DE ZORGPLICHT VAN BANKEN

DE ZORGPLICHT
VAN BANKEN
In het perspectief van de hoedanigheid
van partijen
In hoeverre beïnvloedt de (onderlinge) hoedanigheid van partijen de aard, strekking en
omvang van de zorgplicht van banken in contractuele relaties?
Master-scriptie
Ondernemingsrecht
Vera Janssen
S445006
Begeleider:
mr. G.J.H. van der Sangen
Afstudeerzitting
27 augustus 2014
2
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
DE ZORGPLICHT
VAN BANKEN
In het perspectief van de hoedanigheid
van partijen
In hoeverre beïnvloedt de (onderlinge) hoedanigheid van partijen de aard, strekking en
omvang van de zorgplicht van banken in contractuele relaties?
Master-scriptie
Ondernemingsrecht
Vera Janssen
S445006
Begeleider:
mr. G.J.H. van der Sangen
Afstudeerzitting
27 augustus 2014
4
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
VOORWOORD
Voor u ligt de finale versie van mijn Master-scriptie getiteld “De zorgplicht van banken. In het
perspectief van de hoedanigheid van partijen”, welke in het kader van de Master
Ondernemingsrecht aan de Universiteit van Tilburg is geschreven.
Mijn interesse voor het ondernemingsrecht, en in het bijzonder het financiële recht heeft zich
gedurende mijn HBO-opleiding en daarop volgende masterfase reeds ontwikkeld. De
mogelijkheid om door middel van een stage bij de Autoriteit Financiële Markten kennis te maken
met de praktijk van het kapitaalmarktenrecht, heeft mijn voorkeur voor en interesse in het
financiële recht verder aangewakkerd. Dit vormde voor mij aanleiding om ook mijn scriptie in
die richting te schrijven. Mijn brede oriëntatie heeft er echter voor gezorgd dat ik ook een
koppeling wilde leggen naar het civiele recht.
Hoewel reeds veelvuldig over de bancaire zorgplicht is geschreven, is het onderwerp thans nog
niet uitgekristalliseerd, hetgeen mede te danken is aan ontwikkelingen in de Europese (en
daarmee de nationale) wet- en regelgeving. De laatste tijd is er in de media veel te doen geweest
over problemen rondom woningcorporaties die in financiële problemen raakten door handel in
derivaten. Dit onderschrijft de actualiteit en maatschappelijke relevantie van dit onderwerp,
alsmede het belang van de hoedanigheidsidee, die als basis voor deze scriptie dient.
Woningcorporaties bleken immers niet die kennis of deskundigheid te hebben die nodig is om in
derivaten te handelen, terwijl dit wel verondersteld werd.
Met dit onderzoek beoog ik in de eerste plaats rechtszekerheid te bevorderen door vast te
stellen of er een eenduidige lijn te ontdekken is in de benadering van de bancaire zorgplicht.
Daarnaast beoog ik een handvat te bieden aan de bancaire praktijk om de ogenschijnlijk almaar
uitdijende aansprakelijkheden het hoofd te bieden.
De totstandkoming van mijn scriptie heeft niet kunnen plaatsvinden zonder de hulp en
begeleiding van een aantal personen. In het bijzonder wil ik de heer Ger van der Sangen danken
voor zijn begeleiding vanuit de Universiteit van Tilburg.
Met het afronden van deze scriptie is een einde gekomen aan mijn studietijd en wordt
plaatsgemaakt voor een frisse start van mijn juridische carrière. Weer een nieuwe fase waar ik
ontzettend naar uitkijk.
Vera Janssen
Den Bosch, juli 2014
5
INHOUDSOPGAVE
VOORWOORD
5
HOOFDSTUK 1: INTRODUCTIE
12
1.1
| De bijzondere zorgplicht van de bank
12
1.2
| De hoedanigheid van partijen
13
1.3
| Een dubbel normenstelsel van zorgplichten
13
1.4
| Onderzoek
14
1.5
| Kernbegrippen Wet op het financieel toezicht
16
Deel 1: Theoretisch kader
19
6
HOOFDSTUK 2: DE WET OP HET FINANCIEEL TOEZICHT
20
2.1
| Introductie
20
2.2.
| Achtergrond en doelstellingen Wft
20
2.3
| Cliënt classificatie: De relevantie van de hoedanigheid van de belegger
22
in de Wft
2.4.
| Zorgvuldigheidsregels in de Wft
23
2.4.1 Plicht tot informatieverstrekking
24
2.4.2 Onderzoeksplichten: know-your customer
25
2.4.3 Waarschuwingsplichten
26
2.4.4 Algemene zorgplicht voor financiële dienstverleners
26
2.4.5 Aanvullende gedragsregels in het privaatrecht: de WOH
26
2.5.
| Handhaving
28
2.6
| Deelconclusie
29
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
HOOFDSTUK 3: PRIVAATRECHTELIJKE ZORGPLICHTEN
30
3.1
| Introductie
30
3.2
| Zorgplichten in een contractuele verhouding
30
3.2.1 De kwalificatie van de relatie tussen een bank en haar cliënt
30
3.2.2 Partijautonomie en contractsvrijheid
31
3.2.3 Zorgplichten in het contractenrecht
32
3.2.4 Zorgplicht van een goed opdrachtnemer
32
| Bijzondere zorgplicht banken in de jurisprudentie
34
3.3.1 Introductie
34
3.3.2 Rabobank/Everaars
34
3.3.3 Van der Klundert/Rabobank
35
3.3.4 Van Zuylen/Rabobank
36
3.3.5 Fortis/Bourgonje
36
3.3.6 Rabobank / X
36
3.4
| Zorgplicht in precontractuele fase
37
3.5
| Zorgplichten in een buitencontractuele verhouding
38
3.5.1 De relativiteit van de contractswerking en derden
38
3.5.2 Mees Pierson / Ten Bos
38
3.5.3 Safe haven
39
3.5.4 Befra/Rabobank
39
| Aansprakelijkheid en omvang schadevergoeding
40
3.6.1 Grondslagen civiele vordering belegger
40
3.6.2 Tekortkoming in de nakoming van een contract
41
3.6.3 Onrechtmatige daad en samenloop met wanprestatie
41
3.6.4 Dwaling
42
3.6.5 Causaal verband
43
3.6.6 Eigen schuld
44
3.6.7 Eigen onderzoeksplicht en klachtplicht belegger
46
| Civielrechtelijke gevolgen schending publiekrechtelijke gedragsregels
47
3.7.1 Een beroep op publiekrechtelijke normen bij de civiele rechter
48
3.7.2 Kan de civielrechtelijke zorgplicht verder reiken dan
49
3.3
3.6
3.7
publiekrechtelijke gedragsregels?
3.8
3.7.3 Dubbel normen- en handhavingsstelsel
50
| Deelconclusie
51
7
Deel 2: Verdieping
53
HOOFDSTUK 4: HOEDANIGHEID VAN PARTIJEN IN DE BANCAIRE ZORGPLICHT 54
4.1
| Inleiding
54
4.2
| Een verschil in benadering hoedanigheden van partijen publiek- vs.
54
privaatrecht
4.3
4.4
8
| Wft De hoedanigheid van partijen in publiekrechtelijke informatieplichten 55
4.3.1 Beleggingsonderneming vs. (niet-)professionele belegger
55
4.3.2 De bank versus andere financiële dienstverleners
56
4.3.3 Cliënt classificatie: de opt in vs. opt out mogelijkheid
56
4.3.4 Informatieverstrekking: de ‘maatman’
59
4.3.5 Know your curstomer: toets van geschiktheid en passendheid
61
4.3.6 De waarschuwingsplicht
62
| De hoedanigheid van partijen in de privaatrechtelijke zorgplicht
63
4.4.1 Opdrachtgever vs. opdrachtnemer
63
4.4.2 De hoedanigheid van partijen in de jurisprudentie
65
4.2.3 Factoren ten aanzien van (ervaring en) deskundigheid van de
68
particuliere cliënt
4.3
4.4
4.5
| De professionele/zakelijke belegger
70
4.3.1
Niet-particuliere en professionele beleggers in de lagere jurisprudentie
70
4.3.2
Met particulieren te vereenzelvigen vennootschap
71
4.3.3
Ondernemer als professionele belegger?
