Preselectie van embryo’s In hoeverre bieden het EVRM en het IVRK bescherming aan het (ongeboren) kind? Naam: J.J.M. Reijnen ANR: 229044 Sectie: Personen- & Familierecht Begeleiders: prof. mr. P. Vlaardingerbroek & mr. R. Heerkens Datum: 3 november 2014 1 Inhoudsopgave 1. Inleiding p. 4 1.1 Probleemanalyse p. 4 1.2 Onderzoeksdoel p. 7 1.3 Centrale onderzoeksvraag p. 7 1.4 Subvragen p. 7 1.5 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie p. 8 2. Preselectie van embryo’s: een korte uitleg p. 10 2.1 Inleiding p. 10 2.2 De procedure p. 10 2.3 Enkele cijfers p. 11 3. De verhouding tussen embryoselectie en het recht op p. 12 menselijk leven en het respect voor de menselijke waardigheid 3.1 Inleiding p. 12 3.2 De status van het embryo p. 12 3.3 Het embryo-in-vitro en het recht op leven conform p. 16 artikel 2 EVRM 3.3.1 ECieRM X t. Verenigd Koninkrijk p. 16 3.3.2 ECieRM H t. Noorwegen p. 17 3.3.3 EHRM Boso t. Italië p. 18 3.3.4 EHRM Vo t. Frankrijk p. 19 3.3.5 EHRM Evans t. Verenigd Koninkrijk p. 20 3.3.6 De gevolgen van deze uitspraken met p. 20 betrekking tot het recht op leven van het embryo 3.4 Embryoselectie en het beginsel van respect voor de p. 22 menselijke waardigheid 3.4.1 De bescherming van de menselijke p. 23 waardigheid bij embryoselectie 3.5 Conclusie p. 26 4. De verhouding tussen embryoselectie en het recht op de p. 27 hoogst mogelijke graad van gezondheid 4.1 Inleiding p. 27 4.2 Artikel 14 IVRK p. 27 2 4.3 Definitie van het ‘kind’ p. 28 4.4 Toepasbaarheid op embryoselectie p. 29 4.5 Conclusie p. 31 5. Het belang van het kind bij embryoselectie p. 32 5.1 Inleiding p. 32 5.2 Het belang van het kind conform artikel 3 IVRK p. 32 5.3 Toepasbaarheid op embryoselectie p. 33 5.4 Conclusie p. 35 6. Rechtsvergelijking met Italië p. 36 6.1 Inleiding p. 36 6.2 EHRM Costa en Pavan t. Italië p. 37 6.3 Commentaar op EHRM Costa en Pavan t. Italië p. 38 6.4 Conclusie p. 39 7. Conclusies & aanbevelingen p. 41 Bronnen p. 44 3 1. Inleiding 1.1 Probleemanalyse Het is al vele decennia lang mogelijk een embryo voor de geboorte te onderzoeken op de aanwezigheid van mogelijke ziekten. Bijvoorbeeld door middel van een vlokkentest. Indien uit het onderzoek blijkt dat een ziekte aanwezig is, kan besloten worden de foetus te aborteren. Naast deze vorm van prenataal onderzoek, is het ook mogelijk het embryo nog voor de innesteling in de baarmoeder te onderzoeken.1 Volgens de Embryowet is het toegestaan om hiertoe enkele cellen van een embryo in vitro af te nemen en deze te onderzoeken op de aanwezigheid van genetische aandoeningen. Deze methode wordt ook wel pre-implantatie genetische diagnostiek (hierna: PGD) genoemd. PGD is alleen mogelijk bij een IVF-behandeling, waarbij de bevruchting van eicellen met zaadcellen buiten het lichaam plaatsvindt. Van de embryo’s die verkregen zijn door de IVFbehandeling worden een of enkele cellen afgenomen die worden onderzocht op de aanwezigheid van een bepaalde ziekte. Vervolgens wordt een selectie gemaakt om te bepalen welke embryo’s in aanmerking komen om te worden teruggeplaatst in de baarmoeder van de vrouw. Alleen embryo’s zonder de onderzochte afwijkingen worden geïmplanteerd. De andere embryo’s worden vernietigd.2 Het juridisch probleem dat in dit onderzoek centraal staat ziet op deze preselectie van embryo’s voor implantatie. Voorwaarden die gesteld worden aan PGD zijn te vinden in de Wet bijzondere medische verrichtingen en enkele planningsbesluiten. Een van de voorwaarden is dat het moet gaan om aandoeningen met volledige penetrantie. Met penetrantie wordt bedoeld de mate waarin een bepaalde aandoening wordt overgegeven aan een kind. Volgens het Planningsbesluit klinisch genetisch onderzoek en erfelijkheidsadvisering 2003, kan PGD worden toegepast indien de wensouders een ‘vastgesteld individueel verhoogd risico hebben op een kind met een ernstige genetische aandoening of ziekte.’3 Dit houdt echter in, dat ook aandoeningen met onvolledige penetrantie, zoals bepaalde vormen van erfelijke kanker, onderzocht kunnen worden, indien hier een reële kans op bestaat. Bij onvolledige penetrantie heeft het embryo wel het ziektedragende gen, maar het antwoord op de vraag of de ziekte zich zal manifesteren is afhankelijk van de graad of mutatie van de ziekte en van de familie waarin deze ziekte voorkomt.4 Sinds het Planningsbesluit werd genomen bestaat er veel politieke onrust omtrent dit onderwerp. Preselectie zou namelijk 1 Bostyn e.a. 2001, p. 97. ‘Wat is PGD?’, www.pgdnederland.nl, geraadpleegd op 4 maart 2013. 3 Toelichting bij het Planningsbesluit klinisch genetisch onderzoek en erfelijkheidsadvisering, onder C ad 2.3. 4 Kamerstukken II, 2007/08, 31 200 XVI, nr. 147 (Brief van de staatssecretaris van volksgezondheid, welzijn en sport), p. 1-2. 2 4 een inbreuk kunnen maken op rechten die men als fundamenteel beschouwt, zoals het recht op het menselijk leven5, respect voor de menselijke waardigheid6, het recht op de hoogst mogelijke graad van gezondheid7 en het belang van het kind dat centraal dient te staan bij alle maatregelen die kinderen betreffen.8 Echter, ook het zelfbeschikkingsrecht van de ouders speelt een rol, en het zogenaamde ‘recht om niet te weten’, waar later nog op wordt teruggekomen. Het grootste voordeel van preselectie van embryo’s is dat ziekten voorkomen kunnen worden. De ouders kunnen drager zijn van bepaalde genetische afwijkingen, zonder dat zij zelf symptomen daarvan vertonen. Door preselectie kan worden voorkomen dat een embryo drager wordt van dergelijke afwijkingen. Hierdoor zal het tot kind uitgegroeide embryo de afwijking niet overerven en zullen ook diens kinderen de afwijkingen niet hebben. Embryo’s die dus wel de afwijking met zich dragen, worden niet geïmplanteerd.9 Hierdoor is een latere beslissing tot eventuele abortus niet meer noodzakelijk. Dit is voordelig voor de ouders, met name op psychologisch en moreel vlak.10 Daarnaast komt preselectie tegemoet aan de wensen van de ouders en wordt daardoor hun zelfbeschikkingsrecht gewaarborgd. Zij nemen namelijk de beslissing welk embryo zij willen laten implanteren, en welke niet.11 Er bestaan ook ziekten, zoals de ziekte van Huntington, die zich pas op latere leeftijd manifesteren. Ouders waarbij de ziekte zich voordoet in de familie, willen vaak niet weten of zij de ziekte ook hebben, aangezien dat zou leiden tot een psychische last. Echter, zij willen voorkomen dat hun kind drager van de ziekte zal worden. De ouders kunnen zich in dat geval beroepen op ‘het recht om niet te weten’. Er wordt dan gebruik gemaakt van embryoselectie, maar aan de ouders wordt het testresultaat niet bekend gemaakt. Hierdoor wordt alleen een embryo dat geen drager is van de ziekte geïmplanteerd, zonder dat de ouders te weten komen of zij zelf drager van de ziekte zijn. Sinds april 2013 is een dergelijke test, zonder de uitkomst van de test aan de ouders bekend te maken, toegestaan.12 Dit kan er echter toe leiden, dat embryoselectie heeft plaatsgevonden, zonder dat dit noodzakelijk was. Bijvoorbeeld als de ouders geen dragers zijn. Er kunnen aldus embryo’s worden gecreëerd en vernietigd zonder dat dit noodzakelijk was.13 5 Art. 2 EVRM. Preambule UVRM 1948 & Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, 2000/C 364/01, hoofdstuk I & HvJ EU 9 oktober 2001 (Nederland/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie), zaak C-377/98, Jurispr. 2001, blz. I-7079 r.o. 70-77. 7 Art. 24 IVRK. 8 Art. 3 IVRK. 9 Somsen, Bovenberg & Van Beers 2009, p. 28-29. 10 Somsen 2006, p. 12-13. 11 Munthe 1999, par. 3. 12 Stcrt. 2013, 8672. 13 Somsen, Bovenberg & Van Beers 2009, p. 30. 6 5 Preselectie wordt ook gebruikt voor het creëren van een zogenaamde ‘saviour sibling’. Ouders met een ernstig ziek kind willen door middel van embryoselectie een embryo selecteren met hetzelfde weefsel als dat van hun zieke kind. Na de geboorte is dan transplantatie van bijvoorbeeld beenmerg mogelijk, wat een grote kans van slagen heeft, omdat het gezonde kind en het zieke kind hetzelfde weefsel hebben. Dit word HLAtypering genoemd. Hierdoor wordt het kind echter geïnstrumentaliseerd. Het wordt slechts geboren om het ernstig zieke kind te helpen.14 In Nederland is het uitvoeren van PGD om een donorkind te creëren verboden.15 Om een preselectie te kunnen maken is een IVF-behandeling noodzakelijk. Er worden hierbij meerdere embryo’s gecreëerd, waarvan er slechts één of enkele worden geïmplanteerd. De andere embryo’s worden vernietigd, omdat gedacht wordt dat zij niet gezond zijn. Echter, ook embryo’s die drager zijn van een bepaalde ziekte kunnen een gezond leven leiden, zonder dat deze ziekte zich ontwikkelt of manifesteert.16 Ook worden gezonde, overtollige embryo’s vernietigd die niet langer ‘nodig’ zijn, aangezien er al voldoende andere gezonde embryo’s zijn om geïmplanteerd te worden.17 Daarnaast is een IVF-behandeling niet zonder risico. Het kan leiden tot ovarium hyperstimulatie, en de kans op meerlingen is groter.18 Het grootste nadeel van embryoselectie is dat velen het bestempelen als onethisch en onnatuurlijk. Geslachtsselectie is volgens artikel 26 van de Embryowet verboden, echter in het geval van geslachtsgebonden erfelijke aandoeningen bestaat hierop een uitzondering. De reden hiervoor is dat het een medisch doel dient.19 De vrees bestaat dat deze uitzondering de weg opent voor meerdere uitzonderingen, waardoor de preselectie van embryo’s meer en meer uitgebreid zal worden. Denk hierbij bijvoorbeeld aan geslachtsselectie op grond van voorkeur, selectie op uiterlijke kenmerken, intellectuele kenmerken en dergelijke meer. Dit zou kunnen leiden tot het creëren van de Übermensch, wat over het algemeen als zeer onwenselijk wordt ervaren. Hierbij moet worden opgemerkt, dat het ‘positief’ testen en selecteren op basis van intellectuele en uiterlijke kenmerken, met de huidige stand van de techniek nog niet mogelijk is.20 1.2 Onderzoeksdoel In dit onderzoek wordt gekeken in hoeverre het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) en het 14 Somsen, Bovenberg & Van Beers 2009, p. 29. Planningsbesluit klinisch genetisch onderzoek en erfelijkheidsadvisering, par. 3.4. 16 Kamerstukken II 2005/06, 30 300 XVI, nr. 136, p. 7. 17 Somsen, Bovenberg & Van Beers 2009, p. 29. 18 Somsen 2006, p. 13. 19 Kamerstukken II, 2012/13, 30 486, nr. A (Brief van de minister van VWS van 11 juli 2013). 20 Somsen 2006, p. 15. 15 6 Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK) grenzen stellen aan de preselectie van embryo’s. Er wordt beoordeeld of, en zo ja, in welke mate, inbreuk wordt gemaakt op de in deze verdragen opgenomen rechten. Ook wordt beargumenteerd of dit gerechtvaardigd kan worden en hoe deze rechten zich tot elkaar verhouden. Vervolgens wordt onderzocht welke grenzen in de literatuur worden voorgesteld en door deze te beoordelen wordt geprobeerd te komen tot de beste en meeste praktische grenzen die gesteld zouden kunnen worden aan de preselectie van embryo’s, zodat de rechten opgenomen in het EVRM en het IVRK niet geschonden worden, althans voor zover sprake zou zijn van schending daarvan. Het onderzoek zal plaatsvinden vanuit het perspectief van het (ongeboren) kind. Het doel van dit onderzoek is niet om een daadwerkelijk wetsvoorstel op te stellen, maar om grenzen aan te geven die aan de preselectie van embryo’s gesteld zouden kunnen worden om een eventuele schending van verdragsrechtelijke bepalingen te voorkomen. Daarmee is aldus sprake van een gedeeltelijk beschrijvend en gedeeltelijk beoordelend onderzoeksdoel. 1.3 Centrale onderzoeksvraag In hoeverre bieden het EVRM en het IVRK bescherming aan het (ongeboren) kind bij preselectie van embryo’s en op welke wijze wordt de problematiek van preselectie aangepakt in Italië? 1.4 Subvragen Elke subvraag zal in een apart hoofdstuk worden behandeld. 1. Wat houdt preselectie van embryo’s in en welke ziekten kunnen worden achterhaald? Hier wordt een korte omschrijving gegeven van wat er op het gebied van preselectie van embryo’s medisch gezien mogelijk is. Deze vraag zal zeer kort worden beantwoord, aangezien het gaat om een juridische scriptie. Het is echter wel noodzakelijk dat een uitleg wordt gegeven over wat preselectie is en welke ziekten daarmee kunnen worden achterhaald. 2. Hoe verhoudt de preselectie van embryo’s zich tot het recht op menselijk leven zoals opgenomen in artikel 2 EVRM en het respect voor de menselijke waardigheid? In dit hoofdstuk wordt uiteengezet hoe over preselectie van embryo’s wordt gedacht onder juristen in het licht van het recht op menselijk leven en het respect voor de menselijke waardigheid. Laatstgenoemd recht is uitermate belangrijk en een grondslag voor alle grondrechten. De menselijke 7 waardigheid mag aldus niet geschonden worden door (verdragsrechtelijke) bepalingen.21 3. Wat houdt het recht op de hoogst mogelijke graad van gezondheid zoals opgenomen in artikel 24 IVRK in en hoe verhoudt dit zich tot de preselectie van embryo’s? Een korte uitleg van artikel 24 IVRK en vergelijking van dit artikel met de preselectie van embryo’s. 4. Is de preselectie van embryo’s in het belang van het kind conform artikel 3 IVRK? Ook hier wordt uiteengezet hoe hierover wordt gedacht onder juristen. 5. Hoe wordt de regulering van embryoselectie aangepakt in Italië om tegemoet te komen aan de rechten opgenomen in het EVRM en het IVRK? In dit onderdeel vindt rechtsvergelijking plaats. De stand van het recht en de rechtspraktijk wordt besproken alsook de meningen en oordelen daarover. 