Wanneer is er sprake van een `verzekering`?
advertisement
Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’? mr. B.M. Jonk-van Wijk en mr. N. de Boer* Op 18 november 2011 hield de Vereniging voor Verzekeringswetenschap haar najaarsbijeenkomst met als onderwerp ‘Verzekering, what’s in a name?’. Berry Jonk-van Wijk hield tijdens deze bijeenkomst een inleiding over de definitie van ‘verzekering’.1 In dit artikel wordt de met de definitie van verzekering samenhangende problematiek langs de lijnen van het toen gehouden betoog verder uitgewerkt.2 Het is voor (minstens) vier rechtsgebieden van belang om vast te stellen wanneer sprake is van ‘een verzekering’ of ‘verzekeren’. In dit verband moet allereerst worden gedacht aan de verhouding tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer/verzekerde. Als sprake is van een verzekering als bedoeld in art. 7:925 BW is Boek 7 Titel 17 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: Titel 7.17 BW) op de rechtsverhouding tussen deze partijen van toepassing. Of sprake is van een verzekering speelt daarnaast een belangrijke rol in het kader van het toezicht uitgeoefend door DNB en de AFM. Als sprake is van een ‘verzekering’ als bedoeld in art. 1:1 Wft – in welk artikel wordt verwezen naar de definities van Titel 7.17 BW – dan is de aanbieder een verzekeraar en valt zij onder het toezichtsregime van de Wft, met onder meer als gevolg dat een vergunning van DNB nodig is en AFMtoezicht van toepassing wordt. Voor andere bij de (totstandkoming van de) verzekering betrokken partijen geldt dat ze mogelijk eveneens onder dat toezichtsregime vallen, omdat zij bijvoorbeeld worden aangemerkt als bemiddelaar of adviseur waardoor de distributie wordt bemoeilijkt. Kortom: als wordt aangenomen dat sprake is van een verzekering in de zin van de Wft heeft dat nogal grote gevolgen. Verder speelt de definitie onder meer nog een rol bij het jaarrekeningenrecht en het fiscale recht. In het kader van het fiscale recht spelen vragen zoals de vraag of BTW verschuldigd is of assurantiebelasting. Deze twee rechtsgebieden blijven in dit artikel buiten beschouwing. Dit artikel beperkt zich tot Titel 7.17 BW en de Wft waarin – zoals gezegd – naar Titel 7.17 BW wordt verwezen. De afgelopen jaren hebben we gezien dat met name DNB snel aanneemt dat sprake is van een verzekering en de Wft dus van toepassing is. DNB heeft in 2010 voor opschudding gezorgd door jegens assurantiekantoor MultiSafe het standpunt in te nemen dat het werken met abonnementen in bepaalde gevallen strijd oplevert met de toezichtswetgeving, omdat sprake is van verzekeren. Op 2 november 2010 publiceerde DNB op haar website een factsheet terzake haar beleid met betrekking tot abonnementen. Op 9 december 2011 publiceerde DNB op haar website een factsheet terzake haar beleid met betrekking tot verlengde garanties. Uit beide factsheets volgt dat naar het oordeel van DNB snel sprake is van verzekeren. Later in dit artikel gaan we nog nader op het standpunt van DNB inzake MultiSafe en de factsheets in. In dit artikel wordt een overzicht gegeven van de stand van zaken. Als uitgangspunt dienen de wettelijke definities.3 Vervolgens wordt de invulling door DNB van deze definities 242 FR2012_07_08.indb 1 tegen het licht gehouden. Aan de hand van een aantal voorbeelden zal worden onderzocht of de benadering van DNB werkbaar is. Wij komen tot de conclusie dat dat niet het geval is en de benadering ook niet juist is. Wij zullen vervolgens aangeven welke benadering wij wel juist achten. Wij zullen enkele aanvullende criteria formuleren, die – onzes inziens – wel leiden tot een werkbare situatie. Wij menen dat een uitleg van de definities aan de hand van de wetsgeschiedenis toelaat deze extra criteria te hanteren en dat DNB dat ook zou moeten doen. Slechts voor het geval door DNB wordt vastgehouden aan strikte toepassing en dit ook in rechte standhoudt, zal een voorstel voor wijziging van de regelgeving worden geformuleerd om de ontstane situatie op te lossen. Startpunt: de wet Titel 7.17 BW, waarvan art. 7:925 lid 1 BW deel uitmaakt, is ingevoerd per 1 januari 2006. Tot dat moment werd het begrip verzekering gedefinieerd in art. 246 WvK. In 1972 stelde Dorhout Mees het voorontwerp op voor de nieuwe Titel 7.17 BW. De definitie als opgenomen in het voorontwerp ontving veel kritiek. Deze definitie luidde als volgt: Verzekering is de overeenkomst waarbij de verzekeraar zich tegen het genot van premie jegens zijn wederpartij, de verzekeringnemer, tot het doen van een of meer uitkeringen verbindt, waarbij hetzij deze verbintenis, hetzij de premiebetaling dan wel beide afhankelijk zijn van een bij het sluiten van de overeenkomst voor partijen onzeker voorval. Mulder4 merkte in 1974 in een artikel in het NJB op dat het belangrijkste bezwaar tegen de definitie was dat de defini- * 1. 2. 3. 4. Berry Jonk-van Wijk is advocaat en Nicole de Boer is professional support lawyer te Rotterdam. Tijdens dezelfde bijeenkomst ging dr. Cees de Jong uitgebreider in op het onderwerp serviceabonnementen. De slides aan de hand waarvan de inleidingen zijn gehouden zijn opvraagbaar bij de Vereniging voor Verzekeringswetenschap. Ook prof. mr. J.G.C. Kamphuisen wijdde onlangs een artikel aan dit onderwerp. Zie: J.G.C. Kamphuisen, ‘De definitie van ons product en de opvattingen van de toezichthouder daarover’, AV&S 2012/2. In een recent artikel zijn de auteurs uitgebreider ingegaan op het toezicht op verlengde garanties (B.M. Jonk-van Wijk en N. de Boer, ‘Toezicht op verlengde garanties’, ORP 2012/3, p. 27-32). De definitie van het begrip verzekeringsovereenkomst in de Principles of European Insurance Contract Law wordt hier verder buiten beschouwing gelaten. H.D.M. Mulder, ‘Zijn loterijbazen, geldleners en haardokters verzekeraars?’, NJB 1974, p. 1095-1099. Tijdschrift voor Financieel Recht Nr. 7/8 juli/augustus 2012 14-8-2012 11:40:20 Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’? tie overeenkomsten zou kunnen omvatten die niets met verzekeren van doen hebben. Mulder onderbouwde zijn stelling door de termen ‘verzekeraar’, ‘verzekeringnemer’ en ‘premie’ te vervangen door de meer neutrale termen ‘iemand’ en ‘geldelijke tegenprestatie’. Mulder gaf als voorbeelden de normale loterij, de geldleningsovereenkomst met de clausule dat bij overlijden van de lener de schuld wordt kwijtgescholden, en de overeenkomst met een ‘haarinstituut’ waarbij de ‘kalende kruin’ van een klant tegen betaling tien keer wordt bewerkt met een wondermiddel en waarbij het instituut zich verbindt al het betaalde te zullen restitueren als niet binnen een maand na de laatste behandeling de haaruitval definitief tot staan is gebracht. Mulder stelde met overtuiging: ‘Dat het uiteraard niet de bedoeling kon zijn dat titel 7:17 op deze overeenkomsten van toepassing zou zijn.’5 Mulders bezwaar werd gehoord door de wetgever, maar er werd niet volledig aan tegemoetgekomen. Onder verwijzing naar het artikel van Mulder overwoog de wetgever in de Parlementaire Geschiedenis bij art. 7:925 BW dat met de in het wetsartikel gegeven omschrijving niet is beoogd een voor alle gevallen sluitende definitie te geven. De wetgever gaf daarmee te kennen dat de gegeven omschrijving in bepaalde gevallen te ruim is. De wetgever gaf voorts echter aan daar zelf niets aan te willen doen, maar het aan de rechtspraak te willen overlaten om de uiteindelijke grenzen te trekken.6 De definitie zoals thans opgenomen in art. 7:925 BW kwam als volgt te luiden: Verzekering is een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. Zij is hetzij schadeverzekering, hetzij sommenverzekering. Als we art. 7:925 BW tot startpunt nemen, dan zien we dat de definitie van het begrip ‘verzekering’ drie elementen bevat, te weten: 1. premiebetaling; 2. het doen van een of meer uitkeringen; 3. onzekerheid t.a.v. uitkering