72
4.3.4
Zorgplicht bank jegens MKB ondernemer
74
| De hoedanigheid van de derde
74
4.4.1
Betrokkenheid derde
74
4.4.2
Geabstraheerd aan individuele kenmerken in collectieve actie
75
4.4.3
Eigen schuld derden
77
| Deelconclusies
77
HOOFDSTUK 5: DE HOEDANIGHEIDSIDEE IN HET PRIVAATRECHT
79
5.1
| Achtergrond hoedanigheidsgedachte
79
5.1.1 De (onderlinge) hoedanigheid van partijen
80
5.1.2 De zwakkere partij in het privaatrecht
80
5.1.3 Ondernemers onderling
81
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
5.2
5.3
5.4
5.5
| De hoedanigheidsinvloed bij de uitleg van contracten
82
5.2.1 Omstandigheden van het geval
82
5.2.2 Haviltex
83
5.2.3 Voorbeeld: uitleg contract bij consumentenkoop
84
| Leerstuk van gevaarzetting: waarschuwingsplicht
85
5.3.1 Kennis en inzicht vs. de effectiviteit van een waarschuwing
86
5.3.2 Voorbeeld: zorgplicht werkgever
86
| Eigen verantwoordelijkheid
87
5.4.1 Ruimte eigen verantwoordelijkheid bancaire zorgplicht?
87
| Deelconclusies
89
Deel 3: Praktische benadering
91
HOOFDSTUK 6: EEN GEDIFFERENTIEERDE EN PRAGMATISCHE BENADERING 92
VAN ZORGPLICHTEN
6.1
| Rationeel beleggen
92
6.1.1 Het (risico)profiel van de belegger
92
6.1.2
93
De ‘(on)wetende’ belegger
6.1.3 De emotionele belegger
94
6.2
| De ‘professionele’ belegger: Het MKB en (semi-)publieke instellingen
95
6.3
| Gedragspsychologie als gezichtspunt
96
6.3.1 Praktijkvoorbeeld: behavioural finance: Barclays wealth
97
6.4
| Differentiatie in het contractenrecht c.q. gedifferentieerde zorgplichten
98
6.5
| Deelconclusies
100
HOOFDSTUK 7: CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN
103
LITERATUURLIJST
107
9
10
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
1.
Introductie
11
HOOFDSTUK 1.
INTRODUCTIE
1.1
| De bijzondere zorgplicht van de bank
Banken vervullen een bijzondere positie in het maatschappelijk verkeer.1 Het is essentieel dat de
maatschappij vertrouwen heeft in de bancaire sector en de financiële markten als geheel. De
belangrijke functie die de bank inneemt, vormt in de rechtspraak een rechtvaardiging om een
bijzondere zorgplicht aan te nemen jegens haar cliënten en onder omstandigheden ook ten
aanzien van derden.2 De standaardoverweging in de vele uitspraken is:
“..dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht meebrengt,
zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele
verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te
houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk
verkeer betaamt. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van
12
het geval.”3
De zorgplicht van banken kan worden gebaseerd op diverse grondslagen: het speelt een rol in de
contractuele sfeer ten opzichte van cliënten,4 in de precontractuele fase ten opzichte van
potentiële cliënten5 en buitencontractueel jegens bepaalde derden met wie de bank rekening
moet houden.6 De zorgplicht is een tamelijk open norm waarbij de omstandigheden van het
geval steeds bepalend zijn. De hoedanigheid van (contracts)partijen is een van de
omstandigheden die hierbij een rol kan spelen.7
Over de rol van banken in het maatschappelijk verkeer, zie uitgebreid Tjong Tjin Tai 2007, p. 178-179
HR mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars).
3 HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (Mees Pierson/Ten Bosch)
4 Art. 7:401 (zorgplicht van een opdrachtnemer), art. 6:74 BW (wanprestatie). Voorbeelden zijn: HR 23 mei 1997, NJ
1998, 192 (Rabobank/Everaars), HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660, JOR 1998/147 (Klundert/Rabobank), HR 11 juli
2003, JOR 2003/199 (Van Zuylen/Rabobank)
5 Zoals in HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 683 (De Treek/Dexia)
6 Art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). Onder meer HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 (Fortis/ Stichting Volendam)
7 Zie bijv. HR Fortis/Bourgonje waar werd overwogen dat deskundigheid aan de zijde van de belegger de mate van
zorgplicht kan beïnvloeden.
1
2
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
1.2
| De hoedanigheid van partijen
Volgens Tjittes8 is de (onderlinge) hoedanigheid van partijen van invloed op de normen van het
algemene contractenrecht, bijvoorbeeld bij het aannemen van een mededelings- of
onderzoeksplicht bij dwaling en bedrog. De hoedanigheid van partijen kan onder meer bestaan
uit verschillen in de maatschappelijke positie en de individuele eigenschappen van de partij,
waaronder deskundigheid, deskundige bijstand of een machtspositie. Uit het bekende Haviltex
arrest9 is bovendien af te leiden dat de hoedanigheid van partijen een belangrijke rol speelt bij
de uitleg van een overeenkomst. Mede van belang is tot welke maatschappelijke kringen een
persoon behoort en welke rechtskennis van een persoon mag worden verwacht.
In de contractuele rechtsverhouding bank-cliënt lijkt de hoedanigheid van partijen reeds
enigszins verdisconteerd. De bijzondere positie van een bank is immers reden om een
bijzondere zorgplicht aan te nemen, die uitstijgt boven de normale zorg.10 De bank moet
handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn
gegaan.11 Het bestaan van informatieasymmetrie tussen partijen heeft er de laatste decennia toe
geleid dat de gedachte ontstond dat zwakkere partij in het privaatrecht meer bescherming
verdient.
Deze
beschermingsgedachte,
als
tegenhanger
en
inperkende
factor
van
contractsvrijheid, heeft tot gevolg dat meer belang wordt gehecht aan de hoedanigheid van
partijen.12
Dat de hoedanigheid van partijen ook een rol speelt in het leerstuk van de bancaire zorgplicht is
evident. Interessant is echter de vraag op welke wijze de hoedanigheid van partijen van invloed
is op de reikwijdte van de zorgplicht van banken. Met name via de rechtspraak bestaan er
(vergaande) mogelijkheden rekening te houden met de omstandigheden van het geval om de
zorgplicht in te vullen, waardoor bijvoorbeeld sterke differentiatie naar de persoonlijke
omstandigheden en kenmerken van de belegger mogelijk lijkt. 13
1.3
| Een dubbel normenstelsel van zorgplichten
Een complicerende factor die het belang van het vraagstuk naar de hoedanigheidsinvloed goed
weergeeft, is gelegen in het feit dat de zorgplichten voor banken steeds meer tot ontwikkeling
komen in het publiekrecht. Deze publiekrechtelijke zorgplichten – die voor een belangrijk deel
Tjittes 1994
HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ermex c.s./Haviltex)
10 Vergelijk art. 6:2 BW en art. 7:401 BW
11 HR 9 juni 2000, NJ 2000/460
12 Van Baalen 2006, p. 117-118
13 Doch is het de vraag of een vergaande differentiatie wel wenselijk is, gelet op de grotere rechtsonzekerheid die het
gevolg daarvan is. Wel kan dit de billijkheid ten goede komen.
8
9
13
voortvloeien uit Europese regelgeving14 - kleuren de privaatrechtelijke normen steeds meer in.
Toch heeft het privaatrecht op dit vlak nog steeds niet aan belang ingeboet. Er bestaat als het
ware een dubbel normenstelsel, waarbij de normen elkaar wederzijds beïnvloeden.15
Onduidelijkheid bestaat er thans over de vraag of publiekrechtelijke normen (nog steeds) verder
mogen reiken dan de privaatrechtelijke zorgplicht.16
1.4
| Onderzoek
Deze studie gaat in op de rol die de hoedanigheid van partijen speelt in contractuele relaties die
een bank aangaat (strekkende tot beleggingsdienstverlening). Doelstelling van dit onderzoek is
het verminderen van de rechtsonzekerheid voor contractspartijen. Dit wordt getracht door aan
de hand van de maatschappelijke positie en individuele eigenschappen van partijen te bezien of
er een eenduidige lijn valt te ontdekken in de uitleg van de reikwijdte en strekking van de
zorgplichten van banken. Zoals Tjittes reeds in zijn proefschrift stelt, is de hoedanigheid van
partijen uiteraard niet de enige wegingsfactor bij de uitleg van zorgplichten in contractuele
relaties.17 Het onderzoek wordt toegespitst op contractuele relaties tussen een bank en haar
cliënten in het kader van beleggingsdienstverlening.18
14
Bovenstaande ontwikkelingen hebben geleid tot de volgende centrale onderzoeksvraag voor
deze scriptie:
In hoeverre beïnvloedt de (onderlinge) hoedanigheid van partijen de aard, strekking en
omvang van de zorgplicht van banken in contractuele relaties?
Om antwoord te kunnen geven op de centrale hoofdvraag worden in verschillende
hoofdstukken, onderverdeeld in een theoretisch en verdiepend onderdeel, een aantal deelvragen
beantwoord.
MiFID I en MiFID II
Bierens 2013
16 In de effectenlease-zaken is deze vraag nog bevestigend beantwoord, maar inmiddels is er de MiFID die voorziet in
maximumharmonisatie. Op dit punt wordt later ingegaan.
17 Van belang is volgens Tjittes met name de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze van
totstandkoming, de wederzijds kenbare belangen van partijen en, inzake aansprakelijkheidsuitsluiting of –beperking,
wordt meegenomen wat de aard en ernst van voorzienbare schade is en de mate waarin de beperking van de
aansprakelijkheid in verhouding staat tot de omvang van de voorziene schade. Tjittes 1994
18 Niet alleen de contractspartijen, maar ook derden kunnen in hun belangen geschaad worden bij schending van de
zorgplicht, dus hoewel het onderzoek zich primair richt op de zorgplicht in contractuele relaties, wordt tevens de
zorgplicht jegens derden meegenomen in het onderzoek voor zover de schending van de zorgplicht voortvloeit uit een
contractuele relatie. Hetzelfde geldt voor de precontractuele fase, waar ook een bijzondere zorgplicht voor banken
wordt aangenomen jegens potentiële beleggers.