6. Aanbevelingen en conclusies In dit laatste hoofdstuk worden de antwoorden van deelvraag 1 tot en met 5 verwerkt om daarmee tot een voorstel van grenzen te komen. In de deelvragen komen de relevante artikelen uit het EVRM en het IVRK aan bod, waardoor zij van groot belang zijn voor de beantwoording van de onderzoeksvraag. De deelvraag over Italië is ook relevant, aangezien het EHRM zich heeft uitgelaten over de Italiaanse wet op het gebied van embryoselectie.22 Deze uitspraak is aldus relevant voor de beantwoording van de onderzoeksvraag. 1.5 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Dit onderzoek heeft een grote wetenschappelijke relevantie, aangezien nog weinig is geschreven over de preselectie van embryo’s, noch in het algemeen noch op juridisch vlak. Door de preselectie van embryo’s te toetsen aan enkele fundamentele rechten en door het voorstellen van mogelijke grenzen die gesteld zouden kunnen worden aan preselectie om deze fundamentele rechten te waarborgen, wordt belangrijke informatie toegevoegd aan de bestaande kennis en is aldus sprake van vernieuwing binnen de rechtswetenschap. 21 Preambule UVRM 1948 & Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, 2000/C 364/01, hoofdstuk I & HvJ EU 9 oktober 2001 (Nederland/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie), zaak C-377/98, Jurispr. 2001, blz. I-7079 r.o. 70-77. 22 EHRM 28 augustus 2012 (Costa and Pavan v. Italy). 8 Maatschappelijk gezien is het onderzoek ook erg relevant. Embryoselectie gaat namelijk gepaard met vele juridische en ethische implicaties.23 Het is belangrijk dat men weet wat de gevolgen van preselectie van embryo’s zijn, omdat de gevolgen de gehele maatschappij raken. Het grootste voordeel is dat ziekten achterhaald en dus ook voorkomen kunnen worden. Daarnaast komt preselectie tegemoet aan de wil van de ouders. De ouders kiezen zelf welk embryo zij willen laten implanteren en welke niet. Er zijn echter ook gevaren aan verbonden. Door middel van preselectie van embryo’s is namelijk ook geslachtsselectie mogelijk en wellicht op termijn ook selectie op uiterlijke kenmerken, intellectuele kenmerken en dergelijke meer. Dit zou kunnen leiden tot het creëren van de Übermensch. Ook bestaat de vrees dat de solidariteit wordt ondergraven. Het kind kan het de ouders verwijten indien het wel een ziekte heeft, dat zij hem of haar zo geboren hebben laten worden. Aan de andere kant kan de maatschappij de ouders dit ook verwijten, aangezien de zorgkosten voor een ziek kind vaak erg hoog zijn en dit middels belastinggeld wordt gefinancierd.24 Preselectie van embryo’s staat dan ook op gespannen voet met enkele rechten die men als fundamenteel en onmisbaar beschouwt. Uit dit onderzoek zal blijken in hoeverre enkele zeer belangrijke rechten al dan niet worden ingeperkt, zoals het respect voor de menselijke waardigheid en het recht op het menselijk leven. Dit is relevant voor de ouder bij het maken van een keuze over het al dan niet uitvoeren van preselectie, maar ook voor het (ongeboren) kind, omdat diens rechten besproken zullen worden in dit onderzoek. Daarnaast worden in dit onderzoek aanbevelingen gedaan aan de wetgever, waar deze rekening mee zou kunnen houden bij het opstellen van regelgeving met betrekking tot preselectie van embryo’s. Ook voor de maatschappij in het algemeen is het relevant te weten in hoeverre een inbreuk wordt gemaakt op rechten die men beschouwd. 23 24 Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p. 74-76. Bosman 2008. 9 fundamenteel 2. Preselectie van embryo’s: een korte uitleg 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de eerste subvraag van dit onderzoek behandeld, welke luidt: ‘wat houdt preselectie van embryo’s in en welke ziekten kunnen worden achterhaald?’ Zeer summier wordt een uitleg gegeven over embryoselectie, het onderzoeksproces, en de achterhaalbare ziekten. 2.2 De procedure Het is al decennialang mogelijk prenatale genetische tests uit te voeren bij volwaardige zwangerschappen, om te onderzoeken of het kind een genetische afwijking of ziekte bij zich draagt. De uitvoering van deze prenatale genetische testen ontwikkelt zich steeds verder. Vanaf het eind van de jaren negentig van de vorige eeuw is het zelfs mogelijk een prenatale test uit te voeren voordat het embryo in de baarmoeder van de vrouw wordt geïmplanteerd. Deze vorm van prenatale test wordt pre-implantatie genetische diagnostiek (PGD) genoemd, ook wel embryoselectie. Om embryoselectie uit te kunnen voeren, is een IVF-behandeling noodzakelijk.25 De bevruchting van eicellen met zaadcellen vindt dan buiten het lichaam plaats. De embryo’s die daaruit voortkomen, worden getest op bepaalde genetische afwijkingen. Hiertoe zijn verschillende methoden mogelijk. Een van de methoden is onderzoek op één of twee embryonale cellen. Dit is al zeer vroeg in het embryonale stadium mogelijk. In het vroege stadium waarin het embryo slechts nog uit zes tot tien cellen bestaat, kunnen enkele cellen worden afgenomen om in vitro te worden gekweekt, waarna het onderzoek plaatsvindt. Een andere methode is het onderzoeken van de cellen van de trofoblast dat het embryo omhult. In deze trofoblast ontwikkelen zich de buiten het embryo gelegen organen, zoals de placenta.26 Laatstgenoemde methode kan maar zelden worden toegepast, aangezien slechts 10 tot 20 procent van de embryo’s zich in vitro tot dit gevorderde stadium ontwikkelen.27 Een derde methode kan zelfs nog voor de bevruchting worden uitgevoerd. De test vindt dan plaats op het poollichaampje van de onbevruchte eicel van de vrouw. Slechts embryo’s zonder de onderzochte genetische afwijkingen worden vervolgens geïmplanteerd in de baarmoeder van de vrouw.28 De overige embryo’s worden vernietigd.29 25 Somsen, Bovenberg & Van Beers 2009, p. 27. Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p. 148. 27 Advies Gezondheidsraad: Preïmplantatie genetische diagnostiek en screening, p. 92. 28 Asscher & Koops 2009, p. 28. 29 Bostyn e.a. 2001, p. 97. 26 10 Embryoselectie wordt door het Planningsbesluit klinisch genetisch onderzoek en erfelijkheidsadvisering slechts toegestaan indien de genetische ouders een individueel verhoogd risico hebben op een kind met een ernstige genetische aandoening of ziekte.30 Op welke ziekten of genetische aandoeningen wordt getest, is afhankelijk van de hoogte van het risico dat het toekomstige kind deze aandoening zal hebben. Er wordt dus niet standaard een test uitgevoerd op een bepaalde lijst van ziekten, maar slechts op die aandoening waarvan bekend is dat daarop een verhoogd risico bestaat. Voor veel voorkomende genetische aandoeningen zijn reeds testen ontwikkeld. Het onderzoeksproces duurt dan enkele maanden. Indien nog geen test bestaat voor een bepaalde aandoening, kan deze worden ontwikkeld. Het proces zal dan echter langer duren, met een gemiddelde richttermijn van 1 tot 2 jaar. De exacte duur is afhankelijk van de moeilijkheidsgraad en de mogelijkheid van het ontwikkelen van een nieuwe test.31 2.3 Enkele cijfers In 2012 werd in Nederland 330 keer PGD toegepast. Hiervan werd ondermeer 81 keer onderzoek gedaan naar chromosomale afwijkingen, 40 keer naar erfelijke borstkanker en 40 keer naar geslachtsgebonden aandoeningen zoals hemofilie en de ziekte van Duchenne.32 Dit zijn dan ook de ziekten waarop het meest wordt getest. In Nederland wordt PGD alleen uitgevoerd door de Stichting Klinische Genetica Zuid-Oost Nederland, welke is gevestigd in het Academisch Ziekenhuis Maastricht.33 30 Toelichting bij het Planningsbesluit klinisch genetisch onderzoek en erfelijkheidsadvisering, onder C ad 2.3. 31 ‘Wat wordt onderzocht?’, www.pgdnederland.nl, geraadpleegd op 30 maart 2013. 32 Jaarverslag 2012, PGD Nederland, p. 7. 33 Planningsbesluit klinisch genetisch onderzoek en erfelijkheidsadvisering, par. 2.3. 11 3. De verhouding tussen embryoselectie en het recht op menselijk leven en het respect voor de menselijke waardigheid 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de tweede subvraag van dit onderzoek behandeld: ‘hoe verhoudt de preselectie van embryo’s zich tot het recht op menselijk leven zoals opgenomen in artikel 2 EVRM en het respect voor de menselijke waardigheid?’. Embryoselectie heeft vele voordelen, waarvan de belangrijkste de mogelijkheid om ziekten te voorkomen is. De voorkoming van ziekten leidt tot vooruitgang van de mens in het algemeen. Vooruitgang is noodzakelijk en is ook het belangrijkste aspect van de menselijke evolutie. Embryoselectie past dus in dat beeld. Echter, genetisch onderzoek mag nooit prevaleren boven respect voor de mensenrechten, de fundamentele vrijheden en de menselijke waardigheid. Dit volgt uit de Universal Declaration on the Human Genome and Human Rights34, opgesteld door Unesco in 1997. Hieruit vloeit voort dat embryoselectie dient te worden beheerst door normen en waarden. Deze worden met name bepaald door het geheel van mensenrechten. Mensenrechten die een rol spelen bij embryoselectie zijn ondermeer het recht op gelijke behandeling, het beginsel van nondiscriminatie en de onschendbaarheid van het lichaam.35 Een norm die wordt gesteld aan genetisch onderzoek, en dus ook aan embryoselectie, is dat het moet bijdragen aan de ontplooiing van de mens. Het mag echter niet leiden tot aantasting van de menselijke waardigheid of beperking van het zelfbeschikkingsrecht.36 Ook mag het niet in strijd zijn met internationaalrechtelijke bepalingen, zoals het recht op leven. Voordat wordt ingegaan op de verhouding tussen embryoselectie en het recht op menselijk leven en het respect voor de menselijke waardigheid is het van belang de status van het embryo te behandelen. 3.2 De status van het embryo De juridische kwalificatie van een embryo is enigszins problematisch. Het is geen persoon, maar ook geen zaak en geen rechtssubject noch rechtsobject.37 Hierdoor heeft het geen duidelijke plaats binnen het rechtssysteem en bestaat er ook geen consensus over de 34 Trb. 1997, 113. Asscher 2008, par. 2.2.2. 36 Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p. 68. 37 Van Beers 2009, p. 221. 35 12 rechtspositie van het embryo.38 Over het algemeen wordt aangenomen dat het embryo een eigen status en waarde toekomt.39 Wat deze status inhoudt wordt bepaald door de normatieve waardering die de rechtsgemeenschap aan het embryo toekent. Er bestaat momenteel echter geen overeenstemming omtrent deze normatieve waardering. Hierdoor is het bepalen van de mate van bescherming van het embryo problematisch. Daarbij komt ook nog het feit dat het embryo zich ontwikkelt volgens een continu proces, waarbinnen het moeilijk is onderscheid te maken in fasen. Door het recht worden echter wel enige markeringspunten aangebracht.40 Door de innesteling, ook wel nidatie genoemd, verandert de juridische status van het embryo. Dit geldt zowel voor het embryo dat in de baarmoeder groeit, als het embryo-in-vitro. Bij een embryo dat in de baarmoeder groeit, vindt nidatie plaats na ongeveer twee weken. Internationaal is dan ook aangenomen dat het doorkweken van een embryo-in-vitro na twee weken verboden is. Dit werd vastgesteld in een aanbeveling van het Parlementaire Assemblee, het tegenwoordige Europees Parlement.41 In de Nederlandse wetgeving is dit verbod opgenomen in artikel 24 sub e van de Embryowet.42 De grens wordt getrokken bij veertien dagen, omdat vanaf die periode een onderscheid kan worden gemaakt tussen de cellen die zich zullen ontwikkelen tot persoon, en de cellen die zwangerschapsondersteunende weefsels zullen vormen.43 Vóór het moment van nidatie is het toekennen van beschermwaardigheid nog moeilijker. In deze vroege fase gaan nog veel embryo’s verloren. Het aannemen van rechtsbescherming zou dan moeilijkheden met zich meebrengen, aangezien dan ook eventuele vervolging van bijvoorbeeld artsen op grond van levensberoving mogelijk is.44 Ook bestaat er op dat moment nog de mogelijkheid dat het embryo zich ontwikkelt tot een meerling. In vitro kunnen zelfs nog cellen worden samengevoegd om één embryo te creëren. In de fase voor nidatie kan het embryo dus nog erg veel veranderen, waardoor het toekennen van bescherming problematisch is. Leenen noemt het moment voor nidatie de ‘status potentialis’: het embryo heeft de potentie uit te groeien tot mens en naar zijn mening verdient het om die reden bescherming.45 Hij geeft echter niet aan, wat de mate van bescherming dan zou moeten zijn. Voorstanders van een grote mate van bescherming van het embryo zijn van mening dat het embryo-in-vitro direct vanaf de conceptie bescherming verdient, aangezien 38 Van Beers 2005, p. 81. Van Beers 2009, p. 226. 40 Van Beers 2009, p. 221. 41 Rec. EP 1986, 1026, nummer 14 sub a onder 4 (laatste zin). 42 Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p. 131-134. 43 Kamerstukken II 2000/01, 27 423, nr. 3, p. 40-41 (MvT Embryowet). 44 Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p. 131-134. 45 Leenen 1985, p. 196. 