dan wel t.a.v. premiebetaling. Een vierde bestanddeel kan daaraan worden toegevoegd, hoewel dit in de literatuur veelal als voor zich sprekend wordt aangenomen, het moet gaan om een ‘overeenkomst’. In de literatuur wordt (met name door Boshuizen7 ) nog een element toegevoegd, te weten ‘risico-overdracht’. Boshuizen schreef in zijn proefschrift: ‘(…) Verzekeren in de basis is het zich verschaffen van zekerheid tegen betaling. De ene partij verschaft de andere partij zekerheid ofwel neemt zekere risico’s van de andere partij over, waarvoor die ander bereid is een bepaalde prijs te betalen. (…)’ Mijnssen8 zag de risico-overdracht zelfs als kenmerkend element. Deze visie is bekritiseerd door Wansink, Van Tiggele & Salomons (en in de eerdere drukken ook reeds door Clausing)9 die zich op het standpunt stellen dat de verzekering aldus in feite vanuit een economische gezichtshoek wordt benaderd. Nr. 7/8 juli/augustus 2012 FR2012_07_08.indb 2 ‘(…) Wat vanuit die gezichtshoek ‘het dekken van risico’ of ‘het lopen van gevaar’ heet, is vanuit vermogensrechtelijk standpunt bezien het gehouden zijn tot het verrichten van een bepaalde prestatie indien zich een onzekere gebeurtenis voordoet (…).’ Ook Wery en Mendel1 0 maken dit onderscheid. Zij stellen dat de economische constateringen dat de verzekeraar het risico bij het sluiten van de overeenkomst heeft overgenomen en dat dit de verzekeringnemer zekerheid biedt slechts afgeleiden van de juridische hoofdzaak zijn. Blijkens de door de toezichthouder (destijds de Verzekeringskamer en later de Pensioen- en Verzekeringskamer; hierna ook: ‘PVK’) ingenomen standpunten, kenbaar uit de rechtspraak van het CBB,11 blijkt dat de toezichthouder wel aansluiting zocht bij het standpunt van Boshuizen en de definitie van verzekering aldus uitlegde dat is vereist: –– een overeenkomst strekkende tot risico-overdracht; –– ter zake van onzekere voorvallen; –– tegen het genot van een premie en –– tot uitkeringen die het karakter hebben van een schadeloosstelling. Risico-overdracht kan naar onze mening in sommige gevallen inderdaad als een onderscheidend element werken. Denk bijvoorbeeld aan een huurovereenkomst waarbij de verhuurder de verplichting op zich neemt bepaalde reparaties voor zijn rekening te zullen uitvoeren. Als we de elementen premiebetaling, uitkering en onzekerheid langslopen dan is daaraan voldaan. Echter, aan het element ‘risico-overdracht’ is niet voldaan, want het is immers een risico dat reeds bij de verhuurder als eigenaar rust. Overigens zou dit in het geval van schadeverzekeringen ook kunnen worden ondervangen door een nadere omschrijving van het karakter van de uitkering, te weten vergoeding van vermogensschade. Hierna zal blijken dat zowel het element ‘risico-overdracht’ als het element ‘schadeloosstelling’ op zichzelf beschouwd echter onvoldoende onderscheidend blijken te zijn. Ook bij toetsing aan die elementen kunnen overeenkomsten als verzekering worden aangemerkt terwijl het naar onze mening niet de bedoeling kan zijn dat deze overeenkomsten als verzekering hebben te gelden. Wij komen hierop nog terug. We staan thans eerst nog even verder stil bij de wettelijke defi- 5. Het is zeer de vraag of DNB dat op alle fronten met hem eens is. 6. Kamerstukken II 1985/86, 19 529, nr. 3, p 6. 7. G.R. Boshuizen, Verzekeringen, overheidstoezicht en privaatrecht (diss. Universiteit Utrecht), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 51-52. 8. F.H.J. Mijnssen, Scheltema. Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1998, p. 21. 9. J.H. Wansink, N. van Tiggele-Van der Velde & F.R. Salomons, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel IX. Verzekering, Deventer: Kluwer 2012, p. 21. 10. P.L. Wery en M.M. Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 3. 11. Zo volgt onder meer uit de weergave van het standpunt van de Verzekeringskamer in de uitspraak van het CBB van 26 april 2000 (AWB 98/1176-22300 Verzekerd Keur II). Tijdschrift voor Financieel Recht 243 14-8-2012 11:40:21 Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’? nities, waarbij wij ons zullen concentreren op de schadeverzekering.12 Verderop in Titel 7.17 BW worden de verschillende soorten verzekeringen gedefinieerd. Het begrip ‘schadeverzekering’ is gedefinieerd in art. 7:944 BW: schadeverzekering is de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden. Met dit (extra) element – de vergoeding van vermogensschade – kan zoals hiervoor al is aangegeven hetzelfde worden bereikt als met het element risico-overdracht. Het lijden van vermogensschade is een risico dat kan worden overgedragen. En het is correct dat indien dat het geval is (en ook voldaan is aan alle overige voorwaarden) doorgaans sprake is van een schadeverzekering. Hierna zullen wij echter toelichten dat het naar onze mening zo niet werkt: een schadeverzekering impliceert een risico-overdracht; echter niet iedere risico-overdracht impliceert een schadeverzekering. In de Wft wordt blijkens de Parlementaire Geschiedenis aangesloten bij de verzekeringsbegrippen in Titel 7.17 van het BW. In de Parlementaire Geschiedenis werd omtrent de definitie overwogen:1 3 ‘(…) De term ‘verzekering’ in dit voorstel omvat de levensverzekering, natura-uitvaartverzekering en de schadeverzekering. Dit betreft een redactionele afwijking van artikel 1, onderdeel ee, van de Wfd waarin materieel is aangesloten bij de definitie van het voorstel tot vaststelling van titel 7.17 van het BW. Er is echter geen inhoudelijk verschil met de Wfd omdat ook in de definities van levensverzekering, naturauitvaartverzekering en schadeverzekering in dit artikel wordt aangesloten bij de verzekeringsbegrippen in titel 7.17 van het BW. (…)’ De wetgever heeft dus expliciet bedoeld aan te sluiten bij de definitie van het begrip ‘verzekering’ in het BW. Toch zitten er subtiele verschillen tussen de definities uit het BW en de Wft. In art. 1.1. Wft zijn alle definitiebepalingen opgenomen. Het begrip ‘verzekering’ omvat volgens dit artikel herverzekering1 4 , levensverzekering, natura-uitvaartverzekering en schadeverzekering. De Wft verwijst voor de definitie van de begrippen levensverzekering en schadeverzekering (waaronder in het kader van de Wft valt schadeverzekering, ongevallenverzekering en sommenverzekering) naar de definities uit het BW, echter met toevoegingen.1 5 Een verzekering geldt voor de Wft bijvoorbeeld slechts als ‘schadeverzekering’ indien sprake is van een uitkeringsplicht ten gevolge van een onzeker voorval of een onzekere omstandigheid waardoor de verzekerde in zijn belangen wordt getroffen. Deze laatste toevoeging is bewust in de Wft opgenomen, om een ongewenste uitbreiding van de toezichtswetgeving te voorkomen.1 6 De wetgever heeft er dus ook hier weer blijk van gegeven dat de definitie te ruim kan zijn. Ondanks het feit dat de wetgever duidelijk – blijkens vorengaande dus zelfs tot tweemaal toe – heeft aangegeven dat de definities zoals opgenomen in de wet te ruim zijn, heeft dit de toezichthouder, zoals hierna zal blijken, er helaas niet van weerhouden de definities naar de letter van de wet toe te passen (zonder daarbij acht te slaan op de ratio).1 7 Dit is temeer opmerkelijk omdat het systeem van de Wft (met haar aanvullende eisen) met zich zou moeten brengen dat minder snel wordt aangenomen dat sprake is van een verzekering dan wanneer uitsluitend Titel 7.17 BW zou wor244 FR2012_07_08.indb 3 den toegepast. Dit kan in de praktijk uiteraard anders zijn indien de civiele rechter de artikelen 7:925 BW juncto 7:944 BW anders uitlegt dan de bestuursrechter die oordeelt over 12. In art. 7:964 BW is het begrip sommenverzekering gedefinieerd: de verzekering waarbij het onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed. Een bijzondere vorm van een sommenverzekering, de levensverzekering, is gedefinieerd in art. 7:975 BW: de in verband met het leven of de dood gesloten sommenverzekering met dien verstande dat ongevallenverzekering niet als levensverzekering wordt beschouwd. In art. 7:927 BW is tot slot bepaald dat Titel 7.17 BW niet van toepassing is op herverzekering. 13. Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 381. 14. Als gezegd is Titel 7.17 BW niet van toepassing op de herverzekering. 15. Terzake de ‘levensverzekering’ is dat ‘met dien verstande dat de prestatie van de levensverzekeraar uitsluitend in geld geschiedt’. Verder wordt in het kader van de Wft de natura-uitvaartverzekering onder levensverzekering geschaard. De beperking van de definitie van levensverzekering in het kader van de Wft tot geldelijke uitkeringen is bewust gedaan teneinde de reikwijdte van het toezicht niet te wijzigen (zo volgt uit Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 372). Deze beperking leek interessant in het kader van de discussie over de vraag of kwijtscheldingsbepalingen in een geldleningsovereenkomst – waarin bijvoorbeeld bij overlijden of arbeidsongeschiktheid de terugbetalingsverplichting geheel of gedeeltelijk wordt kwijtgescholden – als verzekering hebben te gelden. In deze discussie kwam de vraag op of een kwijtschelding als een uitkering heeft te gelden en, zo ja, of in geval van overlijden voldaan is aan het extra vereiste van een uitkering in geld. Inmiddels heeft DNB zich in niet openbare antwoorden op rulingsverzoeken op het standpunt gesteld dat kwijtscheldingen bij een geldlening op grond van zuivere kwijtscheldingsbepalingen niet hebben te gelden als uitkeringen en het extra vereiste dus niet relevant is. 16. Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 41, p. 56. 17. Overigens heeft prof. Wansink zich destijds al kritisch uitgelaten over de omschrijving van het begrip ‘verzekering’ in de Wft door de wetgever. Blijkens een artikel in het AssurantieMagazine was hij van oordeel dat het begrip ‘verzekering’ scherper geformuleerd had moeten worden door de wetgever: ‘(…) Wansink vindt het wel bezwaarlijk dat de WFT een andere omschrijving van het begrip schade- of sommenverzekering hanteert dan het BW. Hij had liever gezien dat Zalm meer duidelijkheid had gegeven over de specifieke verzekeringsvormen waarop het wetsartikel betrekking heeft. ‘Opnieuw blijkt dat publiekrechtelijke en privaatrechtelijke wetgeving elkaar bijten. Dat zou nog tot daaraantoe zijn als de toelichting bij het onderhavige wetsvoorstel WFT tenminste duidelijk zou maken aan welke verzekeringsvormen wordt gedacht, waarbij uit een oogpunt van toezichtwetgeving de ruimere omschrijving in artikel 925 onwenselijk wordt geacht. Niets daarvan. Totale mist is ons deel. Overigens is het meestal omgekeerd. Overeenkomsten waarbij niet direct in privaatrechtelijke zin aan verzekering wordt gedacht, worden op aansturen van DNB onder de toezichtwetgeving gebracht. Denk aan onderhouds- en garantieregelingen.’ (…)’. ‘Wansink: ‘WFT blijft te vaag over het begrip verzekering’’, AssurantieMagazine 2006, afl. 13 (<http://www. amweb.nl/tijdschriften/2006/nr-13/wansink-wft-blijft-tevaag-over-het-begrip.10373.lynkx>). Tijdschrift voor Financieel Recht Nr. 7/8 juli/augustus 2012 14-8-2012 11:40:21 Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’? de Wft. Gezien het hiervoor gesignaleerde systeem waarbij in de Wft juist aanvullende eisen worden gesteld, zou dit er echter niet toe mogen leiden dat iets op grond van Wft wel een verzekering is, maar op grond van de artikelen 7:925 BW juncto 7:944 BW niet. Deze artikelen vormen immers de basis van de definitie in de Wft. Samenvattend Uit de artikelen 1:1 Wft juncto 7:925 BW juncto 7:944 BW kunnen aldus de volgende elementen van de definitie van schadeverzekering worden afgeleid: –– een overeenkomst; –– een verbintenis tot premiebetaling; –– een verbintenis tot uitkering; –– geen zekerheid (dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan of hoe lang de premiebetaling zal duren); –– strekking van de uitkering: vergoeding vermogensschade; –– onzeker voorval of onzekere omstandigheid waardoor verzekerde in zijn belangen wordt getroffen. Als laatste element komt hier ingevolge art. 1:1 Wft nog bij dat aan de zijde van de aanbieder van het product sprake moet zijn van een: –– bedrijfsmatige uitoefening. Invulling door toezichthouders Als gezegd zijn de definities van de begrippen ‘verzekering’ en ‘verzekeren’ in het kader van de Wft van belang voor de vraag of een onderneming al dan niet vergunningplichtig is en voor de vraag of Titel 7.17 BW van toepassing is. Het is daarmee van groot belang voor de markt om te kunnen vaststellen of de activiteiten die men wenst te gaan uitoefenen, kwalificeren als ‘verzekeren’. In de praktijk blijkt het echter lastig om duidelijke grenzen te trekken. Een probleem dat zich hierbij in het kader van de Wft doet voelen, is dat in tegenstelling tot de voormalige toezichtswetgeving geen vaststellingsbevoegdheid meer voor DNB is opgenomen. Het lijkt erop dat DNB ten gevolge daarvan nauwelijks of geen beleidsregels publiceert of expliciete standpunten inneemt (hoewel zij hiertoe volgens de wetgever wel bevoegd is)1 8 waardoor het dus niet eenvoudig is om op voorhand vast te stellen wat door DNB al dan niet als ‘verzekeren’ wordt aangemerkt. Boshuizen en Jager zijn van mening dat het ontbreken van een vaststellingsbevoegdheid niet als een gemis hoeft te worden ervaren.1 9 Zij stellen dat waneer iemand zich onterecht als verzekeraar aangesproken voelt, hij dit oordeel dan in een beroepszaak kan aanvechten. De bestuursrechter zal dan de vraag moeten beantwoorden of er inderdaad sprake is van het uitoefenen van het verzekeringsbedrijf. Blijkens haar website is DNB in een concreet geval wel bereid een standpunt in te nemen, hetgeen zij ook gedaan heeft in de MultiSafe-kwestie. Echter, in dat geval moet een onderneming zich er wel van bewust zijn dat de activiteiten die zij wenst te gaan uitvoeren mogelijk kwalificeren als ‘verzekeren’. Het probleem is nu echter juist dat DNB activiteiten als ‘verzekeren’ lijkt te willen aanmerken, waarvan niemand ooit zou bevroeden dat dit als verzekeren valt aan te merken. Op het moment dat DNB ingrijpt, is het leed dus vaak al geschied. Het uitoefenen van het verzekeringsbedrijf zonder vergunning is immers een economisch delict. De praktijk is dus gediend bij duidelijkheid, die op dit moment helaas nog steeds ontbreekt. Nr. 7/8 juli/augustus 2012 FR2012_07_08.indb 4 Het standpunt van DNB zullen wij eerst bespreken aan de hand van het kenbare beleid ten aanzien van (verlengde) garanties, onderhoudscontracten en serviceabonnementen. De invulling door de toezichthouder moet zoals uit het voorgaande blijkt voornamelijk worden afgeleid uit rechtspraak. In het verleden heeft PVK zich op het standpunt gesteld dat het aanbieden van een ‘onderhoudscontract’ door een tandarts moest worden aangemerkt als verzekeren.2 0 Met betrekking tot de zogenoemde serviceabonnementen heeft DNB onlangs een expliciet standpunt ingenomen. Ten aanzien van verlengde garanties heeft DNB recentelijk zoals aangegeven een zogenaamde factsheet gepubliceerd waarin zij aangeeft wanneer het aanbieden van dergelijke garanties als verzekeren moet worden aangemerkt. Om duidelijk te maken dat strikte toepassing van de elementen uit de wettelijke definitie tot door de wetgever niet beoogde consequenties kan leiden, leggen wij na bespreking van de genoemde overeenkomsten vervolgens nog twee willekeurige overeenkomsten langs de door DNB blijkens die zaken gehanteerde criteria: een fixed fee afspraak en aanneming van werk. Wij zullen laten zien dat strikte toepassing van de definities niet werkbaar is. (Verlengde) garanties We kennen allemaal de vraag van de winkelier in de gemiddelde elektronicawinkel: ‘Wilt u extra garantie bijkopen?’