14
15
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
Deel één, bestaande uit twee hoofdstukken, vormt het theoretisch kader van deze scriptie. Om
de zorgplicht vanuit het perspectief van de hoedanigheid van partijen te kunnen beschouwen, is
een introductie van de zorgplicht die door het publiek- en privaatrechtelijk normenstelsel wordt
bepaald, onontbeerlijk.
Gestart wordt met een invulling van de publiekrechtelijke zorgplichten, waarbij de Wet op het
financieel toezicht (Wft) een centrale rol inneemt omdat hier de voornaamste publiekrechtelijke
zorgplichten zijn vastgelegd. De Wft grijpt echter niet in in privaatrechtelijke verhoudingen, wat
de vraag oproept wat de rechtsgevolgen zijn van schending van publiekrechtelijke
zorgvuldigheidsnormen. Deze vragen komen in dit theoretische hoofdstuk aan bod (H2). Hoewel
toenemend belang van publiekrechtelijke normen in het kader van de zorgplicht, is nog altijd
een groot belang toegeschreven aan de privaatrechtelijke invulling van de bancaire zorgplicht.
Om die reden wordt in het volgende onderdeel van het theoretische kader (H3) onderzocht
welke normen de privaatrechtelijke zorgplichten van banken bepalen en wordt een relatie
onderzocht
met
de
publiekrechtelijke
normen.
De
diverse
aspecten
van
het
aansprakelijkheidsvraagstuk zullen aan de orde komen, om een inleidende beschouwing te
kunnen geven van de wijze waarop de hoedanigheid van partijen hier een rol kan spelen. Omdat
de privaatrechtelijke normen tamelijk open van aard zijn, vormt jurisprudentieonderzoek een
voornaam onderdeel van dit hoofdstuk.
Nu de basis is gelegd met het theoretische kader, kan in Deel 2 van het onderzoek dieper worden
ingezoomd op de zorgplicht van banken en meer in het bijzonder de hoedanigheid van partijen.
In het volgende hoofdstuk (H4) staat de vraag centraal of, en in hoeverre, de partijhoedanigheid
een rol speelt in de invulling van de zorgplicht van banken, zoals in publiek- en
privaatrechtelijke normen is neergelegd. Hiertoe zullen met name de achtergronden van
bestaande normen onder de loep genomen worden en zal de rechtspraak nader bekeken
worden. Onderdeel daarvan is een beschouwing van de verschillende partijhoedanigheden. Is de
hoedanigheid van partijen reeds verdisconteerd in de bestaande normen? Het daaropvolgende
hoofdstuk (H5) gaat verder in op het hoedanigheidsdenken in het gemene contractenrecht. Aan
de hand van de bevindingen van Tjittes in zijn dissertatie over de hoedanigheid van
contractspartijen en het uitwerken van een aantal privaatrechtelijke leerstukken, wordt getracht
duidelijkheid te krijgen over de vraag of de bancaire zorgplicht op een parallelle wijze wordt
ingevuld c.q. of de bancaire zorgplicht juist een andere, bijzondere positie inneemt in het
rechtsstelsel. In Deel 3 (H6) wordt een koppeling gelegd naar de praktijk. Een belegger is niet
altijd rationeel en het is een interessante vraag wat gedragspsychologische inzichten hier voor
aanvulling op kunnen geven. Dit hoofdstuk sluit af met een korte praktijkcasus van een bank die
op bijzondere en praktische wijze omgaat met de ken-uw-cliënt verplichtingen.
15
Naast de nationale regels die de zorgplicht van banken bepalen, is het internationale recht van
toenemend belang. Hoewel in de Wft de MiFID bepalingen over het algemeen reeds zullen zijn
opgenomen, blijft het van belang te kijken naar de achtergronden op internationaal vlak, te meer
omdat MiFID 2 in aantocht is. In de publiekrechtelijke onderdelen van deze scriptie zal ook
steeds een link worden gelegd naar de MiFID richtlijnen en in het bijzonder de achtergrond van
de regelgeving waarbij de hoedanigheidsinvloed een rol speelt.
1.5
| Kernbegrippen Wet op het financieel toezicht
Tot slot wil ik hier ter afbakening een opmerking maken over een aantal kernbegrippen die in de
Wft zijn opgenomen.19 De hoedanigheid van partijen speelt een belangrijke rol in de Wet op het
financiële toezicht, omdat een aantal regels niet van toepassing is wanneer een belegger een
bepaalde hoedanigheid heeft.20 Belangrijk voor het gedragstoezicht zijn hierbij de begrippen
‘niet-professionele belegger’, ‘professionele belegger’ en ‘in aanmerking komende tegenpartij’.
De Wft geeft een limitatieve opsomming van de definitie van “professionele belegger”. Als
professionele beleggers worden onder meer aangemerkt: banken, (beheerders van)
16
beleggingsinstellingen, beleggingsondernemingen, ondernemingen wiens belangrijkste activiteit
bestaat uit het beleggen in financiële instrumenten, pensioenfondsen, nationale en regionale
overheidslichamen.21
Ook
rechtspersonen
of
vennootschappen
die
aan
bepaalde
omvangvereisten voldoen, kwalificeren als professionele belegger.22 Iedere cliënt die niet onder
de reikwijdte van professionele belegger valt, wordt gekwalificeerd als niet-professionele
belegger.23
Hierbij maak ik de opmerking dat uiteraard niet alleen de classificatie van de belegger naar haar
hoedanigheid de invulling van de zorgplicht van banken bepaalt: tevens is van belang de aard
van de dienstverlening en het soort financiële product.24 Het KiFiD25 maakt daarin een vast
onderscheid tussen het enkel doorgeven van orders26 enerzijds en adviseren en
De Wft begint middels art. 1:1 met een groot aantal definities die de werking en reikwijdte van de wet bepalen.
Grundmann-van de Krol 2010, p. 60
21 Art. 1:1 Wft . Overigens gebruikt De Wft niet alleen de begrippen niet-professionele en professionele belegger om de
verschillende hoedanigheden te onderscheiden: ook het begrip ‘consument’ wordt in veel wetsartikelen genoemd.
22 Volgens art. 1:1 Wft moet deze aan twee van de drie genoemde omvangvereisten voldoen: 1) een balanstotaal van
ten minste € 20 000 000, 2) een netto-omzet van ten minste € 40 000 000, 3) een eigen vermogen van ten minste
€ 2 000 000
23 Afgezien van de mogelijkheid van “opt down”. De professionele belegger kan verzoeken te worden behandeld als
niet-professionele belegger. Zie par. 2.3 en meer verdiepend 4.3.3.
24 Zie voor het onderscheid naar aard dienstverlening: Van Luyn en du Perron 2004, p 11-12
25 Het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening: dit is een onafhankelijke klachteninstelling waar consumenten
een klacht kunnen indienen over financiële dienstverlening / financiële producten.
26 Ook wel execution only genoemd
19
20
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
vermogensbeheer anderzijds.27 Bij exectution only voert de bank enkel de order uit van de cliënt
die volledig zelfstandig een beleggingsbeslissing neemt.28 Wanneer een cliënt een adviesrelatie
met de bank heeft, geeft de bank gevraagd of ongevraagd aanbevelingen over bepaalde
financiële instrumenten29. Bij vermogensbeheer tenslotte is de betrokkenheid van de bank het
grootst en is de bank bevoegd zelfstandig en naar eigen inzicht beleggingsbeslissingen te nemen
en uit te voeren.30 In de praktijk is dit onderscheid echter niet altijd even duidelijk.31
Beleggingsdiensten hebben met name betrekking op financiële instrumenten, die tevens onder
de bredere definitie van een financieel product vallen. Art. 1:1 Wft geeft een limitatieve
opsomming van instrumenten die als een financieel instrument kunnen worden aangemerkt.
Inzicht hierin is van belang, omdat ten aanzien van beleggingsdiensten - die op financiële
instrumenten zien - nader uit te werken zorgvuldigheidsplichten gelden, en omdat de aard (en
complexiteit) van het product een rol speelt bij de invulling van de (reikwijdte van de) bancaire
zorgplicht. Voorbeelden van dergelijke producten zijn effecten, geldmarktinstrumenten, rechten
van deelneming in een beleggingsinstelling en derivaten (zoals opties, futures, swaps en
rentetermijncontracten).
17
Over het onderscheid, zie onder meer KCD 9 juni 2004, 87
Neering 2013, p. 375
29 Neering 2013, p. 376. Zie ook de definitiebepaling van art. 1:1 Wft
30 Neering 2013, p. 378
31 KCD 7 november 2001, 01-222. In deze zaak was tussen partijen een vermogensbeheerovereenkomst gesloten
waarbij in de bijlage opgenomen was: “.. is de beheerder uitsluitend toegestaan om transacties te doen uitvoeren na
overleg met de cliënt.” Volgens de Commissie was hier toch sprake van een relatie tot vermogensbeheer waarbij
vooroverleg vereist was, en was geen sprake van een adviesrelatie.
27
28
18
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
DEEL 1.
Theoretisch kader
19
HOOFDSTUK 2.
