
te geven aan een schoonmaakbedrijf om
een sollicitant af te wijzen vanwege haar
hoofddoek.
Een stichting hanteert een kledingreglement
waarin staat vermeld dat religieuze uitingen,
zoals een hoofdbedekking verboden is. Zij
heeft met een schoonmaakbedrijf afspraken
gemaakt dat het schoonmaakbedrijf haar kle-
dingreglement accepteert en daarmee rekening
houdt bij het in dienst nemen van schoonmaakkrachten. In opdracht van de stichting
heeft het schoonmaakbedrijf de sollicitant
afgewezen voor de functie van inval-schoonmaakkracht.
Vast staat dat de stichting met een schoonmaakbedrijf heeft afgesproken dat het schoonmaakbedrijf haar kledingreglement accepteert
en daarmee rekening houdt bij het in dienst
nemen van schoonmaakkrachten. Ook staat
vast dat het schoonmaakbedrijf volgens de
instructie van de stichting met beroep op het
kledingreglement van de stichting de sollicitant heeft afgewezen voor de functie van invalschoonmaakkracht. Daarbij heeft het schoonmaakbedrijf in opdracht van de stichting direct
verwezen naar de hoofddoek van de sollicitant
als zijnde de reden van de afwijzing. Dit in
samenhang met de bewoordingen uit het kledingreglement, waarin het dragen van ‘religieuze’ uitingen, zoals hoofdbedekking, expliciet
wordt verboden, maken dat de Commissie van
oordeel is dat de stichting jegens de sollicitant
direct onderscheid heeft gemaakt op grond
van godsdienst door opdracht te geven aan het
schoonmaakbedrijf sollicitanten die vanwege
hun geloof een hoofddoek dragen af te wijzen.
Direct onderscheid op grond van godsdienst.
Oordeel: 2010-96
Grond: godsdienst
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Ziekenhuis verplicht stagiair/oproepkracht tot naar achteren knopen hoofddoek. Onderscheid op grond van godsdienst. Niet objectief gerechtvaardigd.
Een vrouw draagt vanwege haar geloof een
hoofddoek. Tijdens haar studie tot doktersassistent aan een opleidingscentrum loopt zij stage
bij een ziekenhuis. Na haar stage werkt zij als
oproepkracht bij het ziekenhuis. Van het ziekenhuis mag zij haar hoofddoek niet dragen
zoals zij dat wil, namelijk zodat deze haar
haren en hals bedekt. Van het ziekenhuis moet
Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid
zij haar hoofddoek naar achteren geknoopt
dragen, zodat haar hals onbedekt is. De vrouw
vindt dat het ziekenhuis door deze kledingeis
verboden onderscheid op grond van godsdienst maakt bij de arbeid. Het ziekenhuis
voert aan dat het onderscheid objectief
gerechtvaardigd is. De kledingeis is nodig om
infectiegevaar bij patiënten en personeel te
voorkomen en draagt bij aan een open uitstraling van het personeel.
De Commissie oordeelt dat de kledingeis weliswaar kan bijdragen aan het voorkomen van
infectiegevaar, maar dat het ziekenhuis niet
heeft aangetoond dat deze kledingeis ook
noodzakelijk is. Dat de kledingeis kan bijdragen aan een open uitstraling heeft het ziekenhuis niet nader onderbouwd. De Commissie
oordeelt dat de kledingeis niet geschikt is om
een open uitstraling te bereiken. Het onderscheid is daarom niet objectief gerechtvaardigd.
167
..........
tegen discriminerende eisen van het stagebedrijf. Dat houdt onder andere in dat de school
klachten van studenten hierover zorgvuldig
moet behandelen en, indien nodig, hiertegen
moet optreden. De Commissie concludeert dat
de school haar zorgplicht niet heeft geschonden, nu de school niet wist noch had moeten
weten dat de vrouw problemen had met de
wijze waarop zij van het stagebedrijf haar
hoofddoek moest knopen.
Oordeel: 2010-101
Grond: godsdienst
Terrein: arbeid
Dictum: geen verboden onderscheid
Samenvatting:
Afwijzing vanwege onvolledige beschikbaarheid door vrijdags moskeebezoek
objectief gerechtvaardigd.
Oordeel: 2010-97
Grond: godsdienst
Terrein: onderwijs
Dictum: geen strijd met de wet
School was niet op de hoogte van problemen die een student heeft met eis van
stagebedrijf om hoofddoek naar achteren
te knopen. Geen strijd met de wet.
Een vrouw draagt vanwege haar geloof een
hoofddoek. Zij volgt een opleiding tot doktersassistent aan een opleidingscentrum. Tijdens
haar studie loopt zij stage bij een ziekenhuis.
Van het ziekenhuis mag zij haar hoofddoek
niet dragen zoals zij dat wil, namelijk dat deze
haar haren en hals bedekt. Van het ziekenhuis
moet zij haar hoofddoek naar achteren
geknoopt dragen, zodat haar hals onbedekt is.
De vrouw verwijt het opleidingscentrum dat
het haar onvoldoende beschermd heeft tegen
deze discriminerende kledingeis van het ziekenhuis. Het opleidingscentrum stelt dat zij
niet wist dat verzoekster problemen had met
de wijze waarop zij haar hoofddoek van het
ziekenhuis moest dragen.
Op grond van de gelijkebehandelingswetgeving moet de school de vrouw beschermen
Een uitzendbureau werft in opdracht van een
inlener dertig uitzendkrachten voor een project van drie weken. Het bureau wijst verschillende kandidaten af omdat zij niet volledig
beschikbaar zijn voor de ploegendienst. Ook
een man die op vrijdag niet volledig beschikbaar is omdat hij dan de moskee wil bezoeken.
De eis van volledige beschikbaarheid leidt tot
indirect onderscheid op grond van godsdienst.
Het onderscheid is echter in deze situatie
gerechtvaardigd.
De man verklaart dat hij niet wist dat de
strenge beschikbaarheideis vooral voor de projectperiode gold en niet per se voor een eventuele voortzetting in de periode daarna. Onder
die omstandigheden was hij eventueel bereid
geweest om het moskeebezoek een enkele
keer over te slaan. Het is echter aan degene die
een aanpassing wenst om de reikwijdte van die
wensen duidelijk te maken. Van een werkgever
en uitzendbureau kan niet worden verwacht
dat zij bij elke individuele kandidaat nagaan
waar deze wel of niet aan kan of wil voldoen.
168
..........
Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid
Oordeel: 2010-102
Grond: godsdienst
Terrein: arbeid
Dictum: geen verboden onderscheid
Samenvatting:
Afwijzing vanwege onvolledige beschikbaarheid door vrijdags moskeebezoek
objectief gerechtvaardigd.
Een uitzendbureau werft in opdracht van een
inlener dertig uitzendkrachten voor een project van drie weken. Het bureau wijst verschillende kandidaten af omdat zij niet volledig
beschikbaar zijn voor de ploegendienst. Ook
een man die op vrijdag niet volledig beschikbaar is omdat hij dan de moskee wil bezoeken.
De eis van volledige beschikbaarheid leidt tot
indirect onderscheid op grond van godsdienst.
Het onderscheid is echter in deze situatie
gerechtvaardigd.
De man verklaart dat hij niet wist dat de
strenge beschikbaarheideis vooral voor de projectperiode gold en niet per se voor een eventuele voortzetting in de periode daarna. Onder
die omstandigheden was hij eventueel bereid
geweest om het moskeebezoek een enkele
keer over te slaan. Het is echter aan degene die
een aanpassing wenst om de reikwijdte van die
wensen duidelijk te maken. Van een werkgever
en uitzendbureau kan niet worden verwacht
dat zij bij elke individuele kandidaat nagaan
waar deze wel of niet aan kan of wil voldoen.
Oordeel: 2010-105
Grond: godsdienst
Terrein: leveren van en toegang tot
goederen en diensten
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Een sportschool maakt indirect onderscheid op grond van godsdienst door een
moslimvrouw niet toe te staan met
hoofddoek te trainen.
Een moslimvrouw draagt op grond van haar
godsdienstige overtuiging een hoofddoek. Zij
meldt zich online aan bij een sportschool. Bij
haar eerste bezoek deelt de sportschool de
vrouw mee dat zij niet met een hoofddoek
mag trainen. De sportschool beroept zich op
haar huisregels. Een van de huisregels is dat
men in de trainingsruimte geen hoofdbedekking mag dragen. Door het verbod op het dragen van een hoofdbedekking worden bijzonder personen getroffen die om een
godsdienstige redenen een hoofddeksel dragen.
Hiermee maakt de sportschool indirect onderscheid op grond van godsdienst. De sportschool wil met deze huisregel een goede sfeer
behouden en ordeverstoring tegengaan. De
sportschool treft met het hanteren van deze
huisregel ook personen die niet behoren tot
de groep ordeverstoorders, zoals bijvoorbeeld
een oudere man die met een pet traint of een
vrouw met een hoofddoek. Om die reden acht
de Commissie de huisregel niet noodzakelijk.
Het onderscheid naar godsdienst is daarom
niet objectief gerechtvaardigd.
Oordeel: 2010-145
Grond: godsdienst
Terrein: goederen en diensten
Dictum: onderscheid
Samenvatting:
Zwembad maakt onderscheid door
vrouw die een lichaamsbedekkend badpak droeg niet te laten zwemmen.
Een vrouw gaat met een aantal familieleden
zwemmen in een zwembad. Zij draag om
godsdienstige redenen een lichaamsbedekkend
badpak. Twee medewerkers zeggen de vrouw
dat zij niet mag zwemmen met dat badpak
omdat het geen zwemkleding is volgens hen.
Door deze badpakken niet aan te merken als
zwemkleding, maakt het zwembad indirect
onderscheid op grond van godsdienst, omdat
vrouwen die deze badpakken dragen uit godsdienstige overwegingen daarmee worden
getroffen. Het zwembad heeft geen rechtvaardiging aangedragen. Achteraf gezien heeft het
zwembad verklaard dat de vraag of het
lichaamsbedekkende badpak van de vrouw al
Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid
169
..........
dan niet kon worden aangemerkt als zwemkleding, verkeerd was beoordeeld.
De vrouw had volgens het zwembad niet
geweigerd mogen worden.
Oordeel: 2010-182
Oordeel: 2010-160
Samenvatting:
Bedrijf heeft onderscheid op grond van
godsdienst gemaakt door een sollicitante
af te wijzen voor een functie vanwege
haar hoofddoek.
Grond: levensovertuiging
Terrein: arbeid
Dictum: Commissie niet bevoegd
Samenvatting:
Man meent dat hij op christelijke feestdagen vrij moet hebben van zijn werk al
is hij niet christelijk. Het is zijn overtuiging dat het om familiedagen gaat.
Commissie niet bevoegd. De opvatting
van de man is geen uiting van godsdienst
of levensovertuiging.
Een man die in ploegendienst werkt is ingeroosterd op Tweede Paasdag 2010 vanaf 22.00
uur ’s avonds. Hij meent dat hij er recht op
heeft op Tweede Paasdag, een christelijke feestdag, vrij te zijn om de dag met zijn familie
door te brengen. Hij begint dus pas twee uur
later, om 00.00 uur ‘s nachts. De werkgever
schorst hem en houdt zijn loon in.
Commissie is niet bevoegd omdat de man
geen godsdienstige redenen aanvoert en zijn
mening dat Tweede Paasdag een vrije dag is
die met het gezin en de familie dient te worden doorgebracht niet gestoeld is op een
levensovertuiging. Onder levensovertuiging
wordt verstaan een min of meer coherent stelsel van ideeën, waarbij sprake is van fundamentele opvattingen over het menselijke
bestaan. Daarbij is het noodzakelijk dat deze
opvattingen niet slechts individueel worden
gehuldigd maar dat sprake is van gemeenschappelijke opvattingen. De opvattingen van
de man voldoen hier niet aan: er is daarom
geen door de gelijkebehandelingswetgeving
beschermde grond in het geding.
Grond: godsdienst
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Sollicitante draagt vanwege haar islamitische
godsdienst een hoofddoek. Zij is van mening
dat zij is afgewezen voor de functie, omdat zij
een hoofddoek draagt. Het bedrijf heeft dit
betwist en heeft aangevoerd dat het een kandidaat heeft aangenomen, die beter gekwalificeerd was.
Uit wat partijen hebben aangevoerd, is vast
komen te staan dat het bedrijf in verband met
de inzetbaarheid voor het publieke deel van de
functie aan sollicitanten vraagt naar het zichtbaar dragen van uitingen van geloofsovertuiging. Ook is vast komen te staan dat het
bedrijf tijdens het sollicitatiegesprek aan de
sollicitante heeft gevraagd of zij de hoofddoek
zou willen afdoen. Daarnaast is vast komen te
staan dat het dragen van geloofsuitingen, waaronder een hoofddoek, niet is toegestaan bij het
uitoefenen van het publieke deel van de functie. Dat is tegen de sollicitante gezegd.
Hiermee heeft de sollicitante feiten aangevoerd waaruit blijkt dat het bedrijf onderscheid naar godsdienst heeft gemaakt. Het
bedrijf heeft ter weerlegging van dit vermoeden aangevoerd dat het een kandidaat heeft
aangenomen die beter gekwalificeerd was.
Het enkele feit dat het bedrijf iemand heeft
aangenomen die het bedrijf beter geschikt
acht, kan niet dienen als bewijs dat het bedrijf
bij de afwijzing geen onderscheid heeft
gemaakt. Het bedrijf heeft bij de beslissing om
de sollicitante af te wijzen mede laten meewegen dat zij een groot deel van de functie, te
weten het publieke gedeelte daarvan, vanwege
haar hoofddoek niet kan uitoefenen. Het
bedrijf heeft daarmee rechtstreeks verwezen
naar de hoofddoek van de sollicitante en derhalve naar haar godsdienst. Daarmee heeft het
170
..........
Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid
bedrijf direct onderscheid naar godsdienst
gemaakt.
Direct onderscheid op grond van godsdienst is
verboden, tenzij sprake is van één van de wettelijke uitzonderingen. Dat één van de wettelijke uitzonderingen in deze zaak van toepassing zou kunnen zijn, is gesteld noch gebleken.
Verboden onderscheid.
Oordeel: 2010-188
Grond: godsdienst
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Niet verlengen aanstelling lid Orde der
Transformanten, verboden onderscheid
op grond van godsdienst.
Een vrouw werkte bij een gemeente als administratief juridisch medewerker. De gemeente
besluit de aanstelling van de vrouw niet te verlengen. De vrouw stelt dat de reden hiervan
verband houdt met het feit dat zij lid is van de
Orde der Transformanten (de Orde), een
geloofsgemeenschap.
De vrouw kreeg eerder een tijdelijke in plaats
van een vaste aanstelling, omdat er een strafrechtelijk onderzoek liep naar twee leden van
de Orde. Daarnaast is tijdens een evaluatiegesprek waarin de vrouw te horen kreeg dat haar
aanstelling mogelijk niet zou worden verlengd,
gesproken over haar godsdienstige overtuiging.
In dit gesprek zijn haar eetgewoonten en ringtone hiermee in verband gebracht en werd
een relatie gelegd tussen haar geloofsovertuiging en haar functioneren binnen het team.
Hiermee zijn feiten komen vast te staan die
kunnen doen vermoeden dat de godsdienstige
overtuiging van de vrouw (mede) een rol heeft
gespeeld bij het besluit haar aanstelling niet te
verlengen.
De gemeente betwist dat de aanstelling van de
vrouw niet is verlengd vanwege haar godsdienstige overtuiging. In de procedure bij de
Commissie noemt de gemeente de bezuinigingen als reden voor het besluit om de aanstelling niet te verlengen. Uit een bestuursopdracht blijkt dat de gemeente inderdaad moest
bezuinigen. De bestuursopdracht dateert echter van later datum dan het besluit om de aanstelling van de vrouw niet te verlengen en tijdens de bezwaarprocedure tegen het besluit
van de gemeente was nog niet duidelijk of de
functie van de vrouw zou komen te vervallen.
Voorts is relevant dat het zwaartepunt van de
reden om de aanstelling niet te verlengen is
gaan schuiven gedurende de bezwaarprocedure
en de procedure bij de Commissie. Tijdens de
bezwaarprocedure tegen het besluit noemde
de gemeente naast de bezuinigingen het functioneren van de vrouw als reden voor de niet
verlenging. Dat de vrouw inhoudelijk niet
goed zou functioneren is overigens niet gebleken.
Voorts was voor haar tot aan de bezwaarprocedure niet duidelijk wat de reden was dat haar
aanstelling niet werd verlengd, terwijl niet valt
in te zien waarom, indien de bezuinigingen
inderdaad de enige en werkelijke reden waren,
dit niet eerder is verteld.
De Commissie overweegt dat de gemeente,
gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, niet heeft bewezen dat de godsdienstige overtuiging van de vrouw niet mede
een rol heeft gespeeld bij het besluit haar aanstelling niet verlengen.
Verboden onderscheid op grond van godsdienst.
171
..........
Seksuele gerichtheid
en burgerlijke staat
Mr. M.J. Strijkers
1
Inleiding
Belangrijke ontwikkelingen ten aanzien van seksuele gerichtheid en burgerlijke staat
spelen zich in 2010 voornamelijk buiten Nederland af. In meerdere EU lidstaten
komt in relatief korte tijd door wetgeving en rechtspraak gelijke behandeling voor
paren van gelijk geslacht een stuk dichterbij. In eigen land zijn de ontwikkelingen
minder spectaculair. Het kabinet is tot 9 juni 2010 demissionair en tot 14 oktober
2010 bezig geweest met formatie en dat leidt ertoe dat belangrijke besluiten zoals de
Integratiewet Awgb en opheldering over de enkele feit-constructie op de lange baan
worden geschoven. De politieke rust lijkt ook het werk van de Commissie Gelijke
Behandeling (CGB) te beïnvloeden. Dus dit jaar geen omstreden kwesties zoals
trouwambtenaren, bloeddonoren, inentingsbeleid of homoseksuele docenten en het
bijzonder onderwijs.
De Commissie heeft acht oordelen uitgebracht over de grond seksuele gerichtheid en
vijf over burgerlijke staat. Van de dertien oordelen wordt er slechts in twee oordelen
een verboden onderscheid geconstateerd. Die zaken hebben betrekking op beledigende opmerkingen in de werksfeer die door verweerster niet zijn betwist.
Aannemelijk maken dat er gediscrimineerd wordt levert dan geen probleem op. Dat
ligt anders in oordelen waarin toegang tot een goed of dienst in het geding is. De
Commissie geeft dan blijk van een zeer strikte interpretatie van artikel 7, eerste lid
sub a, Awgb. In de vijf oordelen over burgerlijke staat is sprake van een voortzetting
van de vaste jurisprudentielijn.
Op drie oordelen over discriminatie van homomannen op het werk wordt nader
ingegaan.Voorgesteld wordt om het toetsingskader voor het vaststellen van verboden
onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid te verruimen. Ook wordt nader
ingegaan op twee oordelen over zakelijke dienstverlening, waarin de zienswijze van
de Commissie op ondernemersvrijheid kritisch wordt bekeken omdat die een inhoudelijke toetsing in de weg staat. Aan de bespreking van de oordelen gaat een overzicht
van algemene ontwikkelingen en jurisprudentie vooraf. Dit jaar minder over de algemene ontwikkelingen in Nederland maar meer rechtspraak van het Europees Hof
voor de Rechten van de Mens (EHRM).
2
Algemene ontwikkelingen
2.1
Nationale ontwikkelingen
Stand van zaken enkele feit-constructie
De Europese Commissie heeft drie jaar geleden in een ingebrekestelling Nederland
op de vingers getikt, omdat de enkele feit-constructie meer ruimte laat voor discri-
172
..........
Strijkers
minatie dan de uitzonderingsbepaling van de Kaderrichtlijn toelaat. In de huidige wet
mogen eisen van een onderwijsinstelling op godsdienstige of levensbeschouwelijke
grondslag niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke
gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat.1 Maar de zogenaamde bijkomende omstandigheden die buiten dit enkele feit
rusten zijn onderdeel geworden van veel discussie en verschillende interpretaties.
Deze formulering en de uitleg die hieraan gegeven werd, zowel in de wet zelf als
tijdens de parlementaire behandeling in zowel de Tweede als Eerste Kamer, heeft tot
onduidelijkheid en discussie geleid. Hierbij is dikwijls de positie van homoseksuele
leerkrachten in een deel van het bijzonder onderwijs als problematisch gesignaleerd.
In reactie op de ingebrekestelling heeft de regering de Raad van State om advies
gevraagd. Op advies van de Raad heeft de regering gekozen voor een wijziging van
de tekst van artikel 5, tweede lid, sub c, Awgb en deze opgenomen in de conceptIntegratiewet Awgb (IW).2 Een meerderheid in de Tweede Kamer neemt echter geen
genoegen met een gewijzigde tekst en dient een initiatiefwetsvoorstel in om te bereiken dat de omstreden compromisformulering helemaal wordt afgeschaft.3 Voorgesteld
wordt om in de artikelen 5, tweede lid, 6a, tweede lid, en 7, tweede lid, Awgb telkens
de zinsnede ‘het enkele feit van’ te laten vervallen.
De huidige Awgb vraagt in de praktijk om onderschrijven van de grondslag van een
instelling. De indieners van het wetsvoorstel menen dat hiermee mensen overvraagd
worden. Zij menen dat de vraag om de grondslag van de school geheel te onderschrijven, zelfs tot in het privéleven aan toe, een te grote inbreuk op de persoonlijke
vrijheden van een individu is. Van een persoon kan worden verwacht binnen de
school respect te tonen voor de grondslag, wat iets anders is dan het volledig onderschrijven ervan. Dat laatste past volgens hen niet in een gewenste balans van grondrechten.4 Hoewel het aantal instellingen waar de geschetste problematiek zich voordoet beperkt is, is het belangrijk dat de wetgever zoveel mogelijk duidelijkheid
verschaft over de wijze waarin de grondrechten zich tot elkaar dienen te verhouden.
Er is derhalve een maatschappelijke noodzaak om de onduidelijkheid die bij de totstandkoming van de huidige wet door de Minister met opzet werd gekozen, nader in
te vullen. In afwachting van een inhoudelijke parlementaire behandeling volstaat de
Minister voorlopig met eenvoudige terminologische aanpassingen.5
Het onderschrijven van de grondslag in een verklaring
In reactie op Kamervragen of een school van een leraar (of van een leerling) mag
eisen dat hij een homoseksuele levenswijze afwijst en dat in een verklaring vastlegt,
herhaalt de Minister zijn standpunt dat een onderwijsinstelling personeelsleden niet
mag weigeren, uitsluitend vanwege hun seksuele gerichtheid of het hebben van een
homoseksuele relatie.6 Het verbod van uitsluiting geldt ten aanzien van alle facetten
van de arbeidsverhouding, van werving & selectie tot en met ontslag.
Scholen voor bijzonder onderwijs kunnen wel van (aspirant)medewerkers verlangen
dat zij, door middel van het ondertekenen van een verklaring, de grondslag van de
1 Kamerstukken II, 1990/91, 22014, nr. 3. Dit staat ook exact zo in artikel 5 lid 2 Awgb.
2 www.internetconsultatie.nl/integratiewetawgb/document/184. Zie CGB advies 2010/3: inzake conceptwetsvoorstel Integratiewet. Zie de bespreking van het advies van de Raad van State in C.J. Forder (red)
Oordelenbundel 2009 Gelijke Behandeling: oordelen en commentaar, Nijmegen WLP 2010, p. 135-137.
3 Kamerstukken II, 2009/10, 32 476, nr.2 (voorstel van wet). Zie over het schrappen van de enkele feit-constructie
de bijdrage van B.Vermeulen in deze bundel.
4 Kamerstukken II, 2009/10, 32 476, nr.3 (Memorie van Toelichting).
5 Kamerstukken II, 2009/10, 31 832, nr.7.
6 Kamerstukken II, 2009/10, 27 017, nr.64.
Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat
173
..........
onderwijsinstelling onderschrijven en uitdragen. Wanneer die grondslag onder meer
inhoudt dat de medewerker niet ongehuwd mag samenwonen of een homoseksuele
relatie mag hebben, dan maakt de onderwijsinstelling een verboden onderscheid op
grond van burgerlijke staat en homoseksuele gerichtheid. Het antwoord van de
Minister werpt de spannende vraag op wat de uitkomst zal zijn wanneer een bijzondere school een gehuwde homoseksuele leerkracht afwijst omdat zijn huwelijk niet
verenigbaar is met het uitdragen van de grondslag van de school. In het licht van
recente arresten van het EHRM die in paragraaf 3 worden besproken, waarin een
verschil in behandeling van een huwelijk tussen paren van gelijk en ongelijk geslacht
een schending van artikel 14 EVRM (discriminatieverbod) oplevert, zou dat een
mooie testcase zijn voor het Hof in Straatsburg.
Homo-emancipatiebeleid
In de voortgangsrapportage lesbisch- en homo-emancipatiebeleid 2008-2010 en de
homo-emancipatiemonitor wordt uiteengezet in hoeverre de kabinetsdoelstelling
zoals verwoord in de nota ‘Gewoon homo zijn’ is gerealiseerd.7 De sociale acceptatie
van homoseksuelen is onder de bevolking behoorlijk verbeterd. Het aantal gemeenten dat actief homobeleid voert is met meer dan een kwart gegroeid. De algemene
steun voor gelijke rechten is de afgelopen periode onverminderd hoog gebleven.
Maar het gebrek aan acceptatie onder jongeren, orthodox godsdienstige Nederlanders,
laagopgeleiden en Nederlanders van Turkse en Marokkaanse afkomst blijft reden tot
zorg. Het kabinet heeft de afgelopen periode geïnvesteerd in het bespreekbaar maken
van homoseksualiteit in verschillende bevolkingsgroepen, het aanpakken van geweld
en intimidatie tegen homoseksuelen en het stimuleren van maatschappelijke allianties
en initiatieven. Daarnaast zijn bijdragen geleverd aan een homovriendelijke omgeving
op school, het werk, de ouderenzorg en in de sport. Uit de SCP monitor blijkt, alle
inspanningen ten spijt, dat bijna een derde van de leerlingen in het voortgezet onderwijs denkt dat een homoseksuele leerling op school niet open kan zijn over zijn of
haar seksuele voorkeur.8 Ook homoseksuele docenten zijn kwetsbaar voor pesten en
intimidatie. De manier waarop op scholen over homoseksualiteit wordt gesproken is
een belangrijke indicator voor de veiligheid op scholen. De lokale voorlichting op
scholen is versterkt en in de veiligheidsmonitor onderwijs wordt aandacht besteed aan
seksuele diversiteit en homodiscriminatie.9 De Minister van Onderwijs neemt de
Motie Pechtold c.s. aan over aandacht in het onderwijs voor seksualiteit en seksuele
diversiteit.10 De bestaande kerndoelen in het primair en voortgezet onderwijs worden
geëxpliciteerd voor wat betreft de aspecten seksuele weerbaarheid en seksuele diversiteit en nader verankerd in een Algemene maatregel van bestuur (AMVB).11
7 Kamerstukken II 2009/10, 27 017, nr.72.Voortgangsrapportage 2010 Algemeen lesbisch- en homo- emancipatiebeleid.
8 S. Keuzenkamp (red.) Steeds gewoner, nooit gewoon. Acceptatie van homoseksualiteit in Nederland, juni 2010, SCP,
p. 47/48.
9 Een veilige school, voor homoseksuelen, voor iedereen, deel 2, p.1-5. Bijlage bij Voortgangsrapportage homoemancipatiebeleid 2008-2010, OCW, 2010.
10 Kamerstukken II 2009/10, 27 017, nr.59.
11 Kamerstukken II 2009/10, 27 017, nr.66.
174
..........
Strijkers
Homovijandige-incidenten
De sociale acceptatie van homo’s neemt toe, maar ‘gewoon homo zijn’ is nog geen
gemeengoed. Het beeld van homoseksuele mannen en lesbische vrouwen is negatief
onder Nederlanders van Marokkaanse afkomst.12
Geregeld vinden homovijandige incidenten plaats die aanleiding geven tot
Kamervragen.13 Enkele voorbeelden zijn het wegpesten van mannen in AmsterdamWest, twee vrouwen in Utrecht en het mishandelen van een man tijdens Koninginne­
dag. De aanpak van homovijandig geweld heeft de aandacht van het ministerie van
Veiligheid en Justitie, het Openbaar Ministerie en de politie.14 De aanpak loopt langs
drie lijnen: het bevorderen van aangifte van homofobe geweldsdelicten, het verkrijgen van inzicht in de aard en omvang van de problematiek en het zorgdragen voor
adequate strafvordering van homofobe geweldsdelicten. Het Openbaar Ministerie in
Amsterdam brengt in november 2010 tijdens een themazitting zes discriminatiezaken
op diverse gronden voor de rechter. Het gaat om fysiek geweld, maar ook om discriminatoire uitlatingen als ‘Hamas, Hamas, Joden aan het gas’, ‘vieze vuile zwarte kankeraap’, ‘vuile Marokkaan’ en ‘vieze homo’s’. In deze laatste zaak heeft een jeugdige
verdachte op Koninginnedag zonder enige aanleiding een willekeurig slachtoffer
beledigd, puur alleen omdat het slachtoffer homoseksueel is. Naar het oordeel van de
rechtbank kan verdachte met de woorden ‘ben je homo?’ en ‘jullie zijn vies’ geen
andere dan een minachtende bedoeling hebben gehad. Daarnaast heeft verdachte zich
schuldig gemaakt aan mishandeling. De rechtbank veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf van 60 uren.15 Met de discriminatie-themazitting wil
het Openbaar Ministerie benadrukken dat tolerantie en gelijkwaardigheid wezenlijke
waarden zijn in de Amsterdamse samenleving.16
In 2010 registreert het Meldpunt Discriminatie Regio Amsterdam 168 meldingen
van discriminatie die homo’s betreft.17 Het fnuikende van homo-discriminatiezaken
is dat het vaak gaat om incidenten die out of the blue op straat door anonieme daders
gepleegd worden. De enkele veronderstelling dat het slachtoffer homo is, kan aanleiding geven tot haatdragende opmerkingen of rake klappen. In een strafzaak van de
OM themazitting verwoordt de Rechtbank Amsterdam deze karakteristiek als volgt:
‘De Rechtbank acht het zorgelijk dat verdachte uit het niets gewelddadig tekeer is
gegaan, naar het lijkt met geen andere reden dan de seksuele geaardheid van het
slachtoffer, die verdachte kennelijk niet acceptabel acht’.18
BES eilanden (Bonaire, Sint Eustatius en Saba)
In een eerder commentaar werd ingegaan op de gevoeligheden rondom de invoering
van het huwelijk voor paren van gelijk geslacht op de Nederlandse Antillen.19 Als
12 Rapport Discriminatie in de Amstelland gemeenten (politieregio Amsterdam-Amstelland), Bestuursdienst gemeente
Amsterdam, november 2010, p. 21. www.os.amsterdam.nl
13 Aanhangsel Handelingen II 2009/10, nr. 3314; nr. 2970; nr. 2971; nr. 2671.
14 Kamerstukken II 2009/10, 27 017, nr.67. Brief van de Minister over de landelijke uitrol van de hatecrime pilots,
verbetering van de opname van aangiften homofoob geweld door de politie en landelijke gegevens over daders van
antihomoseksueel geweld.
15 Rb Amsterdam, 6 december 2010, LJN BO6367.
16 Zie elders in deze bundel de annotatie van G. Dankers en M. van der Vegt inzake Rb ’s-Hertogenbosch, 16
februari 2010, LJN BL3895 over een rasgerelateerde discriminatiezaak.
17 Van de 168 meldingen hebben er 88 betrekking op de uitlating van politicus D. Felter van de Republikeinse
Moderne Partij die voor de camera’s van AT5 verkondigt dat homofilie een afwijking is die moet worden bestreden.
18 Rb Amsterdam, 6 december 2010, LJN BO6367.
19 Zie J.H. Gerards en P.J.J. Zoontjens (red.) Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2008, Nijmegen WLP 2009,
p. 126-127.
Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat
175
..........
gevolg van gewijzigde staatkundige verhoudingen zijn de Nederlandse Antillen sinds
het magische 10-10-10 (10 oktober 2010) opgeheven en bestaat het Koninkrijk der
Nederlanden uit vier landen: Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten. Met een
‘Status aparte‘ binnen het Koninkrijk zijn Curaçao en Sint Maarten, evenals Aruba,
autonome landen, met hun eigen familierecht. Een huwelijk tussen personen van
gelijk geslacht kan er niet worden voltrokken maar een in Nederland gesloten huwelijk moet wel worden erkend. De BES eilanden, te weten Bonaire, Sint Eustatius en
Saba, zijn per 10-10-10 openbare lichamen geworden die onderdeel uitmaken van
het land Nederland. Aanvankelijk hadden het kabinet en de BES geopteerd voor een
terughoudende aanpak, waarbij eerst geleidelijk aan de Nederlands-Antilliaanse
huwelijkswetgeving zou worden vervangen door Nederlandse wetgeving. De Tweede
Kamer vond in meerderheid dat deze opstelling te terughoudend was, en pleitte in
een motie van Van Gent-Remkes voor spoedige openstelling van het huwelijk voor
personen van gelijk geslacht.20 Een amendement op de Aanpassingswet BES van Van
Gent-Remkes van dezelfde strekking voorzag in invoering van het huwelijk voor
personen van gelijk geslacht uiterlijk twee jaar na de transitiedatum. Dat amendement
stuitte op veel verzet op de BES eilanden, en leidde in Sint Eustatius tot een unanieme motie tegen het huwelijk voor paren van gelijk geslacht. Niettemin werd het
amendement aanvaard. Als gevolg hiervan zal uiterlijk op 10 oktober 2012 artikel 30,
eerste lid, BES gaan luiden: ‘Een huwelijk kan worden aangegaan door twee personen
van verschillend of gelijk geslacht’. Deze formulering is identiek aan artikel 1:30
Burgerlijk Wetboek (BW).21 In de Kamer was echter geen meerderheid te vinden
voor een motie waarin gepleit werd voor actief beleid van de Nederlandse overheid
om op de eilanden het draagvlak te bevorderen voor de invoering van het huwelijk
voor paren van gelijk geslacht en voor abortus.22
Erkenning van het huwelijk van twee vrouwen op Curaçao: de zaak Van Gastel t.
Nederland als praktijkvoorbeeld
Bij het EHRM werd de zaak Van Gastel t. Nederland aanhangig gemaakt.23 Twee in
Nederland met elkaar gehuwde vrouwen hebben hun huwelijk ingeschreven in het
huwelijksregister van Curaçao. Een verzoek van de vrouw om haar echtgenote en een
van haar minderjarige kinderen mee te verzekeren tegen ziektekosten werd door de
verzekeraar afgewezen, met als argument dat een echtgenoot van hetzelfde geslacht
volgens Antilliaans recht niet noodzakelijkerwijs als een wettige echtgenoot hoeft te
worden erkend. Nadat het echtpaar haar verzoek bij het Gerecht in eerste aanleg van
de Nederlandse Antillen gehonoreerd zag, werd de verzekeraar in beroep door het
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba in het
gelijk gesteld.Vervolgens werd aan het EHRM de vraag voorgelegd of de vrouw door
de overheid gehinderd werd ‘haar recht op eigendom’ in de zin van artikel 1 Eerste
Protocol bij het EVRM uit te oefenen. Het verzoek heeft eveneens betrekking op de
vraag of artikel 14 EVRM werd geschonden op grond van geslacht. In het najaar van
2010 vonnist het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en
Aruba in hoger beroep alsnog in het voordeel van het echtpaar.24 Het Hof stelt dat
de omstandigheid dat in de Nederlands-Antilliaanse wetgeving het huwelijk slechts
20 Kamerstukken II 2009/10, 32 123 IV, nr.21.
21 Zie hierover: T. Heukels ‘De openbare lichamen BES: ook het huwelijk in transitie’, in: A.L.C. Roos en L.F.M.
Verhey (red.) Wetten voor de West, Den Haag 2010, p.133-134.
22 Kamerstukken II 2010/11, 32 368, 32 419, 32 428, nr.13. Motie Recourt / Van Gent over vergroten draagvlak
voor wetgeving op het terrein van abortus en huwelijk voor mensen van gelijk geslacht.
23 EHRM, 12 juli 2010, zaaknr. 66005/09 (Van Gastel t.Nederland).
24 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 28 september 2010, LJN: BO0846.
176
..........
Strijkers
kan bestaan tussen man en vrouw op zichzelf geen rechtvaardiging oplevert voor een
onderscheid tussen hetero- en homoseksuele ongehuwde levensgezellen. De overwegingen in de cao die op verzoekster van toepassing zijn moeten zo worden gelezen
dat als aan ongehuwd samenlevenden niet het recht op medeverzekering voor ziektekosten was verleend ook de werkneemster in casus niet daarop recht zou hebben
(r.o. 2.7). Vervolgens heeft het Hof voorlopig geoordeeld dat ingevolge artikel 1
Protocol nr. 12 EVRM en artikel 26 IVBPR, aangenomen dat deze verdragsbepalingen in casu horizontale werking hebben, en zo niet, naar hedendaags ongeschreven
Nederlands-Antilliaans recht een onderscheid op grond van hetero- of homoseksuele gerichtheid tussen ongehuwde levensgezellen, op het gebied van arbeidsvoorwaarden als de onderhavige, ongeoorloofd is (r.o. 2.9).
2.2 Internationale ontwikkelingen
In meerdere EU lidstaten komt in relatief korte tijd door wetgeving en rechtspraak
het recht op gelijke behandeling voor paren van gelijk geslacht een stuk dichterbij.25
In Tsjechië en het Verenigd Koninkrijk kon alleen een beroep worden gedaan op
rechtsbescherming tegen discriminatie op grond van seksuele gerichtheid bij de
arbeid. Deze landen hebben het beschermingsniveau uitgebreid naar alle terreinen die
al door de Rasrichtlijn worden bestreken zoals sociale bescherming, inclusief sociale
zekerheid en gezondheidszorg, sociale voordelen, onderwijs en toegang tot goederen
en diensten, inclusief huisvesting.26
Het HvJ EG verduidelijkt dat partners van gelijk geslacht ook recht hebben op
arbeidsgerelateerde sociale voordelen zoals partnerpensioen en het EHRM stelt vast
dat paren van gelijk geslacht recht hebben op gezinsleven in de zin van artikel 8
EVRM. Belangrijke rechtspraak wordt besproken in paragraaf 3.
Het Europees Parlement dringt er bij landen die willen toetreden tot de EU op aan
dat rechtsbescherming van LGBT27 in nationale wetgeving een niet onderhandelbare voorwaarde voor toetreding is. Het parlement uit kritiek op de anti-discriminatie wetgeving van Macedonië waarin homoseksuele gerichtheid als verboden discriminatiegrond ontbreekt.
In de zaak Santos Couto t. Portugal ziet het EHRM geen schending van artikel 6 en14
jo artikel 8 EVRM in wetgeving die onderscheid maakt tussen strafbaarstelling van
seksuele handelingen met minderjarigen al naar gelang sprake is van hetero- of
homoseksueel contact.28 De heer Santos voerde aan dat artikel 175 van het Portugese
Wetboek van Strafrecht in strijd is met de Portugese Grondwet. Het discriminatieaspect schuilt erin dat heteroseksueel contact met minderjarigen pas strafbaar is wanneer sprake is van misbruik van de onervarenheid van de minderjarige (artikel 174
Wetboek van Strafrecht). Bij homoseksueel contact met een minderjarige daarentegen ontbreekt die aanvullende voorwaarde en dat maakt het contact altijd strafbaar.
Het Hof stelt in r.o. 22 vast dat de heer Santos wel een eerlijk proces heeft gehad
(artikel 6 EVRM) omdat hij niet gehinderd werd in het aanvoeren van zijn argumenten. Ten aanzien van verzoekers stelling dat zijn veroordeling gebaseerd is op zijn
seksuele gerichtheid, overweegt het Hof in r.o. 24 dat artikel 14 EVRM niet zelfstandig kan worden ingeroepen maar in combinatie met andere bepalingen. Het hof stelt
25 Zie voor een overzicht van het recht op gelijke behandeling in de EU lidstaten: K. Waaldijk (e.a.) Homophobia,
transphobia and discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity, 2010 Update, Fundamental Rights
Agency, November 2010.
26 Idem noot 25, p. 9.
27 LGBT staat voor Lesbian, Gay, Bisexual, Transgender. Het is dé afkorting van de internationale beweging van
homo- en biseksuelen en de transgenderbeweging.
28 EHRM, 21 september 2010, zaaknr. 31874/07 (Santos Couto t. Portugal).
Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat
177
..........
vast dat het recht op privéleven (artikel 8 EVRM) niet geschonden is, waardoor artikel 14 niet toepasbaar is.
In Alekseyev t. Rusland stelt het EHRM vast dat het verbod van het houden van de
Moskou (Gay)Pride in strijd is met het recht van vrijheid van vergadering en vereniging (artikel 11 EVRM), het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een
nationale instantie (artikel 13 EVRM) en het verbod van discriminatie (artikel 14
EVRM).29
Diverse landen voeren een partnerregistratiesysteem in, stellen het burgerlijk huwelijk
open voor paren van gelijk geslacht of onderzoeken de mogelijkheden daartoe.30
Ondanks deze vooruitgang blijven belangrijke verschillen in rechtspositie tussen
paren van hetzelfde en van verschillend geslacht bestaan of worden die zelfs ingevoerd. Zoals hieronder zal blijken, geldt dat ten aanzien van het adoptierecht, toegang
tot IVF, het draagmoederschap en het recht om elkaars achternaam te dragen.
Voor paren van gelijk geslacht en hun gezinsleden blijft het recht van vrij verkeer en
verblijf in een andere lidstaat ingewikkeld.31 Meerdere lidstaten hanteren een beperkte interpretatie van het begrip ‘familielid’ en ‘partner’, specifiek in relatie tot de partner van hetzelfde geslacht.32 Denk bijvoorbeeld aan het niet erkennen van een in
Nederland gesloten huwelijk van paren van gelijk geslacht in een andere lidstaat.
Dezelfde problematiek doet zich voor ten aanzien van geregistreerde partners, de facto
partners en de rechtspositie van hun kinderen.
In een Resolutie heeft het Europees Parlement de lidstaten opgeroepen om het vrij
verkeer van personen ruim te interpreteren. Paren van gelijk geslacht moeten volgens
het Parlement aanspraak kunnen maken op hetzelfde verblijfsrecht als paren van verschillend geslacht, ongeacht hun nationaliteit en ongeacht het feit dat de civiele
wetgeving van het ontvangstland aan eigen onderdanen geen geregistreerd partnerschapssysteem biedt en het burgerlijk huwelijk voor paren van gelijk geslacht niet
heeft opengesteld.33
3
Rechtspraak EHRM en HvJ EU
Vaker erkenning van partnerrelaties van gelijk geslacht
Het afgelopen jaar heeft de trend zich doorgezet dat gelijke rechten van LGBT een
belangrijk deel zijn gaan uitmaken van de jurisprudentie inzake mensenrechten.
Europese rechtspraak wijst althans in die richting. Drie jaar geleden stelde het
Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Maruko t. VddB
vast dat paren van gelijk en van verschillend geslacht aanspraak kunnen maken op
weduwnaarspensioen wanneer het geregistreerd partnerschapsysteem grote gelijkenis
vertoont met een huwelijk.34 In een serie arresten, waarop hieronder wordt ingegaan,
29 EHRM, 21 oktober 2010, zaaknr. 4916/07, 25924/08, 14599/09 (Alekseyev t. Rusland).
30 De Constitutionele Raad van Frankrijk stelt vast dat het verbod van een huwelijk tussen personen van gelijk
geslacht niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel zoals neergelegd in de Grondwet. Conseil Constitutionnel, 28
januari 2011, zaaknr. 2010-92 QPC (Mme. Corinne et autre).
31 Richtlijn 2004/38/EG (Pb. EG 2004 L 229/35).
32 Zie voor een overzicht van het verblijfrecht van (on)gehuwde en geregistreerde partners van gelijk geslacht, al
naar gelang er sprake is van vrij verkeer van personen of gezinshereniging: K. Waaldijk Homophobia, transphobia and
discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity, 2010 update, Fundamental Rights Agency, November
2010, p. 46-50 (vrij verkeer van personen) en p. 50-52 (gezinshereniging).
33 Resolutie van het Europees Parlement van 2 april 2009 over de toepassing van Richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en
hun familieleden (2008/2184(INI) (P6_TA(2009)0203).
34 HvJ EG 1 april 2008, zaak C-267/06, T. Maruko t. Versorgungsanstalt der Deutschen bühnen. Zie C.J. Forder (red.)
Oordelenbundel 2009 Gelijke behandeling: oordelen en commentaar, Nijmegen WLP 2010, p. 138-140.
178
..........
Strijkers
spreekt het Straatsburgse Hof zich nu expliciet uit dat artikel 14 EVRM (discriminatieverbod), in combinatie met het recht op gezinsleven (artikel 8 EVRM), van toepassing is op paren van gelijk geslacht. Dat is een baanbrekende ontwikkeling omdat het
Hof tot nu toe alleen het recht op privéleven erkend heeft, maar niet het recht om
zich als familie en gezin te manifesteren.35 Het Hof hanteerde lange tijd als rechtsopvatting dat een relatie tussen een paar van gelijk geslacht niet kon worden aangemerkt
als familie- en gezinsleven, ook niet als zij samen kinderen opvoeden of hun relatie
alle kenmerken van een intieme partner-relatie heeft.36
Het Hof heeft een vaste jurisprudentielijn ontwikkeld waaruit volgt dat paren van
gelijk geslacht geen recht om te huwen aan artikel 12 EVRM kunnen ontlenen.37 In
de arresten Rees t. Verenigd Koninkrijk en Sheffield en Horsham t. Verenigd Koninkrijk
interpreteert het Hof het begrip huwelijk in artikel 12 EVRM als ‘een traditioneel
huwelijk tussen personen van tegengesteld biologisch geslacht’. In de zaak Cossey t.
Verenigd Koninkrijk noemt het Hof met zoveel woorden dat het recht om te huwen
door de nationale wetten van de lidstaten wordt ingevuld.38 Het Hof kiest in deze
drie arresten voor een strikte interpretatie van artikel 12 EVRM omdat het recht om
te huwen in nauw verband staat met het recht om een gezin te stichten.
Homoseksuele partnerrelatie nu eindelijk aangemerkt als ‘familie- en gezinsleven’
In Kozak t. Polen stelt het Hof unaniem vast dat Polen in strijd handelt met artikel 14
EVRM jo. artikel 8 EVRM, in een zaak over het weigeren van huuropvolging aan een
partner van hetzelfde geslacht.39 Piotr Kozak diende na het overlijden van zijn partner
bij de autoriteiten een verzoek in om in de huurwoning te blijven wonen die op naam
stond van zijn overleden partner. Het verzoek werd door de verhuurder en de Poolse
rechters afgewezen omdat het opvolgen van een huurovereenkomst volgens de Poolse
wet alleen voor gehuwden mogelijk is. Daarbij werd verwezen naar artikel 18 van de
Poolse Grondwet waarin het huwelijk gedefinieerd wordt als een wettelijke band tussen een man en een vrouw. Anders dan in Karner t. Oostenrijk, waarin vergelijkbare
problematiek speelde, erkent het Hof in Kozak t. Polen een homoseksuele relatie als
een aan het heteroseksueel gezin gelijkwaardige vorm van samenleven, waardoor een
zelfstandig beroep op het gezinsleven van artikel 8 EVRM werd aangenomen.40 In de
zaak Karner oordeelde het EHRM dat het beroep van de homoseksuele overlevende
partner op voortzetting van de huur gehonoreerd had moeten worden, en wel op
grond van artikel 8 EVRM. Maar dit was niet omdat het EHRM het ‘familie- en
gezinsleven’ van de twee partners had erkend, het had slechts het recht van de klager
op een eveneens door artikel 8, eerste lid EVRM beschermde ‘home’ erkend.
In de zaak Karner was sprake van een disproportie tussen het beoogde doel, namelijk
de bescherming van het traditionele gezin, en de daarvoor aangewende middelen,
namelijk de uitsluiting van homoseksuelen van de bescherming uit de Huurwet (r.o.
40-41). Het Hof weigert echter de homoseksuele relatie expliciet te erkennen als een
35 EHRM, 22 oktober 1981, zaaknr. 7525/76 (Dudgeon t. Verenigd Koninkrijk); EHRM 26 oktober 1988, zaaknr.
10581/83 (Norris t. Ierland); EHRM 22 april 1993, zaaknr. 15070/89 (Modinos t. Cyprus).
36 EHRM, 3 mei 1983, zaaknr. 9369/81 (X en Y t. Verenigd Koninkrijk); EHRM, 14 mei 1986, zaaknr. 11716/85
(S. t. Verenigd Koninkrijk); EHRM, 9 oktober 1989, zaaknr. 14753/89 (C.M. en L.M. t. Verenigd Koninkrijk); EHRM
19 mei 1992, zaaknr. 15666/89 (Kerkhoven e.a. t. Nederland); EHRM, 15 mei 1996, zaaknr. 28318/95 (Röösli t.
Duitsland); EHRM 21 december 1999, zaaknr. 33290/96 (Salgueiro Da Silva Mouta t. Portugal); EHRM 26 februari 2002, zaaknr. 36515/97 (Fretté t. Frankrijk).
37 EHRM, 17 oktober 1986, zaaknr. 9532/81 (Rees t. Verenigd Koninkrijk) § 49; EHRM, 30 juli 1998, zaaknr.
31–32/1997/815–816/1018–1019 (Sheffield en Horsham t. Verenigd Koninkrijk) § 66.
38 EHRM, 27 september 1990, zaaknr. 10843/84 (Cossey t. Verenigd Koninkrijk) § 43b.
39 EHRM, 2 maart 2010, zaaknr. 13102 (Kozak t. Polen) § 98 en 99.
40 EHRM, 24 juli 2003, zaaknr. 4001/98 (Karner t. Oostenrijk).
Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat
179
..........
aan het heteroseksueel gezin gelijkwaardige vorm van samenleven, waardoor de
bescherming van artikel 8 EVRM zich niet uitstrekt tot homoseksuelen.
In het arrest Kozak gaat het Hof een stap verder dan in de zaak Karner en erkent het
expliciet de verplichting om een homoseksuele relatie op gelijke wijze als het klassieke gezin te behandelen.
Het Hof overweegt in § 98 en 99 dat de bescherming van het gezin, gebaseerd op de
verbintenis tussen een man en een vrouw, zoals voorzien in de Poolse grondwet, in
beginsel een legitiem doel is dat een verschil in behandeling kan rechtvaardigen. Het
voegt echter toe dat de staat, bij het vinden van het juiste evenwicht tussen de
bescherming van het gezin en de door het Verdrag aan seksuele minderheden toegekende rechten, rekening moet houden met de ontwikkeling van de samenleving, met
name omdat er niet één enkele manier is waarop iemand zijn privéleven kan leiden.
Aangezien het niet kon billijken dat een algemeen verbod op de overdracht van een
huurovereenkomst aan personen in een homoseksuele relatie voor de bescherming
van het gezin noodzakelijk was, concludeerde het unaniem tot een schending van
artikel 14 juncto artikel 8 EVRM.
EHRM nog niet klaar om lid-staten te verplichten tot openstelling huwelijk
In de zaak Schalk & Kopf t. Oostenrijk staat het EHRM voor de vraag of lidstaten
verplicht zijn om voor paren van gelijk geslacht een gelijkwaardige voorziening als
het huwelijk te creëren of het huwelijk voor hen open te stellen.41 De vraag werd
voorgelegd door twee Oostenrijkse mannen die in de weigering om een huwelijk te
kunnen sluiten een schending zagen van artikel 12, jo. 8, jo. 14 EVRM. Hoewel het
Hof vaststelt dat artikel 12 EVRM de lidstaten niet verplicht om paren van gelijk
geslacht te laten huwen, en beide mannen feitelijk nul op het rekest kregen, laat het
Hof de deur bewust op een kier door te overwegen dat de uitleg van artikel 12
EVRM anders kan uitvallen wanneer meer lidstaten het verbod van een huwelijk
tussen paren van gelijk geslacht opheffen. Het Hof ziet in het schrappen van de ‘man
èn vrouw’ eis in artikel 9 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese
Unie aanleiding om artikel 12 EVRM ruim te interpreteren.42 Het recht om te
huwen is in die zienswijze niet onder alle omstandigheden beperkt tot twee personen
van verschillend geslacht.
Het Hof overweegt in r.o. 93 en 94 dat in de context van toegenomen maatschappelijke acceptatie van paren van gelijk geslacht en het besef dat ook overig EU recht
hen in toenemende mate als familie aanmerkt, de zienswijze dat een paar van gelijk
geslacht geen aanspraak kan maken op gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM
moet worden losgelaten.Tot op welke hoogte het draagvlak voor gelijke rechten voor
paren van gelijk geslacht bij de Europese rechters aan het toenemen is, blijkt ook uit
de krappe meerderheid in de raadkamer (vier van de zeven).Ten aanzien van het nondiscriminatiebeginsel geven drie van de zeven rechters er in een gezamenlijke dissenting opinion blijk van dat het Hof wel een schending van artikel 14 EVRM in
combinatie met artikel 8 EVRM had moeten vaststellen omdat sprake was van vergelijkbare gevallen en de ‘very weighty reasons test’ een grondige motivering vereist.43
Twee rechters van de meerderheid betoogden in een concurring opinion dat geen situ41 EHRM, 24 juni 2010, zaaknr. 30141/04 (Schalk & Kopf t. Oostenrijk)
42 Artikel 9 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie luidt: “Het recht om te huwen en het recht
een gezin te stichten worden gewaarborgd volgens de nationale wetten die de uitoefening van deze rechten
beheersen” (Pb 2000/C 364/01).
43 EHRM, 24 juli 2003, zaaknr. 40016/98, r.o. 37 (Karner t. Oostenrijk).
180
..........
Strijkers
atie denkbaar is waarbij paren van gelijk geslacht zich op artikel 12 EVRM kunnen
beroepen. Het verzoek van de heren Kopf & Schalk om de zaak voor te leggen aan
de Grote Kamer werd door het Hof afgewezen.
Uitsluiting partner van gelijk geslacht van arbeidspartner-voordelen is discriminatoir
Schending van het non-discriminatiebeginsel en een inbreuk op het recht op gezinsleven is wél de uitkomst in P.B. & J.S. t. Oostenrijk, waarin een samenwonend paar van
gelijk geslacht niet de mogelijkheid heeft de ene partner op de polis van de ziekte- en
ongevallenverzekering van de andere partner bij te schrijven. De ambtenarenwetgeving biedt die mogelijkheid namelijk alleen voor samenwonende partners van verschillend geslacht.44 De bewijslast ligt op de Staat, die er niet in slaagt om aan te tonen
waarom een verschil in behandeling noodzakelijk is.
Alimentatieverplichting moet ook verminderen bij aangaan relatie met partner van
gelijk geslacht
In de zaak J.M. t. Verenigd Koninkrijk, ziet het Hof onvoldoende aanknopingspunten
voor gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM.45 Verzoeker is moeder van twee kinderen, gescheiden en is een relatie aangegaan met een vrouw. De vader is belast met
de opvoeding van de kinderen en moeder is alimentatieplichtig. Tot zover niets bijzonders. Wanneer de ‘afwezige’ alimentatieplichtige ouder een nieuwe relatie aangaat,
getrouwd of ongetrouwd, dan hoeft deze ouder volgens de Britse wetgeving minder
te betalen omdat hij een zorgplicht heeft voor de nieuwe partner. De lastenverlichting
geldt echter niet voor een ouder, zoals deze moeder, die een relatie met een persoon
van hetzelfde geslacht aangaat. Het Hof stelt vast dat artikel 14 juncto artikel 1 van het
Eerste Protocol (EP) bij het EVRM is geschonden, omdat het verschil in behandeling
gebaseerd is op haar seksuele gerichtheid. Opmerkelijk is dat het Hof een beroep op
gezinsleven op grond van artikel 8 EVRM verwerpt. Het EHRM is het met klaagster
niet eens dat er sprake is van een relatie en dat alimentatie bij uitstek een onderwerp
is dat het gezinsleven raakt. Het Hof komt tot zijn conclusie op basis van een brede
interpretatie van artikel 1 EP EVRM.46 Het Hof vergeleek de alimentatiebijdrage met
de afdracht van sociale lasten die eveneens op wetgeving gebaseerd is. Het betalen van
de volle mep aan alimentatie heeft onmiskenbaar een negatief financieel effect op haar
bezittingen, maar de redenering lijkt wat vergezocht omdat het Hof de discriminatie
in relatie tot artikel 8 EVRM had kunnen vaststellen. Die keuze voor artikel 1 EP
EVRM werd wellicht bewust gemaakt om te voorkomen dat elk financieel voor- of
nadeel onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM wordt gebracht.
Erkenning van familie- en gezinsleven van lesbiennes en hun kind ligt in het verschiet
Erkenning van het recht op gezinsleven is niet alleen voor paren van gelijk geslacht
van belang maar ook om de rechtspositie van hun kinderen te versterken. Dat laatste
belang is aan de orde in voorliggende adoptiezaak Gas en Dubois t. Frankrijk die door
44 EHRM, 22 juli 2010, zaaknr. 18984/02, (P.B. & J.S. t. Oostenrijk).
45 EHRM, 28 september 2010, zaaknr. 37060/06 (J.M. t. Verenigd Koninkrijk). De feiten hebben betrekking op 10
jaar geleden. Door de invoering van het geregistreerd partnerschap in 2004 zijn de nadelige effecten van de Britse
alimentatiewetgeving opgeheven.
46 Dit verdragsartikel, dat het eigendomsrecht beschermt, wordt op de meest uiteenlopende terreinen ingeroepen.
Zie voor een analyse op hoofdlijnen van de Straatburgse jurisprudentie:T. Barkhuysen (e.a.) De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse Burgerlijke recht, Kluwer, 2005,
hoofdstuk 3, p.50.
Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat
181
..........
het Hof ontvankelijk werd verklaard.47 Uit de langdurige relatie tussen mevrouw Gas
en mevrouw Dubois werd uit laatstgenoemde een kind geboren met behulp van een
anonieme donor. Het adoptieverzoek van mevrouw Gas werd door de Franse autoriteiten afgewezen ‘in het belang van het kind’. Op het eerste oog een verdachte
grond maar in tegenstelling tot in E.B. t. Frankrijk speelde de seksuele gerichtheid van
de moeder geen rol bij de beslissing om het adoptieverzoek af te wijzen.48
Op basis van Franse wetgeving zou het toekennen van het adoptieverzoek aan
mevrouw Gas er toe leiden dat de biologische moeder het ouderlijk gezag verliest.
Ingevolge artikel 365 van de Code Civil heeft een adoptieverzoek tot gevolg dat het
ouderlijk gezag van de biologische ouder op de adoptieouder wordt overgedragen.
Wanneer het te adopteren kind van een echtgenoot is, dan kan het ouderlijk gezag
gezamenlijk worden uitgeoefend. Paren van verschillend geslacht kunnen het verlies
van het ouderlijk gezag voorkomen door met elkaar te trouwen, een keuze die paren
van gelijk geslacht in Frankrijk niet hebben. Beide vrouwen zien in de keuze tussen
het verlies van het ouderlijk gezag van de geboortemoeder bij de toekenning van
adoptie of het ontbreken van gezag bij de tweede moeder discriminatie op grond van
seksuele gerichtheid. De vraag ligt nu voor hoe een de facto familie juridisch een gezin
wordt. Ik acht de kans groot dat het EHRM zal oordelen dat Frankrijk het beroep
op gezinsleven zal moeten respecteren en in zijn wetgeving de mogelijkheid tot gezamenlijk ouderlijk gezag zal moeten invoeren. Een kind dat met behulp van een anonieme donor is verwekt binnen een gezin dat uit twee vrouwen bestaat heeft overduidelijk belang bij twee juridische ouders in plaats van één.
Gepensioneerde met geregistreerde partner moet evenveel pensioen ontvangen als
gepensioneerde met echtgeno(o)t(e)
In de zaak Jürgen Römer t. Vrije en Hanzestad Hamburg moet het HvJ EU de prejudiciële vraag beantwoorden of pensioenreglementen die gehuwden bevoordelen ten
opzichte van geregistreerde partners ‘wetgevingen inzake burgerlijke staat en de daaraan verbonden voordelen zijn’ in de zin van de Kaderrichtlijn. De heer Römer heeft
een geregistreerde partner en de stad Hamburg keert hem een lager pensioen uit dan
aan gepensioneerden met een getrouwde partner. Duitsland heeft het geregistreerd
partnerschap alleen opengesteld voor paren van gelijk geslacht en het huwelijk alleen
voor paren van verschillend geslacht. Anders gezegd: de heer Römer kan slechts aanspraak maken op een lager pensioen omdat hij met een man samenleeft en niet met
een vrouw getrouwd is. De discriminatie springt nogal in het oog en de zaak wacht
al geruime tijd op een inhoudelijke toetsing. Hoopgevend is de opinie van de advocaat- generaal Jääskinen, die stelt dat paren van gelijk geslacht in alle lidstaten aanspraak moeten kunnen maken op arbeidsgerelateerde sociale voordelen.49
Voortbouwend op de zaak Maruko t. VddB voert hij aan dat de huwelijks- en familiewetgeving tot de nationale competentie van de lidstaten blijft behoren, maar wanneer een lidstaat het burgerlijk huwelijk beperkt tot paren van verschillend geslacht,
dan moet de Staat op basis van Richtlijn 2000/78/EG gelijke behandeling garanderen
en homoparen (hoewel niet getrouwd) toch toegang bieden tot alle arbeidsgerelateerde sociale voordelen waar getrouwde paren recht op hebben.50 De advocaat47 EHRM, 31 augustus 2010, zaaknr. 25951/07 (Gas en Dubois t. Frankrijk).
48 EHRM, 22 januari 2008, zaaknr. 43546/02 (E.B. t. Frankrijk). De Franse staat handelt in strijd met artikel 8
EVRM jo. artikel 14 EVRM door de aanvraag voor éénouderadoptie van een lesbische vrouw met een duurzame
relatie af te wijzen met als argument dat de vaderrol in het gezin ontbreekt.
49 HvJ EU Jürgen Römer t. Vrije en Hanzestad Hamburg (C-147/08), Conclusie van advocaat-generaal N. Jääskinen,
15 juli 2010.
50 Idem noot 50, par. 106-111).
182
..........
Strijkers
generaal gaat nog een stapje verder door te betogen dat het verbod van discriminatie
op grond van seksuele gerichtheid als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht al
voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Kaderrichtlijn gold. Of het Hof zo ver
wil gaan valt nog te bezien omdat die interpretatie aanzienlijke financiële implicaties
voor de lidstaten meebrengt.51
4
Oordelen seksuele gerichtheid
4.1
Arbeid
Homo-achtig gedrag en verwijfde zwaaigebaren
Drie oordelen betreffen werknemers die uiting geven aan hun homoseksuele gerichtheid op het werk. Eén oordeel betreft de sollicitatiefase, de andere twee de werkvloer.
