Standaardberekening wederrechtelijk verkregen voordeel

Standaardberekening wederrechtelijk verkregen voordeel
hennepkwekerij
Op 8 oktober 2008 heeft het Landelijk Overleg van Voorzitters van de
Strafsectoren van rechtbanken en gerechtshoven (LOVS) nieuwe afspraken
gemaakt over de berekening van de criminele winst van veroordeelde
hennepkwekers. Als de opbrengst van een kwekerij niet op een andere manier
kan worden berekend, gaan de rechters voortaan uit van een opbrengst per
hennepplant van 28,2 gram in plaats van de geldende norm van 22 gram. De
nieuwe afspraken zijn van belang voor de ontneming van het behaalde
voordeel uit criminele activiteiten, vooral voor het bepalen van de hoogte van
de gemaakte winst.
De schatting van opbrengsten van hennepkwekerijen is al langer onderwerp van
discussie binnen het strafrecht. Sinds 1995 werd de berekening van het
wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van hennepkwekerijen gebaseerd op het
‘Rapport inzake de opbrengst van hennepplanten bij binnenkweek’, d.d. 16 maart
1995 van H. Huizer en A.I. Poortman – van der Meer, medewerkers van het
Gerechtelijk Laboratorium. In dit rapport wordt voor wat betreft de opbrengst van
hennepplanten een norm gesteld van 22 gram per plant. Dit betekent dat er bij het
berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel als uitgangspunt wordt
genomen dat een plant gemiddeld 22 gram hennep opbrengt. Deze norm kon naar
boven of naar beneden worden bijgesteld, afhankelijk van de omstandigheden van
het geval, zoals bijvoorbeeld de professionaliteit van de kwekerij. Indien hieromtrent
weinig tot niets bekend was, diende als uitgangspunt te worden genomen deze “22
gram norm”.
De gestelde norm is een gemiddelde, welke is gebaseerd op een grote variatie aan
gegevens. Om die reden valt hier veel op af te dingen. Het uitgangspunt van
ontnemen is immers dat de werkelijke opbrengst van, in dit geval, een kwekerij zo
dicht mogelijk moet worden benaderd. Het kan zijn dat een gemiddeld gegeven in dat
geval geenszins recht doet aan de feitelijke situatie. De advocaat-generaal bij de
Hoge Raad heeft echter in zijn conclusie d.d. 28 januari 2003 (JOW 2003/11)
geconcludeerd dat voormeld rapport een gedegen oplossing biedt voor de schatting
van de opbrengst per plant. In navolging daarvan heeft de Hoge Raad op 20 januari
2004 (JOW 2004/9) geoordeeld dat het hof te ’s-Hertogenbosch terecht is uitgegaan
van “de gemiddelde opbrengst na oogsten van de hennepplant (22 gram) en niet de
minimaal te verwachten opbrengst per plant, nu op geen enkele wijze aannemelijk
was gemaakt dat in casu de opbrengst minder dan gemiddeld was”.
Ook in lagere rechtspraak is de opbrengst van hennepplanten dikwijls vastgesteld
op 22 gram. Een vaste zinsnede die daartoe in menig vonnis en arrest werd
opgenomen is dat “op basis van ervaringsgegevens uit soortgelijke onderzoeken
wordt uitgegaan van een gemiddelde opbrengst per plant van 22 gram”.
Van belang op te merken is dat van de zijde van de verdediging in ontnemingszaken
een actieve rol wordt verwacht. Nog actiever dan in strafzaken. Dit belang is
ingegeven door het feit dat er in tegenstelling tot strafzaken geen twee, maar slechts
één bewijsmiddel voorhanden moet zijn waaruit het wederrechtelijk verkregen
voordeel blijkt (in de regel een ontnemingsrapportage) en het slechts aannemelijk
moet zijn dat de opbrengst in het concrete geval 22 gram is geweest.
Dat de “22 gram norm” echter geen vast gegeven is, blijkt wel uit de verschillende
uitspraken ter zake ontnemingen. Het hof te 's-Gravenhage heeft op 1 februari 2007
in een ontnemingszaak geoordeeld dat “de kwekerij een beperkt professioneel
karakter had en gaat daarom uit van een mindere opbrengst per plant dan de 22
gram die het rapport hanteert: te weten circa 13 gram”. Datzelfde hof ging in een
uitspraak d.d. 2 februari 2006 in een andere ontnemingszaak uit van 18 gram per
plant. En in twee arresten van 18 april 2005 en 25 januari 2006 werd de opbrengst
per plant in beide zaken op 20 gram geschat.