ZORGVULDIGHEIDSREGELS IN DE WET OP
HET FINANCIEEL TOEZICHT
2.1
| Inleiding
Hoewel van oudsher de relatie tussen financiële dienstverleners en haar cliënten door het
privaatrecht, meer in het bijzonder het contractenrecht, werd beheerst, heeft het publiekrecht
de laatste twee decennia een grote ontwikkeling op dit vlak doorgemaakt.32 In dit hoofdstuk
wordt een theoretische beschouwing gegeven van de thans bestaande publiekrechtelijke
zorgplichten. De Wet op het financieel toezicht (Wft) neemt hier een centrale rol in omdat hier
de voornaamste publiekrechtelijke zorgplichten zijn vastgelegd. Gestart wordt met de
achtergrond en doelstellingen van de Wft. Vervolgens worden de informatie-, onderzoeks- en
waarschuwingsplichten besproken, die voor een belangrijk deel concrete invulling geven aan de
20
publiekrechtelijke zorgplichten.
2.2.
| Achtergrond en doelstellingen Wft
Het privaatrecht werd niet als voldoende adequaat werkend gezien bij de bescherming van de
zwakkere partij in de financiële sector. Met name de privaatrechtelijke handhaving schoot
tekort.33 Bij het opstellen van de gedragsregels zoals neergelegd in de Wft, is tot uitgangspunt
genomen dat de wenselijkheid van publiekrechtelijke handhaving afhangt van de duidelijkheid
van de normstellingen in het privaatrecht en de effectiviteit daarvan.34 Volgens de wetgever
waren privaatrechtelijke normen onvoldoende duidelijk en het privaatrecht niet effectief
genoeg.35
Het stellen van publiekrechtelijke gedragsregels geeft vergaande mogelijkheden om naleving
van de regels af te dwingen, financiële ondernemingen te beboeten of de toegang tot de markt te
ontzeggen.36 De gedachte is dat dit een sterke prikkel oplevert tot naleving van wettelijke
verplichtingen voor financiële ondernemingen. Dit betekent echter niet dat het bestaan van
privaatrechtelijke normen in dit kader overbodig geworden zijn.
Cherednychenko 2012, p. 223, Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19, p. 317
Cherednychenko 2011, p. 11-15
34 Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19, p. 317
35 Pijls 2011
36 Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19, p. 317
32
33
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
De regulering van de relatie financiële onderneming en haar cliënten vindt haar
publiekrechtelijke oorsprong in de jaren negentig toen de Wte 1995 in werking trad.
Publiekrechtelijke gedragsnormen die aan de zorgplicht relateren, kregen daarmee een
wettelijke basis.37 De Wte 1995 is een implementatie van de Richtlijn Beleggingsdiensten (ISD)38
die minimumharmonisatie voorschreef aan de lidstaten. Het was om die reden mogelijk dat de
privaatrechtelijke zorgplichten, die in een duaal stelsel naast het publiekrecht staat, verder gaan
dan de voorgeschreven publiekrechtelijke normen.39
In 2007 trad de Wet op het financieel toezicht (hierna: de Wft) in werking als implementatie van
de MiFID richtlijn. Deze wet verving onder meer zeven sectorale wetten, waaronder de Wte
1995.40 Middels deze samenvoeging werd de sectoraal gerichte toezichtstructuur gewijzigd in
een functioneel toezichtmodel, dat ook bekend staat als het ‘twin peaks-model’.41 Met de
invoering van de gedragstoezichtsregels in de Wft heeft de wetgever blijkens de toelichting bij
de wet beoogd:
“Ordelijke en transparante marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en
zorgvuldige behandeling van cliënten.”42
De zorgvuldige behandeling van cliënten dient een tweeledig doel: in de eerste plaats gaat het
om de bescherming van afnemers van de aangeboden of verrichte diensten die door een
informatieachterstand de zwakkere partij zijn. In de tweede plaats is ten doel gesteld de goede
werking van de financiële markten te bevorderen en het handhaven van het vertrouwen van
cliënten in de financiële sector.43 Als een consument niet zorgvuldig wordt behandeld, heeft dit
ook consequenties voor het vertrouwen in de financiële sector.
Wet Herijking Wte 1995, Stb. 1998, 483. Voorgangers van de Wte 1995, zijn de Wte 1992, de Wet effectenhandel
1985 (Weh 1985), en de Beurswet 1914 verving. Zie Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3, blz. 1
38 Richtlijn Beleggingsdiensten (ISD): Richtlijn 93/22/EEG van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten
op het gebied van beleggingen in effecten (PbEG 1993, L 141)
39 Bierens 2013, p. 20
40 Dit waren de Wet financiële dienstverlening (Wfd), de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde
vennootschappen 1996 (Wmz 1996), de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb), de Wet toezicht effectenverkeer
1995 (Wte 1995), de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992), de Wet toezicht naturauitvaartverzekeringsbedrijf (Wtn) en de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (Wtv 1993).
41 Dit houdt, kort gezegd, in dat er twee vormen van toezicht bestaan, het prudentieel toezicht, dat uitgeoefend wordt
door de DNB, en het gedragstoezicht door de AFM.
42 Kamerstukken 29708, nr. 3 (MvT), p. 28. N.B. Het in de memorie genoemde artikel 1:8 Wft is het huidige artikel
1:25 Wft.
43 Kamerstukken II 2005-2006, 29708, nr. 3 (MvT), p. 28-30 en Kamerstukken II 1995/96, 24 843, nr. 1, p.3
37
21
2.3
| Cliënt classificatie: de relevantie van de hoedanigheid van de belegger in de Wft
De achtergrond van het gedragstoezicht is dat het is afgestemd op de bescherming van de groep
beleggers die geacht worden niet de relevante deskundigheid te bezitten, waarbij partijen die
handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf geacht worden zelf voldoende deskundig en
professioneel te zijn en derhalve geen bescherming behoeven.44
Met de komst van de richtlijn markten voor financiële instrumenten (Markets in Financial
Instruments Directive of MiFID) is in art. 4:18a Wft de verplichting voor banken45 opgenomen
cliënten in te delen in categorieën. Deze indeling in categorieën van beleggers bepaalt (mede) de
omvang van de bescherming van de cliënten ten opzichte van de bank.46 Nieuw naast de
bestaande categorieën professionele en niet-professionele belegger, is de categorie ‘in
aanmerking komende tegenpartij’De in aanmerking komende tegenpartij behoeft de minste
bescherming, terwijl de niet-professionele belegger de meeste bescherming krijgt.47.
Voor de classificatie mag de bank uitgaan van de definities van professionele, niet-professionele
belegger en in aanmerking komende tegenpartij zoals opgenomen in art. 1:1 Wft.48 De definities
van art. 1:1 Wft bevatten een limitatieve opsomming en de bank kan derhalve (via objectieve
criteria) nagaan onder welke definitie de belegger valt. In overweging 31 bij de MiFID valt te
22
lezen dat de maatregelen voor de bescherming van beleggers aangepast moet worden aan de
bijzondere kenmerken van iedere beleggerscategorie.49
De meeste professionele beleggers, denk aan beleggingsondernemingen, kredietinstellingen,
pensioenfondsen, verzekeraars en grote ondernemingen die aan bepaalde omvangvereisten
voldoen, worden automatisch als in aanmerking komende tegenpartij ingedeeld.50 Een in
aanmerking komende tegenpartij valt dus tevens automatisch in de categorie professionele
belegger, maar deze laatste categorie is ruimer.
Een in aanmerking komende tegenpartij is een partij die professioneel op de financiële markten
werkzaam is. 51 Hieronder valt derhalve niet de groep grote ondernemingen die werkzaamheden
uitoefent die niet op de financiële markten ziet. Het onderscheid tussen professionele belegger
Kamerstukken II 1984-1985, 18750, nr. 1-3, p.11 en Setten 1998, p. 186
De MiFID noemt beleggingsondernemingen, maar voor deze scriptie zijn met name bank(beleggingsondernemingen) relevant.
46 Grundmann-van de Krol 2010, p. 545-549
47 §7.1 van de Background Note bij de Uitvoeringsrichtlijn MiFID, Kamerstukken II 2006/07, 31 086, nr. 3, p. 114
48 GS Toezicht Financiële Markten, artikel 4:18a Wft, aant. 7
49 Overweging 31 bij Markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG (Icberichtlijn) en 93/6/EEG van de Raad (CAD) en van Richtlijn 2000/12/EG houdende intrekking van Richtlijn
93/22/EEG (ISD)
50 Kamerstukken II 2006-2007, 31 086, nr. 3, p. 23. Uitgezonderd zijn professionele beleggers als bedoeld in art. 1:1
Wft sub k en o.
51 Huizink en Schoenmaker 2009, p. 174-175
44
45
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
en in aanmerking komende tegenpartij speelt een rol in het kader van artikel 4:18b en verder
Wft, waarin de gedragsnormen zijn vastgelegd.