In twee oordelen constateert de Commissie verboden onderscheid op grond van
homoseksuele gerichtheid, waarbij het onderscheid in één oordeel wordt vastgesteld
op grond van intimidatie. In één oordeel slaagt verzoeker er niet in het onderscheid
aannemelijk te maken.
In oordeel 2010-137 solliciteert een homoseksuele man bij een orthopedagogische
praktijk. In het kader van de sollicitatieprocedure neemt de man deel aan een door
de praktijk georganiseerd weekend voor kinderen. Hij wordt vervolgens afgewezen,
volgens hem vanwege zijn homoseksuele gerichtheid. De praktijk stelt dat de man is
afgewezen vanwege zijn te softe aanpak van kinderen die structuur nodig hebben.
Zijn homoseksualiteit is ter sprake gekomen nadat uitvoerig uitleg is gegeven waarom
hij niet geschikt is. Ter zitting erkent de praktijk dat in het evaluatiegesprek tegen de
man is gezegd dat zijn houding ‘heel erg homoachtig’ overkomt. De Commissie oordeelt op grond hiervan dat sprake is van een vermoeden dat zijn homoseksualiteit een
rol heeft gespeeld bij de afwijzing. De praktijk heeft niet bewezen dat dit niet het
geval is geweest. Dit leidt tot het oordeel dat sprake is van verboden onderscheid.
In oordeel 2010-92 klaagt een leerling-bakker over discriminatie op de werkvloer.
Hij zegt door zijn werkgever te zijn aangesproken als ‘homo’ en ‘flikker’, en die termen zouden ook op zijn pen zijn geschreven. De werkgever ontkent en wordt
daarin gesteund door getuigenverklaringen. Wel komt vast te staan dat een collega de
woorden op de pen heeft geschreven. Nu de werkgever de collega direct daarop heeft
aangesproken, heeft hij niet in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving gehandeld.
In overweging 3.2 gaat de Commissie nader in op de verantwoordelijkheid voor de
schending van de gelijkebehandelingsnorm, al naar gelang of een leidinggevende een
werknemer discrimineert of collega’s onderling discrimineren. Er zijn geen aanwijzingen dat het ROC, waar de leerling-bakker een opleiding volgde, op de hoogte was
van discriminatoir gedrag op de werkvloer. Hierdoor kan het ROC niet kan worden
verweten niet tegen discriminatoir gedrag te zijn opgetreden.52
51 Voorstelbaar is dat het Hof uit kostenoogpunt een vergelijkbare redenering volgt als in het Barber-arrest, waarbij de datum uitspraak als datum geldt waarop werknemers met terugwerkende kracht aanspraken op pensioenopbouw hebben. HvJ EG 17 mei 1990, zaak C-262/88 D.H. Barber t. Guardian Royal Exchange Assurance Group. De
hierop gebaseerde Barber-Richtlijn 96/97/EG is getransponeerd in de Recast Richtlijn 2006/54/EG (Pb.
L204/24). Zie ook over arbeidsvoorwaarden de eerder besproken EHRM-uitspraak in de zaak P.B. & J.S. t.
Oostenrijk.
52 Uit onder meer oordeel 2005-91 (overweging 6.4) volgt dat een onderwijsinstelling haar studenten bij het
aanbieden van onderwijs, waaronder stages, dient te beschermen tegen ongelijke behandeling en naar aanleiding
van discriminatieklachten een zorgvuldig onderzoek dient in te stellen, zo nodig gevolgd door het nemen van
passende maatregelen.
Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat
183
..........
In oordeel 2010-135 klaagt een medewerker in tijdelijke dienst van een keukencentrum dat zijn collega’s in zijn nabijheid telkens zogenoemde verwijfde bewegingen
hebben gemaakt. Tijdens een vergadering, waarbij de leidinggevende en andere collega’s aanwezig waren, vroeg de assistent-bedrijfsleider aan de medewerker of hij
gooide zoals hij zwaaide. De assistent-bedrijfsleider maakte daarbij een zogeheten
verwijfd zwaaigebaar. De Commissie is van oordeel dat hierdoor de waardigheid van
de medewerker is aangetast en een kwetsende omgeving is gecreëerd. Daarmee is
sprake van intimidatie. Nadat de werknemer bij de commercieel directeur geklaagd
heeft en deze geen aanleiding zag om maatregelen te nemen, meldt de werknemer
zich ziek. De Commissie oordeelt dat de werkgever in strijd handelt met de gelijkebehandelingswetgeving door de klacht niet te behandelen. Tevens stelt de Commissie
vast dat het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst verband houdt met de
arbeidsongeschiktheid die veroorzaakt werd door intimidatie op de werkvloer. Door
dit verband is er sprake van verboden onderscheid.
De oordelen bevestigen de bevindingen uit het onderzoeksrapport: Discriminatie is het
woord niet - Lesbische vrouwen en homoseksuele mannen op de werkvloer: bejegening en beleid.
In deze studie werd geconcludeerd dat de meest voorkomende bejegeningsproblemen die homoseksuelen op het werk ervaren en signaleren, vooral verband blijken te
houden met opmerkingen en zogenaamde grapjes die een alledaags onbehagen tot
gevolg hebben: incidentele of regelmatiger voorkomende opmerkingen, aanduidingen en verwijzingen die voor heteroseksuelen niet per se veel betekenen, maar voor
homoseksuelen kwetsend zijn.53
De term hetero- of homoseksuele gerichtheid dient volgens de wetsgeschiedenis van
de Awgb ruim te worden uitgelegd en ziet op de gerichtheid van een persoon in
seksuele en liefdesgevoelens, -uitingen en relaties.54 Er is gekozen voor de term
gerichtheid omdat die naast gevoelens ook de concrete uitingen omvat. De term
gerichtheid is daarmee ruimer dan de term voorkeur of geaardheid.55 Hieruit volgt
dat concreet gedrag, dat algemeen wordt beschouwd als uitvloeisel van de homoseksuele (of heteroseksuele) gerichtheid van een persoon, door de Awgb wordt
beschermd. De keuze van de wetgever voor een open norm verhoogt het beschermingsniveau maar laat ook ruimte voor een dubieus neveneffect, namelijk dat aan
bevolkingsgroepen eigenschappen worden toegedicht, zoals de aanname dat verwijfd
gedrag ‘in het algemeen kan worden beschouwd als een uitvloeisel van de homoseksuele gerichtheid’.Vrouwelijk - althans verwijfd - gedrag wordt daarmee aan homoseksualiteit gekoppeld. Hieronder zal ik betogen dat vrouwelijk gedrag echter met
geslacht te maken heeft en niet met de grond seksuele gerichtheid.
Aan de hand van de genoemde drie oordelen waar getoetst werd of sprake is van
onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid zal ik uitleggen waarom ook de
vraag moet worden meegenomen of sprake is van onderscheid op grond van geslacht.
De oordelen hebben met elkaar gemeen dat verweersters geen moeite lijken te hebben met de homoseksuele identiteit van verzoekers, dat wil zeggen het gegeven dat
verzoekers zichzelf definiëren als homo en zich in hun seksuele en liefdesgevoelens,
-uitingen en relaties op personen van hetzelfde geslacht richten. Het discriminatieaspect zit naar mijn mening niet in de afwijzing van homoseksuele gerichtheid als
zodanig, maar in het feit dat verweersters het functioneren van verzoekers beoordelen
53 CGB Rapport, Discriminatie is het woord niet - Lesbische vrouwen en homoseksuele mannen op de werkvloer: bejegening
en beleid, april 2009. Zie ook: J.K. Swim (e.a.) Daily Encounters with Heterosexism in: Journal of Homosexuality, 15403602,Volume 53, Issue 4, 2008, p.31-48.
54 Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p.13.
55 Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 5, p.21.
184
..........
Strijkers
op basis van stereotype denkbeelden over mannelijkheid en vrouwelijkheid. Verzoe­
kers zijn in de ogen van verweersters geen echte mannen omdat ze zich niet zouden
gedragen conform de geslachtsrol van het biologisch geslacht.56 Verweersters verwijten deze homomannen in de kern dat ze zichzelf als mannen definiëren. In het oordeel van de leerling-bakker (2010-92) merken collega’s op: “In de eerste week merkten we dat verzoeker anders was. Naar aanleiding van de eerste week vroegen we
tijdens de koffiepauze of hij homo was.Verzoeker maakte hier geen geheim van. Wij
hebben toen gezegd dat dit geen probleem is en dat iedereen is zoals die is” (r.o. 3.15).
In het oordeel van de medewerker keukencentrum (2010-135) maakt de assistentbedrijfsleider tijdens een vergadering met de hand een verwijfd zwaaigebaar. Op een
non-verbale manier wordt verzoeker duidelijk gemaakt dat zijn gedrag niet mannelijk
is. Meerdere collega’s waren aanwezig en de assistent-bedrijfsleider werd op dat
moment niet tot de orde geroepen door de aanwezige bedrijfsleider. Terecht merkt
de Commissie op dat verweerster zich jegens verzoeker schuldig heeft gemaakt aan
intimidatie. Zij overweegt dat de setting waarin deze gedraging plaatsvond, te weten
door een leidinggevende in een vergadering waar naast verzoeker ook zijn collega’s
aanwezig waren, tot gevolg heeft dat verzoekers waardigheid is aangetast en een kwetsende omgeving is gecreëerd (r.o. 3.15). In het oordeel van de orthopedagoog (2010137) wordt een te softe aanpak in verband gebracht met homo-achtig gedrag. Het is
een gemis dat de Commissie ter zitting niet doorvraagt om dit verband te expliciteren. Zou in het andere uiterste, een sollicitant die tijdens het meeloopweekend de
kinderen met militaire discipline aanpakt, niet geschikt zijn bevonden omdat zijn te
harde aanpak heel erg hetero-achtig overkomt? Vermoedelijk niet.
Vrouwenverdrag verplicht tot uitbanning van vooroordelen
Begrijpelijk is dat de Commissie in twee van de drie oordelen onderscheid op grond
van homoseksuele gerichtheid heeft kunnen vaststellen. De verzoeken waren op die
discriminatiegrond ingediend en het onderzoek heeft zich daarop toegespitst.
De casuïstiek geeft echter aanleiding om homo-achtig gedrag, ‘anders-zijn’, een te
softe aanpak en verwijfde zwaaigebaren in een bredere context te beoordelen, namelijk de vraag of dergelijk gedrag verband houdt met het uiting geven aan een homoseksuele gerichtheid, dan wel het uiting geven aan zijn geslachtsrol. Het Vrouwen­ver­
drag kan een wettelijke basis vormen voor een dergelijke beoordeling. Artikel 5a
Vrouwenverdrag luidt: De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, nemen alle passende
maatregelen om het sociale en culturele gedragspatroon van de man en de vrouw te
veranderen ten einde te komen tot de uitbanning van vooroordelen, van gewoonten
en van alle andere gebruiken, die zijn gebaseerd op de gedachte van de minderwaardigheid of meerderwaardigheid van één van beide geslachten of op de stereotiepe rollen
van mannen en vrouwen. Concreet zou de Commissie hier invulling aan kunnen geven
door aan verzoekers en/of verweersters te vragen wat voor hen de precieze betekenis
is van begrippen als homo-achtig gedrag, ‘anders-zijn’, een te softe aanpak en verwijfde zwaaigebaren. Uit het antwoord moet dan duidelijk worden of het te doen is
om de wijze waarop aan het homo-zijn invulling wordt gegeven, of dat het homozijn op zichzelf er helemaal niet toe doet en verweersters zich storen aan gedrag dat
in hun ogen niet conform de geslachtsrol is. Die informatie is van belang om vast te
kunnen stellen welke discriminatiegrond in het geding is. De Commissie heeft eerder
geoordeeld dat indien jegens iemand onderscheid wordt gemaakt, omdat hij of zij
56 Zie R.D. Schopea, M.J. Eliasona, Sissies and Tomboys: Gender Role Behaviors and Homophobia in: Journal of Gay
& Lesbian Social Services 1540-4056,Volume 16, Issue 2, 2003, p.73-97.
Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat
185
..........
zich uiterlijk presenteert als iemand van het andere geslacht, sprake is van onderscheid
op grond van geslacht.57 Er valt echter ook iets voor te zeggen dat wanneer iemands
houding wordt beoordeeld als behorend tot een / het ander(e) geslacht, daarmee
onderscheid op grond van geslacht komt vast te staan.
4.2
Aanbod goederen en diensten
Drukker weigert handdoeken en balpennen met een homologo en –tekst
In twee vergelijkbare zaken neemt de Commissie een opmerkelijk standpunt in ten
aanzien van de vraag hoe de keuzevrijheid van ondernemers om artikelen al dan niet
te leveren zich verhoudt tot het discriminatieverbod in het zakelijke goederen- en
dienstenverkeer. In beide oordelen weigert een bedrijf met een beroep op geloofsovertuiging om artikelen met een bepaalde tekst / logo te bedrukken.
In oordeel 2010-32 neemt een drukkerij een offerteaanvraag niet in behandeling. Een
stichting die gaysportactiviteiten organiseert vraagt om handdoeken met de tekst ‘Gay
Sport Nijmegen PINK Tournament 2009’ te bedrukken. De drukkerij wil wel handdoeken leveren aan de stichting, maar weigert daarop een tekst te drukken met de
term “gaysport” erin. De drukkerij stelt dat God de mensen heeft geschapen tot Zijn
eer en van hen vraagt te leven tot Zijn eer en nadrukkelijk een seksuele relatie tussen
mensen van hetzelfde geslacht verbiedt. Uit het ‘handdoekenoordeel’ volgt dat klanten zich niet op de gelijkebehandelingswetgeving kunnen beroepen om levering van
een product af te dwingen wanneer dat niet tot het assortiment van de ondernemer
behoort.
Een vergelijkbare situatie leidt tot oordeel 2010-169. Hierin voert een stichting die
zich inzet voor de emancipatie van homo’s aan dat zij als klant door een leverancier
van relatiegeschenken werd geweigerd. De betrokken leverancier wilde wel pennen
leveren aan de stichting, maar weigerde deze te bedrukken met de frase “Fris en fruitige foundation voor seksuele diversiteit en HLBT-emancipatie”. Ook hier wil de
leverancier geen tekst drukken die reclame maakt voor seksuele diversiteit omdat
seksualiteit door God slechts bedoeld is voor man en vrouw en slechts voorbehouden
is aan het huwelijk.58 De Commissie overweegt (r.o. 3.11) dat een bedrijf dat promotie-artikelen aanbiedt vanwege haar godsdienstige overtuiging dat aanbod mag
beperken voor zover verdergaand aanbod tegen die overtuiging indruist, maar zij mag
een persoon niet van dat aanbod uitsluiten vanwege bijvoorbeeld de seksuele gerichtheid van die persoon.
Mijn principale bezwaar is dat in beide oordelen geen inhoudelijke toetsing wordt
uitgevoerd. Een inhoudelijke toetsing bestaat mijns inziens uit de vraag of de weigering om pennen en handdoeken te bedrukken met een logo dat verwijst naar seksuele diversiteit objectief gerechtvaardigd kan worden met een beroep op godsdienst.
Aan die vraag wordt niet toegekomen omdat er in de zienswijze van de Commissie
geen verschil in behandeling bestaat tussen homo’s en hetero’s. Aan hetero’s worden
eveneens geen pennen en handdoeken geleverd met logo’s die naar seksuele diversiteit verwijzen. De vergelijking doet enigszins gekunsteld aan. Om van gelijke gevallen
te kunnen spreken is vereist dat het om hetero’s gaat die al dan niet in een belangenvereniging seksuele diversiteit nastreven. De Commissie gaat in die vergelijking voorbij aan de doelstelling van de homobelangenvereniging, die neerkomt op het bevorderen van de sociaal-maatschappelijke acceptatie en integratie van homo- en
57 Oordeel 2007-201 overweging 3.6 (Travestie).
58 ‘Voor geen miljoen druk ik homotekst’, Reformatorisch Dagblad, 3 juli 2010.
186
..........
Strijkers
biseksualiteit. In de praktijk zullen het overwegend, zo niet uitsluitend, homo’s zijn
die zich organiseren in een vereniging om een dergelijk doel na te streven. Zij zullen
dan ook in overwegende mate worden benadeeld door de weigering om op een
positieve manier uiting te geven aan hun homoseksuele gerichtheid. De Commissie
had dan ook moeten vaststellen dat indirect onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid wordt gemaakt.
De wetgever heeft de uitzonderingen op het verbod van onderscheid op grond van
godsdienst bij zakelijke dienstverlening limitatief in de wet opgenomen. Het betreft
artikel 7, tweede lid, Awgb (bijzonder onderwijs) en artikel 7, derde lid, Awgb (eisen
die gelet op het privé-karakter van de omstandigheden waarop de rechtsverhouding
ziet in redelijkheid kunnen worden gesteld). Het ontbreken van een uitzonderingsbepaling voor godsdienst in artikel 7, eerste lid, sub a, Awgb betekent dat onderscheid
op die grond is verboden bij het aanbieden van of verlenen van toegang tot goederen
en diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten terzake
indien dit geschiedt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
De vraag die de Commissie vervolgens had moeten beantwoorden is of het indirect
onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid objectief kan worden gerechtvaardigd in de zin van artikel 2, eerste lid, Awgb. De Commissie zou dan de gelegenheid hebben gehad om haar zienswijze te geven op de vraag of de vrijheid van
godsdienst en levensovertuiging (artikel 6, eerste lid, Grondwet (Gw) prevaleert boven
het discriminatieverbod (artikel 1 Gw) op grond van homoseksuele gerichtheid bij
de toegang tot goederen en diensten, dat nader is uitgewerkt in artikel 7, eerste lid,
sub a, Awgb.
Beperkte ruimte voor vrijheid van godsdienst bij zakelijke dienstverlening
In de zaak Pichon en Sajous t. Frankrijk laat het EHRM, in tegenstelling tot de CGB
in de besproken oordelen, de toegang tot goederen en diensten prevaleren boven
gewetensbezwaren van religieuze aard.59 In deze zaak weigerde een apotheker om
anticonceptiepillen te verkopen en beriep zich op artikel 9 EVRM (vrijheid van
godsdienst). Het Hof achtte de weigering geen uitoefening van godsdienst of levensovertuiging. Het Hof geeft naar mijn mening een duidelijke indicatie hoe artikel 9
EVRM geïnterpreteerd moet worden, door op te merken dat de vrijheid van godsdienst vooral betrekking heeft op zaken die verband houden met het individuele
geweten. Algemeen geaccepteerde geloofsuitingen die daarmee nauw verwant zijn,
zoals worship, teaching, practice and observance vallen ook onder de bescherming van
artikel 9 EVRM.60 Het Hof voegt daar echter aan toe: ‘Article 9 of the Convention does
not always guarantee the right to behave in public in a manner governed by that belief. The
word “practice” used in Article 9 § 1 does not denote each and every act or form of behaviour
motivated or inspired by a religion or a belief. It considers that, as long as the sale of contraceptives is legal and occurs on medical prescription nowhere other than in a pharmacy, the applicants
cannot give precedence to their religious beliefs and impose them on others as justification for
their refusal to sell such products, since they can manifest those beliefs in many ways outside the
professional sphere’. Het is juist de overweging van het Hof over de reikwijdte van de
vrijheid van godsdienst in de publieke sfeer, in combinatie met de overweging dat
religieuze overtuiging op vele wijzen buiten de professionele sfeer kan worden geuit,
59 EHRM 2 oktober 2001, zaaknr. 49853/99 (Pichon en Sajous t. Frankrijk). Zie ook: E. Bribosia, I. Rorive,
Conscientious objection and the principle of equal treatment in: In search of a balance between the right to equality and
other fundamental rights, themarapport, Europese Commissie, februari 2010, p. 57.
60 EHRM 1 juli 1997, zaaknr. 20704/92 (Kalaç t. Turkije); EHRM 27 juni 2000, zaaknr. 27417/95 (Cha’are
Shalom Ve Tsedek t. Frankrijk).
Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat
187
..........
die duiden op een afbakening van het recht op vrijheid van godsdienst in de publieke sfeer. Zakelijke dienstverlening maakt daar onmiskenbaar deel van uit. Ook de
volgende twee vonnissen, die in Groot-Brittanië en in Nederland spelen, duiden erop
dat de ruimte voor een beroep op vrijheid van godsdienst in de publieke sfeer
beperkter is dan in de privésfeer.
In Groot-Brittannië werd begin 2011 een orthodox christelijk echtpaar veroordeeld
wegens overtreding van de Equality Act. Het echtpaar heeft een bed and breakfasthotel en hanteert de regel dat een kamer met een tweepersoonsbed alleen aan
getrouwde stellen kan worden verhuurd. De heren Hall en Preddy zijn met elkaar een
geregistreerd partnerschap aangegaan en kunnen de kamer met het tweepersoonsbed
niet huren omdat die niet aan een homostel werd verhuurd. Zij kunnen wel een
kamer met twee eenpersoonsbedden huren.61 Verzoekers beroepen zich op artikel 8
en 14 EVRM, verweerster op artikel 8, 9 en 14 EVRM. De rechter stelt vast dat
sprake is van directe discriminatie van homo’s. Met het beleid ten aanzien van tweepersoonsbedden wordt onderscheid gemaakt op grond van burgerlijke staat terwijl er
voor deze casus geen materieel verschil is tussen een huwelijk en een geregistreerd
partnerschap (r.o. 35).Ten aanzien van het recht op respect voor privé- en gezinsleven
(artikel 8 EVRM) stelt de rechter vast dat dit recht voor verweersters niet is geschonden omdat zij immers niet verplicht zijn het mannenpaar in het privégedeelte van
hun hotel toe te laten (r.o. 38). Deze zienswijze illustreert dat geloofsopvattingen volledig in de privésfeer (de eigen woning) mogen worden aangehangen, maar dat
terughoudendheid moet worden betracht in de publieke sfeer zoals het uitbaten van
een hotel. Deze beperking is proportioneel en noodzakelijk om de bescherming van
de rechten en vrijheden van anderen (artikel 9, tweede lid EVRM) te garanderen.
De Rechtbank Arnhem verwerpt een beroep op vrijheid van godsdienst door de
eigenaar van een bouwbedrijf omdat hij voor twee homoseksuele mannen geen
werkzaamheden wilde verrichten.62 De twee mannen vragen per mail een offerte aan
en maken daarbij gebruik van hun gezamenlijke e-mailadres. De eigenaar van het
bouwbedrijf krijgt daardoor het vermoeden dat het om een mannenpaar gaat. Hij wil
daar geen zaken meedoen omdat dit tegen zijn geloofsopvatting indruist.
De rechter overweegt: ‘Door in een email te schrijven “… Heeft u een mannelijke
partner zoals blijkt uit uw emailadres? Sorry, maar als dat zo is passen we niet echt bij
elkaar. Dit druist te sterk tegen mijn principes in. Ik denk dat wij daardoor een teveel
verstoorde samenwerking zullen hebben. …” heeft verdachte het homoseksuele echtpaar uitgesloten van zijn diensten, hetgeen een ongeoorloofde onderscheiding, achterstelling in het maatschappelijk verkeer inhoudt. Er is dan naar het oordeel van de
kantonrechter sprake van directe discriminatie. Als verdachte als eigenaar van een
bouwbedrijf geen zaken wil doen met personen die homoseksueel gericht zijn dan
is de delictsinhoud van artikel 429quater Wetboek van Strafrecht vervuld’. Het vonnis
laat er geen misverstand over bestaan dat ook de strafrechter de opvatting is toegedaan
dat een geloofsopvatting geen legitieme grond is om mensen van het aanbod van
diensten uit te sluiten.
Lesbo chatbox
In oordeel 2010-71 is in geding of een lesbo chatbox jegens een gehandicapte lesbische vrouw van 52 jaar onderscheid heeft gemaakt door haar niet te vrijwaren van
61 Bristol Country Court, 18 januari 2011, zaaknr. 9BS02095 en 9BS02096 (M. Hall en S. Preddy t. P. Bull en H.M.
Bull).
62 Rb Arnhem, 23 september 2010, LJN BN8113.
188
..........
Strijkers
discriminatie door andere gebruikers van de chatsite op grond van leeftijd, handicap
of chronische ziekte. Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid concludeert de
Commissie dat het exploiteren van een chatsite het aanbieden van een dienst is die
buiten de terreinen valt waar de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de
arbeid (Wgbl) en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische
ziekte (Wgbh/cz) op van toepassing zijn. De klacht van de vrouw over de bejegening
van een van de administrators in het kader van seksuele gerichtheid en de klachtbehandeling voor zover het gaat om de verwijdering vanwege seksuele gerichtheid kan
wel worden getoetst, namelijk op grond van artikel 5, eerste lid, onderdeel h, jo. artikel 1, eerste lid, onderdeel b, Awgb. De reikwijdte van de Awgb is ruimer dan die van
de Wgbl en de Wgbh/cz en omvat tevens het terrein van het aanbieden van en verlenen van toegang tot goederen en diensten. Voor deze klacht ziet de Commissie
echter onvoldoende bewijs in een door de vrouw overgelegde tekst. Haar klacht over
onzorgvuldige klachtbehandeling naar aanleiding van haar verwijdering van de site
vindt de Commissie ongegrond, eveneens wegens onvoldoende bewijs.
Het oordeel maakt inzichtelijk dat er geen goede reden is voor het uitsluiten van
dienstverlening in de Wgbl en de Wgbh/cz. De verschillen in beschermingsniveau
tussen de diverse gronden in bovengenoemde wetten in relatie tot de Awgb illustreert
de noodzaak om het beschermingsniveau met de Richtlijn gelijke behandeling buiten
de arbeid gelijk te trekken.
Kap- en snoeiwerk op de homo-ontmoetingsplaats (HOP)
In oordeel 2010-40 vraagt een stichting die opkomt voor homo-emancipatiebelangen of een beheerder van een natuurpark verboden onderscheid op grond van seksuele gerichtheid maakt door de wijze waarop zij een natuurgebied beheert waarin
zich twee homo-ontmoetingsplaatsen (HOP’s) bevinden. Dit natuurgebied is opengesteld voor burgers om te recreëren en te genieten van de natuur. Het ongenoegen
betreft het verrichten van kap- en snoeiwerk bij één HOP en het plaatsen van een
verboden-toegangsbord bij het enige pad dat naar de andere HOP leidt. De stichting
stelt dat deze maatregelen uitsluitend bij de HOP’s worden verricht om het gebied
voor homo’s minder aantrekkelijk te maken.
De Commissie onderzoekt eerst of sprake is van toegang tot een dienst. Van onderscheid in de zin van artikel 7 Awgb is sprake indien bij het aanbieden van of verlenen
van toegang tot een dienst selectief te werk wordt gegaan in die zin dat bepaalde
personen in verband met een door de Awgb beschermde grond de toegang tot een
dienst – in vergelijking met andere personen – moeilijker wordt gemaakt of wordt
geweigerd. Daarvan is geen sprake omdat homo- en heteroseksuelen op gelijke wijze
van het natuurgebied gebruik kunnen maken. Dat de maatregelen de HOP voor
homo’s minder aantrekkelijk maken, ziet volgens de Commissie niet op de toegang
tot de dienst maar op de aard ervan.
De uitkomst van het oordeel - geen onderscheid - is begrijpelijk omdat een andere
opvatting ertoe zou leiden dat de Commissie een oordeel moet geven over de visie
op natuurbeheer en dat valt buiten haar bevoegdheid. Opmerkelijk is wel dat de
Commissie het nadeel kwalificeert als gelijkelijk geldend voor homo’s en hetero’s.
Juist daarmee wordt de specifieke functie van een HOP miskend.
Ik neem aan dat de Commissie met ‘de aard’ wil zeggen dat de beheerder voldaan
heeft aan zijn inspanningsverplichting wanneer in het gebied gerecreëerd kan worden.
De beheerder van een natuurpark heeft geen plicht een HOP te faciliteren en gebruikers kunnen geen rechten ontlenen aan het gebruik van het park. Met andere woorden: cruisen zit niet in het assortiment recreatie. Het oordeel heeft een parallel met de
Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat
189
..........
oordelen 2010-32 en 2010-169, waarin er geen leveringsplicht is voor handdoeken
en pennen met drukwerk dat een referentie bevat naar homoseksualiteit, omdat die
niet in het assortiment zitten. Het wezenlijke verschil zit er naar mijn mening in dat
de beheerder van het natuurpark een neutrale en legitieme reden aanvoert die het
snoei- en kapwerk objectief rechtvaardigen, terwijl een dergelijke neutrale reden om
geen overeenkomst te sluiten in voornoemde oordelen ontbreekt.
Tot slot stelt de Commissie vast dat verweerster de bezoekers van de HOP niet
bewust benadeelt omdat de bestreden maatregelen zich tot een veel groter gebied
uitstrekken (r.o. 3.8). Het is een geldige redenering die aan de wetmatigheden van de
logica voldoet.63 Een strikte toepassing van de argumentatieleer kan echter - paradoxaal genoeg - een sta-in-de-weg zijn om subtiele uitsluitingsmechanismen aan te
tonen. Een verder afgelegen verband, dat wel onderscheid op een door de Awgb
beschermde grond tot gevolg kan hebben, wordt er niet in uitgedrukt en dus niet in
meegewogen. De vraag of er bewust benadeeld wordt is niet meer relevant wanneer
daaraan voorafgaand al geconstateerd werd dat de maatregelen voor iedereen gelijkelijk gelden. Het antwoord kan immers per definitie niet tot een andere uitkomst
leiden dan dat er geen onderscheid wordt gemaakt. Daarmee is echter niet gezegd dat
met snoei- en kapwerk elders in het park bewezen wordt dat bezoekers van de HOP
niet bewust worden benadeeld. HOP’s zijn vaak omstreden gedoogzones in de openbare ruimte die, afhankelijk van de locatie, al dan niet reële overlast kunnen opleveren
voor andere gebruikers of omwonenden. Wanneer de beheerder van het natuurpark
bewust aan deze vorm van recreëren een einde wil maken omdat hij een hekel heeft
aan homo’s of omdat hij de HOP’s een gruwel in Gods ogen vindt, dan kan hij dat
doen door de (kap)maatregelen en het verboden toegangsbord op te nemen in algemeen - neutraal - beleid. Er zijn dan geen feiten die onderscheid kunnen doen vermoeden in de zin van artikel 10, eerste lid, Awgb.
Gehinderd worden in het elkaar ontmoeten is voor homo’s en hetero’s onbevredigend en de uitkomst van het oordeel is dat ook. Het lijkt op een ruzie tussen twee
buren over de hoogte van de heg die voor de rechter wordt uitgevochten terwijl de
werkelijke onvrede heel ergens anders ligt. De Commissie wordt gevraagd om ‘recht
te spreken’, terwijl het geschil zich in beginsel niet goed leent voor toetsing aan de
Awgb. De Commissie had op basis van de stukken mediation kunnen voorstellen
omdat er geldige argumenten zijn om de natuur in te perken maar eveneens om de
natuur in bepaalde gebieden haar gang te laten gaan.
5
Oordelen burgerlijke staat
Net als in voorgaande jaren heeft de Commissie zich niet vaak hoeven buigen over
een zaak waarin gesteld wordt dat sprake is van onderscheid op grond van burgerlijke staat.Van de vier oordelen in 2010 hebben er drie betrekking op dienstverlening
en één op arbeid. De grond burgerlijke staat betreft doorgaans sociale voordelen als
pensioenrechten en verzekeringen, waarin berekeningen veelal ongunstig uitvallen al
naar gelang de gezinssamenstelling en partnerkeuze. Andere casuïstiek betreft een
verschil in behandeling tussen alleenstaanden en samenwonenden of benadeling van
ongehuwd samenwonenden ten opzichte van gehuwden. In Nederland doen zich op
dit vlak, in tegenstelling tot andere EU-landen, geen noemenswaardige problemen
voor als gevolg van de invoering van het geregistreerd partnerschap, de openstelling
63 J. van Eijck, E. Thijsse, Redeneringen en redeneerschema’s in: Logica voor alfa’s en informatici, Academic Service,
Schoonhoven 1989, p. 69.
190
..........
Strijkers
van het burgerlijk huwelijk voor paren van gelijk geslacht en aanpassing van wetgeving.
Er zijn jaarlijks terugkerende geschillen waarin de Commissie in het verleden al in
vrijwel identieke zaken tot eenzelfde conclusie is gekomen. Bijvoorbeeld over de
gescheiden (niet verzorgende) vader die zich gediscrimineerd voelt doordat de scholen van zijn kinderen hem onvoldoende informeren over schoolresultaten (oordeel
2005-84) of over woonruimteverdelingssystemen (oordeel 2006-28).
Woningbouwcorporatie discrimineert niet door alleenstaande op eenpersoonswoning
te laten wachten
In oordeel 2010-30 hanteert een woningbouwcorporatie als beleid dat een- en tweepersoonshuishoudens niet in aanmerking komen voor eengezinswoningen met vier
of vijf slaapkamers. Daarnaast mag de corporatie maximaal 30% van de te verdelen
woningen conform eigen regels toedelen. Verzoeker voert een eenpersoonshuishouden en stelt dat de regels een negatief effect hebben op alleenstaanden en tweepersoonshuishoudens dat de woningbouwvereniging zou moeten compenseren in haar
beleid. Het indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat is objectief gerechtvaardigd omdat woonruimte een schaars goed is. De woningbouwcorporatie heeft tot
doel zo veel mogelijk mensen aan woonruimte te helpen en de regel dat de omvang
van de woning moet passen bij de omvang van het huishouden is een passend middel
waarvoor geen alternatief bestaat. Een begrijpelijk oordeel, waarin door toepassing
van de vereenvoudigde procedure een zitting misschien overbodig was geweest omdat
de Commissie al in oordelen 2006-28 en 2001-90 ervaring heeft opgedaan met vergelijkbare zaken over de uitvoering van woningtoewijzingsbeleid.
Aansluiten bij de bijstandsnormen die verschillend zijn voor alleenstaanden en
samenwoners voor verkrijgen korting op ziektekostenverzekering, kan door de beugel
Vermeend nadeel voor alleenstaanden speelt ook in twee zaken die door een belangenbehartigingsvereniging van mensen met een laag inkomen aan de Commissie
worden voorgelegd. De gemeente Leeuwarden (oordeel 2010-34) en twee zorgverzekeraars (oordeel 2010-33) hebben een overeenkomst gesloten om collectieve ziektekostenverzekeringen met korting aan te bieden aan personen met een laag inkomen. Wie hiervoor wel en niet in aanmerking komen is afhankelijk van het inkomen
en de van toepassing zijnde bijstandsnorm. Er gelden verschillende bijstandsnormen
voor alleenstaanden en samenwonenden. Volgens de vereniging maakt de gemeente,
door aan te sluiten bij de bijstandsnorm, indirect onderscheid jegens alleenstaanden.
Om deel te nemen aan de verzekeringen mag een alleenstaande (tussen de 23 en 65
jaar) maximaal € 1.037,06 per maand verdienen en samenwonenden (tussen de 23 en
65 jaar) gezamenlijk maximaal € 1.476,38 per maand, zijnde telkens 120% van de
voor hen geldende bijstandsnorm.
De vereniging vergelijkt een alleenstaande met samenwonenden. De Commissie oordeelt dat, indien een eenpersoonshuishouden wordt vergeleken met een meerpersoonshuishouden als geheel, er sprake is van ongelijke gevallen. Indien de alleenstaande wordt vergeleken met de individuele leden van een meerpersoonshuishouden,
kan er zowel sprake zijn van voordeel als van nadeel, zodat geen sprake is van onderscheid. De vereniging slaagt er niet in feiten aan te voeren die kunnen doen vermoeden dat onderscheid wordt gemaakt naar burgerlijke staat bij het verlenen van toegang tot de collectieve verzekeringen.
Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat
191
..........
Alleengaande dames met voorrang toelaten tot discotheek is seksediscriminatie
In oordeel 2010-17 legt een ADV de vraag voor of een Amsterdamse discotheek
onderscheid op grond van ras, geslacht en burgerlijke staat maakt in haar toelatingsbeleid. De bewuste avond werden ‘vrijgezelle dames’ met voorrang toegelaten en
vrouwen die wel waren vergezeld van een man niet. Van onderscheid op grond van
burgerlijke staat is geen sprake omdat dit begrip betrekking heeft op de juridisch
relevante toestand van een persoon: het al dan niet gehuwd zijn, een geregistreerd
partnerschap hebben, en om het binnen of buiten huwelijk geboren zijn of geadopteerd zijn. Ter zitting heeft verzoekster desgevraagd opgemerkt dat het vrijgezel zijn
niet aan de gasten valt af te lezen. Evenmin is gebleken dat de juridisch relevante
toestand van de gasten door verweerster als criterium is gehanteerd bij de toegang tot
de uitgaansgelegenheid. Uit het feit dat de betrokken vrouwen niet in gezelschap van
een man in de rij stonden, kan niets worden afgeleid over hun burgerlijke staat. De
Commissie stelt wel onderscheid op grond van geslacht vast.
De discriminatieklachten werden door de uitgaansgelegenheid niet goed onderzocht.
Geen discriminatie bij omzetting militair- in burgerpensioen
Een combinatie van gronden speelt in oordeel 2010-97, waarin een oud-militair
meent dat bij de omzetting van zijn militaire pensioen naar een pensioen conform
burgerlijk recht (conversieregeling), ten onrechte rekening is gehouden met de seksuele gerichtheid van de militair en met het geslacht en de leeftijd van de partner van
de militair. De Commissie is van oordeel dat de oud-werkgever overtuigend heeft
betoogd dat de door de man genoemde variabelen alleen een rol spelen bij de berekening van de hoeveelheid geld die moet worden gereserveerd om de pensioenaanspraken te kunnen uitkeren. De factoren spelen echter geen rol bij de berekening van
de hoogte van de uitkering.
De Commissie beoordeelt daarnaast nog ambtshalve of in de regeling verboden
onderscheid wordt gemaakt op grond van burgerlijke staat. Dat is niet het geval. In
de regeling wordt wel onderscheid gemaakt op grond van burgerlijke staat, maar dit
onderscheid valt onder de uitzondering van artikel 5, zesde lid, Awgb. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 5, zesde lid, Awgb blijkt dat het verbod van onderscheid op grond van burgerlijke staat met betrekking tot pensioenvoorzieningen
alleen geldt voor de toekomstige opbouw van pensioenaanspraken, dus alleen voor
aanspraken die na 1 januari 2002 zijn opgebouwd. De uitzondering op het verbod
van onderscheid op grond van burgerlijke staat blijft gelden voor aanspraken op
ouderdomspensioen die voor 1 januari 2002 zijn opgebouwd. Dat de gevolgen van
de verschillende AOW-uitkeringen en franchises nu nog merkbaar zijn in verschillende pensioenaanspraken, doet daaraan derhalve niet aan af en verplicht verweerder
niet om die gevolgen ongedaan te maken.
6
Slot
Dit jaar spelen de belangrijkste ontwikkelingen op het terrein van gelijke behandeling op grond van homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat zich vooral in een
internationale context af. In een serie arresten erkent het EHRM expliciet het recht
op gezinsleven voor paren van gelijk geslacht. Dat is vernieuwend omdat tot nu toe
alleen het recht op privéleven werd erkend. Recht op family life biedt vooral perspectieven voor de facto gezinnen die juridisch een gezin willen vormen om de rechtspo-
192
..........
Strijkers
sitie van hun kinderen te versterken. Het Hof blijkt oog te hebben voor de brede
maatschappelijke acceptatie van homoparen (en hun gezinnen) en de noodzaak deze
ook juridisch te erkennen. Dat blijkt uit uitspraken als ‘there is not just one way or
one choice in the sphere of leading and living one’s family or private life’ (in Kozak
t. Polen, § 98) en de overweging dat het recht om te trouwen in artikel 12 EVRM
niet onder alle omstandigheden moet worden geïnterpreteerd als beperkt tot een
huwelijk tussen twee personen van verschillend geslacht (in Schalk & Kopf t. Oostenrijk
§ 60-62, met verwijzing naar artikel 9 van het Handvest van de Europese Unie). Het
EHRM acht de tijd voor gayrights kennelijk rijp wanneer er maatschappelijk draagvlak voor is.
Het is boeiend om te zien dat gelijke rechten voor paren van gelijk geslacht stapje
voor stapje via Europese rechtspraak worden binnengehaald terwijl het personen- en
familierecht tot de uitdrukkelijke bevoegdheden van de EU-lidstaten is blijven behoren. De dynamiek in Europa staat in schril contrast tot ontwikkelingen in eigen land.
Het gesteggel over de enkele feit-constructie duurt onverminderd voort. Met de
introductie van ‘het definitiewetje’ wordt goede wil getoond en kan worden voorkomen dat de ingebrekestelling Nederland geld gaat kosten.
De Commissie buigt zich onder meer over ‘verwijfd- en homo-achtig gedrag’, het
geleverd krijgen van pennen en handdoeken, nare uitingen op een lesbo-chatbox, het
kap- en snoeiwerk op een homo-ontmoetingsplek en het recht van een alleenstaande
op een huurwoning met vier of vijf slaapkamers.
In drie arbeidszaken is het gedrag van homomannen in het geding. Betoogd wordt
dat de verwevenheid tussen de gronden homoseksuele gerichtheid en geslacht ertoe
kan leiden dat de grond geslacht het verschil in behandeling soms beter kwalificeert.
In twee oordelen wordt het aanbieden van of verlenen van toegang tot goederen of
diensten (te) strikt geïnterpreteerd. Het discriminatieverbod van artikel 7, eerste lid,
sub a, Awgb zou veel van haar betekenis verliezen wanneer een ondernemer in de
totstandkomingsfase van een overeenkomst naast neutrale motieven ook de vrijheid
zou hebben om zijn godsdienstige overtuiging te laten meewegen.
Ter afsluiting een onopvallend bericht uit de krant dat vrolijk stemt. Een uitgeverij
van schoolboeken gaat in de lesmethoden voor taal en rekenen de vanzelfsprekendheid doorbreken dat vader en moeder boodschappen doen. Dat wordt dus:
Pa en pa kopen twee goudvissen. De dierenwinkel geeft 15 procent korting op de
aanschafprijs van € 4,95. Wat betalen de vaders?
193
..........
Overzicht van oordelen 2010
over de gronden seksuele gerichtheid
en burgerlijke staat
Oordeel: 2010-17
Grond: ras; geslacht; burgerlijke staat
Terrein: goederen en diensten
Dictum: verboden onderscheid op
grond van geslacht; geen
onderscheid op grond van ras
en/of burgerlijke staat; strijd
met de wet
Samenvatting:
Onderscheid op grond van geslacht bij
de toegang tot Amsterdamse discotheek.
Geen onderscheid op grond van ras en
burgerlijke staat. Klachtbehandeling in
strijd met wet.
Een anti-discriminatievoorziening (adv) heeft
klachten ontvangen over de toegang tot een
uitgaansgelegenheid in Amsterdam. Vijf daarvan legt zij voor aan de Commissie. In de drie
zaken waarbij volgens de adv sprake is van een
weigering op grond van ras, is in geen van de
gevallen door de betrokkenen naar voren
gebracht dat hun afkomst expliciet is genoemd
als reden om de toegang tot de uitgaansgelegenheid te weigeren. Betrokkenen hebben in
geen van de gevallen aangegeven dat bezoekers
met een andere afkomst dan zijzelf wel tot de
uitgaansgelegenheid werden toegelaten op het
moment dat hen de toegang werd ontzegd.
Ook anderszins is niet gebleken dat hun
afkomst een rol heeft gespeeld bij de weigering.
Het geval waarbij een betrokkene heeft geconstateerd dat vrouwen die niet in het gezelschap
waren van een man met voorrang tot de uitgaansgelegenheid werden toegelaten en vrouwen die wel waren vergezeld van een man
niet, kan niet leiden tot onderscheid op grond
van burgerlijke staat. In dit geval is wel sprake
van onderscheid op grond van geslacht. Bij
deze klacht sluit het verhaal aan van een
vrouw die heeft geconstateerd dat haar vriendinnen al wel waren binnengelaten terwijl zij,
in gezelschap van haar vriend, niet werd binnengelaten. Doordat in beide gevallen aan alle
mannen de toegang is geweigerd, is sprake van
direct onderscheid op grond van geslacht.
Door geen zorgvuldig onderzoek te doen naar
de discriminatieklachten, heeft de uitgaansgelegenheid in strijd met de wet gehandeld.
Oordeel: 2010-19
Grond: geslacht; seksuele gerichtheid
Terrein: aanbieden van goederen en
diensten
Dictum: verboden direct onderscheid;
verboden indirect onderscheid
Samenvatting:
Huisregel dat mannen alleen met een
vrouw feest kunnen bezoeken, is in strijd
met de wet.
Een beachclub hanteert voor feesten die zij
organiseert de huisregel ‘’heren verplicht met
dames’’.
Met deze huisregel wordt relevantie toegekend
aan het geslacht van de bezoeker, in die zin dat
mannelijke bezoekers vergezeld dienen te zijn
van een vrouw. Hierdoor wordt verboden
direct onderscheid op grond van geslacht
gemaakt. Daarnaast wordt indirect onderscheid
op grond van homoseksuele gerichtheid
gemaakt, omdat deze huisregel homoseksuele
mannen treft. Zij kunnen immers in tegenstelling tot heteroseksuele mannen niet met hun
partner een feest bezoeken. Anders dan bij
direct onderscheid is indirect onderscheid niet
194
..........
Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat
verboden indien hiervoor een objectieve
rechtvaardiging aanwezig is. De bestuurder van
de beachclub heeft toegelicht dat deze huisregel wordt gehanteerd om de goede sfeer te
kunnen waarborgen. De bestuurder heeft echter zelf verklaard deze regel in de praktijk niet
toe te passen. Bovendien is er een alternatief
voorhanden waarmee de goede sfeer kan worden gewaarborgd. Er kunnen immers huisregels worden opgenomen die zien op het
gedrag van bezoekers, waarmee geen onderscheid wordt gemaakt. Verboden indirect
onderscheid op grond van homoseksuele
gerichtheid.
Oordeel: 2010-30
Grond: burgerlijke staat
Terrein: goederen en diensten
Dictum: geen verboden onderscheid;
niet-ontvankelijk
Samenvatting:
Geen onderscheid op grond van burgerlijke staat door een- en tweepersoonshuishoudens uit te sluiten voor grote
eengezinswoningen.
Een woningbouwcorporatie hanteert bij de
toedeling van woningen regels die door de
gemeenten en de corporaties in de regio zijn
vastgelegd in een convenant. Ingevolge deze
regels komen een- en tweepersoonshuishoudens niet in aanmerking voor eengezinswoningen met vier of vijf slaapkamers. Daarnaast
mag de corporatie maximaal 30% van de te
verdelen woningen conform eigen regels toedelen. Verzoeker voert een eenpersoonshuishouden. Verzoeker stelt dat de regels van het
convenant onderscheid op grond van burgerlijke staat tot gevolg hebben en dat de
woningbouwvereniging het negatieve effect
daarvan zou moeten compenseren in het eigen
beleid. De regels in het convenant hebben een
negatief effect op alleenstaanden en tweepersoonshuishoudens. Indirect onderscheid op
grond van burgerlijke staat. Het onderscheid is
evenwel objectief gerechtvaardigd. De woningbouwcorporatie heeft tot doel zo veel mogelijk mensen aan woonruimte te helpen en de
regel dat de omvang van de woning moet passen bij de omvang van het huishouden is een
passend middel waarvoor geen alternatief
bestaat.
Oordeel: 2010-32
Grond: homoseksuele gerichtheid
Terrein: aanbieden van goederen of
diensten
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Geen onderscheid op grond van homoseksuele gericht door de weigering handdoeken te bedrukken met een tekst die
verwijst naar een gaysporttoernooi.
Een bedrijf heeft geweigerd in te gaan op de
offerteaanvraag van een stichting die sporttoernooien organiseert voor homoseksuelen
om handdoeken te bedrukken met een tekst
die verwijst naar een gaysporttoernooi.
Hiervoor deed het bedrijf een beroep op zijn
godsdienstige overtuiging. Het bedrijf was wel
bereid aan deze stichting handdoeken te leveren met een tekst die niet verwijst naar de
homoseksuele gerichtheid van de sporters.
De Commissie overweegt dat het aanbod van
het bedrijf, blijkens zijn website, beperkt is, in
die zin dat geen teksten worden gedrukt die
Godonterend zijn, die (mogelijk) aanstootgevend kunnen zijn en die bedoeld zijn voor
activiteiten waar het bedrijf principieel niet
achter kan staan. De gelijkebehandelingswetgeving legt aanbieders geen verplichting op om
bepaalde goederen of diensten te vervaardigen
of te verkopen, ongeacht de reden waarom zij
bepaalde goederen of diensten niet willen vervaardigen of verkopen. Wel vereist deze wetgeving dat wat er aan goederen of diensten
wordt aangeboden voor een ieder openstaat en
daarvan geen beschermde groepen worden
uitgesloten. Hieraan was in dit geval voldaan.
Het bedrijf wilde handdoeken met bepaalde
teksten immers aan niemand leveren.
Geen onderscheid op grond van homoseksuele
gerichtheid.
Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat
Oordeel: 2010-33
Grond: burgerlijke staat
Terrein: leveren van en toegang tot
goederen en diensten
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Niet is gebleken dat twee zorgverzekeraars onderscheid maken op grond van
burgerlijke staat jegens alleenstaanden
door, om deel te kunnen nemen aan
zorgverzekeringen, aan te sluiten bij de
bijstandsnormen voor alleenstaanden en
samenwonenden.
Twee zorgverzekeraars en de gemeente
Leeuwarden hebben een overeenkomst gesloten teneinde collectieve zorgverzekeringen
met korting aan te bieden aan personen met
een laag inkomen. Wie hiervoor wel en niet in
aanmerking komen is afhankelijk van het
inkomen en de van toepassing zijnde bijstandsnorm. Er gelden verschillende bijstandsnormen
voor alleenstaanden en samenwonenden.
Volgens een vereniging die de belangen behartigt van mensen met een laag inkomen, maken
de zorgverzekeraars, door aan te sluiten bij de
bijstandsnorm, indirect onderscheid jegens
alleenstaanden. Om deel te nemen aan de verzekeringen mag een alleenstaande (tussen de
23 en 65 jaar) maximaal € 1.037,06 per maand
verdienen en samenwonenden (tussen de 23
en 65 jaar) gezamenlijk maximaal
€ 1.476,38 per maand, zijnde telkens 120%
van de voor hen geldende bijstandsnorm.
Artikel 7 AWGB verbiedt, in samenhang met
artikel 1 AWGB, onderscheid op grond van
burgerlijke staat bij het aanbieden van goederen of diensten. Het handelen van de zorgverzekeraars kan getoetst worden aan artikel 7
AWGB. Ter onderbouwing van het verzoek
vergelijkt de vereniging een alleenstaande met
samenwonenden. De Commissie oordeelt dat,
indien een eenpersoonshuishouden wordt vergeleken met een meerpersoonshuishouden als
geheel, er sprake is van ongelijke gevallen.
Indien de alleenstaande wordt vergeleken met
de individuele leden van een meerpersoonshuishouden, kan er zowel sprake zijn van
voordeel als van nadeel, zodat geen sprake is
195
..........
van onderscheid. De vereniging is er niet in
geslaagd feiten aan te voeren die kunnen doen
vermoeden dat onderscheid wordt gemaakt
naar burgerlijke staat bij het aanbieden van de
toegang tot de collectieve verzekeringen. Niet
gebleken van onderscheid.
Oordeel: 2010-34
Grond: burgerlijke staat
Terrein: verzekeringen, goederen en
diensten
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Niet is gebleken dat een gemeente
onderscheid maakt op grond van burgerlijke staat jegens alleenstaanden door, om
deel te kunnen nemen aan zorgverzekeringen, aan te sluiten bij de bijstandsnormen voor alleenstaanden en samenwonenden.
De gemeente Leeuwarden en twee zorgverzekeraars hebben een overeenkomst gesloten
teneinde collectieve ziektekostenverzekeringen
met korting aan te bieden aan personen met
een laag inkomen. Wie hiervoor wel en niet in
aanmerking komen is afhankelijk van het
inkomen en de van toepassing zijnde bijstandsnorm. Er gelden verschillende bijstandsnormen
voor alleenstaanden en samenwonenden.
Volgens een vereniging die de belangen behartigt van mensen met een laag inkomen, maakt
de gemeente, door aan te sluiten bij de bijstandsnorm, indirect onderscheid jegens
alleenstaanden. Om deel te nemen aan de verzekeringen mag een alleenstaande (tussen de
23 en 65 jaar) maximaal € 1.037,06 per maand
verdienen en samenwonenden (tussen de 23
en 65 jaar) gezamenlijk maximaal
€ 1.476,38 per maand, zijnde telkens 120%
van de voor hen geldende bijstandsnorm.
Artikel 7 AWGB verbiedt, in samenhang met
artikel 1 AWGB, onderscheid op grond van
burgerlijke staat bij het verlenen van toegang
tot goederen of diensten. Het handelen van de
gemeente valt onder artikel 7 AWGB. Ter
onderbouwing van het verzoek vergelijkt de
vereniging een alleenstaande met samenwo-
196
..........
Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat
nenden. De Commissie oordeelt dat, indien
een eenpersoonshuishouden wordt vergeleken
met een meerpersoonshuishouden als geheel,
er sprake is van ongelijke gevallen. Indien de
alleenstaande wordt vergeleken met de individuele leden van een meerpersoonshuishouden,
kan er zowel sprake zijn van voordeel als van
nadeel, zodat geen sprake is van onderscheid.
De vereniging is er niet in geslaagd feiten aan
te voeren die kunnen doen vermoeden dat
onderscheid wordt gemaakt naar burgerlijke
staat bij het verlenen van toegang tot de collectieve verzekeringen. Niet gebleken van
onderscheid.
Oordeel: 2010-40
hetero- of homoseksuele
gerichtheid
Terrein: goederen en diensten Dictum: geen onderscheid toegang tot een dienst. Homo- en heteroseksuelen kunnen immers op gelijke wijze van
het natuurgebied gebruik maken. Voor iedereen geldt op gelijke wijze dat er snoei -en
kapwerkzaamheden zijn verricht en ook het
verboden-toegangsbord geldt voor iedereen
gelijkelijk.
De Commissie stelt daarnaast vast dat nergens
uit blijkt dat de beheerder bewust bezoekers
van homo-ontmoetingsplaatsen benadeelt. Uit
de overgelegde stukken en de toelichting ter
zitting blijkt dat de snoei- en kapmaatregelen
zich over een gebied uitstrekken dat veel groter is dan de homo-ontmoetingsplaatsen.
Geen strijd met de wet.
Oordeel: 2010-71
Grond:
Samenvatting:
Beheerder van natuurgebied maakt geen
onderscheid op grond van seksuele
gerichtheid door bosschages te snoeien
en te kappen.
Een stichting die ten doel heeft de bevordering van emancipatie en zelfbewustmaking van
homoseksuelen heeft een verzoek ingediend
bij de Commissie over de beheerder van een
natuurgebied.
Dit natuurgebied is opengesteld voor burgers
om te recreëren en te genieten van de natuur.
In het gebied bevinden zich twee homo-ontmoetingsplaatsen.
De stichting stelt dat de beheerder onderscheid
maakt op grond van homoseksuele gerichtheid
door bosschages te snoeien en kappen bij één
van deze homo-ontmoetingsplaatsen en door
bij het enige pad naar de andere ontmoetingplaats een verboden-toegangsbord te plaatsen.
De stichting stelt voorts dat de beheerder deze
maatregelen uitsluitend verricht bij de homoontmoetingsplaatsen om zo vooral homoseksuelen te benadelen.
De Commissie oordeelt dat geen sprake is van
verboden onderscheid bij het aanbieden van
Grond:
leeftijd, handicap/chronische
ziekte en seksuele gerichtheid
Terrein: goederen en diensten
Dictum: niet ontvankelijk, geen onderscheid, wet niet geschonden
Samenvatting:
Discriminatie van vrouw op grond van
leeftijd en handicap door medegebruikers van een lesbo-chatsite niet
beschermd door gelijke behandelingswet.
Onvoldoende bewijs van discriminatie op
grond van seksuele gerichtheid door personeel van de chatsite.
Geen onjuiste klachtbehandeling door
exploitant van de chatsite.
Lesbische gehandicapte vrouw klaagt over discriminatie vanwege leeftijd en handicap door
medegebruikers van een lesbo-chatsite.
Toegang bieden tot een chatsite is het aanbieden van een dienst. Discriminatie daarbij op
grond van leeftijd of handicap valt echter buiten het bereik van de gelijke behandelingswetgeving. De Commissie kan daarom de klacht
niet in behandeling nemen.
De klacht van de vrouw over discriminatie op
grond van seksuele gerichtheid door personeel
van de website wordt wél door de gelijkebehandelingswetgeving bestreken. Voor deze
klacht ziet de Commissie echter onvoldoende
bewijs in een door de vrouw overgelegde
Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat
197
..........
tekst. De verweerder betwist de discriminatie
en de echtheid van het stuk kan niet worden
vastgesteld.
De klacht over onzorgvuldige klachtbehandeling naar aanleiding van haar verwijdering van
de site vindt de Commissie ongegrond. De
vrouw heeft namelijk pas bij de Commissie
zonder enig bewijs gesteld heeft dat haar verwijdering verband hield met haar seksuele
gerichtheid. Dit heeft de beheerder van de
chatbox dus niet in de klachtbehandeling kunnen betrekken.
Oordeel: 2010-98
Oordeel: 2010-92
Een oud-militair meent dat bij de omzetting
van zijn militaire pensioen naar een pensioen
conform burgerlijke recht, ten onrechte rekening is gehouden met de seksuele gerichtheid
van de militair en met het geslacht en de leeftijd van de partner van de militair. Dit leidt hij
af uit de factoren die een rol spelen bij de
berekening van de contante waarde van de
pensioenaanspraken. En uit de verschillende
berekeningen die gelden voor mannelijke militairen met een vrouwelijke partner, vrouwelijke militairen met een mannelijke partner en
voor militairen met een partner van hetzelfde
geslacht. De Commissie is van oordeel dat de
oud-werkgever overtuigend heeft betoogd dat
de door de man genoemde variabelen alleen
een rol spelen bij de berekening van de hoeveelheid geld die moet worden gereserveerd
om de pensioenaanspraken te kunnen uitkeren.
De factoren spelen echter geen rol bij de berekening van de hoogte van de uitkering.
De Commissie beoordeelt daarnaast nog
ambtshalve of in de regeling verboden onderscheid wordt gemaakt op grond van burgerlijke staat. Dat is niet het geval. In de regeling
wordt wel onderscheid gemaakt op grond van
burgerlijke staat, maar dit onderscheid valt
onder de uitzondering van artikel 5, zesde lid,
AWGB.
Grond: homoseksuele gerichtheid
Terrein: arbeid
Dictum: geen verboden onderscheid
Samenvatting:
Geen bewijs voor vermoeden van discriminatie op grond van seksuele voorkeur
op de werkvloer.
Een leerling-bakker klaagt bij de Commissie
over discriminatie op de werkvloer. Hij zegt
door zijn werkgever te zijn aangesproken als
“homo” en “flikker”. Ook zijn deze termen
op zijn pen geschreven die hij gebruikt tijdens
het werk. De werkgever ontkent ooit deze termen te hebben gebruikt om de leerling-bakker aan te spreken. Getuigenverklaringen
bevestigen de stellingen van de werkgever. Er
is daarom geen bewijs dat de werkgever de
leerling-bakker heeft gediscrimineerd. Wel is
komen vast te staan dat een collega op een
pen van de leerling-bakker de woorden
“homo” en “flikker” heeft geschreven. De
werkgever heeft deze collega daar op aangesproken. Geen verboden onderscheid.
Grond:
seksuele gerichtheid, geslacht,
leeftijd, burgerlijke staat
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid; geen verboden onderscheid
Samenvatting:
Geen onderscheid op grond van seksuele
gerichtheid, geslacht, leeftijd en burgerlijke staat in Conversieregeling voor militaire pensioenen.
198
..........
Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat
Oordeel: 2010-135
Grond: seksuele gerichtheid
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid door
intimidatie; strijd met de wet;
verboden onderscheid in verband met aangaan arbeidsovereenkomst
Samenvatting:
Verboden onderscheid op grond van seksuele gerichtheid door medewerker bij
keukencentrum te intimideren en zijn
arbeidsovereenkomst niet te verlengen;
strijd met de wet bij de klachtenbehandeling.
Een medewerker in tijdelijke dienst bij een
keukencentrum klaagt erover dat hij door collega’s en leidinggevenden is gediscrimineerd
vanwege zijn homoseksuele gerichtheid. Zo
zouden collega’s telkens zogenoemde verwijfde
bewegingen hebben gemaakt als hij in de
buurt was.
De Commissie stelt vast dat de assistentbedrijfsleider in een vergadering aan de medewerker heeft gevraagd of hij gooide zoals hij
zwaaide, waarbij de assistent-bedrijfsleider een
zogenoemd verwijfd zwaaigebaar maakte. Bij
deze vergadering waren de bedrijfsleider en
andere collega’s van de medewerker aanwezig.
De Commissie is van oordeel dat hierdoor de
waardigheid van de medewerker is aangetast
en een kwetsende omgeving is gecreëerd.
Daarmee is sprake van intimidatie.
De medewerker heeft het gebeuren tijdens de
vergadering aangekaart bij de commercieel
directeur van het bedrijf. De directeur zag na
onderzoek geen aanleiding om maatregelen te
nemen.
De Commissie oordeelt dat sprake is van strijd
met de wet door de wijze waarop de klacht
van de medewerker is behandeld.
Na het voorval tijdens de vergadering heeft de
medewerker zich met psychische klachten ziek
gemeld. Vervolgens is zijn arbeidsovereenkomst niet verlengd. Dit hield verband met de
arbeidsongeschiktheid van de man, die werd
veroorzaakt door de intimidatie op de werkvloer.
De Commissie oordeelt dat gelet op dit verband sprake is van verboden onderscheid op
grond van seksuele gerichtheid bij het niet
verlengen van de arbeidsovereenkomst.
Oordeel: 2010-137
Grond: homoseksuele gerichtheid
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Bij afwijzing homoseksuele sollicitant is
verwezen naar ‘homo-achtig’ gedrag.
Een homoseksuele man solliciteert bij een
orthopedagogische praktijk. In het kader van
de sollicitatie neemt de man vervolgens deel
aan een weekend voor kinderen dat de praktijk organiseert. Na het weekend wordt de
man afgewezen voor de functie. De man stelt
dat dit is gebeurd vanwege zijn homoseksuele
gerichtheid. In een evaluatiegesprek dat hij na
afloop van het weekend met de praktijk heeft
gevoerd, zou onder andere tegen hem zijn
gezegd: “Je kunt gewoon zien dat je homo
bent, niet overdreven, maar je ziet het wel en
ik merk dat anderen daar veel moeite mee
hebben”. De praktijk heeft aangegeven dat de
man is afgewezen vanwege zijn te softe aanpak
van kinderen die structuur nodig hebben. Zijn
homoseksualiteit is enkel ter sprake gekomen
nadat uitvoerig uitleg is gegeven over waarom
hij niet geschikt is voor de functie, aldus de
praktijk. Ter zitting erkent de praktijk dat in
het evaluatiegesprek tegen de man is gezegd
dat zijn houding heel erg homo-achtig overkomt. De Commissie oordeelt op grond hiervan dat sprake is van een vermoeden dat dit
een rol heeft gespeeld bij de afwijzing. De
praktijk heeft vervolgens niet bewezen dat dit
niet het geval is geweest. Verboden onderscheid.
Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat
Oordeel: 2010-169
Grond: homoseksuele gerichtheid
Terrein: aanbieden goederen en diensten
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Niet is gebleken dat een bedrijf onderscheid op grond van homoseksuele
gerichtheid heeft gemaakt door een
stichting als klant te weigeren.
De stichting wilde balpennen laten bedrukken
bij een bedrijf. De stichting is van mening dat
het bedrijf onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid heeft gemaakt door haar
als klant te weigeren. Het bedrijf heeft betwist
dat de stichting is geweigerd als klant. Wel
heeft het bedrijf geweigerd om een bepaalde
tekst te bedrukken omdat de tekst indruist
tegen de geloofsovertuiging.
Op grond van de gelijkebehandelingswetgeving is de stichting ontvankelijk in haar verzoek, omdat zij statutair als doel heeft de
belangen te behartigen van personen met een
homo- of biseksuele gerichtheid. De
Commissie toetst daarom of het bedrijf jegens
de stichting onderscheid heeft gemaakt. Uit
hetgeen de stichting zowel schriftelijk als
mondeling naar voren heeft gebracht, concludeert de Commissie dat de stichting geen feiten heeft aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat het bedrijf haar als klant heeft
geweigerd. Ook anderszins is het de
Commissie niet gebleken dat het bedrijf de
stichting als klant heeft geweigerd. De
Commissie oordeelt dan ook dat niet gebleken
is dat de stichting als klant is geweigerd.
199
..........
201
..........
Arbeidsduur en aard van de
arbeidsovereenkomst
Mr. M.F. Baltussen
1
Inleiding
De Commissie Gelijke Behandeling bracht in 2010 acht oordelen uit met betrekking
tot het verbod van onderscheid op grond van arbeidsduur en twee oordelen in zaken
waarin een beroep werd gedaan op het verbod van onderscheid wegens het al dan
niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst. In één oordeel zijn beide verbodsgronden aan de orde, zodat er feitelijk sprake is van totaal negen oordelen. Twee
maal twee oordelen betreffen eenzelfde zaak met verschillende normadressanten.1 Het
ging daarbij in beide gevallen om zaken waarin naast de werkgever tevens cao-partijen als verweerder werden aanmerkt. Dit jaar is geen enkel oordeel uitgebracht op
verzoek van de ‘regelgever’ zelf. Acht van de negen zaken zijn aanhangig gemaakt
door een werkneemster, werkzaam in deeltijd respectievelijk met een tijdelijk contract, terwijl één oordeel is uitgesproken op verzoek van een ondernemingsraad.2
Slechts één van de negen zaken betrof een ambtelijke zaak.3
De Commissie heeft verder in januari 2010 de vijf jaarlijkse, wettelijk verplichte,
evaluatie van de Wet Onderscheid Bepaalde en Onbepaalde Tijd (WOBOT) en de
Wet Onderscheid Arbeidsduur (WOA) voltooid. In deze bijdrage zal dan ook aan
beide evaluaties aandacht worden besteed, terwijl daarnaast aan de bespreking van de
oordelen een weergave vooraf zal gaan van in 2010 verschenen jurisprudentie.
2
Evaluatie WOBOT en WOA
Evaluatie WOBOT
Dit is de eerste evaluatie van de WOBOT sinds de wet op 22 november 2002 in
werking is getreden.4 De evaluatie betreft de periode 22 november 2002 tot 22
november 2007. De eerste belangrijke conclusie uit de evaluatie is de constatering dat
de toepassing van de WOBOT in de praktijk niet tot problemen leidt. De Commissie
heeft daarbij gekeken naar de personele werkingssfeer, de materiële werkingssfeer, de
toepassing van de begrippen onderscheid en objectieve rechtvaardiging en de bewijslastverdeling. De tweede belangrijke conclusie is dat in bijna alle gevallen waarin de
Commissie oordeelde dat sprake was van verboden onderscheid, structurele of individuele maatregelen zijn genomen door de betrokken normadressanten. Dit duidt op
een grote mate van acceptatie van de oordelen van de Commissie.
1 Oordelen 2010-4 en 2010-5 en oordelen 2010-116 en 2010-117.
2 Oordeel 2010-189.
3 Oordeel 2010-42.
4 ‘De Wet Onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd’, Eerste evaluatie door de Commissie Gelijke Behandeling,
Evaluatieperiode 2002-2007; januari 2010.
202
..........
Baltussen
Daartegenover moet de Commissie in de evaluatie wel vaststellen dat, zoals blijkt uit
periodiek onderzoek van cao’s door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
(SZW), in relatief veel cao’s onderscheid voorkomt tussen tijdelijke en vaste contracten, zonder dat overigens is getoetst of dit onderscheid al dan niet objectief kan
worden gerechtvaardigd. Zo blijkt uit onderzoek van SZW dat in 2001 in 27% van
de 118 onderzochte cao’s werd geconstateerd dat sprake was van onderscheidmakende bepalingen, waarna bij meting in 2005 dit aantal blijkt te zijn toegenomen.5 In
de sectoren landbouw, bouwnijverheid en zakelijke dienstverlening bleek zelfs dat in
alle cao’s in die sectoren bepalingen voorkomen waarin onderscheid wordt gemaakt
tussen werknemers met een dienstverband voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd.
Ondanks het feit dat onderscheid relatief vaak voorkomt in cao’s, worden er, zoals de
Commissie ook vaststelt, relatief weinig verzoeken ingediend die betrekking hebben
op de WOBOT. Waar de Commissie in haar advies 2000/04 voorspelde dat het op
jaarbasis zou gaan om zo'n vijfentwintig verzoeken, is dit in de praktijk beperkt gebleven tot tien tot vijftien verzoeken per jaar in de referentieperiode. De Commissie
signaleert verder in haar evaluatie dat relatief gezien het aandeel van WOBOT verzoeken ten opzichte van het totaal aantal bij de Commissie ingediende verzoeken is
gedaald van zes procent in 2003 tot één procent in 2007. De Commissie constateert
daarnaast dat aan de invoering van de WOBOT slechts in beperkte mate bekendheid
is gegeven door zowel de CGB zelf als het Ministerie en sociale partners. De vraag is
of deze onbekendheid debet is aan het relatief beperkte aantal verzoeken dat op deze
verbodsgrond betrekking heeft. De Commissie geeft in haar evaluatie aan daar geen
onderzoek naar te hebben gedaan. Wel geeft de Commissie een aanbeveling aan de
Minister van SZW om in de sectoren landbouw, bouwnijverheid en zakelijke dienstverlening meer bekendheid te geven aan de WOBOT en voorts om het periodieke
cao-onderzoek naar onderscheid in arbeidsvoorwaarden tussen werknemers met een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en onbepaalde tijd voort te zetten. Het is
jammer dat de Commissie de aanbeveling tot het geven van meer bekendheid
beperkt tot de sectoren waar in alle cao’s onderscheid naar de tijdelijkheid van het
contract voorkomt, nu het onderscheid in een groot aantal cao’s voorkomt en niet is
beperkt tot de genoemde sectoren.
De laatste aanbeveling van de Commissie ziet op de gevolgen van de Europese
Richtlijn inzake uitzendwerk, die op 6 december 2008 in werking is getreden.6 De
werknemer met een uitzendovereenkomst valt niet onder de bescherming van de
WOBOT. Deze uitzondering is destijds in de wet opgenomen met het oog op de
verwachte Richtlijn inzake uitzendwerk. Artikel 5 van deze Richtlijn bepaalt nu dat
de essentiële arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten tenminste dezelfde moeten
zijn als zouden gelden als zij rechtstreeks door de inlener in dienst zouden zijn genomen. Blijkens artikel 1 onder f van de Richtlijn wordt onder essentiële arbeidsvoorwaarden verstaan: arbeidstijd, overuren, pauzes, rusttijden, nachtarbeid, vakantie, feestdagen en bezoldiging. De Richtlijn moet uiterlijk op 5 december 2011 in de
nationale wetgeving van de lidstaten zijn geïmplementeerd. De Commissie adviseert
de Minister van SZW om ten aanzien van werknemers met een uitzendovereenkomst
wetgeving tot stand te brengen die hen met betrekking tot essentiële arbeidsvoorwaarden beschermt tegen ongelijke behandeling op grond van de aard van de arbeids5 Zie Evaluatie p. 10, waarin wordt verwezen naar onderzoek van het Ministerie van SZW: ‘Contracten voor
bepaalde tijd: Een onderzoek naar het voorkomen van onderscheid in arbeidsvoorwaarden tussen werknemers met
een tijdelijke en een vast contract’, 2005. Hoe groot deze toename is valt uit de evaluatie niet op te maken
6 Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid, Pb. EU L327/9.
Arbeidsduur en aard van de arbeidsovereenkomst
203
..........
overeenkomst. Gedeeltelijk is overigens al in deze wetgeving voorzien met artikel 8
lid 1 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI), dat bepaalt
dat “Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt is aan deze arbeidskrachten
loon en overige vergoedingen verschuldigd overeenkomstig het loon en de overige
vergoedingen die worden toegekend aan werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming bij welke de terbeschikkingstelling
plaatsvindt.” Dit beginsel lijdt volgens lid 2 artikel 8 WAADI uitzondering indien bij
collectieve arbeidsovereenkomst of bij wet is bepaald welk loon en overige vergoedingen de inlener aan de uitzendkracht verschuldigd is. Een dergelijke uitzondering
op het beginsel is ook opgenomen in artikel 4 van de Richtlijn. In hoeverre artikel
8 lid 2 WAADI op dit punt exact in overeenstemming is met de Richtlijn gaat het
bestek van deze bespreking te buiten.
Evaluatie WOA
Voor de WOA is dit de tweede evaluatie en wel over de periode 1 november 2001
tot 1 november 2006. De CGB kenmerkt deze periode als een periode van stabilisering, waarbij zij wijst op het feit dat toepassing van de wet op diverse arbeidsvoorwaarden inmiddels is uitgekristalliseerd. De WOA laat zich goed toepassen wat betreft
normstelling, objectieve rechtvaardigingstoets en bewijslastverdeling. De wijze waarop de WOA wordt toegepast in de praktijk draagt naar het oordeel van de Commissie
bij aan de doelstellingen van deze wet, te weten:
• de verbetering van de rechtspositie van werknemers met verschillende arbeidsduur;
• stimuleren van het werken in deeltijd;
• faciliteren van de ontwikkeling naar differentiatie en flexibilisering van arbeidsduurpatronen;
• vergroten van de mogelijkheden om arbeid en zorg te combineren.
Ook voor de WOA geldt dat het aantal verzoeken dat hierop betrekking heeft in de
evaluatie periode is teruggelopen van 11% van het totale aantal verzoeken in 2002 tot
3% in 2006. De Commissie oppert de mogelijkheid dat duidelijkheid omtrent de
toepassing van de WOA daar debet aan is. Zoals hiervoor ten aanzien van de
WOBOT-evaluatie is aangegeven, is op deze stelling wel wat af te dingen, zeker nu
ook hier wordt geconstateerd dat in collectieve arbeidsovereenkomsten vaak bepalingen voorkomen waarin onderscheid wordt gemaakt naar arbeidsduur, waarvoor geen
objectieve rechtvaardiging bestaat.7 Kennelijk bestaat in ieder geval bij cao partijen
nog geen duidelijkheid over de toepassing van de WOA. De Commissie zet hier wel
wat forser in op het terugdringen van deze cao-praktijk dan zij doet in haar evaluatie
van de WOBOT. Waar ten aanzien van de WOBOT slechts één aanbeveling is opgenomen aan de Minister SZW om in een bepaald aantal sectoren bekendheid te geven
aan de WOBOT, zien de aanbevelingen van de Commissie in de evaluatie van de
WOA op een pakket van maatregelen die beogen het kennisniveau van cao partijen
en andere regelgevers in alle sectoren te vergroten, te weten:
a. aanbeveling aan Minister SZW periodiek onderzoek naar onderscheid in collectieve arbeidsovereenkomsten te handhaven;
7 Zie p. 38 van de evaluatie. De Commissie leidt de constatering dat er vaak geen objectieve rechtvaardiging
bestaat voor dit onderscheid af uit haar eigen oordelen en uit een tweetal onderzoeken van de Arbeidsinspectie:
‘Onderscheid naar arbeidsduur in Cao’s ‘, van Pott, Schrama en Junger uit 2003 en ‘Onderscheid naar arbeidsduur in
CAO’s’ uit 1999.
204
..........
Baltussen
b. aanbeveling aan cao-partijen om collectieve arbeidsovereenkomsten systematisch
te screenen op verboden onderscheid;
c. aanbeveling aan cao-partijen om ten aanzien van nieuwe regelingen die mogelijk
leiden tot een onder de WOA verboden onderscheid deskundig advies in te winnen van bijvoorbeeld de CGB;
d. aanbeveling aan werkgevers die voornemens zijn een nieuwe seniorenregelingof pensioenregeling in te voeren om deskundig advies in te winnen van bijvoorbeeld CGB.
In haar evaluatie komt de Commissie voorts terug op de aanbevelingen die zij formuleerde in de eerste evaluatie van de WOA.8 De Commissie deed toen maar liefst
dertien aanbevelingen. Slechts één van die aanbevelingen heeft de Minister SZW
overgenomen, te weten de aanbeveling om victimisatiebescherming in de wet op te
nemen. Dit is ronduit teleurstellend te noemen. Het merendeel van de aanbevelingen
zag op harmonisatie van de WOA met andere gelijke behandelingsregelingen en met
de Wet Aanpassing Arbeidsduur (WAA). Daarnaast stelde de Commissie vraagtekens
bij het feit dat zowel voltijders als deeltijders een beroep kunnen doen op het verbod
van onderscheid naar arbeidsduur (ook wel aangeduid als de symmetrische normstelling in de WOA) en adviseerde zij bijscholing van de rechterlijke macht en rechtshulpverleners op het gebied van gelijke behandelingswetgeving. De Commissie ziet
echter geen aanleiding opnieuw aandacht te vragen voor haar oorspronkelijke aanbevelingen. Wat de symmetrische normstelling betreft motiveert de Commissie dit
uitvoerig. In de eerste evaluatie is gewezen op het risico dat indien voltijders een
beroep kunnen doen op de wet, daarmee de wet niet meer zou beantwoorden aan
haar primaire doelstelling, te weten bescherming van deeltijders. De Commissie stelt
nu vast dat deze vrees ongegrond is gebleken daar in de praktijk blijkt dat het merendeel van de verzoeken wordt ingediend door deeltijders en dat het beroep van voltijders op de WOA slechts sporadisch wordt gehonoreerd. De Commissie ziet ook
geen aanleiding meer haar aanbeveling tot bijscholing van rechterlijke macht en
rechtshulpverleners te handhaven, daar in de evaluatieperiode niet is gebleken dat er
zich problemen voordoen die voortkomen uit onvoldoende kennis. Tot slot ziet de
Commissie ook geen aanleiding meer haar eerdere aanbevelingen ten aanzien van de
harmonisatie met de WAA en de overige gelijke behandelingsregelgeving te herhalen.
Daarbij is gewezen op het feit dat in de evaluatieperiode geen noemenswaardige
problemen zijn gesignaleerd in de afstemming tussen WAA en WOA. De Commissie
gaf in haar eerste evaluatie de navolgende aanbevelingen:
• expliciteer dat het hele hoofdstuk van de Awgb ten aanzien van de CGB van
toepassing is bij geschillen die binnen de werkingssfeer van de WOA vallen;
• breng de materiële werkingssfeer van de WOA in overeenstemming met de wettekst van artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (BW);
• overweeg uitbreiding van de WOA ten aanzien van scholing voorafgaand aan de
arbeidsverhouding, conform de ruimere werkingssfeer van artikel 5 Awgb;
• ga na of de overwegingen die destijds hebben geleid tot het niet onder de WOA
brengen van het vrije beroep, nog steeds gelden;
• ga na wat de consequenties zullen zijn van het toevoegen van werving- en selectie aan de werkingssfeer van artikel 7:648 BW, artikel 125 Ambtenarenwet (AW)
en de WOA, met name gelet op de samenhang met de WAA.
8 CGB Advies 2002/04: ‘Advies inzake evaluatie van de Wet op het verbod tot het maken van onderscheid naar arbeidsduur’,
d.d. 5 januari 2002.
Arbeidsduur en aard van de arbeidsovereenkomst
205
..........
De hiervoor genoemde voorstellen hebben alle ten doel de gelijke behandelingsregelgeving te harmoniseren en beter op elkaar af te stemmen. Dit zal zeker bijdragen
aan de rechtsontwikkeling en een beter begrip van de gelijke behandelingsregelgeving.
Het is dan ook jammer dat de Minister deze suggesties niet heeft opgevolgd.
De WOBOT en de WOA zijn overigens ook niet opgenomen in het concept wetsvoorstel Integratiewet Awgb. In dit wetsvoorstel worden een aantal wetten op het
terrein van de gelijke behandeling samengevoegd, onder andere met het doel deze
wetten te harmoniseren. Op 14 juli 2010 is het concept wetsvoorstel Integratiewet
Awgb (IW) in het kader van een internetconsultatie voorgelegd aan de CGB. De
CGB heeft in haar advies d.d. 27 oktober 2010 gesteld dat dit afbreuk doet aan de
kenbaarheid van die twee wetten en beveelt aan om ook de WOA en WOBOT in de
IW op te nemen. Mocht dat niet wenselijk worden geacht, dan adviseert de CGB in
de IW naar deze wetten te verwijzen.9
Vervolg evaluaties WOBOT en WOA
Per brief van 22 november 2010 zijn beide evaluaties door de Minister aan de Tweede
Kamer aangeboden.10 De aanbevelingen ten aanzien van de voortzetting van de periodieke onderzoeken naar onderscheid in cao’s worden opgevolgd. Dat geldt niet voor
de aanbeveling om in de sectoren landbouw, bouwnijverheid en zakelijke dienstverlening meer bekendheid te geven aan de WOBOT. De Minister meent dat het ministerie middels verschillende voorlichtingsactiviteiten in voldoende mate bekendheid
heeft gegeven aan de WOBOT. Hij volstaat met de toezegging dat deze aanbeveling,
evenals de overige aan cao partijen gerichte aanbevelingen, ter kennis zal worden
gebracht aan de Stichting van de Arbeid.
De Minister besluit overigens met een mededeling aan de Tweede Kamer dat hij
voornemens is de wettelijke vijf jaarlijkse evaluatieverplichting in zowel de WOBOT
als de WOA te schrappen, nu blijkens opgave van de Commissie zelf de wetten in de
praktijk naar behoren blijken te functioneren.
3
Jurisprudentie
De trend van de voorgaande jaren zet zich voort: waar er relatief weinig oordelen zijn
over de verbodsgronden arbeidsduur en tijdelijke contracten, blijft het HvJ EU op
deze terreinen relatief veel zaken behandelen. In 2010 zijn er weer drie uitspraken
verschenen.
Uitsluiting van diverse arbeidsvoorwaardelijke regelingen: HvJ EU 22 april 2010, zaak nr.
C-486/08, Zentralbetriebsrat der LandeskrankenHauser Tirols t. Land Tirol; JAR 2010/129.
Deze zaak is voor de Oostenrijkse rechter aanhangig gemaakt door de Onderne­
mingsraad van de Tiroler Ziekenhuizen en betreft een aantal bepalingen van een
Tiroolse wet met arbeidsvoorwaardelijke regelingen voor werknemers in overheidsdienst. Deze regelingen leiden volgens de ondernemingsraad (OR) tot een benadeling van deeltijders, mensen met een aanstelling voor bepaalde tijd en ambtelijke
9 CGB Advies 2010/3.
10 Kamerstukken II 2010/11 29 518 nr. 2.
206
..........
Baltussen
werknemers die ouderschapsverlof hebben opgenomen. De betreffende LandesVertragsbedienstetengesetz, die van kracht was tot 1 februari 2009 bepaalde, voor
zover hier van belang:
•
•
•
dat werknemers die voor een bepaalde tijd van maximaal zes maanden, dan wel
incidenteel tewerk zijn gesteld, zijn uitgesloten van de werkingssfeer van deze
wet, zodat zij geen aanspraak kunnen maken op de in de wet neergelegde regelingen op het gebied van onder andere bezoldiging, inschaling, recht op vakantie,
bijzondere vergoedingen en overwerktoeslagen;
dat bij een wijziging van de omvang van de arbeidsduur de omvang van de nog
niet opgenomen, maar wel opgebouwde vakantie wordt aangepast aan de nieuwe
arbeidstijd;
dat werknemers die een recht op ouderschapsverlof uitoefenen na afloop van dat
verlof hun in het jaar voorafgaande aan de geboorte van het kind opgebouwde
vakantierechten verliezen.
Zoals verwacht kon worden oordeelt het Hof van Justitie in het kader van een prejudiciële vraag dat deze regelingen in strijd zijn met de in de Raamovereenkomsten
inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd respectievelijk deeltijdarbeid neergelegde discriminatieverboden, als ook met de Raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof waarin een verbod tot inbreuk op voorafgaand aan het verlof verworven rechten
is opgenomen.11 Het Hof stelt daarbij vast dat rechtstreekse werking toekomt aan de in
clausule 4 van de Raamovereenkomsten inzake deeltijdarbeid en inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd neergelegde beginselen van non-discriminatie, met de stelling dat deze bepalingen onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn om door
particulieren rechtstreeks voor de nationale rechter te kunnen worden ingeroepen.12
Deze rechtstreekse werking is overigens al eerder door het Hof aangenomen voor wat
betreft artikel 4 van de Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.13 Nu artikel 4 van de beide Raamovereenkomsten in de daarop gebaseerde
Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd in de artikelen 7:646 en 7:648 BW heeft
deze uitspraak overigens geen betekenis voor de Nederlandse praktijk.
Nadeel voor (cyclische) deeltijders met betrekking tot ingangsdatum pensioen: HvJ EU 10 juni
2010, zaaknummer C-395/08, C-396/08, INPS t. Bruno e.a.; JAR 2010/166
In deze zaak staat een pensioenregeling van personeel van de luchtvaartmaatschappij
Alitalia ter discussie. In die pensioenregeling, uitgevoerd door het pensioenfonds
INPS, is de ingangsdatum van het pensioen afhankelijk gesteld van de gewerkte, en
daarmee voor het pensioen verzekerde, tijdvakken. Daarbij worden enkel tijdvakken
waarin premie is betaald meegeteld voor de vaststelling van de pensioendatum ongeacht het aantal uren dat in het betreffende tijdvak is gewerkt. Een deel van het cabinepersoneel van Alitalia werkt in zogenaamde verticale cyclische deeltijdarbeid: dat
houdt in dat betrokkenen gedurende enkele weken of maanden per jaar voltijds of in
deeltijd werkzaam zijn. Anders dan voor voltijders en deeltijders die gedurende het
11 Raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid, opgenomen bij Richtlijn 97/81/EG van 15 december 1997, zoals
gewijzigd bij richtlijn 98/23/EG van 7 april 1998; Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd, opgenomen bij Richtlijn 1999/70/EG van 28 juni 1999; Raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, opgenomen bij Richtlijn 96/34/EG van 3 juni 1996.
12 Zie overweging HvJ EU overweging 25.
13 HvJ EG 14 april 2008 (Impact), RAR 2008, 85.
Arbeidsduur en aard van de arbeidsovereenkomst
207
..........
hele jaar werkzaam zijn, betekent dit dat deze verticale deeltijdarbeid leidt tot een
latere ingangsdatum van het pensioen.
Als eerste beoordeelt het Hof of deze pensioenregeling valt onder de materiële werkingssfeer van Richtlijn 97/81 inzake deeltijdarbeid en de daaraan ten grondslag
liggende raamovereenkomst, waarin een gebod tot gelijke behandeling op grond van
arbeidsduur is opgenomen. In dit geval werd dit ter discussie gesteld, onder andere
omdat het hier gaat om een pensioen voor overheidswerknemers en bij wet geregelde pensioenen mogelijk niet als arbeidsvoorwaarden in de zin van de Richtlijn
zouden kunnen worden aangemerkt. Het Hof benadrukt dat het begrip arbeidsvoorwaarden in de zin van de Richtlijn ruim moet worden geïnterpreteerd. Met verwijzing naar eerdere jurisprudentie geeft het Hof aan dat wettelijke sociale zekerheidsaanspraken niet als arbeidsvoorwaarden in de zin van de Richtlijn kunnen worden
beschouwd, tenzij het pensioen geldt voor een bijzondere categorie werknemers, het
rechtstreeks afhankelijk is van het aantal dienstjaren en het bedrag wordt berekend op
basis van het laatste loon. Het Hof laat de beoordeling hiervan over aan de nationale
rechter. Gelet op de door het Hof geformuleerde criteria zal de nationale rechter naar
alle waarschijnlijkheid vaststellen dat deze pensioenregeling onder de werkingssfeer
van de richtlijn valt.
Het Hof beoordeelt ook nog of het geschil wel valt onder de zogenaamde temporele werkingssfeer van de raamovereenkomst, voor zover het gaat om geschillen over
verzekerde tijdvakken voorafgaand aan het verstrijken van de omzettingstermijn van
de Richtlijn. Het Hof wijdt hier niet zoveel woorden aan, maar verwijst eenvoudigweg naar haar eerdere jurisprudentie waarin is overwogen dat een nieuwe regeling in
beginsel onmiddellijk van toepassing is op de toekomstige gevolgen van een onder
de oude regeling ontstane situatie, en dat daarom de vaststelling van de ouderdomspensioendatum wordt geregeld door Richtlijn 97/81, met inbegrip van de voor de
vaststelling van de pensioendatum relevante tijdvakken die gelegen zijn vóór de
datum van inwerkingtreding van de Richtlijn. Tot slot beoordeelt het Hof of hier sprake is van benadeling van deeltijders, nu het
hier niet gaat om deeltijders in de klassieke zin van het woord. Het Hof stelt vast dat
hier wel degelijk sprake is van benadeling van werknemers op grond van hun (cyclische) arbeidsduur. Het Hof onderzoekt daartoe of er aanleiding is het zogenaamde
pro rato temporis beginsel toe te passen. Volgens dit beginsel is er geen sprake van
door het discriminatieverbod bestreken onderscheid indien de toekenning van een
arbeidsvoorwaarde voor deeltijders geschiedt naar rato van de arbeidsduur. Zo wijst
het Hof in dit verband op haar jurisprudentie ten aanzien van pensioenregelingen
waarin de hoogte van het pensioen gekoppeld wordt aan de daadwerkelijke diensttijd
van de deeltijder. Ook de CGB hanteert dit beginsel in een vaste oordelenlijn.14 In
dit geval is echter toepassing van het pro rata temporis beginsel volgens het Hof niet
aan de orde. Het Hof wijst er daarbij op dat ingevolge deze pensioenregeling de pensioendatum uitsluitend afhangt van de duur van de diensttijd, dat wil zeggen van de
tijdvakken waarin is gewerkt, ongeacht de vastgestelde arbeidsduur voor die periode.
Nu de regeling dus feitelijk niet differentieert naar rato van de periodieke arbeidsduur
is er geen aanleiding het pro rato temporis beginsel toe te passen. Met andere woorden: de cyclische deeltijders worden wel degelijk benadeeld omdat hun pensioen later
ingaat dan het pensioen van diegenen die in alle tijdvakken hebben gewerkt, omdat
voor hen de totale diensttijd meetelt, ongeacht het aantal uren dat deze “maatmannen” hebben gewerkt. Het is dus niet zo dat het Hof de pro rato temporis benadering
voor de ingangsdatum van het pensioen afwijst, mits de regeling maar differentieert
14 Oordeel 2003-109.
208
..........
Baltussen
naar gelang de daadwerkelijke (periodieke) arbeidsduur.15 Overigens is het praktisch
belang van deze uitspraak voor de Nederlandse praktijk beperkt, daar in het algemeen
in Nederlandse pensioenregelingen de ingangsdatum van het pensioen niet afhankelijk is van gewerkte tijdvakken.
Uitleg Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: HvJ EU 24 juni
2010, Zaak C-98/09, JAR 2010199, inzake Sorge vs. Poste Italiane SpA
Tot slot een uitspraak van het Hof inzake de uitleg van clausule 8 lid 3 van de
Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. In clausule 8 lid
3 is bepaald dat “de uitvoering van de bepalingen van deze overeenkomst geen geldige reden vormt om het algemene niveau van bescherming van de werknemers op
het door deze overeenkomst bestreken gebied te verlagen”. In deze zaak gaat het om
de vraag of Poste Italiane zich tegenover één van haar werknemers, werkzaam op basis
van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ter vervanging van een vaste werknemer, kon beroepen op het rechtsgeldig verstrijken van de bepaalde tijd waarvoor de
arbeidsovereenkomst was aangegaan. De betrokken werknemer in het hoofdgeding
stelde zich op het standpunt dat, voorafgaand aan de implementatie van de raamovereenkomst, een wettelijke regeling gold volgens welke in gevallen als deze slechts een
termijn aan de duur van een arbeidsovereenkomst kon worden gesteld indien in de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de naam van de vervangen werknemer en de
reden van zijn vervanging werden vermeld. Met de implementatie van de
Raamovereenkomst waren deze wettelijke beperkingen komen te vervallen. Daarvoor
in de plaats treedt een regeling die inhoudt dat de overeengekomen termijn in een
arbeidsovereenkomst enkel gevolgen heeft indien deze blijkt uit een schriftelijk contract waarin de reden voor de bepaalde tijd is aangegeven. Krachtens dezelfde regeling
kan slechts een termijn worden gesteld aan een overeenkomst om redenen van technische, productieve en organisatorische aard of wegens vervanging van werknemers.
De betrokken werknemer beriep zich op toepassing van de oude regeling, nu het
vervallen van de oude regeling diende te worden gezien als een verlaging van het
niveau van bescherming als bedoeld in clausule 8 lid 3 van de Raamovereenkomst.
Het Hof verwerpt dit betoog. Conform haar eerdere uitspraken16 overweegt het Hof
dat van toepasselijkheid van clausule 8 lid 3 van de Raamovereenkomst slechts sprake
kan zijn als enerzijds de wijzigingen die in de nationale regeling zijn aangebracht
geacht kunnen worden verband te houden met de uitvoering van de raamovereenkomst, en anderzijds betrekking hebben op het algemene niveau van bescherming
van de werknemers. Wat het eerste vereiste betreft meent het Hof dat daartoe door
de nationale rechter dient te worden beoordeeld of de afschaffing van de eerdere
wettelijke vereisten geacht kan worden te zijn ingegeven door de wil van de wetgever
om de uit de raamovereenkomst voortvloeiende beschermende maatregelen voor
werknemers te compenseren voor werkgevers, dan wel of deze voortvloeit uit een
duidelijk geïdentificeerd ander doel. Deze redenering is voor zover mij bekend niet
in eerdere uitspraken terug te zien en geeft een beperking aan de uitleg van clausule
8 lid 3 die daarin niet letterlijk is te lezen. Waar de clausule stelt dat uitvoering van
de raamovereenkomst geen reden mag zijn om het al bestaande beschermingsniveau
15 Ter verduidelijking een rekenvoorbeeld. De diensttijd van een cyclische deeltijder die gedurende 8 maanden
per jaar voltijds werkt, telt dus in deze pensioenregeling slechts voor die 8 maanden mee voor de vaststelling van
de pensioendatum. De deeltijder die gedurende het hele jaar werkt voor bijvoorbeeld 10 uur per week, ziet de
voor de ingangsdatum van het pensioen relevante diensttijd stijgen met de volle 12 maanden.
16 Zie o.a. Mangold, HvJ EG 22 november 2005, (C-144/04, Jurispr. Blz. I-9981); JAR 2005/289.
Arbeidsduur en aard van de arbeidsovereenkomst
209
..........
te verlagen, stelt het Hof nu immers de additionele eis dat een verlaging slechts dan
in strijd is met clausule 8 lid 3, indien deze ten doel heeft werkgevers te compenseren
voor het door de raamovereenkomst verplichte verhoogde beschermingsniveau.
Het Hof vervolgt echter haar redenering met de vingerwijzing aan de verwijzende
rechter dat in casu uit de beschikbare gegevens in ieder geval niet kan worden afgeleid
dat er sprake is van een ander doel dan uitvoering van de raamovereenkomst dat de
nationale wetgever met deze wijziging heeft willen nastreven. Zo bezien lijkt het Hof
aan te nemen dat het ontbreken van het causale verband kan worden aangenomen als
niet duidelijk sprake is van een ander identificeerbaar doel dat aan de gewijzigde regeling ten grondslag ligt. Daarmee lijkt de additionele eis, dat van strijdigheid met
clausule 8 lid 3 slechts sprake is als de regeling is bedoeld ter compensatie voor werkgevers, weer van tafel te zijn.
In de beoordeling van het tweede criterium stelt het Hof, conform eerdere jurisprudentie, dat clausule 8 lid 3 zich niet verzet tegen een regeling die leidt tot een verlaging van het beschermingsniveau van een kleine categorie werknemers met een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dan wel indien de betreffende maatregelen
worden gecompenseerd door de vaststelling van andere waarborgen of beschermingsmaatregelen, een en ander ter verificatie van de nationale rechter. In dit verband wijst
het Hof er op dat moet worden beoordeeld of werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die zijn aangenomen ter vervanging van een andere werknemer, een significant percentage vormen van de totale groep werknemers met een
contract voor bepaalde tijd.
Tot slot stelt het Hof vast dat clausule 8 geen rechtstreekse werking toekomt, zodat
het aan de nationale rechter is om bij strijd van de wettelijke regeling met de
Raamovereenkomst cq. de Richtlijn, de nationale regeling uit te leggen in overeenstemming met de Richtlijn en het doel van de Raamovereenkomst.
Uitsluiting verplichte deelname pensioenregeling van parttimers Gerechtshof ’s-Gravenhage 7
december 2010 (Vendex KBB) LJN BO6512
Deze uitspraak van het Gerechtshof is een vervolg op een uitspraak van de Hoge
Raad van 5 januari 2007.17 De Hoge Raad oordeelde in die uitspraak over een pensioenregeling van Vendex KBB waarbij aan parttimers, gedurende een wachttijd van
vijf jaar, een keuzevrijheid werd geboden zich al dan niet bij de bedrijfspensioenregeling aan te sluiten. Voor voltijders gold vanaf de aanvang van het dienstverband een
verplichte deelname aan de pensioenregeling. Een aantal parttime medewerkers stelden dat daarmee een ongerechtvaardigd indirect onderscheid naar geslacht werd
gemaakt, nu binnen het Vendex concern met name vrouwen in parttime functies
werkzaam zijn.18 De Hoge Raad casseerde een arrest van het Gerechtshof Amsterdam,
waarin het Hof oordeelde dat de facultatieve deelname aan de pensioenregeling per
definitie leidt tot een door artikel 119 (141) EG Verdrag verboden onderscheid naar
geslacht. De Hoge Raad stelde echter dat die keuzevrijheid niet per definitie leidt tot
schending van artikel 119 (141) EG, maar dat beslissend is of de omstandigheden
waaronder de parttimers gebruik kunnen maken van hun keuzerecht hun vrije keuze
zodanig belemmeren dat zij de facto van deelname zijn uitgesloten. De zaak werd ter
beoordeling van deze vraag verwezen naar het Hof ’s-Gravenhage. De Hoge Raad gaf
17 JAR 2007/50.
18 De vordering had overigens betrekking op de pensioenregeling zoals die gold voor 1992, zodat de WOA nog
niet van toepassing was en een beroep op gelijke behandeling naar geslacht zoals vastgelegd in artikel 119 (141)
EG de enige mogelijkheid was om het onderscheid in rechte aan te vechten.
210
..........
Baltussen
als vingerwijzing mee dat geen van de door het Hof Amsterdam genoemde risico’s
van dien aard zijn dat deze voor parttimers als een belemmering voor toetreding tot
de pensioenregeling zouden kunnen worden aangemerkt. De Hoge Raad doelt hier
kennelijk op de overweging van het Hof Amsterdam dat parttimers, als gevolg van die
keuzevrijheid, aan het risico worden blootgesteld dat zij “…om welke reden of oorzaak ook, zoals onbekendheid, onervarenheid, onnadenkendheid, zorgeloosheid of
anderszins, niet aan de pensioenregeling zouden deelnemen, hoewel deelname achteraf bezien wel noodzakelijk of wenselijk was”.19
Na verwijzing doet het Hof ’s-Gravenhage een verrassende uitspraak. Het Hof stelt
in haar onderzoek naar de mate waarin voor parttimers sprake zou zijn van een
belemmering om tot het pensioenfonds toe te treden, met name de vraag centraal of
Vendex KBB voldoende heeft gedaan aan de vereiste informatievoorziening aan parttimers rondom de facultatieve opname in het pensioenfonds. Het Hof beantwoordt
die vraag ontkennend met de overweging dat niet is komen vast te staan dat de algemene informatievoorziening waarvan Vendex melding maakt, betrokkenen ook daadwerkelijk heeft bereikt. Aldus concludeert het Hof dat met de facultatieve deelname
aan de pensioenregeling parttimers nadelig werden behandeld, hetgeen strijd oplevert
met artikel 119 (141) EG. Dit is opmerkelijk, allereerst omdat de Commissie Gelijke
Behandeling in deze zaak op 15 augustus 2003 vaststelde dat Vendex wat betreft de
informatieverschaffing aan haar verplichtingen had voldaan.20 Daarbij beriep de
Commissie zich onder andere op een oordeel van de Nationale Ombudsman, eveneens in deze zaak gegeven(!), waarin ook de Ombudsman oordeelde dat door verweerster voldoende was ondernomen om de werknemers over de mogelijkheid tot
deelneming in te lichten. Daarnaast is het de vraag of het arrest van het Hof op dit
punt niet in strijd is met wat de Hoge Raad overwoog, waar de Raad stelde dat geen
van de door het Hof Amsterdam genoemde risico’s van dien aard zijn dat deze een
belemmering konden vormen voor deelname aan de pensioenregeling. Het Hof
Amsterdam noemde destijds echter expliciet het risico dat betrokkenen door onbekendheid niet konden deelnemen aan de pensioenregeling. Of de Hoge Raad daarmee
heeft beoogd in te gaan tegen het ook door de Commissie Gelijke Behandeling
ingenomen standpunt, dat een gebrekkige informatieverstrekking reden kan zijn om
een voor parttimers facultatieve deelname aan de pensioenregeling in strijd te achten
met de gelijke behandelingswetgeving, is niet geheel met zekerheid te zeggen. Uit
deze zaak blijkt echter eens te meer het belang dat de civiele rechter expliciet op de
overwegingen van de Commissie ingaat, waar deze een oordeel heeft gegeven over
rechtsvragen waarover ook de rechter zich heeft uit te spreken.
4
Commentaar Oordelen
Dit jaar zijn er vier oordelen die uitnodigen tot een nader commentaar. De overige
vijf zaken zijn geheel conform de bestendige lijn van de Commissie afgedaan, dan wel
spreken voor zichzelf. Ten behoeve van de volledigheid van dit overzicht worden de
niet voor uitgebreid commentaar geschikte oordelen allereerst kort weergegeven.
19 In cassatie was ook de vaststelling van de verjaringstermijn aan de orde. De Hoge Raad oordeelde dat de verjaringstermijn van art. 3:310 BW gaat lopen op het tijdstip dat betrokkene bekend is geworden met feiten en
omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De Hoge Raad voegt
daaraan toe dat niet is vereist dat betrokkene daarnaast ook bekend is met de juridische beoordeling van die feiten
en omstandigheden om de verjaringstermijn te doen aanvangen.
20 CGB oordeel 2003-116 en 2003-117.
Arbeidsduur en aard van de arbeidsovereenkomst
4.1
211
..........
Korte weergave bestendige- dan wel niet voor commentaar geschikte
oordelen.
In de oordelen 2010-4 en 2010-5 oordeelt de Commissie over een compensatieregeling wegens het vervallen van inkomsten uit avond- en weekenddiensten bij een
apotheek, neergelegd in een collectieve arbeidsovereenkomst. Voor deeltijders geldt
dat zij enkel voor deze compensatieregeling in aanmerking kunnen komen als zij
instemmen met een uitbreiding van het aantal arbeidsuren. De Commissie oordeelt
ten aanzien van zowel werkgeefster als cao-partijen dat voor dit onderscheid naar
arbeidsduur geen objectieve rechtvaardiging bestaat.
In oordeel 2010-42 bestendigt de Commissie haar vaste oordelenlijn dat uit artikel
7:648 BW geen recht op deeltijdwerk voortvloeit.21 De Commissie oordeelt hier
over een regeling bij de belastingdienst waarbij voor een interne vacature een minimale arbeidsureneis is gesteld, waar verzoekster niet aan voldoet. Anders dan verzoekster stelt de Commissie dat daarmee geen sprake is van een andere behandeling naar
arbeidsduur maar van het vaststellen van de omvang van een functie, hetgeen buiten
de reikwijdte van de WOA valt. In deze zaak was ook geklaagd dat de regeling tevens
een onderscheid op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst maakt, nu de interne vacature niet is opengesteld voor uitzendkrachten. De
Commissie verklaart zich op dit laatste punt terecht niet-ontvankelijk, nu in artikel
7:649 BW uitdrukkelijk is bepaald dat het verbod tot onderscheid niet geldt ten
aanzien van uitzendkrachten. Een vergelijkbare zaak betreft oordeel 2010-152, over
een klacht van een werkneemster die werkzaam is op basis van een aantal achtereenvolgende tijdelijke contracten en die klaagt dat na afloop van het laatste contract geen
contract voor onbepaalde tijd wordt aangeboden. De Commissie kan hier niet anders
dan zich onbevoegd te verklaren, nu artikel 7:649 BW slechts ziet op onderscheid in
arbeidsvoorwaarden, zodat de beslissing tot het niet-aangaan van een arbeidsovereenkomst niet aan haar oordeel kan worden onderworpen.22 Ook dit oordeel is in overeenstemming met eerdere uitspraken van de Commissie, zoals onder andere in haar
oordeel 2004-74. Overigens zien we hier ook de beperkte mogelijkheden die artikel
7:649 BW biedt als instrument ter bescherming van werknemers die werkzaam zijn
op basis van tijdelijke contracten. Zo laat deze wettelijke regeling onverlet dat werkgevers, ondanks een structurele behoefte aan personeel, gebruik blijven maken van
opvolgende tijdelijke contracten. Op zichzelf is een dergelijke praktijk in strijd met
het doel van de Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd, zoals ook het Hof van Justitie vaststelde in de zaak Adeneler.23 De tekst van de
in de Raamovereenkomst opgenomen verbodsbepaling verplicht de nationale wetgevers echter niet om een wettelijke regeling op te stellen waarin het gebruik van tijdelijke overeenkomsten wordt beperkt tot situaties waarin sprake is van een tijdelijke
personeelsbehoefte. Daarmee is de Nederlandse regeling, die in artikel 7:668a BW
slechts limieten stelt aan het aantal opvolgende contracten en de duur daarvan, en
voor het overige het gebod tot gelijke behandeling beperkt tot arbeidsvoorwaarden
welke gelden tijdens de duur van het contract, letterlijk gezien in ieder geval in overeenstemming met de Raamovereenkomst.
21 Zie onder andere CGB oordeel 2009-90 en CGB oordeel 2007-11.
22 In deze zaak werd ook een beroep gedaan op het verbod tot onderscheid op grond van handicap of chronische
ziekte. Ook op dit punt verklaarde de Commissie zich niet bevoegd te oordelen. Zie hierover Zoontjens in zijn
commentaar over handicap of chronsche ziekte elders in deze bundel.
23 HvJ EG 13 september 2007, JAR 2007/251.
212
..........
Baltussen
Oordeel 2010-123 gaat over de interpretatie van een salarisgarantieregeling voor
leerling-werknemers door een zorginstelling. De regeling biedt aan leerlingen een
salarisgarantie ter hoogte van het laatst verdiende salaris. De zorginstelling vergelijkt
bij toepassing van deze regeling het totale laatst verdiende salaris met het totale- als
leerling te verdienen- salaris, ongeacht het aantal arbeidsuren in beide aanstellingen.
De Commissie oordeelt dat daarmee diegenen die voorafgaand aan de opleiding in
deeltijd werkten worden benadeeld, nu bij een voltijds of grotere deeltijdaanstelling
een hogere salarisgarantie wordt bereikt. Dit onderscheid acht de Commissie niet
gerechtvaardigd.
4.2
Wijziging inroostering deeltijders in strijd met verbod tot benadeling?
In 2010 zijn er twee zaken waarin deeltijders klagen dat zij ten gevolge van een wijziging in het dienstrooster geconfronteerd worden met een uitbreiding van het aantal
dagen waarop zij moeten werken. In de eerste zaak die leidde tot de oordelen 2010116 en 2010-117 gaat het om een klacht van een docente aan een ROC met een
betrekkingsomvang van 0,7788 fte, die met ingang van het schooljaar 2009-2010
door haar werkgeefster op vier dagen per week wordt ingeroosterd, in plaats van tot
dan toe drie dagen. Het ROC beroept zich daarbij op een in artikel F-14 van de
nieuwe cao BVE opgenomen gewijzigde beschikbaarheidsregeling. In dit artikel is
bepaald dat, tenzij de werkgever individueel met de desbetreffende werknemer dan
wel met de personeelsgeleding van de Medezeggenschapsraad voor de gehele instelling of per personeelscategorie anders overeenkomt, voor de inzetbaarheid van deeltijders een beschikbaarheidsregeling geldt, conform de tabel op pagina 43 van de cao.
In die tabel is, voor zover van belang, vermeld: Werktijdfactor
Maximum aantal dagdelen per week
0,0000 tot 0,1579
2
0,1579 tot 0,3421
4
03421 tot 0,5526
6
0,5526 tot 0,7895
8
0,7895 of meer
10
Maximum aantal
dagen per week
2
3
4
4
5
Verzoekster klaagt in oordeel 2010-116 dat haar werkgeefster daarmee onderscheid
maakt naar arbeidsduur dan wel een indirect onderscheid naar geslacht. In de discussie veronderstellen beide partijen dat deze cao-bepaling werkgeefster dwingt om
verzoekster op vier dagen per week in te roosteren in plaats van op drie dagen. Om
die reden betrok verzoekster ook cao-partijen in het geding met de stelling dat cao
partijen door opname van artikel F-14 in de cao een verboden onderscheid naar
arbeidsduur maken. Dit verzoek is behandeld in oordeel 2010-117. Deze zienswijze
berust echter op een verkeerde lezing van de cao. De cao stelt immers slechts maxima
aan het aantal dagen waarop kan worden ingeroosterd en geen minima, zodat de
inroostering van verzoekster op drie dagen per week niet met de cao in strijd is.
Wat het ROC kennelijk beoogt is om een grotere aanwezigheid van de docenten op
school te bereiken door de maxima van artikel F-14 van de cao als standaard te hanteren en aldus te voorkomen dat een deel van de werkzaamheden van de docenten
thuis wordt uitgevoerd. Verzoekster zal immers bij een betrekkingsomvang van
0,7788fte, zoals de Commissie becijfert, 3,89 dagen per week moeten werken, zodat
zij bij een inroostering op drie dagen van acht uur een deel van de overgebleven uren
thuis zal moeten uitvoeren. De discussie tussen partijen ging materieel dan ook om
Arbeidsduur en aard van de arbeidsovereenkomst
213
..........
de vraag of het ROC een verhoogde inzetbaarheid van arbeidsuren op school kon
vragen. De Commissie meent dat daarmee geen onderscheid naar arbeidsduur dan
wel naar geslacht wordt gemaakt, nu ook van voltijders een grotere inzetbaarheid
wordt gevraagd en ten aanzien van deeltijders de inzetbaarheid naar rato van de
omvang van de arbeidstijd heeft plaatsgevonden. Om dezelfde reden stelde de
Commissie in oordeel 2010-117 vast dat ook cao partijen geen onderscheid naar
arbeidsduur respectievelijk naar geslacht maken door opname van artikel F-14 en de
daaraan gekoppelde beschikbaarheidsregeling in de cao BVE.
Uit het oordeel valt niet op te maken of de Commissie heeft onderzocht of de inzetbaarheid van deeltijders ten opzichte van voltijders de pro-rato toets wel kan doorstaan en of de voltijders ook zijn geconfronteerd met een pro rato toename van het
aantal in te roosteren dagdelen. Zoals de Commissie in eerdere oordelen expliciet
stelde, worden door het stellen van eisen aan spreiding van arbeidsuren in het algemeen vooral deeltijders benadeeld. Zij kunnen daarmee immers worden gedwongen
buiten de overeengekomen arbeidsuren te werken. Dat is voor voltijders in het algemeen niet mogelijk omdat hun volledige arbeidstijd al wordt benut. Daarmee wordt
van deeltijders een grotere flexibiliteit verwacht die zij vaak niet hebben. De
Commissie wijst er daarbij in deze eerdere oordelen op dat het een feit is van algemene bekendheid dat deeltijders meer en vaker maatschappelijke en zorgtaken hebben dan voltijders.Van deeltijders wordt daarom bij een wijziging van de inroostering
een grotere flexibiliteit vereist terwijl juist zij door het grotere beslag van zorgtaken
op hun vrije tijd, meestal een geringere flexibiliteit hebben.24 Gelet hierop had van
de Commissie naar mijn mening een kritisch onderzoek mogen worden verwacht
naar de mate waarin in deze zaak van deeltijders en voltijders een verhoogde aanwezigheid op school werd verlangd, zeker nu ook verzoekster deze deeltijdbaan combineerde met de zorg voor haar kinderen en werkzaamheden in het bedrijf van haar
echtgenoot.
Ook in het tweede oordeel 2010-151 staat een wijziging van het dienstrooster van
deeltijders ter discussie, ditmaal werkzaam in een psychiatrische gezondheidsinstelling. In deze zaak worden werknemers met een arbeidsduur van minder dan 80%
geconfronteerd met een nieuw dienstrooster waarin zij vijf-uursdiensten draaien, in
plaats van acht uur per dag. Als gevolg daarvan moeten deze deeltijders in plaats van
op twee dagen, op drie of vier dagen werken. Werkgeefster wil op die manier bezuinigingen realiseren door de inzet van het personeel af te stemmen op de zorgvraag,
door buiten zogenaamde piekuren een verminderde personele bezetting te hanteren.
In deze zaak wijst de Commissie wel op het feit dat spreiding van arbeidsuren over
de week met name tot benadeling van deeltijders kan leiden. Daarna vervolgt zij met
een expliciet onderzoek naar dit mogelijke nadeel door de additionele dagen waarop
moet worden gewerkt te berekenen voor zowel voltijders als deeltijders. Na de vaststelling dat aldus inderdaad sprake is van benadeling van deeltijders, concludeert de
Commissie echter dat dit onderscheid objectief is gerechtvaardigd. De Commissie
weegt daarbij met name de financieel- economische redenen die aanleiding voor de
roosterwijziging waren. Naar het oordeel van de Commissie staat voldoende vast dat
verweerster maatregelen heeft moeten treffen om de financiële situatie te verbeteren.
Ondanks het feit dat verzoekster daarmee wordt benadeeld acht de Commissie deze
maatregel proportioneel, mede gelet op het feit dat verweerster verschillende alterna24 Zie onder andere CGB oordelen 1998-132 en 2002-119.
214
..........
Baltussen
tieven heeft geboden om dit nadeel op te heffen dan wel te verminderen. Zo is verzoekster aangeboden om op een andere afdeling te werken waar zij acht-uursdiensten
kan werken, dan wel om elders op acht-uursdiensten in te vallen of in vakanties op
haar eigen afdeling acht-uursdiensten te draaien.
Ook op dit punt meen ik dat van de Commissie een kritischer houding mocht worden verwacht. Hoewel zij zelf in dit oordeel voorop stelt dat terughoudendheid moet
worden betracht in het aannemen van een financieel economische rechtvaardiging
voor een onderscheid in strijd met de gelijke behandelingswetgeving, zien we deze
terughoudendheid feitelijk niet in deze uitspraak terug. De Commissie verzuimt zelfs
om te beoordelen of er geen alternatieven mogelijk waren geweest om de bezuinigingsdoelstelling te realiseren. Een kritische blik op dit punt was zeker op zijn plaats
geweest, nu volgens de overwegingen van de Commissie de invulling van de bezuinigingen aan de afdelingen zelf is overgelaten en een aantal afdelingen niet hebben
gekozen voor een wijziging van de roosters, maar voor andere bezuinigingsmaatregelen.
4.3
Feestdagen
Tot slot beoordeelt de Commissie in haar oordeel 2010-189 een verzoek van de
ondernemingsraad die klaagt over benadeling van deeltijdwerkers bij de vaststelling
van feestdagen. Naar het oordeel van de ondernemingsraad maakt werkgeefster
onderscheid naar arbeidsduur nu een binnen het bedrijf geldende arbeidstijdenregeling geen compensatie biedt voor vaste feestdagen die vallen op vrije dagen van
deeltijders. Ook voor vaste feestdagen die vallen op vrije dagen van voltijders die vier
dagen negen uur per week werken of de ene week vier dagen werken en de andere
week vijf dagen biedt werkgeefster geen compensatie. Ten opzichte van voltijders
worden deze groepen werknemers aldus benadeeld nu zij ten opzichte van voltijders
die de hele week werken geen (pro rato) vermindering van hun arbeidsduur genieten.
Hierdoor moeten zij relatief gezien meer werken.
Als eerste beoordeelt de Commissie het veronderstelde nadeel voor voltijders die
werkzaam zijn op vier dagen per week. De Commissie stelt dat ten aanzien van deze
groep het verbod tot onderscheid naar arbeidsduur hier niet aan de orde is, nu ook
deze werknemers zijn aan te merken als voltijders en er dus geen sprake is van werknemers met een verschillende arbeidsduur. Vervolgens beoordeelt de Commissie of
deeltijders benadeeld worden ten opzichte van voltijders. De Commissie beantwoordt
deze vraag ontkennend met de overweging dat naar haar mening onvoldoende gegevens zijn overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat verweerster onderscheid naar
arbeidsduur maakt. Naar het oordeel van de Commissie brengt een abstracte vergelijking van deeltijders en voltijders niet noodzakelijkerwijs een nadeel voor deeltijders
met zich mee. De Commissie wijst er daarbij op dat de vaststelling van feestdagen
soms tot een nadeel en soms tot een voordeel voor deeltijders zal leiden.Wanneer een
feestdag valt op de werkdag van een deeltijder, zal deze er relatief gezien meer van
profiteren dan een voltijder nu de arbeidsuren niet naar rato van de arbeidsduur worden verminderd. Omgekeerd lijdt een deeltijder meer nadeel wanneer de feestdag op
zijn vrije dag valt, terwijl de voltijder werkt. Bij gebreke van concrete gegevens stelt
de Commissie daarom dat zij niet kan vaststellen dat werkgeefster onderscheid naar
arbeidsduur maakt.
Met dit oordeel lijkt de Commissie afstand te doen van haar eerdere zienswijze. De
Commissie heeft in de oordelen 2006-184 en 2004-151 nog overwogen dat met een
Arbeidsduur en aard van de arbeidsovereenkomst
215
..........
werktijdenregeling waarbij geen rekening wordt gehouden met (nationale) feestdagen
die op een vaste vrije dag van een deeltijder vallen, een onderscheid naar arbeidsduur
wordt gemaakt, nu immers voltijders altijd en deeltijders in verschillende mate zullen
profiteren van de extra vrije dag. De Commissie voegt hier in beide oordelen aan toe
dat daar niet aan af doet dat een dergelijk systeem weer in het voordeel kan zijn van
deeltijders die wel werkzaam zijn op de betreffende feestdag. De Commissie achtte
in beide gevallen het gemaakte onderscheid niet gerechtvaardigd met name omdat er
een alternatief voorhanden is, te weten een jaarurensysteem waarbij de feestdagen
naar rato van de omvang van de arbeidsduur worden verdisconteerd in het aantal op
jaarbasis te werken uren.
De Commissie moet worden toegegeven dat zonder concrete rekenvoorbeelden
inderdaad niet kan worden beoordeeld of werktijdenregelingen als die in geschil, nu
wel of niet leiden tot benadeling van deeltijders. Wat hier verder ook van zij, het had
de Commissie gepast een nadere toelichting te geven waarom op dit punt wordt
afgeweken van een bestendige lijn in haar eerdere oordelen. De Commissie vervolgt
overigens haar oordeel in deze zaak wel met een aanbeveling aan werkgeefster om
het hiervoor genoemde jaarurensysteem te hanteren indien en voor zover inderdaad
in individuele gevallen zou kunnen worden vastgesteld dat er sprake is van benadeling
op grond van arbeidsduur.
5
Conclusie
De afgelopen jaren hebben we kunnen constateren dat er op de beide verbodsgronden arbeidsduur en tijdelijke contracten een dalende trend is te zien in het aantal
ingediende verzoeken respectievelijk het aantal oordelen dat daarop is gevolgd.
Hoewel het niveau de afgelopen drie jaar is gestabiliseerd, blijft het aantal oordelen
opvallend laag. Uit de evaluaties van de WOBOT en de WOA die het afgelopen jaar
zijn verschenen, zien we daartegenover bevestigd dat deeltijdarbeid en tijdelijke contracten zeker geen marginale verschijnselen zijn en zelfs de afgelopen decennia sterk
in omvang zijn toegenomen. De CGB constateert in de evaluaties dat in 2006 12,1%
van de werknemers werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd en dat zelfs 37% van de werknemers in deeltijd werkzaam is. Daarbij kon worden
vastgesteld dat 75% van alle werkende vrouwen een deeltijdbaan heeft! De Commissie
stelt daarnaast vast dat uit periodiek cao-onderzoek is af te leiden dat in een groot
aantal cao’s onderscheid naar arbeidsduur en de tijdelijkheid van het contract wordt
gemaakt. Hoewel daarbij geen toets naar de objectieve rechtvaardiging heeft plaatsgevonden, duidt dit in ieder geval op een vermoeden van een significante omvang
van voorkomend discriminatoir onderscheid.
Deze constateringen roepen zeker vraagtekens op over de oorzaken van het achterblijvende aantal verzoeken bij de CGB. Helaas geven de beide evaluaties op dit punt
geen verduidelijking. Er zijn verschillende verklaringen mogelijk. Het kan zijn dat
veel werknemers niet op de hoogte zijn van de mogelijkheden om op te komen tegen
onderscheid op grond van arbeidsduur of op grond van de tijdelijkheid van het contract. Een aanwijzing hiervoor zou kunnen zijn dat, zoals de Commissie in haar
evaluatie vaststelt, de invoering van de WOBOT gepaard is gegaan met een beperkte
voorlichting door de verschillende betrokken partijen. Een andere mogelijke verklaring zou kunnen zijn dat werknemers wel op de hoogte zijn van de verbodsbepalingen, maar het niet aandurven daar een klacht over in te dienen. Zeker waar het gaat
om werknemers die werkzaam zijn op basis van een contract voor bepaalde tijd, is het
216
..........
Baltussen
voorstelbaar dat deze afzien van een klacht tegen een verondersteld discriminatoir
onderscheid, om de voortzetting van het tijdelijke contract niet in gevaar te brengen.
Het kan natuurlijk ook zo zijn dat onderscheidmakende bepalingen niet als problematisch worden ervaren, bijvoorbeeld omdat er een algemeen geaccepteerde objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid bestaat. Wat hier verder ook van zij, ik kan
mij voorstellen dat het een en ander aanleiding is voor de Commissie om specifieke
aandacht te richten op het achterblijvende aantal verzoeken op beide verbodsgronden
en zich te beraden op acties die zij zelf zou kunnen ondernemen. Daarbij zou je
bijvoorbeeld kunnen denken aan voorlichtingsactiviteiten, gericht op zowel sociale
partners als op deeltijders en werknemers met tijdelijke contracten. Daarnaast zou
eigen onderzoek kunnen worden gedaan naar het bestaan van onderscheidmakende
bepalingen in cao’s en de mogelijke objectieve rechtvaardigingen, om zo te kunnen
vaststellen in hoeverre er al dan niet op grote schaal inbreuk wordt gemaakt op de
WOA en de WOBOT. Daarbij zou bijvoorbeeld gefocust kunnen worden op een
bepaalde sector waar veel onderscheid voorkomt.
Wat de inhoud van de oordelen betreft: de vraag is of daarmee de conclusies uit de
beide evaluaties, te weten dat de wetten goed toepasbaar zijn gebleken, wel kunnen
worden onderschreven. Deze constatering vormde voor de Minister aanleiding om
kennis te geven van zijn voornemen om de wettelijk verplichte evaluaties af te schaffen. In ieder geval blijkt uit de vijf oordelen zoals weergegeven in paragraaf 4.1. dat
in die zaken de WOA en WOBOT goed toepasbaar waren. Wat betreft de uitgebreid
besproken oordelen in de paragrafen 4.2. en 4.3 ligt dat wat lastiger. In drie van deze
oordelen lijkt het met name moeilijk te zijn om het eventuele onderscheid vast te
stellen. In de oordelen 2010-116 en 2010-117 moet worden vastgesteld of een uitbreiding van de spreiding van arbeidsuren over de week leidt tot benadeling van
deeltijders en daarmee tot onderscheid tussen deeltijders en deeltijder. Dat blijkt lastig te zijn en afhankelijk van de vraag of men daarbij rekening moet houden met een
veronderstelde verminderde flexibiliteit van deeltijders, die hun werk vaak combineren met zorgtaken thuis. Ook in het oordeel over de feestdagen is het grootste probleem het vaststellen van een mogelijk onderscheid. Kan een regeling die afwisselend
leidt tot onderscheid van deeltijders en voltijders, al naar gelang op wiens werkdag de
feestdag valt, wel worden aangemerkt als een onderscheidmakende regeling in de zin
van de WOA? De Commissie komt in deze drie zaken tot een oordeel dat afwijkt van
eerder oordelen over vergelijkbare zaken, hetgeen betekent dat toepassing van het
verbod van onderscheid naar arbeidsduur toch niet zo eenvoudig blijkt te zijn. En wat
te denken van regelingen zoals de pensioenregeling waarover het Hof van Justitie
oordeelt in de zaak INPS t. Bruno c.s., waarbij voor de vaststelling van de pensioendatum een onderscheid werd gemaakt naar gewerkte tijdvakken? De uitspraak
waarin het Hof uiteindelijk oordeelde dat daarbij wel degelijk sprake was van een
onderscheid naar arbeidsduur is ingewikkeld en moeilijk te volgen.
Uit deze zaken blijkt dat toepassing van de WOA regelmatig leidt tot juridisch technisch ingewikkelde redeneringen, welke voor buitenstaanders vaak moeilijk te volgen
zijn. Dit beeld vinden we ook terug in oordelen van de afgelopen jaren. Misschien is
dat ook wel een reden om te pleiten voor een voorlopige handhaving van de verplichte wettelijke evaluaties, voor beide wetten, zeker nu het gaat om relatief “jonge”
wetgeving, en het bovendien maar de vraag is of in het aantal verzoeken dat tot dusverre werd ingediend, de omvang en aard van de problematiek in de praktijk wordt
weerspiegeld.