. Tegen betaling van meestal een vast bedrag afhankelijk van de prijsklasse van het product wordt de fabrieksgarantie met een of meerdere jaren verlengd. Ook bij auto’s is dit een bekend fenomeen. Door consumentenorganisaties wordt dit soort garanties wel aangeduid als ‘geen gezeur garanties’. Hetgeen waartoe de verkoper zich verplicht, is hij veelal immers al verplicht, op grond van de conformiteitsregeling uit het BW. Om gezeur te voorkomen op het moment dat de hypermoderne tv of auto het na 14 maanden begeeft, kan een consument ervoor kiezen een dergelijke garantie ‘bij te kopen’. De consument kiest er feitelijk voor om een stukje gemoedsrust te kopen.21 We gaan in dit artikel niet in op de vraag of dit op grond van de Wet oneerlijke handelspraktijken wel is toegestaan, maar beperken ons tot de vraag of een dergelijk product kan c.q. moet worden aangemerkt als ‘verzekering’ in de zin van de Wft.22 Dat een verlengde garantie een verzekering is, is goed mogelijk, zegt DNB. Recentelijk heeft DNB op haar website de factsheet ‘(Verlengde) garantie in relatie tot reikwijdte ver- 18. Kamerstukken II 29 708, nr. 10, p. 180. 19. G.R. Boshuizen en B.H. de Jager, ‘Verzekerd van toezicht’, Serie Recht en Praktijk, Financieel Recht, FR2, Deventer: Kluwer 2010, p. 76. 20. Het standpunt van de PVK is kenbaar uit de uitspraken van het CBB van 13 en 27 februari 2001 inzake Densure Holland B.V. en Care 4 All B.V. (LJN AB0040 en AB1112). 21. Voor een uitgebreidere bespreking van het onderwerp ‘Toezicht op verlengde garanties’ verwijzen wij naar het in noot 2 genoemde artikel van onze hand met die titel in het tijdschrift ORP. 22. Wij merken op deze plaats terzijde op dat het aanbieden van dergelijke ‘onnodige’ garanties mogelijk wel zou kun- Tijdschrift voor Financieel Recht 245 14-8-2012 11:40:21 Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’? zekeren’23 gepubliceerd. DNB schrijft dat ‘de verlengde of bijkoopgarantie in sommige gevallen kan worden aangemerkt als verzekering’. Dit is volgens DNB het geval indien de dekking van de (bijkoop)garantie verder gaat dan de wettelijke garantie – waarmee DNB op de conformiteitsregeling doelt – en er voorts tevens sprake is van een overeenkomst, een verbintenis tot premiebetaling, een verbintenis tot uitkering en onzekerheid, aldus DNB. Met het vereiste dat de dekking van de garantie verder gaat dan de wettelijke garantie doelt DNB kennelijk op het element ‘vergoeding van vermogensschade’.2 4 Voor een schadeverzekering is immers vereist dat er sprake is van vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden. De vraag die dus moet worden beantwoord is of de garantie de koper beschermt tegen vermogensschade die de koper zou kunnen lijden. Anders gezegd: lijdt de koper vermogensschade indien hij niet tot aanschaf van de ‘verlengde garantie’ zou overgaan en het product het binnen de termijn van de verlengde garantie (had hij deze gekocht) zou begeven? Als gezegd hangt deze vraag samen met de conformiteitsproblematiek van art. 7:17 BW. Een afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Het antwoord op de vraag of het product al dan niet moet worden aangemerkt als verzekering hangt af van de vraag welke levensduur de koper van het product mag verwachten. Is de te verwachten levensduur langer dan of in ieder geval even lang als de termijn van de verlengde garantie, dan kan een koper die binnen die termijn problemen krijgt met het aangeschafte product de verkoper met succes aanspreken op nonconformiteit. Vanuit die optiek beschouwd lijdt de koper dus geen vermogensschade als het product het binnen de betreffende termijn begeeft en is er dus ook geen sprake van een schadeverzekering als bedoeld in de Wft. Als de termijn van de verlengde garantie langer is dan te redelijk te verwachten levensduur, dan heeft de koper geen vordering op de verkoper op grond van non-conformiteit en is dus wel sprake van vermogensschade waartegen de verlengde garantie dekking biedt en moet de verlengde garantie in dat geval dus worden aangemerkt als een verzekering. Strikt genomen klopt deze redenering. Het is echter niet werkbaar. Wat een koper op grond van de wettelijke conformiteitsregeling mag verwachten is nu juist erg onduidelijk en dit verschilt bovendien per product en zelfs per onderdeel van een product. In het door DNB gebruikte voorbeeld van een fiets mag een koper immers van het frame een langere levensduur verwachten dan van de banden. Nu op voorhand niet duidelijk is wat een koper op grond van de wettelijke conformiteitsregeling mag verwachten, schuilt in deze benadering rechtsonzekerheid. Bovendien komt de vraag op of de conformiteitsverwachting met de verlengde garantie niet nader is ingevuld. We proberen dit te verduidelijken met het volgende voorbeeld: Als een autodealer een auto verkoopt voor € 20.000,en daarbij zegt dat deze auto 10 jaar (of maximaal 150.000 km) zonder problemen kan rondrijden, dan vult de dealer feitelijk de conformiteitsverwachtingen van de koper in. Er is dan dus geen sprake van een verzekering. Maar wordt dat nu anders als de dealer dezelfde auto aanbiedt voor € 19.000,- met 2 jaar garantie en de koper voor € 1.000,246 FR2012_07_08.indb 5 8 jaar garantie kan bijkopen? En maakt het dan nog verschil als dezelfde dealer beide auto’s in zijn showroom heeft staan? De koper heeft in deze voorbeelden geen andere bescherming nodig. Kan de aanbieder van een product zelf ‘sturen’ of hij al dan niet onder toezicht valt? Een variatie op het hier besproken thema is de ‘gratis garantie’. Diverse automerken prijzen hun auto’s aan met standaard een aantal jaren garantie (bijvoorbeeld vijf jaar). De autokoper betaalt hier niets extra’s voor (althans niet zichtbaar). De fabrikant – en in diens kielzog de importeur en de dealer – zijn kennelijk zo overtuigd van de kwaliteit van hun auto’s dat zij menen dat deze in ieder geval vijf jaar moeten kunnen meegaan. Feitelijk wordt hiermee het conformiteitsbegrip van art. 7:17 BW nader ingevuld. Kwalificeert de autodealer nu als een verzekeraar in de zin van de Wft? Het feit dat de garantie gratis wordt gegeven, leidt volgens DNB niet snel tot de conclusie dat geen sprake is van ‘premiebetaling’. De ervaring leert dat DNB snel van mening is dat de ‘premie’ in de prijs voor het product – in casu de auto – inbegrepen is. Het komt dus hier wederom aan op uitleg van de conformiteitsproblematiek, waarbij we nog een kleine aanvulling maken. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Bij een consumentenkoop worden op grond van art. 7:18 BW mededelingen van de producent/importeur als mededelingen van de verkoper aangemerkt. Betoogd kan worden dat als het automerk niet zou adverteren met ‘standaard vijf jaar garantie’ maar met ‘in onze auto’s rijdt u minstens vijf jaar zonder problemen’ een koper die na vier jaar problemen krijgt met de auto, de verkoper van de auto met succes kan aanspraken op nonconformiteit. Vanuit die optiek beschouwd lijdt de koper dus geen vermogensschade (ofwel is geen sprake van risicooverdracht) als de auto het binnen vijf jaar begeeft en is dus ook hier geen sprake van een schadeverzekering als bedoeld in de Wft. Het kan toch niet zo zijn dat dit in het andere geval – waarin wordt geadverteerd met de lange garantie – anders is? De benadering van DNB maakt dat dit mogelijk wel het geval is. Ook overigens kan men zich afvragen of de benadering van DNB wenselijk is en of het enkele feit dat meer rechten worden geboden dan voortvloeien uit het conformiteitsvereiste de conclusie rechtvaardigt dat er sprake is van verzekeren. Wij zullen hierna aangeven dat wij van mening zijn dat indien de aangeboden dienst of het aangeboden product in het verlengde ligt van en ondergeschikt is aan de hoofdactiviteit van de aanbieder, er geen sprake zou moeten zijn van nen worden aangemerkt als een oneerlijke handelspraktijk in de verhouding tot een consument. De belangen van de consument in dit verband worden beschermd door de Wet oneerlijke handelspraktijken met de ConsumentenAutoriteit danwel de AFM als toezichthouder. Het feit dat er mogelijk belangen van consumenten worden geschaad, is dus geen argument om dit soort diensten te kwalificeren als verzekering om ze zodoende onder de reikwijdte van de Wft te brengen. 