39 13 het moeilijk is binnen het continue ontwikkelingsproces van het embryo markeringspunten aan te brengen. Petersen brengt hier tegenin dat het embryo-in-vitro zich niet geheel volgens een continu proces ontwikkelt, nu het afhankelijk is van implantatie in de baarmoeder door een derde. Het embryo-in-vitro heeft dus niet de mogelijkheid zich onafhankelijk van anderen te ontwikkelen tot mens. Volgens hem snijdt dit argument dus geen hout. Ook wordt door voorstanders vaak een beroep gedaan op de individualiteit van het embryo. Echter, zoals reeds eerder is aangegeven, is het in de fase voor nidatie nog mogelijk dat het embryo zich tot een meerling ontwikkelt, waardoor geen sprake kan zijn van individualiteit.46 Sutorius is van mening dat er momenteel geen sprake is van rechtsbescherming van het embryo dat de levensvatbaarheidgrens van 24 weken nog niet heeft bereikt, aangezien het recht een dergelijke bescherming niet biedt en ook niet kan bieden. Om toch rechtsbescherming te kunnen bieden aan het embryo zou volgens hem aanvullende wetgeving nodig zijn met betrekking tot de rechtspositie van het embryo.47 Hij geeft aan dat het ontbreken van rechtsbescherming niet inhoudt dat het embryo niet beschermwaardig is. Beschermwaardigheid noemt hij echter een morele status, die niet is verankerd in het recht.48 Voornoemde juristen gaan uit van twee verschillende momenten van verandering in de status van het embryo. Leenen en Petersen kiezen voor het moment van nidatie, wat gewoonlijk plaatsvindt rond de achtste dag na de bevruchting.49 Sutorius trekt de grens echter pas bij levensvatbaarheid van het embryo, waar pas sprake van is na circa 24 weken. Ongeacht of de grens wordt getrokken bij nidatie of levensvatbaarheid, er wordt geen rechtsbescherming toegekend aan het embryo-in-vitro bij embryoselectie. Het embryo-in-vitro is namelijk nog niet ingenesteld en heeft de levensvatbaarheidgrens ook nog niet bereikt. Echter, de meerderheid is het erover eens dat het embryo ook vóór nidatie beschermwaardig is. Dit is echter meer een morele bescherming, dan een juridische. In het algemeen vindt bescherming van het embryo plaats door het aan te merken als een vorm van menselijk leven, net als de menselijke persoon.50 Hierbij wordt veelal gekozen voor een progressieve rechtsbescherming, inhoudende dat het embryo meer bescherming verdient naar mate het verder is ontwikkeld.51 Ook de Nederlandse wetgever heeft voor 46 Petersen 2005, p. 452-453. Sutorius 1993, p. 239-240. 48 Sutorius 1993, p. 236. 49 Rapport evaluatie Wet afbreking zwangerschap 2005, p. 24. 50 Van Beers 2009, p. 223. 51 Van Beers 2009, p. 230. 47 14 een progressieve rechtsbescherming gekozen. Deze leer wordt echter niet volledig gevolgd in de Embryowet, aangezien door de wetgever52 toch onderscheid wordt gemaakt tussen rest-embryo’s en embryo’s bestemd voor zwangerschap, terwijl deze zich in dezelfde fase van ontwikkeling kunnen bevinden. De bescherming van embryo’s die zijn bestemd voor implantatie, reikt verder dan de bescherming van embryo’s die niet zijn bestemd voor een zwangerschap. Eerstgenoemde embryo’s mogen namelijk niet worden blootgesteld aan gevaar en mogen ook niet worden opgeofferd aan de wetenschap. 53 Door deze verschillen in ‘soorten’ embryo’s wordt een hiërarchie aangebracht in het menselijk leven. Het gaat bij de beoordeling van de beschermwaardigheid aldus niet slechts om de ontwikkelingsfase waarin het embryo zich bevindt, maar ook om de intenties van derden met het embryo.54 Volgens Van der Burg kan daarom beter worden gesproken van een gedifferentieerde bescherming.55 Dat de leer van de progressieve rechtsbescherming niet geheel wordt gevolgd, maar dat er wellicht meer sprake is van een gedifferentieerde rechtsbescherming in de Nederlandse wetgeving volgt ook uit artikel 82a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), waarin het doden van een kind bij of kort na de geboorte strafbaar is gesteld. Hieronder wordt mede begrepen het doden van een vrucht waarvan redelijkerwijs verwacht mag worden dat deze in staat is buiten het lichaam van de moeder in leven te blijven.56 Een ander voorbeeld is artikel 1:2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), waarin is bepaald dat een kind als reeds geboren wordt aangemerkt indien zijn belang dit vordert.57 Volgens Van Beers kan hierdoor niet worden gesproken van één enkele status van het embryo, maar bestaan er meerdere statussen. In artikel 82a Sr wordt de status namelijk bepaald aan de hand van de levensvatbaarheid van de vrucht, terwijl in artikel 1:2 BW het belang van het kind het criterium vormt.58 Uit het voorgaande blijkt dat er geen overeenstemming bestaat over de status en de beschermwaardigheid van het embryo. Zeker over het embryo in de fase voor nidatie, zijn de meningen verdeeld. Dit vormt een leemte in het rechtssysteem, waardoor het onduidelijk is of het embryo rechten heeft, en zo ja, welke. Het is de taak van de wetgever om in deze leemte te voorzien. Tot nog toe heeft hij dit echter niet gedaan. Mijns inziens is de reden hiervoor het ontbreken van consensus binnen de maatschappij over deze problematiek. Naar mijn mening durft de wetgever geen knoop door te hakken, omdat de 52 Na daarover advies te hebben gekregen van de Gezondheidsraad. Kamerstukken II 2000/01, 27 423, nr. 3, p. 22-23. (MvT Embryowet). 54 Van Beers 2009, p. 242-245. 55 Van der Burg 1994, par. 4. 56 Nieuwenhuis 1997, p. 58. 57 Nieuwenhuis 1997, p. 58. 58 Van Beers 2005, p. 81. 53 15 meningen zo verdeeld zijn. Dit is ook terug te zien in de gedifferentieerde rechtsbescherming die het embryo krijgt volgens de Nederlandse wet. 3.3 Het embryo-in-vitro en het recht op leven conform artikel 2 EVRM Artikel 2 EVRM bevat het recht op leven. Lid 1 van het artikel luidt als volgt: ‘Het recht van een ieder op leven wordt beschermd door de wet. Niemand mag opzettelijk van het leven worden beroofd, behoudens door de tenuitvoerlegging van een gerechtelijk vonnis wegens een misdrijf waarvoor de wet in de doodstraf voorziet.’ Vervolgens worden in lid 2 gevallen genoemd waarin beroving van het leven wel geoorloofd is, bijvoorbeeld ter verdediging tegen onrechtmatig geweld. Uit de tekst van dit artikel volgt niet of het ook van toepassing is op het embryo. De vraag of een embryo recht heeft op leven zoals opgenomen in artikel 2 EVRM, is dan ook meerdere malen voorgelegd aan het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) en de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (hierna: ECieRM). Dit gebeurde in het kader van abortus. Het EHRM probeerde een antwoord op deze vraag te omzeilen, aangezien er binnen de lidstaten geen overeenstemming hieromtrent bestaat. Toch werd er in enkele zaken iets gezegd over het recht op leven van het embryo. Deze zaken zullen hieronder summier worden besproken. 3.3.1 ECieRM X t. Verenigd Koninkrijk Deze zaak betrof een man die abortus bij zijn vrouw wilde voorkomen. Volgens de Britse Abortion Act 1967 was de abortus toegestaan en uitgevoerd. De man klaagde dat onder andere het recht op leven, zoals genoemd in artikel 2 EVRM, hierdoor werd geschonden.59 Ten eerste werd opgemerkt dat het begrip ‘een ieder’ in artikel 2 lid 1 EVRM niet wordt gedefinieerd in het verdrag. Het begrip wordt ook in andere artikelen gebruikt, zoals in artikel 5 EVRM met betrekking tot het recht op vrijheid en veiligheid en in artikel 6 EVRM met betrekking tot het recht op een eerlijk proces. De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (hierna: ECieRM) was van mening dat in deze artikelen de term ‘een ieder’ alleen postnataal van toepassing kan zijn. Er was volgens haar geen enkele aanwijzing dat het ook prenataal van toepassing kan zijn, maar een dergelijke toepassing sluit zij niet geheel uit. Zowel het algemeen gebruik van het begrip ‘een ieder’ in het EVRM, als het gebruik van de term in de context van artikel 2 EVRM, duidde volgens de ECieRM op een postnatale toepassing. In artikel 2 lid 2 EVRM wordt namelijk bepaald dat de beroving van het leven is toegestaan ‘ter verdediging van wie dan ook tegen onrechtmatig geweld’, ‘teneinde een rechtmatige arrestatie te bewerkstelligen (…)’ en ‘teneinde in 59 ECieRM 13 mei 1980 (X t. Verenigd Koninkrijk), onder 1. 16 overeenstemming met de wet een oproer of opstand te onderdrukken.’ Dit kan alleen betrekking hebben op een reeds geboren persoon. De ECieRM gaf vervolgens aan dat er tussen de partijen bij het EVRM geen overeenstemming bestaat over het toekennen van rechtsbescherming aan de foetus en op welk moment er sprake zou moeten zijn van rechtsbescherming. Daarbij werd verwezen naar een Duitse interpretatie van artikel 2 EVRM. In Duitsland wordt de term ‘een ieder’ uitgelegd als zijnde elk menselijk, levend individu. Een ongeboren foetus valt daar dus ook onder, terwijl dat in de meeste andere landen niet zo is.60 Ook de term ‘leven’ zoals genoemd in artikel 2 lid 1 EVRM, wordt niet gedefinieerd in het EVRM. De ECieRM vergeleek het EVRM op dit punt met artikel 4 lid 1 van het Amerikaanse Verdrag voor de Rechten van de mens van 1969, waarin expliciet is opgenomen dat het recht op leven dient te worden beschermd vanaf het moment van conceptie. Een dergelijke expliciete uitbreiding wordt niet gebruikt in artikel 2 EVRM. De ECieRM gaf ook aan dat het begrip ‘leven’ een verschillende betekenis kan hebben in verschillende juridische instrumenten.61 De ECieRM bepaalde uiteindelijk dat een foetus geen absoluut recht heeft op leven. De gronden hiervoor waren ondermeer dat de foetus onderdeel uitmaakt van het leven van de zwangere vrouw, en daar niet afzonderlijk van kan worden gezien. Daarnaast zou het toekennen van een absoluut recht op leven aan een foetus, een verbod op abortus inhouden, zelfs in het geval dat abortus de enige mogelijkheid is om het leven van de zwangere vrouw te redden. Het leven van de foetus zou dan van grotere waarde worden geacht dan het leven van de zwangere vrouw. Een dergelijke interpretatie zou in strijd zijn met het doel van het EVRM. Op de vraag of de foetus geen enkele bescherming krijgt van het EVRM of dat het wel bescherming krijgt, maar met beperkingen, deed de ECieRM geen uitspraak. Dit was volgens haar niet relevant voor deze zaak. De klacht van de man, inhoudende schending van artikel 2 werd niet-ontvankelijk verklaard.62 3.3.2 ECieRM H t. Noorwegen Deze zaak betrof de abortus van een foetus van 14 weken en 1 dag oud. De man was niet betrokken bij de abortusprocedure en had geen inspraak gehad. Hij was van mening dat zowel zijn rechten, als de rechten van de foetus, waren geschonden. In dat kader deed hij ondermeer een beroep op artikel 2 EVRM.63 60 ECieRM 13 mei 1980 (X t. Verenigd Koninkrijk), onder 7-9 en 13. ECieRM 13 mei 1980 (X t. Verenigd Koninkrijk), onder 10-16. 62 ECieRM 13 mei 1980 (X t. Verenigd Koninkrijk), onder 17-24 en 28. 63 ECieRM 19 mei 1992 (H t. Noorwegen), p. 65-66. 61 17 Ook in deze zaak gaf de ECieRM aan dat zowel de context van het begrip ‘een ieder’, als de wijze waarop het begrip wordt gebruikt in artikel 2 EVRM, erop wijst dat de bepaling niet van toepassing is op ongeborenen. De gronden die zij hiervoor aanvoerde, zijn dezelfde als in ECieRM X t. Verenigd Koninkrijk. Echter, de ECieRM gaf wel aan, dat de eerste zin van artikel 2 EVRM: ‘Het recht van een ieder op leven wordt beschermd door de wet’, een ruimere verplichting voor de Staat inhoudt, dan lid 2 van hetzelfde artikel. Het houdt namelijk niet alleen in dat de Staat zich ervan moet weerhouden opzettelijk iemand van het leven te beroven, maar ook dat de Staat voldoende maatregelen moet treffen om het leven te beschermen. Een duidelijke beslissing omtrent de toepasbaarheid van artikel 2 EVRM op het embryo weigerde de ECieRM te geven. Zij gaf de lidstaten een ruime beoordelingsmarge, omdat er geen heersende opvatting omtrent de status van de foetus bestaat tussen alle lidstaten. De ECieRM wilde een dergelijke opvatting ook niet opleggen, aangezien het een zeer gevoelig onderwerp betreft.64 Alle klachten werden nietontvankelijk verklaard.65 3.3.3. EHRM Boso t. Italië Ook deze zaak betrof een abortus, waartegen de vader zich verzette. Zijn klacht omvatte mede een schending van het recht op leven.66 Deze zaak bevestigt nogmaals wat reeds eerder is geoordeeld in ECieRM X t. Verenigd Koninkrijk en ECieRM H t. Noorwegen. De Staat heeft een algemene verplichting om maatregelen te nemen ter bescherming van het leven van degenen die onder diens jurisdictie vallen. Hieronder worden tevens preventieve maatregelen verstaan, welke genomen dienen te worden ter bescherming van een persoon wiens leven in gevaar is. Het EHRM was van mening dat zij niet hoefde te bepalen welke rechtsbescherming een foetus toekomt onder artikel 2 lid 1 EVRM, aangezien in deze zaak de abortus heeft plaatsgevonden volgens de procedure beschreven in de Italiaanse wet. Het EHRM oordeelde dat de Italiaanse wet omtrent abortus binnen de discretie van de lidstaten bij het EVRM valt, en dus was toegestaan. De vorderingen werden niet-ontvankelijk verklaard.67 3.3.4 EHRM Vo t. Frankrijk 64 ECieRM 19 mei 1992 (H t. Noorwegen), p. 67.-68. ECieRM 19 mei 1992 (H t. Noorwegen), p. 70. 66 EHRM 5 september 2002 (Boso t. Italië), p. 3. 67 EHRM 5 september 2002 (Boso t. Italië), p. 4-5. 65 18 Deze zaak betrof een medische misser. In een Frans ziekenhuis in Lyon waren op hetzelfde moment twee vrouwen met de naam Vo aanwezig voor een afspraak. Één van hen, klaagster, was zwanger. Zij kwam naar het ziekenhuis voor een medische controle van de foetus. De andere vrouw had een afspraak om haar spiraaltje te laten verwijderen. Toen een dokter van het ziekenhuis de naam van mevrouw Vo omriep, reageerde klaagster. Aangezien de vrouw slecht Frans sprak, is de arts uitgegaan van het medisch dossier dat hij voor zich had. Ook heeft hij de vrouw niet verder onderzocht. Vervolgens wilde de arts bij de zwangere vrouw een spiraaltje, wat zij dus niet had, verwijderen. Terwijl hij dit deed, maakte hij een gaatje in de vruchtzak, waardoor de vrouw veel vruchtwater verloor. Uiteindelijk moest de zwangerschap om gezondheidsredenen worden beëindigd.68 Deze zaak verschilt op dit punt van de voornoemde zaken, aangezien daar sprake was van vrijwillige abortus. In casu moest worden beoordeeld of het doden van de foetus strafbaar was in het licht van artikel 2 EVRM, ofwel of de foetus bescherming verdient van het recht op leven, zoals genoemd in dit artikel.69 Ook in deze zaak wordt benadrukt dat dit onderwerp binnen de discretie van de lidstaten valt. Het EHRM verwijst daarbij naar de Europese Groep Ethiek (hierna: EGE) die de toekenning van rechtsbescherming aan het embryo ziet als een ethische kwestie die aan de discretie van de lidstaten wordt overgelaten. Het is volgens de EGE ongepast een uniforme regel met betrekking tot de rechtsbescherming van het embryo te creëren, aangezien er geen overeenstemming hieromtrent bestaat tussen de lidstaten. Daarnaast is het erg moeilijk om de nationale regelgeving te harmoniseren. Opvallend is dat wordt aangegeven dat de interpretatie van het EVRM aan evolutie onderhevig is en dat het geïnterpreteerd dient te worden in het licht van hedendaagse opvattingen.70 Vervolgens wordt aangegeven dat ondanks het ontbreken van consensus, het embryo enige rechtsbescherming krijgt en dat dit noodzakelijk is door de vooruitgang van de wetenschap. Denk daarbij bijvoorbeeld aan genetische manipulatie en experimenten met embryo’s. Het EHRM wil geen uitsluitsel geven over de beschermwaardigheid van het embryo, zij merkt slechts op dat alle lidstaten het embryo tot de menselijke soort rekenen. Het is volgens het EHRM onwenselijk om een antwoord te geven op de vraag of een embryo is aan te merken als persoon en dus onder het begrip ‘een ieder’ te brengen valt, waardoor het rechtsbescherming zou verdienen op grond van artikel 2 EVRM. Daarnaast acht zij deze vraag in casu irrelevant, aangezien de Staat heeft voldaan aan de eisen met betrekking tot bescherming van het recht op leven.71 De klacht, inhoudende schending EHRM 8 juli 2004 (Vo t. Frankrijk), onder ‘feiten’. EHRM 8 juli 2004 (Vo t. Frankrijk), r.o. 81. 