217
..........
Overzicht van oordelen 2010
over de gronden arbeidsduur
en aard van de arbeidsovereenkomst
Oordeel: 2010-4
Grond: arbeidsduur
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Verboden onderscheid op grond van
arbeidsduur door alleen van deeltijders te
verlangen dat ze uitbreiding van uren
accepteren voordat ze in aanmerking
komen voor compensatie van het vervallen van bijzondere diensten.
Een werkgever centraliseert op enig moment
de avond- en weekenddiensten van verschillende apotheken. Voor de werknemers die dit
soort diensten verrichten, betekent dit een
inkomensachteruitgang. Voor hen heeft de
werkgever een compensatieregeling in het
leven geroepen. In het geval dat aan de
Commissie wordt voorgelegd, wordt de compensatie in vijf jaar afgebouwd tot nul. Drie
maanden later wordt in de toepasselijke cao
ook een compensatieregeling opgenomen voor
een dergelijke situatie, echter zonder terugwerkende kracht. Ruim twee jaar daarna gaat
de werkgever de cao-regeling alsnog toepassen.
Deze compensatieregeling is blijvend en vervalt niet na afloop van een bepaald aantal jaren.
De werkgever besluit om de cao-regeling toe
te passen op alle werknemers die dat willen.
Hij stelt daarbij aan deeltijders de voorwaarde
dat zij eerst hun urenaantal uitbreiden, desnoods tot een voltijdsaanstelling, voordat zij
voor de blijvende compensatie in aanmerking
komen. Een werkneemster dient een klacht in
bij de Commissie nu van haar eerst urenuitbreiding wordt geëist omdat zij in deeltijd
werkt. Zij heeft dat geweigerd en haar compensatie vervalt daarom na vijf jaar. Het ver-
weer van de werkgever dat ook van voltijders
kan worden geëist dat zij urenuitbreiding
accepteren, faalt. Uit de stukken en op de zitting is gebleken dat van voltijders geen uitbreiding van uren werd gevraagd, maar van deeltijders wel. De werkgever heeft dit onderscheid
tussen voltijders en deeltijders niet kunnen
rechtvaardigen. In een gevoegde zaak tegen
partijen bij de cao heeft de Commissie bovendien geoordeeld dat de regeling uit de cao
nadelig is voor deeltijders nu voltijders slechts
geconfronteerd kunnen worden met een uitbreiding van maximaal 4 uur per week en
deeltijders mogelijk geconfronteerd worden
met een veel grotere uitbreiding van uren.
Cao-partijen hebben dit onderscheid tussen
voltijders en deeltijders niet kunnen rechtvaardigen.
Oordeel: 2010-5
Grond: arbeidsduur
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Verboden onderscheid op grond van
arbeidsduur door alleen van deeltijders te
verlangen dat ze uitbreiding van uren
accepteren voordat ze in aanmerking
komen voor compensatie van het vervallen van bijzondere diensten.
In het begin van de jaren 2000 zijn apotheken
ertoe overgegaan de avond- en weekenddiensten, die tot dan door verschillende apotheken
werden uitgevoerd, te centraliseren. Voor de
werknemers die dit soort diensten verrichten,
betekende dit een inkomensachteruitgang. In
verband hiermee is in de cao Apotheken een
218
..........
Arbeidsduur en aard van de arbeidsovereenkomst
regeling opgenomen die voorziet in blijvende
compensatie. Deze regeling stelt als voorwaarde dat een deeltijdwerknemer eerst zijn of
haar arbeidsuren per week moet uitbreiden,
desnoods tot aan een voltijdsaanstelling, voordat recht ontstaat op compensatie. De cao kent
een voltijds dienstverband van 36 uur per
week. De cao maakt in bijzondere omstandigheden uitbreiding naar 40 uur per week wel
mogelijk. Een werkneemster dient een klacht
in bij de Commissie nu van haar als deeltijdwerknemer eerst urenuitbreiding wordt geëist
voordat ze voor de compensatie in aanmerking
komt. Het verweer van de cao-partijen dat
ook van voltijders geëist kan worden dat zij
urenuitbreiding accepteren, faalt. De regeling
uit de cao is nadelig voor deeltijders nu voltijders slechts geconfronteerd kunnen worden
met een uitbreiding van maximaal 4 uur per
week en deeltijders mogelijk met een veel
grotere uitbreiding van uren. Alhoewel de
Commissie het doel van de regeling, compensatie voor inkomensachteruitgang bij centralisatie van diensten, in het algemeen legitiem
acht, is zij van oordeel dat er in dit geval een
redelijk alternatief voor handen is. Uitgedrukt
in percentages van de betrekkingsomvang kan
een voltijder slechts geconfronteerd worden
met maximaal ca. 11% urenuitbreiding.
Hetzelfde maximale percentage zou kunnen
gelden voor deeltijders, waardoor geen onderscheid op grond van arbeidsduur wordt
gemaakt. Verboden onderscheid.
Vrouw is als uitzendkracht werkzaam bij de
werkgever. Zij stelt dat de werkgever niet
bereid was een intern opengestelde functie
toegankelijk te maken voor haar in verband
met haar beperkte inzetbaarheid en omdat zij
een uitzendkracht was. De vrouw is van
mening dat de werkgever daarmee onderscheid heeft gemaakt op grond van het tijdelijke karakter van haar arbeidsovereenkomst en
arbeidsduur.
De klacht van de vrouw over het tijdelijke
karakter van haar arbeidsovereenkomst is niet
ontvankelijk omdat artikel 7:646, lid 1, BW
niet van toepassing is op uitzendovereenkomsten. Wat betreft het onderscheid naar arbeidsduur oordeelt de Commissie dat artikel 7:648
van het Burgerlijk Wetboek niet ziet op het
recht om in deeltijd te worden aangesteld. De
werkgever maakt daarom ook geen onderscheid naar arbeidsduur.
Oordeel: 2010-116
Grond: arbeidsduur en geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Een onderwijsinstelling heeft geen
onderscheid op grond van arbeidsduur
en geslacht gemaakt door een in deeltijd
werkende docent in te roosteren op
zeven dagdelen gedurende vier dagen per
week.
Oordeel: 2010-42
Grond: arbeidsduur, vaste en tijdelijke
arbeidscontracten
Terrein: arbeid
Dictum: geen verboden onderscheid op
grond van arbeidsduur; klacht
niet ontvankelijk
Samenvatting:
Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde
tijd is niet van toepassing op uitzendovereenkomsten. Wet onderscheid
arbeidsduur geeft geen recht op werken
in deeltijd.
Een docent is werkzaam in een betrekkingsomvang van 0,7788 fte, waarbij zij op
drie dagen per week werd ingeroosterd. De
onderwijsinstelling heeft haar met ingang van
het schooljaar 2009-2010 onder verwijzing
naar de beschikbaarheidsregeling van de CAO
BVE ingeroosterd op zeven dagdelen op vier
dagen per week. De vrouw heeft aangevoerd
dat de onderwijsinstelling door deze inroostering jegens haar onderscheid op grond van
arbeidsduur en indirect onderscheid op grond
van geslacht heeft gemaakt. Volgens de vrouw
is sprake van indirect onderscheid op grond
van geslacht omdat vrouwen relatief vaker dan
mannen in deeltijd werken.
Arbeidsduur en aard van de arbeidsovereenkomst
De Commissie concludeert – anders dan de
onderwijsinstelling – dat de inroostering ook
onder de CAO BVE 2007-2009 kan worden
aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde. Hierbij
is in aanmerking genomen dat ook in deze
CAO de werkgever de dagelijkse tijd- en/of
plaatsgebonden werktijden vaststelt.
De Commissie is van oordeel dat de inroostering van de vrouw heeft plaatsgevonden naar
evenredigheid van de omvang van haar dienstbetrekking. De betrekkingsomvang van de
vrouw komt uitgaande van een vijfdaagse
weekweek neer op bijna vier dagen en acht
dagdelen per week. In de situatie van de
vrouw levert de beschikbaarheidsregeling geen
nadeel op.
De onderwijsinstelling heeft dan ook door de
inroostering geen onderscheid op grond van
arbeidsduur gemaakt. Tevens is de Commissie
van oordeel dat de onderwijsinstelling door de
inroostering evenmin indirect onderscheid op
grond van geslacht gemaakt. Hiertoe is overwogen dat het verbod op onderscheid naar
arbeidsduur destijds is ingevoerd, omdat vrouwen relatief vaker dan mannen in deeltijd werken.
Oordeel: 2010-117
Grond: arbeidsduur en geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
De partijen bij een CAO hebben geen
onderscheid op grond van geslacht en
arbeidsduur gemaakt jegens een docent
door in de CAO een beschikbaarheidstabel op te nemen voor de inzetbaarheid
van deeltijders.
Een docent is werkzaam in een betrekkingsomvang van 0,7788 fte, waarbij zij op
drie dagen per week werd ingeroosterd. De
onderwijsinstelling heeft haar met ingang van
het schooljaar 2009-2010 onder verwijzing
naar de beschikbaarheidsregeling van de CAO
BVE ingeroosterd op zeven dagdelen op vier
dagen per week. De vrouw heeft aangevoerd
dat de partijen bij de CAO BVE jegens haar
219
..........
onderscheid op grond van arbeidsduur en
indirect onderscheid op grond van geslacht
hebben gemaakt. In de beschikbaarheidsregeling is namelijk bepaald dat bij haar betrekkingsomvang mag worden ingeroosterd op
maximaal acht dagdelen en vier dagen per
week. Volgens de vrouw is sprake van indirect
onderscheid op grond van geslacht omdat
vrouwen relatief vaker dan mannen in deeltijd
werken. De Commissie concludeert dat de
inroostering ook onder de CAO BVE 20072009 kan worden aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde. Hierbij is in aanmerking genomen
dat ook in deze CAO de werkgever de dagelijkse tijd- en/of plaatsgebonden werktijden
vaststelt. De Commissie is van oordeel dat de
beschikbaarheidsregeling in de situatie van
vrouw naar evenredigheid van de omvang van
haar dienstbetrekking is. De betrekkingsomvang van de vrouw komt uitgaande van een
vijfdaagse weekweek neer op bijna vier dagen
en acht dagdelen per week. In de situatie van
de vrouw levert de beschikbaarheidsregeling
geen nadeel op.
De CAO-partijen hebben dan ook in de situatie van vrouw geen onderscheid op grond van
arbeidsduur gemaakt door de beschikbaarheidsregeling in de CAO op te nemen. Tevens
is de Commissie van oordeel dat de CAOpartijen evenmin indirect onderscheid op
grond van geslacht hebben gemaakt jegens de
vrouw door de beschikbaarheidsregeling in de
CAO op te nemen. Hiertoe is overwogen dat
het verbod op onderscheid naar arbeidsduur
destijds is ingevoerd, omdat vrouwen relatief
vaker dan mannen in deeltijd werken.
Oordeel: 2010-123
Grond: arbeidsduur
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Zorginstelling maakt onderscheid op
grond van arbeidsduur bij toepassing van
salarisgarantieregeling voor leerlingwerknemers.
220
..........
Arbeidsduur en aard van de arbeidsovereenkomst
Een vrouw is in dienst bij een zorginstelling
als verpleeghulp voor 16 uur per week. Na
een aantal jaren als verpleeghulp te hebben
gewerkt, gaat zij een opleiding tot Verzorgende
IG volgen. Zij sluit daartoe met de zorginstelling een leer-arbeidsovereenkomst voor 28,8
uur per week. De opleiding is onderverdeeld
in 20 arbeidsuren en 8,8 opleidingsuren per
week. In de toepasselijke CAO voor Verpleeg-,
Verzorgingshuizen en Thuiszorg is een bepaling opgenomen over een salarisgarantie voor
een leerling-werknemer. Deze bepaling luidt:
“Indien een werknemer, die reeds in dienst is
anders dan als aspirant leerling, de opleiding
verzorgende respectievelijk verzorgende-IG
gaat volgen, dan behoudt deze leerling-werknemer het salaris behorende bij de salarisschaal
van de laatstelijk uitgeoefende functie, tenzij
het salaris bij de voor de opleiding geldende
schaal hoger is.” De vrouw doet een beroep op
deze bepaling. De zorginstelling stelt dat de
salarisgarantieregeling niet op de vrouw van
toepassing is omdat zij als leerling-werknemer
een hoger totaalbedrag aan salaris ontvangt (bij
28,8 uur per week) dan in haar oude functie
(bij 16 uur per week). De vrouw stelt dat de
toepassing die de zorginstelling aan de salarisgarantieregeling geeft onderscheid op grond
van arbeidsduur tot gevolg heeft. Wanneer de
vrouw voorafgaand aan de opleiding een voltijds dienstverband had gehad, was zij in aanmerking gekomen voor een salarisgarantie
omdat het totaalbedrag van haar salaris dan wel
hoger was geweest.
De Commissie stelt vast dat de zorginstelling
bij de toepassing van de salarisgarantieregeling
onderscheid op grond van arbeidsduur maakt.
Immers, een collega die in de oude functie
een grotere arbeidsomvang had dan de vrouw
zou, wanneer deze de opleiding tot
Verzorgende of Verzorgende IG zou gaan volgen wel een salarisgarantie ontvangen. Het
totaalbedrag dat de collega in de oude functie
ontving, was immers hoger vanwege de grotere arbeidsomvang. De Commissie beoordeelt
vervolgens of het onderscheid objectief is
gerechtvaardigd. De salarisgarantieregeling
heeft als doel de instroom in de opleidingen
Verzorgenden en Verzorgenden IG te vergroten. De Commissie oordeelt dat dit doel legi-
tiem is. Hoewel de zorginstelling door de
wijze van toepassing van de salarisgarantieregeling dit doel ook kan bereiken, oordeelt de
Commissie dat het niet noodzakelijk is om het
op deze manier te doen. Als de zorginstelling
bij de toepassing van de salarisgarantie uit zou
gaan van de salarisschaal of het uurloon van de
functie voorafgaand aan het leerlingschap, zou
zij geen of minder onderscheid naar arbeidsduur maken. Dit alternatieve middel is minstens even geschikt om het doel te bereiken en
is ten opzichte van de zorginstelling niet disproportioneel. De Commissie oordeelt dan
ook dat het gemaakte onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is.
Oordeel: 2010-151
Grond: arbeidsduur; geslacht
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid Samenvatting:
Een instelling heeft geen verboden
onderscheid op grond van arbeidsduur
en geslacht gemaakt door de medewerkster in te roosteren in vijfuursdiensten in
plaats van achtuursdiensten.
Medewerkster is van mening dat de instelling
onderscheid maakt op grond van arbeidsduur
en geslacht door haar volgens het nieuwe
rooster in te roosteren. Hierdoor moet zij
vijfuurdiensten draaien in plaats van achtuurdiensten, waardoor zij meer dagen per week
moet gaan werken. Door deze inroostering
wordt zij als deeltijder en vrouw benadeeld.
Instelling heeft gesteld dat zij geen verboden
onderscheid naar arbeidsduur noch naar
geslacht maakt. Het nieuwe dienstrooster is
mede ingevoerd om het hoofd te bieden aan
slechte financiële resultaten. Door het nieuwe
dienstrooster worden vraag en aanbod beter op
elkaar afgestemd en kunnen de kosten worden
teruggedrongen.
In deze zaak komt de Commissie tot het oordeel dat de medewerkster door het invoeren
van het nieuwe dienstrooster wordt benadeeld,
omdat het nieuwe dienstrooster voor deeltij-
Arbeidsduur en aard van de arbeidsovereenkomst
ders vaker tot een spreiding van het werk over
meer dagen per week dan voor voltijders leidt.
Dit leidt tot onderscheid op grond van
arbeidsduur.
Wat betreft onderscheid op grond van geslacht
is gebleken dat het merendeel van de werknemers die bij de instelling in deeltijd werken
vrouw is. Op grond daarvan is de Commissie
van oordeel dat het nieuwe dienstrooster vrouwen bijzonder treft en derhalve leidt tot indirect onderscheid op grond van geslacht.
De instelling heeft echter een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid op
grond van arbeidsduur en geslacht. Dit brengt
de Commissie tot de conclusie dat de instelling daarom geen verboden onderscheid op
beide gronden heeft gemaakt.
Oordeel: 2010-152
Grond:
handicap of chronische ziekte,
vaste en tijdelijke contracten
Terrein: arbeid
Dictum: niet bevoegd
Samenvatting:
De commissie is niet bevoegd te oordelen of het niet aangaan van een arbeidsovereenkomst onderscheid oplevert op
grond van de al dan niet tijdelijkheid van
een arbeidsovereenkomst en/of handicap
of chronische ziekte.
Een vrouw werkt als enige werkneemster voor
een dansschool. De eigenaren van de dansschool ontvangen loonsubsidie ten behoeve
van de vrouw. Na drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten willen de eigenaren van de dansschool de vrouw in vaste dienst nemen. Zij
voeren gesprekken met de gemeente over de
vraag of het in vaste dienst nemen van de
vrouw gevolgen heeft voor de loonsubsidie.
De gemeente kan de dansschool geen zekerheid bieden dat de loonsubsidie wordt doorbetaald in het geval dat de vrouw arbeidsongeschikt zou worden. De vrouw klaagt bij
de Commissie dat jegens haar onderscheid
wordt gemaakt door met haar geen arbeidsovereenkomst aan te gaan op grond van de tijdelijkheid van haar arbeidsovereenkomst en/of
221
..........
op grond van handicap/chronische ziekte. De
Commissie is niet bevoegd de gestelde
ongelijke behandeling te toetsen aan de grond
al dan niet tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst aangezien hier geen arbeidsvoorwaarde
in het geding is. De Commissie is evenmin
bevoegd te toetsen aan de grond handicap of
chronische ziekte nu de vrouw geen handicap
heeft en/of chronisch ziek is en er ook geen
aanwijzingen zijn dat zij een handicap en/of
chronische ziekte zal krijgen in de toekomst.
Oordeel: 2010-189
Grond: arbeidsduur
Terrein: arbeid
Dictum: niet bevoegd, geen verboden
onderscheid
Samenvatting: Ondernemingsraad klaagt erover dat
werknemers niet worden gecompenseerd voor de feestdagen die op hun
vrije dagen vallen.
Een ondernemingsraad klaagt erover dat werknemers die per week vier maal negen uur of
4,5 dag van acht uur werken of een week van
vijf dagen afwisselen met een week van vier
dagen en werknemers die in deeltijd werken
niet evenveel profijt hebben van de feestdagen
in een jaar.
De Commissie mag hier niet over oordelen
wanneer het gaat om vergelijking van werknemers met dezelfde contractuele arbeidsduur
van 36 uur (voltijders). Dat zij verschillende
roosters hebben, die vrije dagen of dagdelen
kunnen bevatten, verandert dit niet. Ook stelt
de Commissie vast dat niet in het algemeen
gezegd kan worden dat deeltijders nadeel lijden in vergelijking met voltijders. In individuele gevallen kan zowel een deeltijder als een
voltijder nadeel hebben van het ontbreken van
compensatie. Hoewel in het algemeen dus
geen onderscheid wordt gemaakt, beveelt de
Commissie aan om een bepaald jaarurensysteem te hanteren. Dit systeem voorziet erin
dat werknemers naar rato van het dienstverband per jaar een gelijk aantal uren werken,
ongeacht op welke werkdag een vaste feestdag
valt en op welke weekdag de vrije dag valt.
223
..........
Handicap en chronische ziekte
Prof. mr. P.J.J. Zoontjens
1
INLEIDING
In 2010 heeft de Commissie gelijke behandeling 39 oordelen gewezen op de grond
van handicap of chronische ziekte. Dat is zes meer dan over 2008 en 2009 samen. Er
is dus duidelijk sprake van een stijging. Deze stijging kan gedeeltelijk worden verklaard uit het feit dat nieuwe, in de loop van 2009 in werking getreden bepalingen
over wonen en onderwijs in de Wet gelijke behandeling handicap of chronische
ziekte (Wgbh/cz) voor het eerst over de hele periode van een jaar hebben gegolden.
Werden er over 2009 nog drie oordelen over onderwijs geteld, vorig jaar betrof het
dertien stuks, terwijl één oordeel in 2010 op het onderwerp wonen betrekking had.
Negentien oordelen betroffen verder arbeid en één goederen en diensten.
In de rechtspraak is in vier uitspraken inhoudelijk aandacht besteed aan de Wgbh/cz.
Alle hadden betrekking op het domein arbeid en zullen hieronder in de betreffende
paragraaf worden besproken.
Alvorens op de jurisprudentie van de Commissie en de verschillende rechters over
toepassing van de Wgbh/cz in te gaan, sta ik stil bij een aantal ontwikkelingen in het
internationale en Europese recht, de rechtspraktijk en het beleid en de regelgeving.
Ook in dit opzicht is 2010 een druk jaar geweest.
2
ONTWIKKELINGEN IN RECHTSPRAKTIJK, BELEID EN REGELGEVING
1.1
Rechtspraktijk
1.1.1
EHRM jurisprudentie
Op 20 mei 2010 heeft het EHRM een principiële uitspraak gedaan over de positie
van gehandicapten of chronisch zieken in relatie tot het kiesrecht.1 Kan de staat
beperkingen stellen aan het kiesrecht van dit soort personen? In een zaak uit 20052
had het Hof al gesteld dat artikel 3, eerste protocol, EVRM – dat het individuele
kiesrecht beschermt – niet absoluut is. Er gelden impliciete beperkingen en er moet
een ruime margin of appreciation van de staat worden aangenomen. Maar in de kern
overweegt het Hof in de zaak uit 2005 dat er voor het respecteren van de margin of
appreciation in casu geen plaats is. Dat komt omdat er volgens de Britse wet een
algemeen, allesomvattend kiesverbod geldt voor de categorie van strafrechtelijk veroordeelde gevangenen. De wet berooft hen daarmee ongeacht de individuele
omstandigheden van een fundamenteel verdragsrecht. Het Britse kiesverbod is automatisch van toepassing op alle strafrechtelijk veroordeelde gevangenen, onafhankelijk
1 EHRM 20 mei 2010, appl.nr. 38832/06 (Alajos Kiss t. Hongarije).
2 EHRM 6 oktober 2005, appl.nr. 74025/01 (Hirst t. het Verenigd Koninkrijk).
224
..........
Zoontjens
van de lengte van hun opsluiting en onafhankelijk van de aard en ernst van hun vergrijp en van hun individuele omstandigheden.
“Such a general, automatic and indiscriminate restriction on a vitally important Convention right must be seen as falling outside any acceptable margin
of appreciation, however wide that margin might be, and as being incompatible with Article 3 of Protocol No. 1.”
De zaak die in 2010 voor het Hof kwam betrof de situatie dat in Hongarije onder
curatele gestelde personen categoraal zijn uitgesloten van het kiesrecht.Voor curatele
komen, aldus het Hongaarse burgerlijk wetboek, meerderjarigen in aanmerking die
op tijdelijke of permanente basis hun belangen niet zelfstandig kunnen waarnemen
als gevolg van hun geestestoestand, krankzinnigheid of pathologische verslaving.
Curatele wordt opgelegd bij rechterlijke uitspraak. Volgens artikel 70 van de
Hongaarse grondwet kunnen personen die onder curatele zijn gesteld, niet het kiesrecht uitoefenen.
Mijnheer Kiss leed aan manische depressie. Hij accepteerde de noodzaak dat hij op
grond van deze geestesziekte in mei 2005 onder curatele werd gesteld. Pas in het
daaropvolgende jaar kwam hij erachter dat hij daarom niet zijn stem mocht uitbrengen bij de verkiezingen voor het Hongaarse parlement. Kiss stelde dat hij weliswaar
het recht om beroep aan te tekenen tegen de ondercuratelestelling had laten verlopen,
maar dat dit hem niet kon worden verweten. Hij had de noodzaak van de ondercuratelestelling aanvaard met het oog op zijn geestestoestand. Nu wenste hij op te
komen tegen het daarmee gepaard gaande, automatische verlies van zijn kiesrecht.
Het Hof constateert dat Hongarije geen effectieve rechtsbescherming biedt tegen het
verlies van het kiesrecht, waardoor het argument dat de betrokkene de beroepstermijn
heeft laten verlopen niet geldt. Ook het argument, dat het mogelijk moet zijn voor
de Hongaarse wetgever om te verzekeren dat alleen personen die in staat zijn bewuste en verstandige beslissingen te nemen aan het openbare leven moeten kunnen
deelnemen, lijdt schipbreuk. Hoewel een margin of appreciation moet worden aangenomen, stelt het Hof in dit geval vast dat er geen aanwijzing is dat de Hongaarse
wetgever ooit heeft getracht om de verschillende belangen af te wegen of de proportionaliteit in te schatten van de aan de orde zijnde beperking, te weten: het algemene
kiesverbod voor onder curatele gestelden. In de centrale overwegingen concludeert
het Hof dat de uitsluiting van het kiesrecht in strijd is met artikel 3, eerste protocol,
EVRM (het passieve en actieve kiesrecht). Aangezien het Hof – overigens zonder
enige nadere toelichting - de mentale depressie van betrokkene onder “mental disability” schaart (§ 41), als bedoeld in artikel 1 van het VN-verdrag inzake de bescherming van rechten van personen met een handicap, besteedt hij daarbij expliciet aandacht aan de positie van de gehandicapten:
“if a restriction on fundamental rights applies to a particularly vulnerable
group in society, who have suffered considerable discrimination in the past,
such as the mentally disabled, then the State’s margin of appreciation is substantially narrower and it must have very weighty reasons for the restrictions
in question (..). The reason for this approach, which questions certain classifications per se, is that such groups were historically subject to prejudice
with lasting consequences, resulting in their social exclusion. Such prejudice
may entail legislative stereotyping which prohibits the individualised evaluation of their capacities and needs (..).
Handicap en chronische ziekte
225
..........
43. The applicant in the present case lost his right to vote as the result of the
imposition of an automatic, blanket restriction on the franchise of those
under partial guardianship. He may therefore claim to be a victim of the
measure. The Court cannot speculate as to whether the applicant would still
have been deprived of the right to vote even if a more limited restriction on
the rights of the mentally disabled had been imposed in compliance with the
requirements of Article 3 of Protocol No. 1 (..).
44. The Court further considers that the treatment as a single class of those
with intellectual or mental disabilities is a questionable classification, and the
curtailment of their rights must be subject to strict scrutiny. This approach is
reflected in other instruments of international law, referred to above (..). The
Court therefore concludes that an indiscriminate removal of voting rights,
without an individualised judicial evaluation and solely based on a mental
disability necessitating partial guardianship, cannot be considered compatible
with the legitimate grounds for restricting the right to vote.
There has accordingly been a violation of Article 3 of Protocol No. 1 to the
Convention.”
Opvallend zijn de overwegingen met betrekking tot de benadeelde groep. In het
arrest wordt door de partijen expliciet aandacht besteed aan het VN-Verdrag inzake
de rechten van personen met een handicap (VRPH). In de geciteerde overwegingen,
die een verwijzing naar het VRPH impliceren, wordt erop gewezen dat de groep van
geestelijk gehandicapten een lange geschiedenis heeft van confrontatie met vooroordelen van anderen, welke geresulteerd heeft in hun sociale uitsluiting. Overweging 44
wijst erop dat de Hongaarse regels discriminatoir zijn tegenover een kwetsbare groep,
omdat daarbij geen onderscheid wordt gemaakt als gevolg van een “individualised
judicial evaluation”. De kern van de strijd met artikel 3, eerste protocol, EVRM is de
discriminatie van een kwetsbare groep waarvoor geen rechtvaardiging geldt (§§
43-44). Ik zie daarom een accentsverschil met de zaak uit 2005: de aard van de benadeelde groep wordt hier sterker naar voren gebracht ter motivering van de onrechtmatigheid van de wettelijke regel.
1.1.2
Conclusie Advocaat-Generaal Hoge Raad
Hoewel niet rechtstreeks betrekking hebbend op de Wgbh/cz, maar alleszins van
belang voor de problematiek van gelijke behandeling van gehandicapten en chronisch
zieken is de in december 2010 gepubliceerde conclusie van de Advocaat-Generaal bij
de Hoge Raad, mr. Niessen.3 Hoever gaat de bewijslast van een gehandicapte of chronisch zieke ter adstructie van de stelling dat hij of zij ongelijk wordt behandeld?
Artikel 10, eerste lid, Wgbh/cz bepaalt het volgende: “Indien degene die meent dat
te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in
rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld.” In het kader van deze
wet wordt er weliswaar een bewijslast verondersteld bij de betrokken benadeelde,
maar enkel tot en voor zover het vermoeden van onderscheid daarmee aannemelijk
wordt gemaakt. Het is vervolgens aan de wederpartij door middel van objectieve
gegevens dit vermoeden te ontzenuwen.
Wat was er in het niet door de Wgbh/cz bestreken geval bij de Hoge Raad aan de
orde? De vraag was of een belastingplichtige vrouw recht had op aftrek van tot de
3 Zie HR (belastingkamer) 17 december 2010, LJN: BP2239.
226
..........
Zoontjens
buitengewone lasten te rekenen vervoerskosten in verband met invaliditeit. Het Hof
Amsterdam oordeelde dat bij betwisting door de inspecteur, op de belastingplichtige
de bewijslast rust aannemelijk te maken in hoeverre de door haar gemaakte autokosten het bestedingspatroon overstijgen van personen die niet ziek of invalide zijn en
die wat inkomen, vermogen en gezinsomstandigheden betreft in een gelijke positie
verkeren. Het Hof vond dat de vrouw niet geslaagd was in dat bewijs. Het neemt
daarom de door de inspecteur aangeleverde gegevens van het CBS in aanmerking om
de vervoerskosten voor vergelijkbare personen te bepalen. De vrouw heeft vervolgens
cassatieberoep ingesteld en zich op het standpunt gesteld dat van de aftrekfaciliteit
voor deze categorie kosten in de praktijk nauwelijks gebruik gemaakt kan worden
vanwege de hiermee gemoeide problematische bewijspositie van de belastingplichtige. A-G Niessen onderzoekt in zijn conclusie hoe het is gesteld met de bewijslastverdeling. Na een uitvoerig overzicht van regelgeving, jurisprudentie en literatuur
concludeert hij:
“6.2 Volgens vaste rechtspraak wordt de bewijslast in belastingzaken naar
redelijkheid verdeeld. De bewijslast voor feiten die tot een vermindering van
de verschuldigde belasting leiden – zoals ten aanzien van de in geschil zijnde
kosten van vervoer – rust daarom in de regel op de belastingplichtige. In deze
zaak ligt het op de weg van belanghebbende het bewijs te leveren van de
‘meerkosten’ van het vervoer. Dat dit voor de belastingplichtige problematisch kan zijn vanwege het ontbreken van exacte, verifieerbare gegevens, doet
daaraan volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad niet af.
6.3 De verdeling van de bewijslast naar redelijkheid brengt eveneens mee dat
in gevallen waarin een partij, zoals in de onderhavige zaak de belanghebbende, naar vermogen feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt
die bijdragen aan het door haar te leveren bewijs, aan de wederpartij, in het
bijzonder wanneer zij ten aanzien van bepaalde aspecten in een betere positie verkeert om bewijs te leveren, wordt opgedragen om van haar zijde
(tegen)bewijs te leveren.
6.4 In het onderhavige geval heeft belanghebbende bewijs geleverd inzake
door haar gemaakte vervoerskosten. Vervolgens zijn door de Inspecteur de
(statistische) gegevens aangedragen aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of die kosten al dan niet hoger zijn dan gebruikelijk.
6.5 De bewijslast is derhalve niet onjuist verdeeld. Ook is aan belanghebbende niet een voor haar onredelijk zware bewijslast opgelegd.”
De verdeling van de bewijslast in dit soort kwesties wordt niet voorgeschreven bij
wet, maar is een zaak van rechterlijke rechtsvinding. Daarbij wordt de redelijkheid als
maatstaf gehanteerd. De A-G geeft aan dat het in de eerste plaats op de weg van de
belastingplichtige ligt het bewijs te leveren van de meerkosten van haar vervoer.
Verder brengt zijns inziens een redelijke verdeling van de bewijslast met zich mee dat
de inspecteur ook zijnerzijds gegevens aandraagt waaruit blijkt of de door belanghebbende gemaakte kosten voor vervoer al dan niet hoger zijn dan gebruikelijk. Een en
ander verhindert niet dat volgens de A-G het Hof een juiste bewijslastverdeling heeft
gehanteerd. Hij concludeert tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.
Op grond van een en ander moet worden aangenomen dat de bewijsregel in het
fiscale recht niet helemaal gelijk is aan die van artikel 10, eerste lid, van de Wgbh/cz.
Voor de vergelijking gaan we er hypothetisch van uit dat een onjuiste vaststelling van
de meerkosten, gemeten naar hetgeen gebruikelijk is, ongeoorloofd onderscheid
oplevert in de zin van de Wgbh/cz. Daar is strikt juridisch uiteraard van alles tegenin
Handicap en chronische ziekte
227
..........
te brengen, al was het maar het punt dat de fiscale praktijk van “eenzijdig overheidshandelen” in aanleg niet wordt beheerst door de Wgbh/cz,4 maar in materiële zin lijkt
dat toch niet vergezocht: een gehandicapte belastingplichtige wiens situatie om reden
van de handicap een bijzondere behandeling vereist, moet erop kunnen vertrouwen
dat er ten aanzien van hem of haar geen ongeoorloofd onderscheid wordt gemaakt.
Welnu, in het fiscale recht wordt de bewijslast voor feiten die tot een vermindering
van de verschuldigde belasting leiden bij de belastingplichtige gelegd, wat naar de
letter genomen niet alleen betekent dat de belastingplichtige aannemelijk moet
maken dat met de vaststelling of berekening van de feitelijke hoogte van de meerkosten door de belastinginspecteur een vermoeden van onderscheid is ontstaan, maar
ook dat, en in hoeverre, de door hem of haar gemaakte meerkosten hoger zijn dan
gebruikelijk, met andere woorden: dat er daadwerkelijk (niet toelaatbaar) onderscheid
is gemaakt bij de berekening, cq vaststelling door de belastinginspecteur. Dit is principieel een ruimere bewijslast dan de Wgbh/cz toestaat. Niettemin wordt er, althans
in de redenering van de AG, een belangrijke correctie op dit principe voorgestaan:
ook de inspecteur dient gegevens aan te dragen waaruit naar redelijkheid valt af te
leiden in hoeverre de meerkosten hoger zijn dan gebruikelijk. Men mag ervan uitgaan dat de door de inspecteur geleverde gegevens in de meeste gevallen doorslaggevend zullen zijn voor de toetsing door de rechter aan de wettelijke maatstaf dat de
meerkosten hoger moeten zijn dan gebruikelijk. Daarmee ligt feitelijk de bewijslastverdeling in het fiscale recht niet zover meer af van die van artikel 10, eerste lid, van
de Wgbh/cz nu het er in beide gevallen op neerkomt dat op degene die de veronderstelde onderscheidmakende handeling verricht de plicht rust om de gerechtvaardigdheid van die handeling aannemelijk te maken.
Op het moment dat deze bijdrage geschreven wordt, medio april 2011, heeft de Hoge
Raad nog geen arrest gewezen over de zaak.
1.2
Ratificatie door EU van VN Gehandicaptenverdrag
Op 23 december 2010 is de EU partij geworden bij het VRPH. Het is voor de eerste
keer dat de EU partij is bij een mensenrechtenverdrag. Ook van de andere kant
bezien, betreft het een unieke gebeurtenis: het VRPH is het eerste mensenrechtenverdrag waarbij een internationale organisatie partij is.5 Ten grondslag aan de toetreding ligt een besluit van de Raad van Ministers van 26 november 2009,6 waarin ook
het motief is geformuleerd: “Het VN-Verdrag vormt een belangrijke en doeltreffende
pijler voor de bevordering en bescherming van de rechten van personen met een
handicap in de Europese Unie, waaraan zowel de Gemeenschap als haar lidstaten het
allergrootste belang hechten.”7
Een vraag is uiteraard wat de ratificatie betekent in de relatie van de EU tot de lidstaten die in de regel ook zelfstandig partij zijn of zullen worden bij het VRPH.
Vooralsnog lijken er door de EU geen belangrijke strijdigheden tussen het
VN-Verdrag en het Europese recht te worden gezien. Behoudens wellicht het volgende. Op één enkel punt onderschrijft de EU het verdrag niet. In een van de bijlagen is een verklaring omtrent mogelijke voorbehouden van de lidstaten geformuleerd. Deze luidt:8
4 Zie mijn: Moet de CGB al het eenzijdige overheidshandelen toetsen?, in: J.H. Gerards, B.P. Vermeulen, P.J.J.
Zoontjens (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2006, Nijmegen:Wolf Legal Publishers 2007, p. 291-307.
5 Zie over de institutionele EU-rechtelijke consequenties daarvan: Léon Poffé, De EU partij bij het VN-Verdrag
inzake de rechten van personen met een handicap, NTM/NJCM-Bulletin, jrg. 36 (2011), nr. 1, p. 63-74, i.h.b. 63.
6 Pb L25/35 van 27 januari 2010.
7 Ontleend aan Poffé, a.w., p. 63.
8 Vgl. Poffé, a.w., p. 65.
228
..........
Zoontjens
“De Europese Gemeenschap verklaart dat de lidstaten overeenkomstig het
Gemeenschapsrecht (met name Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27
december 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep), in voorkomend geval eigen voorbehouden kunnen
maken bij artikel 27, lid 1, van het Verdrag inzake de rechten van personen
met een handicap9 voor zover artikel 3, lid 4, van de genoemde Richtlijn van
de Raad10 hen het recht verleent om met betrekking tot tewerkstelling bij
de strijdkrachten het verbod op discriminatie op grond van handicap uit te
sluiten van het toepassingsgebied van de richtlijn. De Gemeenschap verklaart
derhalve dat zij het verdrag sluit onverminderd bovengenoemd recht, dat bij
het Gemeenschapsrecht aan haar lidstaten is verleend.”
Deze verklaring omtrent voorbehoud blijkt te zijn bedoeld om het recht van lidstaten
op grond van artikel 3, vierde lid, van de Kaderrichtlijn ook in de rechtsbetrekkingen
tussen de EU en de overige verdragspartijen bij het VN-Verdrag te laten doorwerken.11
Nederland heeft het Verdrag nog niet geratificeerd. Bij brief van 15 februari 201012
heeft de staatssecretaris van VWS aangegeven dat in de voorbereiding van de parlementaire goedkeuring van het verdrag nauwkeurig gekeken moet worden naar de
verhouding van onze nationale wetgeving tot het verdrag. Als voorbeeld werd het
wetsvoorstel zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten
genoemd. Bij brief van 11 oktober 201013 bericht de voormalige minister van
Buitenlandse Zaken dat er voor goedkeuring ook afstemming moet plaatsvinden met
Aruba, Curaçao en Sint Maarten. “Ook voor deze landen geldt dat het in kaart brengen van de exacte implicaties van het verdrag voor (de bestaande) wetgeving en
beleidsregels veel tijd vergt.”Volgens de minister is de voorbereiding inmiddels zover
gevorderd dat snel na het aantreden van het nieuwe kabinet de formele besluitvormingsprocedure met betrekking tot de wetgeving, nodig voor de goedkeuring van
het verdrag, gestart kan worden. Op 14 oktober 2010 is het kabinet-Rutte geïnstalleerd. In april 2011 is nog geen wetsvoorstel tot goedkeuring van het verdrag ingediend. Inmiddels worden de geruchten sterker dat het kabinet-Rutte helemaal niet
tot ratificatie van het verdrag zal overgaan, wegens onenigheid in de coalitie. Helaas
is op dit moment nog niet bekend op welke concrete punten die onenigheid betrekking heeft.
1.3
Strategie EU-gehandicaptenbeleid
In lijn met de ratificatie van het VN-Verdrag heeft de Europese Commissie op
15 november 2010 een Mededeling gericht tot het Europees Parlement, de Raad, het
Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s over de Europese
strategie inzake handicaps 2010–2020: “Een hernieuwd engagement voor een onbe-
9 Artikel 27, eerste lid, luidt voor zover relevant: “(..) De Staten die Partij zijn waarborgen en bevorderen de verwezenlijking van het recht op werk, met inbegrip van personen die gehandicapt raken tijdens de uitoefening van
hun functie, door het nemen van passende maatregelen, onder meer door middel van wetgeving, teneinde onder
andere: g. personen met een handicap in dienst te nemen in de publieke sector.”
10 Dat luidt: “De lidstaten kunnen bepalen dat deze richtlijn, voorzover zij betrekking heeft op discriminatie op
grond van handicap en leeftijd, niet van toepassing is op de strijdkrachten.”
11 Poffé, idem.
12 Kamerstukken II 2009/10, 29 355, nr. 45.
13 Kamerstukken II 2010/11, 29 355, nr. 46.
Handicap en chronische ziekte
229
..........
lemmerd Europa.”14 Een Mededeling heeft geen juridische status, het is de aankondiging van beleid waaruit wellicht nieuwe regelgeving kan volgen.
In de mededeling geeft de Commissie aan dat de emancipatie van mensen met een
handicap niet alleen een maatschappelijke taak is, maar tevens bijdraagt aan economische groei. Gehandicapten moeten makkelijker toegang krijgen tot openbare gebouwen, vervoer, waaronder openbaar vervoer en digitale diensten. De Commissie stelt
acht thema’s vast: 1) toegankelijkheid van goederen en diensten, waaronder publieke
diensten en hulpmiddelen voor mensen met een handicap, 2) volledige participatie
van mensen in de samenleving door hen in staat te stellen van alle voordelen van het
EU burgerschap te genieten, door administratieve en attitudebelemmeringen weg te
nemen en door gemeenschapsgerichte kwaliteitsdiensten aan te bieden, 3) gelijkheid:
uitroeien van discriminatie in de Europese Unie, 4) werkgelegenheid: veel meer mensen met een handicap de mogelijkheid bieden om op de reguliere arbeidsmarkt in
hun onderhoud te voorzien, 5) bevorderen van inclusief onderwijs en permanente
educatie voor scholieren en studenten met een handicap, 6) sociale bescherming:
bevorderen van behoorlijke levensomstandigheden, 7) gezondheid: bevorderen van
gelijke toegang tot gezondheidsdiensten, 8) externe actie: bevorderen van de rechten
van mensen met een handicap buiten de Unie.
De strategie bevat een lijst met concrete acties en een tijdsschema. De Commissie zal
regelmatig rapporteren over de voortgang en daarmee tegemoet komen aan haar
verplichtingen onder het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap.
De Commissie heeft bij de strategie ook een actielijst voor de jaren 2010 tot en met
2015 gevoegd. De actielijst ziet op alle acht thema’s. Opvallend is het initiatief van de
Commissie om de mogelijkheid van een zogenaamde “European Accessibility Act” te
willen onderzoeken:
“Accessibility is a precondition for participation in society and in the economy, but the EU still has a long way to go in achieving this.The Commission
proposes to use legislative and other instruments, such as standardisation, to
optimise the accessibility of the built environment, transport and ICT in line
with the Digital Agenda and Innovation Union flagships. Based on smarter
regulation principles, it will explore the merits of adopting regulatory
measures to ensure accessibility of products and services, including measures
to step up the use of public procurement (..). It will encourage the incorporation of accessibility and ‘design for all’ in educational curricula and training
for relevant professions. It will also foster an EU-wide market for assistive
technology.”15
Naar blijkt is de Nederlandse regering positief over de EU-mededeling, mits het de
lidstaten geen extra geld kost. Zij is evenwel geen voorstander van de voorbereiding
van een “European Accessibility Act”, zolang er nog onderhandelingen lopen over
een richtlijn voor gelijke behandeling buiten arbeid, waar het aspect van toegankelijkheid ook aan de orde is. Ook plaatst Nederland vraagtekens bij bindende voorschriften voor overheden, die de Commissie beoogt, om de aanbestedingsregels in te zetten
voor bevordering en vergroting van toegankelijkheid.16
14 Document COM (2010) 636 final, te raadplegen op: http://ec.europa.eu/prelex/detail_dossier_real.
cfm?CL=nl&DosId=199868 .
15 A.w., p. 5.
16 Kamerstukken II 2010/11, 22 112, nr. 1117, p. 4.
230
..........
1.4
Zoontjens
Verandering Grondwet
Op 11 juni 2010 hebben de Kamerleden Van der Ham (D66), Azough (GroenLinks)
en Timmer (PvdA) een initiatiefwetsvoorstel ingediend “houdende verklaring dat er
grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet,
strekkende tot toevoeging van handicap en hetero- of homoseksuele gerichtheid als
non-discriminatiegrond.”17 Het voorstel voorziet erin om aan artikel 1 Grondwet de
gronden “handicap” en “hetero- of homoseksuele gerichtheid” expliciet toe te voegen.18
De indieners beargumenteren uitvoerig waarom het wenselijk en noodzakelijk is om
de grond “handicap” expliciet vast te leggen. Daarvoor verwijzen zij in de eerste plaats
naar de discussie die er in de literatuur en de rechtspraktijk is gevoerd over de vraag
of er een verschil in rechterlijke bescherming moet worden aangenomen tussen de
wel of niet expliciet benoemde gronden in artikel 1 van de Grondwet. Bijvoorbeeld
de CGB meent dat er een verschil bestaat ten gunste van de expliciet vermelde gronden in de jurisprudentie en rechtspraktijk, maar de argumenten die zij daarvoor
aanvoert zijn niet erg inzichtelijk.19 De Commissie verwijst naar jurisprudentie van
het EHRM, waaruit zou blijken dat de in het EVRM vermelde gronden een bijzondere status hebben, maar enige verklaring of toelichting wordt hierbij niet gegeven.
Men kan zich ook afvragen of dat wat voor het EVRM geldt automatisch ook van
toepassing is op het omgaan met artikel 1 Grondwet. Verder ontbreekt enige analyse
van deze jurisprudentie.
Op het eerste gezicht – intuïtief – zou je ook verwachten dat rechters de inhoud
boven de status van de onderscheidingsgrond in hun overwegingen stellen. Dat is
precies wat de commissie Rechtsgevolgen opname non-discriminatiegronden artikel
1 Grondwet vaststelt.20 Als de categorie van beschreven gronden meer impact voor
de rechtsbescherming heeft dan de onbeschreven gronden, kan dat in deze gedachtegang het gevolg zijn van het feit dat de grondwetgever en de rechtspraktijk synchroon
lopen wat betreft de waardering van de zwaarte van een onderscheidingsgrond. Het
is dan geen uitgemaakte zaak dat het benoemen van een nieuwe grond in artikel 1
Grondwet statusverhogend zal werken voor die grond. De Commissie meent dan ook
dat met het opnemen van nieuwe gronden in artikel 1 Grondwet slechts een beperkte juridische meerwaarde wordt bereikt en dat dit kan resulteren in een inflatoir effect
op de bestaande gronden, terwijl tegelijkertijd internationale verdragen en nationale
wetgeving al voldoende rechtsbescherming bieden.
In de tussentijd ligt er al vanaf 2001 een uitspraak van de Tweede Kamer op basis van
de motie-Rouvoet,21 dat handicap in artikel 1 Grondwet opgenomen dient te worden. Ook de CG-Raad betoont zich al jaren voorstander hiervan. En natuurlijk kan
men aanvoeren dat de grond handicap, sinds de invoering van het huidige artikel 1
Grondwet in 1983, een belangrijke ontwikkeling heeft ondergaan en ondergaat. Het
Europese recht, daaruit voortvloeiende gelijkebehandelingswetgeving, maar ook de
komst van het VN-Verdrag dragen daaraan bij.
17 Kamerstukken II 2009/10, 32 411, nrs. 1-3.
18 Voor de helderheid, artikel 1 Grondwet luidt: “Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op
welke grond dan ook, is niet toegestaan.”
19 Advies van de Commissie Gelijke Behandeling over artikel 1 Grondwet, CGB-advies/2004/03,
26 februari 2004.Verwezen wordt vooral naar jurisprudentie van het EHRM, wat natuurlijk om meerdere redenen
niet relevant is.
20 Rapport Commissie rechtsgevolgen non-discriminatiegronden Artikel 1 Grondwet, 12 april 2006.
21 Kamerstukken II 2001/02, 28 000 XVI, nr. 63.
Handicap en chronische ziekte
231
..........
De indieners van het initiatiefwetsvoorstel gaan ervan uit dat expliciete vermelding
van handicap een juridische meerwaarde oplevert. Bovendien wijzen zij op de maatschappelijke noodzaak ervan. “Zoals al gesteld wordt de grondwet in het maatschappelijk debat eerder aangeroepen dan andere wetgeving, omdat de grondwet als de
borging van fundamentele waarden wordt gezien. In de politiek wordt artikel 1
Grondwet zeer breed, zowel links als rechts, als anker voor maatschappelijk verkeer
gezien.”22
Toch zou het niet slecht zijn als de vraag naar het juridische en maatschappelijke nut
van het voorstel een belangrijke rol gaat spelen in de parlementaire discussie. Ik vind
de argumenten van de voorstanders, mede gezien het beoogd beginselmatige karakter
van onze Grondwet waarbij veel ter uitwerking is overgelaten aan de wetgever,23 niet
sterk. Of er een juridische meerwaarde voortvloeit uit expliciete vermelding is hoogst
twijfelachtig, zeker nu ook het acquis van Europese richtlijnen en wetgeving op het
terrein van gelijke behandeling op grond van handicap het zicht op de Grondwet zo
ongeveer helemaal ontneemt. Zeker zal er een symboolwaarde van uitgaan. Maar dat
zal ook voor andere “onbenoemde” gronden kunnen opgaan, zoals leeftijd en burgerlijke staat. Artikel 1 Grondwet dreigt door dit soort initiatieven dan wel het karakter
van een kerstboom te gaan vertonen, wat het veronderstelde superieure karakter van
de Grondwet niet vergroot. Tegelijk is het punt dat artikel 1 Grondwet een niet uitputtende lijst van gronden bevat wezenlijk voor de erkenning van de openheid van
het gelijkebehandelingsrecht. Het bevindt zich daarmee in goed gezelschap van artikel 1, Twaalfde Protocol, EVRM dat evenmin een uitputtende opsomming van
onderscheidingsgronden bevat.24
1.5
“Passend onderwijs”25
1.5.1
Concept-wetsvoorstel
Krachtens het regeerakkoord van het kabinet-Rutte wordt er ongeveer 300 miljoen
Euro weggehaald bij het speciaal onderwijs en voortgezet speciaal onderwijs. Deze
maatregel wordt mogelijk geacht, omdat in de plannen het reguliere onderwijs een
belangrijk deel van de taken van het speciaal onderwijs over moet gaan nemen.
Daartoe zal nog tijdens deze kabinetsperiode een regeling van “Passend Onderwijs”
worden ingevoerd. Begin februari 2011 is het concept van een wetsvoorstel Passend
Onderwijs voor consultatie van de burgers op internet geplaatst.26 Daarin is een zorgplicht geregeld27 die erop neerkomt dat, wanneer ouders van een zorgleerling hun
kind op een bepaalde (reguliere) school aanmelden, het bestuur van die school de taak
heeft dit kind een zo goed mogelijke plek in het onderwijs te bieden. Als er op de
school waar het kind is aangemeld geen passend onderwijs kan worden geboden,
heeft het bestuur de taak binnen het regionale samenwerkingsverband, waarbij hij
met andere schoolbesturen is aangesloten, een andere plek voor het kind te vinden
22 Kamerstukken II 2009/10, 32 411, nr. 3, p. 11.
23 Zie S.C. van Bijsterveld, Grondwet en constitutionele identiteit. Het constitutioneel verdrag voor de EU als
spiegel voor de Nederlandse Grondwet, in: E.M.H. Hirsch Ballin, e.a., Getuigend staatsrecht, liber amicorum A.K.
Koekkoek, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 189-201.
24 Dat luidt: “1. Het genot van elk in de wet neergelegd recht moet worden verzekerd zonder enig onderscheid
op welke grond dan ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status. 2. Niemand
mag worden gediscrimineerd door enig openbaar gezag op een van de in het eerste lid vermelde gronden.”
25 Zie ook het advies over het concept-wetsvoorstel hierover de CGB, advies 2011-2, te vinden op internetconsultatie.nl.
26 Zie: http://www.internetconsultatie.nl/passendonderwijs.
27 Zie voorstel tot wijziging artikel 40 Wpo, artikel 40 Wec en artikel 27 Wvo.
232
..........
Zoontjens
en de ouders een zo goed mogelijk aanbod te doen. Dat aanbod kan inhouden plaatsing van het kind op een andere reguliere school of op een speciale school, al naar
gelang de aanwezige behoefte van het kind en de mogelijkheden op de scholen in
het samenwerkingsverband. Ouders hoeven op deze manier niet zelf alle scholen af
om hun kind ergens onder te brengen.
In een eind januari 2011 aan de Tweede Kamer gerichte brief wordt door de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap het volgende opgemerkt: “Bij de vervulling van de zorgplicht moet goed rekening worden gehouden met de zorgbehoefte
van het kind en met de voorkeuren van de ouders, maar ook met de mogelijkheden
die een school heeft de leerling passend onderwijs te bieden. Van een school kan
hierbij niet het onmogelijke worden gevraagd.”28
De wettelijke zorgplicht brengt voor ouders onmiddellijk zichtbare gevolgen met
zich. In vergelijking met nu is het positief dat zij de zekerheid krijgen dat hun kind
wordt geplaatst op een school en dat voor het kind een passend aanbod van onderwijs
in het verschiet ligt. Op dit moment leidt het versnipperde systeem van onderwijszorgarrangementen en van indicatiestellingen er immers toe dat sommige kinderen
nergens plaatsbaar blijken te zijn en thuis moeten zitten. Afhankelijk van hun specifieke eigenschappen en/of het type onderwijs waar zij naar toe willen worden geleid,
kunnen zorgleerlingen nu op vier manieren over instellingen van regulier of speciaal
onderwijs worden verdeeld, namelijk via indicatiestelling in het kader van:
(1) het samenwerkingsverband WSNS als bedoeld in artikel 18 Wet op het primair onderwijs (Wpo),
(2) leerlinggebonden financiering (LGF) als bedoeld in artikel 28b Wet op de
expertisecentra (Wec),
(3) leerwegondersteunend onderwijs (LWOO) als bedoeld in artikel 10e Wet op
het voortgezet onderwijs (Wvo) of
(4) praktijkonderwijs (PRO) als bedoeld in artikel 5 Wvo.
De criteria van indicatiestelling verschillen onderling en vullen elkaar niet aan, waardoor het niet vanzelfsprekend is dat iemand die is afgewezen in het kader van LGF
of LWOO automatisch toegang zal krijgen tot Praktijkonderwijs. Elke ronde brengt
dus nieuwe kansen. Met de algemene zorgplicht wordt beoogd dit spel van winnaars
en verliezers te beëindigen. De onderling verschillende systemen van indicatiestelling
worden vervangen door één algemene wijze van indiceren. Thuiszitten is in abstracto
uitgesloten.
De ouders leveren evenwel ook iets van hun bestaande rechten in: wat betreft de
keuze van de school waarop de leerling uiteindelijk zal worden geplaatst en de bepaling van wat passend onderwijs is kunnen zij niet meer om het bestuur van de school
van aanmelding heen. Nu kan dat nog wel. In het kader van het huidige WSNSsysteem kan de (reguliere) school de ouders niet dwingen om hun kind voor indicatie aan te melden. Het gevolg is dan dat het kind niet kan worden verwijderd vanwege de reden dat het extra ondersteuning behoeft en de school die niet kan bieden.
Deze situatie verandert bij Passend Onderwijs. De ouders die hun kind aanmelden
bij een school zullen niet kunnen verhinderen dat ten aanzien van hun kind, zo nodig
op initiatief van het bestuur van die school, indicatie plaatsvindt, met andere woorden
onderzoek wordt verricht naar de mogelijkheden van voor hem of haar passend
onderwijs. In het concept-wetsvoorstel wordt uitgegaan van rechtsbescherming door
de CGB in het kader van Wgbh/cz, zoals die thans reeds voor het hele onderwijs
bestaat.
28 Naar passend onderwijs, Brief minister OCW d.d. 31 januari 2011, onder referentie: 266319, p. 9.
Handicap en chronische ziekte
1.5.2
233
..........
Zorgleerling?
Over de consequenties van de zorgplichtbepaling bestaat nog veel onduidelijkheid,
waarbij zich een reeks van vragen aandient.29 Ik behandel er twee. Voor welke doelgroep geldt zij? Met andere woorden wie kan als zorgleerling worden bestempeld?
Deze vraag komt in deze paragraaf aan de orde. Hoe moet worden voorkomen dat
er binnen het samenwerkingsverband geen enkele school in staat of bereid blijkt om
een zorgleerling te plaatsen? Daarover gaat de volgende paragraaf.
Wat moet worden verstaan onder zorgleerling? Een heldere definitie ontbreekt in het
concept-wetsvoorstel. Zorgleerlingen worden volgens dit voorstel aangeduid als
“leerlingen die extra ondersteuning behoeven”.30 Het ligt niet aanstonds voor de
hand deze groep te beperken tot kinderen met een handicap of chronische ziekte,
hoewel ook deze laatste groep mank gaat aan een heldere afbakening. Uitgangspunt
bij de bepaling wie onder de werking van de Wgbh/cz valt is, aldus de memorie van
toelichting, dat het moet gaan om situationeel bepaalde beperkingen die een handicap of een chronische ziekte met zich mee kunnen brengen en niet om nauw te
omschrijven eigenschappen van een persoon. Er worden verder wel enige algemene
handvaten voor een begripsbepaling gegeven: handicaps en chronische ziekten kunnen fysiek, verstandelijk of psychisch van aard zijn. Een handicap is voorts in beginsel
onomkeerbaar. Een chronische ziekte is dat soms niet, maar is in ieder geval langdurig
van aard.31
De groep van leerlingen “die extra ondersteuning behoeven” is in aanleg ruim. Dat
komt omdat bij de afgrenzing ervan pedagogisch-didactische maatstaven een bepalende rol spelen. Dat iemand een handicap heeft maakt hem nog niet tot een leerling
die extra ondersteuning behoeft,32 wel als die handicap tot gevolg heeft dat hij of zij
belemmeringen ondervindt bij het volgen van onderwijs, die niet zonder ondersteuning van de zijde van de school kunnen worden weggenomen. Op deze wijze moeten ook zorgleerlingen buiten de groep van kinderen met een handicap worden
gezocht. Men denke aan kinderen die bijvoorbeeld vanwege afkomst of milieu,
opvoeding en status in de groep belemmeringen ondervinden in het leerproces of aan
hoogbegaafde kinderen die zich zonder extra ondersteuning moeilijk staande kunnen
houden.
De omschrijving van “extra ondersteuning” in het concept-wetsvoorstel sluit daarmee enigszins aan bij de term “additional support needs” in de Schotse Additional
Support for Learning Act van 2004. Het Schotse voorbeeld dient hier overigens louter om het probleem van het begrip te adstrueren, het past niet in een pleidooi om
het na te volgen. In een circulaire van 2 juni 2004 wordt over deze term door de
Schotse overheid het volgende opgemerkt:
“The new concept of additional support needs refers to any child or young
person who, for whatever reason, requires additional support for learning.
Additional support needs can arise from any factor which causes a barrier to
learning, whether that factor relates to social, emotional, cognitive, linguistic,
disability, or family and care circumstances. For instance, additional support
may be required for a child or young person who is being bullied; has behav29 Zie over deze en andere vragen mijn bijdrage: “Zorgplicht passend onderwijs en de positie van schoolbesturen
en ouders” in het in april 2011 te verschijnen Nederlands Tijdschrift voor Onderwijsrecht en Onderwijsbeleid (NTOR),
nr. 1.
30 Zie considerans en wijzigingen van bijvoorbeeld artikel 8 Wpo en 17b Wvo.
31 Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Gelijke behandeling op grond van handicap en/of chronische
ziekte, Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, p. 24.
32 Ik spreek in het vervolg kortheidshalve over “zorgleerling” tenzij anders aangegeven.
234
..........
Zoontjens
ioural difficulties; has learning difficulties; is a parent; has a sensory or mobility impairment; is at risk; or is bereaved.”33
Nu het in potentie om een doelgroep gaat, waarvan de kern weliswaar wordt
gevormd door kinderen met een handicap of chronische ziekte die belemmeringen
ondervinden in het onderwijs, maar waarvan ook leerlingen die een ander type “extra
ondersteuning” behoeven deel uit kunnen maken, ligt het voor de hand het wettelijke begrip “extra ondersteuning” in het kader van “Passend Onderwijs” nader af te
grenzen:
•
Een betekenis van “extra ondersteuning” die in de kern aansluit bij die gevallen die vóór passend onderwijs onder WSNS en LGF vielen – en waarvoor
de CGB in het kader van de Wgbh/cz thans rechtsbescherming verleent –
zou zeer wel in de rede liggen en een soepele overgang naar het nieuwe
systeem kunnen bewerkstelligen. Refererend aan de Schotse invulling van
“extra ondersteuning” ligt het voor de hand dat de voorbeelden van tienermoeders, kinderen die gepest worden en personen die met een misdrijf zijn
geconfronteerd onder de algemene verantwoordelijkheid vallen van elke
school afzonderlijk om individuele begeleiding te bieden in het onderwijs,
die is afgestemd op de behoeften van de leerling (artikel 8, vierde lid, Wpo).
Het gaat hier met andere woorden om zorgleerlingen die niet onder de
infrastructuur van “Passend Onderwijs” vallen.
•
Maar daarmee kunnen we niet volstaan. Daarnaast moeten bepaalde groepen
expliciet van “extra ondersteuning” in de wet worden uitgezonderd. Ik zou
menen dat de problematiek van achterstandsleerlingen te bijzonder is om
deze in een algemene definitie van “extra ondersteuning” mee te nemen.
Uitzondering is dus gewenst. Over de groep van hoogbegaafden dient op
zijn minst te worden nagedacht. In de toelichting bij het wetsvoorstel ontbreekt daarvoor thans enig aanknopingspunt.
1.5.3
Dekkendheid stelsel
Elke school in het samenwerkingsverband dient een zorgprofiel vast te stellen.Van het
zorgprofiel mag worden verwacht dat de school daarin aangeeft welke basiszorg zij
biedt en welke gespecialiseerde zorg zij eventueel met behulp van derden kan bieden.34 Een zorgprofiel bevat dus een indicatie over welke leerlingen op welke school
in het samenwerkingsverband toelaatbaar zijn. Wat nu als het totaal van de zorgprofielen niet gelijk opgaat met de variëteit van de groep van zorgleerlingen die zich
heeft aangemeld? Voor het doel van de zorgplicht moet de eis van dekkendheid van
het systeem per verband noodzakelijk worden geacht. Plaatsing op een school in het
samenwerkingsverband dient in beginsel voor alle aangemelde zorgleerlingen te gelden. Dit vereist in ieder geval een regel of een instantie met een bevoegdheid binnen
het samenwerkingsverband die een leerling aan een bepaalde school in eigen kring
kan toewijzen als na indicatie en vergelijking van zorgprofielen niet duidelijk is waar
deze leerling naar toe kan. Een regel in de wet dat een zorgleerling die is geïndiceerd,
wordt verwezen naar de - mede blijkend uit haar zorgprofiel - meest gerede of passende school in het samenwerkingsverband zou hier uitkomst kunnen bieden. Als dit
in de praktijk tot te veel toeloop naar een bepaalde school zou leiden, is het misschien
verstandiger het bestuur van het samenwerkingsverband te belasten met de bevoegd33 Scottish Executive, Education Department, Summary Handout on the Additional Support for Learning Act,
2nd edition, Edinburgh June 2004, http://www.scotland.gov.uk/Resource/Doc/47251/0023736.pdf .