23. <http://www.toezicht.dnb.nl/2/50-224735.jsp>. 24. Zoals eerder opgemerkt, kan met risico-overdracht hetzelfde worden bereikt. Tijdschrift voor Financieel Recht Nr. 7/8 juli/augustus 2012 14-8-2012 11:40:21 Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’? een verzekering in de zin van de Wft. Bij het aanbieden van een verlengde garantie is dat naar onze mening vaak het geval. Daar komt bij dat de toepassing van Titel 7.17 BW tot tal van complicaties aanleiding kan geven. Het nieuwe verzekeringsrecht bevat immers tal van (dwingendrechtelijke) bepalingen, die zich niet of minder goed lenen voor toepassing op verlengde garanties.2 5 Daarnaast heeft toepassing van Titel 7.17 BW ook andere gekke gevolgen zoals bijvoorbeeld verlenging van de verjaringstermijn van 2 jaar op grond van 7:23 BW naar 3 jaar op grond van 7:942 BW. Onderhoudscontracten en serviceabonnementen Onder het oude recht is geoordeeld dat ‘overeenkomsten, waarbij niet zozeer het goedmaken van op geld waardeerbare schade of verlies aan de orde is, doch veeleer het verrichten van bepaalde werkzaamheden, die voor de betrokkenen in omstandigheden, waarin zij hulp nodig hebben, een besparing van kosten en inspanning betekenen’ niet als verzekering kunnen worden aangemerkt.2 6 Een onderhoudscontract kan naar onze mening onder deze definitie worden geschaard. Indien een cv-ketel jaarlijks wordt schoongemaakt, is daarbij immers niet zozeer schade of verlies aan de orde, maar worden er werkzaamheden verricht die voor de eigenaar van de cv-ketel in ieder geval een besparing van inspanning betekenen. Uit de hiervoor genoemde zaken waarin ‘onderhoudsabonnementen’ van tandartsen getoetst werden, kan worden afgeleid dat DNB het daar in beginsel mee eens is, zij het op grond van een andere redenering. De toezichthouder (toen nog de PVK) stelde zich in die zaken op het standpunt:2 7 ‘(…) Een onderhoudsabonnement onderscheidt zich van een verzekeringscontract, doordat bij zuiver onderhoud geen sprake is van onvoorzienbaarheid. Een duidelijk voorbeeld is het onderhoudsabonnement bij een automobiel waarbij na iedere 10.000 km. alle bougies vervangen worden, ongeacht hun technische staat. Er wordt dus niet telkens gekeken of vervanging wel nodig is. Hetzelfde geldt voor het – namens bezwaarde zelf aangegeven – voorbeeld van een onderhoudscontract voor een centrale verwarming. Ook daar worden op vooraf bepaalde momenten vooraf bepaalde onderdelen vervangen, zonder specifieke beoordeling van de noodzaak daartoe. Men gaat er gewoon vanuit – op basis van ervaringsgegevens – dat de betreffende onderdelen na die bepaalde tijd aan vervanging toe zijn. Dat het door bezwaarde specifiek voorgelegde voorbeeld wellicht tevens bepaalde verzekeringselementen bevat, doet daaraan niet af. Een dergelijk automatisme ontbreekt echter bij het Densuresysteem.2 8 (…)’ De toezichthouder acht het element van onzekerheid hier dus doorslaggevend. Dit lijkt duidelijk: indien op voorhand vaststaat dat het onderhoud periodiek zal worden uitgevoerd – en er dus sprake is van een automatisme – is geen sprake van onzekerheid en dus ook geen sprake van een verzekering. DNB lijkt echter inmiddels een slag om de arm te houden. In het kader van de verkenning van serviceabonnementen, die wij hierna verder zullen bespreken, heeft DNB zich op het standpunt gesteld:29 Nr. 7/8 juli/augustus 2012 FR2012_07_08.indb 6 ‘(…) Bij een abonnement op periodiek onderhoud bijvoorbeeld houdt de prestatie verband met schade ontstaan door normale slijtage ofwel door regulier gebruik. In dat geval is het niet onzeker òf, wanneer, of hoe vaak de prestatie(s) verricht moet(en) worden. Hierbij kan worden gedacht aan het vervangen van de motorolie in een auto na een op voorhand te bepalen aantal kilometers of het jaarlijkse onderhoud aan een CV-ketel. Indien in een onderhoudsabonnement de prestatie daarentegen – ook – verband houdt met schade ontstaan los van de normale slijtage, zal veelal wel sprake zijn van een verzekering. In deze situatie bestaat immers wel onzekerheid ten aanzien van de prestatie. (…)’ Deze benadering herbergt hetzelfde risico als hiervoor geschetst bij de verlengde garanties: rechtsonzekerheid. Als geen sprake is van onzekerheid, is er geen sprake van een verzekering; als sprake is van veel onzekerheid, dan is er wel sprake van een verzekering. Maar hoeveel onzekerheid acht DNB nu acceptabel? Wat is normale slijtage door regulier gebruik? In het hiervoor reeds kort genoemde standpunt van DNB inzake MultiSafe wordt onduidelijkheid verder vergroot omdat daaruit volgt dat het verschil maakt waarop de onzekerheid betrekking heeft. In de MultiSafe-kwestie heeft DNB zich op het standpunt gesteld dat serviceabonnementen, die een assurantietussenpersoon aanbiedt aan cliënten en die voorzien in belangenbehartiging bij schade, kwalificeren als verzekering, met als gevolg dat de tussenpersoon vergunningplichtig is volgens de Wft. Ten aanzien van abonnementen, die zien op uitsluitend de meer administratieve werkzaamheden zag DNB geen probleem. Dit standpunt heeft tot veel commotie geleid in de financiële wereld. Er zijn ook Kamervragen over gesteld. Wat was het geval? MultiSafe was voornemens om op basis van een vaste maandprijs dienstverlening aan particulieren aan te bieden, welke ook begeleiding bij schadeafwikkeling zou omvatten. Dat voldaan is aan het vereiste dat sprake moet zijn van een verplichting tot vergoeding van vermo- 25. Denk bijvoorbeeld aan art. 7:940 BW omtrent de maximale duur van een verzekeringsovereenkomst. Consumenten hebben juist belang bij het kunnen kopen van lange garantie. Voor het geven daarvan is het echter niet goed werkbaar om dit te doen door middels jaarlijks opzegbare contracten. Een ander voorbeeld is 7:951 BW. Dat artikel bepaalt dat verzekeraars geen schade vergoedt die het gevolg is van een eigen gebrek. Van deze bepaling kan worden afgeweken. In de huidige verlengde garantieovereenkomst wordt daar doorgaans echter geen aandacht aan besteed. 26. KB 13 juni 1978, AB 1978/495. 27. CBB 13 februari 2001, nr. AWB 99 1120-22300 (Densure). 28. In het Densuresysteem werden namelijk alleen die vullingen en kronen vervangen of gerestaureerd als dit klinisch noodzakelijk was. 29. Dit standpunt is inmiddels overgenomen in de factsheet d.d. 2 november 2010 ‘Abonnementen in relatie tot reikwijdte verzekeren’ die DNB op haar website publiceerde (<http://www.toezicht.dnb.nl/2/50-202398.jsp>). Tijdschrift voor Financieel Recht 247 14-8-2012 11:40:21 Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’? gensschade die de verzekerde zou kunnen lijden, wordt door DNB in de brief aan MultiSafe3 0 als volgt onderbouwd: ‘(…) Bij het zich voordoen van schade bij een cliënt levert MultiSafe blijkens het door u toegezonden Servicecertificaat de volgende prestatie. Zij neemt de gehele schadebehandeling en –afwikkeling van de cliënt over. Dit omvat onder andere advisering van de cliënt (over bijvoorbeeld vervanging hang- en sluitwerk na een inbraak, vervangend verblijf in een hotel na een brand of vervangend vervoer na een aanrijding), het in kennis stellen van de verzekeringsmaatschappij van de schade, het onderhouden van de contacten met de verzekeringsmaatschappij en het toetsen van het standpunt van de verzekeringsmaatschappij over de afwikkeling van de geclaimde schade. Indien het door de verzekeringsmaatschappij ingenomen standpunt niet juist is, behartigt MultiSafe de belangen van de cliënt tot aan het moment dat het geschil juridisch wordt beslecht. De uitkering waartoe MultiSafe zich verplicht, heeft derhalve de strekking schade te vergoeden. Derhalve dienden deze overeenkomsten beschouwd te worden als overeenkomsten van schadeverzekering in die zin van artikel 7:944 BW (…).’ Bij de stelling dat de uitkering waartoe MultiSafe zich verplicht de strekking heeft schade te vergoeden, kunnen vraagtekens worden geplaatst. Deze benadering lijkt af te wijken van de eerder aangehaalde Kroonjurisprudentie. De vraag komt op waarom hier geen sprake zou zijn van ‘overeenkomsten, waarbij niet zozeer het goedmaken van op geld waardeerbare schade of verlies aan de orde is, doch veeleer het verrichten van bepaalde werkzaamheden, die voor de betrokkenen in omstandigheden, waarin zij hulp nodig hebben, een besparing van kosten en inspanning betekenen.’ Men kan zich afvragen hoe het nu komt dat DNB dit soort overeenkomsten nu ineens wel wenst aan te merken als verzekering. Ook Meijer3 1 heeft zich in het Verzekeringsblad van september 2010 verbaasd over de kennelijke koerswijziging van DNB. Meijer constateert dat inzake MultiSafe de werkzaamheden die door de tussenpersoon worden verricht niet vernieuwd zijn. Het takenpakket van de assurantietussenpersoon heeft altijd al onzekere taken gekend, waarbij het opvalt dat de taak waar DNB nu over struikelt – hulp bij schadeafwikkeling – vanouds tot de dienstverlening van de assurantietussenpersoon behoort. Ook in de ‘klassieke situatie’ (d.w.z. toen nog sprake was van provisie en dus voor invoering van de abonnementen) kun je volgens Meijer spreken van een verzekeringsovereenkomst. De vraag rijst dan waarom DNB niet al eerder heeft gezegd dat verzekeringsbemiddeling kennelijk ook het aanbieden van verzekeringen impliceert. Niet duidelijk is ook waarom de zuiver administratieve handelingen niet zijn aan te merken als ‘een verbintenis tot uitkering’ en de belangenbehartiging in geval van schade wel. Het element onzekerheid blijkt hier niet voldoende te zijn. DNB onderkent immers dat indien een abonnement zich beperkt tot administratieve handelingen ook sprake kan zijn van ‘onzekerheid’. Volgens DNB is er dan toch echter geen sprake van een verzekering aangezien de prestatie in dat geval geen ‘verbintenis tot uitkering’ is. Meijer gaat terug naar de door de wetgever geschetste basis (de definitie kan te ruim zijn en moet nader worden ingevuld door rechtspraak): 248 FR2012_07_08.indb 7 ‘(…) Een overeenkomst moet niet te snel – ook al is vanuit formeel oogpunt voldaan aan de kenmerken van een verzekeringsovereenkomst – worden gekwalificeerd als een verzekeringsovereenkomst. Alle relevante omstandigheden moeten bij de beoordeling worden meegewogen. (…)’ Als gezegd, heeft het standpunt van DNB de nodige commotie met zich gebracht. Niettemin heeft DNB, nadat zij jegens MultiSafe een standpunt had ingenomen, in november 2010 de uitkomst bekend gemaakt van een verkenning die zij heeft uitgevoerd. DNB stelt zich daarin nog steeds op het standpunt dat sprake is van een verzekering zodra het abonnement voorziet in meer dan louter administratieve handelingen bij een toekomstig onzeker voorval.3 2 Prof. Kamphuisen is fel van leer getrokken tegen dit standpunt van DNB.3 3 Op verzoek van Adfiz heeft hij een gemotiveerde reactie opgesteld naar aanleiding van het standpunt van DNB. Hij komt met verschillende argumenten die tegen het standpunt van DNB pleiten. Zijn benadering van de definitie van ‘verzekering’ is interessant voor de vraag die wij thans behandelen. Kamphuisen bepleit dat überhaupt niet voldaan is aan de definitie van art. 7:925 BW. Kamphuisen haakt aan bij de overweging van de wetgever in de Parlementaire Geschiedenis, zoals hiervoor door ons reeds aangehaald: ‘(…) Met de in dit lid gegeven omschrijving is niet beoogd een voor alle gevallen sluitende definitie te geven. De aanhef van het lid: ‘De verzekering is een overeenkomst’, maakt duidelijk dat de gegeven omschrijving in bepaalde gevallen te ruim is; vgl. Mulder, NJB 1974, p. 1095. De uiteindelijke grenzen kunnen door de rechtspraak worden getrokken. (…)’ Kamphuisen is van mening dat het geheel achterwege laten van ieder nader onderzoek of werkelijk sprake is van een verzekeringsovereenkomst in strijd is met de uitgesproken 30. <http://www.amweb.nl/Uploads/2010/4/Serviceabo-DNB. pdf.> 31. S.Y.Th. Meijer, ‘Het serviceabonnement is geen verzekering’, Het Verzekeringsblad 2010, p. 18-19. 32. Naar aanleiding van de verkenning waren door DNB de volgende twee mogelijkheden aangegeven om te voorkomen dat een serviceabonnement kwalificeert als verzekering:1) Niet voldoen aan het criterium ‘verbintenis tot uitkering’ door het abonnement te beperken tot prestaties die een louter administratief karakter hebben; 2) Niet voldoen aan het criterium ‘onzekerheid’ door ervoor te kiezen handelingen die voortvloeien uit omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst onzeker zijn niet op te nemen in het abonnement.Inmiddels is gebleken dat indien de tussenpersoon voor de afwikkeling van schade een afzonderlijke bijdrage vraagt, een serviceabonnement dan niet als verzekering wordt gezien door DNB. FDC Lancyr heeft begin dit jaar van DNB goedkeuring verkregen voor het voeren van serviceabonnementen voor klanten met particuliere schadeverzekeringen. De door FDC Lancyr gehanteerde oplossing bestaat uit een extra betaling per schadebehandeling. 33. ‘Prof. Kamphuisen: Assistentie bij schade is bemiddeling en niet verzekeren’, <http://www.findinet.nl/~uploads/ newsmodule/visie_kamphuisen.pdf.> Tijdschrift voor Financieel Recht Nr. 7/8 juli/augustus 2012 14-8-2012 11:40:22 Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’? bedoeling van de wetgever. Kamphuisen is van mening dat nu die bedoeling zo duidelijk uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt een rechter – en ook een toezichthouder – in strijd met de wet handelt wanneer hij dat geheel negeert. Fixed fee en aanneming van werk De hiervoor besproken voorbeelden laten zien dat indien de wettelijke definitie letterlijk wordt toegepast, vaker sprake kan zijn van een ‘verzekering’ dan dat men wellicht in eerste instantie zou denken. Bij de voorgaande voorbeelden zal een aantal lezers het wellicht nog wel te billijken achten dat DNB oordeelt dat dergelijke overeenkomsten moeten worden aangemerkt als verzekeringsovereenkomst. Wij sluiten daarom af met twee voorbeelden, ten aanzien waarvan ieders eerste reactie zal zijn dat dat natuurlijk geen verzekeringen zijn. Het is echter maar de vraag of DNB het daarmee eens is als de vraag aan haar wordt voorgelegd en zij de wettelijke definitie strikt toepast. Ten eerste de fixed fee afspraak met een advocaat of een hypotheekadviseur. We nemen simpelweg de wettelijke criteria door: –– partijen sluiten een overeenkomst; –– de cliënt betaalt een fee (premie); –– de advocaat/hypotheekadviseur verricht een dienst (uitkering); –– er bestaat onzekerheid over aantal te besteden uren (onzekerheid over tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan of hoe lang de premiebetaling zal duren); –– het verloop van de procedure is onzeker (onzeker voorval); –– de advocaat/hypotheekadviseur verricht zijn diensten bedrijfsmatig. Tot zover is voldaan aan de wettelijke criteria en zou de tussenconclusie moeten zijn dat advocaten en hypotheekadviseurs die fixed fee afspraken maken vergunningplichtig zijn, terwijl dat toch – naar wij aannemen – nooit de bedoeling zal zijn geweest van de wetgever. Hier nu blijkt dat de crux erin zit hoe het criterium ‘vergoeding van vermogensschade’ wordt uitgelegd. Betekent het enkele feit dat de hypotheekadviseur het risico op zich neemt dat hij meer werkzaamheden moet verrichten dan hij verwacht en daar dus ‘te weinig’ voor betaald krijgt dat sprake is van vergoeding van vermogensschade? Als wordt geredeneerd