De bank dient haar cliënten van deze classificatie in kennis te stellen voorafgaand aan het
verlenen van beleggingsdiensten, dus in de precontractuele fase.52 Een cliënt kan zelf verzoeken
om een andere kwalificatie met een daarbij behorend lagere of hogere beschermingsniveau
(“opt up” of “opt down”), waarbij de bank hen moet informeren over die mogelijkheid. Dit
verzoek kan zowel toepassing vinden in het algemeen, per transactie of per financieel product.53
Via de mogelijkheid van opt-up doen beleggers vrijwillig afstand van (een deel van) de
toepasselijk zijnde publiekrechtelijke zorgplichten in een contractuele relatie. Dit moet dan
(voorafgaand) aan de financiële dienstverlening in een overeenkomst worden gespecificeerd.54
“Opt up en opt down”
Bron: Kamerstukken II 2006/07, 31 086,
nr. 3
23
2.4.
| Zorgvuldigheidsregels in de Wft
In de Wft zijn nauwkeurig voorgeschreven plichten opgenomen die invulling geven aan de
zorgplicht die banken jegens een cliënt in acht moet nemen. Welke concrete zorgplichten dat
zijn, hangt onder meer af van de hoedanigheid van de belegger en de aard van de
dienstverlening. De algemene norm in de Wft die de publiekrechtelijke zorgplicht voor banken
bepaalt, is neergelegd in artikel 4:90 lid 1 Wft:
“Een beleggingsonderneming zet zich bij het verlenen van beleggingsdiensten of
nevendiensten op eerlijke, billijke en professionele wijze in voor de belangen van haar
cliënten, handelt ook bij het verrichten van beleggingsactiviteiten eerlijk, billijk en
Silverentand 2009, p. 587-603
Van Helden 2007
54 Bierens 2013, p. 22
52
53
professioneel en onthoudt zich van gedragingen die schadelijk zijn voor de integriteit
van de markt.”
Deze algemene zorgvuldigheidsnorm houdt in dat de bank zich in het kader van haar
dienstverlening op een eerlijke, billijke en professionele wijze gedraagt en inzet voor de
belangen van haar cliënt. De norm geldt ten aanzien van zowel cliënten als potentiële cliënten.55
Voorts zijn concrete zorgvuldigheidsregels neergelegd in art. 4:19 en verder van de Wft. Het gaat
om regels die de cliënt, die vaak een grote informatieachterstand heeft, in staat moeten stellen
zijn belangen optimaal te behartigen.56 De informatieplichten van afdeling 4.2.3 Wft dienen in
beginsel tot de bescherming van de consument.57 Meer concrete zorgvuldigheidsregels zijn te
vinden in afdeling 4.2.3 van de Wft en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen
(BGfo) en in de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen (Nrgfo) en worden in
de rechtspraak steeds nauwkeuriger uitgewerkt.58
2.4.1 Plicht tot informatieverstrekking
Een bank als financiële onderneming dient een aantal regels omtrent informatieplichten jegens
(potentiële) beleggers in acht te nemen waaronder de kapstokbepaling van artikel 4:19 Wft die
24
algemene eisen stelt aan de door een bank te verstrekken of ter beschikking gestelde
informatie.59 Een bank dient ervoor zorg te dragen dat de informatie ter zake van een financieel
product, financiële dienst of nevendienst geen afbreuk doet aan de in de Wft gestelde eisen (art.
4:19 lid 1 Wft). Dit geldt voor zowel verplichte als onverplichte informatie, waarbij gedacht kan
worden aan reclame-uitingen.60 Daarbij moet de bank er op grond van art. 4:19 lid 2 Wft voor
zorgen dat de verstrekte of ter beschikking gestelde informatie juist, begrijpelijk en niet
misleidend is en moet het commerciële oogmerk van de informatie als zodanig herkenbaar zijn
(art. 4:19 lid 3 Wft).
In de fase voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst dient de bank als financiële
dienstverlener informatie te verstrekken aan de consument, voor zover dit nodig is om een
adequate beoordeling te maken van het product of de dienst.61 De onderwerpen van de te
Kamerstukken II 2006-2007, 31 086, nr. 3, p. 133
Van Baalen 2010, p. 1017, ’t Hart en Du Perron 2006, Kamerstukken II 2003-2004, 29 507, nr. 3, p. 1-7
57 Kamerstukken 2003-2004, 29 507, nr. 3 (Wfd)
58 Zie hierover bijvoorbeeld paragraaf 3.22 van de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor het arrest HR 5
juni 2009, NJ 2012/182, LJN BH2815 (De Treek/ Dexia)
59 Over informatieverstrekkingplichten zie uitgebreid: Van Eersel en Roth 2008, p. 102-124
60 Kamerstukken II 2005/2006, 29708, nr. 19 (Nota van Wijziging), p. 508. Voor reclame uitingen gelden overigens
nog specifieke vereisten, neergelegd in art. 52-56 BGfo, 6;3 Nrgfo en bijlage 10. Tevens kwalificeert misleidende
reclame als een oneerlijke handelspraktijk. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV)/308 en art. 6:194 BW
61 Art. 4:20 Wft
55
56
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
verstrekken informatie verschillen naar gelang de cliënt al dan niet als professionele belegger
heeft te gelden.62
Ten aanzien van complexe producten geldt voorts de plicht een financiële bijsluiter op te stellen
(art. 4:22 Wft jo art. 65 BGfo).63 De financiële bijsluiter bevat informatie over essentiële
kenmerken van het complexe product, waaronder de aard en het doel, de risico’s en de kosten
(art. 3 van het Besluit fb). Er is sprake van een complex product indien deze is opgebouwd uit
verschillende financiële producten of diensten en waarvan de waarde van ten minste een van de
componenten afhankelijk is van de ontwikkelingen in de markt.64
2.4.2 Onderzoeksplichten: know-your customer
In geval van een advies- of vermogensbeheerrelatie gaan de verplichtingen van zorgvuldige
dienstverlening voor de financiële onderneming verder. Op grond van art. 4:23 Wft dient de
bank informatie in te winnen over de financiële positie, de kennis, ervaring, doelstellingen en
risicobereidheid van de cliënt en dient zij het advies hier mede op te baseren. Dit zogenoemde
“Know your customer”-beginsel kan worden gezien als een geschiktheidtoets om te bepalen wat
voor de cliënt een geschikte transactie is dan wel een geschikte beslissing in verband met beheer
van vermogen.65 De in te winnen informatie dient de bank in staat te stellen vast te stellen of het
advies dan wel het beheer voldoet aan de beleggingsdoelen van de cliënt, hij de risico’s
financieel kan dragen en of de cliënt gelet op zijn ervaring en kennis kan begrijpen welke
specifieke risico’s eraan verbonden zijn (art. 80a lid 1 BGfo Wft). Ook indien er geen sprake is
van een adviesrelatie als het hierboven besprokene, heeft de bank op grond van art. 4:24 Wft
een onderzoeksplicht. De bank moet informatie winnen over de kennis en ervaring van de
belegger zodat zij kan beoordelen of de dienst of het product passend is. Art. 80c BGfo Wft geeft
aan welke gegevens die informatie dient te bevatten en hangt onder meer af van het soort cliënt,
de complexiteit en samenhangende risico’s en bevat bijvoorbeeld de opleiding en het beroep van
de cliënt.
Hoe ver de bank moet gaan met het inwinnen van informatie in de precontractuele fase hangt
mede af van de complexiteit van het financiële product, omdat het gaat om informatie die
redelijkerwijs relevant is voor het product of dienst.66
Art. 58a-58e juncto art. 59 BGfo Wft regelt de informatieregels voor niet-professionele beleggers en 58f BGfo Wft is
van toepassing op de professionele belegger. Zie voorts uitgebreider Hoofdstuk 4.
63 Uitgezonderd zijn complexe producten die uitsluitend aan anderen dan consumenten worden aangeboden, zie art.
65 lid 3 BGfo.
64 Onder complexe producten zijn bijvoorbeeld effectenlease producten of beleggingshypotheken te scharen. Zie meer
uitgebreid Filius en Hosemann 2007 e.a., p. 93-105
65 Grundmann-van de Krol 2010, p. 568
66 Ardenne-Dick, a.w. art. 4:23 Wft aant. 2
62
25
2.4.3 Waarschuwingsplichten
Indien de bank oordeelt dat er geen sprake is van geschiktheid of passendheid, moet zij de cliënt
waarschuwen en in sommige gevallen zelfs zijn medewerking weigeren.67 Na waarschuwing is
het in principe op eigen verantwoordelijkheid van de cliënt om een transactie toch door te
zetten.68 Echter is de bank onder bepaalde omstandigheden wél verplicht een transactie te
weigeren en is waarschuwen niet genoeg.69 In die gevallen waarin een particuliere belegger niet
aan zijn marginverplichtingen voldoet, dient de bank opdrachten van de cliënt te weigeren, ook
al is de belegger herhaaldelijk door de bank gewaarschuwd en is het op zijn eigen uitdrukkelijke
verzoek om de opdracht toch uit te voeren.70
2.4.4 Algemene zorgplicht voor financiële dienstverleners
Recent is een wetsvoorstel aangenomen waarmee een algemene zorgplicht voor financiële
dienstverleners in de Wft gecodificeerd wordt.71 Blijkens de memorie van toelichting is de norm
bedoeld als aanvulling op de reeds bestaande specifieke zorgplichten voor financiële
ondernemingen.72 Bij een evidente schending van de zorgplicht, neergelegd in het derde lid van
het voorgestelde artikel 4:24a Wft, kan de AFM handhaven door de bevoegdheid een last onder
dwangsom (art. 1:79 Wft) of bestuurlijke boete (art. 1:80 Wft) op te leggen.73 Van een evidente
26
schending is sprake wanneer het handelen of nalaten van de financiële dienstverlener kennelijk
nadelige gevolgen voor de consument, cliënt of begunstigde kan veroorzaken. Deze algemene
zorgplicht is niet van toepassing op banken (lees: bank-beleggingsondernemingen) omdat deze
ziet op producten anders dan financiële instrumenten. Voor banken geldt de bestaande
algemene norm van art. 4:90 Wft die vergelijkbaar is met de in te voeren algemene zorgplicht
voor financiële dienstverleners.74
2.4.5 Aanvullende gedragsregels in het privaatrecht: de WOH
Op grond van art. 4:19 lid 2 Wft moet een bank informatie verstrekken die correct, duidelijk en
niet misleidend is. Naast de Wft-regels is ook de Wet Oneerlijke Handelspraktijk (WOH) van
toepassing op informatieverstrekking over financiële producten, waaronder regels omrent
Hof Amsterdam 24 mei 2007, JOR 2007/183, Commissie van Beroep DSI 27 januari 2005, JOR 2005/67
Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 514 en toelichting bij artikel 80b BGfo Wft (Staatsblad 2007/407, p.