34 Brief staatssecretaris OCW over Voortgang nieuwe koers Passend Onderwijs d.d. 25 januari 2010, kenmerk
JOZ/185184, bijlage 2.
Handicap en chronische ziekte
235
..........
heid om geïndiceerde leerlingen wier zorgbehoefte niet meteen aansluit bij de uit de
zorgprofielen van de gezamenlijke scholen blijkende mogelijkheden evenredig toe te
wijzen aan scholen in het samenwerkingsverband.
1.6
Toegankelijkheid en studeerbaarheid hoger onderwijs
In maart 2010 publiceerde de commissie Maatstaf haar advies over studeren met een
handicap in het hoger onderwijs.35 Deze commissie, onder voorzitterschap van oudstaatssecretaris Margo Vliegenthart, was ingesteld door voormalig minister Plasterk
van OCW. Volgens de commissie voldoet de huidige situatie in het hoger onderwijs
ten aanzien van de toegankelijkheid en studeerbaarheid van het onderwijs voor studenten met een functiebeperking niet, als die wordt vergeleken met die van studenten
zonder een functiebeperking. Een aantal instellingen heeft weliswaar de nodige
inspanningen gepleegd om tot beleid te komen en dit te implementeren, maar veel
staat ook nog in de kinderschoenen. Zij adviseert onder meer om in de Wet op het
hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) een “algemene kwaliteitsbepaling” op te nemen, welke is gericht op de borging van de toegankelijkheid en
studeerbaarheid van het hoger onderwijs voor studenten met een functiebeperking
en waarop wordt toegezien door de Nederlands-Vlaamse Accreditatie Organisatie
(NVAO).
De laatste aanbeveling is inmiddels opgevolgd. Bij de Wet aanpassing accreditatiestelsel36 heeft het studeren met een handicap een plaats gekregen in het accreditatietoezicht. Daarbij zal door de NVAO worden gekeken naar de kwaliteit van de voorzieningen en de mate van toegankelijkheid en studeerbaarheid voor studenten met een
functiebeperking.37 Dit toezicht zal er naar verwachting toe leiden dat de instellingen
hun voorzieningenpeil – voor zover dat al niet gebeurd is – binnen afzienbare tijd op
orde zullen hebben. Ook de onderwijsinspectie heeft nu aanknopingspunten om er
op toe te zien, als daarvoor aanleiding bestaat.
2
OORDELEN EN RECHTPRAAK WGBH/CZ : ALGEMENE ASPECTEN
2.1
Definitie- en ontvankelijkheidskwesties
Over wat onder handicap of chronische ziekte moet worden verstaan laat de wet zich
niet uit. Uitgangspunt is, aldus de memorie van toelichting bij de wet, dat het moet
gaan om situationeel bepaalde beperkingen die een handicap of een chronische
ziekte met zich mee kunnen brengen en niet om nauw te omschrijven eigenschappen
van een persoon. Er worden verder wel enige algemene handvaten voor een begripsbepaling gegeven: handicaps en chronische ziekten kunnen fysiek, verstandelijk of
psychisch van aard zijn. Een handicap is voorts in beginsel onomkeerbaar. Een chronische ziekte is dat soms niet, maar is in ieder geval langdurig van aard.38
Als handicap en/of chronische ziekte zijn in het afgelopen jaar onder meer de volgende aandoeningen gepasseerd: bekkeninstabiliteit,39 autistische stoornis,40 chroni35 Advies commissie Maatstaf, Meer mogelijk maken; studeren met een functiebeperking in het hoger onderwijs,
Den Haag, maart 2010.
36 Wet van 22 juli 2010, Stb. 2010, 293.
37 Vgl. Kamerstukken II 2010/11, 29 355, nr. 47.
38 Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, p. 24.
39 Oordeel 2010-1.
40 Oordeel 2010-2.
236
..........
Zoontjens
sche knieklachten,41 extreme of morbide obesitas,42 dyslectie,43 RSI44 en diabetes.45
Maar het situationele karakter van de definitie van handicap en/of chronische ziekte
maakt dat deze niet enkel wordt afgeleid uit een concrete (medische) aandoening
maar ook uit feitelijke omstandigheden die doen veronderstellen dat de betrokkene
fysieke of psychische belemmeringen in het aan de orde zijnde geval ondervindt. Zo
is het begrijpelijk dat de Commissie zonder enige nadere toelichting kan oordelen
dat een “rolstoelgebruiker”,46 een “scootmobielgebruikster”47 en iemand die een
“WAO-status” bezit48 onder de termen van de Wgbh/cz valt.
De Commissie kijkt genuanceerd naar gevallen van overgewicht. Zo werd in het
midden gelaten of “zware obesitas” onder de wettelijke definitie is te brengen.49 In
een andere zaak trachtte de Commissie het overgewicht van de betrokkene materieel
te classificeren via haar Body Mass Index. Uiteindelijk werd uitgemaakt dat het hierbij ging om morbide obesitas en derhalve bescherming van de Wgbh/cz in de rede
lag.50
In twee gevallen werd een verzoek niet ontvankelijk verklaard,51 omdat geen handicap of chronische ziekte kon worden vastgesteld. Een docent die drie maanden nadat
hij ziek was geworden ontslagen werd ving bot bij de Commissie. Hij had zich ziek
gemeld vanwege keelontsteking en voorhoofdsholteontsteking. Later kreeg hij ook
nog last van buikpijn, concentratiestoornissen en vermoeidheid. De Commissie
achtte geen chronische ziekte aanwezig:
“Verweerster heeft aannemelijk gemaakt dat zij, gelet op de berichten van de
bedrijfsarts en van verzoekster, geen indicatie had dat mogelijk sprake was
van een chronische ziekte. Er zijn geen aanwijzingen dat de handelwijze van
verweerster ten tijde van het niet verlengen van de aanstelling was ingegeven
door de veronderstelling dat verzoekster een chronische ziekte had. De
Commissie is dan ook van oordeel dat verweersters besluit geen nieuwe
aanstelling te verlenen geen verband hield met een vermeende chronische
ziekte.”52
Verder werd geen handicap of chronische ziekte aangenomen toen een vrouw klaagde over ongeoorloofd onderscheid, omdat voor haar arbeidsovereenkomst geen loonsubsidie door de gemeente zou worden doorbetaald in het theoretische geval dat zij
arbeidsongeschikt zou worden.53
Ook in de rechtspraak heeft men zich over de definitie gebogen. Door de Rechtbank
Utrecht, sector kanton, werd chronische ziekte aangenomen in al die gevallen dat er
sprake is van “het langdurig gestoord zijn van de werking van één of meerdere organen”. Een man die op 7 januari van het jaar werd opgenomen in het ziekenhuis
vanwege een meervoudig hartinfarct en die tijdens de behandeling in het ziekenhuis
nog een hartinfarct kreeg, werd geacht een chronische ziekte in de zin van de Wgbh/
41 Oordeel 2010-77.
42 Oordeel 2010-131 en 2010-191.
43 Oordelen 2010-132, 2010-171 en 2010-172.
44 Oordeel 2010-187.
45 Oordelen 2010-111 en 2010-149.
46 Oordeel 2010-11.
47 Oordeel 2010-35.
48 Oordeel 2010-65.
49 Oordeel 2010-131.
50 Oordeel 2010-191.
51 Een andere, principiële ontvankelijkheidsvraag komt aan de orde in par. 3.2.
52 Oordeel 2010-104.
53 Oordeel 2010-152.
Handicap en chronische ziekte
237
..........
cz te hebben. Als in de maand mei van hetzelfde jaar de betrokkene een bypassoperatie zou moeten ondergaan, zou het chronische karakter van de ziekte kunnen verdwijnen. “Thans moet echter nog worden uitgegaan van een chronische ziekte”.54
Met dit laatste wordt naar mijn indruk afgeweken van wat in de memorie van toelichting met “chronische ziekte” wordt bedoeld. Er is hier geen sprake van een langdurige aandoening, tenminste als de operatie in mei slaagt.Van de andere kant bestaat
er op het moment dat de kwestie speelt nog onzekerheid over de duur van de aandoening. Uiteindelijk vind ik de kwalificatie van de Rechtbank niet onredelijk. Zij is
niet ver gezocht. Memories van toelichting moeten we ook niet als wet gaan
beschouwen, zeker niet als de wet bewust open en vaag is geredigeerd.Van doorslaggevend belang lijkt mij hier de vraag of de beschermende werking van de wettelijke
regeling meerwaarde kan bieden. Als de Rechtbank dat meent is de interpretatie
zeker niet onredelijk.
2.2
Ontbreken belang, niet ontvankelijkheid
Heeft verzoekster nog belang bij een oordeel van de CGB als verweerder tijdens de
procedure voor de CGB verzoekster tegemoet is gekomen? Het ging om het geval
dat een vrouw bij een gemeente had gesolliciteerd voor de functie van buitengewoon
ambtenaar van de burgerlijke stand en dat zij werd afgewezen vanwege het feit, zoals
de gemeente stelde, dat de vrouw het vertrouwen had geschonden door de gemeente niet van haar chronische ziekte – bekkeninstabiliteit – op de hoogte te stellen.Via
informele kanalen had de gemeente dat na het sollicitatiegesprek vernomen. De
vrouw had daarop een verzoek gericht tot de Commissie, waaruit een mediation en
een daarop volgende klacht bij de Commissie Klachtenbehandeling
Aanstellingskeuringen (CKA) volgde. Het resultaat was uiteindelijk dat de verwerende partij alsnog verzoekster wilde toelaten als buitengewoon ambtenaar bij de
burgerlijke stand. Ondanks deze tegemoetkoming wilde verzoekster evenwel dat de
procedure bij de CGB werd afgerond met een oordeel.
De Commissie oordeelde dat de vrouw hierbij een belang had:
3.3 “(..) Ook als een verwerende partij voorafgaand of in de loop van de
procedure bij de Commissie tot de conclusie komt dat hij in strijd met de
gelijkebehandelingswetgeving heeft gehandeld en een aanbod doet om de
ongelijke behandeling (zo veel als mogelijk) op te heffen, kan een verzoekende partij nog belang hebben bij een oordeel van de Commissie. Immers,
in het onderhavige geval biedt het aanbod van verweerder verzoekster wel
de gelegenheid om alsnog als buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke
stand te worden aangesteld, maar dit geeft verzoekster geen antwoord op de
vraag of verweerder daadwerkelijk de gelijkebehandelingsnorm heeft
geschonden. Helderheid over de invulling en de toepassing van deze norm
kan gelden als een zelfstandig belang voor het vragen van een oordeel van
de Commissie.
Daarnaast neemt het aanbod van verweerder niet weg dat verzoekster tussen
de afwijzing van 26 juni 2007 en 19 februari 2009 (..) uitgesloten is geweest
van aanstelling voor het ambt van buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke stand. De behoefte aan een oordeel over deze periode kan eveneens
worden aangemerkt als een legitiem belang. De Commissie oordeelt op
54 Rb. Utrecht (sector kanton) 21 mei 2010, LJN: BM5297.
238
..........
Zoontjens
grond van het bovenstaande dat verzoekster voldoende belang heeft bij een
oordeel en derhalve ontvankelijk is in haar verzoek.”55
De twee voorwaarden die de Commissie hier formuleert lijken elk op zich grond te
vormen voor het aannemen van een belang. Zie immers de laatste volzin van de
eerste alinea van de geciteerde overweging 3.3: “Helderheid over de invulling en de
toepassing van deze norm kan gelden als een zelfstandig belang (mijn cursivering, PZ)
voor het vragen van een oordeel van de Commissie”. Zie ook de tweede volzin van
de tweede alinea van de geciteerde overweging 3.3: “De behoefte aan een oordeel
over deze periode kan eveneens (mijn cursivering, PZ) worden aangemerkt als een
legitiem belang.” De tweede voorwaarde is begrijpelijk, het betwiste handelen heeft
gedurende een zekere tijd plaatsgevonden. Op zichzelf en in combinatie met de eerste voorwaarde moet daarbij in alle redelijkheid een zelfstandig belang op het verkrijgen van een oordeel aanwezig worden geacht. Maar de eerste voorwaarde op zichzelf
genomen lijkt daarvoor te zwak: het enkele feit dat er een vraag leeft of verweerder
een gelijkebehandelingsnorm heeft geschonden constitueert nog geen zelfstandig
belang in het geval de verweerder tijdig tot het inzicht is gekomen dat hij op de
verkeerde weg zit en alsnog aan de eis tegemoet is gekomen.Ware het anders, dan zou
een verweerder ondanks betoond voortschrijdend inzicht toch niet kunnen ontkomen aan de principiële en openbare kritiek van de Commissie. Tegelijkertijd biedt dit
een open uitnodiging aan potentiële verzoekers om allerlei oneffenheden in de relatie met anderen, mits die maar in termen van ongelijke behandeling kunnen worden
gegoten, voor te leggen aan de Commissie, ook al behoren die specifieke oneffenheden tot het verleden.56 Het verdient aanbeveling dat de Commissie haar standpunt
nader inperkt, want dit kan toch niet de bedoeling zijn.
Een duidelijk geval van niet-ontvankelijkheid betrof de klacht van een lesbische
gehandicapte vrouw over discriminatie vanwege leeftijd en handicap door de medegebruikers van een lesbo chatsite. De klacht richt zich tot de exploitant van de chatsite, die het gebruik slechts mogelijk maakt. De Commissie acht het verzoek niet
ontvankelijk nu het hierbij gaat om het aanbieden van een dienst en dit buiten het
werkingsterrein van de Wgbh/cz valt.57
2.3
Verenigingsvrijheid
De jurisprudentie van de Commissie met betrekking tot handelingen die in verenigingsverband worden verricht is voortdurend in ontwikkeling. Het gaat bijna altijd
om gevallen waarbij wordt getoetst aan het verbod van onderscheid bij het aanbieden
van of het verlenen van toegang tot goederen en diensten in de zin van artikel 7
Awgb.58 In 2006 heeft de Commissie op dit vlak, waarbij het in wezen gaat om een
spanningsverhouding tussen de constitutioneel beschermde verenigingsvrijheid (artikel 8 Grondwet, artikel 11 EVRM)59 enerzijds en het belang van gelijke behandeling
55 Oordeel 2010-1.
56 Ter nuancering: uiteraard kan niet oneindig terug in de tijd worden geklaagd. Een wettelijke beperking over
hoever terug je nog kunt klagen ligt in art. 14 lid 1 sub c Awgb: als er zoveel tijd is verstreken dat er in redelijkheid
geen onderzoek meer kan plaatsvinden.
57 Oordeel 2010-71.
58 Zie P.J.J. Zoontjens, Gelijkheid, verenigingsvrijheid en privacy, in: M.L.M. Hertogh en P.J.J. Zoontjens (red.),
Gelijke behandeling; principes en praktijken. Evaluatieonderzoek Algemene wet gelijke behandeling, Nijmegen:
Wolf Legal Publishers 2006, p. 183.
59 Deze vrijheid heeft niet alleen betrekking op verenigingen, maar op rechtspersonen in het algemeen.
Handicap en chronische ziekte
239
..........
anderzijds, heldere lijnen getrokken.60 Daaruit valt af te leiden dat de Commissie niet
bevoegd is tot het inhoudelijk beoordelen van het statutaire doel van een rechtspersoon. Handelingen die uitvloeisel zijn van dat doel vallen binnen de verenigingsvrijheid, de normen van de gelijkebehandelingswetgeving zijn in beginsel daarop niet van
toepassing. Wanneer daarentegen de handeling geen verband houdt met het doel van
de rechtspersoon is de verenigingsvrijheid van de rechtspersoon ook niet in het
geding. Met andere woorden: als de Commissie kan vaststellen dat een bepaalde handeling die door een rechtspersoon is verricht, niet samenhangt met het doel van die
rechtspersoon is de toets van die handeling aan de gelijkebehandelingswet volledig
aan de orde.61
Op 5 maart 2010 lijkt er een nieuwe schakel aan deze jurisprudentie toegevoegd.62
Het betreft het eerste oordeel waarin wordt getoetst aan de in 2009 in werking getreden bepalingen inzake wonen en waarbij geen aanbod van of verlening van toegang
tot goederen of diensten aan de orde is.63 De casus betreft een Vereniging van
Eigenaren (VvE) die toestemming weigert aan bewoonsters van een appartementencomplex om hun scootmobiel op een lege plek in de garage of nabij hun voordeur
te parkeren. Naar later blijkt verzetten zich twaalf van de zeventien personen die hun
stem uitbrachten in de VvE tegen het parkeren van de scootmobiel in de openbare
ruimtes, wat inhield dat de verzoekers alleen mogen parkeren in de eigen ruimtes.
Met betrekking tot de vraag of deze beslissingen van de VvE toetsbaar zijn in het
kader van de Wgbh/cz overweegt de Commissie het volgende:
“Verweerster is een vereniging. In artikel 8 van de Grondwet is de verenigingsvrijheid neergelegd. Dat betekent dat het verenigingen in beginsel vrij
staat om – binnen het verband van de vereniging – te handelen zoals hen
goeddunkt. Daarin legt de gelijkebehandelingswetgeving hen geen beperkingen op (..). Dat ligt echter in dit geval anders. In dit geval gaat het niet om
verlenen van goederen of diensten op het gebied van volkshuisvesting
(waarop artikel 7, eerste lid, onderdeel c, Algemene wet gelijke behandeling
(AWGB) ziet), maar om de uitvoering van een reglement van een vereniging
van eigenaren, gekoppeld aan de koop van een appartement. De vereniging
van eigenaren heeft een bijzondere eigen aard (zie in het bijzonder artikel
5:112 van het BW en artikel 5:124 e.v. BW). De Commissie concludeert dat
het handelen van een vereniging van eigenaren jegens haar eigen leden in
een geval als hier voorligt, niet wordt beschermd door de verenigingsvrijheid, en dat van haar verlangd wordt om zich ook in intern verenigingsverband aan de eisen van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of
chronische ziekte (WGBH/CZ) te houden.”
Wat is hier aan de hand? De kern is mijns inziens dat de VvE wordt aangemerkt als
een vereniging van “bijzondere eigen aard”. Die verhindert dat de VvE onder dezelfde voorwaarden als bij een “normale” rechtspersoon de bescherming van de verenigingsvrijheid toekomt. De “bijzondere eigen aard” zit hem vermoedelijk in het feit
dat eigenaren van een gesplitst wooncomplex bij het verkrijgen van de eigendom
daarvan automatisch – van rechtswege – lid worden van een VvE. Het lidmaatschap
eindigt pas wanneer men ophoudt appartementseigenaar te zijn. Dit is een essentieel
onderscheid met gewone verenigingen, waarvan het lidmaatschap vrijwillig is. Ook
60 Oordeel 2006-258.
61 Zie voor de toepassing van deze criteria ook oordeel 2009-39.
62 Oordeel 2010-35.
63 Artikel 6a tot en met 6c Wgbh/cz.
240
..........
Zoontjens
het doel is niet vrij. Volgens artikel 5:112, eerste lid, onder e, BW is het doel van de
VvE het behartigen van gemeenschappelijke belangen van de appartementseigenaars.
Gegeven deze context kan men niet stellen, in de woorden van de Commissie uit
2006, dat men in de VvE is verenigd “rond een identiteitskenmerk” dat de maatschappelijke diversiteit of pluriformiteit dient, of ten opzichte van welke anderszins “respect voor de beleidsvrijheid” is geboden.64 Integendeel, door de wettelijke status kan
de VvE worden geacht een algemeen maatschappelijk belang te dienen waarop regels
die in het maatschappelijk verkeer gelden, zoals die van het gelijkebehandelingsrecht,
rechtstreeks van toepassing zijn. Het oordeel juich ik daarom toe. Deze lijn is in de
jurisprudentie van de Commissie inmiddels doorgetrokken.65
2.4
Verbod van victimisatie
Volgens artikel 9a Wgbh/cz is het verboden personen te benadelen wegens het feit
dat zij in of buiten rechte een beroep hebben gedaan op deze wet of ter zake bijstand
hebben verleend. Hier wordt gesproken van het verbod van victimisatie. In één zaak
over de afgelopen periode is geoordeeld dat er sprake was van victimisatie: op 8
december 2009 vond er een gesprek plaats tussen verzoeker en de directeur van het
bedrijf. In dit gesprek heeft de directeur op basis van zijn eigen waarnemingen geconcludeerd dat de chronische ziekte van de man zich ontwikkelde en dat dit gevolgen
had voor zijn functioneren. De man heeft ontkend dat zijn chronische ziekte een
belemmering vormde voor zijn functioneren. Toch heeft de directeur toen voorgesteld de arbeidsuren van de man te verminderen. De man heeft na het gesprek op 8
december 2009 een gesprek aangevraagd met een andere leidinggevende. Dit heeft de
directeur hem kwalijk genomen. Hierdoor is een vertrouwensbreuk ontstaan, die
uiteindelijk een ontbindingsverzoek rechtvaardigde. Omdat het gesprek met de
andere leidinggevende moet worden aangemerkt als een klacht over onderscheid in
de zin van de Wgbh/cz en de man door deze klacht nadeel heeft ondervonden, is er
volgens de Commissie sprake van victimisatie.66
In een ander geval werd geen victimisatie aangenomen. Het ontslag van verzoekster
werd niet aangemerkt als een gevolg van de klachten die zij in het bedrijf geuit had.67
3
OORDELEN ARBEID
3.1
Aangaan of beëindigen arbeidsovereenkomst
In verschillende zaken staat centraal het niet aangaan van een arbeidsovereenkomst,
wat naar de stelling van de verzoeker ongeoorloofd onderscheid oplevert. In twee
gevallen, waarin niet duidelijk was wat de werkgever precies had bewogen tot afwijzing van verzoeker voor een functie, oordeelt de Commissie dat direct onderscheid
aanwezig moet worden geacht als de reden van handicap en/of chronische ziekte
“mede” een rol heeft gespeeld. Een dergelijke overweging komt ook regelmatig voor
in oordelen van de CGB bij klachten over het niet-verlengen van een arbeidsovereenkomst in geval van zwangerschap. Ook als de zwangerschap niet de enige reden
64 Oordeel 2006-258, overweging 3.4.
65 Zie oordeel 2011-30.
66 Oordeel 2010-69.
67 Oordeel 2010-106.
Handicap en chronische ziekte
241
..........
is maar “mede” een rol heeft gespeeld, heeft verweerder wel in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving gehandeld.68
Dit is in het systeem van de wet goed te plaatsen. Als er op grond van de omstandigheden van het geval bij de Commissie het vermoeden bestaat dat de verwerende
partij jegens de verzoeker onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap en/of
chronische ziekte is het aan de verwerende partij om te bewijzen dat hij niet in strijd
heeft gehandeld met de wet. Dit bewijs faalt als deze niet hard kan maken dat hij voor
het gemaakte onderscheid neutrale criteria heeft gehanteerd, bijvoorbeeld omdat de
gestelde ongeschiktheid van de verzoeker niet voldoende wordt onderbouwd69 of
omdat de maatstaven om effectief over te gaan tot de gestelde personeelsreductie niet
helder zijn.70
Het wordt al heel lastig in dit opzicht als een functionaris namens de verwerende
partij expliciet de reden van een handicap en/of chronische ziekte heeft genoemd
voor de afwijzing. Ook al is de werkgever, het bedrijf of de instelling officieel een
andere mening toegedaan, is hij/zij volledig verantwoordelijk voor handelingen en
mededelingen van zijn of haar leidinggevenden.71 Die verantwoordelijkheid geldt
ook voor het proces van klachtbehandeling. Als blijkt dat de klachtencommissie
gezien de samenstelling de schijn van partijdigheid op zich laadt, doordat de afdeling
Human Resources overmatig daarin is vertegenwoordigd en de voorzitter van de
klachtencommissie te zeer verweven is met de betrokkenen bij deze zaak, dan kan de
werkgever met de wet strijdig handelen worden verweten.72
Naar vaste oordelenlijn en rechtspraak is een in proeftijd gegeven ontslag aantastbaar,
als het in strijd is met de Wgbh/cz. Er is geen strijd met de wet als het ontslag is
gegeven vanwege ongeschiktheid van de werknemer voor de vervulling van de
wezenlijke functievereisten. Bij gerede twijfel aan de geschiktheid van de werknemer
tijdens de proeftijd dient de werkgever te bewijzen dat deze twijfel is gebaseerd op
objectieve en zakelijke criteria, die niets van doen hebben met de handicap en/of
chronische ziekte van de werknemer.73
In twee gevallen werd strijd met de wet geconstateerd. Zo werden de verklaringen
van het bedrijf dat de man (verzoeker) is ontslagen omdat zijn ziekte het functioneren
als franchisemanager negatief zou kunnen beïnvloeden en dat er sprake zou zijn van
een vertrouwensbreuk omdat de man tijdens de sollicitatieprocedure geen open kaart
had gespeeld over zijn ziekte onvoldoende overtuigend geacht. Het bedrijf baseerde
zich volgens de Commissie wat de ziekte betreft slechts op een algemene verwachting
die niet nader onderbouwd was. Verder geldt dat op de sollicitant in beginsel geen
verplichting rust melding te maken van zijn ziekte tijdens de sollicitatie, tenzij hij wist
of redelijkerwijs kon weten dat zijn ziekte relevant zou zijn voor de uitoefening van
de functie.74 Volgens de rechter was de annulering van een arbeidsovereenkomst voordat de proeftijd was begonnen strijdig met de wet, omdat het bedrijf er ten onrechte
vanuit was gegaan dat de man (verzoeker) vanwege zijn ziekte langdurig niet beschikbaar zou zijn voor werk, terwijl op dat moment nog niet duidelijk was of de ziekte
68 Bijvoorbeeld oordeel 2009-06.
69 Oordelen 2010-65 en 2010-136.
70 Oordeel 2010-156. Zie voor een geval waarin de selectiecriteria wel door de beugel konden: oordeel 2010-138.
Daarbij speelt vermoedelijk mee dat de betrokken verzoekers niet hard konden maken dat zij voldeden aan de
wettelijke definitie van handicap en/of chronische ziekte. De toetsing bleef dus beperkt tot onderscheid op grond
van vermeende handicap en/of chronische ziekte.
71 Oordelen 2010-156 en 2010-185.
72 Oordeel 2010-106.
73 Vergelijk oordeel 2010-136; Rechtbank Utrecht (sector kanton) 21 mei 2010, LJN: BM5297.
74 Oordeel 2010-136.
242
..........
Zoontjens
van de man al dan niet chronisch van aard zou zijn. Er was daarom op zijn minst
sprake van onderscheid op grond van vermeende chronische ziekte.75
In twee gevallen werd bij ontslag tijdens proeftijd geen strijd met de wet aangenomen.
In het ene geval was er sprake van een bewijsprobleem. De verzoekster stelde dat het
bedrijf haar in de proeftijd had ontslagen, omdat zij reuma had. Het bedrijf ontkende
dit. Tegen verzoekster zou gezegd zijn dat zij niet voldoende gemotiveerd was. De
Commissie oordeelde dat de verzoekster haar stelling niet verder kon onderbouwen.76 Ook werd door de Kantonrechter een ontslag vanwege een ziekmelding die
niet was terug te voeren op een handicap en/of chronische ziekte, niet in strijd met
de wet geoordeeld.77
3.2
Aanpassingen
Als iemand door een detacheringsbureau bij een inlenend bedrijf is geplaatst zijn in
beginsel, zij het in verschillende mate, zowel de inlener als het detacheringsbureau
verantwoordelijk voor de te treffen aanpassingen, tenzij een van hen niet op de
hoogte kon zijn van klachten op grond van handicap en/of chronische ziekte. In casu
was de inlener niet op de hoogte van specifieke problemen die de man had op de
werksituatie, terwijl de inlener voor het overige wel rekening had gehouden met
diens klachten. De oorzaak daarvan lag bij het detacheringsbureau omdat deze de
man ervan afhield om een verzoek om doeltreffende aanpassingen tot de inlener te
richten, terwijl het detacheringsbureau zelf niets ondernam. De Commissie oordeelde op grond hiervan dat de inlener geen onderscheid had gemaakt,78 maar het
detacheringsbureau wel.79
Voor de beoordeling welke aanpassingen moeten worden verricht of wanneer werk
passend moet worden geacht voor de betrokkene is onderzoek vereist naar het concrete geval. Een aanpassing die is gebaseerd op waarnemingen of veronderstellingen
van de werkgever voldoet niet aan de eisen van de wet.80 Evenmin is dat het geval als
het bedrijf een onderzoek naar nieuwe aanpassingen wegens verandering van functie
achterwege laat, omdat de indruk is gevestigd dat vorige aanpassingen niet het vereiste effect hebben gesorteerd.81 Ook de algemene stelling dat een militair vanwege
diabetes dienstongeschikt moet worden geacht kan niet door de beugel. Diabetes is
geen absolute contra-indicatie voor het naar behoren uitoefenen van de functie van
militair, er zal dus een op de concrete omstandigheden van het geval gericht onderzoek moeten plaatsvinden.82
Voor te treffen aanpassingen is een verzoek van de gehandicapte of chronisch zieke
noodzakelijk. Indien de werkgever zo’n verzoek niet bereikt kan hem in beginsel
niets verweten worden.83
3.3
Arbeidsvoorwaarden
In principe heeft een gehandicapte of chronisch zieke recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als anderen. Dat zou alleen anders kunnen zijn als de beperkingen die uit
75 Rechtbank Utrecht (sector kanton) 21 mei 2010, LJN: BM5297.
76 Oordeel 2010-184.
77 Rb. Amsterdam 17 september 2010, LJN: BO2998.
78 Oordeel 2010-121.
79 Oordeel 2010-122.
80 Oordeel 2010-69.
81 Oordeel 2010-106.
82 Oordeel 2010-149.
83 Oordeel 2010-77.
Handicap en chronische ziekte
243
..........
handicap of chronische ziekte voortvloeien een andere behandeling rechtvaardigen,
bijvoorbeeld omdat ondanks aanpassingen niet de (gehele) functie kan worden verricht. In twee gevallen werd de maatregel om een man vanwege zijn beperkingen niet
door te laten groeien naar de eindtrede in zijn salarisschaal84 of om hem een meeruren-vergoeding te onthouden85 afgewezen. In geen van beide gevallen was gebleken
van ongeschiktheid voor het vervullen van de functie op grond van de handicap en/
of chronische ziekte.86
4
OORDELEN ONDERWIJS
De oordelen hebben alle betrekking op de vraag of de onderwijsinstelling doeltreffende aanpassingen heeft verricht jegens de leerling of student. Als de instelling op de
hoogte is of kan zijn van de handicap of chronische ziekte van de leerling of student
bestaat er een onderzoeksplicht of die doeltreffende aanpassingen kunnen worden
verricht, op de wijze zoals die al is besproken in de paragraaf over arbeid. Een
Praktijkschool gaat onvoldoende transparant en zorgvuldig te werk in haar onderzoek
naar doeltreffende aanpassingen als zij een leerling met het syndroom van Down na
een proefperiode niet toelaat, omdat de noodzakelijke voorzieningen voor de school
te belastend zijn. Dit was tegen het advies van de basisschool en een orthopedagogisch deskundige. De school had haar afwijzing louter op eigen waarneming gebaseerd en dat levert strijd op met de wet.87 Een MBO-instelling die een deelnemer –
die aangeeft epilepsie te hebben – om die reden afraadt aan de opleiding te beginnen,
omdat zij te kwetsbaar is, maakt direct onderscheid. De school had moeten onderzoeken wat de epilepsie voor de deelnemer inhield en of er mogelijkheden waren
doeltreffende aanpassingen aan te brengen.88 Ook een school voor voortgezet onderwijs werd gekapitteld omdat zij onvoldoende met de ouders – die om doeltreffende
aanpassingen hadden verzocht – in gesprek was getreden. Toen de school constateerde dat het niet ging met de dochter had zij zich moeten realiseren dat de begeleiding die op dat moment werd geboden onvoldoende was. In plaats daarvan werd
de dochter van school verwijderd, omdat er volgens de school door haar aanwezigheid een onveilige leeromgeving ontstond. Door niet tijdig en adequaat op de vragen
en mededelingen van de ouders over de begeleiding te reageren, heeft de school niet
voldaan aan haar onderzoeksplicht. Hiermee laat de Commissie zien, en dat is volkomen terecht, dat verwijdering wegens gedragsproblemen in strijd kan komen met de
wet als blijkt dat de school niet het nodige daarvóór heeft gedaan om deze problemen
tegemoet te treden via gesprekken en aanpassingen.89 Hiermee lijkt de Commissie te
willen zeggen dat het argument van gedragsproblemen niet relevant is zolang niet
vaststaat dat de school deze niet op eigen kracht kan wegnemen of doen verminderen.
Verwijdering vanwege gedragsproblemen mag geen uitweg zijn voor beweerdelijke
“handelingsverlegenheid” van de school ten aanzien van de leerling, als niet vaststaat
dat deze ook inderdaad aanwezig moet worden geacht. Ook wordt strijd met de wet
aangenomen als de onderwijsinstelling weliswaar een gedegen beleid heeft ontwikkeld voor studenten met een functiebeperking, maar er door onduidelijke communicatie (het ontbreken van een helder loket waar de student terecht kan) geen doeltref84 Oordeel 2010-103.
85 Rb. Maastricht (sector kanton) 11 augustus 2010, LJN: BN9219.
86 Oordeel 2010-152.
87 Oordeel 2010-60.
88 Oordeel 2010-196. Een soortgelijk geval van een school voor havo ten aanzien van een leerling met het
Syndroom van Asperger betrof oordeel 2010-190.
89 Oordeel 2010-167.
244
..........
Zoontjens
fende aanpassing in dit individuele geval werd getroffen. Beleid voorkomt geen
onderscheid.90
Gelukkig is er ook een aantal gevallen gepasseerd waarin wel aan de verplichting tot
het verrichten van doeltreffende aanpassingen was voldaan. Eén voorbeeld. Toen een
student met RSI zich inschreef aan de lerarenopleiding Duits, stond in de informatie
die hij ontving dat hij alle tijd zou hebben om zijn opleiding af te ronden. Maar een
jaar later voerde de hogeschool een regeling inzake bindend studieadvies in, waarin
is bepaald dat studenten hun propedeuse binnen drie jaar moeten halen. De hogeschool wilde de student pas ontheffing verlenen als kwam vast te staan dat de student
vanwege zijn beperking niet in staat zou zijn de norm te halen. De student wilde
echter zonder tijdslimiet zijn opleiding afronden. De Commissie stelt de hogeschool
in het gelijk. De wens van de hogeschool om de chronische ziekte van de student
jaarlijks te evalueren is redelijk, aldus de Commissie, nu niet is komen vast te staan
hoe de ziekte zich zal ontwikkelen. Doeltreffende aanpassingen zijn ook pas nodig
wanneer zich daadwerkelijk belemmeringen voordoen.91 Een ROC dat een examen
in vakken voor de havo aanbiedt is niet daarvoor verantwoordelijk. Dat is het landelijk College voor de Examens. Het ROC heeft daarom niet de plicht om voor het
afleggen van het examen noodzakelijk geachte doeltreffende aanpassingen te verrichten.92 In een volgend oordeel over dezelfde zaak werd vastgesteld dat het verantwoordelijke College voor de Examens wel een doeltreffende aanpassing had verricht.93
5
TOT SLOT
Met de toetreding van de EU tot het VN Gehandicaptenverdrag, als zelfstandige partij naast de afzonderlijke lidstaten bij dit verdrag, worden wegen ingeslagen waarvan
de politieke en vooral juridische consequenties nog niet goed kunnen worden overzien. Duidelijk wordt wel dat de ambitie op Europees niveau tot verbetering van de
bescherming van de gelijke behandeling van personen met een handicap en chronische ziekte voorlopig niet zal verslappen. Waar dat toe leidt zal de komende periode
wellicht duidelijk worden.
Ook op nationaal niveau zijn die ambities zichtbaar, zoals blijkt uit het initiatiefwetsvoorstel om de grond van handicap in artikel 1 van de Grondwet op te nemen. Maar
de vraag is wel in hoeverre daarmee de effectieve bescherming van gehandicapten
wordt gediend. Het lijkt vooralsnog symboolpolitiek, het hangen en verhangen van
glimmende flikkerende ballen, waarbij de Grondwet als kerstboom wordt gebruikt.
Serieuzer moeten de plannen inzake “Passend Onderwijs” worden ingeschat. Met de
invoering daarvan worden sinds begin 2011 beslissende stappen gezet in een proces
dat de scholen voor primair en voortgezet onderwijs al jaren boven het hoofd hangt.
Met de toenemende tendens om zogenaamde zorgleerlingen in het speciaal onderwijs onder te brengen wordt door “Passend Onderwijs” in één klap korte metten
gemaakt. Dat zal vermoedelijk, zeker in de beginperiode na de beoogde inwerkingtreding van “Passend Onderwijs” in augustus 2012, botsingen gaan opleveren tussen
de ambities van schoolbesturen en ouders. In de beslechting van die conflicten zal de
CGB een belangrijke, zo niet cruciale rol gaan spelen.
Gedupeerde burgers lijken de weg naar de Commissie (en naar de rechter) steeds
beter te vinden. In de Oordelenbundel 2009 werd geconcludeerd dat de positie van
90 Oordeel 2010-197.
91 Oordeel 2010-187. Zie verder oordelen 2010-11, 2010-109 en 2010-132.
92 Oordeel 2010-171.
93 Oordeel 2010-172.
Handicap en chronische ziekte
245
..........
personen met een handicap en chronische ziekte sinds enige tijd in het centrum van
de belangstelling staat. Dat is nog steeds zo. Met de forse stijging van het aantal oordelen over het afgelopen jaar wordt dat nog eens onderstreept.
De oordelen van de Commissie passen over het algemeen in een reeds eerder ingezette lijn. Zij geven op twee uitzonderingen na weinig reden tot discussie. Nieuw is
de benadering van de Commissie in de zaak over de Vereniging van Eigenaars (VvE)
in het appartementsrecht, voor zover daarop, en mijns inziens terecht, de beschermende werking van de constitutioneel gegarandeerde verenigingsvrijheid slechts
beperkt aanwezig wordt geacht. Het handelen van de VvE hoeft dus niet terughoudend getoetst te worden. Verder kan worden geconcludeerd dat de criteria op grond
waarvan de Commissie een belang van verzoeker bij haar oordeel aanwezig acht niet
helder zijn, in het geval reeds tijdens de procedure bij de Commissie aan de klachten
van verzoeker is tegemoet gekomen door de verwerende partij. Het verdient aanbeveling dat de Commissie haar criteria op dit punt nader expliciteert en inperkt.
246
..........
Overzicht van oordelen 2010
over de grond handicap
en chronische ziekte
Oordeel: 2010-1
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Gemeente maakt verboden onderscheid
door vrouw vanwege bekkeninstabiliteit
af te wijzen voor het ambt van buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke
stand.
beperkingen zou ondervinden tijdens de uitoefening van het ambt en zo ja, of die, eventueel met behulp van doeltreffende aanpassingen,
zouden kunnen worden weggenomen. Door
zonder meer aan te nemen dat verzoekster,
omdat zij aan een chronische ziekte lijdt, het
door haar beoogde ambt niet kon vervullen,
heeft verweerder direct onderscheid gemaakt
jegens verzoekster op grond van haar chronische ziekte.
Oordeel: 2010-2
Een vrouw solliciteert bij een gemeente voor
het ambt van buitengewoon ambtenaar van de
burgerlijke stand. Na een succesvol verlopen
sollicitatiegesprek en assessment krijgt zij te
horen dat zij voorgedragen zal worden voor
het ambt. Daarna komt de gemeente ter ore
dat de vrouw lijdt aan bekkeninstabiliteit: daarop wijst de gemeente haar alsnog af.
Nadien erkent de gemeente de vrouw ten
onrechte te hebben afgewezen en biedt haar
alsnog de functie van buitengewoon ambtenaar
van de burgerlijke stand aan. De vrouw wenst
desalniettemin nog een oordeel van de
Commissie. De Commissie is van oordeel dat
de vrouw een gerechtvaardigd belang heeft bij
een oordeel. Een oordeel geeft helderheid
omtrent de gelijkebehandelingsnorm en komt
tegemoet aan de behoefte van de vrouw om
een oordeel over de door haar gestelde uitsluiting vanwege haar chronische ziekte, gedurende de periode tussen de afwijzing (in juni
2007) en het aanbod om alsnog aangesteld te
worden (in februari 2009).
De Commissie is van oordeel dat de gemeente
de vrouw in ieder geval mede vanwege haar
chronische ziekte heeft afgewezen. De
gemeente heeft ten tijde van die afwijzing niet
onderzocht of de vrouw vanwege haar ziekte
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: onderwijs
Dictum: niet ontvankelijk
Samenvatting:
Verzoekers niet ontvankelijk in hun verzoek omdat het besluit waartegen het
verzoek zich richt, is genomen voor de
inwerkingtreding van artikel 5b WGBH/
CZ.
Een school voor voortgezet onderwijs heeft
geweigerd een leerling met een autistische
stoornis toe te laten, omdat de benodigde
structuur, veiligheid, duidelijkheid en individuele begeleiding niet kan worden geboden.
Met ingang van 1 augustus 2009 is artikel 5b
WGBH/CZ in werking getreden. Dit artikel
verbiedt onderscheid op grond van handicap
of chronische ziekte bij onder meer het verlenen van toegang tot het voortgezet onderwijs.
De Commissie heeft geoordeeld dat de ouders
van de leerling niet ontvankelijk zijn in hun
verzoek omdat het besluit waarbij de leerling
niet is toegelaten, dateert van vóór 1 augustus
2009. Ook bestond er op 1 augustus 2009
Handicap en chronische ziekte
geen rechtsverhouding tussen de school en de
leerling.
Oordeel: 2010-11
Grond: Handicap/chronische ziekte
Terrein: onderwijs
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Een universiteit maakt geen verboden
onderscheid op grond van handicap/
chronische ziekte jegens rolstoelgebruiker, omdat zij zich voldoende heeft ingespannen de gevraagde aanpassingen te
verrichten. De universiteit handelt ook
niet in strijd met de voorschriften uit het
Bouwbesluit 2003. Een rolstoelgebruikende student klaagt dat een
van de onderwijsgebouwen van een universiteit niet rolstoeltoegankelijk is. De student
stelt dat dit deels het gevolg is van het niet
opvolgen van de voorschriften uit het
Bouwbesluit 2003 en deels omdat de universiteit niet de door hem gevraagde noodzakelijke
doeltreffende aanpassingen verricht. De
Commissie heeft een bouwrechtelijk deskundige ingeschakeld om te onderzoeken of de
universiteit ten aanzien van de punten waar de
student over klaagt, in strijd handelt met het
Bouwbesluit 2003. De conclusie luidt dat de
universiteit niet in strijd handelt met het
Bouwbesluit 2003. Op dit punt maakt de universiteit derhalve geen indirect onderscheid op
grond van handicap/chronische ziekte. Ten
aanzien van de doeltreffende aanpassingen
waar de student om heeft gevraagd, oordeelt
de Commissie dat – voor zover de universiteit
daartoe bij machte was – zij zich voldoende
heeft ingespannen de noodzakelijke doeltreffende aanpassingen te realiseren. De universiteit maakt geen onderscheid op grond van
handicap/chronische ziekte.
247
..........
Oordeel: 2010-21
Grond: handicap/chronische ziekte
Terrein: arbeid
Dictum: geen verboden onderscheid
Samenvatting:
Gelet op gevaar voor veiligheid en
gezondheid geen verboden onderscheid
door politieagent die bloedverdunners
gebruikt niet meer in de noodhulp te
laten werken.
Een politieagent die lange tijd in de noodhulp
heeft gewerkt, heeft een hartoperatie ondergaan en moet levenslang bloedverdunners
gebruiken. De noodhulp betreft de 24-uurszorg van de politie onder meer bij levensbedreigende situaties. De agent wordt nu ingezet
bij de criminaliteitsbestrijding in plaats van bij
de noodhulp. Hij meent dat sprake is van
onderscheid op grond van handicap/chronische ziekte. Zijn werkgever is van oordeel dat
hij in de noodhulp teveel risico loopt en de
veiligheid en gezondheid van zichzelf en anderen in gevaar brengt. Ter afwending van het
gevaar zouden collega’s bij elke opdracht moeten worden ingelicht, gevaarlijke situaties
moeten worden vermeden en zou de agent
niet solo mogen opereren. Zijn werkgever
toont gemotiveerd aan dat dergelijke aanpassingen haaks staan op de noodhulp. De
Commissie is van oordeel dat sprake is van
reëel gevaar voor de veiligheid en gezondheid,
dat niet kan worden weggenomen door het
maken van een doeltreffende aanpassing.
Omdat in een dergelijk geval het verbod van
onderscheid op grond van handicap/chronische ziekte niet geldt, is geen sprake van verboden onderscheid.
248
..........
Handicap en chronische ziekte
Oordeel: 2010-35
Grond: handicap/chronische ziekte
Terrein: wonen
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Vereniging van Eigenaren maakt verboden onderscheid door parkeerverbod
scootmobiel in gemeenschappelijke
ruimte.
Een WSW-er (Wet Sociale Werkvoorziening)
krijgt geen bonus aan het eind van het jaar:
zijn werkgever meent dat hij teveel verzuimd
heeft om daarvoor in aanmerking te komen.
De man stelt dat zijn verzuim te maken heeft
met zijn chronische ziekte, maar hij brengt
naar het oordeel van de Commissie onvoldoende feiten naar voren om zijn standpunt te
onderbouwen. Geen verboden onderscheid.
Oordeel: 2010-60
Een Vereniging van Eigenaren wijst het verzoek van een bewoner om haar scootmobiel
in de gemeenschappelijke ruimte te mogen
parkeren af, omdat de Vereniging vindt dat de
vrouw zelf voldoende parkeermogelijkheden
heeft binnen haar eigen woonruimte, waaronder begrepen haar (auto)parkeerplaats en berging. De Commissie oordeelt dat het woongenot van de vrouw wordt aangetast in
vergelijking met haar niet-gehandicapte medebewoners, wanneer zij binnen haar eigen
ruimte een oplossing moet zoeken. De bedoeling van de wet is juist om gehandicapten
zoveel mogelijk op voet van gelijkheid te
brengen met anderen, ook ten aanzien van
huisvesting. Alternatieven in de eigen sfeer
worden pas relevant bij de weging van de
betrokken belangen en kunnen niet al bij
voorbaat reden zijn om een verzoek tot aanpassing af te wijzen. In dit geval kan niet worden gezegd dat het verzoek een onevenredig
zware belasting vormt voor de Vereniging. Met
betrekking tot de vrees van de Vereniging voor
precedentwerking, wijst de Commissie erop
dat ieder verzoek moet worden beoordeeld in
het licht van de dan geldende omstandigheden.
Verboden onderscheid.
Oordeel: 2010-37
Grond: handicap/chronische ziekte
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
geen bonus vanwege verzuim. Verband
verzuim met chronische ziekte niet aangetoond.
Grond:
handicap en/of chronische
ziekte
Terrein: onderwijs
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Onvoldoende zorgvuldig onderzoek bij
weigering leerling met handicap.
De ouders van een jongen met het syndroom
van Down hebben hem aangemeld bij een
praktijkschool. De praktijkschool laat de jongen twee weken proefdraaien om te onderzoeken welke aanpassingen de jongen nodig heeft,
aangezien hij aan de basisvereisten van de
school voldoet. De basisschool waarop de jongen zit, de onafhankelijke orthopedagoge die
hem getest heeft en de ambulante begeleider
die de jongen op de basisschool begeleidt
geven een positief advies, net als de Stichting
Down Syndroom. De toelatingscommissie van
de praktijkschool komt echter tot een negatief
advies, voornamelijk op grond van de ervaringen tijdens de proeftijd: de noodzakelijke
voorzieningen zijn te belastend voor de school.
De ouders vragen expliciet het advies nog
eens af te zetten tegen met name de mening
van de deskundigen op de basisschool, gezien
de discrepantie die bestaat. De school gaat hier
niet op in. Verboden onderscheid omdat de
school op verschillende momenten onvoldoende transparant en zorgvuldig te werk is
gegaan in haar onderzoek naar de noodzakelijke aanpassingen.
Handicap en chronische ziekte
Oordeel: 2010-65
Grond: handicap/chronische ziekte
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Onderscheid op grond van handicap/
chronische ziekte door afwijzing voor
functie doktersassistent.
Een vrouw solliciteert voor de functie van
doktersassistent bij een gezondheidscentrum.
Na een positief verlopen sollicitatieprocedure,
een halve dag meelopen in de praktijk en een
arbeidsvoorwaardengesprek wordt zij telefonisch afgewezen. Per brief laat het gezondheidscentrum weten haar WAO-status niet van
doorslaggevende betekenis is geweest en dat er
meerdere redenen zijn waarom zij niet is aangenomen.
In de procedure bij de Commissie heeft het
gezondheidscentrum nader aangevoerd dat de
vrouw niet is afgewezen vanwege haar WAOstatus, maar omdat zij niet geschikt zou zijn
voor de functie.
De Commissie acht met name de niet betwiste
feiten als het positieve verloop van de sollicitatieprocedure, de niet-onderbouwde afwijzing,
alsook de verwijzing in de brief van verweerster van 10 juli 2009 naar de WAO-status van
verzoekster feiten, die kunnen doen vermoeden dat het gezondheidscentrum jegens verzoekster onderscheid op grond van handicap
of chronische ziekte heeft gemaakt bij de
behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. Verweerster heeft geen
bewijs geleverd dat zij niet in strijd heeft
gehandeld met de WGBH/CZ. Hoewel hiertoe in de gelegenheid gesteld, heeft het
gezondheidscentrum de door haar gestelde
ongeschiktheid op geen enkele wijze onderbouwd.
Het komt de Commissie veeleer voor dat het
gezondheidscentrum zich heeft laten leiden
door stereotype verwachtingen en vooronderstellingen over werknemers die gedeeltelijk
arbeidsongeschikt zijn zonder dit te onderzoeken en de WAO-status van de vrouw heeft
meegenomen bij het besluit haar af te wijzen.
In dit kader is van belang dat niet alleen sprake
249
..........
is van onderscheid indien een handicap of
chronische ziekte de reden is om een sollicitant af te wijzen, maar ook als dit mede een
rol heeft gespeeld.
De Commissie oordeelt dan ook dat het
gezondheidscentrum jegens de vrouw verboden onderscheid op grond van handicap of
chronische ziekte heeft gemaakt door haar af
te wijzen voor de functie van doktersassistent.
Oordeel: 2010-69
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid; verboden
onderscheid; strijd met de wet;
geen onderscheid.
Samenvatting:
Werkgever trekt conclusies over ontwikkeling chronische ziekte en invloed daarvan op het functioneren op basis van
eigen waarnemingen. Doet naar aanleiding daarvan voorstel tot vermindering
arbeidsuren: onderscheid op grond van
handicap/chronische ziekte. De klacht
van de werknemer over deze conclusies
en voorstellen van de werkgever heeft
geleid tot een vertrouwensbreuk, die
reden is voor verzoek tot ontbinding
arbeidsovereenkomst. Victimisatie, maar
geen onderscheid bij de beëindiging.
Een man werkt sinds september 2005 als
bedrijfsleider voor een bedrijf. Hij heeft multiple sclerose (ms). Hij stelt dat hij minder ATVdagen heeft dan zijn collega’s, dat hij als enige
overwerk niet mag compenseren en dat hij
minder loonsverhoging heeft gekregen dan
zijn collega’s. Vast staat dat de man op deze
punten minder gunstige arbeidsvoorwaarden
heeft dan zijn collega’s. Hij heeft echter geen
feiten aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat zijn chronische ziekte daaraan ten
grondslag ligt.
De werkgever heeft de rechter gevraagd de
arbeidsovereenkomst te ontbinden. De man
stelt dat dit verzoek is ingegeven door zijn
chronische ziekte. Op 8 december 2009 heeft
een gesprek plaatsgevonden tussen de man en
250
..........
Handicap en chronische ziekte
de directeur van het bedrijf. In dit gesprek
heeft de directeur op basis van zijn eigen
waarnemingen geconcludeerd dat de chronische ziekte van de man zich ontwikkelde en
dat dit gevolgen had voor zijn functioneren.
De man heeft ontkend dat zijn chronische
ziekte een belemmering vormde voor zijn
functioneren. Desalniettemin heeft de directeur vervolgens voorgesteld de arbeidsuren van
de man te verminderen. Hierdoor heeft de
directeur onderscheid gemaakt op grond van
handicap of chronische ziekte.
De man heeft na het gesprek op 8 december
2009 een gesprek aangevraagd met een andere
leidinggevende. Dit heeft de directeur hem
kwalijk genomen. De vertrouwensbreuk die vooral - hierdoor is ontstaan, heeft geleid tot
het ontbindingsverzoek. Omdat het gesprek
met de andere leidinggevende moet worden
aangemerkt als een klacht over onderscheid in
de zin van de WGBH/CZ en de man door
deze klacht nadeel heeft ondervonden, is er
sprake van victimisatie. Geen onderscheid op
grond van handicap of chronische ziekte bij de
beëindiging van de arbeidsverhouding, nu het
verzoek tot ontbinding is ingegeven door de
vertrouwensbreuk en niet door de chronische
ziekte zelf.
Oordeel: 2010-71
leeftijd, handicap/chronische
ziekte en seksuele gerichtheid
Terrein: goederen en diensten
Dictum: niet ontvankelijk, geen onderscheid, wet niet geschonden
medegebruikers van een lesbo-chatsite.
Toegang bieden tot een chatsite is het aanbieden van een dienst. Discriminatie daarbij op
grond van leeftijd of handicap valt echter buiten het bereik van de gelijke behandelingswetgeving. De Commissie kan daarom de klacht
niet in behandeling nemen.
De klacht van de vrouw over discriminatie op
grond van seksuele gerichtheid door personeel
van de website wordt wél door de gelijkebehandelingswetgeving bestreken. Voor deze
klacht ziet de Commissie echter onvoldoende
bewijs in een door de vrouw overgelegde
tekst. De verweerder betwist de discriminatie
en de echtheid van het stuk kan niet worden
vastgesteld.
De klacht over onzorgvuldige klachtbehandeling naar aanleiding van haar verwijdering van
de site vindt de Commissie ongegrond. De
vrouw heeft namelijk pas bij de Commissie
zonder enig bewijs gesteld heeft dat haar verwijdering verband hield met haar seksuele
gerichtheid. Dit heeft de beheerder van de
chatbox dus niet in de klachtbehandeling kunnen betrekken.
Oordeel: 2010-77
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Grond:
Samenvatting:
Discriminatie van vrouw op grond van
leeftijd en handicap door medegebruikers van een lesbo-chatsite niet
beschermd door gelijke behandelingswet.
Onvoldoende bewijs van discriminatie op
grond van seksuele gerichtheid door personeel van de chatsite.
Geen onjuiste klachtbehandeling door
exploitant van de chatsite.
Lesbische gehandicapte vrouw klaagt over discriminatie vanwege leeftijd en handicap door
Samenvatting:
Een werkgever maakt geen onderscheid
op grond van handicap of chronische bij
de re-integratie van een werkneemster
naar ander werk.
Een werkneemster is ziek geworden voor haar
werk als ziekenverzorgende. Zij wordt door
het UWV niet langer in staat geacht haar werk
als ziekenverzorgende te verrichtten, maar wel
om andere arbeid te verrichten. Op grond van
verplichtingen voortvloeiend uit Wet
Poortwachter heeft de werkgever de werkneemster drie maal een andere functie aangeboden. De werkneemster stelt dat haar werkgever haar geen passende arbeid heeft
aangeboden en dan ook jegens haar onder-
Handicap en chronische ziekte
scheid op grond van handicap of chronische
ziekte heeft gemaakt bij de re-integratie.
De Commissie oordeelt dat de beoordeling of
een werkgever voldoende heeft onderzocht of
een functie die in het kader van een re-integratietraject wordt aangeboden, passend is, en/
of de betrokkene geschikt is voor de functie
onder de reikwijdte valt van artikel 4 WGBH/
CZ. De werkgever heeft zich voldoende
ingespannen om de passendheid van de functies en de daarmee samenhangende geschiktheid van verzoekster te onderzoeken. Niet
gebleken is dat verzoekster om doeltreffende
aanpassingen heeft gevraagd.
Oordeel: 2010-81
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: arbeid
Dictum: geen verboden onderscheid
Samenvatting:
Geen recht op Voortzetting Pensioen­
opbouw bij Arbeidsongeschiktheid (VPA)
indien een deelnemer reeds arbeidsongeschikt was op ingangsdatum deelneming
pensioen en hij toegenomen arbeidsongeschikt is geworden vanwege dezelfde
oorzaak. Geen verboden onderscheid op
grond van handicap of chronische ziekte.
Een pensioenfonds heeft geweigerd een vrouw,
die een handicap of chronische ziekte heeft,
VPA toe te kennen. Hiertoe heeft het pensioenfonds overwogen dat de vrouw reeds
arbeidsongeschikt was toen zij deelnemer werd
in de pensioenregeling en dat de toegenomen
arbeidsongeschiktheid van de vrouw dezelfde
oorzaak heeft als de bestaande arbeidsongeschiktheid. Op grond van het bepaalde in het
Pensioenreglement bestaat er in deze situatie
geen recht op VPA.
Volgens de vrouw heeft het pensioenfonds
jegens haar verboden onderscheid op grond
van handicap of chronische ziekte gemaakt bij
de weigering haar VPA toe te kennen.
De Commissie is van oordeel dat het pensioenfonds met het bepaalde in het
Pensioenreglement, als gevolg waarvan de
vrouw geen recht heeft op VPA, jegens haar
251
..........
indirect onderscheid op grond van handicap of
chronische ziekte heeft gemaakt.
De Commissie heeft geoordeeld dat het
onderscheid objectief is gerechtvaardigd.
Hierbij heeft de Commissie onder meer in
aanmerking genomen dat het pensioenfonds
voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de
bedrijfstak waarvoor zij de pensioenregeling
uitvoert een bijzonder karakter heeft. Alle
werknemers hebben namelijk een arbeidshandicap en een derde deel van hen heeft recht
op een WAO- of WIA-uitkering. De
Commissie is van oordeel dat het door het
pensioenfonds gehanteerde middel noodzakelijk is om onaanvaardbare financiële risico’s en
een onevenredig groot beroep op de solidariteit van de deelnemers aan de pensioenregeling te vermijden.
Oordeel: 2010-90
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Sociale werkvoorziening maakt geen
onderscheid bij het aanbieden van cursussen.
Een man is werkzaam bij een sociale werkvoorziening. Hij is slechtziend. De man stelt
dat de werkvoorziening geen aangepaste cursussen en bijbehorend cursusmateriaal aanbiedt. De sociale werkvoorziening betwist dit
en stelt dat alle cursussen desgewenst kunnen
worden aangepast. De voorwaarde is alleen dat
een cursus pas kan worden gevolgd wanneer
deze is opgenomen in het persoonlijk ontwikkelplan van de medewerker en de cursus functiegerelateerd is.
De Commissie stelt vast dat het traject om het
persoonlijk ontwikkelplan van de man vast te
stellen nog loopt. In het kader van dit traject is
kort voor de zitting door een gespecialiseerde
externe organisatie een onderzoek afgerond
naar de arbeidsmogelijkheden van de man. Op
basis van dit onderzoek zullen de man en de
sociale werkvoorziening moeten vaststellen
welke cursussen de man wil volgen, of deze
252
..........
Handicap en chronische ziekte
aansluiten bij zijn functie en hoe deze passen
in zijn persoonlijk ontwikkelplan. Vervolgens
zal de sociale werkvoorziening, indien dit voor
haar geen onevenredige belasting vormt, moeten zorgen voor aangepaste cursussen. Pas
wanneer de sociale werkvoorziening voor dit
alles onvoldoende zorg draagt, kan er sprake
van zijn dat zij in strijd handelt met het verbod van onderscheid op grond van handicap
of chronische ziekte. Nu dit op het moment
van de zitting nog niet aan de orde is, oordeelt
de Commissie dat er geen sprake is van onderscheid op grond van handicap of chronische
ziekte bij het aanbieden van cursussen.
Oordeel: 2010-103
Grond: handicap/chronische ziekte
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Bedrijf maakt verboden onderscheid op
grond van handicap/chronische ziekte
door een man, vanwege de beperkingen
in zijn functioneren, doorgroei naar zijn
eindsalaris te ontzeggen.
Een man werkt sinds 17 jaar bij een bedrijf dat
amusementscentra exploiteert. De man is
chronisch ziek waardoor hij een aantal beperkingen ondervindt in zijn functioneren. De
beperkingen bestaan eruit dat hij één functietaak niet vervult, geen bedrijfskleding draagt,
geen dagdiensten kan draaien en tenslotte in
principe de laatste twee uren van de avonddienst niet kan werken. De werkgever ondervindt hierdoor organisatorisch gezien ongemakken. Tijdens een beoordelingsgesprek is de
man meegedeeld dat de hij vanwege zijn
beperkte inzetbaarheid en de daarmee samenhangende organisatorische ongemakken die
het bedrijf ondervindt, niet zou kunnen doorgroeien naar de eindtrede in zijn salarisschaal.
De man en zijn werkgever verschillen van
mening over de vraag of de beperkingen van
de man in zijn functioneren de salarismaatregel
rechtvaardigen. Zij hebben besloten de zaak
gezamenlijk ter beoordeling aan de Commissie
voor te leggen. De Commissie heeft de func-
tiewaarderingsdeskundige opdracht gegeven de
zaak te onderzoeken. De Commissie heeft
voorts vastgesteld dat het onbetwist is dat de
man de (gehele) functie (met doeltreffende
aanpassingen) verricht. Om deze reden mag de
werkgever de man geen beperkende salarismaatregel opleggen, dit is immers ongelijke
behandeling op grond van handicap/chronische ziekte bij de arbeidsvoorwaarden, in dit
geval de beloning. Voor zover de Commissie
het verweer heeft moeten opvatten als een
beroep op de onevenredigheid van de doeltreffende aanpassingen in de zin van artikel 2
WGBH/CZ, komt zij tot de conclusie dat de
belasting van de werkgever niet zodanig is dat
daarvan sprake is. De werkgever maakt derhalve jegens de man onderscheid op grond van
handicap/chronische ziekte bij de beloning.
Oordeel: 2010-104
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: arbeid
Dictum: Commissie niet bevoegd
Samenvatting:
Dat een docent een chronische ziekte
heeft, is niet komen vast te staan.