vanuit de gedachte dat zonder deze afspraak de cliënt de meerkosten zou hebben betaald en de advocaat dit risico dus overneemt, zou het antwoord ‘ja’ moeten zijn. De vraag is echter of elke risico-overdracht tot die conclusie zou moeten leiden. Ons antwoord op die vraag is ‘nee’. Zeker als de risico-overdracht een uitvloeisel is van afspraken die in hoofdzaak iets anders beogen, namelijk het verrichten van werkzaamheden en de risico-overdracht uitsluitend een uitvloeisel is van in wezen niets anders dan prijsafspraken. In dit verband is van belang dat elk contract een verdeling van risico’s inhoudt. Het is echter zeer de vraag of de benadering van DNB deze ruimte laat. Tot slot noemen wij de overeenkomst van aanneming van werk. Een gangbare overeenkomst, waarover iedereen het eens zal zijn dat geen sprake is van een verzekering. Maar ook daarin zit vaak het element van een vaste prijs waarbij de aannemer – zeker bij nieuwbouw – het risico van tegen- Nr. 7/8 juli/augustus 2012 FR2012_07_08.indb 8 vallers op zich neemt. Kwalificeert dat dan als een verzekering? We lopen nog een keer de criteria na: –– partijen sluiten een overeenkomst; –– de opdrachtgever betaalt een aanneemsom (premie); –– de aannemer verleent een dienst (uitkering); –– er bestaat onzekerheid t.a.v. de kostprijs; –– de aannemer kan op onvoorziene omstandigheden stuiten waardoor extra werk noodzakelijk wordt (onzeker voorval of onzekere omstandigheid waardoor verzekerde in zijn belangen wordt getroffen); –– de aannemer handelt bedrijfsmatig. Ook hier zien we dat in theorie alle elementen aanwezig zijn, indien er vanuit wordt gegaan dat het oplossen van tegenvallers op kosten van de aannemer heeft te gelden als het vergoeden van vermogensschade, hetgeen in het licht van vorengaande zeer goed mogelijk is. Wellicht vinden partijen dat in casu niet eens zo bezwaarlijk omdat dan niet (de hogere) BTW maar (de lagere) assurantiebelasting verschuldigd is. De toepasselijkheid van Titel 7.17 BW stuit echter ook hier op bezwaren.3 4 Wij zijn er ons van bewust dat het feit dat een overeenkomst voldoet aan de omschrijving van twee verschillende benoemde overeenkomsten op zich geen doorslaggevend argument kan zijn om te stellen dat er dús geen sprake is van een verzekeringsovereenkomst. Immers, de wetgever heeft deze mogelijkheid in art. 6:215 BW onder ogen gezien en daarvoor een voorziening gegeven. Echter, nu dezelfde wetgever uitdrukkelijk heeft overwogen dat hij niet de bedoeling heeft gehad om met de definities van een ‘verzekeringsovereenkomst’ een sluitende definitie te geven, kan hier naar onze mening wel een belangrijke aanwijzing uit worden gehaald om te verdedigen dat de betreffende overeenkomst geen verzekering is. Zoals door Kamphuisen terecht wordt opgemerkt:3 5 ‘(…) Wanneer de aard van de te beoordelen overeenkomst zich verzet tegen de toepassing van die [dwingenrechtelijke] regels [van het verzekeringsrecht] en 34. Hiervoor noemden wij al als voorbeeld de dwingendrechtelijke verjaringstermijn van art. 7:942 BW, die afwijkt van de verjaringstermijn die toepasselijk is op aanneming van werk (die termijn is ingevolge art. 7:761 BW twee jaar). Ook bijvoorbeeld de opzeggingsregeling van beide typen overeenkomsten is niet met elkaar te verenigen. Immers, ingevolge art. 7:940 BW is opzegging in beginsel slechts bij het einde van een verzekeringsperiode mogelijk met inachtneming van een termijn van twee maanden. Tussentijdse opzegging is slechts mogelijk indien verzekeraar en verzekeringnemer terzake een gelijke bevoegdheid hebben. Verder wordt bij tussentijdse opzegging de lopende premie ingevolge art. 7:939 BW naar redelijkheid verminderd. Dit terwijl ingevolge art. 7:764 BW de opdrachtgever bij een aannemingsovereenkomst te allen tijde bevoegd is de overeenkomst op te zeggen, waarbij hij dan de voor het gehele werk geldende prijs zal moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien. 35. J.G.C. Kamphuisen, ‘De definitie van ons product en de opvattingen van de toezichthouder daarover’, AV&S 2012/2. Tijdschrift voor Financieel Recht 249 14-8-2012 11:40:22 Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’? dat civielrechtelijk ook overigens mogelijk is, dan kan dat ertoe leiden dat vastgesteld moet worden dat van verzekering geen sprake is. (…)’ Oplossing? In het voorgaande hebben wij aangegeven dat de benadering door DNB niet werkbaar is, omdat de benadering te veel onduidelijkheid en rechtsonzekerheid met zich brengt. Verder hebben wij laten zien dat de benadering door DNB er toe leidt dat overeenkomsten als verzekeringsovereenkomsten worden aangemerkt, terwijl ze dat echt niet zijn. DNB gaat uit van een veel te strikte uitleg van de wettelijke definities, terwijl dit door de wetgever uitdrukkelijk niet bedoeld is. Waar ligt dan naar onze mening de oplossing? Naar onze mening zou DNB zich er ten eerste bewust van moeten worden dat de wetgever uitdrukkelijk niet bedoeld heeft om iedere overeenkomst die formeel voldoet aan de criteria van de definitie ook daadwerkelijk als verzekering te kwalificeren. Zoals hierna zal blijken, heeft ook de politiek een oproep aan DNB gedaan om niet ‘dwars te gaan liggen’ aangezien dat slechts tot onzekerheid leidt.3 6 Zoals Irrgang terecht opmerkte: ‘er is ruimte voor interpretatie’. DNB zal als toezichthouder moeten zoeken naar de ware aard van de overeenkomst. Wij zullen proberen dit concreter te maken. Het lijkt erop dat DNB de crux ziet in de vergoeding van vermogensschade/risico-overdracht. Eerder gaven wij aan dat vergoeding van vermogensschade/risico-overdracht slechts tot op zekere hoogte een onderscheidend element is. In art. 7:944 BW is weliswaar bepaald dat de schadeverzekering strekt tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden. Indien dat risico – het lijden van vermogensschade – wordt overgedragen, en die overdracht de primaire bestaansreden van de overeenkomst is, is er inderdaad sprake van een verzekering. Zoals we hiervoor hebben gezien kan de aanwezigheid van een overdracht van risico an sich echter niet in alle gevallen tot de conclusie leiden dat er sprake is van een verzekering. De crux is naar onze mening dat in die gevallen sprake is van risico-overdracht maar de risico-overdracht niet de primaire bestaansreden van de overeenkomst is. De primaire bestaansreden van de overeenkomst van opdracht tussen de advocaat en zijn cliënt in het besproken voorbeeld is dat de cliënt een set algemene voorwaarden nodig heeft of dat de cliënt verwikkeld dreigt te raken in een gerechtelijke procedure waarvoor hij bijstand nodig heeft. De overdracht van het risico dat deze procedure heel lang gaat duren en daardoor kostbaar wordt, middels de hiervoor besproken fixed fee-afspraak, is slechts een bijkomende afspraak. Dit is niet de primaire bestaansreden van de overeenkomst. Hetzelfde geldt in het voorbeeld van de overeenkomst van aanneming van werk. De primaire bestaansreden van de overeenkomst is dat men een huis wil laten bouwen. De afspraak ten aanzien van tegenvallers is slechts een bijkomende prijsafspraak. Hetzelfde geldt voor de voorbeelden van de verlengde garantie (de primaire bestaansreden van de overeenkomst is dat de consument een product wil aanschaffen) en de service- en onderhoudsabonnementen (de primaire bestaansreden is dat de consument het onderhoud wil uitbesteden). De verlengde garantie ziet slechts op een modaliteit van het product, te weten de minimale levensduur en het serviceabonnement ziet, evenals fixed fee arrangementen en aannemingsovereenkomsten, op de prijsstelling. 