70 EHRM 8 juli 2004 (Vo t. Frankrijk), r.o. 82. 71 EHRM 8 juli 2004 (Vo t. Frankrijk), r.o. 84-85. 68 69 19 van artikel 2 EVRM, werd wel ontvankelijk verklaard. Uiteindelijk werd, met veertien stemmen voor en drie stemmen tegen, besloten dat er geen sprake was van schending van artikel 2 EVRM.72 3.3.5 EHRM Evans t. Verenigd Koninkrijk73 Deze zaak betrof een vrouw met eierstokkanker, waardoor haar eierstokken moesten worden verwijderd. Voordat deze ingreep plaatsvond, had zij samen met haar man een IVF-behandeling ondergaan, waarbij zes embryo’s werden gecreëerd. Deze embryo’s werden opgeslagen, aangezien de vrouw deze pas kon laten implanteren twee jaar na het verwijderen van haar eierstokken. In de tussentijd was het echtpaar gescheiden en vervolgens weigerde de man zijn instemming om een embryo bij de vrouw te implanteren. Voor de vrouw waren deze embryo’s haar enige mogelijkheid om zwanger te worden van een kind dat uit haar eigen gameten bestaat. Zij had namelijk geen eitjes laten opslaan, aangezien de kans op succes groter was bij het opslaan van embryo’s. De man heeft haar destijds verzekerd dat dit ook niet nodig was, aangezien zij toch bij elkaar zouden blijven en hij graag de vader van haar kind wilde worden.74 De vrouw klaagde bij het EHRM over schending van onder andere artikel 2 EVRM. De Grote Kamer, die moest oordelen over deze zaak, was unaniem van mening dat het recht op leven van het embryo niet was geschonden. Zij verwees hierbij naar EHRM Vo t. Frankrijk, waarin reeds werd bepaald dat lidstaten zelf mogen bepalen wanneer het recht op leven begint. Volgens het Engelse recht heeft een embryo geen onafhankelijke, individuele rechten en kan er daardoor geen beroep worden gedaan op het recht op leven van het embryo.75 3.3.6 De gevolgen van deze uitspraken met betrekking tot het recht op leven van het embryo Uit bovenstaande zaken blijkt dat het EHRM weigert een eenduidig antwoord te geven op de vraag of een embryo recht heeft op leven. In ECieRM X t. Verenigd Koninkrijk werd wel besloten dat het embryo geen absoluut recht heeft op leven. Deze beslissing werd genomen omdat anders geen ruimte zou bestaan om de belangen van de vrouw af te wegen. In de overige zaken onthielden de ECieRM en het EHRM zich van een daadwerkelijk oordeel door te beslissen dat de lidstaten op dit punt een ruime beoordelingsmarge toekomt, omdat er geen heersende opvatting omtrent de status van EHRM 8 juli 2004 (Vo t. Frankrijk), onder ‘for these reasons the court’. EHRM 10 april 2007 (Evans t. Verenigd Koninkrijk). 74 EHRM 10 april 2007 (Evans t. Verenigd Koninkrijk), r.o. 13-17. 75 EHRM 10 april 2007 (Evans t. Verenigd Koninkrijk), r.o. 53-56. 72 73 20 de foetus bestaat tussen de lidstaten. Een dergelijke opvatting willen zij ook niet opleggen, vanwege de verschillende ethische normen en waarden die landen hebben. Het opleggen van een uniforme regel wordt ongepast geacht.76 Van Beers is van mening dat de Grote Kamer van het EHRM in de zaak Evans t. Verenigd Koninkrijk wel de knoop doorhakt, door te oordelen dat het embryo in die zaak geen recht heeft op leven. Zij trekt hieruit de conclusie dat het embryo-in-vitro in het algemeen geen recht heeft op leven onder het EVRM.77 Naar mijn mening is dit echter niet helemaal juist. De conclusie in de zaak Evans luidt namelijk dat het embryo in casu geen recht heeft op leven conform artikel 2 EVRM, de overwegingen van de Kamer in ogenschouw nemend. Enkele regels voorafgaand aan dit ‘oordeel’ worden deze overwegingen genoemd, inhoudende dat het aan de lidstaten is overgelaten om te bepalen wanneer het recht op leven begint, en dat het embryo naar Engels recht geen onafhankelijke, individuele rechten heeft, waardoor een beroep op het recht op leven niet mogelijk is.78 Naar mijn mening sluit de Grote Kamer van het EHRM dus niet uit dat een dergelijk beroep in een andere lidstaat wellicht wel mogelijk is en kans van slagen heeft. Uiteindelijk luidt het oordeel van het EHRM naar mijn mening dus nog altijd dat het binnen de beoordelingsmarge van de lidstaten valt om het beginpunt van het recht op leven te bepalen, ongeacht of dit een embryo-in-vitro of een embryo-in-vivo betreft. De keuze van het EHRM om zich niet uit te laten over de status van het embryo is begrijpelijk, aangezien de uitbreiding van rechten kan leiden tot een devaluatie van de tekst van het verdrag. Ook kunnen er door het toekennen van beschermwaardigheid in bepaalde landen tegenstrijdigheden ontstaan met betrekking tot het toestaan van abortus.79 Of een embryo-in-vitro in Nederland recht heeft op leven is nog onbekend. Vastgesteld is dat het geen absoluut recht heeft op leven. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat het recht op leven conform artikel 2 EVRM niet zo ver reikt dat abortus verboden moet zijn in de bij het Verdrag aangesloten Staten.80 Of er echter onder bepaalde omstandigheden wel sprake is van een recht op leven is nog niet bekend. Een dergelijke casus is nog niet voorgelegd aan de Hoge Raad. Binnen de Nederlandse rechtsliteratuur zijn de meningen nog altijd verdeeld, zo spreekt Nieuwenhuis over een ‘onvervreemdbaar recht’ van het 76 EHRM 8 juli 2004 (Vo t. Frankrijk), r.o. 82. Van Beers 2009, p. 282-283. 78 EHRM 10 april 2007 (Evans t. Verenigd Koninkrijk), r.o. 53-56. 79 Nieuwenhuis 1997, p. 57. 80 HR 16 juni 1995, NJ 1997, 131. 77 21 ongeboren kind op leven, terwijl de meeste andere juristen een dergelijk recht niet aan het embryo willen toekennen.81 3.4 Embryoselectie en het beginsel van respect voor de menselijke waardigheid Het idee van de menselijke waardigheid werd voor het eerst gecodificeerd in de preambule van het Handvest van de Verenigde Naties op 26 juni 1945.82 Deze codificatie was het gevolg van de dehumanisering van bepaalde bevolkingsgroepen in de Tweede Wereldoorlog. Het werd gezien als de grondslag voor alle mensenrechten. Enige tijd later werd het respect voor de menselijke waardigheid als zelfstandig grondrecht opgenomen in het Handvest van de Grondrechten van de EU, met de opmerking dat het ook nog steeds als grondslag dient voor alle grondrechten.83 Ook al mist het beginsel bindende kracht, aangezien het niet als apart recht is opgenomen in het EVRM, bij de interpretatie van het EVRM wordt uitgegaan van de menselijke waardigheid. De bepalingen in het EVRM worden dan ook uitgelegd in het licht van het respect voor de menselijke waardigheid.84 Een eenduidige definitie van het beginsel van respect voor de menselijke waardigheid is niet te geven. Het beginsel dient geïnterpreteerd te worden in het licht van de huidige ontwikkelingen en opvattingen, waardoor het aan verandering onderhevig is.85 Daarnaast zijn de meningen verdeeld. Over het algemeen wordt aangenomen dat de menselijke waardigheid kan worden bezien vanuit twee visies: de individuele visie en de collectieve visie. De individuele visie op menselijke waardigheid gaat uit van het zelfbeschikkingsrecht. Een persoon mag zelf beslissingen nemen over zijn eigen leven en lichaam en dient daarin zo min mogelijk te worden beperkt.86 Volgens de collectieve visie vormt de menselijke waardigheid een begrenzing of beperking van lichamelijke zelfbeschikking. Het beschermt tegen objectivering en instrumentalisering van de mens. Een mens is een persoon en geen zaak. En geen enkel mens kan tot zaak worden gemaakt. De gelijkheid van mensen ligt hieraan ten grondslag. Volgens deze visie is niet het individu het subject van de menselijke waardigheid, maar 81 Nieuwenhuis 1997, p. 50. Stb., F 321. 83 Art. 1 Handvest van de grondrechten van de EU. 84 Petersen 2005, p. 459. 85 Voor de rechten opgenomen in het EVRM werd dit bepaald in EHRM 25 april 1978 (Tyrer t. Verenigd Koninkrijk), r.o. 31. 86 Somsen, Bovenberg & Van Beers 2009, p. 140. 82 22 de gehele mensheid.87 De grondlegger van deze theorie was Kant.88 De aanhang van deze visie wordt steeds groter.89 Volgens beide visies is de menselijke waardigheid gebaseerd op de gedachte van eenheid van persoon en lichaam. In de meeste gevallen zijn beide visies met elkaar in overeenstemming. Er is enkel sprake van een conflict in uitzonderlijke gevallen, waarvan de regulering van embryoselectie er één is, zoals in de volgende paragraaf zal worden besproken.90 3.4.1 De bescherming van de menselijke waardigheid bij embryoselectie Het beginsel van respect voor de menselijke waardigheid kan bij embryoselectie betrekking hebben op verschillende rechtssubjecten, welke achtereenvolgens zullen worden besproken: het embryo, het tot persoon uitgegroeide embryo, de ouders en de maatschappij. Het is moeilijk om het beginsel van respect voor de menselijke waardigheid absoluut van toepassing te verklaren op het embryo-in-vitro. Zoals eerder genoemd, is dit beginsel gebaseerd op eenheid van persoon en lichaam. In paragraaf 3.1 is reeds aangegeven dat het embryo (nog) geen persoon is. Daarnaast heeft het embryo geen lichaam, maar is het een lichaam.91 Het embryo verdient echter wel enige bescherming op grond van de menselijke waardigheid, omdat het kan worden aangemerkt als een vorm van menselijk leven. De beschermwaardigheid van het menselijk leven is echter beduidend lager dan die van de menselijke persoon. Zo is het naar Nederlandse wetgeving toegestaan het menselijk leven te vernietigen door abortus, wetenschappelijk onderzoek te doen met embryo’s zonder diens toestemming en zelfs vernietiging van embryo’s is toegestaan. De reden voor deze lagere beschermwaardigheid is dat het embryo afhankelijk is van keuzes die derden voor hem maken.92 Op het tot persoon uitgegroeide embryo is het beginsel van respect voor de menselijke waardigheid wel absoluut van toepassing. Er wordt namelijk geen onderscheid gemaakt tussen een persoon die is ‘ontstaan’ door toepassing van IVF en/of embryoselectie, en een persoon die zonder toepassing daarvan is ontstaan. De individuele menselijke waardigheid van de persoon die uit embryoselectie voortkomt, zorgt niet voor implicaties. Die persoon heeft namelijk een gezond leven dat hij kan inrichten 87 Somsen, Bovenberg & Van Beers 2009, p. 131-133 en 136. Beyleveld & Brownsword 1998, p. 666. 89 Somsen 2006, p. 33. 90 Somsen, Bovenberg & Van Beers 2009, p. 140-141. 91 Van Beers 2009, p. 222. 92 Van Beers 2009, p. 233-235. 88 23 zoals hij dat wil. Daarnaast heeft hij een grotere mogelijkheid te groeien als persoon en te genieten van het leven, dan een persoon die is geboren met een ziekte of handicap.93 Ook met betrekking tot de ouders geeft de menselijke waardigheid weinig implicaties. Er is geen sprake van aantasting van de individuele rechten van de ouders. Zij nemen namelijk zelf de beslissing om embryoselectie te laten toepassen. Het komt zelfs tegemoet aan het zelfbeschikkingsrecht van de ouders, omdat zij door embryoselectie hun leven op de door hen gewenste manier kunnen inrichten. Volgens de individuele visie op de menselijke waardigheid zorgt embryoselectie dus niet voor veel problemen en is toepassing daarvan toegestaan, aangezien alle daarbij betrokken personen hun toestemming geven. Dit is ook de mening van ondermeer Petersen en Van Beers.94 De collectieve menselijke waardigheid wordt daarentegen wel aangetast door embryoselectie, wat Petersen en Van Beers zich niet realiseren. De menselijke waardigheid is namelijk gebaseerd op gelijkheid tussen alle leden van de gemeenschap. Door de uitvoering van embryoselectie ontstaat een onderscheid in een genetische onderen bovenklasse, waardoor ongelijkheid tussen mensen ontstaat.95 De mogelijkheid bestaat dat de maatschappij hierdoor gaat neerkijken op personen die wel een ziekte of handicap hebben.96 Ook wordt het collectieve mensbeeld aangetast en wordt de menselijkheid van de mens bedreigd. Door embryoselectie wordt het vormen van de mens namelijk gemanipuleerd.97 De collectieve visie pleit dus wel voor begrenzing van de mogelijkheden van embryoselectie.98 De collectieve menselijke waardigheid kan een beperking van de individuele menselijke waardigheid betekenen. Toegepast op embryoselectie zou dit inhouden dat de ouders volgens het respect voor de individuele menselijke waardigheid, zelf zouden mogen kiezen voor embryoselectie. Echter, de collectieve menselijke waardigheid kan dit beperken, doordat er door het uitvoeren van embryoselectie ongelijkheid ontstaat in de gemeenschap en het collectieve mensbeeld wordt aangetast. De collectieve menselijke waardigheid gaat aldus voor op de individuele menselijke waardigheid.99 De rechtvaardiging hiervoor is, mijns inziens, dat de gehele gemeenschap is gebaseerd op een collectief mensbeeld. Verstoring van dit beeld, zou de gehele rechtsgemeenschap 93 Chapman 2013, p. 217. Van Beers 2009, p. 237 & Petersen 2005, p. 465-466. 