Commissie daarom niet bevoegd om een
oordeel uit te spreken over de vraag of
de werkgever jegens de docent onderscheid heeft gemaakt op grond van chronische ziekte.
De docent heeft zich op 19 januari 2010 ziek
gemeld. Op 26 april 2010 heeft haar werkgever, een universiteit, haar schriftelijk bericht
dat zij geen verlenging krijgt van haar aanstelling. Volgens de docent wordt haar aanstelling
niet verlengd vanwege haar chronische ziekte.
Als een persoon stelt dat er jegens hem verboden onderscheid is gemaakt op grond van
handicap of chronische ziekte, veronderstelt dit
dat de betreffende persoon een handicap of
chronische ziekte heeft, danwel dat hij wordt
behandeld als ware er bij hem sprake van een
handicap of chronische ziekte (een vermeende
handicap of chronische ziekte). Zonder werkelijke of vermeende handicap of chronische
Handicap en chronische ziekte
ziekte, geniet deze persoon geen bescherming
van de wet.
Vast staat dat de docent zich op 19 januari
2010 heeft ziek gemeld met keelontsteking en
voorhoofdsholteontsteking. Een aantal weken
later heeft de docent last gekregen van buikpijn.Verder is sprake van vermoeidheid en van
concentratieklachten bij de docent. De
bedrijfsarts en de huisarts bevestigen dat sprake
is van ziekte. Tussen de ziekmelding van de
docent en de beslissing van de universiteit, om
de aanstelling van de docent niet te verlengen,
zitten ongeveer drie maanden.
De Commissie overweegt dat ziekte en/of
verlof wegens ziekte niet automatisch leidt tot
de vaststelling dat sprake is van een chronische
ziekte. Gelet op de aard van de klachten bij de
docent en de periode dat daarvan sprake was,
ten tijde van het niet verlengen van de aanstelling, is niet komen vast te staan dat sprake is
van een chronische ziekte als bedoeld in de
WGBH/CZ. Ook heeft de Commissie geen
aanwijzingen gezien dat de handelwijze van de
universiteit, ten tijde van het niet verlengen
van de aanstelling, was ingegeven door de veronderstelling dat de docent een chronische
ziekte had. De Commissie is daarom niet
bevoegd de klacht van de docent te behandelen.
Oordeel: 2010-106
Grond: handicap/chronische ziekte
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid; strijd
met de wet; geen intimidatie;
geen victimisatie
Samenvatting:
Werkgever heeft onvoldoende onderzoek
naar geschikte aanpassingen gedaan voor
een werkneemster met RSI en niet juist
gehandeld bij klachtenbehandeling. Geen
intimidatie en geen ontslag als gevolg
van de klachten van de vrouw.
Een vrouw is als ingenieur projectenmanager
werkzaam bij een groot bedrijf. Zij werkt bij
253
..........
dit bedrijf sinds 1990. Sinds 1999 is de vrouw
met enige regelmaat uitgevallen in haar werk
in verband met RSI-klachten. Het bedrijf
heeft verschillende maatregelen genomen om
haar te ondersteunen. In 2005 hebben het
bedrijf en de vrouw een gesprek waarin
gezegd wordt dat de vrouw in de twee jaar
erna naar een nieuwe functie bij het bedrijf
moet zoeken. De vrouw blijft werken in haar
functie. In december 2007 heeft zij weer een
gesprek met het bedrijf. Het bedrijf zegt dat
de functie geen toekomstperspectief biedt.
Vanwege een reorganisatie veranderen de
taken van de vrouw per 1 januari 2008: van
50% inhoud en 50% aansturing wordt het 90%
inhoud en 10% aansturing. Gezien de klachten
van de vrouw in de functie zoals hij voorheen
was, ziet het bedrijf weinig heil in onderzoek
naar nieuwe aanpassingen. Het bedrijf doet
daarnaar dan ook geen onderzoek. Verboden
onderscheid.
De vrouw klaagt verder over de behandeling
van klachten van haar bij het bedrijf. Onder
andere was de voorzitter van de klachtencommissie te zeer verweven in functie met degenen over wie de vrouw klaagde. De
Commissie oordeelt dat dit een schijn van partijdigheid opriep. Onder andere hierom strijd
met de wet.
De waardigheid van de vrouw is niet aangetast
in de zin van de wet: geen intimidatie.
Het ontslag van de vrouw in 2010 was niet
het gevolg van haar klachten: geen victimisatie.
Oordeel: 2010-109
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: beroepsopleiding
Dictum: geen onderscheid, aanbeveling
Samenvatting:
Een regionaal opleidingencentrum maakt
jegens een leerling geen onderscheid op
grond van handicap door de weigering
doeltreffende aanpassingen te verrichten,
bij de zorgverplichting bij het aanbieden
van een stageplaats, door de weigering
254
..........
Handicap en chronische ziekte
hem voor de tweede maal in de doorstartklas te plaatsen en door hem uit te
schrijven.
Een leerling van een regionaal opleidingencentrum ondervindt als gevolg van slechthorendheid beperkingen bij het volgen van
onderwijs. In verband hiermee ontvangt hij
assistentie van schrijftolken bij het volgen van
de lessen.
De leerling heeft aangevoerd dat de onderwijsinstelling jegens hem onderscheid heeft
gemaakt op grond van handicap door de weigering doeltreffende aanpassingen te verrichten, bestaande uit begeleiding bij het volgen
van de opleiding en uit het scheppen van
goede voorwaarden waaronder de schrijftolken
hun werk konden verrichten. Voorts heeft de
leerling aangevoerd dat de onderwijsinstelling
onderscheid op grond van handicap heeft
gemaakt door tekort te schieten in haar zorgverplichting bij het vinden van een stageplaats
en door de weigering hem voor de tweede
maal in de doorstartklas te plaatsen en hem uit
te schrijven.
De Commissie heeft geconcludeerd dat de
onderwijsinstelling met het opstellen en het
uitvoering geven aan een handelingsplan toereikende begeleiding heeft geboden bij het
volgen van de opleiding. Ook heeft de
Commissie geconcludeerd dat de inzet van
schrijftolken tijdens de lessen niet was verhinderd en dat de schrijftolken op grond van hun
beroepscode te tolkteksten niet aan de leerling
mochten verstrekken. De onderwijsinstelling
heeft dan ook niet in strijd gehandeld met de
verplichting doeltreffende aanpassingen te verrichten.
Voor de Commissie is komen vast te staan dat
de onderwijsinstelling de leerling diverse
opties voor stage heeft aangeboden en hem
heeft uitgenodigd voor een gesprek, maar dat
hij hierop niet heeft willen ingaan. De onderwijsinstelling heeft dan ook geen onderscheid
op grond van handicap gemaakt bij het aanbieden van een stageplaats.
Ook is voor de Commissie komen vast te
staan dat de leerling in de doorstartklas is
geplaatst omdat hij er niet in is geslaagd binnen de gestelde termijn een stageplaats te vinden. Tijdens het traject in de doorstartklas
heeft de onderwijsinstelling besloten dat er
voor de leerling geen geschikte opleiding meer
was binnen haar onderwijsinstelling. Daarom
heeft de onderwijsinstelling geweigerd de leerling voor de tweede maal te plaatsen in de
doorstartklas en hem uit te schrijven.
De onderwijsinstelling heeft dan ook ten aanzien hiervan geen onderscheid op grond van
handicap gemaakt.
Oordeel: 2010-111
Grond:
Handicap of chronische ziekte,
Ras, Leeftijd
Terrein: Arbeid
Dictum: Geen onderscheid
Samenvatting:
Opleidingsbedrijf maakt geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte, ras en leeftijd door de praktijkovereenkomst niet te verlengen.
Een man volgt de opleiding Assistent Monteur
Sterkstroominstallaties aan een Regionaal
Opleidingencentrum. In het kader van zijn
opleiding is hij als leerling-monteur in dienst
getreden bij een opleidingsbedrijf. Dit opleidingsbedrijf tracht mensen zo snel mogelijk te
plaatsen bij een bedrijf in de branche. De man
is van Turks-Armeense afkomst en was bij het
in dienst treden 29 jaar.
Het opleidingsbedrijf heeft na een jaar de
praktijkovereenkomst met de man niet verlengd. In het verslag van een voortgangsgesprek, waarin het opleidingsbedrijf aan hem
meedeelde dat de praktijkovereenkomst niet
zou worden verlengd, was onder meer opgenomen dat de man niet plaatsbaar was bij een
bedrijf gedeeltelijk vanwege zijn leeftijd, buitenlander zijn en postuur.
De man voelt zich door deze opmerking en
het niet verlengen van de praktijkovereenkomst gediscrimineerd op grond van zijn leeftijd, afkomst en handicap of chronische ziekte.
Door zijn diabetes heeft de man naar eigen
zeggen een iets forser postuur dan gemiddeld.
De Commissie stelt vast dat de verwijzing in
het verslag van het voortgangsgesprek naar de
afkomst, leeftijd en het postuur van de man
Handicap en chronische ziekte
onderscheid zou kunnen doen vermoeden.
Maar het opleidingsbedrijf heeft gemotiveerd
verklaard dat de reden om de praktijkovereenkomst niet te verlengen was dat de man onvoldoende resultaten behaalde voor zowel de theorie als de praktijk. Dit zorgde ervoor dat het
opleidingsbedrijf onvoldoende vertrouwen had
dat de man in de toekomst wel betere resultaten zou behalen.
De Commissie oordeelt dat niet is gebleken
dat er feiten zijn die onderscheid kunnen doen
vermoeden. Zij laat in het midden of verzoekers postuur kan worden beschouwd als een
handicap of chronische ziekte in de zin van de
WGBH/CZ.
Oordeel: 2010-121
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: arbeid
Dictum: geen verboden onderscheid
Samenvatting:
Inlener maakt geen onderscheid op
grond van handicap of chronische ziekte
doordat hij niet op de hoogte was van
het verzoek om doeltreffende aanpassingen.
Een man is sinds medio 2006 in dienst bij een
detacheringsbureau voor mensen met autisme.
Hij was als administratief medewerker gedetacheerd bij een organisatie, de inlener. De man
heeft een stoornis in het autistisch spectrum.
Ook andere medewerkers van het detacheringsbureau waren bij de inlener werkzaam.
Met twee van hen deelde de man een werkkamer. In 2008 is de organisatie verhuisd naar
een nieuw gebouw. In dit nieuwe gebouw zijn
open werkplekken. Aan de medewerkers van
het detacheringsbureau, waaronder de man,
zijn de meest luwe werkplekken toegewezen.
Bij deze luwe werkplekken zijn geen doorgaande looproutes en is er beschutting door
middel van wanden en kasten. De man deelt
de nieuwe werkruimte met twee andere
medewerkers van het detacheringsbureau. In
een aangrenzende niet-afgesloten werkruimte
zitten drie werknemers van de inlener. De
man heeft voorafgaande aan de verhuizing al
255
..........
aan het detacheringsbureau aangegeven dat hij
problemen verwachtte met de open werkplekken vanwege zijn autisme. Eenmaal op de
nieuwe werkplek bleek dat de man ook daadwerkelijk problemen ondervond. Zo kon hij
zich niet afsluiten voor omgevingsgeluiden. De
man ondervond geluidshinder door het belgedrag van een medewerker in de kamer naast
hem. Dit is uiteindelijk besproken met het
detacheringsbureau en de inlener. Ook ondervond de man problemen door de werknemers
van de inlener uit de aangrenzende werkruimte. Hiervan heeft de man het detacheringsbureau en de inlener niet op de hoogte gesteld.
Wel heeft de man diverse keren aan het detacheringsbureau kenbaar gemaakt dat hij problemen ondervond op de nieuwe werkplek.
Ook wilde de man de inlener vragen om aanpassingen van de werkplek, maar het detacheringsbureau weerhield de man daarvan. Het
detacheringsbureau vond dat zijn verantwoordelijkheid.
De Commissie stelt vast dat de inlener wel op
de hoogte was van de algemene zorgen die de
medewerkers van het detacheringsbureau,
waaronder de man, hadden. Met deze algemene zorgen heeft de inlener rekening gehouden
onder andere door de medewerkers rond te
leiden in het nieuwe gebouw en aan hen de
meest luwe werkplekken te geven. Ook heeft
de inlener actie ondernomen naar aanleiding
van de klacht van de man over het belgedrag
van de medewerker uit de werkruimte naast
hem. De inlener was echter niet op de hoogte
van de problemen die de man had met de
werknemers van de inlener uit de aangrenzende niet-afgesloten ruimte. De man mocht van
het detacheringsbureau dit probleem niet
neerleggen bij de inlener. De inlener kan er
niet voor verantwoordelijk worden gehouden
dat het detacheringsbureau de man afhield van
een verzoek om doeltreffende aanpassingen
aan de inlener. Ook was de inlener niet van de
individuele klachten van de man op de hoogte.
De Commissie oordeelt dan ook dat de inlener geen onderscheid op grond van handicap
of chronische ziekte heeft gemaakt.
256
..........
Handicap en chronische ziekte
Oordeel: 2010-122
Grond:
Terrein:
Dictum:
handicap of chronische ziekte
arbeid
verboden onderscheid
niet in strijd met de wet
gehandeld
Samenvatting:
Detacheringsbureau voor mensen met
autisme maakt onderscheid op grond
van handicap of chronische ziekte door
niet zorg te dragen voor een aangepaste
werkplek bij de inlener.
Geen discriminatoire bejegening.
Een man is sinds medio 2006 in dienst bij een
detacheringsbureau voor mensen met autisme.
Hij was als administratief medewerker gedetacheerd bij een organisatie, de inlener. De man
heeft een stoornis in het autistisch spectrum.
Ook andere medewerkers van het detacheringsbureau waren bij de inlener werkzaam.
Met twee van hen deelde de man een werkkamer. In 2008 is de organisatie naar een nieuw
gebouw verhuisd. In dit nieuwe gebouw zijn
open werkplekken. Aan de medewerkers van
het detacheringsbureau, waaronder de man,
zijn de meest luwe werkplekken toegewezen.
Bij deze luwe werkplekken zijn geen doorgaande looproutes en is er beschutting door
middel van wanden en kasten. De man deelde
de nieuwe werkruimte met twee andere
medewerkers van het detacheringsbureau. In
een aangrenzende niet-afgesloten werkruimte
zaten drie werknemers van de inlener. De man
heeft voorafgaande aan de verhuizing aan
het detacheringsbureau aangegeven dat hij
problemen verwachtte met de open werkplekken vanwege zijn autisme. Hier heeft het detacheringsbureau volgens de man niets mee
gedaan. Eenmaal op de nieuwe werkplek bleek
dat de man ook daadwerkelijk problemen
ondervond. Zo kon hij zich niet afsluiten voor
omgevingsgeluiden. De man ondervond
geluidshinder door het belgedrag van een
medewerker in de kamer naast hem. Dit is uiteindelijk besproken met het detacheringsbureau en de inlener. Ook ondervond de man
problemen door de werknemers van de inlener
uit de aangrenzende niet-afgesloten werkruim-
te. Hiervan heeft de man het detacheringsbureau en de inlener niet op de hoogte gesteld.
Wel heeft de man diverse keren aan het detacheringsbureau kenbaar gemaakt dat hij problemen ondervond op de nieuwe werkplek.
Ook wilde de man de inlener vragen om aanpassingen van de werkplek, maar het detacheringsbureau weerhield de man daarvan. Het
detacheringsbureau vond dat zijn verantwoordelijkheid.
De Commissie stelt vast dat het detacheringsbureau heeft nagelaten de problemen van specifiek deze man te bespreken met de inlener. Het
detacheringsbureau heeft ten onrechte de verplichting tot het verrichten van een doeltreffende aanpassing bij zichzelf gehouden. Het detacheringsbureau heeft bij het beoordelen of de
aanpassingen waaraan de man behoefte had
mogelijk waren, de open werkplekken als gegeven aangenomen. Hierdoor heeft het detacheringsbureau niet zelf onderzocht, en ook de
inlener niet gevraagd dit te onderzoeken, of de
werkplek toch kon worden aangepast.
De Commissie oordeelt dan ook dat het detacheringsbureau onderscheid op grond van
handicap of chronische ziekte heeft gemaakt
door onvoldoende zorg te dragen voor doeltreffende aanpassingen op de werkplek bij de
inlener.
De man heeft ook geklaagd over discriminatoire bejegening door het detacheringsbureau.
Hij heeft echter geen feiten aangedragen die
onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte bij de bejegening kunnen doen
vermoeden. De Commissie oordeelt dan ook
dat het detacheringsbureau niet in strijd met
de wet heeft gehandeld bij de bejegening.
Oordeel: 2010-124
Grond: handicap/chronische ziekte
Terrein: voortgezet onderwijs
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting: Middelbare school heeft onvoldoende
zorgvuldig onderzocht of leerling met
chronische ziekte kon worden toegelaten.
Handicap en chronische ziekte
Een elfjarige jongen met ADHD , wil graag
naar een school voor voortgezet onderwijs
met een domeinstructuur waarbij door
negentig leerlingen in één grote ruimte wordt
gewerkt en veel gebruik gemaakt wordt van
laptops. De jongen heeft van zijn basisschool
een positief advies (in de vorm van een
Raadformulier) en hij heeft een voldoende
CITO-score. Hij heeft een rugzakje en
gebruikt geen medicijnen. De school heeft
twijfels, onder meer gezien wat kritische
opmerkingen op het Raadformulier van de
basisschool en neemt telefonisch contact op
met de laatste leerkracht van de jongen, die
negatief adviseert. De ouders van de jongen
stellen dat er wrijving was met de laatste leerkracht, terwijl er voorheen nooit problemen
waren. Dit leidde tot de negatieve inschatting
van de leerkracht. Echter, ook de voorkeur van
de ambulant begeleider van de jongen gaat uit
naar een kleinere school die meer structuur
biedt. De beoogde school erkent ter zitting dat
zij het bij haar telefoontjes heeft gelaten omdat
zij niets wilde oprakelen. Bovendien heeft zij
de algemene ervaring dat haar domeinstructuur niet geschikt is voor kinderen die problemen hebben met hun concentratie. Ten slotte
heeft zij ook de ervaring dat leerlingen met
ADHD minder goed functioneren wanneer zij
geen medicijnen slikken. Zij heeft dus de leerling niet zelf gehoord of hem door een deskundige laten horen, zij heeft hem niet op
proef laten meedraaien en zij heeft geen
gericht onderzoek gedaan naar doeltreffende
aanpassingen en de mogelijkheden die het
rugzakje van de jongen bood. Verboden
onderscheid omdat de school geen gericht
onderzoek heeft gedaan naar doeltreffende
aanpassingen en zich heeft laten leiden door
algemene denkbeelden.
257
..........
chronische ziekte mee kon doen aan
internationaal uitwisselingsprogramma.
Een vijftienjarige jongen die op het VWO zit,
doet mee aan een project waaraan een internationaal uitwisselingsprogramma met Spanje
gekoppeld is. Hij lijdt aan het Syndroom van
Asperger.
De school meent dat met name de sociale
aspecten van de uitwisseling, waarbij de leerling zou verblijven bij een gastgezin in Spanje,
een probleem zullen vormen als de leerling
aan de uitwisseling meedoet. De school in
Spanje zegt geen gastgezin te kunnen bieden.
De ouders bieden aan een Spaanssprekende
begeleider mee te sturen, die in een hotel zou
verblijven. De school in Nederland interpreteert dit als een aanbod om de zoon en de
begeleider apart in een hotel te plaatsen en
wijst het aanbod af. De ouders van de leerling
zeggen vervolgens dat zij een gastgezin voor
hun zoon voor ogen hadden, zodat zo weinig
mogelijk onderscheid zou worden gemaakt
ten opzichte van andere leerlingen. De school
zegt dat een gastgezin uitgesloten is. De communicatie over de uitwisseling vindt grotendeels per e-mail plaats. Ter zitting blijkt dat de
school de optie om de leerling met een begeleider apart in een hotel te plaatsen, toch wel
als mogelijk compromis had gezien. Ook de
ouders zouden hiervoor open hebben gestaan.
Inmiddels heeft de uitwisseling zonder de leerling plaatsgevonden. De Commissie oordeelt
dat het op de weg van de school had gelegen
dit compromis nader te onderzoeken. Nu de
school dit niet heeft gedaan, heeft zij haar
onderzoek naar doeltreffende aanpassingen
onvoldoende zorgvuldig afgerond.
Oordeel: 2010-131
Oordeel: 2010-127
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: voortgezet onderwijs
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting: Middelbare school heeft onvoldoende
zorgvuldig onderzocht of leerling met
Grond: Handicap of chronische ziekte
Terrein: arbeid
Dictum: niet gebleken van verboden
onderscheid
Samenvatting:
Verzoekster stelt door haar werkgever
discriminatoir te zijn bejegend vanwege
haar overgewicht.
258
..........
Handicap en chronische ziekte
Verzoekster lijdt aan extreme of morbide obesitas. Onder verwijzing naar de heersende
medische opvattingen oordeelt de Commissie
dat in elk geval extreme of morbide obesitas
kan worden aangemerkt als een chronische
ziekte in de zin van de WGBH/CZ. Daardoor
valt verzoekster onder de beschermingssfeer
van de WGBH/CZ. In het midden kan blijven
in hoeverre ook minder zware vormen van
obesitas kunnen worden aangemerkt als een
chronische ziekte. De Commissie merkt voorts
op dat de vraag of morbide obesitas al dan niet
het gevolg is van een chronische ziekte niet
relevant is, omdat morbide obesitas als zodanig
moet worden beschouwd als een chronische
ziekte.
De Commissie oordeelt vervolgens dat niet
gebleken is van verboden onderscheid, omdat
verzoekster geen feiten naar voren heeft
gebracht die onderscheid op grond van chronische ziekte kunnen doen vermoeden.
Oordeel: 2010-132
Grond: handicap en chronische ziekte
Terrein: onderwijs
Dictum: geen onderscheid bij doeltreffende aanpassingen, wel
onderscheid bij de bejegening.
Samenvatting:
Onderwijsinstelling heeft jegens een student met dyslectie geen onderscheid op
grond van handicap en chronische ziekte
gemaakt door geen doeltreffende aanpassingen te verrichten. De onderwijsinstelling heeft wel onderscheid jegens de
student gemaakt bij de bejegening door
van de student te vragen zich te laten
testen op autisme, ADHD en/of ADD.
Een student ondervindt beperkingen gevolg
van haar dyslectie. Naar aanleiding van een
slecht verlopende stage, vraagt zij aan de
onderwijsinstelling extra begeleiding op dit
punt. Tijdens een gesprek hierover, vraagt de
onderwijsinstelling aan de student om een
nieuwe dyslectieverklaring omdat de oude
verklaring geen handvaten biedt voor het toekennen van de extra hulp. Aangezien de stu-
dent tijdens gesprekken vaak emotioneel reageert, vraagt de onderwijsinstelling aan de
student, bij monde van een studentenpsycholoog, om zich ook te laten testen op autisme,
ADHD en/of ADD. De Commissie stelt vast
dat de studente wel om extra begeleiding heeft
gevraagd maar niet concreet heeft gemaakt
hoe de begeleiding eruit moest zien. De
Commissie oordeelt dat het redelijk is dat de
onderwijsinstelling een nieuwe dyslectieverklaring verlangde van de student. Dit wordt
hier niet beschouwd als een weigering doeltreffende aanpassingen te treffen maar als een
stap in het verkrijgen van inzicht in wat er ten
behoeve van de student gedaan kan worden.
De onderwijsinstelling heeft derhalve geen
onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte gemaakt door ten behoeve van de
student geen doeltreffende aanpassingen te
verrichten. De Commissie acht het verzoek
van de onderwijsinstelling aan de student om
zich te laten testen op autisme, ADHD en/of
ADD onderscheid op grond van handicap of
chronische ziekte bij de bejegening. De onderwijsinstelling ging immers uit van veronderstellingen dat mensen met dyslectie sociaalemotionele beperkingen hebben. Tevens werd
de opmerking gemaakt in een voor de student
onveilige omgeving.
Oordeel: 2010-136
Grond: handicap/chronische ziekte
Terrein: arbeid - beëindiging arbeidsverhouding - proeftijd
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Verboden onderscheid op grond van
chronische ziekte bij ontslag tijdens de
proeftijd.
Een man treedt per 16 november 2009 als
franchisemanager in dienst van een multimedia
bedrijf. Partijen zijn een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd aangegaan voor de duur van
één jaar, met een proeftijd van twee maanden.
Op 7 december 2009 heeft er een gesprek
plaatsgevonden tussen de man en zijn direct
leidinggevende. Vaststaat dat de leidinggevende
Handicap en chronische ziekte
in dit gesprek heeft gevraagd hoe het met zijn
fysieke gezondheid is gesteld. De man heeft
daarop geantwoord dat hij aan een milde vorm
van Parkinson lijdt. Tevens staat vast dat de leidinggevend in dat gesprek heeft gezegd dat hij
tevreden was over het functioneren van de
man. Op 17 december 2009 heeft het bedrijf
besloten de arbeidsovereenkomst met verzoeker in de proeftijd te beëindigen. De
Commissie oordeelt dat de door de man naar
voren gebrachte en niet betwiste stellingen
voldoende feiten opleveren die onderscheid op
grond van chronische ziekte kunnen doen
vermoeden.
In de eerste plaats heeft het bedrijf aangevoerd
dat de man is ontslagen omdat zijn ziekte zijn
functioneren als franchisemanager negatief zou
kunnen beïnvloeden. Als tweede heeft het
bedrijf aangegeven dat er sprake is van een
vertrouwensbreuk omdat de man tijdens de
sollicitatieprocedure geen open kaart heeft
gespeeld over zijn ziekte. De Commissie is van
oordeel dat deze verklaringen van het bedrijf
het vermoeden van onderscheid niet kunnen
weerleggen. Het bedrijf heeft niet aannemelijk
kunnen maken dat er tijdens de proeftijd op
basis van op objectieve en zakelijke criteria
gerede twijfels zijn ontstaan over het functioneren van de man, die niets van doen hebben
met zijn chronische ziekte. Daarnaast oordeelt
de Commissie dat er geen, door verweerster
aangevoerd, verband kan bestaan tussen de
zakelijke (on)geschiktheid van de man voor de
functie franchisemanager en het niet uit eigener beweging melding maken van zijn ziekte.
Verboden onderscheid op grond van handicap
of chronische ziekte.
Oordeel: 2010-138
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Een bedrijf dat de boedel van een failliete onderneming heeft gekocht, heeft
geen onderscheid op grond van handicap
of chronische ziekte gemaakt door niet
aan alle personen die werkzaam waren
259
..........
bij de failliete onderneming een arbeidsovereenkomst aan te bieden.
Een bedrijf heeft de boedel van een failliete
onderneming gekocht en hierbij aan het
grootste gedeelte van het personeel dat voorheen in dienst was bij die onderneming een
arbeidsovereenkomst aangeboden.
Enkele werknemers aan wie het bedrijf geen
arbeidsovereenkomst heeft aangeboden, hebben aangevoerd dat het bedrijf bij het al dan
niet aanbieden van een functie heeft geselecteerd op grond van handicap of chronische
ziekte.
Het bedrijf heeft als selectiecriteria gehanteerd,
het aanbieden van een functie aan de best
functionerende werknemers bij boventalligheid
en het niet aanbieden van een functie als deze
niet meer voorkomt in het bedrijf.
De Commissie heeft geoordeeld dat het
bedrijf door het hanteren van deze selectiecriteria geen direct onderscheid op grond van
handicap of chronische ziekte heeft gemaakt.
In deze selectiecriteria wordt immers niet
rechtstreeks verwezen naar een al dan niet vermeende handicap of chronische ziekte.
Onvoldoende gesteld, noch gebleken is dat het
bedrijf door het hanteren van deze selectiecriteria indirect onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt. Op
grond hiervan is geconcludeerd dat het bedrijf
geen onderscheid op grond van handicap of
chronische ziekte jegens de werknemers heeft
gemaakt door hen geen functie aan te bieden.
Oordeel: 2010-149
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: arbeid
Dictum: oordeel aangehouden
Samenvatting:
Militair is vanwege diabetes in een andere functie geplaatst. Nader medisch
onderzoek. Aanhouding oordeel door de
Commissie totdat over de dienstongeschiktheid en de rechtspositionele gevolgen daarvan definitief is beslist.
260
..........
Handicap en chronische ziekte
Een militair wordt vanwege zijn diabetes door
de militaire geneeskundige dienst dienstongeschikt verklaard en door zijn werkgever (het
ministerie van Defensie) in een andere functie
geplaatst.
De militair heeft bezwaar gemaakt tegen het
geneeskundig onderzoek en een herhaald
geneeskundig onderzoek aangevraagd. Het
staat vast dat de militair een chronische ziekte
heeft in de zin van de wet gelijke behandeling
op grond van handicap of chronische ziekte.
Naar het oordeel van de Commissie vormt de
algemene inzetbaarheidseis die de minister van
Defensie hanteert een wezenlijke taak van de
functie van militair. De Commissie concludeert dat het feit dat de militair diabetes heeft,
geen absolute contra-indicatie is voor het naar
behoren uitvoeren van de functie van militair.
Het gaat hier dan ook om de vraag of de diabetes van verzoeker in dit concrete geval tot
dienstongeschiktheid en ontslag uit zijn functie
moet leiden. De minister van Defensie zal
hiervoor een op de concrete omstandigheden
van het geval gericht onderzoek moeten verrichten. Nu nog een herhaald geneeskundig
onderzoek zal plaatsvinden en de minister nog
geen definitief besluit heeft genomen over de
dienstgeschiktheid van de militair en de
rechtspositionele gevolgen daarvan, houdt de
Commissie haar oordeel aan over de vraag of
de minister van Defensie jegens de militair
onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt.
Een vrouw werkt als enige werkneemster voor
een dansschool. De eigenaren van de dansschool ontvangen loonsubsidie ten behoeve
van de vrouw. Na drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten willen de eigenaren van de dansschool de vrouw in vaste dienst nemen. Zij
voeren gesprekken met de gemeente over de
vraag of het in vaste dienst nemen van de
vrouw gevolgen heeft voor de loonsubsidie.
De gemeente kan de dansschool geen zekerheid bieden dat de loonsubsidie wordt doorbetaald in het geval dat de vrouw arbeidsongeschikt zou worden. De vrouw klaagt bij de
Commissie dat jegens haar onderscheid wordt
gemaakt door met haar geen arbeidsovereenkomst aan te gaan op grond van de tijdelijkheid van haar arbeidsovereenkomst en/of op
grond van handicap/chronische ziekte. De
Commissie is niet bevoegd de gestelde ongelijke behandeling te toetsen aan de grond al dan
niet tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst
aangezien hier geen arbeidsvoorwaarde in het
geding is. De Commissie is evenmin bevoegd
te toetsen aan de grond handicap of chronische ziekte nu de vrouw geen handicap heeft
en/of chronisch ziek is en er ook geen aanwijzingen zijn dat zij een handicap en/of chronische ziekte zal krijgen in de toekomst.
Oordeel: 2010-156
Grond: handicap/chronische ziekte
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Oordeel: 2010-152
Samenvatting:
Grond:
handicap of chronische ziekte,
vaste en tijdelijke contracten
Terrein: arbeid
Dictum: niet bevoegd
Samenvatting:
De commissie is niet bevoegd te oordelen of het niet aangaan van een arbeidsovereenkomst onderscheid oplevert op
grond van de al dan niet tijdelijkheid van
een arbeidsovereenkomst en/of handicap
of chronische ziekte.
Werkgever maakt verboden onderscheid
op grond van chronische ziekte door
met werkneemster met ziekte van Crohn
geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te
gaan.
Een werkneemster met de ziekte van Crohn
werkt als planner bij een bedrijf in de land- en
tuinbouwsector. De werkgever is op de hoogte
van haar chronische ziekte. De werkneemster
heeft twee keer een contract voor een jaar
gekregen. In het tweede jaar dat zij bij het
bedrijf werkzaam is, ondergaat zij vanwege
Handicap en chronische ziekte
haar chronische ziekte een operatie. Na deze
operatie is zij weer gaan werken. De werkgever heeft vervolgens aan haar meegedeeld dat
hij geen nieuwe arbeidsovereenkomst met haar
aangaat. Per e-mail heeft zij haar leidinggevende gevraagd naar de reden om haar arbeidsovereenkomst niet te verlengen. In zijn reactie
verwijst de leidinggevende naar de chronische
ziekte van de werkneemster. Zo schrijft hij dat
het aanblijven van de werkneemster een te
groot risico in de continuïteit van de organisatie vormt, omdat zij niet goed voor haar
gezondheid zorgt.
De werkneemster meent dan ook dat de
werkgever geen nieuwe arbeidsovereenkomst
met haar is aangegaan vanwege haar chronische ziekte.
De werkgever stelt dat zij geen nieuwe
arbeidsovereenkomst met de werkneemster is
aangegaan wegens bedrijfseconomische redenen. Vanwege het verlies van een grote klant
was hij genoodzaakt om tot personeelsreductie
over te gaan. In het kader daarvan heeft hij
besloten de arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd niet te verlengen. Alleen werknemers die een sleutelfunctie bekleden krijgen
een verlenging van hun arbeidsovereenkomst.
Voorts voert de werkgever aan dat de e-mail
op persoonlijke titel van de leidinggevende is
geschreven. Hij heeft de leidinggevende hierop
aangesproken en benadrukt dat dit in strijd is
met het beleid van het bedrijf.
De Commissie oordeelt dat de e-mail samen
met het feit dat de werkneemster een chronische ziekte heeft, dat de werkgever daarvan op
de hoogte was en dat haar arbeidsovereenkomst niet is verlengd, feiten zijn die kunnen
doen vermoeden dat de chronische ziekte van
de werkneemster (mede) een rol heeft
gespeeld bij het besluit van de werkgever om
met haar geen nieuwe arbeidsovereenkomst
aan te gaan. Het verweer dat de e-mail is
geschreven op persoonlijke titel kan niet slagen, nu handelingen van leidinggevenden en
werknemers voor risico van de werkgever
komen.
De Commissie oordeelt dat het bedrijf er niet
in geslaagd is om te bewijzen dat de chronische ziekte niet (mede) een rol heeft gespeeld
bij de beslissing om met haar geen nieuwe
261
..........
arbeidsovereenkomst aan te gaan. De werkgever was weliswaar genoodzaakt om over te
gaan tot personeelsreductie, maar hij heeft
geen heldere criteria op grond waarvan besloten wordt wiens contract al dan niet verlengd
wordt. Onduidelijk is waarom de werkgever
besloten heeft om van de vier planners juist
met de werkneemster geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan.
De Commissie oordeelt dat de werkgever verboden onderscheid op grond van handicap of
chronische ziekte heeft gemaakt.
Oordeel: 2010-167
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: beroepsonderwijs
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
School voor voortgezet onderwijs maakt
onderscheid op grond van handicap/
chronische ziekte door voor leerling met
PDD-NOS onvoldoende doeltreffende
aanpassingen te verrichten.
Een vader vindt dat de school voor voortgezet
onderwijs waar zijn dochter onderwijs volgt
onvoldoende doeltreffende aanpassingen voor
zijn dochter heeft verricht. Zijn dochter heeft
PDD-NOS, een ontwikkelingsstoornis.
Voorafgaand aan de aanmelding heeft de vader
een gesprek gehad met de afdelingsdirecteur
VWO van de school. In dit gesprek is ook de
handicap van zijn dochter ter sprake gekomen
en de zorg die zij nodig heeft. De afdelingsdirecteur gaf aan dat de school ervaring had met
leerlingen met PPD-NOS en dat zij deze zorg
uitstekend kon bieden. Na een aantal weken
op het VWO is de dochter op eigen verzoek
overgestapt naar de HAVO. Op de HAVO
ging het met de dochter niet goed. Zo vertoonde zij storend gedrag, werd diverse keren
uit de klas gestuurd en is zij een paar keer
geschorst vanwege betrokkenheid bij incidenten. De school heeft uiteindelijk na het laatste
incident besloten de dochter van school te
verwijderen. De school vond onder meer dat
er een onveilige leeromgeving ontstond.
262
..........
Handicap en chronische ziekte
De Commissie overweegt dat scholen niet bij
voorbaat rekening hoeven te houden met alle
mogelijke beperkingen die het gevolg kunnen
zijn van handicaps en chronische ziekten bij
leerlingen. Zij hebben wel een onderzoeksplicht als zij worden geconfronteerd met een
verzoek om een doeltreffende aanpassing. In
deze zaak stelt de Commissie vast dat de
school naar aanleiding van de bij haar beschikbare informatie over PDD-NOS en de verzoeken om meer begeleiding van de ouders
van de dochter, in een eerder stadium met de
ouders en de dochter in gesprek had moeten
treden. Ook de school had geconstateerd dat
het niet goed ging met de dochter. De school
had zich moeten realiseren dat de begeleiding
die op dat moment werd geboden onvoldoende was. Door niet tijdig en adequaat op de
vragen en mededelingen van de ouders over
de begeleiding van hun dochter te reageren,
heeft de school niet voldaan aan haar onderzoeksplicht die zij heeft in het kader van een
verzoek om doeltreffende aanpassingen. De
school heeft dan ook onderscheid op grond
van handicap of chronische ziekte gemaakt.
Een eventueel beroep van de school op de uitzondering op het verbod van onderscheid
omdat een onveilige leeromgeving zou ontstaan is door de school onvoldoende onderbouwd. Nu ook voor een dergelijk beroep
geldt dat er een onderzoek moet worden
gedaan naar doeltreffende aanpassingen, kan
een dergelijk beroep niet slagen.
Oordeel: 2010-171
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: aanbieden goederen en diensten
Dictum: geen verboden onderscheid
Samenvatting:
Havoleerling met dyslexie krijgt voorleeshulp in plaats van computerschijfje
bij examen.
School heeft geen onderscheid gemaakt:
andere instantie verantwoordelijk voor
doeltreffende aanpassing.
Een Havoleerling met dyslexie heeft zich bij
een Regionaal Opleidingencentrum (ROC)
ingeschreven om examen te doen in twee vakken, scheikunde en Nederlands. Dit in het
kader van de volwasseneneducatie. Voor het
examen is een landelijk College wettelijk verantwoordelijk. Het ROC heeft slechts één
taak, namelijk doorgeven aan het College dat
bij het examen doeltreffende aanpassingen
gewenst zijn. Het is aan het College wat hij
met dit verzoek doet. Het ROC heeft de
behoefte van de leerling doorgegeven aan het
College. Geen verboden onderscheid.
Oordeel: 2010-172
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: aanbieden goederen en diensten
Dictum: geen verboden onderscheid
Samenvatting:
Een Havoleerling met dyslexie krijgt
voorleeshulp in plaats van computerschijfje bij examen. Doeltreffende aanpassing. Geen verboden onderscheid.
Een Havoleerling met dyslexie heeft zich bij
een ROC ingeschreven om examen te doen in
twee vakken, scheikunde en Nederlands. Dit
in het kader van de volwasseneneducatie.
Voor het examen is een landelijk College verantwoordelijk. Op de vraag om daisy’s
(ingesproken computerschijfjes) te kunnen
gebruiken, antwoordt het College dat deze
niet gemaakt worden voor de kleine groep die
landelijk aan het examen meedoet. Wel kan de
leerling een voorleeshulp krijgen. De leerling
meent dat dit geen doeltreffende aanpassing is.
De Commissie oordeelt echter dat het om een
geschikte audiovoorziening gaat die de belemmeringen die de leerling ondervindt tegemoet
komt. De aanpassing was doeltreffend.
Het College heeft geen verboden onderscheid
gemaakt.
Handicap en chronische ziekte
Oordeel: 2010-184
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Niet gebleken is dat het bedrijf onderscheid op grond van chronische ziekte
heeft gemaakt door een werkneemster
met reuma in de proeftijd te ontslaan.
Werkneemster is van mening dat het bedrijf
haar in de proeftijd heeft ontslagen omdat zij
reuma heeft. Een manager van het bedrijf
heeft tegen haar gezegd dat zij niet meer bij
het bedrijf kon werken omdat zij reuma heeft.
Het bedrijf heeft dit betwist.
De stelling van de werkneemster dat de manager tegen haar heeft gezegd dat zij niet meer
kon werken vanwege haar reuma is door het
bedrijf weersproken. De betreffende manager
heeft een schriftelijk verklaring overgelegd.
Hierin ontkent de manager tegen de werkneemster te hebben gezegd dat de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd vanwege haar
reuma. De manager verklaart dat zij tegen de
werkneemster heeft gezegd dat de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd omdat zij niet voldoende gemotiveerd was. Desgevraagd heeft
de werkneemster haar stelling niet kunnen
onderbouwen met feiten. Het is de Commissie
dan ook niet gebleken dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd vanwege de chronische
ziekte van de werkneemster.
Oordeel: 2010-185
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Verkeerde mededeling bij afwijzing komt
voor rekening van werkgever.
Een vrouw solliciteert naar de functie van officemanager bij een bedrijf in de evenementenen public relations branche. Zij vertelt in het
263
..........
sollicitatiegesprek dat zij aan multiple sclerose
lijdt.
Een week na het sollicitatiegesprek wordt zij
gebeld door een medewerkster van het bedrijf.
Deze medewerkster stelt de vrouw een vraag
over de verplichting van een werkgever tot
loondoorbetaling bij ziekte. De vrouw en de
medewerkster telefoneren en mailen vervolgens over deze vraag. Een paar uur later belt
de medewerkster met de mededeling dat de
vrouw is afgewezen voor de functie. Op de
vraag van de vrouw of dit met haar chronische
ziekte te maken heeft, antwoordt de medewerkster ‘ja’.
Het bedrijf stelt dat de vrouw niet is afgewezen vanwege haar chronische ziekte, maar
omdat zij overgekwalificeerd was voor de
functie. De vrouw heeft dit niet weersproken.
Dat neemt echter niet weg dat de medewerkster de vrouw heeft verteld dat zij was afgewezen vanwege haar chronische ziekte. Het
bedrijf erkent dat zij verantwoordelijk is voor
het handelen van werknemers die een
opdracht van de werkgever uitvoeren. De
Commissie deelt dit inzicht met het bedrijf.
Direct onderscheid op grond van chronische
ziekte bij de werving en selectie.
Oordeel: 2010-187
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: beroepsonderwijs
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Hogeschool heeft jegens de student geen
verboden onderscheid op grond van
chronische ziekte gemaakt bij het verrichten van doeltreffende aanpassingen.
Student aan een hogeschool heeft RSI. Toen
hij zich in december 2008 inschreef voor de
voltijdse lerarenopleiding Duits, stond in de
informatie die hij ontving dat hij alle tijd zou
hebben om zijn opleiding af te ronden. Maar
in 2009 heeft de hogeschool een regeling over
een bindend studieadvies ingevoerd waarin is
bepaald dat de studenten hun propedeuse binnen 3 jaar moeten behalen. De student wilde
echter zonder tijdslimiet zijn opleiding afron-
264
..........
Handicap en chronische ziekte
den. De hogeschool heeft dat geweigerd. Hij is
daarom van mening dat de hogeschool onderscheid op grond van chronische ziekte heeft
gemaakt door onvoldoende doeltreffende aanpassingen voor hem te verrichten die nodig
zijn om de beperkingen die uit zijn chronische
ziekte voortvloeien, op te heffen.
De hogeschool heeft betwist dat zij onvoldoende doeltreffende aanpassingen heeft verricht. Zij heeft de student twee voorstellen
voor aanpassingen van het examenrooster
gedaan, die de student niet heeft geaccepteerd.
De Commissie vindt het redelijk dat de hogeschool de student niet op voorhand een onbeperkte ontheffing van het bindend studieadvies
heeft verleend, maar deze pas wilde verlenen,
als komt vast te staan dat de student vanwege
zijn beperking niet in staat zou zijn om de
norm te halen.
De wens van de hogeschool om de chronische
ziekte van de student jaarlijks te evalueren is
redelijk, nu niet op voorhand te voorspellen
was hoe de klachten zich in de toekomst zouden ontwikkelen. Dit doet ook recht aan de
verplichting die op de hogeschool in het kader
van de WGBH/CZ rust om doeltreffende aanpassingen te verrichten wanneer belemmeringen zich daadwerkelijk voordoen. Daar komt
bij dat de student zelf heeft erkend dat de
belemmeringen die hij ervaart niet alleen
voortkomen uit zijn chronische ziekte maar
mede veroorzaakt worden door het feit dat hij
een voltijdbaan heeft. De Commissie oordeelt
dan ook dat de hogeschool jegens de student
geen onderscheid op grond van chronische
ziekte heeft gemaakt bij het verrichten van
doeltreffende aanpassingen.
Oordeel: 2010-190
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: leveren van en toegang tot
goederen en diensten
Dictum: verboden onderscheid, geen
verboden onderscheid, geen
verboden onderscheid, niet
ontvankelijkheid, geen strijd
met verbod op intimidatie
Samenvatting:
Onderwijsinstelling maakt verboden
onderscheid op grond van handicap/
chronische ziekte door geen doeltreffende aanpassingen te bieden. De onderwijsinstelling maakt geen verboden onderscheid door niet actief mee te helpen bij
de overplaatsing naar een andere school
of door het onderwijsaanbod niet aan
het niveau van de zoon van verzoekers
aan te passen.
Een onderwijsinstelling gaat ervan uit dat een
veertienjarige leerling op een HAVO/VWOschool aan het Syndroom van Asperger lijdt,
althans aan een aantal kenmerken daarvan. Hij
wordt ondanks goede cijfers en testscores van
de HAVO/VWO-school geplaatst op een
Orthopedagogisch Didactisch Centrum met
een lager onderwijsniveau. Dit vanwege sociaal-emotionele problemen. Dit centrum valt
evenals de HAVO/VWO-school onder het
gezag van de onderwijsinstelling.
De ouders menen dat hun zoon hooguit een
aantal kenmerken heeft van het Syndroom van
Asperger. Zij willen dat hij wordt teruggeplaatst naar de HAVO/VWO-school, omdat
hij dat niveau goed aankan. De onderwijsinstelling gaat hier niet in mee vanwege de sociaal-emotionele problemen van de jongen. De
Commissie oordeelt dat de instelling onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar mogelijke aanpassingen waardoor de jongen wel terug
zou kunnen naar de HAVO/VWO school. De
ouders willen vervolgens dat de instelling
actief meehelpt bij het overplaatsen naar een
andere HAVO/VWO-school, die niet onder
het gezag van de onderwijsinstelling valt. De
Commissie oordeelt dat de verantwoordelijkheid van een onderwijsinstelling niet zo ver
gaat dat zij hierin mee moet gaan. De ouders
menen vervolgens dat het Orthopedagogisch
Didactisch Centrum de jongen op zijn niveau
onderwijs zou moeten aanbieden. De
Commissie oordeelt dat van een school niet
geëist kan worden dat zij onderwijs verzorgt
op een niveau dat binnen de school niet voorhanden is. Ten slotte vinden de ouders dat hun
kind geïntimideerd is door de overplaatsing
Handicap en chronische ziekte
naar een lager onderwijsniveau. Hiervoor zijn
geen feiten aangevoerd door de ouders.
Oordeel: 2010-191
Grond: handicap of chronische ziekte
en leeftijd
Terrein: arbeid Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte door de afwijzing van een sollicitant. Niet gebleken
van onderscheid op grond van handicap
of chronische ziekte bij de bejegening
van de sollicitant en van onderscheid op
grond van leeftijd door de afwijzing.
Een vrouw die aan overgewicht lijdt, heeft
gesolliciteerd naar de functie van medewerker
in een broodjeszaak. De werkgever heeft haar
tijdens het sollicitatiegesprek afgewezen voor
die functie. Hij achtte haar niet geschikt voor
de functie, onder meer omdat de vrouw niet
achter de toonbank zou passen vanwege haar
overgewicht. De vrouw acht zich wel in staat
de functie te vervullen. Zij meent dat de
werkgever haar heeft afgewezen voor deze
functie vanwege haar overgewicht en leeftijd.
Ook heeft zij aangevoerd dat de werkgever
een discriminatoire opmerking heeft gemaakt
over haar overgewicht.
De Commissie is van oordeel dat de vorm van
overgewicht waaraan de vrouw lijdt, kan worden aangemerkt als een chronische ziekte in
de zin van de WGBH/CZ. Dit betekent dat
de vrouw onder de bescherming valt van de
WGBH/CZ.
De vrouw heeft om haar moverende redenen
haar verzoek niet willen toelichten op een zitting. Wel wilde zij een oordeel van de
Commissie. De Commissie heeft de zaak daarom zonder zitting afgedaan (vereenvoudigde
procedure).
Partijen verschillen van mening over de
geschiktheid van de vrouw voor de functie.
Voor de Commissie is als gevolg daarvan niet
komen vast te staan of de vrouw geschikt is
voor de functie, of dat de functie door middel
265
..........
van een doeltreffende aanpassing geschikt is te
maken. Er is dan ook geen sprake van onderscheid op grond van handicap of chronische
ziekte door de afwijzing.
Ook verschillen partijen van mening over hetgeen de werkgever tegen de vrouw heeft
gezegd over haar overgewicht en leeftijd. De
Commissie kan daarom niet vaststellen of de
vrouw discriminatoir is bejegend op grond van
haar overgewicht en of zij (mede)is afgewezen
voor de functie vanwege haar leeftijd. Er is dan
ook niet gebleken van onderscheid op grond
van handicap of chronische ziekte bij de bejegening en van onderscheid op grond van leeftijd door de afwijzing.
Oordeel: 2010-196
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: onderwijs
Dictum: onderscheid
Samenvatting:
Een MBO instelling maakt onderscheid
jegens een student met epilepsie door
haar niet toe te laten tot een opleiding.
Een student wint per e-mail informatie in
over de opleiding jeugdzorg die zij wil volgen
op een school voor middelbaar beroepsonderwijs. In de e-mail meldt de student dat zij epilepsie heeft. De school raadt haar af deel te
nemen aan de opleiding vanwege haar epilepsie. De school schat in dat zij te kwetsbaar is
om de opleiding te voltooien. Desondanks gaat
de student naar de intake. Zij maakt daar een
digitale test die zij met goed gevolg aflegt.
Tijdens het daaropvolgende gesprek wordt de
student toch afgeraden de opleiding te starten
vanwege haar epilepsie. De Commissie heeft
geconstateerd dat de school is uitgegaan van
algemene denkbeelden en veronderstellingen
over epilepsie, zonder deze te verifiëren bij
verzoekster. De school heeft niet, hoewel zij
daartoe verschillende kansen heeft gehad,
onderzocht wat de epilepsie voor de student
inhield en/of er mogelijkheden waren dat de
mogelijke beperkingen die zij zou ondervinden, ondervangen zouden kunnen worden met
een doeltreffende aanpassing. Om die reden
266
..........
Handicap en chronische ziekte
maakt de school onderscheid op grond van
handicap/chronische ziekte jegens de student.
Oordeel: 2010-197
Grond: handicap of chronische ziekte
Terrein: onderwijs
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Universiteit heeft verboden onderscheid
op grond van handicap of chronische
ziekte gemaakt door voor student met
dyslexie en dysorthografie onvoldoende
doeltreffende aanpassingen te verrichten.
Een student met dyslexie en dysorthografie
heeft zich gedurende drie achtereenvolgende
studiejaren bij een universiteit telkens opnieuw
ingeschreven voor de studie Talen en Culturen
van Japan. Halverwege de eerste twee studiejaren heeft hij zich uitgeschreven.
In het laatste studiejaar heeft hij een negatief
bindend studieadvies gekregen. De student
vindt dat de universiteit onvoldoende doeltreffende aanpassingen heeft verricht.
De universiteit heeft beleid ontwikkeld voor
studenten met een functiebeperking, waaronder het inrichten van een informatiecentrum.
De universiteit stelt dat een student de formele
procedure via dit informatiecentrum moet
volgen om in aanmerking te komen voor
doeltreffende aanpassingen.
De student heeft in zijn eerste studiejaar bij de
studiecoördinator verzocht om doeltreffende
aanpassingen. Hij heeft deze niet of in zeer
beperkte mate gekregen. Ook in de twee volgende studiejaren heeft de student met de studiecoördinator gesproken over doeltreffende
aanpassingen. De formele procedure heeft hij
echter niet gevolgd.
De Commissie is van oordeel dat de communicatie over het beleid naar studenten met een
functiebeperking te kort schiet. De formele
procedure ten aanzien van het aanvragen van
doeltreffende aanpassingen was voor de student
niet inzichtelijk en controleerbaar. Volgens de
Commissie kan het de student niet worden
tegengeworpen dat hij alleen bij de studie­
coördinator om doeltreffende aanpassingen
heeft gevraagd en niet de officiële procedure
heeft gevolgd.
De onduidelijke communicatie over de formele procedure heeft ertoe geleid dat de universiteit voor de student geen of slechts beperkt
doeltreffende aanpassingen heeft getroffen.
De Commissie concludeert dat de universiteit
weliswaar een gedegen beleid heeft ontwikkeld voor een studenten met een functiebeperking, maar dat zij door de onduidelijke
communicatie over de formele procedure het
risico heeft gelopen dat in strijd met de
WGBH/CZ geen doeltreffende aanpassingen
voor de student zijn getroffen.
Verboden onderscheid.
267
..........
Leeftijd
Mr. A.W. van Leeuwen & mr. M.B. de Witte-van den Haak
1
Inleiding
In 2010 was leeftijd opnieuw de discriminatiegrond die het meeste klachten bij de
Commissie Gelijke Behandeling heeft opgeleverd. We telden 44 oordelen. In negen
gevallen werd op meer dan één grond geklaagd. Van de 44 oordelen werd in negentien gevallen tot verboden onderscheid geconcludeerd, in twintig gevallen niet tot
onderscheid en in vijf gevallen tot niet-ontvankelijkheid. Overigens bevat een aantal
oordelen verschillende dicta, bijvoorbeeld een gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid en
een gedeeltelijke ongegrondverklaring.1 In de hiervoor weergegeven telling is slechts
het meest in het oog springende dictum meegeteld.
De oordelen van de Commissie gelijke behandeling (Cgb) consolideren de in eerdere jaren uitgezette lijnen. Meest boeiend voor 2010 zijn de ontwikkelingen in de
rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU). Wij zullen daarop in het
navolgende uitgebreid ingaan en van daar uit, waar mogelijk, lijnen trekken naar de
oordelen van de Commissie. Ook besteden we aandacht aan het conceptwetsvoorstel
Integratiewet Algemene wet gelijke behandeling.Ten slotte bespreken we vanzelfsprekend een aantal oordelen van de CGB.
2
Arresten Europese Hof
Non-discriminatie op grond van leeftijd is algemeen rechtsbeginsel van de Unie: Hof van Justitie
19 januari 2010 in de zaak Kücükdeveci
Het fundamentele belang van het verbod van leeftijdsdiscriminatie is door het HvJ
EU opnieuw onderstreept in een arrest van 19 januari 2010 (Kücükdeveci).2 In dit
arrest herhaalt het Hof het uitgangspunt dat het verbod van leeftijdsdiscriminatie een
algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht is. Dit had het Hof eerder uitgesproken
in het Mangold-arrest.3 In het Mangold arrest werd dit algemene beginsel toegerekend
aan en geïncorporeerd geacht in het recht van de Europese Unie op grond van de
gedachte dat het zijn oorsprong vindt in diverse internationale instrumenten en de
gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten. De nationale rechter
kreeg daarbij de opdracht uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechtsbescherming te verzekeren en de volle werking daarvan te waarborgen. Hij diende elke
eventueel daarmee strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing te laten.
1 Bijv. oordeel 2010-108.
2 HvJ EU 19 januari 2010, C 555/07, JAR 2010/53, ook besproken door G. Heerma van Voss en J. van Slooten,
in de “Kroniek van het sociaal recht”, NJB 2010/15, p. 944 e.v. en P.Vas Nunes, “Kükücdeveci: een wake-up call”,
TAP 2010/4, p. 147 e.v. .
3 HvJ EG 22 november 2005 (Mangold), JAR 2005/289.
268
..........
VAN LEEUWEN & DE WITTE-VAN DEN HAAK
In het arrest Kücükdeveci wordt de grondslag voor het verbod van leeftijdsdiscriminatie in Europees verband versterkt door een verwijzing naar het Handvest van de
grondrechten van de Europese Unie.4 Dit Handvest heeft sinds de inwerkingtreding
van het Verdrag van Lissabon dezelfde juridische waarde als de verdragen die de
grondslag vormen van de Europese Unie. Het Handvest kent een uitdrukkelijke antidiscriminatiebepaling die ook leeftijd omvat. 5
Op grond van dit Handvest oordeelt het Hof dat het beginsel van non-discriminatie
op grond van leeftijd een algemeen rechtsbeginsel van de Europese Unie is, voor zover het
een bijzondere toepassing is van het algemene beginsel van gelijke behandeling. Deze formulering is enigszins raadselachtig. Immers,deze suggereert dat er ook een vorm van
verbod van leeftijdsdiscriminatie zou kunnen bestaan die geen bijzondere toepassing
is van het algemene beginsel van gelijke behandeling. Wij achten dit moeilijk voorstelbaar. Hoe dat ook zij: het beginsel wordt zo betekenisvol geacht, dat de nationale
rechter iedere bepaling die in strijd komt met het verbod van leeftijdsdiscriminatie
buiten toepassing moet laten.6 Heerma van Vos en Van Slooten leiden hieruit af dat
aldus het verbod van leeftijdsdiscriminatie zoals voortvloeiend uit de richtlijn
2000/78 de facto horizontale werking heeft gekregen.7 Vas Nunes spreekt zelfs over
“de facto directe (curs. AvL/MdW) horizontale werking”.8 Wij onderschrijven die
laatste opvatting. Immers, deze formulering van het Hof geeft geen enkele restrictie
en betekent dat ook in geschillen tussen burgers onderling de rechter gehouden is
bescherming tegen leeftijdsdiscriminatie te bieden. Arbeidsgeschillen spelen zich
veelal in horizontale verhoudingen af, behoudens in geval van ambtenaren. In al deze
geschillen is het dus niet meer uitsluitend de Wet gelijke behandeling op grond van
leeftijd bij de arbeid (Wgbl) die bescherming biedt, maar ook, zonder tussenkomst
van de nationale wetgever, het recht van de Europese Unie.Aldus heeft het arrest
Kücükdeveci grote betekenis voor de praktijk. Het heeft tot gevolg dat burgers zich op
de antidiscriminatiebepalingen uit de verdragen van de Unie en het Handvest voor
wat betreft leeftijd, in een procedure rechtstreeks kunnen beroepen en daaraan het
recht kunnen ontlenen dat regelingen die daarmee in strijd zijn, door de nationale
rechter buiten toepassing worden gelaten.
Maximum leeftijden voor toetreden tot of uitoefenen van een beroep: Hof van Justitie 12 januari 2010 in de zaken Wolf en Petersen
Een week voordat het arrest Kücükdeveci werd gewezen heeft het Hof op 12 januari
2010 twee andere arresten over leeftijdsdiscriminatie gewezen. In beide arresten
wordt antwoord gegeven op door de Duitse rechter gestelde vragen over de aanvaardbaarheid van een wettelijk bepaalde vaste maximumleeftijd voor respectievelijk het
gaan uitoefenen van het beroep van brandweerman9 (Colin Wolf) en het blijven uitoefenen van het beroep van tandarts10 op basis van een contract met de wettelijk
verplichte zorgverzekering (Domenica Petersen).
4 “Eveneens moet erop worden gewezen dat artikel 6, lid 1,VEU bepaalt dat het Handvest van de grondrechten
van de Europese Unie dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft. Artikel 21, lid 1, van dat Handvest bepaalt
dat elke discriminatie, met name op grond van leeftijd, verboden is.”
5 Artikel 21, lid 1 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (2000/C 364/01): “Elke discriminatie,
met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of
overtuigingen, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte,
een handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, is verboden.”.
6 Zie rechtsoverweging 52 van dit arrest.
7 G. Heerma van Voss en J. van Slooten, “Kroniek van het sociaal recht”, NJB 2010/15.
8 P.Vas Nunes, “Kükücdeveci: een wake-up call”, TAP 2010/4, p. 147 e.v.
9 HvJ EU 12 januari 2010, C-229/08 (Colin Wolf).
10 HvJ EU 12 januari 2010, C-341/08 (Domenica Petersen).
Leeftijd
269
..........
In beide gevallen zijn specifieke bepalingen uit de Europese regelgeving relevant die
van invloed zijn op de reikwijdte van de bescherming tegen leeftijdsdiscriminatie.Ten
aanzien van het uitoefenen van het beroep van brandweerman is overweging 18 van
de considerans van Richtlijn 2000/78/EG van belang. Deze bepaling geeft een specifieke regeling gericht op het waarborgen van het operationele karakter van de
strijdkrachten, de politie, het gevangeniswezen of de noodhulpdiensten.11 Wie niet de
vereiste capaciteiten voor het uitvoeren van de noodzakelijke operationele taken
bezit, behoeft niet te worden toegelaten tot de brandweer.Voor het beroep van tandarts is artikel 2, lid 5 van dezelfde Richtlijn van belang. Dit artikel behelst een bepaling gericht op de bescherming van onder meer de volksgezondheid.12 Beide bepalingen relativeren het absolute karakter van het recht op gelijke behandeling op grond
van leeftijd. De arresten maken duidelijk dat het onder omstandigheden mogelijk is
een vaste maximumleeftijdsgrens te stellen. Uit deze arresten volgt echter evenzeer
dat het niet makkelijk is een absolute leeftijdsgrens objectief te rechtvaardigen.
In het arrest Colin Wolf wordt geoordeeld over een maximum leeftijd van 30 jaar voor
toetreding tot de brandweer. Deze grens werd in de procedure door de Duitse regering gemotiveerd met de fysieke eisen die gelden voor bepaalde interventies die
brandweerlieden moeten uitvoeren. Het Hof toetst of gezegd kan worden dat de
leeftijdseis een “wezenlijk en bepalend” beroepsvereiste13 is. Indien dat het geval is,
mag de eis gesteld worden, mits het doel legitiem en het vereiste evenredig aan dat
doel is. Aangezien uit arbeids- en sportgeneeskundige rapporten is gebleken dat de
vereiste fysieke conditie leeftijdsgebonden is, wordt het gemaakte onderscheid legitiem geacht. Hierin ligt een erkenning besloten dat bepaalde competenties leeftijdsgebonden kunnen zijn. Daarvoor moet dan wel wetenschappelijk bewijs aanwezig
zijn.14
Het arrest Domenica Petersen betreft een leeftijdsgrens van 68 jaar voor het uitoefenen
van het beroep van gecontracteerde tandarts op basis van de wettelijk verplichte zorgverzekering. Hier komen in het verweer van de Duitse regering drie doelstellingen
aan de orde die met deze grens gediend zouden worden: het bestrijden van de kosten
die ontstaan door een overaanbod van tandartsen, het niet willen benadelen van jongere generaties toetredende tandartsen en het beschermen van patiënten tegen niet
goed meer functionerende tandartsen op leeftijd.