101)
69 Van Boom 2003, p. 555-564; Van Praag 2011. Hoofdstuk 3 gaat verder in op de privaatrechtelijke invulling van de
zorgplicht, waarbij de discussie omtrent de eigen verantwoordelijkheid van de consument de revue passeert.
70 Zie HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103, JOR 2003, 199 ((Van Zuylen/Rabobank); annotatie van C.E. du Perron bij HR 11
juli 2003, NJ 2005, 103; Van der Wiel 2010, p. 149-157.
71 Wetsvoorstel Wijzigingswet Financiële markten 2014 (<www.internetconsultatie.nl/wijzigingswetfm2014>)
Kamerstukken II 2012–2013, 33 632 (Wetsvoorstel)
72 Kamerstukken II 2012–2013, 33 632 nr. 3(Mvt), p. 17
73 Kamerstukken II 2012–2013, 33 632 nr. 3(Mvt), p. 17
74 Kamerstukken II 2012-2012, 33 632, nr. 6, p. 33
67
68
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
misleidende reclame.75 De WOH is een implementatie van de Richtlijn betreffende Oneerlijke
handelspraktijken.76 De nieuw ingevoerde afdeling 3a in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, die
slechts van toepassing is op handelspraktijken jegens consumenten, is een species van de
onrechtmatige daad.77 Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer een handelaar handelt in strijd
met de vereisten van professionele toewijding, en het vermogen van de gemiddelde consument
om een geïnformeerd besluit te nemen is of kan worden beperkt waardoor de consument besluit
neemt inzake een overeenkomst dat hij anders niet had genomen.78 Bij een omissie wordt
essentiële informatie weggelaten, die de gemiddelde consument nodig heeft om een
geïnformeerd besluit te nemen over een transactie en neemt deze een besluit die hij anders niet
had genomen.79 De gemiddelde consument wordt in het kader van de WOH omschreven als een
‘redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument'80
De aanvulling van de WOH in vergelijking met de Wft-regels inzake informatieverplichtingen,
ligt in het toepassingsbereik van de WOH die ruimer is omdat er geen vrijstelling bestaat voor
bepaalde categorieën van financiële instellingen die de Wft wel kent.81 Bij niet-naleving van de
reclameregels van de Wft, betekent dit niet dat de facto ook sprake is van misleiding in de civiele
relatie met een cliënt. Hoewel het feit dat een Wft-regel is geschonden wel een relevante factor
kan zijn, dient deze vraag te worden beantwoord aan de hand van het Burgerlijk Wetboek en de
relevante jurisprudentie.82 Er kan ook sprake zijn van overlap in de toepasselijke regels, wat de
vraag oproept welke regels voorrang hebben. In geval van een handelspraktijk waarbij zowel het
financiële toezichtrecht (de Wft) als de algemene regeling inzake oneerlijke handelspraktijken
(de WOH) toepasselijk is, heeft de Wft voorrang boven de WOH.83 Overigens bestaat nog een
subtiel verschil in het toepassingsbereik van de Wft en WOH, omdat deze zien op respectievelijk
niet-professionele beleggers en consumenten.84
Art. 6:194 BW
Richtlijn 2005/29/EG
77 Kamerstukken 30 928, nr. 3 , p. 4
78 Zie Art. 6:193b BW en Kamerstukken II 2006-2007, 30 928, nr. 3 , p. 2 Onder handelspraktijken vallen onder meer
omissies, voorstellingen van zaken of commerciële communicatie waaronder reclame en marketing. Volg art. 2 sub d
Richtlijn 2005/29/EG: “iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie,
met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar die rechtstreeks verband houdt met de
verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten.”
79 Art. 6:193d BW
80 HvJ EG 16 juli 1998, nr. C-210/96, Jur. p. I-4657, NJ 2000, 374 (Gut Springenheide), par. 37,
81 Kamerstukken II 2006-2007, 30 928, nr. 3 , p. 8
82 Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 304
83 Kamerstukken II 2006-2007, 30 928, nr. 3 , p. 8
84 Een consument zal in de regel wel als niet-professionele belegger kwalificeren, hoewel dit andersom niet het geval
hoeft te zijn. Derhalve kan niet iedere niet-professionele belegger ook een beroep doen op de WOH-regels.
75
76
27
2.5.
| Handhaving
Wanneer een gedragsregel van Wft overtreden wordt, kan de AFM handhavend optreden85
middels het geven van een aanwijzing een bepaalde gedragslijn te volgen (art. 1:75 Wft)86, het
opleggen van een last onder dwangsom (art. 1:79 Wft)87 of het opleggen van een bestuurlijke
boete (art. 1:80 Wft). Tevens heeft de AFM de bevoegdheid een door haar verleende vergunning
te wijzigen of in te trekken (art. 1:104 Wft)88. Een individuele gedupeerde belegger zal hier in
beginsel niets aan hebben omdat de Wft in beginsel niet ingrijpt in privaatrechtelijke
verhoudingen, en zal zijn heil moeten vinden in het privaatrecht.89 Een uitspraak van de
bestuursrechter kan de belegger wel gebruiken om zijn civiele vordering te onderbouwen.90
De AFM komt bij de beoordeling van de vraag of voldaan is aan de informatieplichten van art.
4:23 Wft geen subjectieve beoordelingsruimte toe. Dit blijkt onder meer uit een uitspraak van
rechtbank Rotterdam van 9 juni 2011. Hier stelt de rechtbank dat voor de vraag of de financiële
onderneming aan haar zorgplicht heeft voldaan, de maatstaf niet is dat het best mogelijke advies
wordt gegeven, maar dat - naar objectieve maatstaven – het advies in redelijkheid kan worden
gegeven, gelet op de ingewonnen gegevens.91
De handhaving van de WOH is geregeld via de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc)
en maakt de AFM92 bevoegd op te treden bij een schending van het verbod op oneerlijke
28
handelspraktijken voor zover het een financiële dienst of activiteit betreft. Bij een schending van
het verbod op oneerlijke handelspraktijken is de AFM op grond van art. 3.4 Whc tevens bevoegd
een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom op te leggen. De AFM heeft echter niet alleen
publiekrechtelijke bevoegdheden, maar op grond van art. 305b, eerste lid van Boek 3 van het
Burgerlijk Wetboek (in samenhang met art. 1:25 Wft) kan zij ook privaatrechtelijk optreden en
een verzoekschrift indienen voor schending van bepaalde voorschriften uit de Whc.93 Door
middel van deze civiele procedure kan een bevel worden verkregen om de betreffende
overtreding te staken.94 De AFM kan enkel civielrechtelijk handhaven voor zover het gaat om een
in onderdeel a van de Bijlage bij de Whc genoemde voorschriften en betekent dat handhaving
Art. 1:25 lid 2 Wft
In het derde lid van art. 1:75 Wft wordt expliciet vermeld dat een aanwijzing niet strekt tot aantasting van een
overeenkomst tussen de bank en haar cliënt.
87 De last onder dwangsom kan verschillende doelen hebben: ongedaanmaking van de overtreding, het voortduren
van de overtreding voorkomen, of herhaling van de overtreding voorkomen. Van Dijk & Haentjens, in: T&C
Ondernemingsrecht Effectenrecht 2012, art. 1:79 Wft
88 Opgemerkt zij echter dat de AFM een bank-beleggingsonderneming geen vergunning verleent, omdat deze
vrijgesteld is in geval een bankvergunning door DNB is verstrekt.
89 Hiervoor verwijs ik u naar het volgende hoofdstuk.
90 De onrechtmatigheid van de gedraging is bijvoorbeeld reeds gegeven. Zie Kamerstukken II 2005/2006, 29708, nr.
19, p. 393-394
91 Rb. Rotterdam 9 juni 2011, LJN BQ8039 (Inhout). Tevens Vzr. Rb. Rotterdam 30 juni 2009, JOR 2009/261
92 De Consumentenautoriteit is naast de AFM ook belast met het toezicht op de naleving van deze wet.
93 Kamerstukken II 2012-2013, 33 632, nr. 6, p. 32.
94 Van Pomeren en De Wild 2007, p. 74 Zie art. 2.5 lid 2juncto art. 3.3. lid 2 Whc.
85
86
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
van de Ohp enkel bij intracommunautaire (dus grensoverschrijdende) inbreuken mogelijk is.95
Het uitgangspunt is dat de AFM niet in individuele overeenkomsten treedt, maar enkel optreden
bij inbreuken op collectieve consumentenbelangen, en alleen wanneer de markt daartoe zelf niet
in staat is.96
2.6
| Deelconclusie
De Wft heeft tot doel het bevorderen van de werking van de financiële markten en het
vertrouwen in de financiële markten, maar tevens is de bescherming van beleggers een
voorname doelstelling. Het publiekrecht heeft in dat laatste een ex ante benadering, door vooraf
zorgvuldigheidsnormen te stellen die bepaald gedrag beogen te voorkomen. Echter treedt de
handhaving van de in de Wft gestelde zorgvuldigheidsnormen niet direct in de privaatrechtelijke
verhoudingen tussen bank en haar cliënten. De relatie met de privaatrechtelijke zorgplichten
behoeft nadere uitwerking omdat er twee normenstelsels naast elkaar bestaan. Onder meer
dient de vraag naar de wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht te worden beantwoord.