95 Somsen, Bovenberg & Van Beers 2009, p. 130-135. 96 Chapman 2013, p. 217. 97 Somsen, Bovenberg & Van Beers 2009, p. 141. 98 Asscher 2008, par. 2.2.3. 99 Somsen, Bovenberg & Van Beers 2009, p. 141-142. 94 24 doen verstoren. Hendriks is het hiermee eens.100 Bovenberg daarentegen, vindt dat de collectieve menselijke waardigheid niet als inperkinggrond voor individuele rechten mag worden gebruikt, aangezien er geen eenduidige definitie van de menselijke waardigheid bestaat.101 Een kleine meerderheid van de aanwezigen bij de algemene vergadering van de Nederlandse Juristen-Vereniging op 12 juni 2009 was het met Bovenberg eens.102 Van Beers is van mening dat beperking van biomedische technieken, zoals embryoselectie, noodzakelijk kan zijn ‘om de toekomst van de mensheid open te houden.’103 Buruma daarentegen, is van mening dat de wetenschap hierdoor wordt afgeremd en dat het daarnaast individueel leed kan veroorzaken.104 Hij noemt de visie van Van Beers conservatief en is van mening dat we wellicht ons recht en onze ethische standpunten moeten herzien en aanpassen aan de hand van nieuwe inzichten. Hij ziet voornamelijk positieve gevolgen van de toepassing van PGD. Ziekten kunnen namelijk worden voorkomen, wat de volksgezondheid ten goede komt.105 Ook voormalig Staatssecretaris Bussemaker zag de positieve kanten van embryoselectie ten aanzien van de individuele menselijke waardigheid. Ernstig lijden bij het kind wordt namelijk voorkomen. Zij is van mening dat het embryo echter wel beschermwaardig is, en dat daarom strikte voorwaarden moeten worden gesteld aan embryoselectie. Het mag volgens haar alleen worden toegepast bij ernstige aandoeningen.106 De Nederlandse wetgever gaat ook uit van de collectieve menselijke waardigheid als begrenzing voor embryoselectie. Zo is PGD volgens de Embryowet toegestaan, maar bijvoorbeeld niet voor het creëren van een zogenaamde ‘saviour sibling’. Dit is een kind dat wordt gebruikt als donor voor een ziek broertje of zusje.107 Het kind zou hierdoor worden geïnstrumentaliseerd, wat in strijd is met het collectief mensbeeld. Daarnaast is het ook niet toegestaan embryoselectie te laten plaatsvinden op grond van uiterlijke of intellectuele kenmerken. Dit zou namelijk een aantasting van de menselijkheid van de mens vormen, en daardoor op gespannen voet staan met de collectieve menselijke waardigheid. Hendriks 2009, onder ‘Heerschappij van de biotechnologie?’. Onbekende auteur (I) 2009, vraagpunt 7. 102 Onbekende auteur (II) 2009, onder 7. 103 Somsen, Bovenberg & Van Beers 2009, p. 141. 104 Hendriks 2009, onder par. ‘Inperking zelfbeschikking is soms gerechtvaardigd omwille van menselijke waardigheid’. 105 Buruma & Prins 2009, brief van 3 mei 2009. 106 Aanhangsel Handelingen II, 2007/08, nr. 1617, p. 3280 onder 4. 107 Van Beers 2009, p. 233-235. 100 101 25 3.5 Conclusie Zoals uit het voorgaande blijkt, bestaat er geen eenduidig antwoord op de vraag of het embryo bij embryoselectie bescherming verdient op grond van het recht op leven en het respect voor de menselijke waardigheid. De internationaalrechtelijke organen willen zich niet wagen aan het nemen van een beslissing hieromtrent, om geen enkele lidstaat op de tenen te trappen. Dit ziet men ook terug in de uitspraken van de ECieRM en het EHRM met betrekking tot het recht op leven. Zij laten het over aan de lidstaten om een beslissing te nemen omtrent het al dan niet van toepassing verklaren van het recht op leven op het embryo. Het kan dus per lidstaat verschillen of het van toepassing wordt geacht of niet. In de zaken van de ECieRM en het EHRM ging het om embryo’s na nidatie. Voor deze embryo’s is het recht op leven al discutabel. Naar mijn mening is het dus erg lastig om bij een embryo-in-vitro te spreken van een recht op leven. Zeker door het ontbreken van individualiteit en het vereiste van implantatie door een derde. Het respect voor de menselijke waardigheid daarentegen, speelt wel een rol voor het embryo-in-vitro en embryoselectie. Hoe groot deze rol is, blijft echter onduidelijk. Mijns inziens is de grootte van deze rol afhankelijk van de mening van de maatschappij over de invulling van de menselijke waardigheid op het moment dat een bepaald geval van embryoselectie zich voordoet. Ofwel: de uitkomst is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dit hoofdstuk werd de toepasselijkheid van enkele rechtsbeginselen besproken, waarbij het niet mogelijk was een eenduidig antwoord te geven dat geldt voor alle lidstaten. Wellicht is dit wel mogelijk indien de toepasselijkheid van enkele meer specifieke rechten wordt onderzocht. Dit zal men zien in het volgende hoofdstuk, waarin wordt onderzocht wat de rol is van het recht op de hoogst mogelijke graad van gezondheid bij embryoselectie. 26 4. De verhouding tussen embryoselectie en het recht op de hoogst mogelijke graad van gezondheid 4.1 Inleiding Het recht op de hoogst mogelijke graad van gezondheid voor kinderen is neergelegd in artikel 24 IVRK. In dit hoofdstuk wordt onderzocht of dit recht van toepassing is op het embryo en of het in die zin een rol speelt bij embryoselectie. Daarmee wordt een antwoord gegeven op deelvraag 3 van dit onderzoek, luidende: ‘Wat houdt het recht op de hoogst mogelijke graad van gezondheid zoals opgenomen in artikel 24 IVRK in en hoe verhoudt dit zich tot de preselectie van embryo’s?’ Om dit te kunnen doen is het van belang eerst een uitleg te geven over artikel 24 IVRK en de definitie van een ‘kind’. 4.2 Artikel 24 IVRK Artikel 24 IVRK bevat het recht van het kind op de hoogst mogelijke graad van gezondheid en op voorzieningen voor de behandeling van ziekten en het herstel van de gezondheid.108 Het recht op gezondheid, zoals het recht genoemd in artikel 24 IVRK veelal wordt genoemd, houdt in dat ieder kind het recht heeft op toegang tot voorzieningen voor gezondheidszorg. Alle Staten die partij zijn bij het IVRK verplichten zich ertoe alle passende maatregelen te nemen om dit recht te verwezenlijken.109 Het recht op gezondheid dient voor alle kinderen te worden nagestreefd. Er mag bij kinderen dus geen discriminatie plaatsvinden.110 Artikel 24 IVRK bevat een zeer ruime definitie van gezondheid, met een vergaande reikwijdte. Er wordt aansluiting gezocht bij de definitie die de World Health Organization (hierna: WHO) geeft in de Alma Ata Verklaring van 1978111, inhoudende dat gezondheid niet slechts de afwezigheid van ziekten omvat, maar ook de staat van compleet lichamelijk, mentaal en sociaal welbevinden.112 Het gaat ook verder dan alleen het behandelen van ziekten. Middels artikel 24 IVRK wordt ook getracht ziekten te voorkomen. 108 Detrick 2012 (T&C Personen- en familierecht). Detrick 2012 (T&C Personen- en familierecht). 110 Blaak & Bruning 2013, p. 367. 111 Zie art. 1 Alma-Ata Verklaring, beschikbaar via http://who.int/publications/almaata_declaration_en.pdf. 112 Blaak & Bruning 2013, p. 368. 109 27 Er wordt een eerstelijnsgezondheidszorg grote nadruk door de gelegd Staat. op het verschaffen van Eerstelijnsgezondheidszorg is gezondheidszorg die essentieel is, en die is gebaseerd op wetenschappelijk juiste en sociaal geaccepteerde methoden. Dit moet voor een ieder toegankelijk en betaalbaar zijn.113 Het VN-comité voor economische, sociale en culturele rechten heeft in haar veertiende General Commitment enkele criteria opgesteld waaraan voldaan moet zijn om te kunnen spreken van het recht op gezondheid: beschikbaarheid, toegankelijkheid, kwaliteit en respect voor ethische en culturele waarden.114 Deze criteria zijn overgenomen door de WHO en zijn ook van toepassing op het recht op gezondheid zoals dat is opgenomen in het IVRK.115 Wat de hoogst mogelijke graad van gezondheid is, is afhankelijk van wat haalbaar is met betrekking tot het specifieke kind en de middelen die de Staat waarin het kind leeft daartoe heeft. Er is dus geen eenduidige maatstaf die op elk land van toepassing is.116 In Nederland heeft artikel 24 IVRK geen directe werking. Volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State leent het artikel zich hier niet voor, gezien de bewoordingen en de aard en strekking van de bepaling. Hiermee wordt bedoeld dat artikel 24 IVRK te veel open bewoordingen bevat die door de Staat dienen te worden ingevuld. Een direct beroep op artikel 24 IVRK is daardoor niet mogelijk.117 4.3 Definitie van het ‘kind’ In artikel 1 IVRK wordt het kind gedefinieerd. Onder een kind wordt verstaan ‘ieder mens’ die jonger is dan achttien jaar, tenzij volgens het recht dat op het kind van toepassing is, de meerderjarigheid eerder wordt bereikt. Uit deze definitie vloeit een maximumleeftijdsgrens voort. Een minimumleeftijdsgrens is echter niet opgenomen. De reden hiervoor is wederom de dissensus tussen de bij het verdrag aangesloten staten over de aanvang van rechtsbescherming. Indien een minimumgrens genoemd zou worden, bestond de vrees dat het IVRK niet meer universeel geaccepteerd zou worden in verband met het recht op abortus.118 In de preambule bij het IVRK is wel de zinsnede opgenomen dat aan het kind rechtsbescherming wordt verleend, ‘zowel vóór als na zijn geboorte’. Uit de voorbereidende teksten van de preambule vloeit echter voort dat dit geen 113 Van Bueren 1995, p. 301. VN-comité voor economische, sociale en culturele rechten, General Commitment 14, onder 12. 115 Blaak & Bruning 2013, p. 385. 116 Van Bueren 1995, p. 300. 117 ABRvS 12 april 2007, LJN BA3394, r.o. 2.5.1. 118 Hodgkin & Newell 1998, p. 3. 114 28 verplichting aan de staten oplegt om rechtsbescherming te verlenen aan het kind vóór diens geboorte. Het is dus nog steeds aan de lidstaten overgelaten om te bepalen wanneer de rechtsbescherming van het kind aanvangt.119 Maar, aangezien de zinsnede wel expliciet is opgenomen in de preambule, dient deze als basis voor de interpretatie van het IVRK.120 Echter, de meeste juristen, waaronder Lopatka, zijn van mening dat alleen geboren kinderen rechtsbescherming ontlenen aan het IVRK. Dit leidt hij af uit het IVRK als geheel.121 Daarnaast wordt in artikel 1 IVRK gesproken van een mens. Zoals eerder besproken in paragraaf 3.2 is een embryo nog geen mens, maar is het slechts een vorm van menselijk leven. 4.4 Toepasbaarheid op embryoselectie Veel juristen zijn van mening dat het embryo geen recht op gezondheid toekomt wat geldend kan worden gemaakt jegens de moeder, omdat dat inconsistent zou zijn met het toestaan van abortus. Bij abortus kiest de moeder namelijk voor beëindiging van het leven van de foetus. De rechten van de foetus en die van de moeder zouden dan strijd met elkaar kunnen opleveren.122 Zonder het recht op gezondheid toe te kennen aan het embryo, kan het wel een rol spelen bij embryoselectie. Zo laat Den Hartogh zien dat er in het recht kan worden aangenomen dat belangen op een eerder tijdstip zijn geschaad. Hij toont dit aan middels een voorbeeld van een werknemer die 30 jaar is blootgesteld aan asbest, en dat pas na verloop van deze termijn kanker bij hem wordt geconstateerd. Er wordt aangenomen dat zijn belangen reeds 30 jaar lang zijn geschaad, ook al was de desbetreffende persoon daar op dat moment nog niet van op de hoogte. Wellicht is het mogelijks iets soortgelijks aan te nemen met betrekking tot het embryo, inhoudende dat het recht op gezondheid van het kind dat uit het embryo voortkomt reeds kan zijn geschaad in de embryonale fase. Dit recht wordt daarmee niet toegekend aan het embryo, maar slechts aan het reeds geboren kind. Het probleem is, dat de betrokkene bij het aannemen van geschonden belangen, reeds drager van rechten moet zijn geweest. Bij het embryo is dit niet het geval, aangezien dat pas bij de geboorte drager van rechten wordt.123 Ook de Gezondheidsraad spreekt over de mogelijkheid van het schenden van het belang van het kind op een goede gezondheid nog vóór diens geboorte. Indien de 119 Adriaenssens 1992, p. 1109-1110. Dit volgt uit art. 31 lid 2 Weens Verdragenverdrag. 121 Lopatka 1992, p. 64 en zie ook Hodgkin & Newell 1998, p.3. 122 Den Hartogh 2010, onder ‘Zorg voor het ongeboren kind?’ en zie ook Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p. 154. 123 Den Hartogh 2010, onder ‘Zorg voor het ongeboren kind?’. 