In deze uitspraak wordt aanvaard dat de 68-jarige leeftijd voldoende vergevorderd is
om aan te nemen dat een leeftijdsgrens voor tandartsen op deze leeftijd zowel vanuit
het oogpunt van bekwaamheid als vanuit het oogpunt van financieel evenwicht in het
belang van de volksgezondheid kan zijn. Daar komen dus, anders dan bij de brandweerman, geen onderzoeken meer aan te pas. De noodzakelijkheidstoets wordt echter
niet gehaald. Aangezien de wettelijke leeftijdsgrensgrens in Duitsland niet geldt voor
11 Overweging 18 van de considerans luidt als volgt: “Deze richtlijn heeft met name niet tot gevolg dat de strijd­
krachten, de politie, het gevangeniswezen of de noodhulpdiensten worden gedwongen om personen in dienst te
nemen of te houden die niet de vereiste capaciteiten bezitten om alle taken te kunnen verrichten die zij wellicht
zullen moeten vervullen met het oog op de legitieme doelstelling van handhaving van het operationele karakter
van deze diensten”.
12 Artikel 2, lid 5 luidt als volgt:“Deze richtlijn laat de nationale wettelijke bepalingen onverlet die in een demo­
cra­tische samenleving noodzakelijk zijn voor de openbare veiligheid, de handhaving van de openbare orde en het
voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de volksgezondheid en de bescherming van de rechten en
vrijheden van derden.”
13 Artikel 4, lid 1 van Richtlijn 2000/78/EG, Wezenlijke beroepsvereisten: “ 1. Niettegenstaande artikel 2, leden
1 en 2, kunnen de lidstaten bepalen dat een verschil in behandeling dat op een kenmerk in verband met een van
de in artikel 1 genoemde gronden berust, geen discriminatie vormt, indien een dergelijk kenmerk, vanwege de
aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijke
en bepalende beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem en het vereiste evenredig aan dat doel is.”
14 Vergelijk op dit punt oordelen 2008-21 en 2009-123, ook besproken in onze bijdrage aan Gelijke behandeling
oordelen en commentaar 2009, p. 202 e.v..
270
..........
VAN LEEUWEN & DE WITTE-VAN DEN HAAK
het behandelen van patiënten die zich particulier, dus niet op grond van de wettelijke verzekering, laten behandelen, wordt niet aanvaard dat deze grens in het belang
van de volksgezondheid zou zijn. Dit lijkt een logische uitspraak. Immers niet valt in
te zien dat de wijze van verzekering van de patiënt bepalend zou mogen zijn voor de
vraag tot welke leeftijd een tandarts mag behandelen. Indien het werkelijk een eis van
volksgezondheid is dat tandartsen boven een bepaalde leeftijd geen behandelingen
meer mogen verrichten, heeft dat immers voor alle patiënten te gelden.
Beide arresten laten zien dat het wel degelijk mogelijk is vrij generieke leeftijdsgrenzen te stellen, mits de motivering deugdelijk is en de toepassing consequent. Dat
zelfde volgt uit een arrest van het Hof van 12 oktober 201015 dat hierna apart zal
worden besproken onder het kopje: de beëindiging van dienstverbanden op de leeftijd van 65 jaar of ouder. Ook in dat arrest worden algemene noties in beginsel voldoende geacht om een leeftijdsgrens te stellen.
3
Conceptwetsvoorstel Integratiewet Algemene wet
gelijke behandeling
De CGB heeft in 2010 in het kader van een consultatieronde een advies uitgebracht
over het conceptwetsvoorstel Integratiewet Awgb (IW).16 Dit wetsvoorstel17 beoogt
alle discriminatiegronden in een wet onder te brengen (in plaats van verschillende
wetten per grond) en aldus de antidiscriminatiewetgeving toegankelijker te maken.
Voorts wordt beoogd de terminologie van de Nederlandse wetgeving nauwer aan te
laten sluiten bij de Europeesrechtelijke kaders, zoals die voortvloeien uit de richtlijnen.18 Aldus zou ook beter aangesloten kunnen worden bij de Europese jurisprudentie.
Aan het advies van de CGB over dit wetsvoorstel ontlenen wij voor de grond leeftijd
het volgende commentaar. Er mist in de Memorie van Toelichting een motivering
waarom een aantal uitzonderingen op het verbod van discriminatie slechts voor een
beperkt aantal gronden zal gelden en een aantal uitzonderingen voor alle beschermde gronden zal gelden. Zo zal de bestaande uitzondering voor de persoonlijke levenssfeer op grond van artikel 17 IW ook gelden voor de gronden handicap/chronische
ziekte en leeftijd. De nieuwe uitzondering voor een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste zal echter alleen gelden voor de grond geslacht (artikel 20 lid 1 sub a IW), ras
(artikel 21 lid 1 IW) en handicap/chronische ziekte (artikel 23 sub c IW). Artikel 4
lid 1 Kaderrichtlijn biedt, aldus de CGB in het advies, de mogelijkheid deze uitzondering ook te laten gelden voor de gronden godsdienst, leeftijd en seksuele geaardheid.Wij zouden ook menen dat deze uitzondering in elk geval ook voor leeftijd zou
moeten gelden. Wij vinden voor deze stelling steun in het hiervoor besproken arrest
Colin Wolf waarin juist in het geval van een leeftijdseis wel aan het aspect “wezenlijk
en bepalend beroepsvereiste” wordt getoetst.
Het conceptwetsontwerp Integratiewet kent voorts een generieke uitzondering voor
het geestelijk ambt en voor rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen. Die
uitzondering voor het geestelijke ambt geldt op dit moment niet voor de grond leeftijd. Terecht wijst de CGB er dan ook op dat de uitbreiding van deze uitzonderingsmogelijkheid tot de grond leeftijd een verlaging van het beschermingsniveau bete15 HvJ EU 12 oktober 2010, C-45/09, JAR 2010/279 (Rosenbladt).
16 CGB-advies 2010-3.
17 http://www.internetconsultatie.nl/integratiewetawgb/document/184.
18 Richtlijn nr. 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader
voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000 L 303-16.
Leeftijd
271
..........
kent. De CGB is niet overtuigd van de noodzaak hiervan en vraagt de wetgever dit
te heroverwegen. Ook wij zien niet goed waarom die uitzondering in geval van leeftijd zou moeten gelden. De praktijk heeft er in elk geval blijkens de oordelen van de
CGB weinig behoefte aan om op het punt van het verbod van leeftijdsdiscriminatie
kerkgenootschappen uit te zonderen. Eenmaal werd een klacht gebaseerd op de
grond leeftijd ingediend die een samenhang had met het geestelijk ambt. Deze
richtte zich tegen een instelling die de pensioenvoorziening van priesters en pastoraal
werkers binnen de Rooms-katholieke kerk regelde. 19 Deze klacht richtte zich tegen
het verschil in uitbetaling van pensioen tussen priesters en pastoraal werkers. Pastoraal
werkers ontvangen na hun 65ste hun volledige pensioen. Priesters, als zij blijven werken slechts de helft. De CGB oordeelde dat de behandeling ervan buiten de bevoegdheid van de CGB viel, omdat er geen sprake was van leeftijdsonderscheid en er ook
geen andere grond in het geding was. Het ging om het verschil tussen priester en een
pastoraal werker als zodanig. Dit wijst erop dat het, om te bewerkstelligen dat een
kerkgenootschap het door religieus dogmatische overwegingen ingegeven onderscheid tussen een priester en een pastoraal werker mag handhaven in de arbeidsvoorwaarden, niet noodzakelijk is kerkgenootschappen uit te zonderen van het verbod op
leeftijdsdiscriminatie.
Onderdeel b van artikel 30 IW kent voorts een uitzondering voor actuariële berekeningen bij pensioenvoorzieningen waarbij met leeftijd rekening wordt gehouden. De
CGB wijst erop dat de Memorie van Toelichting eerdere oordelen van de CGB over
de toepassing van deze uitzondering niet correct weergeeft. De Memorie van
Toelichting stelt dat de CGB heeft geoordeeld dat een naar leeftijd gedifferentieerde
werknemersbijdrage bij een beschikbare premieregeling niet onder de uitzondering
van (thans) onderdeel b valt. De CGB wijst erop dat de lijn van deze oordelen hiermee niet correct wordt weergegeven. De oordelen houden in dat het verdelen over
werkgever en werknemer van de berekende premie niet onder de uitzondering valt,
omdat de verdeling niet plaatsvindt op basis van een actuariële berekening, maar op
basis van een partijenafspraak. De CGB geeft in het commentaar op de consultatieversie van de Integratiewet aan dat de CGB in het voorgestelde artikel 30 vooralsnog
geen aanleiding ziet om haar oordelenlijn te herzien.
In het kader van de consultatieronde ten aanzien van dit wetsvoorstel heeft ook R.
Hampsink20 gereageerd op de voorstellen ten aanzien van de grond leeftijd.21 Hij
verdedigt het standpunt dat de voorgestelde wettelijke regeling niet in overeenstemming is met de Richtlijn 2000/78. Hij stelt dat de uitzonderingsmogelijkheid in de
conceptwet te ruim is. De Kaderrichtlijn eist voor directe leeftijdsdiscriminatie een
specifieke wettelijk te verankeren uitzonderingsgrond die strikter is dan de uitzondering geformuleerd in het wetsontwerp. De Kaderrichtlijn stelt immers “dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het
kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem
19 Zie: oordeel 2009-43: “De Commissie begrijpt dat verzoeker zich vergelijkt als priester - voor wat betreft de
pensioenuitkering - met een pastoraal werker en dat hij meent om die reden ongelijk te worden behandeld. De
Commissie overweegt dat de aangevoerde vermeende ongelijke behandeling geen relatie heeft met een van de
onder 3.4 genoemde non-discriminatiegronden, met uitzondering van wellicht de grond leeftijd. Nu verzoeker
zich echter vergelijkt met een persoon van gelijke leeftijd kan niet worden gesproken van leeftijdsonderscheid.
Ten overvloede merkt de Commissie op dat het verschil in de pensioenregeling eerder is gelegen in het feit dat
verzoeker als priester na 65 jaar blijft werken, terwijl pastoraal werkers dan met pensioen gaan.
3.7 Op grond van bovenstaande concludeert de Commissie dat het verschil in behandeling bij de pensioenuitkering tussen priesters en pastoraal werkers niet is gelegen in één van de discriminatiegronden als bedoeld in de
gelijkebehandelingswetgeving. Dit betekent dat de Commissie niet bevoegd is een oordeel hierover te geven.”
20 Advocaat te Utrecht.
21 Deze bijdrage is via de consultatiepagina op internet te vinden: http://www.internetconsultatie.nl/integratiewetawgb/reactie/2421/bestand .
272
..........
VAN LEEUWEN & DE WITTE-VAN DEN HAAK
doel (curs. MdW/AvL), met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op
het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de
middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn”. In de
Integratiewet is als uitzondering geformuleerd dat geen sprake is van discriminatie op
grond van leeftijd indien dit “gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor
zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens de wet” of (b) “anderszins objectief
gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van
dat doel passend en noodzakelijk zijn”.
Hampsink concludeert dat de wetstekst geen recht doet aan de eis uit de Richtlijn
dat in het kader van de nationale wetgeving moet zijn bepaald (curs. MdW/AvL) dat
sprake is van een legitiem doel. De Richtlijn gaat er aldus vanuit dat de legitimiteit
van het doel dat gediend wordt met de leeftijdsdiscriminatie als zodanig ook in wetgeving is verankerd. De uitzonderingsmogelijkheid zoals die in de Integratiewet is
opgenomen, (“anderszins objectief gerechtvaardigd”) is daartoe volgens Hampsink
waarschijnlijk niet voldoende. Immers, de Integratiewet laat ruimte voor legitieme
doelen die een uitzondering op het verbod rechtvaardigen die niet in de wetgeving
zijn opgenomen. Alleen voor wat betreft het arbeidsmarktbeleid vergt de ontwerp
Integratiewet een wettelijke verankering. Voor de overige legitieme doelen niet.
Aangezien de Integratiewet zelf een wet in formele zin is heeft de uitzondering “of
anderszins objectief gerechtvaardigd etc.” een wettelijke verankering. Daarom betwijfelen wij of de zeer letterlijke lezing van de Richtlijn van Hampsink wel de enige
juiste is. Bovendien lijkt het ondoenlijk alle concrete legitieme doelen waartoe
onderscheid gerechtvaardigd kan zijn op voorhand in een wettelijke bepaling te vangen.
4
Flexregeling voor jongeren en handelen supermarkten
Met ingang van 9 juli 2010 is een vooralsnog tijdelijke wijziging van de Flexwet voor
jongeren tot stand gekomen.22 Dit is een aanpassing van artikel 7:668a Burgerlijk
Wetboek.23 Met jongeren tot 27 jaar kan tot vier maal24 een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd worden gesloten. Pas bij de vijfde maal ontstaat een aanstelling in
vaste dienst. Met alle anderen kan slechts drie maal een tijdelijk contract worden
gesloten voor een vast dienstverband ontstaat. Deze regeling geldt tot 1 januari 2012
en kan met twee jaar verlengd worden. De regeling is ingegeven door de economische crisis en de wens de arbeidsparticipatie van jongeren te bevorderen. Wij zijn op
dit wetsvoorstel uitgebreid ingegaan in onze bijdrage in de oordelenbundel over
2009.25 Zeer kritisch over deze regeling is Verburg, die zich onder verwijzing naar het
Kücükdeveci-arrest afvraagt of deze wettelijke regeling rechterlijke toetsing zal kunnen
22 Stb. 2010, 274.
23 Artikel 668a
1.Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben
opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang
van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van
niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. (…).
6.Voor werknemers jonger dan 27 jaar wordt in lid 1 onder a en in lid 3 in plaats van «36 maanden» gelezen: 48
maanden en in lid 1 onder b in plaats van «3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten»: 4 voor
bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten.
24 Voor anderen is dat tot driemaal.
25 Gelijke behandeling oordelen en commentaar 2009, pag. 197-198.
Leeftijd
273
..........
doorstaan.26 Hij betoogt dat het arrest de rechter verplicht deze aangepaste flexregeling voor jongeren buiten toepassing te laten. Hij stelt dat de regeling jonge werknemers op ongelijke wijze treft. En bovendien vindt hij het vreemd dat een regeling die
ten doel heeft misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd te voorkomen, dat doel voor jongeren met een grote zwaai opzij zet. Hij betwijfelt of dit noodzakelijk is en meent dat het feit dat dit een tijdelijke regeling is het
extra zuur maakt. Jongere collega’s zullen er namelijk geen last meer van hebben.
Wij voegen daaraan toe dat de vraag gesteld kan worden hoe effectief de nieuwe
regeling is en of deze daadwerkelijk de (structurele) arbeidsparticipatie van jongeren
verbetert. Daarop is nu geen zicht. Aangezien jongeren, met name in startersfuncties,
hoe dan ook een kwetsbare groep zijn op de arbeidsmarkt, is het in elk geval noodzakelijk de praktijk van uitvoering van deze verlengde ketenregeling goed te volgen
en met name te monitoren in hoeverre dit na afloop van een vierde tijdelijk contract
al dan niet tot een vaste aanstelling leidt. Als vastgesteld kan worden dat dit tot een
hogere arbeidsparticipatie van jongeren of zelfs na vier tijdelijke aanstellingen tot
meer vaste aanstellingen leidt, zou er een rechtvaardiging voor dit leeftijdsonderscheid
kunnen zijn. Vooralsnog vrezen we echter dat een vierde tijdelijk contract in veel
gevallen slechts uitstel van het einde van het dienstverband zal zijn.
De zwakke positie van jongeren op de arbeidsmarkt wordt bevestigd door een onderzoek dat door de CNV Dienstenbond is verricht naar het beëindigen van aanstellingen van jongeren in de supermarktbranche. Daaruit blijkt dat supermarkten nog
steeds op ruime schaal de eigen cao niet naleven en tijdelijke aanstellingen van jongeren na driemaal beëindigen en de medewerker vervangen door een jongere
kracht.27 Dat deze handelwijze inderdaad nog steeds vaak voorkomt volgt ook uit het
feit dat dit ook in 2010 opnieuw onderwerp was van klachten bij de CGB.
Drie klachten28 hadden in 2010 betrekking op het beëindigen door supermarkten
van aanstellingen van jongeren na drie tijdelijke aanstellingen. Indien supermarkten,
ongeacht leeftijd, niemand na drie dienstverbanden een vast dienstverband aanbieden,
wordt dat door de CGB niet gezien als verboden leeftijdsonderscheid. Dit volgt uit
de oordelen 2010-70 en 2010-142. Deze beide oordelen zijn uitgebreid gemotiveerd
onder verwijzing naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen (HvJ EG). Op grond daarvan geldt dat een besluit om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen, zonder dat er sprake is van een
beëindiging van de functie of de werkzaamheden, een besluit is betreffende het aangaan van een arbeidsovereenkomst dat verboden onderscheid kan opleveren.29 Ook
verwijst de CGB naar advies 2006-2,30 waarin de Commissie het beleid van de desbetreffende supermarkt ten aanzien van de verschillende functies centraal stelt en
overweegt dat de enkele omstandigheid dat na het niet verlengen van de arbeidsovereenkomsten van hulpkrachten jongere hulpkrachten zijn aangenomen, onvoldoende
is om te kunnen vaststellen dat bij het niet verlengen van de arbeidsovereenkomsten
26 Prof. mr. L.G.Verburg, Het Nederlands ontslagrecht en het BBA carcinoom, Rede uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Radboud Universiteit Nijmegen
met als leeropdracht Sociaal recht op donderdag 7 oktober 2010, p. 26 e.v.
27 Zie: http://www.cnvdienstenbond.nl/uploads/media/Rapportage_CNV_Supermarktpersoneel_01.pdf. In de
samenvatting van het rapport is het als volgt verwoord: “Circa een kwart van de medewerkers heeft al 3 keer of
meer een tijdelijk contract gehad; 30% daarvan weet al dat zij daarna weg moeten en nog eens 16% krijgt weer
een tijdelijk contract, wat volgens de Wet Flex en Zekerheid niet kan (want na drie contracten krijg je een vast
contract). Meer dan de helft van de medewerkers heeft een collega gehad die na drie tijdelijke contracten wegmoest, waarbij 75% werd vervangen door een jongere medewerker”.
28 2010-70, 2010-120 en 2010-142.
29 HvJ EG 4 oktober 2001, zaak C-438/99 (Jimenez Melgar), Jur. 2001, p. I-6915, JAR 2001 219, CGB 25 juli 2005,
2005-139 en CGB 29 mei 2007, 2007-84).
30 ‘Te jong, te oud. Leeftijdsonderscheid in de supermarktbranche’ (CGB advies 14 februari 2006, 2006/2). Dit
advies werd uitgebracht op verzoek van de CNV- jongerenorganisatie.
274
..........
VAN LEEUWEN & DE WITTE-VAN DEN HAAK
onderscheid op grond van leeftijd is gemaakt. De supermarkten beroepen zich ter
rechtvaardiging van het niet aanbieden van vaste contracten aan jongeren op de
noodzakelijke flexibiliteit van hun personeelsbestand. Die flexibiliteit hebben zij
nodig om in te kunnen spelen op externe factoren. De Commissie stelt in advies
2006/02 dat in concrete situaties aan de hand van gegevens van de supermarkt moet
worden beoordeeld of het verlengingsbeleid van een onderneming ten aanzien van
hulpkrachten die een tijdelijk arbeidscontract hebben, anders is dan het beleid ten
aanzien van parttimers en fulltimers met een tijdelijk contract. Indien dat niet afwijkt
kan van direct onderscheid naar leeftijd niet worden gesproken. Wel kan dan nog
sprake zijn indirect onderscheid. Als de desbetreffende supermarkt leeftijd opgeeft als
reden van beëindiging van een tijdelijk dienstverband en niet toelicht of en hoe dit
past in het beleid van de supermarkt wordt tot verboden onderscheid geconcludeerd,
zelfs als men zich er achteraf schriftelijk op beroept een beleid te hebben dat er toe
strekt niemand een tijdelijk dienstverband te geven. Dit blijkt uit oordeel 2010-120.
De desbetreffende supermarkt had de arbeidsovereenkomst met een 22–jarige medewerkster niet verlengd en daarbij heeft de assistent vestigingsmanager gezegd dat hij
niemand boven de 20 jaar een contract kon aanbieden. Aldus had hij haar leeftijd als
motivering voor de beëindiging gegeven. Daar kwam bij dat zij in feite op dat
moment al aanspraak kon maken op een aanstelling in vaste dienst.
Deze supermarkt heeft de CGB in het kader van de procedure laten weten om
bedrijfseconomische redenen een beleid te voeren dat er toe strekt zeer terughoudend te zijn bij het verlenen van een vaste aanstelling. Betrokkene, zo vervolgt de
supermarkt, had echter ten gevolge van tijdsverloop inderdaad al recht op een vaste
aanstelling. Die heeft de supermarkt in het kader van de procedure ook alsnog aangeboden. De betrokken medewerkster wilde die vaste aanstelling inmiddels echter
niet meer. Het verweer was tevergeefs. De klacht werd gegrond verklaard. De redenen
die aanvankelijk zijn opgegeven voor het beëindigen van het dienstverband blijven
leidend. Indien een werkgever om bedrijfseconomische redenen een beleid voert dat
inhoudt slechts in uitzonderingsgevallen een vast contract te geven, dient dat helder,
en direct bij het beëindigen van het dienstverband, te worden gecommuniceerd.
Bovendien moet de werkgever er rekening mee houden dat deze handelwijze toch
indirecte leeftijdsdiscriminatie oplevert. Financiële argumenten ter rechtvaardiging
zijn dan veelal niet de sterkste.31
Ook was er een klacht die zag op het handelen van een stationswinkel.32 Dit betrof
de afwijzing op een sollicitatie. De vestigingsmanager had een kandidaat als te oud
afgewezen. De stationswinkel beriep zich er op dat deze afwijzing op grond van leeftijd door de vestigingsmanager in strijd was met het beleid van de winkel. Het bedrijf
werd door de CGB echter gebonden geacht aan wat er feitelijk door de desbetreffende vestigingsmanager is gezegd. Deze heeft leeftijd als afwijzingsgrond opgegeven
en dat is bepalend voor de beoordeling van het handelen van de winkel door de CGB.
Wij vinden dat ook voor de hand liggen omdat die uiting van de vestigingsmanager
in historisch perspectief feitelijk de discriminatie heeft gevormd en dat kan niet achteraf ongedaan gemaakt worden doordat een ander echelon in een bedrijf zich ervan
distantieert. De uitzondering op het verbod van leeftijdsdiscriminatie die het mogelijk maakt om voor startersfuncties specifiek jongeren te werven en selecteren, mits
dit gebeurt in overeenstemming met het bepaalde in de Wet minimumloon en mini31 In advies 2006-02 verwijst de CGB, in noot 34 op p. 21 op dit punt naar HvJ EG 24 februari 1994, zaak
C-343/92 (Roks e.a.), Jur. 1994, p. I-587-604, HR 24 april 1992, NJ 1992, 689 en CGB 29 oktober 2002, oordeel
2002-165 en CGB 19 mei 2005, oordeel 2005-83.
32 Oordeel 2010-55.
Leeftijd
275
..........
mumvakantiebijslag en het Besluit minimumjeugdloonregeling, was in het geval van
de stationswinkel niet van toepassing.
5
Victimisatie
In 2010 is in opdracht van de CGB een onderzoek naar victimisatie33 gehouden door
de Vakgroep Maatschappelijke Risico’s en Veiligheid, Faculteit Management en
Bestuur van de Universiteit Twente. De resultaten hiervan wijzen op de noodzaak tot
waakzaamheid ten aanzien van de manier waarop met klagers wordt omgegaan.
Hoewel het aan de orde stellen van discriminatie zeker kan leiden tot verbetering van
de situatie van klagers, is er vaak wel degelijk ook sprake van victimisatie. Ook in
geval van het indienen van een klacht wegens leeftijdsdiscriminatie komt dat voor.34
Er wordt in het rapport ook gewaarschuwd voor het escaleren van geschillen, hetgeen
kan leiden tot victimisatie. Het onderzoeksrapport bevat een uitgebreide beschrijving
van een casus waarin een conflict enorm escaleerde nadat een verzoek was gedaan
om gelijk behandeld te worden op grond van leeftijd.35 Het betreft iemand die na een
fusie tot zijn 60ste moet doorwerken terwijl anderen op hun 55ste met pensioen kunnen gaan. Nadat hij daarover heeft geklaagd, wordt hij van zijn collega’s geïsoleerd en
slecht beoordeeld. Ook zijn er financiële consequenties. Het leidt tot een opeenstapeling van vijf rechtszaken. Dit kan toch nauwelijks anders gekenschetst worden dan als
escalatie, hetgeen een vorm van victimisatie inhoudt. Een van de aanbevelingen van
de onderzoekers is om nader onderzoek te doen naar de factoren die bepalend zijn
voor de escalatie.36 Wij achten dit een waardevolle suggestie. Wij zijn ervan overtuigd
dat in elk geval met een betere communicatie veel ellende kan worden voorkomen.
Wij citeren op dit punt met instemming voormalig voorzitter van de Commissie
Gelijke Behandeling A-G Castermans:
“Wat mij bij ingediende klachten altijd intrigeert [……….] is dat veel zaken
eigenlijk terug te voeren zijn op een gebrek aan communicatie. Dat was bij
de Commissie Gelijke Behandeling vaak niet anders. Daar kun je als commissie best wat mee doen. Mensen gooien in een conflict vaak de deur dicht,
kieperen de zaak over de schutting van een instantie als de commissie en
luisteren niet meer naar elkaar. Dat is van alle tijden en plaatsen. Je komt dat
in allerlei werkorganisaties tegen.” 37
6
Werving en selectie
Op het punt van werving en selectie heeft de Commissie zijn vaste oordelenlijn in
2010 doorgezet. Strak treedt de CGB op tegen ongemotiveerde leeftijdseisen in
advertenties. 38 Dat geldt ook voor indirect geformuleerde leeftijdsgrenzen, zoals door
het gebruik van de term “studenten en scholieren”.39 Deze kwalificatie in de adver33 Victimisatie is het benadelen van personen die ongelijke behandeling aan de orde stellen.
34 Zie rapport “Dubbel de Dupe?”, Een studie naar de benadeling van werknemers die ongelijke behandeling aan
de orde stellen, Marieke van Genugten, Jörgen Svensson, tabel 3.23 op p. 50.
35 Zie rapport “Dubbel de Dupe?”, t.a.p., par. 4.3 Casus 2: De heer V bewaakt zijn recht, p. 64.
36 Zie rapport “Dubbel de Dupe?”, t.a.p., p. 152.
37 Zie School!, Magazine voor het openbaar onderwijs, nr 1 september 2010, p. 29, Interview naar aanleiding van
het aantreden van Prof. mr. Alex-Geert Castermans als voorzitter van de Landelijke Klachtencommissie Onderwijs
(LKC).
38 Zie oordeel 2010-168.
39 Zie oordeel 2010-139.
276
..........
VAN LEEUWEN & DE WITTE-VAN DEN HAAK
tentie werd door de desbetreffende werkgever, bij wijze van verweer tegen de klacht,
gemotiveerd met de stelling dat de werkgever behoefte heeft aan een homogene
groep werknemers die goed aan te sturen is. Dit kon echter naar het oordeel van de
CGB niet gelden als een adequate rechtvaardiging voor de gehanteerde leeftijdseis.
De Commissie acht dit doel, dat in zichzelf discriminatoire trekken heeft, niet legitiem en het middel ook niet geschikt.
Ook op een ander punt continueert de CGB de lijn in de oordelen. Een leeftijdsgrens
gesteld in een advertentie kan sollicitanten afschrikken en doen afzien van sollicitatie.
Wie vanwege een leeftijdsgrens afziet van sollicitatie, kan echter nog steeds klagen bij
de Commissie. In die klacht kan de vacaturetekst aan de orde worden gesteld.40 Wel
moet voor de ontvankelijkheid van een dergelijke klacht duidelijk zijn dat men bij
afwezigheid van de leeftijdsgrens wel zou hebben gesolliciteerd.41
Ook met betrekking tot een minimum en maximum werkervaringseis trekt de CGB
de oordelenlijn door. Een minimum werkervaringseis kan functioneel gerechtvaardigd zijn. Een maximumeis levert echter in beginsel verboden discriminatie op.42 De
CGB licht dat onder verwijzing naar eerdere oordelen als volgt toe: “Door een maximumeis te stellen zullen met name oudere kandidaten, die doorgaans meer werkervaring hebben opgedaan dan jongeren, worden uitgesloten. Een minimumervaringseis zal bovendien vaak functioneel zijn voor het verrichten van een bepaald
takenpakket, terwijl dit voor een maximumervaringseis niet of in mindere mate het
geval zal zijn. Het lijkt erop dat in veel gevallen waarin een maximum aantal jaren
werkervaring wordt gevraagd sprake is van een verkapte leeftijdsgrens. Het vragen om
een maximum aantal jaren werkervaring levert derhalve in beginsel onderscheid op
grond van leeftijd op (zie: CGB-advies 2005/06, p. 8 en CGB 30 november 2009,
2009-115 en CGB 26 oktober 2009, 2009-98).”
Ook een fysieke vaardigheidstest die voor mannen en vrouwen een verschillende
norm stelt, levert verboden leeftijdsdiscriminatie op. In dit geval kan niet met vrucht
worden betoogd dat de eisen een absoluut minimum vormen om in de functie te
kunnen functioneren. In het voorliggende geval moest bij een fysieke test bestaande
in het afleggen van een circuit een bepaalde normtijd worden gehaald. Mannen
moesten sneller zijn dan vrouwen. Een man van 53 kon zich er succesvol op beroepen
ook meer tijd te willen hebben zoals vrouwen die ook krijgen. Immers uit het feit
dat vrouwen meer tijd krijgen voor het afleggen van het circuit volgt dat het voor
het vervullen van de functie niet strikt noodzakelijk is de voor de mannen gestelde
tijd te halen.43
Tenslotte kan een werkgever zich niet distantiëren van een gegeven reden voor afwijzing door een andere reden als werkelijke reden bij wijze van verweer naar voren te
schuiven.44 In het aan de orde zijnde geval werd iemand van 46 afgewezen voor een
functie omdat zij niet paste in het profiel “jonge hond”. Vervolgens wordt betoogd
dat de werkelijke reden van afwijzing de vrees voor samenwerkingsproblemen is. Dat
wordt niet geloofwaardig geacht. Hier geldt wat we vaker hebben gezien. De feiten
van het moment waarop discriminerend wordt gehandeld blijven bepalend.
40 Zie oordeel 2010-168.
41 Zie oordeel 2010-100.
42 Zie oordelen 2010-118 en 2010-130.
43 Zie oordeel 2010-83.
44 Zie oordeel 2010-18
Leeftijd
7
277
..........
Beëindiging leeftijd 65 jaar of ouder
Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft in zijn arrest van 12
oktober 201045 een definitief lijkend fiat verleend aan het “pensioenontslag” (dat wil
zeggen het automatisch beëindigen van de dienstbetrekking bij het bereiken van de
65-jarige (of AOW-gerechtigde) leeftijd). Signaleerden wij in de bundel van 2009 nog
enige discussie over de houdbaarheid van een dergelijk ontslag en met name de in
artikel 7 lid 1 aanhef en onder b Wgbl neergelegde “harde” grens, in zijn hiervoor
genoemde arrest heeft het HvJ EU nog eens grondig gemotiveerd dat en waarom een
pensioenontslag, en dus het hanteren van een duidelijke leeftijdsgrens, door de beugel
kan. Het HvJ EU overweegt hieromtrent:
“dat de – tevens in een groot aantal andere lidstaten aanvaarde – rechtmatigheid van de clausules inzake de automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de werknemer die de pensioenleeftijd heeft bereikt, de
afspiegeling is van een in Duitsland sinds vele jaren bestaande politieke en
sociale consensus. Deze consensus berust vooral op de gedachte van een
arbeidsverdeling over de generaties. De beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van die werknemer komt rechtstreeks ten goede aan de jonge
werknemers doordat hun integratie in het arbeidsproces in een context van
aanhoudende werkloosheid wordt begunstigd. De rechten van de oudere
werknemers zijn bovendien adequaat beschermd. Het merendeel van hen
wenst immers te stoppen met werken zodra zij voor pensioen in aanmerking
komen aangezien dit pensioen hun een vervangend inkomen biedt na het
verlies van hun salaris. De automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomst biedt volgens de Duitse regering tevens het voordeel dat de werkgevers niet gedwongen worden de werknemers te ontslaan onder het leveren
van het bewijs dat zij niet langer in staat zijn de arbeid te verrichten, hetgeen
vernederend kan blijken te zijn voor degenen van oudere leeftijd.”
Iets verderop in het arrest overweegt het Hof nog het volgende:
“Dit mechanisme berust op een evenwicht tussen redenen van politieke,
economische, sociale, demografische en budgettaire aard en hangt af van de
beslissing om de duur van het arbeidsleven van werknemers te verlengen of
om in tegendeel in vroegtijdige pensionering van werknemers te voorzien.”
Wel acht het HvJ het van belang dat dergelijke in een cao opgenomen bepalingen,
die dus een automatisch pensioenontslag mogelijk maken, niet onttrokken zijn aan
elke daadwerkelijke rechterlijke toetsing. Wat voor cao-bepalingen geldt, geldt vermoedelijk ook voor individuele clausules inzake pensioenontslag.Waaruit die toetsing
dan precies zal moeten bestaan vinden wij met Vegter46 onduidelijk. Het HvJ overweegt in hetzelfde arrest immers dat automatisch pensioenontslag doorgaans gerechtvaardigd zal zijn op basis van de hiervoor geciteerde algemene noties.
Ook de overwegingen in het arrest dat het pensioenontslag er niet toe leidt dat
betrokkene gedwongen wordt zich definitief terug te trekken uit de arbeidsmarkt
lijken een nogal theoretisch karakter te hebben. Zoals Vegter het formuleert:
“Pensioenontslag mag, maar daarna zou leeftijd geen argument mogen zijn
om te weigeren iemand weer in dienst te nemen?”
Het oordeel van de CGB van 1 oktober 201047 bevestigt deze gedachte. In dit oordeel – dat in overeenstemming is met een vaste oordelenlijn van de CGB - stelt de
45 Zie noot 15.
46 Mr. dr. M.S.A.Vegter; JAR Verklaard, afl. 4, december 2010, p. 6.
47 Oordeel 2010-144.
278
..........
VAN LEEUWEN & DE WITTE-VAN DEN HAAK
Commissie dat het van rechtswege beëindigen van de arbeidsovereenkomst in verband met het bereiken van de 65 jarige leeftijd gezien het in artikel 7, eerste lid,
onderdeel b van de Wgbl bepaalde geen verboden onderscheid oplevert.Verder overweegt de Commissie dat de werkgever geen verboden leeftijdsonderscheid heeft
gemaakt door met de 65-jarige verzoeker geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te
gaan. Ook werving van personeel valt immers onder die uitzondering en levert reeds
om die reden geen verboden onderscheid op.
Met het arrest van 12 oktober 2010 lijkt het pleit dus definitief ten gunste van artikel
7 lid 1 aanhef en onder b Wgbl te zijn beslecht. De praktijk is echter altijd weerbarstiger dan de theorie. Met name het door het Hof genoemde evenwicht tussen redenen van politieke, economische, sociale, demografische en budgettaire aard zou wel
eens wankel kunnen zijn. In het Financieele Dagblad van 17 januari 2011 staat prominent op de voorpagina dat leeftijdsontslag door de vakbonden ter discussie wordt
gesteld in het kader van het nieuwe Pensioen Akkoord.48 Op grond van dat Akkoord
zullen werknemers grotere pensioenrisico’s lopen. Met het oog daarop moeten zij in
staat worden gesteld eventuele pensioengaten op te vangen door langer door te werken, zo is de stellingname van de bonden. Op dit moment is nog niet zeggen welke
kant de discussie uitgaat. Maar de relatieve rust die het arrest van 12 oktober 2010
van het HvJ leek in te luiden, zal mogelijk van korte duur zijn.
In de Oordelenbundel van 2009 wezen wij al op de circulaires “doorwerken na 65
jaar bij de Sector Rijk” van 22 februari 2008 en 16 november 2009.49 De Centrale
Raad van Beroep heeft zich in een uitspraak van 26 april 201050 uitgelaten over de
vraag op welke categorie ambtenaren deze circulaire ziet. In die circulaire was bepaald
dat zij terugwerkende kracht heeft voor ambtenaren binnen de Sector Rijk die op of
na 11 mei 2007, maar voor 23 februari 2008 – dat is de datum waarop de tijdelijke
gedragslijn in werking is getreden – 65 jaar zijn geworden. De datum van 11 mei
2007 hing samen met het feit dat een vlak na de Tweede Wereldoorlog in werking
getreden besluit (Besluit Vaststelling Leeftijdsgrens Openbare Functies van 13 september 1945), welk besluit voorzag in een (vrij) harde leeftijdsgrens van 65 jaar, eerst
moest worden ingetrokken. Die intrekking, die bij wet in formele zin moest worden
gerealiseerd, had als ingangsdatum 11 mei 2007. De procedure die heeft geleid tot de
uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 26 april 2010 die is aanhangig gemaakt door een ambtenaar die voor 11 mei 2007 (te weten op 15 december
2006) de 65-jarige leeftijd had bereikt. De ambtenaar was met ingang van 1 januari
2007 eervol ontslag verleend. Hij maakte daar bezwaar tegen. Hij wilde doorwerken.
De Minister verdedigt zijn standpunt dat deze persoon zich moet neerleggen bij het
pensioenontslag door te verwijzen naar onder meer artikel 7 eerste lid, aanhef en
onder b Wgbl. De CRvB is niet onder de indruk van die verwijzing. Juist het feit dat
de harde leeftijdsgrens uit de relevante ambtenaarrechtelijke wet- en regelgeving is
verwijderd respectievelijk verzacht is, leidt er toe dat niet meer gezegd kan worden
dat aan de handhaving van artikel 1, eerste lid van het oude Ontslagbesluit (dat geacht
wordt, op grond van het overgangsrecht, tot 11 mei 2007 te gelden) nog argumenten
ten grondslag liggen als bedoeld in artikel 6, eerste lid van Richtlijn 2000/78, te
weten legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van werkgelegenheid, de
48 De kop luidt: “Leeftijdsontslag ter discussie”. In het hoofdredactionele artikel in het FD van 18 januari 2011
wordt het leeftijdsontslag ook ter discussie gesteld. Het Pensioen Akkoord is het akkoord van 4 juni 2010 van de
Stichting van de Arbeid.
49 Stcrt. 2008, nr. 38; Stcrt. 2009, nr. 17140.
50 JB 2010/167.
Leeftijd
279
..........
arbeidsmarkt of de beroepsopleiding. De CRvB haalt dus een streep door de datum
van 11 mei 2007.51
Wat de oordelen van de Commissie op dit terrein betreft is er eigenlijk niets nieuws
onder de zon. Niettemin zullen we een paar oordelen die betrekking hebben op het
pensioenontslag bespreken. Wij noemden reeds oordeel 2010–144.
In oordeel 2010-91 is het bekende probleem aan de orde van de beëindiging van een
vrijwilligersovereenkomst met een oudere – in dit geval 78-jarige - vrijwilligster. De
organisatie heeft een maximum leeftijd (75 jaar) ingesteld voor haar vrijwilligers. Zij
hoopt op die manier de vergrijzing onder haar vrijwilligers tegen te gaan. Dit wil zij
om te komen tot een verjonging van het vrijwilligersbestand en het aldus voorkomen
van een vrijwilligerstekort. De Commissie is van oordeel dat de doelen: te weten het
voorkomen van een vrijwilligerstekort, het verjongen van de uitstraling/het imago
van de organisatie en de kwaliteitsbewaking legitiem is. De Commissie acht het ingezette middel – het beëindigen van de arbeidsrelatie met in dit geval een 78-jarige
vrijwilligster – niet geschikt noch noodzakelijk om het derde doel te realiseren. Een
voor de hand liggend alternatief is – aldus de Commissie – om het functioneren van
vrijwilligers individueel te beoordelen en over te gaan tot beëindiging wanneer een
vrijwilliger niet (langer) naar tevredenheid functioneert, los van de leeftijd. De
Commissie oordeelt dus dat er sprake is van verboden leeftijdsonderscheid. Juist die
individuele beoordeling wordt overigens voorkomen met het hanteren van een automatisch pensioenontslag.
Uit oordeel 2010–177 blijkt wat er gebeurt als er noch in de wet, noch in een overeenkomst een duidelijke leeftijdsgrens is vastgelegd. Het gaat in dit geval om leden
van adviserende en/of rechtsprekende commissies in het Nederlands onderwijs. De
doelen die deze commissies nastreven met het deels introduceren van de leeftijdsgrens
van 70 jaar, te weten het voorkomen van een onevenredig groot leeftijdsverschil tussen de commissieleden en de rechtzoekenden en het bevorderen van de kwaliteit van
de commissies, zijn naar het oordeel van de CGB legitiem. Overigens is dat oordeel
wat de laatstgenoemde doelstelling betreft enigszins verrassend. Daaraan lijkt nu juist
weer het vooroordeel ten grondslag te liggen dat fysieke en psychische belastbaarheid
van ouderen minder is dan die van jongere personen. De CGB maakt hier echter een
scherp onderscheid tussen het doel en de geschiktheid van het middel om dat doel
te bereiken, want daar stelt de CGB vast dat het koppelen van vaardigheden en competenties aan een bepaalde leeftijd snel generaliserend is. Waar het gaat om specifieke
vaardigheden en competenties, is het van belang mensen daarop te beoordelen in
plaats van op veronderstellingen die verband houden met leeftijd. De Commissie is
dan ook van oordeel dat het middel niet geschikt is om het beoogde doel te bereiken.
Ook komt de Commissie tot de conclusie dat het middel niet noodzakelijk is.
Tenslotte levert het doorwerken na het 65ste jaar nog problemen op voor de mogelijkheid om deel te nemen in een pensioenregeling. Dat onderwerp komt hieronder
verder aan de orde.
51 Zie de noot van Mark Heemskerk onder CRvB 26 april 2010 elders in deze bundel.
280
..........
8
VAN LEEUWEN & DE WITTE-VAN DEN HAAK
Beëindiging jonger dan 65 jaar
In zijn arrest van 12 oktober 2010 heeft het HvJ EU52 zich uitgelaten over de vraag
of een Deense regeling op grond waarvan werknemers van tussen de 60 en de 65 jaar
niet in aanmerking komen voor een ontslagvergoeding, omdat zij dan aanspraak kunnen maken op pensioen, al dan niet verboden leeftijdsonderscheid oplevert. Als deze
werknemers in die periode aanspraak maken op een pensioenuitkering zal deze lager
zijn dan wanneer zij op een later moment een beroep doen op de pensioenregeling.
Het HvJ komt tot het oordeel dat de regeling weliswaar een legitiem doel dient en
geschikt is, zij is echter niet noodzakelijk. De regeling treft namelijk ook werknemers
in die leeftijdscategorie die nog door willen op de arbeidsmarkt en dus nog geen
aanspraak willen maken op een pensioenuitkering.
Het Hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 8 juni 201053 het in de oordelenbundel
van 200954 besproken vonnis over het bij de KLM toegepaste ontslag op 56-jarige
leeftijd voor piloten van 22 december 200855 bekrachtigd. De weg die het Hof naar
deze conclusie leidt, wijkt echter enigszins af van het door de kantonrechter gekozen
pad. Kort gezegd overweegt het Hof dat de kantonrechter er in zijn uitspraak ten
onrechte vanuit is gegaan dat de vliegers zouden moeten aantonen dat de te hanteren
“maatstaf ” sinds de uitspraak van de Hoge Raad van 8 oktober 2004 en het oordeel
van de CGB van 29 januari 2007 is veranderd. Er dient wel degelijk aan een andere
“maatstaf ” te worden getoetst, te weten: (art. 7, lid 1, aanhef en onder c van) de Wgbla,
die eerst op 1 januari 2004 in werking is getreden. Het Hof overweegt dat volgens
het stramien van artikel 7 lid 1 aanhef en onder c Wgbl moet worden beoordeeld of
er een objectieve rechtvaardiging is voor het aangelegde leeftijdsonderscheid. Het
Hof vindt het doel, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw, legitiem. Ook wordt het middel ter bereiking van het doel
passend en noodzakelijk geoordeeld. Hoewel de instroom van nieuwe verkeersvliegers mede door de conjunctuur wordt bepaald, hebben KLM en VNV voldoende
aangetoond dat voor een goede en voorspelbare doorstroming en voor het handhaven
van een evenwichtige personeelsopbouw de voorspelbare uitstroom van de verkeersvliegers als gevolg van het verplichte leeftijdsontslag van doorslaggevend belang is.
Het gemaakte onderscheid is daarmee gerechtvaardigd.
De Commissie heeft zich in 2010 gebogen over de vraag of het beleid van het
Ministerie van Defensie om personeel dat, kort gezegd, niet kan doorstromen naar
hogere rangen rond hun 35ste levensjaar te ontslaan al of niet verboden leeftijdsonderscheid oplevert.56
De Richtlijn 2000/78 EG biedt lidstaten de mogelijkheid om de krijgsmacht uit te
zonderen van het toepassingsbereik van het verbod op leeftijdsdiscriminatie.57 In de
Wgbl is in artikel 17 bepaald dat de Wgbl niet van toepassing is ten aanzien van militaire ambtenaren tot 1 januari 2008 of tot een eerdere datum waarop in de militaire
ambtenarenwet 1931 een regeling is getroffen ten aanzien van het gebruik van leeftijdsgrenzen binnen de krijgsmacht betreffende aanstelling, functietoewijzing, aanwijzing voor een opleiding en ontslag.
52 JAR 2010/296 (Andersen/Region Syddanmark).
53 JAR 2010/161.
54 Oordelenbundel 2009, p. 208.
55 JAR 2009/25.
56 Oordeel 2010-82.
57 Zie artikel 3 lid 4 Richtlijn 2000/78 EG.
Leeftijd
281
..........
In de hiervoor bedoelde zaak was een 35-jarige korporaal ontslag aangezegd in verband met zijn leeftijd en de omstandigheid dat hij niet kon doorstromen naar een
hogere rang. Dit leeftijdsontslag was gebaseerd op het zogenoemde flexibel personeelssysteem (FPS). Het ontslagbesluit werd echter ingetrokken omdat Defensie het
FPS, dat niet is vastgelegd in het Algemeen Militair Ambtenaren Reglement (AMAR),
bij nader inzien niet beschouwde als een regeling in de zin van artikel 17 Wgbl. De
CGB onderschrijft dat standpunt. Vooralsnog wordt het dienstverband met betrokkene voortgezet. Het was de bedoeling van het Ministerie van Defensie dat de hier
bedoelde nieuwe regelgeving nog in 2010 in werking zou treden waarna alsnog ontslag aan betrokkene zou worden verleend. Het Ministerie van Defensie heeft aangevoerd dat verzoeker als gevolg van de intrekking van het ontslagbesluit geen belang
heeft bij het verkrijgen van een oordeel van de CGB. De CGB verwerpt dat standpunt en stelt dat een werknemer ook belang heeft bij een oordeel als de werkgever
voornemens is de arbeidsverhouding te beëindigen. Vervolgens toetst de CGB het
met ingang van 1 januari 2008 ingevoerde FPS. De Commissie komt tot het oordeel
dat Defensie met het voornemen betrokkene op 35-jarige leeftijd te ontslaan, zodra
de hiervoor genoemde noodzakelijke wettelijke grondslag is opgenomen in het
AMAR, verboden leeftijdsonderscheid maakt.
Wij vragen ons af of de Commissie in deze uitspraak niet voor de muziek uitloopt.
Zou niet eerst de nieuwe regeling moeten worden afgewacht? Als betrokkene vervolgens op basis van die regeling ontslag is aangezegd kan worden beoordeeld of dat al
of niet verboden leeftijdsonderscheid oplevert.
9
Arbeidsvoorwaarden
Seniorenregelingen
In de bundel van 2009 maakten we melding van de veelal negatieve beoordeling door
de CGB die seniorenregelingen ten deel valt. Meestal leiden volgens de oordelen van
de CGB dergelijke regelingen tot verboden leeftijdsonderscheid. Slechts als de regeling ingebed is in een zogenoemd leeftijdsfasebewust personeelsbeleid wordt zij contextueel (dat wil zeggen: minder strikt) beoordeeld. De veelal negatieve beoordeling
heeft er kennelijk toe geleid, zo blijkt uit een aantal hieronder te bespreken uitspraken
en oordelen uit 2010, dat de seniorenregelingen in sommige gevallen zijn beëindigd.
In onze gejuridificeerde samenleving leidden de regelingen zelf niet alleen tot scheve
ogen van jongeren die zich ten opzichte van ouderen benadeeld voelden, maar ook
het afschaffen gaat weer gepaard met juridisch wapengekletter. Ditmaal zijn het de
(net niet) rechthebbenden op de voordelen die de afgeschafte seniorenregeling voor
hen in petto had, die het er niet bij laten zitten. Dat heeft in 2010 in ieder geval geleid
tot twee oordelen van de CGB58 en een arrest van het Hof Arnhem van 27 april
2010.59
Het oordeel van 24 augustus 201060 ziet op de situatie dat de seniorenregeling tegen
een financiële compensatie wordt afgebouwd. De regeling hield in dat de werknemers bij het groeien der jaren meer vakantiedagen opbouwden. Het jaar waarin de
medewerker respectievelijk 35, 40, 45, 50 en 55 jaar werd, werd telkens een extra
vakantiedag toegekend. Deze regeling werd per 1 januari 2009 afgeschaft. De verloren
58 Oordeel 2010-128 en oordeel 2010-157.
59 JAR 2010/143.
60 Oordeel 2010-128.
282
..........
VAN LEEUWEN & DE WITTE-VAN DEN HAAK
leeftijdsvakantiedagen werden gecompenseerd met 0,4% van het all-in jaarsalaris per
vakantiedag. Een jongere werknemer stelt dat aldus jegens hem verboden onderscheid op grond van leeftijd is gemaakt. Jongere werknemers hadden onder het
“oude” systeem immers geen of minder extra vakantiedagen dan oudere werknemers
en dat zou volgens deze jongere werknemer leeftijdsdiscriminatie opleveren. De
CGB gaat daar niet in mee. De beoogde compensatie voor het verlies aan opgebouwde rechten wordt aangemerkt als een legitiem doel en het ingezette middel is
volgens de Commissie passend en noodzakelijk.
Het oordeel van 28 oktober 201061 heeft betrekking op de door een provincie afgeschafte seniorenregeling. Op basis van deze regeling mochten werknemers van 60 jaar
en ouder 7% minder werken met behoud van salaris. Voor werknemers die op 1
januari 2010 60 jaar of ouder waren, bleef de 60+ regeling van kracht. Daarmee
wordt nog steeds – zij het uitsluitend voor “bestaande gevallen” - leeftijdsonderscheid
gemaakt. Hiermee wil de provincie bereiken dat verworven rechten gerespecteerd
worden en dat is, zo oordeelt de CGB, een legitiem doel. Het middel wordt ook passend en noodzakelijk bevonden. De jongere werknemer, die op 1 januari 2010 58 jaar
was en die dus net buiten de prijzen valt, draagt onder meer als alternatief aan om
ook werknemers die op 1 januari 2010 58 en 59 jaar oud zijn nog te laten vallen
onder de regeling. Hiermee worden dus niet alleen verworven rechten gerespecteerd
maar ook rechten die bijna verworven zijn. Als een dergelijke oplossing gekozen zou
worden zouden daarna de 56-jarige, en ga zo maar door, werknemers vermoedelijk
aan de poort rammelen. De CGB verwerpt het voorgestelde middel dan ook omdat
“met dit alternatieve middel meer wordt bereikt dan alleen het beoogde doel, schiet
het zijn doel voorbij”.
Tenslotte is in de zaak die heeft geleid tot het arrest van het Hof Arnhem van 27 april
2010 ook de beëindiging van een seniorenregeling aan de orde. In die zaak verzetten
medewerkers die op grond van de seniorenregeling in aanmerking kwamen voor
seniorendagen, zich tegen de beëindiging van die regeling. De kantonrechter meent
dat de seniorenregeling zoals die gold verboden leeftijdsonderscheid opleverde. Het
Hof acht het daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
om de werkgever aan deze nietige regeling te houden. De beëindiging van de regeling kan de rechterlijke toets dus doorstaan.
Deelname aan pensioenregeling na 65 jaar
Het oordeel van de Commissie van 27 september 201062 heeft betrekking op de
volgende casus. Een docent stopt op de pensioengerechtigde leeftijd met werken.
Kort daarna treedt hij weer in dienst bij een school. Hij blijkt dan niet meer deel te
kunnen nemen aan de verplichte pensioenregeling. Dit hangt samen met het feit dat
slechts overheidswerknemers onder de verplichte pensioenregeling vallen. Personen
die op of na het tijdstip waarop zij de leeftijd van 65 jaar hebben bereikt in dienst zijn
getreden van een overheidswerkgever zijn geen overheidswerknemer (artikel 2 lid 2
aanhef en onder a WPA). De bepalingen van de WPA bieden geen ruimte aan het
pensioenfonds om te bepalen dat personen van wie het dienstverband is ingegaan op
of na de 65-jarige leeftijd wel vallen onder het begrip overheidswerknemer om hen
zodoende alsnog te kunnen laten deelnemen aan de verplichte pensioenregeling. Als
het onderscheid wordt gemaakt door het naleven van wettelijke voorschriften kan dat
de verweerder (in dit geval het pensioenfonds) niet worden verweten. Daarmee is het
61 Oordeel 2010-157.
62 Oordeel 2010-140.
Leeftijd
283
..........
onderscheid objectief gerechtvaardigd ook nu sprake is van conflicterende rechtsplichten te weten enerzijds het naleven van de wettelijke voorschriften uit de WPA
en de daarop berustende wetgeving versus het naleven van de gelijke behandelingswetgeving.63 Tenslotte overweegt de CGB dat op grond van de gelijke behandelingswetgeving niet van het pensioenfonds verlangd kan worden dat het een gelijkwaardige vrijwillige regeling in zijn pensioenreglement opneemt ten behoeve van mensen
als de verzoeker in deze zaak om de enkele reden dat de wetgever hem heeft uitgesloten van de verplichte pensioenregeling. Op het pensioenfonds rust niet de verantwoordelijkheid om aan die ongelijkheid een einde te maken, aldus de Commissie.64
In het verlengde daarvan oordeelt de Commissie dat ook van de werkgeefster niet
verlangd kon worden dat zij een gelijkwaardige vrijwillige pensioenpremieregeling
aanbiedt, enkel omdat de wetgever personen van 65 jaar en ouder heeft uitgesloten
van de verplichte pensioenregeling.
VPL/VUT
Oordeel 2010-6 heeft betrekking op de aanpassing (afschaffing) van een VUTregeling voor een na 1949 geboren werknemer als gevolg van de inwerkingtreding
van de VPL-wet. Dit oordeel wordt elders in deze bundel uitgebreid besproken en in
perspectief geplaatst door E. Lutjens. Wij verwijzen daarnaar.
10
Slotsom
2010 was een boeiend jaar voor wat betreft de juridische ontwikkelingen op het
gebied van leeftijdsdiscriminatie, zij het dat de daadwerkelijke ontwikkelingen zich
met name hebben afgespeeld buiten de oordelen van de Commissie in de rechtspraak
van het Europese Hof en in de wetgeving. De Commissie heeft de oordelenlijnen
geconsolideerd. Dit doet echter recht aan een van de functies van de Commissie te
weten door consistent te oordelen, de aandacht te blijven vestigen op de noodzaak
mensen te beoordelen op competenties en uitzonderingen op het verbod van discriminatie strak te beoordelen.Vooroordelen plegen hardnekkig te zijn. De oordelen op
gebied van leeftijdsdiscriminatie onderstrepen dat.
63 Zie onder meer CGB 16 november 2009-108 en CGB 20 april 2009, 2009-31.
64 Zie ook oordeel 2010-141 waarin de tegen de werkgeefster aanhangig gemaakte zaak aan de orde is.
284
..........
Overzicht van oordelen 2010
over de grond leeftijd
Oordeel: 2010-6
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Leeftijdsonderscheid door afschaffing
vroegpensioenregeling bij veertig dienstjaren gerechtvaardigd
Een man werkt sinds zijn 15e als bakker en
heeft altijd verwacht dat hij na veertig dienstjaren kon stoppen met werken. Zijn pensioenfonds bood deelnemers met veertig dienstjaren
de mogelijkheid 1,5 jaar vóór de vut-leeftijd
te stoppen. Door inwerkingtreding van nieuwe
wetgeving was het pensioenfonds genoodzaakt
om de regeling te wijzigen. Onder de nieuwe
regeling konden alleen deelnemers geboren
vóór 1950 nog gebruik maken van de veertigdienstjarenregeling. Het pensioenfonds heeft
bij het ontwerpen van de nieuwe regeling
zoveel mogelijk getracht rekening te houden
met de verwachtingen van alle deelnemers. De
man is geboren in 1950. Hij zal ten gevolge
van een aantal opeenvolgende wijzigingen in
de regeling ten minste zes jaar langer moeten
doorwerken. Hij vindt dat disproportioneel.
De Commissie oordeelt dat de begrenzing van
de dienstjarenregeling als zodanig geen leeftijdsonderscheid tot gevolg heeft. Wel ontstaat
leeftijdsonderscheid door de knip naar geboortejaar in de nieuwe regeling. Dit onderscheid
is echter in algemene zin gerechtvaardigd. Ook
het nadelig effect van het leeftijdsonderscheid
in dit individuele geval is volgens de
Commissie niet disproportioneel. De man
moet inderdaad (aanzienlijk) langer doorwerken dan verwacht, maar daar staat tegenover
dat het naar verwachting uit te keren pensi-
oenbedrag hoger zal zijn. Geen verboden
onderscheid.
Oordeel: 2010-11
Grond: leeftijd; ras
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid; geen verboden onderscheid; geen onderscheid
Samenvatting:
Niet verlengen arbeidsovereenkomst
houdt geen verband met leeftijd en/of
afkomst werknemer.
Een vrouw was werkzaam bij een zelfbedieningsrestaurant. Haar werkgever besloot, na
haar derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd, geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met haar aan te gaan. Volgens de vrouw
houdt dit verband met haar leeftijd. De
Commissie oordeelt echter dat niet is gebleken
dat haar leeftijd hierbij een rol heeft gespeeld.
De werkgever heeft verklaard dat het bedrijf in
een financieel moeilijke positie verkeert, waardoor werknemers alleen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krijgen indien zij
bovengemiddeld presteren en flexibel inzetbaar
zijn. Een werknemer moet horizontaal of verticaal kunnen doorstromen, of potentie hebben
om door te groeien naar een leidinggevende
functie. Vanwege haar beheersing van de
Nederlandse taal was de vrouw hiertoe volgens
de werkgever niet in staat. Nu de mate waarin
zij de Nederlandse taal beheerste een rol heeft
gespeeld bij het besluit haar geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden,
onderzoekt de Commissie tevens of hierdoor
onderscheid op grond van ras jegens de vrouw
Leeftijd
is gemaakt. De Commissie concludeert dat de
taaleis weliswaar leidt tot indirect onderscheid
op grond van ras, maar objectief gerechtvaardigd is.
Om een flexibel personeelsbestand te kunnen
realiseren, mag het bedrijf in dit geval van haar
werknemers eisen dat zij de Nederlandse taal
in voldoende mate beheersen. De vrouw
klaagt er daarnaast over dat toen zij in dienst
was het bedrijf haar anders behandelde vanwege haar huidskleur. Zij stelt dat zij vaker dan
haar collega’s in de spoelkeuken moest werken.
De Commissie oordeelt dat niet is gebleken
dat de vrouw anders is behandeld vanwege
haar huidskleur, nu zij deze stelling niet met
feiten heeft onderbouwd.
Oordeel: 2010-13
Grond: leeftijd; ras
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid; geen verboden onderscheid; geen onderscheid
Samenvatting:
Niet verlengen arbeidsovereenkomst
houdt geen verband met leeftijd en/of
afkomst werknemer.
Een vrouw was werkzaam bij een zelfbedieningsrestaurant. Haar werkgever besloot, na
haar derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd, geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met haar aan te gaan. Volgens de vrouw
houdt dit verband met haar leeftijd. De
Commissie oordeelt echter dat niet is gebleken
dat haar leeftijd hierbij een rol heeft gespeeld.
De werkgever heeft verklaard dat het bedrijf in
een financieel moeilijke positie verkeert, waardoor werknemers alleen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krijgen indien zij
bovengemiddeld presteren en flexibel inzetbaar
zijn. Een werknemer moet horizontaal of verticaal kunnen doorstromen, of potentie hebben
om door te groeien naar een leidinggevende
functie. Vanwege haar beheersing van de
Nederlandse taal was de vrouw hiertoe volgens
de werkgever niet in staat. Nu de mate waarin
zij de Nederlandse taal beheerste een rol heeft
285
..........
gespeeld bij het besluit haar geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden,
onderzoekt de Commissie tevens of hierdoor
onderscheid op grond van ras jegens de vrouw
is gemaakt. De Commissie concludeert dat de
taaleis weliswaar leidt tot indirect onderscheid
op grond van ras, maar objectief gerechtvaardigd is.
Om een flexibel personeelsbestand te kunnen
realiseren, mag het bedrijf in dit geval van haar
werknemers eisen dat zij de Nederlandse taal
in voldoende mate beheersen. De vrouw
klaagt er daarnaast over dat toen zij in dienst
was het bedrijf haar anders behandelde vanwege haar huidskleur. Zij stelt dat zij vaker dan
haar collega’s in de spoelkeuken moest werken.
De Commissie oordeelt dat niet is gebleken
dat de vrouw anders is behandeld vanwege
haar huidskleur, nu zij deze stelling niet met
feiten heeft onderbouwd.
Oordeel: 2010-18
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Interne sollicitant afgewezen.
Onderscheid op grond van leeftijd.
Een medewerkster solliciteert op een interne
vacature voor de functie van beleidsmedewerker cultureel erfgoed. Het hoofd van de afdeling beleid wijst haar af, zonder dat er een sollicitatiegesprek heeft plaatsgevonden. De reden
voor de afwijzing is dat de medewerkster niet
in het profiel ‘jonge hond’ zou passen. Dit
wordt een dag na het afwijzingsgesprek schriftelijk aan de medewerkster, die 46 jaar is,
bevestigd. In een gesprek dat een aantal weken
later plaatsvindt, wordt tegen de medewerkster
gezegd dat mogelijke samenwerkingsproblemen de reden van afwijzing zijn.
De Commissie is niet overtuigd door het verweer dat de werkelijke reden is gelegen in verwachte samenwerkingsproblemen. Ook heeft
verweerder niet duidelijk kunnen maken waarom hij niet eerder de werkelijke reden aan de
medewerkster kenbaar heeft gemaakt. De
286
..........
Leeftijd
Commissie oordeelt dat verweerder niet heeft
bewezen dat er niet in strijd met het verbod
van onderscheid op grond van leeftijd is
gehandeld.
nieuwe media hebben, wekt de indruk dat
leeftijd wel degelijk een rol heeft gespeeld bij
de sollicitatie van de vrouw en kan dan ook
niet bijdragen aan het weerleggen van het vermoeden van onderscheid. Verboden onderscheid op grond van leeftijd.