Voormelde voorbeelden geven aan dat er nogal verschillend wordt gekeken naar de
opbrengst per plant, terwijl er geen noemenswaardige verschillen in de
desbetreffende zaken kunnen worden aangewezen. Het verschil lijkt niet in de laatste
plaats af te hangen van het onderliggende rapport ter zake het wederrechtelijk
verkregen voordeel. Daarin behoren de desbetreffende verbalisanten te relateren
over de hoeveelheid aangetroffen planten, restanten van planten, de professionaliteit
van de kwekerij en de oppervlakte van de hennepkwekerij. Helaas schort het nogal
eens aan een uitgebreid verslag, aan de hand waarvan concreet kan worden
bepaald wat de feitelijke situatie ter plaatse was.
Enkele jaren geleden, in april 2005, is er een nieuw rapport opgesteld ter zake de
opbrengsten van hennep bij binnenteelt onder kunstlicht. In dit rapport wordt de
vraag aan de orde gesteld of de resultaten uit het rapport van 1995 nog wel actueel
zijn. Daarnaast wordt in het rapport geconstateerd dat het wederrechtelijk verkregen
voordeel uit hennepkwekerijen in diverse politieregio’s op verschillende wijzen
worden berekend. Een gegeven dat velen een doorn in het oog zal zijn. Het rapport
“Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht”
beoogt om die reden aanwijzingen te geven voor een meer uniforme wijze van
berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ik zal mij hier beperken tot de
opbrengst van hennep per plant.
In het rapport uit 1995 werd ten behoeve van de gemiddelde opbrengstbepaling
gebruik gemaakt van opbrengsten van planten die nog niet tot volledige bloei waren
gekomen en dat deze planten, indien zij tot het eindstadium zouden zijn
doorgekweekt, een (veel) hogere opbrengst zouden hebben opgeleverd. De
gemiddelde opbrengst van 22 gram per plant was (mede) gebaseerd op planten die
niet oogstrijp waren. Gezien het feit dat de kweker vaak wel het juiste moment van
oogsten kan afwachten en dit economisch gezien ook zal doen, zal de gemiddelde
opbrengst per plant dan ook naar verwachting hoger zijn dan de berekende 22 gram.
Voorts is volgens voormeld rapport van belang bij het bepalen van de opbrengst van
hennepplanten de hoeveelheid planten per vierkante meter en - in mindere mate - de
hoeveelheid en sterkte van de lampen.
In het rapport uit april 2005 zijn uiteindelijk 77 kwekerijen opgenomen en is er aan de
hand van de voorhanden zijnde gegevens een nieuwe berekening gemaakt van de
gemiddelde opbrengst. Hierbij is dus – in tegenstelling tot het rapport uit 1995 –
rekening gehouden met het gegeven dat de kweker het juiste moment van oogsten
zal afwachten. Uit het model dat aan de hand van die berekening is opgesteld, kan
worden opgemaakt dat voor een gemiddelde Nederlandse hennepkwekerij de
opbrengst 33,7 gram per plant is. Vermeldenswaard is dat er in de berekening
rekening wordt gehouden met een betrouwbaarheidsinterval van 95%. Dit betekent
dat een Nederlandse hennepkwekerij volgens dat rapport met een kans van 95%
tenminste een gemiddelde van 28,2 gram hennep per plant kan realiseren. De vraag
is hoe representatief het onderzoek is. Alleen al in Den Haag werden in 2006 453
hennepkwekerijen opgerold. Daarmee staan de 77 kwekerijen die zijn gebruikt om tot
het gemiddelde te komen in schril contrast. Bovendien laat de berekening 5% ruimte
voor de gevallen waarin dus geen 28,2 gram hennep als opbrengst zou hebben te
gelden en het dus ook heel wel minder kan zijn. In het achterhoofd dient te worden
gehouden dat er in het geval van 27 planten per vierkante meter of meer gemiddeld
nog maar 27,9 gram opbrengst per plant. Rekeninghoudende met de
betrouwbaarheidsinterval keldert deze opbrengst zelfs naar 21,9 gram.