250 FR2012_07_08.indb 9 DNB zou zich bij de uitleg van de definitie steeds de vraag moeten stellen wat de bestaansreden, ofwel de hoofdoorzaak, van de overeenkomst is. Als dat niet de risico-overdracht is en de risico-overdracht een gebruikelijk bijkomende afspraak is die ondergeschikt is aan de hoofdprestatie en het in wezen een modaliteit van de hoofdprestatie of een prijsafspraak betreft, zou geen sprake moeten zijn van een verzekering. Ultimum remedium? Indien deze gedachten niet worden gevolgd, is ingrijpen door de wetgever noodzakelijk. Naar aanleiding van het MultiSafe-standpunt van DNB zijn als gezegd Kamervragen3 7 gesteld door het kamerlid Irrgang. In een op 25 november 2010 gehouden algemeen overleg heeft het kamerlid Plasterk gevraagd naar het standpunt van de minister omtrent het feit dat door DNB serviceabonnementen worden aangemerkt als verzekering.3 8 Tijdens dit overleg heeft ook het kamerlid Irrgang weer aandacht gevraagd voor deze problematiek. Door de heer Irrgang wordt onderkend dat de wetgever niet voor ogen heeft gehad een sluitende definitie in de wet op te nemen: ‘(…) Serviceabonnementen, waar de heer Plasterk al over sprak, zijn een van de manieren om tot een andere vorm van beloning te komen. DNB stelt zich erg halsstarrig op en stelt dat er sprake is van een verzekering, omdat er een onzeker element in zit. Dat lijkt een erg formele uitleg van DNB. In de wetsgeschiedenis is al uitdrukkelijk bepaald, in 1985, 1986, dat de definitie van het begrip «verzekering» niet sluitend is, waardoor er ruimte is voor interpretatie. DNB doet alsof die niets anders kan dan dit als een verzekering kwalificeren, omdat de wet dit nu eenmaal zegt. Dat is echt een veel te strakke interpretatie van DNB van de definitie van het begrip «verzekering» in de wet. Het is van belang dat dit punt opgelost wordt, omdat het ook helpt om de verandering van beloningen te bespoedigen, zodat een ander beloningsmodel mogelijk wordt gemaakt. DNB moet niet dwars gaan liggen, want dit leidt tot onzekerheid. (…)’3 9 Door de minister werd toegezegd met DNB in overleg te zullen gaan teneinde te bezien of pragmatische regelingen bij schadeafhandeling mogelijk kunnen blijven. In een op 7 juni 2011 gevoerd algemeen overleg is dit onderwerp opnieuw door Irrgang aangekaart. In dat overleg werd door de minister expliciet gesteld dat hij geen voorstander is van een vergunningsplicht als verzekeraar voor tussenpersonen en dat hij daarom bezig was met een vrijstellingsregeling voor die vergunningsplicht.4 0 Deze toezegging is door de minister uitgewerkt4 1 door in het Implementatiewetsvoorstel richtlijn 36. Zo stelde kamerlid Irrgang. Kamerstukken II 2010/11, 31 086, nr. 26, p. 8. Men kan zich hierbij overigens ook nog de vraag stellen of DNB vanuit zijn wettelijke taakstelling (als prudentieel toezichthouder) überhaupt wel genoodzaakt is om voor een dergelijke opstelling te kiezen. 37. Aanhangsel Handelingen II 2009/10, nr. 2586. 38. Kamerstukken II 2010/11, nr. 31 086, nr. 26, p. 3. 39. Kamerstukken II 2010/11, nr. 31 086, nr. 26, p. 8. 40. Kamerstukken II 2010/11, nr. 31 086, nr. 28, p. 22. 41. Kamerstukken II 2011/12, nr. 32 545, nr. 5, p. 6. Tijdschrift voor Financieel Recht Nr. 7/8 juli/augustus 2012 14-8-2012 11:40:22 Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’? solvabiliteit II4 2 een reparatiebepaling in de Wft op te nemen, die als volgt moet komen te luiden: Artikel 2:33a Bij ministeriële regeling kan vrijstelling worden geregeld van artikel 2:27, eerste lid. Aan deze vrijstelling kunnen voorschriften worden verbonden. In de Memorie van Toelichting zoals deze in de consultatiefase was gepubliceerd4 3 geeft de wetgever aan dat met deze wijziging een wettelijke grondslag is opgenomen op basis waarvan assurantiepersonen die werkzaamheden verrichten die feitelijk als rechtsbijstand kwalificeren, kunnen worden vrijgesteld van vergunningplicht van DNB, mits genoemde werkzaamheden slechts van ondergeschikte betekenis zijn in het totale bedrijf van bemiddelen in verzekeringen. Daarmee kunnen assurantietussenpersonen bij de (service)abonnementen aan hun cliënten de gebruikelijke werkzaamheden op het terrein van bemiddelen in verzekeringen als bedoeld in art. 1:1 Wft blijven verrichten ook als die elementen van rechtsbijstand bevatten, aldus de wetgever. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel zoals dat onlangs aan de Tweede Kamer is aangeboden wordt in het artikelsgewijze commentaar niet meer gerefereerd aan deze serviceabonnementen. Thans wordt in het algemene gedeelte van de Memorie van Toelichting overwogen4 4 : wijl de problematiek veel ruimer is dan alleen dit specifieke voorbeeld. Als de wetgever dan toch de kans aangrijpt om meer duidelijkheid te verschaffen over de vraag wanneer er nu wel en geen sprake is van verzekeren (en wanneer er dus wel en geen vergunning nodig is), dan zou het naar onze smaak de voorkeur hebben gehad om in de Wft een algemene bepaling op te nemen die inhoudt dat het aanbieden van een dienst of product niet als een verzekering kwalificeert en dus niet onder de reikwijdte van de Wft valt, indien de aangeboden dienst of het aangeboden product in het verlengde ligt van de hoofdactiviteit van de aanbieder. Vanzelfsprekend moet deze ‘vrijstelling’ wel begrensd zijn. Er moet geen disbalans ontstaan tussen het ‘hoofdproduct’ en het ‘nevenproduct’. Maar als de aangeboden dienst kan worden aangemerkt als ‘normaal ondernemen’, in het verlengde ligt van de hoofdprestatie en ondergeschikt is aan de hoofdprestatie; anders gezegd: als de gemaakte afspraak feitelijk zijn oorsprong vindt in bijvoorbeeld het maken van afspraken over modaliteiten of prijsafspraken, dan moet dat naar onze bescheiden mening kunnen zonder dat er sprake behoeft te zijn van toezicht. Doorslaggevend is hierbij naar onze mening de vraag of de risico-overdracht de bestaansreden van de overeenkomst is, of dat het slechts een bijkomstigheid is. Bij alle besproken voorbeelden was risico-overdracht naar onze mening niet de bestaansreden van de overeenkomst. ‘(…) In de praktijk blijkt enige onduidelijkheid te bestaan over de kwalificatie van werkzaamheden van tussenpersonen, nu deze niet langer werken op provisiebasis, maar de kosten van hun dienstverlening rechtstreeks in rekening brengen bij hun klanten. Zolang deze werkzaamheden van tussenpersonen zich beperken tot het verlenen van assistentie bij de uitvoering en het beheer van een verzekeringsovereenkomst, behoren deze werkzaamheden tot de reguliere taak van een tussenpersoon die zijn vak goed wil uitoefenen. Daar hoort bijvoorbeeld bij het melden van een schade bij de verzekeraar, het uitleggen van de contractsvoorwaarden aan de klant en het bijstaan van de klant in het contact met de verzekeraar. Zou de tussenpersoon (op grond van zijn contract met de klant) verdergaande bijstand verlenen, zoals het verlenen van bijstand in een gerechtelijke procedure, dan overschrijdt de tussenpersoon de grens tussen bemiddelen en het uitoefenen van het verzekeringsbedrijf in de branche rechtsbijstand. Voor de toepassing van de wet is het niet van belang of betaling voor deze bijstand plaatsvindt op basis van een uurtarief of in een (service)abonnementsvorm. (…)’ Tegen deze oplossing bestaan naar onze mening de volgende bezwaren. Allereerst menen wij dat DNB de wet onjuist heeft toegepast. De bedoeling van de wetgever is duidelijk anders geweest. Deze onjuiste toepassing wordt nu door de wetgever gevolgd, nu de wetgever kennelijk meent dat het noodzakelijk is om de bedoelde uitzondering in de wet op te nemen. Dit werkt alleen maar meer rechtsonzekerheid in de hand. Verder vrezen wij dat de wetgever zich schuldig gaat maken aan knip- en plakwetgeving. De voorgestelde oplossing lijkt slechts betrekking te hebben op de door assurantietussenpersonen aangeboden serviceabonnementen, ter- Nr. 7/8 juli/augustus 2012 FR2012_07_08.indb 10 42. Kamerstukken II 2011/12, 33 273, nr. 2. 43. < http://www.internetconsultatie.nl/solvabiliteit>. 44. Kamerstukken II 2011/12, 33 273, nr. 3, p. 9 en 10. Tijdschrift voor Financieel Recht 251 14-8-2012 11:40:22