120 29 belangen van het kind enerzijds reeds geschonden kunnen worden voordat het kind wordt geboren, staat daar mijns inziens tegenover dat het ongeboren kind dus wel een recht op gezondheid toekomt. De Gezondheidsraad gaat hierin mee, maar stelt als voorwaarde dat het kind vervolgens ook daadwerkelijk wordt geboren. De Gezondheidsraad ziet het als een bescherming van de toekomstige belangen van het kind. Hij is van mening dat het aannemen van deze bescherming geen abortusverbod inhoudt. Hij ziet het anders: de moeder moet rekening houden met de belangen van het kind, indien zij ervoor kiest het kind te krijgen. Voor het aannemen van bescherming van het kind is de zwangerschapsduur voor de Gezondheidsraad niet van belang. Hij verwijst hierbij zelfs naar de mogelijkheid dat schade wordt toegebracht in een vroeg embryonaal stadium, nog voordat sprake is van een zwangerschap. Wellicht is het mogelijk ook bij embryoselectie rechten toe te kennen aan het embryo, in plaats van te spreken over de belangen van het toekomstige kind die reeds voor diens geboorte zijn geschaad. Er wordt door de Gezondheidsraad namelijk gesproken over de keuze van de moeder om het kind te krijgen, en, indien zij hiervoor kiest, is er sprake van rechtens te beschermen belangen van het kind. Bij embryoselectie vindt deze keuze om het kind te krijgen echter al plaats voordat de vrouw zwanger is. De moeder (en vader) kiest (/kiezen) er bij embryoselectie namelijk voor het embryo te laten implanteren en het kind te krijgen. Indien het criterium voor het aannemen van rechtsbescherming van het kind dus de keuze van de moeder is om het kind te krijgen, is het wellicht mogelijk aan het embryo bij embryoselectie ook rechtsbescherming toe te kennen, aangezien deze keuze reeds op het tijdstip voor implantatie wordt gemaakt. De Gezondheidsraad lijkt hiermee de mogelijkheid van het toekennen van rechtsbescherming voor de foetus open te breken. Zij is echter van mening dat zij geen knoop doorhakt met betrekking tot de status van de foetus, maar slechts constateert dat de belangen van het toekomstige kind reeds in de fase voor de geboorte in geding kunnen zijn.124 Beaufort is het met deze redenering eens.125 Ook wordt verwezen naar het baby Kelly-arrest126, waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat ‘de zorgplicht van de hulpverlener tevens de gezondheidsbelangen van het toekomstige kind omvat.’127 De Hoge Raad gaf in dit arrest aan dat het ongeboren kind geen rechtssubject is, en daardoor geen zelfstandige aanspraak kan maken op rechten. Dit is pas mogelijk na de geboorte van het kind, omdat het dan rechtssubjectiviteit verkrijgt.128 124 Gezondheidsraad 2009, p. 19-20. De Wert & De Beaufort 1991, p. 156-158. 126 HR 18 maart 2005, RvdW 2005, 42 (Kelly). 127 Gezondheidsraad 2009, p. 23. 128 Gezondheidsraad 2009, p. 23. 125 30 4.5 Conclusie Uit het bovenstaande vloeit voort dat het mogelijk is om aan te nemen dat de belangen van het toekomstige kind reeds zijn geschonden vóór de geboorte. Het aannemen van het omgekeerde, namelijk dat de ongeborene rechten toekomen waarop hij, of iemand in zijn plaats, aanspraak kan maken, is echter niet mogelijk. Om een aanspraak te kunnen maken op rechten, zoals het recht op gezondheid, is rechtssubjectiviteit vereist. Een kind wordt in Nederland pas rechtssubject bij de geboorte. Het is voor landen die zijn aangesloten bij het IVRK mogelijk de aanvang van de rechtsbescherming op een eerder punt te laten plaatsvinden. Dan zou de foetus wel een recht op gezondheid kunnen toekomen. In Nederland is dit echter niet zo, waardoor artikel 24 IVRK niet van toepassing is bij embryoselectie. Nu is geoordeeld dat er geen rechten toekomen aan het embryo bij embryoselectie, is het wellicht mogelijk de problematiek rond embryoselectie te benaderen vanuit het belang van het kind, zoals dat is opgenomen in artikel 3 IVRK. Dit zal in het volgende hoofdstuk worden onderzocht. 31 5. Het belang van het kind bij embryoselectie 5.1 Inleiding Het belang van het kind wordt van groot belang geacht. Volgens artikel 3 IVRK dient het dan ook de eerste overweging te zijn bij maatregelen die kinderen aangaan. In dit hoofdstuk wordt onderzocht of dit recht een rol speelt bij embryoselectie. Daarmee wordt antwoord gegeven op de vierde deelvraag: ‘Is de preselectie van embryo’s in het belang van het kind conform artikel 3 IVRK?’. Om dit te kunnen doen zal eerst een uitleg worden gegeven van artikel 3 IVRK. Vervolgens zal dit worden toegepast op embryoselectie, om daar vervolgens een conclusie uit te trekken. 5.2 Het belang van het kind conform artikel 3 IVRK Uit artikel 3 IVRK vloeit voort dat bij maatregelen betreffende kinderen, het belang van het kind de eerste overweging dient te zijn. Wat dit belang inhoudt is niet gedefinieerd in het IVRK. Er zijn ook geen criteria opgesteld waaraan voldaan moet zijn om te spreken van bijvoorbeeld een regeling die in het belang van het kind is. Het Comité voor de rechten van het kind, dat toetst of het IVRK juist wordt geïmplementeerd, heeft wel aangegeven dat het IVRK als een geheel moet worden gezien en dat de artikelen in samenhang moeten worden gelezen. Enige beginselen zijn van dermate groot belang, dat zij van toepassing zijn bij de uitleg van elk artikel, en dus ook voor de uitleg van het belang van het kind. Deze beginselen zijn: het non-discriminatiebeginsel, het respect voor de visie van het kind en het beginsel van maximale ontwikkeling en overlevingskans van het kind. Artikel 3 IVRK wordt zelf ook gezien als een dergelijk belangrijk, algemeen beginsel.129 Een interpretatie van het belang van het kind mag niet in strijd zijn met het IVRK zelf, of de geest van het verdrag. Hierbij moet gedacht worden aan de nadruk die het IVRK legt op het mens zijn van het kind. Het kind is een individu met eigen gevoelens en een eigen visie. Het is dus ook een rechtssubject.130 In artikel 3 IVRK wordt gesproken over het belang van het kind als eerste overweging bij het nemen van maatregelen met betrekking tot kinderen. Dit geeft aan dat er meerdere belangen in overweging kunnen worden genomen en dat het belang van het kind niet altijd zwaarder weegt. Er zijn wel voorstellen gedaan om het belang van het kind het meest zwaarwegende belang te maken en dit als zodanig op te nemen in artikel 3 IVRK, maar 129 130 Hodgkin & Newell 1998, p. 40. Hodgkin & Newell 1998, p. 40. 32 deze voorstellen zijn verworpen. De reden hiervoor is de brede toepassing van het artikel, waardoor niet altijd zeker is dat het belang van het kind in elke situatie het zwaarst dient te wegen. Er kunnen in bepaalde gevallen ook andere belangen zijn die even zwaar of wellicht zelfs zwaarder wegen.131 De instellingen die dergelijke maatregelen die kinderen betreffen nemen, dienen aan te tonen dat zij het belang van het kind in aanmerking hebben genomen.132 Er staan echter geen sancties op het niet naleven van het IVRK.133 5.3 Toepasbaarheid op embryoselectie Reeds eerder in dit onderzoek is geoordeeld dat er bij embryoselectie geen rechten kunnen worden toegekend aan het embryo, maar dat het wel mogelijk is een schending van de belangen van het toekomstige kind aan te nemen. In dit hoofdstuk gaat men nog een stapje verder door te onderzoeken of het wellicht ook mogelijk is de problematiek rond embryoselectie te benaderen vanuit het belang van het ongeboren kind. De vraag die dan gesteld moet worden is: ‘heeft het embryo belang bij het uitvoeren van embryoselectie?’ 134 Ook hier speelt de problematiek dat het niet wenselijk is dat de overheid bepaalt welk leven meer waard is dan het andere.135 Er wordt bij embryoselectie namelijk één embryo gekozen (of twee), dat geen ziektes met zich draagt, wat geïmplanteerd gaat worden. Voor het ongeboren kind is artikel 1:2 BW zeer belangrijk. Volgens dit artikel wordt een ongeboren vrucht als reeds geboren aangemerkt, indien zijn belang dit vordert. Voorheen ging het hierbij slechts om vermogensrechtelijke belangen, maar sinds het Baby Kellyarrest136 vallen ook gezondheidsrechtelijke belangen onder de strekking van dit artikel. Volgens Den Hartogh verbiedt artikel 1:2 BW schending van de belangen van het ongeboren kind, indien het kind daar later, wanneer het geboren is, nog last van heeft. Het artikel gaat hierbij uit van de belangen van het ongeboren kind, en niet van de belangen van het toekomstige kind, die reeds kunnen zijn geschaad voor de geboorte.137 Indien dit wordt toegepast op embryoselectie, is er naar mijn mening geen sprake van schending van het belang van het ongeboren kind. Het ‘uitverkoren’ embryo dat wordt geïmplanteerd is gezond, en zal hoogstwaarschijnlijk ook een gezond leven lijden na diens geboorte. Wellicht is het mogelijk te spreken van schending van de belangen van de niet- 131 Hodgkin & Newell 1998, p.40-41. Hodgkin & Newell 1998, p.40-41. 133 Todres, Wojcik & Revaz 2006, p. 28. 134 Ten Haaf 2012, onder ‘Een belang bij niet-bestaan’. 135 Ten Haaf 2012, onder ‘De objectieve standaard’. 136 HR 18 maart 2005, RvdW 2005, 42 (Kelly). 137 Den Hartogh 20120, onder ‘De nasciturus-fictie’. 132 33 geïmplanteerde embryo’s. Zij worden namelijk niet ‘goed’ genoeg geacht om te worden geïmplanteerd. Of het embryo is wel gezond, maar er wordt reeds een ander embryo geïmplanteerd. Het gaat echter te ver om te spreken van schending van de belangen van deze embryo’s. Er zou dan namelijk ook een schending van belangen kunnen worden aangenomen bij verloren zaad- en eicellen.138 Of wanneer een geïmplanteerd embryo wordt afgestoten door het lichaam van de vrouw.139 Daarnaast geldt artikel 1:2 BW niet voor de niet-geïmplanteerde embryo’s, aangezien deze niet geboren worden na de eventuele schending van hun belangen. Het levend geboren worden is een vereiste om een schending van belangen te kunnen aannemen. Anders wordt het kind geacht nooit te hebben bestaan. De niet-geïmplanteerde embryo’s worden aldus geacht nooit te hebben bestaan, waardoor geen sprake kan zijn van schending van diens belangen.140 Maar ook voor het embryo dat is ‘uitverkoren’ om geïmplanteerd te worden geldt artikel 1:2 BW (nog) niet. In het artikel wordt namelijk gesproken over de vrucht waarvan de vrouw zwanger is. Aangezien bij embryoselectie nog geen sprake is van een zwangerschap, is dit artikel niet van toepassing.141 Nidatie heeft dan namelijk nog niet plaatsgevonden.142 Het aannemen van belangen van het ongeboren kind is dus niet mogelijk. Dat de belangen van het toekomstige kind wel een rol spelen bij embryoselectie wordt nog eens bevestigd in het Modelprotocol ‘Mogelijke morele contra-indicaties bij vruchtbaarheidsbehandelingen’ van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie & Gynaecologie. Hierin is bepaald dat de arts bij PGD mede rekening dient te houden met de belangen van het toekomstige kind. De reden hiervoor is dat er al psychosociale en/of medische schade kan ontstaan vóór de conceptie.143 De arts kan aldus op grond van het belang van het kind weigeren embryoselectie toe te passen.144 Het is zelfs mogelijk dat de arts weigert IVF toe te passen indien de ouders een verhoogd risico op een bepaalde ziekte hebben en zij geen PGD willen laten toepassen.145 5.4 Conclusie 138 Dorscheidt 2012. Bosch 2012, par. 3. 140 Dorscheidt 2012. 141 Dorscheidt 2012. 142 Dorscheidt 2010, p. 436-437. 143 Hendriks 2010. 144 NVOG Modelprotocol ‘Mogelijke morele contra-indicaties bij vruchtbaarheidsbehandelingen’, p. 2. 145 NVOG Modelprotocol ‘Mogelijke morele contra-indicaties bij vruchtbaarheidsbehandelingen’, p. 3. 139 34 Concluderend biedt ook artikel 3 IVRK geen bescherming aan het embryo bij embryoselectie, aangezien nog geen sprake is van een ‘kind’. Ook artikel 1:2 BW reikt niet zo ver dat het embryo-in-vitro daaronder valt. Voor de toepassing van laatstgenoemd artikel is namelijk een zwangerschap vereist. Daarnaast wordt aan het belang van het toekomstige kind dat voortkomt uit embryoselectie tegemoet gekomen. Dat embryo wordt namelijk ‘uitverkoren’ boven de andere embryo’s. Van schending van zijn belang is dus geen sprake. Nu is aangetoond dat het embryo-in-vitro in Nederland geen rechtsbescherming toekomt op grond van enkele belangrijke rechtsbeginselen en rechten, is het tijd om de aanpak van deze problematiek in een ander land te bekijken. Hierbij is gekozen voor Italië. 6. Rechtsvergelijking met Italië 35 6.1 Inleiding In Italië wordt de toelaatbaarheid van kunstmatige voortplantingstechnieken geregeld in Wet nr. 40, welke werd uitgevaardigd in 2004.146 Rondom deze wet bestaat veel controverse, aangezien deze erg restrictief is. Toepassing van kunstmatige voortplantingstechnieken is namelijk enkel toegestaan voor onvruchtbare paren, of paren waarbij de man drager is van een seksueel overdraagbare ziekte, zoals HIV.147 Aangezien bij embryoselectie sprake is van kunstmatige voortplanting, gelden deze restricties ook voor de toepassing van PGD. Het doel waarmee PGD in Nederland wordt toegepast, namelijk het voorkomen van de overdracht van erfelijke ziekten, is in Italië dus niet toegestaan. Daarentegen is abortus wel toegestaan.148 Niet iedereen is het met deze wet eens. Er is zelfs een referendum gehouden over de meest controversiële bepalingen in de wet, maar door de lage opkomst werd er niets met het resultaat daarvan gedaan.149 Vervolgens werden er enkele zaken omtrent kunstmatige voortplanting aan de Italiaanse rechters voorgelegd. Zo heeft de constitutionele rechter van Italië al enkele bepalingen uit Wet nr. 40 als ongrondwettelijk bestempeld.150 Deze bepalingen hadden echter betrekking op de procedure van PGD, en dus niet over de toelaatbaarheid daarvan. Enkele Italiaanse rechtbanken moesten wel een beslissing nemen over het al dan niet toestaan van PGD. Zij hebben ervoor gekozen om PGD in bepaalde gevallen toch toe te staan en gingen daarmee voorbij aan de letter van de wet.151 In 2009 werd een zaak omtrent PGD voorgelegd aan het EHRM. Deze zaak zal eerst worden toegelicht, waarna het commentaar daarop en de huidige stand van zaken in Italië zal worden besproken. Hiermee wordt een antwoord gegeven op de vijfde deelvraag, luidende: ‘Hoe wordt de regulering van embryoselectie aangepakt in Italië om tegemoet te komen aan de rechten opgenomen in het EVRM en het IVRK?’. 6.2 EHRM Costa en Pavan t. Italië Deze zaak betrof een echtpaar dat gezonde drager is van taaislijmziekte. Zij ontdekten hun dragerschap na het krijgen van hun eerste kind, die de ziekte bij zich draagt. 146 Italiaanse Wet nr. 40 van 19 februari 2004 (Regels bij medisch geassisteerde voortplanting), Gazetta Uficiale della Repubblica Italiana 2004, 45. 147 EHRM 28 augustus 2012 (Costa and Pavan v. Italy), r.o. 7-12. 148 Italiaanse Wet nr. 194 van 22 mei 1978 (Regels van sociale bescherming van het moederschap en vrijwillige afbreking van de zwangerschap), Gazzetta Uficiale della Repubblica Italiana 1978, 140, p. 3642-3646. 