Uit het voorgaande is voorts duidelijk geworden dat de hoedanigheid van partijen een rol speelt
op meerdere vlakken in het kader van de publiekrechtelijke normen. De definitiebepaling is hier
reeds de basis van, de normering geschiedt aan de hand van de beleggerclassificatie. Daarnaast
bemerk ik een hoedanigheidsinvloed in de opt-up en down mogelijkheid, de KYC-regels en de
informatieverstrekking in zijn algemeen. De zorgplichten van art. 4:19 e.v. Wft en de nadere
regelgeving is immers niet geheel van toepassing bij een relatie met een professionele belegger,
in tegenstelling tot de niet-professionele belegger voor welke de zorgvuldigheidsvoorschriften
juist primair zijn bedoeld. In deel 2 van deze scriptie wordt dieper ingegaan op de wijze waarop
de hoedanigheid van partijen een rol speelt.
95
96
Art. 3.3, eerste lid Whc. Zie voorts Verrest en Paijmans 2011, p. 1-18
Van Esch 2007, p. 16-17
29
HOOFDSTUK 3.
DE PRIVAATRECHTELIJKE ZORGPLICHT VAN
BANKEN
3.1
| Inleiding
Hoewel er sprake is van een toenemend belang van publiekrechtelijke normen in het kader van
de bancaire zorgplicht, is nog altijd een groot belang toegeschreven aan de privaatrechtelijke
invulling van de bancaire zorgplicht. Niet enkel omdat de belegger voor zijn schadevordering
niet terecht kan in het publiekrecht, maar tevens doordat er een dubbel normenstelsel lijkt te
zijn ontstaan waarbij privaat- en publiekrechtelijke zorgplichten elkaar voortdurend
beïnvloeden.97 Dit hoofdstuk start met een uiteenzetting van de oorsprong van zorgplichten
zoals die voor banken thans gelden en de wettelijke gronden waarop zorgplichten worden
aangenomen (par. 2). Daarbij worden enkele grondtrekken van de bijzondere zorgplicht binnen
contractuele verhoudingen uitgewerkt zoals deze in de jurisprudentie ontwikkeld zijn. Het
30
leerstuk van de bijzondere zorgplicht is niet alleen tot uitdrukking gekomen in contractuele
verhoudingen. Ook in de fase voordat een overeenkomst aangegaan wordt, kan op de bank een
bijzondere zorgplicht rusten (par. 4), welke onder omstandigheden tevens kan gelden ten
opzichte van derden met wie de bank nog geen overeenkomst gesloten heeft (par. 5). Deze
ontwikkeling van uitbreiding van de kring van personen ten opzichte van wie de bancaire
zorgplicht zich uitstrekt, is in de jurisprudentie tot uiting gekomen.98 In de volgende paragraaf
komen de vereisten voor vestiging van aansprakelijkheid aan bod, waarbij de gronden waarop
een belegger haar vordering dient te baseren uitgewerkt worden (par. 5). Tenslotte wordt een
relatie gelegd met de publiekrechtelijke zorgplichten die in het vorige hoofdstuk aan de orde zijn
gekomen (par. 6).
3.2
| Zorgplichten in een contractuele verhouding
3.2.1 De kwalificatie van de relatie tussen een bank en haar cliënt
Een belegger die met een bank een relatie tot effectendienstverlening wil aangaan, zal dit veelal
doen op basis van een overeenkomst.99 Een dergelijke overeenkomst kwalificeert als een
Bierens 2013, p. 18. Zie verder uitgebreid over de doorwerking en relatie tussen publiek- en privaatrecht
Cherednychenko 2012
98 Knigge en Bakker 2011, p. 55 e.v.
99 De bank zal hierop tevens haar Algemene Bankvoorwaarden tevens van toepassing verklaren.
97
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW.100 101 De overeenkomst van opdracht
vormt onderdeel van de bijzondere overeenkomsten van boek 7 Burgerlijk Wetboek, waarvoor
door de wetgever meer gedetailleerd en dwingend recht wenselijk werd geacht.102 De
contractuele rechtsverhouding tussen bank en cliënt laat onverlet dat zonder een overeenkomst
ook (buitencontractuele) zorgplichten kunnen bestaan.
3.2.2 Partijautonomie en contractsvrijheid
Een fundamenteel beginsel in het contractenrecht is het begrip ‘contractsvrijheid’.103 Het staat
eenieder vrij om een contract aan te gaan met iedere partij en het is aan de partijen om de
inhoud van het contract te bepalen. Een klassiek uitgangspunt van het consumentenrecht is het
bevorderen van een autonome keuze van de consument, waarbij hij niet achteraf voor
verrassingen komt te staan.104 Volgens Hondius is het bevorderen van de autonomie maar in een
beperkt aantal transacties zinvol, omdat de consument niet altijd een weloverwogen beslissing
neemt en veelal emotioneel of impulsief beslist. Deze gedachte brengt een verschuiving mee van
partijautonomie naar de bescherming van de zwakkere partij, bijvoorbeeld de consument,
huurder, werknemer en kleine ondernemer.105 Deze verschuiving van de vrijheidsgedachte naar
de gedachte dat een particuliere cliënt meer bescherming verdient die de laatste decennia
plaatsvindt, wordt ingegeven door de invloed van het belang van de hoedanigheid van
partijen.106
Hoewel contractsvrijheid dus het basisprincipe is, betekent dit niet dat er volledige
partijautonomie bestaat. De partijautonomie in het contractenrecht wordt in de boeken 3, 6 en 7
van het Burgerlijk Wetboek zowel gefaciliteerd als beperkt.107 Een overeenkomst heeft immers
‘niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard
van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid
voortvloeien’.108
Onder meer Asser/ Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV)
Art. 7:400 BW: De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich
jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst
werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard,
het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.
102 Hijma 2007, nrs. 9 en 11
103 Asser/Hartkamp-Sieburgh 6-III* (2009), nr. 58.
104 Castermans 2012-2, p. 218
105 Hondius 1999, p. 387.
106 Vooral Tjittes heeft deze ontwikkeling gesignaleerd, zie Tjittes 1994. Zie ook van Baalen 2006, p. 116
107 Castermans 2012-1
108 Art. 6:248 lid 1 BW
100
101
31
3.2.3 Zorgplichten in het contractenrecht
Onder invloed van de gedachte dat partijautonomie niet tot rechtvaardige overeenkomsten leidt,
heeft in de tweede helft van de vorige eeuw een socialisering van het contractenrecht
plaatsgevonden om ongelijkwaardigheid te compenseren.109 Zorgplichten worden in het
privaatrecht aangenomen met als doel de bescherming van de zwakkere partij.110 Wanneer er
sprake is van een contractuele relatie tussen twee gelijkwaardige partijen, is volgens
Timmerman de zorgplicht immers slechts van gering belang.111
Men kan het begrip ‘zorgplicht’ typeren als het ‘rekening houden met elkaar’.112 Veelal worden
zorgplichten in open normen omschreven, die de partijen meer gedragsalternatieven laat om
zelf invulling te geven aan de verwezenlijking van een bepaald belang. 113 In het privaatrecht kan
het, in tegenstelling tot het publiekrecht, gaan om geschreven en ongeschreven zorgplichten. 114
Zorgplichten bestaan in verschillende contexten en vakgebieden. Zo is er de verplichting voor
werkgevers om zorg te dragen voor de veiligheid van werknemers115, de zorg die een
bewaarnemer ten aanzien van de in bewaring genomen zaak in acht moet nemen,116 en de plicht
van een huurder om zich als een goed huurder te gedragen.117 Het uit het Romeinse recht
afgestamde begrip ‘goed huisvaderschap’ is thans een van de grondbeginselen voor de
zorgplicht ex art. 7:401 BW (zorgplicht goed opdrachtnemer).118
32
3.2.4 Zorgplicht van een goed opdrachtnemer
Naast de normale zorg die partijen ten opzichte van elkaar in acht moeten nemen (art. 6:2
BW)119, is bij een contractuele rechtsbetrekking tussen bank en haar cliënt op grond van artikel
7:401 BW de zorgplicht van een goed opdrachtnemer van toepassing:
“De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht
nemen.”