Oordeel: 2010-22
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Onderscheid op grond van leeftijd bij de
afwijzing voor de functie van onderwijskundige.
Een vrouw van 50 jaar solliciteert via een
online vacaturebank bij een adviesbureau naar
de functie van onderwijskundige. Een medewerker van het adviesbureau wijst de vrouw af
en schrijft in een afwijzingsmail naar de vrouw
dat de reden daarvan is dat voor deze vacature
een kandidaat wordt gezocht tussen de 30 en
40 jaar. Hiermee heeft de vrouw een vermoeden van onderscheid op grond van leeftijd
gevestigd. Het adviesbureau betwist dat zij
onderscheid op grond van leeftijd heeft
gemaakt en heeft daartoe aangevoerd dat zij
helemaal geen leeftijdseis aan de functie heeft
gesteld. Het adviesbureau heeft betoogd dat uit
de vacature duidelijk blijkt dat zij op zoek is
naar een medewerker met passie voor nieuwe
media. Zij heeft hieraan toegevoegd dat de
ervaring leert dat jongere mensen hier vaak
meer affiniteit mee hebben en meer kennis
van hebben dan oudere mensen. De betrokken
medewerker zou uit onervarenheid de leeftijd
van de vrouw als reden van afwijzing hebben
genoemd. De Commissie stelt dat het adviesbureau verantwoordelijk is voor de inhoud en
bewoordingen van e-mails die namens haar
door een medewerker worden verzonden. Dit
argument kan dan ook niet dienen ter weerlegging van het vermoeden van onderscheid.
De omstandigheid dat de leeftijdseis niet te
relateren is aan de vacaturetekst, laat voormelde verantwoordelijkheid van het adviesbureau
onverlet. De opmerking van het adviesbureau
dat de ervaring leert dat jongere mensen vaak
meer affiniteit hebben met en meer kennis van
Oordeel: 2010-23
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: geen verboden onderscheid
Samenvatting:
Leeftijdsonderscheid door inschaling
machinist op grond van leeftijdsschalen
is objectief gerechtvaardigd.
Een man is bij een vervoersbedrijf werkzaam
geweest als machinist. Bij indiensttreding was
hij 21 jaar oud. De werkgever en de vakorganisaties zijn verantwoordelijk voor de cao en
de daarin onder meer opgenomen inschalingscriteria. In deze cao zijn leeftijdsschalen opgenomen op grond waarvan inschaling van
onder meer machinisten tot en met 21 jaar
plaatsvindt op basis van leeftijd. De werkgever
hanteert ten aanzien van het loopbaanpad van
machinisten een door hemzelf opgestelde
richtlijn. Daarin is de inschalingsnorm op basis
van leeftijd tot en met 21 jaar, zoals neergelegd
in de cao, opgetrokken tot en met 30 jaar voor
enkele specifieke functiegroepen, waaronder
machinisten. De man is bij indiensttreding op
basis van zijn leeftijd ingeschaald, conform de
richtlijn van de werkgever, waardoor hij tijdens
zijn dienstverband lager werd beloond dan
oudere collega’s met eenzelfde aantal dienstjaren.
Dergelijk onderscheid is op grond van de
WGBL verboden, tenzij sprake is van één van
de in artikel 7 WGBL genoemde uitzonderingen. Met de leeftijdsschalen in de richtlijn
heeft de werkgever niet aangeknoopt bij het in
de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag en het Besluit minimumloon en minimumvakantietoeslag gemaakte leeftijdsonderscheid. Derhalve is de uitzondering van artikel
7, eerste lid, aanhef en onderdeel a, WGBL
niet van toepassing.
Leeftijd
De werkgever heeft als doel van het onderscheid aangevoerd een voor alle leeftijdsgroepen aantrekkelijke werkgever te willen zijn. In
dit verband heeft de werkgever gesteld dat
relatief weinig jongeren zich aanmelden als
aspirant machinist en dat de meeste nieuwe
machinisten achterin de twintig en ouder zijn.
Nieuwe machinisten beschikken zelden tot
nooit over voor de functie van machinist relevante (werk)ervaring. De werkgever kan aspirant machinisten uit deze leeftijdscategorie, in
tegenstelling tot jongere kandidaten, niet aan
zich binden indien hen het salaris van een
21-jarige starter wordt geboden. De
Commissie concludeert dat sprake is van een
legitiem doel. Het middel dat de werkgever
hanteert is de richtlijn waarin leeftijdsschalen
zijn opgenomen. De Commissie acht dit middel passend. Het verschil in inschaling bij de
indiensttreding is uit arbeidsmarktoverwegingen tot stand gekomen en het toegekende
voordeel wordt vervolgens weer afgebouwd.
De Commissie acht dit beloningssysteem niet
disproportioneel en het middel noodzakelijk
om het doel te bereiken. Derhalve is het
onderscheid op grond van leeftijd dat het
gevolg is van de door de werkgever gehanteerde leeftijdsschalen objectief gerechtvaardigd en
niet in strijd met de WGBL.
Oordeel: 2010-24
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: niet ontvankelijk
Samenvatting:
Verzoek tegen vakorganisaties over leeftijdsonderscheid bij leeftijdsschalen is
niet ontvankelijk.
Een man is bij een vervoersbedrijf werkzaam
geweest als machinist. Bij indiensttreding was
hij 21 jaar oud. De vakorganisaties en de
werkgever zijn verantwoordelijk voor de cao
en de daarin onder meer opgenomen inschalingscriteria. In deze cao zijn leeftijdsschalen
opgenomen op grond waarvan inschaling van
onder meer machinisten tot en met 21 jaar
plaatsvindt op basis van leeftijd. De werkgever
287
..........
hanteert ten aanzien van het loopbaanpad van
machinisten een door hemzelf opgestelde
richtlijn. Daarin is de inschalingsnorm op basis
van leeftijd tot en met 21 jaar, zoals neergelegd
in de cao, opgetrokken tot en met 30 jaar voor
enkele specifieke functiegroepen, waaronder
machinisten. De man is bij indiensttreding op
basis van zijn leeftijd ingeschaald, conform de
richtlijn van de werkgever, waardoor hij tijdens
zijn dienstverband lager werd beloond dan
oudere collega’s met eenzelfde aantal dienstjaren.
Uit de stukken en ter zitting is gebleken dat
de richtlijn en de daarin opgenomen leeftijdsschalen zijn opgesteld door de werkgever en
geen deel uitmaken van de cao.
De vakorganisaties hebben hiervoor geen verantwoordelijkheid en kunnen dan ook niet
verantwoordelijk worden gehouden voor het
leeftijdsonderscheid dat daaruit voortvloeit.
De man is daarom niet ontvankelijk in zijn
verzoek om een oordeel over het handelen
van de vakorganisaties.
Oordeel: 2010-55
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Stationswinkel maakt leeftijdsonderscheid
bij afwijzing 22-jarige sollicitant.
Een 22-jarige man ziet op een poster in het
raam van een stationswinkel dat de winkel op
zoek is naar medewerkers voor een aantal uur
per week. Hij informeert naar de mogelijkheden om bij de winkel te gaan werken. De
(assistent) vestigingsmanager vertelt de man dat
hij niet in aanmerking komt voor een functie
omdat hij te oud is. Dit levert onderscheid op
grond van leeftijd op en dat is in beginsel verboden. Maar onder omstandigheden is zo’n
onderscheid gerechtvaardigd en dan is het niet
verboden. Bijvoorbeeld wanneer het om een
startersfunctie gaat, waarvoor jeugdige kandidaten mogen worden geselecteerd. Daarvan
was in dit geval ook sprake, volgens de stationswinkel. In de vacaturetekst werd echter
288
..........
Leeftijd
geen concrete functie genoemd, waardoor niet
duidelijk was dat het om een startersfunctie
ging. Daarnaast heeft de (assistent) vestigingsmanager dit niet duidelijk gemaakt. De
Commissie concludeert dan ook dat de afwijzing van de man volledig is ingegeven door
zijn leeftijd. Hoewel deze gang van zaken niet
conform het beleid is van de keten van stationswinkels waar deze winkel bij hoort, is de
keten wel verantwoordelijk voor het handelen
van (assistent) vestigingsmanagers van de verschillende winkels. De keten heeft daarom verboden onderscheid op grond van leeftijd
gemaakt.
Oordeel: 2010-56
Grond: ras; leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
De managers van een aantal stationswinkels hebben tegen hun hoofdkantoor
gezegd dat ze van daaruit geen
Marokkanen moeten sturen om in de
winkels te werken. Het hoofdkantoor
heeft dit toegelaten. Ook nemen sommige winkels alleen jonge mensen aan.
Voor eenvoudige startersbaantjes mag
dat. Maar de winkels doen dat voor alle
banen en dat mag niet.
Een anti-discriminatiebureau heeft de
Commissie gevraagd om te oordelen over de
manier waarop een keten van stationswinkels
personeel werft en selecteert. Het bureau doet
dit, omdat het een e-mail van het hoofdkantoor in handen heeft gekregen. In deze mail
staan drie dingen. Er staat een overzicht in van
de personeelsbehoefte van de winkels. Het
hoofdkantoor heeft dit overzicht nodig om de
gegevens van mensen die via de website solliciteren aan de winkels door te kunnen geven.
Uit de e-mail blijkt ook dat enkele winkels
aan het hoofdkantoor hebben gevraagd om
geen gegevens van Marokkanen te sturen.
De Commissie heeft dit onderzocht. Uit het
onderzoek is niet gebleken dat daadwerkelijk
kandidaten van Marokkaanse afkomst zijn
afgewezen. In dat opzicht is er dus geen verboden onderscheid gemaakt. Maar de
Commissie stelt vast dat het interne verzoek
om geen gegevens van Marokkanen te sturen,
op zichzelf wel direct onderscheid naar ras
inhoudt. De keten erkent dit ook, maar vindt
dat het onderscheid om allerlei redenen genuanceerd kan worden. De Commissie is het
hiermee niet eens en stelt vervolgens vast dat
er geen wettelijke uitzondering van toepassing
is die zou inhouden dat in dit geval het onderscheid wel gemaakt zou mogen worden. Het
oordeel is dus dat de keten verboden direct
onderscheid naar ras heeft gemaakt.
Ten slotte blijkt uit de e-mail dat leeftijd een
rol speelt bij het werven en selecteren van
nieuw personeel. Dit levert onderscheid naar
leeftijd op en dat is in beginsel verboden. Maar
onder omstandigheden is zo’n onderscheid
gerechtvaardigd en dus niet verboden. Een
rechtvaardiging kan te maken hebben met het
soort baan waar het om gaat. Het is een winkel bijvoorbeeld toegestaan om voor echte
startersfuncties - zoals vakkenvullers - alleen
jonge mensen aan te nemen. Het probleem is
dat in de e-mail geen onderscheid wordt
gemaakt tussen de verschillende soorten banen
die in de winkels voorkomen. De Commissie
heeft uit de uren van de dag waarvoor nieuwe
medewerkers worden gezocht, afgeleid dat de
leeftijdseisen voor alle banen gelden. De keten
heeft dit ook bevestigd. Het selecteren op
grond van leeftijd is in een aantal winkels een
eigen leven gaan leiden en bij alle banen toegepast. Verboden onderscheid naar leeftijd dus.
Oordeel: 2010-57
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Een werkgever maakt verboden onderscheid op grond van leeftijd door een
sollicitant discriminatoir te bejegenen tijdens een sollicitatieprocedure.
Een man van 41 jaar heeft per e-mail gesolliciteerd naar de functie van Waterklerk. Bij ver-
Leeftijd
gissing heeft de sollicitant een intern bedoelde
e-mail ontvangen met de woorden: “geboren
op 5 december en redelijk op leeftijd? Dol op
Koi Karpers, schijnt goed te zijn met
Chocolade Melk Automaten, dus een goede
stand in voor Sinterklaas accoord (of is hij
Sinterklaas), maar geen Waterklerk.”
De man heeft aangevoerd dat de werkgever
jegens hem onderscheid op grond van leeftijd
heeft gemaakt bij de bejegening tijdens de sollicitatieprocedure.
Nu in de e-mail zoveel woorden wordt verwezen naar het redelijk op leeftijd zijn van de
man en van algemene bekendheid is dat
Sinterklaas een oude man is, concludeert de
Commissie dat de werkgever jegens de man
onderscheid op grond van leeftijd heeft
gemaakt bij de bejegening.
Een objectieve rechtvaardiging is niet aangevoerd, zodat er sprake is van verboden onderscheid.
Oordeel: 2010-59
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: niet bevoegd, verboden onderscheid, geen onderscheid
Samenvatting:
Commissie niet bevoegd te oordelen
over kwalificatie van gemaakte afspraken
en mogelijke vernietigbaarheid daarvan.
Leeftijdsonderscheid door afwijzing voor
directiefuncties door criteria gewenste
functieverblijfstijd en verstreken functieverblijfstijd. Geen onderscheid bij voorwaarden waaronder arbeidsovereenkomst
wordt beëindigd.
Een man is werkzaam geweest als directeur bij
een bank. Na een fusie is de man afgewezen
als directeur van de fusiebank. Bij de afwijzing
voert de bank als redenen aan de gewenste
toekomstige functieverblijfstijd van 5-7 jaar en
de verstreken functieverblijfstijd van 16 jaar.
Partijen zijn vervolgens in gesprek gegaan over
een afvloeiingsregeling hetgeen heeft geleid
tot afspraken over de beëindiging.
289
..........
Volgens de man is sprake van onderscheid op
grond van leeftijd door hem af te wijzen voor
directiefuncties, door hem niet in aanmerking
te laten komen voor een afscheidsvergoeding
bij beëindiging van het dienstverband, door
hem te verplichten gebruik te maken van de
regeling voor vervroegd uittreden (VUT),
door geen, althans onvoldoende, herplaatsingsactiviteiten ten behoeve van hem te ondernemen.
De bank stelt zich op het standpunt dat met
de man een vaststellingsovereenkomst is aangegaan, waarover de Commissie niet bevoegd is
te oordelen.
Het is niet de taak van de Commissie om te
beslissen of al dan niet sprake is van een vaststellingsovereenkomst. De civiele rechter is op
dit punt uitsluitend bevoegd. Hetzelfde geldt
voor de vraag of de afspraken nietig of vernietigbaar zijn. Wel is het aan de Commissie om
te beoordelen of er sprake is van onderscheid.
De criteria gewenste functieverblijfstijd en verstreken functieverblijfstijd leiden tot onderscheid op grond van leeftijd. Gesteld noch
gebleken is welk doel de bank met deze criteria tracht te bereiken. Het gemaakte onderscheid is daarom niet objectief gerechtvaardigd.
Vervolgens hebben partijen op de individuele
situatie van de man toegespitste afspraken
gemaakt over de voorwaarden waaronder de
arbeidsverhouding zou worden beëindigd.
Gelet op het individuele, vrijwillige karakter
van de afspraken waaraan partijen uitvoering
hebben gegeven, kan verzoeker zich voor wat
betreft het geheel van voor- en nadelen dat uit
de afspraken voortvloeit niet vergelijken met
het geheel van voor- en nadelen dat hij op
grond van de algemeen geldende regeling zou
hebben gehad. Derhalve is bij deze afspraken
geen sprake van onderscheid op grond van
leeftijd.
290
..........
Leeftijd
Oordeel: 2010-70
Oordeel: 2010-71
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Grond:
Samenvatting:
Geen onderscheid op grond van leeftijd
door de arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd van hulpkrachten in een
supermarkt niet voort te zetten.
Een supermarktketen heeft geweigerd twee
zussen, die drie maal op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als hulpkracht
hebben gewerkt, een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd aan te bieden. De vrouwen hebben aangevoerd dat de werkgever
jegens hen onderscheid op grond van leeftijd
heeft gemaakt, onder meer omdat hun functies
thans worden vervuld door jongere medewerkers met leeftijden tussen 15 en 18 jaar.
Onweersproken is dat de werkgever sinds
begin 2009 voor alle functies uitsluitend
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aanbiedt en vanwege economische redenen geen
arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd
aangaat. De hulpkrachten worden bij het al
dan niet verlengen van arbeidsovereenkomsten
dan ook niet anders behandeld dan de overige
werknemers. De stelling van de vrouwen dat
zij zijn vervangen door jongere medewerkers
is op zichzelf geen feit dat onderscheid op
grond van leeftijd kan doen vermoeden.
Geconcludeerd wordt dat niet is gebleken van
feiten die onderscheid op grond van leeftijd
kunnen doen vermoeden bij het niet verlengen van de tijdelijke arbeidsovereenkomsten
van de vrouwen.
leeftijd, handicap/chronische
ziekte en seksuele gerichtheid
Terrein: goederen en diensten
Dictum: niet ontvankelijk, geen onderscheid, wet niet geschonden
Samenvatting:
Discriminatie van vrouw op grond van
leeftijd en handicap door medegebruikers van een lesbo-chatsite niet
beschermd door gelijke behandelingswet.
Onvoldoende bewijs van discriminatie op
grond van seksuele gerichtheid door personeel van de chatsite.
Geen onjuiste klachtbehandeling door
exploitant van de chatsite.
Lesbische gehandicapte vrouw klaagt over discriminatie vanwege leeftijd en handicap door
medegebruikers van een lesbo-chatsite.
Toegang bieden tot een chatsite is het aanbieden van een dienst. Discriminatie daarbij op
grond van leeftijd of handicap valt echter buiten het bereik van de gelijke behandelingswetgeving. De Commissie kan daarom de klacht
niet in behandeling nemen.
De klacht van de vrouw over discriminatie op
grond van seksuele gerichtheid door personeel
van de website wordt wél door de gelijkebehandelingswetgeving bestreken. Voor deze
klacht ziet de Commissie echter onvoldoende
bewijs in een door de vrouw overgelegde
tekst. De verweerder betwist de discriminatie
en de echtheid van het stuk kan niet worden
vastgesteld.
De klacht over onzorgvuldige klachtbehandeling naar aanleiding van haar verwijdering van
de site vindt de Commissie ongegrond. De
vrouw heeft namelijk pas bij de Commissie
zonder enig bewijs gesteld heeft dat haar verwijdering verband hield met haar seksuele
gerichtheid. Dit heeft de beheerder van de
chatbox dus niet in de klachtbehandeling kunnen betrekken.
Leeftijd
Oordeel: 2010-72
Grond: leeftijd; ras
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Geen feiten aangevoerd die onderscheid
op grond van leeftijd en/of ras kunnen
doen vermoeden bij de beslissing geen
nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan.
Een vrouw van niet Nederlandse afkomst en
geboren in het jaar 1960, werkte als formulemedewerker in een broodjeswinkel op een station.Voordat haar vierde tijdelijke arbeidsovereenkomst van rechtswege afliep, heeft haar
teamleider haar meegedeeld dat met haar geen
nieuwe arbeidsovereenkomst zou worden aangegaan. De vrouw stelt dat door drie mensen
is gezegd dat haar leeftijd en de daarmee
gepaard gaande hogere loonkosten daarvan de
reden is. Twee van de drie door de vrouw
genoemde mensen hebben een schriftelijke
verklaring overgelegd waarin zij ontkennen
wat de vrouw omtrent haar leeftijd heeft
gesteld. Deze twee personen waren ook aanwezig bij het gesprek waarin de vrouw werd
verteld waarom geen nieuwe arbeidsovereenkomst met haar zou worden aangegaan. Tevens
stelt de vrouw dat zij één van de weinige
medewerkers was van niet Nederlandse
afkomst en dat haar ras derhalve ook een rol
heeft gespeeld bij de beslissing geen arbeidsovereenkomst met haar aan te gaan. De
Commissie heeft op basis van het voorgaande
geen feiten kunnen vaststellen die onderscheid
kunnen doen vermoeden op grond van leeftijd
en/of ras bij de beslissing de vrouw geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden.
Oordeel: 2010-82
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Krijgsmacht maakt verboden onderscheid door militair vanwege leeftijd ont-
291
..........
slag aan te zeggen tegen datum dat
daarvoor formele grondslag zal zijn
opgenomen in AMAR.
Het personeelsbeleid van de krijgsmacht
ondergaat sinds een aantal jaren - onder meer
in verband met de overgang naar een beroepsleger - ingrijpende wijzigingen. Er wordt
gestreefd naar een piramidale structuur, waarbij
de brede onderlaag bestaat uit jonge, operationeel inzetbare militaire in lage rangen. Rond
het 35e levensjaar moet duidelijk zijn of een
militair kan doorstromen naar een hogere
functie of moet uitstromen naar de civiele
arbeidsmarkt.
Een korporaal, werkzaam als chauffeur, ontvangt een ontslagaanzegging wanneer hij 35
jaar wordt. Die aanzegging wordt vervolgens
weer ingetrokken omdat de nieuwe regels
voor personeelsbeleid nog geen grondslag bieden voor leeftijdsontslag. Hem wordt vervolgens opnieuw ontslag aangezegd tegen de
datum waarop de krijgsmacht verwacht dat
wel een wettelijke grondslag zal zijn opgenomen in het Algemeen militair ambtenarenreglement.
De Commissie acht zich bevoegd omdat de in
de overgangsbepaling in de WGBL neergelegde termijn (tot 1 januari 2008), waardoor het
verbod op leeftijdsonderscheid niet op militairen van toepassing was, is verstreken zonder
dat er een nadere regeling is getroffen.
De Commissie concludeert dat, hoewel het
streven naar een flexibel inzetbare krijgsmacht
in zichzelf zonder meer legitiem is, niettemin
jegens de korporaal sprake is van verboden
onderscheid. Het in balans brengen van het
aantal militairen per rang kan evengoed worden bereikt door een maximumaantal te bepalen. Fysieke conditie neemt, gemiddeld genomen, af met het stijgen van de leeftijd. In die
zin kan een maximumleeftijd bijdragen aan de
operationele inzetbaarheid van de krijgsmacht.
Ten aanzien van de inzetbaarheid van de korporaal bestaan echter geen twijfels, en daarom
is niet duidelijk hoe zijn ontslag aan die operationele inzetbaarheid zal bijdragen. Tenslotte
streeft de defensie naar een goede doorstroom
naar de civiele arbeidsmarkt van haar uitstromende personeel. De Commissie constateert
dat, hoe belangrijk een dergelijke loopbaanbe-
292
..........
Leeftijd
geleiding ook is, niet goed is in te zien hoe
ontslag daaraan bijdraagt, nu ontslag als zodanig niet van invloed is op het vinden van een
nieuwe baan.
Oordeel: 2010-88
Grond: sekse, leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid, geen victimisatie
Oordeel: 2010-83
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Verboden onderscheid op grond van
leeftijd door het hanteren van één normtijd bij een fysieke vaardigheidstest.
Een man van 53 solliciteert bij een politiekorps. Onderdeel van de sollicitatieprocedure
is een fysieke test. Mannen krijgen 3:20 minuten om de test af te leggen en vrouwen 4:00
minuten. De man slaagt niet voor deze test en
dient een klacht in bij de Commissie. Hij
vindt dat als vrouwen extra tijd krijgen, ouderen ook extra tijd zouden moeten krijgen. De
Vrije Universiteit heeft onderzoek gedaan naar
de tijden waarbinnen medewerkers de test
afleggen. Uit die cijfers blijkt dat vrouwen
gemiddeld meer tijd nodig hebben. Uit die
cijfers blijkt ook dat ouderen meer tijd nodig
hebben. Het hanteren van één normtijd voor
alle mannen leidt ertoe dat ouderen relatief
vaak niet slagen voor de test en dus niet in
aanmerking komen voor een baan bij een
politiekorps. Omdat vrouwen extra tijd krijgen, is duidelijk dat de normtijd niet een absoluut minimumvereiste is om een functie te
kunnen uitoefenen. Het politiekorps en de
Minister van Binnenlandse Zaken en
Koninkrijksrelaties hebben niet kunnen aantonen dat het hanteren van één normtijd, onafhankelijk van de leeftijd, noodzakelijk is.
Verboden onderscheid op grond van leeftijd.
Samenvatting:
Geen vermoeden dat manager bij beloning of bevordering vanwege sekse of
leeftijd is benadeeld.
Een manager maakt in de eerste zes jaar van
haar dienstverband bij een internationale handelsonderneming een carrièreontwikkeling
door. Zij verwacht nog verder te kunnen
doorgroeien. Wanneer haar inderdaad een promotie wordt aangeboden, kan zij die niet aanvaarden omdat zij eerst een lopend project
moet afronden. Daarna wordt haar wel een
andere functie aangeboden, maar dat blijkt,
anders dan verwacht, geen promotie te zijn.
Vanaf dat moment bouwen zich spanningen
op tussen de manager en haar leidinggevenden,
die uiteindelijk leiden tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst. De manager stelt dat de
situatie het gevolg is van de sfeer in de organisatie, die het voor vrouwen moeilijker maakt
om binnen het bedrijf carrière te maken. Zij
meent dat haar situatie daarvan een illustratie
is. Zij stelt in vergelijking met mannelijke collega’s te laag te worden beloond en gewaardeerd, waardoor haar carrière stagneert.
Bovendien meent ze dat het feit dat ze de
vrouwonvriendelijke sfeer verschillende malen
aan de orde heeft gesteld, van invloed is
geweest op de houding van leidinggevenden
tegenover haarzelf en aldus een rol heeft
gespeeld bij het besluit om ontbinding van de
arbeidsovereenkomst te verzoeken. De werkgever betwist onderscheid te hebben gemaakt en
stelt dat de manager eerst met name haar communicatieve vaardigheden moest verbeteren
alvorens zij kon doorstromen naar een hoger
niveau in de organisatie. Hij heeft haar daartoe
mogelijkheden geboden, onder meer door
coaching, maar dat bracht niet het gewenste
resultaat.
De Commissie stelt vast dat een vergelijking
met twee mannelijke collega’s geen belangrijke
verschillen in de hoogte van de beloning laat
Leeftijd
293
..........
zien. Aanwijzingen ontbreken dat de manager
niet is doorgegroeid naar een hogere functie
vanwege haar geslacht en/of leeftijd. De twee
mannelijke collega’s zijn inderdaad wel doorgegroeid, maar hun expertise verschilt dusdanig van die van de manager, dat zij om die
reden ook niet voor die functies in aanmerking kwam. De manager heeft niet nader
onderbouwd hoe haar klachten over ongelijke
behandeling hebben geleid tot het besluit van
de werkgever om ontbinding te verzoeken.
Geen onderscheid, geen victimisatie.
Oordeel: 2010-98
Oordeel: 2010-91
Een oud-militair meent dat bij de omzetting
van zijn militaire pensioen naar een pensioen
conform burgerlijke recht, ten onrechte rekening is gehouden met de seksuele gerichtheid
van de militair en met het geslacht en de leeftijd van de partner van de militair. Dit leidt hij
af uit de factoren die een rol spelen bij de
berekening van de contante waarde van de
pensioenaanspraken. En uit de verschillende
berekeningen die gelden voor mannelijke militairen met een vrouwelijke partner, vrouwelijke militairen met een mannelijke partner en
voor militairen met een partner van hetzelfde
geslacht. De Commissie is van oordeel dat de
oud-werkgever overtuigend heeft betoogd dat
de door de man genoemde variabelen alleen
een rol spelen bij de berekening van de hoeveelheid geld die moet worden gereserveerd
om de pensioenaanspraken te kunnen uitkeren.
De factoren spelen echter geen rol bij de berekening van de hoogte van de uitkering.
De Commissie beoordeelt daarnaast nog
ambtshalve of in de regeling verboden onderscheid wordt gemaakt op grond van burgerlijke staat. Dat is niet het geval. In de regeling
wordt wel onderscheid gemaakt op grond van
burgerlijke staat, maar dit onderscheid valt
onder de uitzondering van artikel 5, zesde lid,
AWGB.
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Eenzijdige beëindiging vrijwilligersovereenkomst vanwege leeftijd.
Een ideële handelsorganisatie besluit een
maximumleeftijd (75 jaar) in te stellen voor
haar vrijwilligers. De organisatie hoopt zo de
vergrijzing onder haar vrijwilligers tegen te
gaan en een vrijwilligerstekort door gelijktijdige uitstroom te voorkomen. Met meer jonge
vrijwilligers hoopt ze ook jonge klandizie aan
te trekken. In het kader van dit nieuwe beleid
beëindigt zij de overeenkomst met een
78-jarige vrijwilligster die sinds vijftien jaar
voor haar werkt.
Het besluit tot beëindiging is eenzijdig genomen. Daarom is de uitzondering van artikel 7,
eerste lid, onderdeel b, WGBL niet van toepassing. Het is niet duidelijk hoe de beëindiging
van de overeenkomst met de 78-jarige vrijwilligster bijdraagt aan de realisering van deze
doelen. Het leeftijdsonderscheid is daarom niet
objectief gerechtvaardigd.
Grond:
seksuele gerichtheid, geslacht,
leeftijd, burgerlijke staat
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid; geen verboden onderscheid
Samenvatting:
Geen onderscheid op grond van seksuele
gerichtheid, geslacht, leeftijd en burgerlijke staat in Conversieregeling voor militaire pensioenen.
294
..........
Leeftijd
Oordeel: 2010-99
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Defensie maakt verboden onderscheid op
grond van leeftijd door aan militairen
geen bindingspremie toe te kennen vanwege hun leeftijd.
Defensie kan aan een militair, die zich verbindt
om gedurende een bepaalde periode onafgebroken deel uit te maken van het beroepspersoneel, een bindingspremie toekennen. De
bindingspremie wordt voor een periode van
één à drie jaar toegekend en bedraagt 5 tot
30% van het bruto jaarsalaris. Voor officieren
en onderofficieren geldt een aanvullend criterium, het zogenaamde rendementscriterium.
Dit betekent dat officieren en onderofficieren
niet minder dan 12 jaar verwijderd mogen zijn
van de datum van hun functioneel leeftijdsontslag (FLO) om in aanmerking te kunnen
komen voor een bindingspremie.
Vijf militairen, allen onderofficier, zijn van
mening dat defensie jegens hen onderscheid
op grond van leeftijd heeft gemaakt door hen
geen bindingspremie toe te kennen, omdat zij
niet aan het rendementscriterium voldoen.
Defensie is van mening dat er een reëel risico
op uitstroom naar het bedrijfsleven is, indien
men tenminste 12 jaar van de FLO-leeftijd
verwijderd is en dat de kans op uitstroom
afneemt naarmate de FLO-leeftijd nadert. Om
het beschikbare budget zo effectief mogelijk in
te zetten, hanteert Defensie het rendementscriterium.
De Commissie oordeelt dat door het hanteren
van het rendementcriterium indirect onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. Alleen
oudere werknemers zijn minder dan 12 jaar
verwijderd van hun FLO-leeftijd. Defensie
heeft onvoldoende onderzocht of minder
onderscheidmakende alternatieven dan het
rendementscriterium voorhanden zijn om het
beschikbare budget zo effectief mogelijk in te
zetten, zoals bijvoorbeeld het door de vijf
militairen voorgestelde alternatief om de bindingspremie te koppelen aan rangen in plaats
van aan de ontslagleeftijd. Voor het gemaakte
onderscheid heeft defensie dus geen objectieve
rechtvaardiging gegeven. Verboden onderscheid.
Oordeel: 2010-100
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: niet-ontvankelijk
Samenvatting:
De Commissie behandelt een verzoek
om een oordeel over onderscheid dat een
uitzendbureau maakt niet, omdat de verzoeker geen belang heeft bij een oordeel.
Een man klaagt dat een uitzendbureau in de
advertentietekst voor een vacature heeft gezet
dat zij op zoek is naar een “jongen of meid”.
De man vindt dat het uitzendbureau hierdoor
onderscheid op grond van leeftijd maakt.
Alleen jonge mensen worden namelijk aangesproken door het gebruik van de woorden
“jongen of meid”. De man is ouder dan 40 en
denkt dat hij daarom niet zal worden aangenomen voor de baan.
De Commissie behandelt het verzoek van de
man dat het uitzendbureau onderscheid op
grond van leeftijd maakt niet. De reden hiervoor is dat het de Commissie niet is gebleken
dat de man daadwerkelijk van plan was te solliciteren op deze baan. De man heeft niet
gesolliciteerd op de baan, ook niet nadat het
uitzendbureau de woorden “jongen of meid”
uit de advertentie had gehaald. Ook is de man
niet ingegaan op de uitnodigingen van het
uitzendbureau om zich in te schrijven dan wel
te solliciteren. Ook is de man zonder dringende reden niet ter zitting verschenen. Hierdoor
vindt de Commissie dat de man geen belang
heeft bij de behandeling van zijn verzoek.
Leeftijd
Oordeel: 2010-108
Grond: geslacht; leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: niet ontvankelijk; geen verboden onderscheid; niet in strijd
met de wet
Samenvatting:
Vrouw verwijt financiële instelling
vrouwonvriendelijk personeelsbeleid.
Geen vermoeden van onderscheid op
grond van geslacht en leeftijd jegens de
vrouw.
Een vrouw werkte twintig jaar als manager bij
een financiële instelling. In 2009 is haar
arbeidsovereenkomst op verzoek van de instelling ontbonden.
Zij meent dat de instelling onderscheid jegens
haar heeft gemaakt op grond van geslacht en
leeftijd. Zij stelt dat de instelling in het algemeen weinig vrouwvriendelijk is, en dat met
name oudere vrouwen in hogere functies
tegen grenzen - het zogenoemde glazen plafond - aanlopen. Zij stelt dat de instelling
structureel de loopbaankansen van - met name
oudere - vrouwen beperkt door ongelijke
behandeling bij instroom, doorstroom en uitstroom. Haar eigen situatie is daarvan een
voorbeeld, aldus de vrouw. Zij voert aan dat
haar na een reorganisatie in 2004 geen passende functie meer is aangeboden tot aan haar
gedwongen vertrek in 2009. Dit terwijl haar
acht mannelijke collega-managers na die reorganisatie allemaal in vaste functies zijn geplaatst
en sindsdien veelal promotie hebben gemaakt,
aldus de vrouw. Zij stelt dat zij in tegenstelling
tot haar mannelijke collega’s geen opleidingen
mocht volgen en geen variabele beloning
kreeg.
De Commissie constateert dat partijen elkaar
op vrijwel alle onderdelen tegenspreken, bijvoorbeeld of de aangeboden functies passend
waren. De financiële instelling heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd weersproken.
De Commissie heeft geoordeeld dat de vrouw
geen feiten heeft aangevoerd die onderscheid
op grond van geslacht en/of leeftijd kunnen
295
..........
doen vermoeden ten aanzien van interne carrièremogelijkheden, beloning en scholing, en
bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
De vrouw heeft verder naar voren gebracht
dat de instelling haar onder druk heeft gezet
en heeft beperkt in haar activiteiten voor het
onafhankelijk vrouwennetwerk van de instelling. De Commissie overweegt dat het een
werkgever vrij staat om aan haar werknemers
eisen te stellen met betrekking tot interne en
externe communicatie. Dat is niet anders als
werknemers naast hun dagelijkse werk activiteiten verrichten voor een netwerk binnen het
bedrijf. De feiten die de vrouw heeft aangevoerd gaan niet verder dan dat de instelling
gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid
op dit punt en kunnen dan ook niet bijdragen
aan een vermoeden van onderscheid op grond
van geslacht.
De laatste klacht van de vrouw is dat zij is
benadeeld vanwege haar klachten over de
instelling. Nu niet is komen vast te staan dat
zij in haar klachten melding heeft maakt van
discriminatie of ongelijke behandeling, is geen
sprake van victimisatie als bedoeld in de gelijke
behandelingswetgeving.
Oordeel: 2010-111
Grond:
handicap of chronische ziekte,
ras, leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Opleidingsbedrijf maakt geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte, ras en leeftijd door de praktijkovereenkomst niet te verlengen.
Een man volgt de opleiding Assistent Monteur
Sterkstroominstallaties aan een Regionaal
Opleidingencentrum. In het kader van zijn
opleiding is hij als leerling-monteur in dienst
getreden bij een opleidingsbedrijf. Dit opleidingsbedrijf tracht mensen zo snel mogelijk te
plaatsen bij een bedrijf in de branche. De man
296
..........
Leeftijd
is van Turks-Armeense afkomst en was bij het
in dienst treden 29 jaar.
Het opleidingsbedrijf heeft na een jaar de
praktijkovereenkomst met de man niet verlengd. In het verslag van een voortgangsgesprek, waarin het opleidingsbedrijf aan hem
meedeelde dat de praktijkovereenkomst niet
zou worden verlengd, was onder meer opgenomen dat de man niet plaatsbaar was bij een
bedrijf gedeeltelijk vanwege zijn leeftijd, buitenlander zijn en postuur.
De man voelt zich door deze opmerking en
het niet verlengen van de praktijkovereenkomst gediscrimineerd op grond van zijn leeftijd, afkomst en handicap of chronische ziekte.
Door zijn diabetes heeft de man naar eigen
zeggen een iets forser postuur dan gemiddeld.
De Commissie stelt vast dat de verwijzing in
het verslag van het voortgangsgesprek naar de
afkomst, leeftijd en het postuur van de man
onderscheid zou kunnen doen vermoeden.
Maar het opleidingsbedrijf heeft gemotiveerd
verklaard dat de reden om de praktijkovereenkomst niet te verlengen was dat de man onvoldoende resultaten behaalde voor zowel de theorie als de praktijk. Dit zorgde ervoor dat het
opleidingsbedrijf onvoldoende vertrouwen had
dat de man in de toekomst wel betere resultaten zou behalen.
De Commissie oordeelt dat niet is gebleken
dat er feiten zijn die onderscheid kunnen doen
vermoeden. Zij laat in het midden of verzoekers postuur kan worden beschouwd als een
handicap of chronische ziekte in de zin van de
WGBH/CZ.
derscheid niet te motiveren in
advertentie.
Een sollicitant is 50 plus en heeft ruim 15 jaar
ervaring in business development. Hij reageert
op een vacature van een ICT-bedrijf. In de
personeelsadvertentie wordt gevraagd om een
Business Development Manager met ca. twee
tot drie jaar ervaring. Het bedrijf wijst de sollicitant af voor de functie. Een medewerker
van het bedrijf geeft daarbij aan dat de sollicitant een professional is met 15 jaar ervaring.
Hierdoor is het bedrijf bang dat de sollicitant,
wegens de aard en het niveau van de huidige
vacature, van een te hoog kaliber zal zijn en
snel uitgekeken zal raken op de functie.
De Commissie is van oordeel dat het vereiste
van ca. twee tot drie jaar werkervaring samen
met de verwijzing naar de 15 jaar werkervaring van de sollicitant indirect onderscheid
naar leeftijd oplevert. Dat de medewerker een
sociaal wenselijk antwoord wilde geven maakt
dit niet anders.
Het bedrijf is niet ingegaan op een eventuele
objectieve rechtvaardiging omdat volgens hem
de ervaringseis geen maximumeis was en er
geen sprake is van leeftijdsdiscriminatie. Omdat
de Commissie van oordeel is dat er wel sprake
is van leeftijdsonderscheid, is het onderscheid
niet objectief gerechtvaardigd en dus verboden.
Voorts heeft bedrijf doordat het in de advertentie het leeftijdsonderscheid niet heeft
gemotiveerd, in strijd gehandeld met de wet.
Oordeel: 2010-120
Oordeel: 2010-118
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid, strijd
met de wet
Samenvatting:
ICT-bedrijf maakt verboden onderscheid
op grond van leeftijd jegens man van 50
plus, door in vacature bij relevante werkervaring ´ca. twee tot drie jaar´ te vermelden. Strijd met wet door leeftijdson-
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid, strijd
met de wet
Samenvatting:
Supermarkt maakt onderscheid naar
leeftijd door met verkoopmedewerkster
geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te
gaan.
Een vrouw is als verkoopmedewerkster werkzaam bij een supermarkt. Nadat de arbeidsverhouding een aantal malen is verlengd, besluit
Leeftijd
de supermarkt deze niet meer te verlengen. De
vrouw stelt dat de assistent supermarktmanager
tegen haar heeft gezegd dat het beleid bij de
supermarkt is dat geen vast contract mag worden aangeboden aan iemand boven de twintig
jaar. De supermarkt voert schriftelijk aan dat
zij vanwege de economische crisis zeer terughoudend is in het aanbieden van contracten
voor onbepaalde tijd.
De supermarkt is niet op de zitting verschenen.
De Commissie stelt als onvoldoende betwist
vast dat de manager als reden voor het niet
aangaan van een nieuwe arbeidsverhouding de
leeftijd van de vrouw heeft opgegeven.
De supermarkt heeft geen argumenten of feiten aangevoerd die kunnen worden opgevat
rechtvaardiging van het vastgestelde onderscheid. De supermarkt heeft daarom verboden
onderscheid gemaakt op grond van leeftijd
door met de vrouw geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan.
Oordeel: 2010-125
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: niet ontvankelijkheid
Samenvatting:
Postverspreider kan vakbond niet juridisch aanspreken over het geven van verkeerde informatie over zijn arbeidsvoorwaarden.
Een 62 jaar oude postverspreider klaagt over
zijn vakbond. De vakbond heeft na de totstandkoming van de collectieve arbeidsovereenkomst postverspreiders in een voorlichtingsbijeenkomst gezegd dat postverspreiders
boven de 57 jaar geen arbeidsovereenkomst in
plaats van een overeenkomst van opdracht
zouden krijgen. Dit was onjuiste informatie. In
de cao staat geen leeftijdsgrens.
De Commissie oordeelt dat de vakbond slechts
informatie gaf en niet optrad als partij die de
arbeidsvoorwaarden vaststelde, zodat de vakbond niet juridisch door de postverspreider
kan worden aangesproken.
297
..........
Oordeel: 2010-128
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: geen verboden onderscheid
Samenvatting:
Een bedrijf heeft geen verboden onderscheid op grond van leeftijd gemaakt
door het treffen van een compensatieregeling voor het wijzigen van de vakantiedagen-, leeftijdsvakantiedagen- en ADVregeling.
Een bedrijf heeft zijn regime van vrije dagen
gewijzigd, waarbij de leeftijdsvakantiedagen
geheel zijn afgeschaft en de ADV-dagen grotendeels. Het bedrijf heeft in verband met deze
wijziging een compensatieregeling getroffen,
waarbij de werknemers op individuele basis
financieel worden gecompenseerd voor het
werkelijk aantal dagen dat zij minder hebben,
in vergelijking met de situatie daarvoor. Een
werknemer heeft aangevoerd dat in de compensatieregeling onderscheid op grond van
leeftijd wordt gemaakt, nu hierin een financiële vergoeding is opgenomen voor in het verleden genoten leeftijdsvakantiedagen. Collega’s
die ouder zijn dan de werknemer ontvangen
een hogere financiële vergoeding, omdat zij
recht hadden op meer leeftijdsvakantiedagen.
De werknemer stelt dat hij gedurende de rest
van zijn dienstverband met het bedrijf financieel nadeel zal ondervinden van deze regeling.
De Commissie oordeelt dat in de compensatieregeling onderscheid op grond van leeftijd is
gemaakt, maar dat dit leeftijdsonderscheid
objectief gerechtvaardigd is. Hierbij heeft voor
de Commissie gewogen dat de compensatieregeling kan worden beschouwd als een overgangsmaatregel, met het karakter van een
afbouwregeling. Het leeftijdsonderscheid zal na
verloop van een aantal jaren verdwijnen, bijvoorbeeld omdat een werknemer het maximum van zijn schaal heeft bereikt.
Op grond hiervan concludeert de Commissie
dat het bedrijf geen verboden leeftijdsonderscheid heeft gemaakt.
298
..........
Leeftijd
Oordeel: 2010-129
Oordeel: 2010-130
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: geen verboden onderscheid
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid
Samenvatting:
Compenserende maatregelen voor
55-minners vanwege vervallen prepensioen leiden niet tot verboden onderscheid
ten opzichte van een 55-plusser.
Samenvatting:
Bedrijf maakt verboden onderscheid op
grond van leeftijd door een kandidaat af
te wijzen voor een functie omdat hij niet
voldoet aan de maximum ervaringseis.
Vanwege een wetswijziging is het per 1 januari
2006 niet meer mogelijk om prepensioen op
te bouwen. De wet staat wel toe dat deelnemers aan een prepensioenregeling, die op dat
moment 55 jaar of ouder zijn (55-plussers),
nog wél prepensioen mogen opbouwen. De
werkgever heeft in overleg met de
Ondernemingsraad en de vakbonden besloten
om voor de deelnemers jonger dan 55 jaar
(55-minners) een gelijkwaardige regeling te
treffen, binnen de mogelijkheden die er nog
zijn.
Een 55-plusser dient een klacht bij de
Commissie in omdat hij van mening is dat de
55-minners worden overgecompenseerd door
de getroffen maatregelen.
De werkgever en de vakbonden laten aan de
hand van cijfers zien wat de effecten zijn van
de maatregelen. Daaruit blijkt dat de jongere
55-minners een lichte overcompensatie krijgen, maar de oudere 55-minners nog steeds
een nadeel ondervinden ten opzichte van de
55-plussers, die nog gebruik mogen maken
van de oude prepensioenregeling. De
Commissie concludeert dat het voordeel van
de jongere 55-minners niet zodanig groot is,
dat de werkgever, het pensioenfonds en de
vakbonden in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving hebben gehandeld ten aanzien
van deze klager. Daarnaast is ook niet gebleken
dat er alternatieven waren geweest voor de
getroffen maatregelen. Geen verboden onderscheid.
Een man uit 1980 solliciteert op een functie
als recruiter bij een bedrijf. Hij wordt afgewezen omdat hij niet voldoet aan de gestelde
maximum ervaringseis. Het stellen van de
maximum ervaringseis levert indirect onderscheid op grond van leeftijd op. Het bedrijft
stelt dat zij met het stellen van de ervaringseis
tot doel heeft een junior kandidaat te werven
ten behoeve van een divers, wat ervaringsjaren
betreft, samengesteld team. De Commissie acht
het doel legitiem en het middel passend. Zij
overweegt echter dat het middel niet noodzakelijk is omdat het doel ook met minder
onderscheidmakende middelen te bereiken is.
Het bedrijf maakt jegens de kandidaat derhalve
verboden onderscheid op grond van leeftijd.
Oordeel: 2010-139
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid; strijd
met de wet
Samenvatting:
Glastuinbouwbedrijf vraagt in personeelsadvertentie om scholieren en studenten voor de zaterdag en op feest- en
vakantiedagen. Verboden onderscheid op
grond van leeftijd bij aanbieden functie.
Strijd met de wet door ongemotiveerde
leeftijdseis in advertentietekst.
Een glastuinbouwbedrijf vraagt in een personeelsadvertentie scholieren en studenten om
op de zaterdagen, op feestdagen en tijdens
vakanties te komen werken. Het bedrijf maakt
hierdoor onderscheid op grond van leeftijd.
Leeftijd
De Commissie beoordeelt vervolgens of dit
onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Het
glastuinbouwbedrijf wil met het werven van
scholieren en studenten een homogene groep
werknemers vormen en in stand houden die
als groep aan te sturen is; een zo volledig
mogelijke bezetting bereiken van het busvervoer dat zij organiseert en voldoen aan de
wet- en regelgeving op het gebied van de
bescherming van de gezondheid van jongeren.
De Commissie is van oordeel dat het eerste
doel – het vormen en in stand houden van
een homogene groep werknemers – in zichzelf
discriminerend is. Het werven en selecteren
van alleen scholieren en studenten acht de
Commissie evenmin een geschikt middel om
de andere twee doelen te bereiken. Het onderscheid is daarom niet objectief gerechtvaardigd.
In een advertentie waarin werk wordt aangeboden en waarin een (indirecte) leeftijdsgrens
is opgenomen - zoals ‘scholieren/studenten’ -,
hoort op grond van de wet een reden te worden vermeld voor die leeftijdsgrens. Daaraan
ontbreekt het in de vacaturetekst van het glastuinbouwbedrijf. Strijd met artikel 9 WGBL.
Oordeel: 2010-140
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: geen verboden onderscheid
Samenvatting:
Geen verboden onderscheid op grond
van leeftijd bij uitsluiting van pensioenregeling omdat wettelijke bepalingen het
pensioenfonds geen keuze laten.
Een docent stopt op de pensioengerechtigde
leeftijd met werken. Kort daarna treedt hij
weer in dienst bij een school. Op een gegeven
moment komt hij erachter dat hij geen pensioen opbouwt. Hij vraagt zijn werkgever om
opheldering en verzoekt om alsnog te mogen
deelnemen.
De werkgever legt uit dat werknemers die na
hun 65e in dienst treden, niet meer kunnen
deelnemen aan de pensioenregeling, die voor
werknemers die vóór hun 65e in diensttreden
wettelijk verplicht is. Er is wel een vrijwillige
299
..........
deelname mogelijk, maar daarbij moet de
werknemer de volledige pensioenpremie zelf
betalen. De docent is daarvoor ook te laat,
want daarvoor had hij zich binnen een jaar
moeten aanmelden voor deelname. De docent
dient tegen het pensioenfonds een klacht in bij
de Commissie.
De Commissie constateert dat het onderscheid
wordt gecreëerd door een bepaling in de Wet
privatisering ABP, waaraan het pensioenfonds
is gehouden. De gelijkebehandelingswetgeving
verplicht het pensioenfonds er niet toe om aan
dit onderscheid een einde te maken. Het
onderscheid dat het pensioenfonds maakt is
daarmee objectief gerechtvaardigd.
Oordeel: 2010-141
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: geen verboden onderscheid
Samenvatting:
Geen verboden onderscheid op grond
van leeftijd bij uitsluiting van pensioenregeling omdat wettelijke bepalingen de
werkgever geen keuze laten.
Een docent stopt op de pensioengerechtigde
leeftijd met werken. Kort daarna treedt hij
weer in dienst bij een school. Op een gegeven
moment komt hij erachter dat hij geen pensioen opbouwt.
Hij vraagt zijn werkgever om opheldering en
verzoekt om alsnog te mogen deelnemen.
De werkgever legt uit dat werknemers die na
hun 65e in dienst treden, niet meer kunnen
deelnemen aan de pensioenregeling, die voor
werknemers die vóór hun 65e in diensttreden
wettelijk verplicht is. Er is wel een vrijwillige
deelname mogelijk, maar daarbij moet de
werknemer de volledige pensioenpremie zelf
betalen. De docent is daarvoor ook te laat,
want daarvoor had hij zich binnen een jaar
moeten aanmelden voor deelname. De docent
dient tegen zijn werkgever een klacht in bij de
Commissie.
De Commissie constateert dat het onderscheid
wordt gecreëerd door een bepaling in de
300
..........
Leeftijd
Wet privatisering ABP, waaraan de werkgever
is gehouden. De gelijkebehandelingswetgeving
verplicht de werkgever er niet toe om aan dit
onderscheid een einde te maken. Het onderscheid dat de werkgever maakt is daarmee
objectief gerechtvaardigd.
Oordeel: 2010-142
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
omdat hij 65 jaar is geworden. Daarmee staat
vast dat de werkgever onderscheid maakt
op grond van leeftijd door geen arbeidsovereenkomst met de man aan te gaan.
De Commissie oordeelt dat het onderscheid is
gerechtvaardigd, omdat de wettelijke uitzondering die geldt voor onderscheid op grond van
leeftijd bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst op de AOW-gerechtigde leeftijd,
ook van toepassing is op het niet (opnieuw)
aannemen van personeel vanaf de AOWgerechtigde leeftijd.
Samenvatting:
Niet gebleken van onderscheid op grond
van leeftijd bij de weigering van de
werkgever om een hulpkracht een vast
dienstverband aan te bieden.
Oordeel: 2010-157
Volgens verzoeker maakt zijn werkgever verboden onderscheid op grond van leeftijd door
hem na drie tijdelijke contracten geen vast
contract aan te bieden. De Commissie oordeelt
dat van verboden onderscheid niet is gebleken.
Verweerder voert beleid op grond waarvan aan
geen enkele medewerker een vast dienstverband wordt aangeboden, tenzij de medewerker
de functie van bedrijfsleider, assistent bedrijfsleider of sleutelhouder bekleedt dan wel van
expliciete waarde voor het bedrijf is gebleken.
Het ten aanzien van hulpkrachten gevoerde
beleid is niet anders dan het ten aanzien van
andere functies gevoerde beleid.
Samenvatting:
Gedeputeerde Staten maken jegens een
werknemer geen verboden leeftijdsonderscheid door hem uit te sluiten van
een overgangsregeling, omdat hij op 1
januari 2010 nog geen 60 jaar was.
Oordeel: 2010-144
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Werkgever maakt geen onderscheid op
grond van leeftijd door een werknemer
van 65 jaar niet opnieuw aan te nemen.
De arbeidsovereenkomst van een man is in
juni 2010 van rechtswege geëindigd, omdat hij
de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt. Zijn verzoek om door te mogen werken, is afgewezen,
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Situatie
De Provincie Noord-Brabant heeft een 60+
regeling. Op basis hiervan mag een werknemer
van 60 jaar en ouder 7% minder werken met
behoud van salaris. De Provincie trekt deze
regeling per 1 januari 2010 in. Tevens stelt zij
een overgangsregeling vast. Die luidt: Voor
werknemers die op 1 januari 2010 60 jaar of
ouder zijn, blijft de 60+ regeling zijn werking
behouden voor wat betreft de mogelijkheid
tot werktijdvermindering. Een werknemer bij
de Provincie was op 1 januari 2010 58 jaar. Als
hij 60 jaar wordt, komt hij niet (meer) in aanmerking voor werktijdvermindering op basis
van de 60+ regeling. Hij vraagt de Commissie
of Gedeputeerde Staten hiermee jegens hem
verboden leeftijdsonderscheid maken.
Overwegingen
Onderscheid op grond van leeftijd is verboden
bij de arbeidsvoorwaarden. Hier valt de overgangsregeling onder. De werknemer van 58
jaar wordt anders behandeld dan zijn collega’s
die op 1 januari 2010 60 jaar waren of ouder.
Leeftijd
Dit is direct leeftijdsonderscheid. Het verbod
van leeftijdsonderscheid geldt niet indien het
onderscheid objectief gerechtvaardigd is. In het
kader van de objectieve rechtvaardiging heeft
de Provincie aangevoerd dat de werknemers
die op 1 januari 2010 60 jaar of ouder waren
het recht op werktijdvermindering daadwerkelijk hadden verworven. Het doel van het leeftijdsonderscheid is om deze verworven rechten
te respecteren. Dit is een legitiem doel. Het
middel, het trekken van een grens bij
60 jaar op 1 januari 2010, is geschikt en noodzakelijk. De werknemer heeft weliswaar twee
alternatieve middelen aangedragen, maar daarmee wordt het doel niet bereikt. Het middel is
ook proportioneel. Daarom is het leeftijdsonderscheid niet verboden.
Oordeel: 2010-159
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid op
grond van leeftijd; strijd met
de wet.
Samenvatting:
Een Regionaal Opleidingencentrum
maakt verboden onderscheid op grond
van leeftijd door niet opnieuw een
arbeidsovereenkomst aan te gaan met
een docent en handelt in strijd met de
wet door een klacht omtrent (leeftijds)
discriminatie onzorgvuldig te behandelen.
Een vrouw was als docent werkzaam bij een
Regionaal opleidingencentrum (ROC) op
basis van een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd. Het ROC heeft besloten om
met ingang van het schooljaar 2009-2010 geen
nieuwe arbeidsovereenkomst met de vrouw
aan te gaan. De vrouw ontving voorafgaande
aan dat besluit een e-mail van haar teammanager met daarin de afwegingen om haar contract per 1 augustus 2010 niet te verlengen.
Eén van de afwegingen was dat er ook andere
kandidaten waren die op haar functie pasten
en die in een lagere trede van de schaal zaten.
De vrouw heeft een klacht ingediend bij het
301
..........
ROC wegens leeftijdsdiscriminatie. De vrouw
heeft bij de Commissie aangevoerd dat het
ROC jegens haar onderscheid op grond van
leeftijd heeft gemaakt door geen nieuwe
arbeidsovereenkomst met haar aan te gaan en
dat het ROC haar klacht over discriminatie
onzorgvuldig heeft behandeld.
De Commissie oordeelt dat nu de vrouw de
laagste docentenfunctie vervulde en reeds
twintig jaar ervaring heeft als docent, de kans
groot is dat met andere kandidaten die in een
lagere trede van de schaal zitten, wordt
gedoeld op docenten die jonger zijn dan de
vrouw. Dit feit doet indirect onderscheid op
grond van leeftijd vermoeden. Het ROC is er
niet in geslaagd om te bewijzen dat het geen
onderscheid op grond van leeftijd heeft
gemaakt. De Commissie concludeert dat het
ROC jegens de vrouw verboden onderscheid
op grond van leeftijd gemaakt door geen nieuwe arbeidsovereenkomst met haar aan te gaan.
Tevens oordeelt de Commissie dat het ROC
in strijd met de wet heeft gehandeld door
klacht van de vrouw omtrent leeftijdsdiscriminatie onzorgvuldig te behandelen. Er is niet
voldaan aan de vereisten van hoor en wederhoor en een voortvarende afhandeling van de
klacht.
Oordeel: 2010-161
Grond: geslacht en leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid op
grond van geslacht en op
grond van leeftijd
Samenvatting:
Werving- en selectiebureau maakt verboden onderscheid op grond van geslacht
en leeftijd bij afwijzing 46-jarige man in
verband met voorkeur opdrachtgever
voor een vrouw tussen de dertig en veertig jaar.
Een 46-jarige man heeft gesolliciteerd bij een
werving- en selectiebureau naar de functie van
credit manager bij een opdrachtgever. Hij
krijgt een afwijzende e-mail van het bureau
waarin onder meer staat dat de opdrachtgever
302
..........
Leeftijd
de voorkeur heeft voor een vrouw tussen de
dertig en de veertig jaar oud. Het bureau
schrijft verder dat het een eis is van de
opdrachtgever waaraan zij zich moet houden.
De Commissie is van oordeel dat uit de e-mail
blijkt dat het geslacht van verzoeker een rol
heeft gespeeld bij de afwijzing. Dit geldt ook
als het alleen zou gaan om een voorkeur van
de opdrachtgever voor een vrouw en niet om
een eis, zoals het bureau stelt. Daarom is sprake
van direct onderscheid op grond van geslacht.
Omdat geen wettelijke uitzondering van toepassing is, is dit onderscheid verboden.
De Commissie oordeelt verder dat sprake is
van leeftijdsonderscheid, nu uit de e-mail blijkt
dat ook leeftijd een rol heeft gespeeld bij de
afwijzing. Dit geldt ook als alleen een leeftijdsindicatie zou zijn bedoeld. Onderscheid op
grond van leeftijd is niet verboden als er een
objectieve rechtvaardiging is voor het onderscheid. Het bureau geeft aan dat het doel van
het leeftijdsonderscheid is om aan te sluiten bij
de leeftijd van de teamleden van de opdrachtgever. De Commissie overweegt dat een dergelijke wens doorgaans zal zijn ingegeven door
vooroordelen over oudere en jongere werknemers. Dit betekent dat het doel discriminerend
van aard is en daarmee niet legitiem.
Het onderscheid op grond van leeftijd is daarom verboden.
Oordeel: 2010-166
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Niet gebleken is dat een bedrijf onderscheid op grond van leeftijd heeft
gemaakt door de arbeidsovereenkomst
met een werknemer te beëindigen.
Een man is in vaste dienst bij een bedrijf. Het
bedrijf ontslaat de man na een dienstverband
van meer dan twintig jaar, omdat het vindt dat
de man, die op dat moment 45 jaar oud is, niet
goed functioneert. De man voert aan dat het
bedrijf jegens hem onderscheid op grond van
leeftijd maakt, omdat er geen sprake is van disfunctioneren. Ook voert de man aan dat het
bedrijf oudere werknemers systematisch onder
druk zet, waardoor hun functioneren negatief
wordt beoordeeld. Dit is vervolgens reden om
hen te ontslaan. De Commissie overweegt dat
feiten die iets zeggen over de algemene situatie
in een bedrijf, kunnen bijdragen aan een vermoeden van onderscheid in een individueel
geval. Maar dan moeten er ook in het individuele geval zelf aanwijzingen bestaan voor een
vermoeden van onderscheid. De Commissie
oordeelt dat zulke aanwijzingen in het individuele geval van de man niet bestaan. Zo betekent het gegeven dat een werknemer jarenlang
goed heeft gefunctioneerd niet, dat er op een
bepaald moment niet toch problemen kunnen
ontstaan met zijn functioneren. Gelet hierop
ziet de Commissie geen aanleiding om gegevens te beoordelen die betrekking hebben op
de algemene situatie in het bedrijf.
Oordeel: 2010-168
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: verboden onderscheid en strijd
met de wet
Samenvatting:
Verboden onderscheid op grond van
leeftijd door vermelding leeftijdsgrens in
vacaturetekst. Strijd met de wet door de
leeftijdsgrens in de vacaturetekst niet te
motiveren.
Een vrouw van 53 jaar wilde graag solliciteren
bij een uitzendonderneming. Maar ze heeft dit
niet gedaan, omdat in de advertentie werd
gevraagd om een kandidaat met een leeftijd
van circa 25-32 jaar. De uitzendonderneming
vindt zelf ook dat dit fout is en probeert daarom ook niet om de leeftijdsgrens te rechtvaardigen. De Commissie oordeelt dat de uitzendonderneming verboden onderscheid op
grond van leeftijd heeft gemaakt door de vermelding van de leeftijdgrens. Daarnaast oordeelt de Commissie dat de uitzendonderneming ook in strijd met de wet heeft gehandeld
Leeftijd
door voor de leeftijdsgrens in de advertentie
geen reden te geven.
Oordeel: 2010-174
Grond: leeftijd
Terrein: arbeid
Dictum: geen onderscheid
Samenvatting:
Beslissing over eerste verlenging van aanstelling bij universiteit houdt geen beslissing in over al dan niet aanbieden van
volgende verlenging. Geen onderscheid
op grond van leeftijd.
Een man is bij een universiteit aangesteld
geweest als docent taalbeheersing Engels.
De universiteit had de man aangeboden om
via haar detacheringsbedrijf bij de universiteit
te komen werken, waardoor hij niet onder de
cao voor de universiteiten zou vallen. Dit
houdt met name op het punt van ontslagvergoedingen een minder gunstige rechtspositie
in. De man heeft dit aanbod afgewezen.
Vervolgens is de man overeenkomstig zijn
wens (rechtstreeks) aangesteld bij de universiteit voor de periode van 1 september 2009 tot
en met 31 januari 2010. Bij het aanbod tot
verlenging van de aanstelling per 1 februari
2010 is opgemerkt dat de verlenging “voortkomt uit dezelfde knelpunten als waarop je
aangesteld bent in het eerste trimester van collegejaar 2009-2010. Op 1 september 2010 eindigt dit knelpunt en derhalve ook je verlenging.” De man heeft daarop bericht dat hij
zich per 1 februari 2010 niet meer beschikbaar
stelt. Hij stelt dat sprake is van leeftijdsdiscriminatie bij het voornemen om de aanstelling
voor bepaalde tijd na 1 september 2010 niet
opnieuw te verlengen.
De universiteit houdt bij de beslissing om
iemand al dan niet via het detacheringsbedrijf
in dienst te