149 Biondi 2013, p. 482 verwijzend naar het referendum dat werd gehouden op 12 juni 2005. De resultaten hiervan zijn te vinden via Ministero dell’Interno (Ministerie van Binnenlandse Zaken), Comunicato 13 juni 2005. 150 Corte Costituzionale 151/2009. 151 Biondi 2013, p. 484 en Capuano e.a. 2013, p. 156 waarbij wordt verwezen naar de uitspraken van het Tribunaal van Cagliari op 22 september 2007, het Tribunaal van Bologna op 29 juni 2009 en het Tribunaal van Florence op 17 december 2007. 36 Taaislijmziekte zorgt voor een beperkte levensverwachting152, waardoor het echtpaar wilde voorkomen nogmaals een kind te krijgen dat deze ziekte bij zich draagt. Een tweede zwangerschap werd door hen zelfs afgebroken, omdat ook die foetus was aangedaan met de ziekte. Voordat zij nogmaals zouden proberen een kind te krijgen, wilden zij PGD laten uitvoeren, aangezien zij enkel een kind wilden voortbrengen, dat de ziekte niet bij zich draagt. Echter voldeden zij niet aan de eisen die de Italiaanse wet stelt voor de toepassing hiervan, namelijk onvruchtbaarheid of dragerschap van een seksueel overdraagbare ziekte bij de man.153 Het echtpaar heeft geen gebruik gemaakt van de nationale rechtsgang en heeft direct een klacht ingediend bij het EHRM. Zij deden hierbij een beroep op artikel 8 EVRM: het respect voor het privé- en familieleven en op artikel 14 EVRM: het discriminatieverbod. Het beroep op artikel 14 EVRM was onvoldoende onderbouwd, zodat daaraan werd voorbijgegaan. Het beroep op artikel 8 EVRM werd daarentegen wel behandeld. Het paar had de claim onderbouwd door te stellen dat zij enkel een gezond kind konden krijgen door via de natuurlijke weg zwanger te worden en vervolgens door middel van prenatale tests te onderzoeken of het kind de ziekte bij zich draagt. Zo ja, dan konden zij ervoor kiezen de zwangerschap te laten beëindigen.154 Het EHRM oordeelde dat de Italiaanse wet inconsistent is in het opzicht dat PGD om een kind te krijgen dat niet is aangedaan met taaislijmziekte, is verboden voor dit echtpaar, terwijl zij wel mogen kiezen voor abortus indien blijkt dat de foetus deze ziekte bij zich draagt, aangezien prenatale tests wel zijn toegestaan.155 Om die reden werd unaniem geoordeeld dat artikel 8 EVRM is geschonden.156 In de uitspraak werd ook verwezen naar het recht van andere lidstaten met betrekking tot de toelaatbaarheid van PGD. Uit deze rechtsvergelijking blijkt dat enkel Oostenrijk, Zwitserland en Italië toepassing daarvan om erfelijk overdraagbare ziekten te voorkomen niet toestaan. In Zwitserland werden in 2010 al voorstellen gedaan om dit wel toe te staan.157 Deze voorstellen zijn echter nog niet aangenomen.158 6.3 Commentaar op EHRM Costa en Pavan t. Italië Het EHRM gaat er in deze zaak van uit dat het Italiaanse verbod op PGD is gegrond op ethische, moralistische gronden. Echter, de achterliggende gedachte van het verbod is de 152 www.ncfs.nl. Wet nr. 40, uitgevaardigd op 19 februari 2004. 154 EHRM 28 augustus 2012 (Costa and Pavan v. Italy), r.o. 35. 155 EHRM 28 augustus 2012 (Costa and Pavan v. Italy), r.o. 57-58. 156 EHRM 28 augustus 2012 (Costa and Pavan v. Italy), r.o. 64. 157 EHRM 28 augustus 2012 (Costa and Pavan v. Italy), r.o. 29-30. 158 Miserez 2013. 153 37 bescherming van het embryo, de bescherming van de volksgezondheid en het verbod van discriminatie op grond van erfelijke afkomst. De bescherming van het embryo is hierbij het meest belangrijk. Dit was dan ook de achterliggende gedachte bij het opstellen van Wet nr. 40. In Italië wordt het embryo aangemerkt als rechtssubject, en dus als drager van rechten.159 Aangezien het volgens het EHRM binnen de discretie van de lidstaten valt om de aanvang van rechtsbescherming te bepalen, is deze uitspraak enigszins vreemd. Dit houdt namelijk in dat Italië vrij is om te bepalen dat de rechtsbescherming reeds in het embryonale stadium aanvangt, maar dat er inbreuk kan worden gemaakt op de rechten van het embryo, doordat tegen zijn wil of belangen in, toch PGD toegepast mag worden. In dat opzicht had het EHRM nooit mogen oordelen dat de Italiaanse Wet nr. 40 in strijd was met het EVRM, aangezien de discretie die de lidstaten toekomt hierdoor wordt ingeperkt.160 Volgens Capuano bestaat er ook geen inconsistentie in de Italiaanse wet met betrekking tot het toestaan van abortus en het verbod op PGD. Abortus is namelijk slechts in uitzonderlijke gevallen toegestaan, waarin het leven of de gezondheid van de moeder wordt bedreigd. Abortus is dus niet toegestaan indien slechts de foetus een ziekte met zich draagt. Dit duidt dus niet op inconsistentie, maar juist op een consistente bescherming van het ongeboren kind.161 Echter, in de praktijk wordt abortus wel om die reden uitgevoerd. De Italiaanse wet staat abortus namelijk niet alleen toe om gezondheidsredenen van de vrouw, maar ook om economische, sociale of familieomstandigheden. En daarnaast ook bij abnormaliteiten of misvorming van de foetus.162 Het koppel Costa en Pavan heeft zelfs eerder een abortus gepleegd omdat het kind was aangedaan met taaislijmziekte. Dit argument van Capuano snijdt aldus geen hout. De grootste vrees van het Italiaanse parlement bij deze uitspraak was dat er een recht op een gezond kind zou worden toegekend.163 Het EHRM heeft in haar uitspraak benadrukt dat dit niet zo is, aangezien het toepassen van PGD niet inhoudt dat het kind geen andere ziekte met zich draagt of dat er geen complicaties optreden tijdens de geboorte. Ofwel dat de toepassing van PGD geen zekerheid verschaft dat het kind gezond ter wereld zal komen.164 159 Capuano e.a. 2013, p. 162. Capuano e.a. 2013, p. 165. 161 Capuano e.a. 2013, p. 167. 162 Art. 4 van de Italiaanse Wet nr. 194. 163 Capuano e.a. 2013, p. 159. 164 EHRM 28 augustus 2012 (Costa and Pavan v. Italy), r.o. 54. 160 38 Puppinck is echter van mening dat het EHRM wel degelijk een dergelijk recht toekent. Dit onderbouwt hij door te verwijzen naar rechtsoverweging 65, waarin het EHRM oordeelt dat het recht op respect voor het privé- en familieleven een recht van de ouders inhoudt om een kind te krijgen dat is niet is aangedaan met de ziekte waarvan zij dragers zijn. Ook al wordt het toekennen van een recht een gezond kind ter wereld te brengen daarvoor nog ontkent, uit rechtsoverweging 65 blijkt naar zijn mening wel degelijk dat een dergelijk recht wordt toegekend. Daarnaast is hij de mening toegedaan dat het EHRM met deze uitspraak niet juist heeft gehandeld. Ten eerste werd de klacht behandeld, zonder dat het echtpaar de nationale rechtsgangen had gevolgd. Ten tweede neemt het EHRM naar zijn mening de plaats in van de Italiaanse wetgever door te oordelen dat de Italiaanse wet inconsistent is, terwijl het verbod op PGD niet in strijd is met het EVRM. En ten derde acht hij het ongepast dat het EHRM een ethisch standpunt inneemt en dat ook oplegt aan Italië.165 Biondi daarentegen is het eens met het EHRM dat er inconsistentie bestaat in de Italiaanse wet. Volgens hem is sprake van strijd met artikel 8 EVRM. Naar zijn mening kan het Italiaanse parlement na deze beslissing twee wegen bewandelen: ofwel het staat PGD ook toe voor erfelijk overdraagbare aandoeningen, ofwel het wordt in alle gevallen verboden. Hij acht het waarschijnlijk dat het Italiaanse parlement zal kiezen voor de eerste optie, aangezien de tweede slechts tot meer controverse zal leiden.166 Wat het commentaar ook moge zijn, de Italiaanse Wet nr. 40 zal moeten worden herzien om verenigbaar te zijn met het EVRM. Dit is volgens het huidige parlement de taak van het volgende parlement. Tot die tijd kan een koppel dat embryoselectie wil laten toepassen, een beroep doen op EHRM Costa and Pavan v. Italy. Momenteel wordt dus eigenlijk voorbijgegaan aan het wettelijk verbod op toepassing van PGD.167 6.4 Conclusie In Italië is gekozen voor het toekennen van rechtsbescherming aan het embryo. Hierdoor is het embryo een rechtssubject waarop het recht op leven, het respect voor de menselijke waardigheid, het recht op gezondheid en het belang van het kind ook op het embryo van toepassing zijn. Hoewel in eerdere hoofdstukken van dit onderzoek is gebleken dat dit volgens het EHRM binnen de discretie van de lidstaten valt, blijkt uit EHRM Costa and 165 Puppinck 2012. Biondi 2013, p. 486. 167 ‘Procreazione assistita, ora la modifica della legge 40. Altrimenti rischio di infrazione per l’Italia’, beschikbaar via www.lettera43.it onder ‘Cronaca’, geraadpleegd op 1 augustus 2014. 166 39 Pavan v. Italy dat dit niet zo is. Er werd namelijk geoordeeld dat PGD om de overdracht van erfelijke ziekten te voorkomen is toegestaan, ondanks de rechtsbescherming die het embryo volgens de Italiaanse wet toekomt. Italië zal dus haar wet moeten aanpassen in die zin dat PGD toch wordt toegestaan, om niet langer in strijd te zijn met het EVRM. Daarmee heeft het EHRM een inbreuk gemaakt op de zogenaamde discretie die de lidstaten toekomt en wordt er bepaalde regelgeving opgelegd. 40 7. Conclusies & aanbevelingen Uit dit onderzoek blijkt dat de aanvang van rechtsbescherming binnen de ‘margin of appreciation’ van de lidstaten valt. Hierdoor is er geen eenduidig antwoord te geven op de vraag of een embryo recht heeft op leven in de zin van artikel 2 EVRM. Dit antwoord kan namelijk per lidstaat verschillen. In verreweg de meeste landen vangt de rechtsbescherming pas aan na de geboorte. In hoofdstuk 3 heeft men gelezen dat het recht op leven van embryo’s na nidatie al discutabel is. Bij embryoselectie heeft nidatie nog niet eens plaatsgevonden, waardoor het haast onmogelijk is een recht op leven aan te nemen van het embryo-in-vitro. In de periode voor nidatie kan het embryo nog veel veranderen, waardoor het toekennen van rechtsbescherming problematisch is. Het embryo kan zich namelijk nog ontwikkelen tot een meerling en in vitro kunnen zelfs nog cellen worden samengevoegd om één embryo te creëren. Ondanks dat de meerderheid van de juristen van mening is dat het embryo-in-vitro beschermwaardig is, is dat meer een morele bescherming dan een juridische. Hierdoor vormt artikel 2 EVRM geen obstakel bij het opstellen van regelgeving omtrent preselectie van embryo’s. De wetgever is van mening dat de Nederlandse wetgeving gebruik maakt van de leer van de progressieve rechtsbescherming. Maar uit hoofdstuk 3 blijkt dat wellicht beter gesproken kan worden van een gedifferentieerde rechtsbescherming, aangezien de wetgever in de Embryowet toch een onderscheid maakt in soorten embryo’s, namelijk de embryo’s die bestemd zijn voor zwangerschap en rest-embryo’s. Daarnaast wordt de status van het embryo in verschillende wetten door een verschillend criterium bepaald. Zo is dat in artikel 82 Sr de levensvatbaarheid van de vrucht, maar in artikel 1:2 BW het belang van het kind. De wetgever dient een duidelijk, eenduidig standpunt in te nemen omtrent de beschermwaardigheid van het embryo. Momenteel is namelijk onduidelijk of het embryo rechten heeft, en zo ja, welke. Hier dient de wetgever bij het opstellen van nieuwe wetgeving rekening mee te houden, zodat in deze leemte kan worden voorzien. Ook al bestaat er geen consensus binnen de maatschappij omtrent de status van het embryo, het is de taak van de wetgever om hieromtrent de knoop door te hakken en een beslissing te nemen. Het respect voor de menselijke waardigheid speelt in tegenstelling tot het recht op leven wel een grote rol bij embryoselectie. Zoals in hoofdstuk 3 werd geconcludeerd is de individuele menselijke waardigheid niet in het geding, maar de collectieve menselijke waardigheid daarentegen wel. Door de uitvoering van embryoselectie wordt namelijk een onderscheid gemaakt in een genetische onder- en bovenklasse, waardoor ongelijkheid tussen mensen ontstaat. Ook wordt het beeld dat men heeft van de mens in het algemeen aangetast, aangezien de vorming van de mens gemanipuleerd kan worden. Embryoselectie komt echter 41 wel de volksgezondheid ten goede. Ook wordt veel individueel leed van zowel de ouders als een ziek kind voorkomen. Momenteel wordt in de Embryowet ook uitgegaan van de collectieve menselijke waardigheid als begrenzing voor embryoselectie. De reden hiervoor is instrumentalisatie van het kind te voorkomen, aangezien dit in strijd zou zijn met het collectief mensbeeld. Ook wil de Nederlandse wetgever aantasting van de menselijkheid van de mens voorkomen, door embryoselectie op grond van uiterlijke en/of intellectuele kenmerken te verbieden. Waar nu exact de grens moet worden getrokken blijft onduidelijk. Naar mijn mening is deze grens ook veranderlijk. Er bestaat namelijk geen eenduidige definitie van de menselijke waardigheid. De invulling hiervan is afhankelijk van de mening van de maatschappij op een bepaald moment. Het kan dus zo zijn dat nu wordt geoordeeld dat embryoselectie in een bepaald geval niet is toegestaan, terwijl het over enkele decennia wel zou zijn toegestaan. Dit maakt het opstellen van regelgeving enigszins problematisch. Het is namelijk de bedoeling dat gecreëerde regelgeving de komende decennia kan blijven bestaan en blijven gelden. In de regelgeving zal een toets moeten worden opgenomen die het mogelijk maakt een belangenafweging te maken tussen het belang van het voorkomen van instrumentalisatie van het kind en daarmee verstoring van het collectief mensbeeld en het belang van de ouders dat zij een kind willen voortbrengen dat niet is aangedaan met een ziekte. Het blijft echter problematisch dat er geen eenduidige definitie bestaat van de collectieve menselijke waardigheid. Dit komt de rechtszekerheid namelijk niet ten goede, aangezien de uitslag van de belangenafweging moeilijk te voorspellen valt, zelfs al zijn eerdere uitspraken gedaan in soortgelijke situaties. Uit hoofdstuk 4 blijkt dat het recht op de hoogst mogelijke graad van gezondheid toe zou kunnen komen aan een foetus, indien een foetus rechtsbescherming toekomt. De aanvang van de rechtsbescherming is dus ook hier weer bepalend. In Nederland ontstaat rechtssubjectiviteit pas bij de geboorte, waardoor artikel 24 IVRK niet van toepassing is op het embryo-in-vitro bij embryoselectie. Dit artikel speelt dus ook geen rol bij het opstellen van regelgeving omtrent embryoselectie. Het is ook niet mogelijk bescherming te bieden aan het embryo-in-vitro middels het belang van het kind, zoals genoemd in artikel 3 IVRK. Een embryo is namelijk nog geen ‘kind’ in de zin van het IVRK. Ook de uitbreiding van dit begrip in artikel 1:2 BW reikt niet zo ver dat het embryo-in-vitro daaronder valt, aangezien nog geen sprake is van een zwangerschap. Wel kan worden gesproken van het belang van het toekomstige kind, wat kan zijn geschonden vóór de geboorte. Op dit punt voorzie ik bij embryoselectie echter niet veel problemen, aangezien het toekomstige kind vrij is van ziekten en naar mijn mening dus niet wordt benadeeld. 