Hoewel het rapport dus al in sinds april 2005 voorhanden is, heeft het tot 8 oktober jl.
geduurd eer de rechtspraak tot algemene toepassing van de daarin gegeven norm
over is gegaan. De reden hiervoor zal wellicht zijn gelegen in het feit dat het een tijd
heeft geduurd voordat de rapporten, waarin de berekening gebaseerd was op deze
28,2 gram, de rechters in de strafzaken heeft bereikt. Tot een jaar geleden zullen de
meeste ontnemingsrapporten immers zijn uitgegaan van de “22 gram norm”. En
hoewel er uitspraken voorhanden zijn van ná april 2005 waarin de schatting van het
wederrechtelijk verkregen voordeel werd gebaseerd op het rapport uit april 2005 (en
dus 28,2 gram), bleven de rechters (terecht) huiverig om uit eigener beweging de
28,2 gram te hanteren. Niet in de laatste plaats kwam dit wellicht omdat rechters niet
wisten of de “28,2 gram norm” als ‘algemeen bekend’ kon worden beschouwd en dus
als norm (en bewijsmiddel!) kon worden gebruikt, terwijl het onderliggende
politierapport 22 gram als uitgangspunt hanteerde. Deze ruis heeft er onder meer toe
geleid dat de rechtbank in Rotterdam een aantal vonnissen heeft uitgesproken
waarin 28,2 gram als uitgangspunt werd genomen, doch waarin er enkel en alleen
hoger beroep werd ingesteld omdat het hof te 's-Gravenhage uitging van 22 gram.
Nu heeft het Landelijk Overleg van Voorzitters van de Strafsectoren van rechtbanken
en gerechtshoven (LOVS) op 8 oktober jl. aangegeven dat 28,2 gram per plant als
uitgangspunt zal worden gehanteerd. In het kader van de rechtszekerheid is het
wellicht een nobel streven. Voor de rechtsgelijkheid zet ik hier zo mijn vraagtekens
bij. Zoals ik reeds heb aangegeven bestaat het rapport al enige jaren. Dit heeft er tot
op heden enkel toe geleid dat er in vergelijkbare zaken verschillende opbrengsten
zijn geschat. Soms werd 22 gram als uitgangspunt genomen, terwijl met hetzelfde
gemak 28,2 gram als uitgangspunt genomen kon worden. Dit zal naar mijn mening
niet veranderen op korte termijn. Zoals bekend duurt het immers dikwijls enige tijd
voordat dergelijke veranderingen in alle gelederen van de rechtspraak zullen zijn
doorgevoerd. Daarbij komt dat de verschillen binnen de ontnemingsrapportages
voorlopig zullen blijven bestaan. Het is mogelijk dat een rechtbank twee
ontnemingszaken op één zittingsdag gepresenteerd krijgt, waarbij in de ene zaak de
“28,2 gram norm” is gehanteerd in de ontnemingsrapportage en in de andere de “22
gram norm”. Afhankelijk van de inhoud van de rapportages zal er uiteindelijk echter
voor een norm gekozen moeten worden. Verwacht mag worden dat de rechterlijke
macht één lijn trekt, maar of dat ook daadwerkelijk direct zal gebeuren valt te
betwijfelen. Nu wordt immers een hogere norm voorgeschreven dan die (vooralsnog)
in menig rapportage zal zijn neergelegd. Dit kan betekenen dat een veroordeelde
naar aanleiding van de behandeling ter zitting (waar de “28,2 gram norm” aan bod
zal komen) meer ontnomen zal worden dan dat hij op voorhand op basis van het
politiedossier mocht verwachten (wanneer daarin de “22 gram norm” is opgenomen).
Uiteraard een taak voor de verdediging om hier verweer tegen te voeren.
Omtrent het voeren van verweer nog het volgende. Met name in die zaken waarin de
veroordeelde uit pure (financiële) wanhoop heeft bedacht een kwekerij op een
bovenverdieping te beginnen en weinig professionele kennis heeft ter zake het
opzetten van die kwekerij, is het voor de verdediging van belang uitvoerig en
onderbouwd verweer te voeren op de toe te passen norm. Een paar gram opbrengst
per plant minder, kan immer al gauw enkele duizenden euro’s schelen. De
verdediging moet er steeds weer op wijzen dat het uitgangspunt achter ontnemen is
dat de werkelijke opbrengst van een kwekerij zo dicht mogelijk moet worden
benaderd en dat dit niet enkel dient te gebeuren op basis van aannames,
berekeningen en gemiddelden. Zoals gezegd, dient de verdediging er met name voor
te waken dat een veroordeelde op basis van de “28,2 gram norm” wordt geplukt, daar
waar deze erop mocht vertrouwen dat de “22 gram norm” zou worden toegepast. Er
dient daarbij zoveel mogelijk gekeken te worden naar de feitelijke situatie ter plaatse.
Als de politie daar meer oog voor zou hebben, is dat een goede stap in de richting
van het ontnemen van de werkelijke opbrengst.
Mr. Iwan Appel, strafadvocaat bij De Koning en Renes Advocaten te Amsterdam