42 Het EHRM en de ECieRM hebben verschillende malen geoordeeld dat de aanvang van rechtsbescherming binnen de ‘margin of appreciation’ van de lidstaten valt. Uit EHRM Costa and Pavan v. Italy blijkt echter dat de lidstaten helemaal niet vrij zijn om de aanvang van rechtsbescherming te bepalen. Italië had er namelijk voor gekozen om de rechtsbescherming reeds in het embryonale stadium te laten aanvangen, waardoor embryoselectie in veel gevallen niet was toegestaan. Het EHRM ging hieraan voorbij en oordeelde dat de Italiaanse Wet nr. 40 in strijd was met het EVRM. Embryoselectie moest worden toegestaan. Middels deze uitspraak werd aldus een inbreuk gemaakt op de discretie die aan de lidstaten toekomt omtrent het bepalen van de aanvang van de rechtsbescherming. Het EHRM heeft dus toch een ethisch standpunt ingenomen door te oordelen dat embryoselectie wel is toegestaan om erfelijk overdraagbare aandoeningen te voorkomen. Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat het embryo-in-vitro onder het EHRM en het IVRK dus geen rechtsbescherming toekomt. Er kan namelijk geen sprake zijn van een recht op leven en ook niet van het recht op de hoogst mogelijke graad van gezondheid voor het embryo-in-vitro. Het EHRM gaat namelijk voorbij aan het standpunt van Italië dat de rechtsbescherming reeds in het embryonale stadium aanvangt. Dus ook al kiest een land voor toekenning van rechtsbescherming aan het embryo-in-vitro, het EHRM zal daar in lijn met de uitspraak Costa and Pavan v. Italy aan voorbijgaan. Enkel het respect voor de menselijke waardigheid kan dus nog een begrenzing van embryoselectie inhouden. Maar zoals al eerder genoemd, is deze grens onduidelijk en veranderlijk. Bronnen 43 Literatuur Adriaenssens 1992 K. Adriaenssens, ‘De rechten van het kind’, Rechtskundig Weekblad 1992, 55/32 (18 april 1992), p. 1108-1118. Asscher 2008 E. Asscher, ‘Op weg naar ethocratie? Transparantie en bio-ethische beleidsargumentatie’, Nederlands Juristenblad 2008, 1071. Asscher & Koops 2009 E. Asscher & B. Koops, ‘Embryoselectie, Huntington en het recht om niet te weten’, Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2009, 170/1. Van Beers 2005 B. van Beers, ‘De mysterieuze status van het embryo’, Nederlands Juristenblad 2005, 13, p. 678-685. Van Beers 2009 B. van Beers, Persoon en lichaam in het recht. Menselijke waardigheid en zelfbeschikking in het tijdperk van de medische biotechnologie (academisch proefschrift Amsterdam VU), 2009. Beyleveld & Brownsword 1998 D. Beyleveld & R. Brownsword, ‘Human Dignity, Human Rights, and Human Genetics’, Modern Law Review 1998, 61/5 (September), p. 661-680. Biondi 2013 S. Biondi, ‘Access to Medical-Assisted Reproduction and PGD in Italian Law: A Deadly Blow to an Illiberal Statute? Commentary to the European Court on Human Rights’s Decision Costa and Pavan v. Italy (ECtHR 28 August 2012, App. 54270/2010)’, Medical Law Review 2013, 21/3, p. 474-486. Blaak & Bruning 2013 M. Blaak & M. Bruning (co-auteurs: S. Meuwese, M. Kaandorp en M. Eijgenraam), Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children 2013. Bosch 2012 44 L.C. Bosch, ‘Kinderrechten in een Petrischaaltje’, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2012, 55. Bosman 2008 F. Bosman, ‘Embryoselectie ondergraaft solidariteit’, Trouw 29 mei 2008. Bostyn e.a. 2001 S.J.R Bostyn, E.J. Dommering, J.K.M. Gevers & B.M. Vroom-Cramer, Moderne biotechnologie en recht, Deventer: Kluwer 2001. Van der Burg 1994 W. van der Burg, ‘De juridische ‘status’ van het embryo: een op drift geraakte fictie’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1994, 18/7. Buruma & Prins 2009 Y. Buruma & C. Prins, ‘Humane biotechnologie en recht. Een briefwisseling naar aanleiding van de preadviezen voor de vergadering van de NJV’, Nederlands Juristenblad 2009, 1049. Capuano e.a. 2013 V. Capuano, A. Merone, V. Mosca, G. Nava, M. Palma & G. Puppinck, ‘The ECHR case of Costa and Pavan v. Italy and the convergence between human rights and biotechnologies’, Quaderni di Diritto Mercato Technologia 2013, 3. Chapman 2013 A.R. Chapman, ‘Human dignity in the debate about specific reproductive technologies’ in: S. Dilley & N.J. Palpant (red.), Human Dignity in Bioethics: From Worldviews to the Public Square, New York: Taylor & Francis 2013. Detrick 2012 (T&C Personen- en familierecht) S. Detrick, ‘Commentaar op art. 24 IVRK’, in: M.J.C. Koens & A.P.J.M. Vonken (red.), Tekst & Commentaar Personen- en familierecht, geraadpleegd via databank Kluwer Navigator, bijgewerkt tot 1 april 2012. Dorscheidt 2010 45 J. Dorscheidt, ‘Developments in Legal and Medical Practice Regarding the Unborn Child and the Need to Expand Prenatal Legal Protection’, European Journal of Health Law 2010, 17, 5, p. 433-454. Dorscheidt 2012 J. Dorscheidt, ‘Rechter laat foetaal belang onbeschermd’, Nederlands Juristenblad 2010, 714. Dworkin 2000 R. Dworkin, Sovereign virtue. The theory and practice of equality, London: Harvard University Press 2000. Gezondheidsraad 2009 Gezondheidsraad, Zorg voor het ongeboren kind. Signalering ethiek en gezondheid 2009/01, Den Haag: Centrum voor ethiek en gezondheid, 2009. Ten Haaf 2012 L. ten Haaf, ‘Een slechte toekomst is geen toekomst’, Nederlands Juristenblad 2012, 968. Hamerpagt & Overbeek 2010 D.M. Hamerpagt & M. Overbeek, De lichamelijke gezondheid van kinderen verwekt via geassisteerde voortplantingstechnieken. Overzicht van mogelijke effecten van IVF, ICSI en cryopreservatie, Utrecht: Kennispunt Bètawetenschappen Universiteit Utrecht 2010. Den Hartogh 2010 G. den Hartogh, ‘Prenatale en postmortale schade. Temporele grenzen van rechtssubjectie’, Nederlands Juristenblad 2010, 645. Hendriks 2009 A. Hendriks, ‘Juristen verdeeld over de regulering van biotechnologie’, Nederlands Juristenblad 2009, 1260. Hendriks 2010 A. Hendriks, ‘Rekening houden met de belangen van het toekomstige kind’ (redactioneel), Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2010, 6, p. 425. 46 Hodgkin & Newell 1998 R. Hodgkin & P. Newell, Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, New York: Unicef 1998. Leenen 1985 H.J.J. Leenen, ‘De gezondheidsrechtelijke status van het embryo in vivo en in vitro; wetenschappelijk onderzoek op en de medische behandeling van embryo’s’, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 1985, 7, p. 194-203. Leenen, Gevers & Legemaate 2011 H.J.J. Leenen, J. Gevers & J. Legemaate, Handboek Gezondheidsrecht Deel 1: Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011. Lopatka 1992 A. Lopatka, ‘Importance of the Convention on the Rights of the Child’, United Nations Bulletin of Human Rights: The Rights of the Child, 1992, nr. 3, p. 56-65. Miserez 2013 M. Miserez, ‘Switzerland treads cautiously on embryo law’, beschikbaar via http://www.swissinfo.ch/eng/switzerland-treads-cautiously-on-embryo-law/36712320, geraadpleegd op 30 juli 2014. Munthe 1999 C. Munthe, Pure selection. The Ethics of Preimplantation Genetic Diagnosis and Choosing Children without Abortion, Göteborg: Acta Universitatis Gothburgensis 1999. Nieuwenhuis 1997 J.H. Nieuwenhuis, ‘Personen en hun rechten’ in: J.H. Nieuwenhuis, Confrontatie & compromis. Recht, retoriek en burgerlijke moraal, Deventer: Kluwer 1997. Onbekende auteur (I) 2009 Onbekende auteur, ‘Vraagpunten bij de preadviezen van prof. mr. J. Somsen, mr. dr. J.A. Bovenberg en mr. drs. B.C. van Beers’, Nederlands Juristenblad 2009, 1050. Onbekende auteur (II) 2009 47 Onbekende auteur, ‘Notulen van de 135e algemene vergadering van de Nederlandse Juristen-Vereniging, gehouden op 12 juni 2009 te Arnhem’, Nederlands Juristenblad 2009, 1262. Petersen 2005 N. Petersen, ‘The Legal Status of the Human Embryo in vitro: General Human Rights Instruments’, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 2005, 65, p. 447-466. Puppinck 2012 G. Puppinck, ‘Prohibition of Pre-implantation Genetic Diagnosis: the ECHR Censors the Italian Law’, beschikbaar via http://eclj.org/Releases/Read.aspx?GUID=01f87a19-6a9142a8-98da-13fbf4fdefb0&s=eur, geraadpleegd op 1 augustus 2014. Somsen 2006 H. Somsen, Regulering van humane genetic in het neo-eugenetische tijdperk, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006. Somsen, Bovenberg & Van Beers 2009 J. Somsen, J.A. Bovenberg & B.C. van Beers, Humane biotechnologie en recht, Deventer: Kluwer 2009. Steinbock 1992 B. Steinbock, Life before birth. The Moral and Legal Status of Embryos and Fetuses, New York: Oxford University Press 1992. Todres, Wojcik & Revaz 2006 J. Todres, M.E. Wojcik & C.R. Revaz, The UN Convention on the Rights of the Child. An analysis of Treaty Provisions and Implications of US Ratification, Ardsley NY: TransNational Publishers 2006. De Wert & De Beaufort 1991 I.D. de Beaufort, ‘Heeft de ongeborene recht op behandeling’ in G.M.W.R. de Wert & I.D. de Beaufort (red.), Op de drempel van het leven. Ethische problemen rond bevruchting, abortus en geboorte, Baarn: Uitgeverij Ambo, 1991. 48 Regelgeving en parlementaire stukken Alma-Ata Verklaring 1978, beschikbaar via http://www.who.int/publications/almaata_declaration_en.pdf, geraadpleegd op 11 juli 2014. Preambule UVRM 1948 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, 2000/C 364/01. Recommendation Parliamentary Assembly, ‘Use of human embryos and foetuses for diagnostic, therapeutic, scientific, industrial and commercial purposes’, Rec. 1986, 1046. Universal Declaration on the Human Genome and Human Rights, Tractatenblad 1997, 113. Kamerstukken II, 2012/13, 30 486, nr. A (Brief van de minister van VWS van 11 juli 2013). Kamerstukken II, 2007/08, 31 200 XVI, nr. 147 (Brief van de staatssecretaris van volksgezondheid, welzijn en sport). Aanhangsel Handelingen II, 2007/08, nr. 1617 (Vragen gesteld door de leden der Kamer, met de daarop door de regering gegeven antwoorden). Kamerstukken II 2005/06, 30 300 XVI, nr. 136. Kamerstukken II 2000/01, 27 423, nr. 3 (Memorie van Toelichting Embryowet). Planningsbesluit klinisch genetisch onderzoek en erfelijkheidsadvisering. Toelichting bij het Planningsbesluit klinisch genetisch onderzoek en erfelijkheidsadvisering. Warnock Report. Italiaanse Wet nr. 40 van 19 februari 2004 ‘Norme in material de procreazione medicalmente assistita’ (Regels bij medisch geassisteerde voortplanting), Gazetta Uficiale della Repubblica Italiana 2004, 45. Italiaanse Wet nr. 194 van 22 mei 1978 ‘Norme per la tutela sociale della maternita’ e sull’interruzione volontaria della gravidanza’ (Regels van sociale bescherming van het moederschap en vrijwillige afbreking van de zwangerschap), Gazetta Uficiale della Repubblica Italiana 1978, 140, p. 3642-3646. Jurisprudentie EHRM 22 augustus 2012, RvdW 2013, 716 (Costa and Pavan v. Italy). 49 EHRM (Grote Kamer) 10 april 2007, RvdW 2007, 914 (Evans t. Verenigd Koninkrijk). EHRM (Grote Kamer) 8 juli 2004, NJ 2006, 52 (Vo t. Frankrijk). EHRM 5 september 2002, 50490/99 (Boso t. Italië), beschikbaar via http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-23338. HvJ EU 9 oktober 2001 (Nederland/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie), zaak C-377/98, Jurispr. 2001, blz. I-7079. ECieRM 19 mei 1992, NJCM-Bulletin 1993, p. 65-73 (H t. Noorwegen). ECieRM 13 mei 1980, NJ 1981, 110 (X t. Verenigd Koninkrijk). EHRM 25 april 1978, 5856/72 (Tyrer t. Verenigd Koninkrijk), beschikbaar via http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57587. ABRvS 12 april 2007, LJN BA3394. HR 16 juni 1995, NJ 1997, 131. HR 18 maart 2005, RvdW 2005, 42 (Kelly). Corte Costituzionale (Italiaans Constitutioneel Gerecht) 151/2009, beschikbaar via www.cortecostituzionale.it. Elektronische bronnen Advies Gezondheidsraad: Preïmplantatie genetische diagnostiek en screening, beschikbaar via http://www.gezondheidsraad.nl/sites/default/files/0601N3.pdf, geraadpleegd op 4 juni 2014. ‘Wat is PGD?’, www.pgdnederland.nl, geraadpleegd op 4 maart 2014. ‘Wat wordt onderzocht?’, www.pgdnederland.nl, geraadpleegd op 30 maart 2014. Jaarverslag 2012, PGD Nederland, www.pgdnederland.nl, geraadpleegd op 14 juni 2014. VN-comité voor economische, sociale en culturele rechten, General Commitment nr. 14: The right to the Highest Attainable Standard of Health (Art. 12 of the Covenant), 11 augustus 2000, E/C 12/2000/4, beschikbaar via http://www.refworld.org/docid/4538838d0.html, geraadpleegd op 11 juli 2014. www.ncfs.nl. NVOG Modelprotocol ‘Mogelijke morele contra-indicaties bij vruchtbaarheidsbehandelingen’, www.nvog.nl, geraadpleegd op 24 augustus 2014. 50 ‘Procreazione assistita, ora la modifica della legge 40. Altrimenti rischio di infrazione per l’Italia’, beschikbaar via www.lettera43.it onder ‘Cronaca’, geraadpleegd op 1 augustus 2014. 51