Dit houdt een algemene zorgplicht in van de opdrachtnemer (bank) jegens haar opdrachtgever
(cliënt). Behalve ‘normale zorg’ dient de opdrachtnemer de belangen van de opdrachtgever te
Keirse 2009 en Stijns 2005, p. 37 e.v
Loonen 2006, p. 164-173
111 Timmerman 2008, p. 39
112 Tjong Tjin Tai 2007
113 Jansen en Munneke 2011, p.14
114 Jansen en Munneke 2011, p.14
115 Art. 7:658 BW
116 Art. 7:602 BW
117 Art. 7:213 BW
118 Tjong Tjin Tai 2007
119 Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht
109
110
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
behartigen.120 De zorgplicht van een goed opdrachtnemer wordt gezien als een lex specialis ten
opzichte van de plicht tot goede trouw in combinatie met art. 6:27 BW, welk beginsel thans door
de werking van de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst.121
De algemene zorgplicht van een goed opdrachtnemer strekt tot bescherming van de
opdrachtgever (cliënt).122 De opdrachtnemer moet hebben gehandeld zoals een redelijk
bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan.123 Verder zijn de
omstandigheden van het geval beslissend voor de vraag of een opdrachtnemer aan zijn
algemene zorgplicht voldaan heeft. Dit is onder meer afhankelijk van wat gebruikelijk is in het
maatschappelijk verkeer, hetgeen partijen onderling van elkaar hebben verwacht en mochten
verwachten.
Ook de inhoud van wat partijen overeengekomen zijn kan niet los gezien worden van de
zorgplicht van de opdrachtnemer.124 Bovendien vormen de Algemene Bankvoorwaarden, mits
van toepassing, een contractueel overeengekomen zorgplicht die de bank verplicht om naar
beste vermogen rekening te houden met de belangen van de cliënt.125 In het voorgaande is reeds
aan de orde gekomen dat voor de invulling van de zorgplicht bij effectendienstverlening van
belang is wat de aard van de overeenkomst tot dienstverlening is.126 De inhoud van de opdracht
verschilt al naar gelang er een execution only-, advies- of vermogensbeheerrelatie afgesproken
is, hetgeen de reikwijdte van de zorgplicht beïnvloedt.127
Naast hetgeen door partijen over en weer wordt verklaard, worden de contractuele
verhoudingen op grond van art. 6:2 en 6:248 BW ook beheerst door de redelijkheid en
billijkheid. Dit betekent dat verplichtingen niet alleen kunnen voortvloeien uit het contract, maar
dat men ook moet kijken of er aanvullende128 of beperkende129 factoren voorvloeien uit de
Van Baalen 2006, p. 125
Asser/ Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV), nr. 93 en Tjong Tjin Tai 2007, p. 87 en 102, Valk, in: T&C Burgerlijk Wetboek
boek 6, art. 248. Er zijn overigens schrijvers die om deze reden de norm onnodig achten, zie Schoordijk 1973, p. 44,
Brunner 1974, p. 786, Van der Grinten 1993, p. 15, Wessels 1994, p. 12
122 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 103
123 HR 9 juni 2000, NJ 2000/460
124 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 84
125 Art. 2 ABV. Deze zorgplicht vloeit niet voort uit de maatschappelijke functie van de bank maar is contractueel
vastgelegd, zie Knigge en Bakker 2011, p. 53
126 Uitgebreid over de verschillende typen van effectendienstverlening en de invulling van de zorgplichten en zeer
lezenswaardig, zie Van Luyn en du Perron 2004, p.
127 Bierens 2013, p. 21
128 Aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III), nrs. 403, 407 en
408. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn bij een leemte in de overeenkomst, een toepassing vormt bijvoorbeeld het
Haviltex-arrest.
129 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III). Er kunnen zich echter ook omstandigheden voordoen dat toepassing van
hetgeen in een contract overeengekomen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
120
121
33
redelijkheid en billijkheid. Daarnaast kan de redelijkheid en billijkheid een rechtsbetrekking
beïnvloeden doordat zij een overeenkomst op verschillende manieren kan uitleggen.130
3.3
| Bijzondere zorgplicht banken in de jurisprudentie
3.3.1 Introductie
Voor banken is een verdergaande zorgplicht aangenomen dan de algemene zorgplicht voor
dienstverleners op grond van 7:401 BW.131 De bijzondere zorgplicht voor banken is voor het
eerst aangenomen in het kader van transacties inzake opties, jegens particuliere beleggers. In
het, inmiddels achterhaalde, arrest Haanstra/Rabobank werd de vraag of de bank wanprestatie
heeft gepleegd door optie-orders uit te voeren terwijl de contractspartij niet meer aan zijn
margin-verplichtingen voldeed, nog ontkennend beantwoord.132 De Hoge Raad heeft enige jaren
later geoordeeld dat de bank haar zorgplicht niet is nagekomen, door het uitvoeren van orders
(in casu: het schrijven van ongedekte opties) bij gebreke van een margin.133 Deze bijzondere
zorgplicht, is steeds gelegen in de bescherming van een kwetsbare marktpartij.
3.3.2 Rabobank/Everaars
De zaak Rabobank/Everaars die vlak hierna volgde, geeft meer duidelijkheid over de
34
omstandigheden die invulling geven aan de zorgplicht van banken met betrekking tot
optiehandel.134 De Hoge Raad kwam tot haar oordeel gelet op de zeer grote risico’s aan
optietransacties verbonden kunnen zijn, en heeft derhalve bepaald dat banken aan een
bijzondere zorgplicht gehouden zijn als professionele en bij uitstek deskundig te achten
dienstverlener.135 Deze bijzondere zorgplicht vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en
billijkheid die een contractuele relatie met zich meebrengt. Vanwege de grote risico’s die men
loopt bij geschreven opties, bestaat de verplichting om ter dekking bepaalde margins aan te
houden. Hiermee zou het risico van koersverlies opgevangen moeten kunnen worden.
Belangrijke omstandigheid in Rabobank/Everaars was dat de bank gedurende een langere
periode heeft toegestaan dat optietransacties plaatsvonden terwijl Everaars aanzienlijke
margintekorten aanhield. Als uitgangspunt nam de Hoge Raad dat het strikt houden van een
P.T.J. Wolters, ‘Alle omstandigheden van het geval, Een onderzoek naar de omstandigheden die de werking van de
redelijkheid en billijkheid beïnvloeden’, AA december 2013, p. 972. Wolters noemt als omstandigheid die de
redelijkheid en billijkheid beïnvloeden onder meer de professionaliteit van de betrokken partijen die de uitleg van de
overeenkomst alsmede de omvang van de zorgplicht kan beïnvloeden. Hierover meer in Hoofdstuk 4.
131 Cortenraad 2012, HR mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars) en herhaald in latere arresten.
132 HR 13 november 1987, NJ 1988, 278 (Haanstra/Rabobank). Partijen hadden hier blijkbaar een aanvullende
afspraak gemaakt om af te wijken van art. 31(m) Reglement voor de Handel van de EOE, waardoor de bank gehouden
is te vorderen dat de cliënt zijn margin-verplichtingen voldoet voorafgaand aan de uitvoering van een order.
133 HR 24 januari 1997, NJ 1997, 260 (D./ING)
134 HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars)
135 HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars)
130
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
cliënt aan zijn marginverplichtingen een meer effectieve waarschuwing is dan een cliënt
veelvuldig te waarschuwen voor de risico’s die verbonden zijn aan het niet aanhouden van
voldoende margin terwijl de bank ondertussen aan voortzetting van de optiehandel blijft
meewerken en er voortdurend een tekort op de marginverplichting bestond.
Wel nam de Hoge Raad aan dat de omvang van de zorgplicht kan worden verminderd in geval
van eigen schuld aan de zijde van de belegger:
“Daarbij is van belang dat het Hof op grond van omstandigheden aan de zijde van
Everaars — in het bijzonder dat het initiatief tot de transacties geheel van hem is
uitgegaan en dat hij die transacties heeft voortgezet, hoewel de Bank hem veelvuldig en
uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd — de aansprakelijkheid van de Bank heeft beperkt
tot 50% van de geleden verliezen. […] heeft het Hof kennelijk en terecht mede
betekenis toegekend aan het feit dat het hier gaat om een zorgplicht die naar zijn aard
tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid
of gebrek aan inzicht, en dat daarom, zo dit gevaar zich verwezenlijkt, bij de toepassing
van de maatstaf die thans in art. 6:101 BW is opgenomen en ook in dit geval voor
toepassing in aanmerking komt, fouten van de cliënt die uit die lichtvaardigheid of dat
gebrek aan inzicht voortvloeien, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de
zijde van de Bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten. “
35
3.3.3 Van der Klundert/Rabobank
In Van der Klundert/Rabobank werd de voorgaande uitspraak door de Hoge Raad bevestigd.136
Voor het eerst werd de eventuele deskundigheid aan de zijde van de belegger als omstandigheid
voor de omvang van de zorgplicht meegewogen137:
“De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval,
waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en
vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de
margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de
bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd.“
In onderhavige zaak beschouwden Van der Klundert/Lavrijssen zichzelf als deskundigen ter
zake van optiehandel, en was zelfs sprake van handelen aan de optietafel van de Rabobank door
de betreffende beleggers. De bank werd daarbij naar eigen zeggen veelvuldig ‘buitenspel gezet’
omdat zij in sommige gevallen pas enkele dagen later van de transactie op de hoogte werden
gebracht.
136
137
HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van der Klundert/Rabobank)
HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van der Klundert/Rabobank), r.o. 3.6
3.3.4 Van Zuylen/Rabobank
Een stap verder ging de Hoge Raad met het aannemen van een schending van de zorgplicht in
zijn arrest Van Zuylen/Rabobank. De Hoge Raad oordeelde dat een bank in beginsel in strijd met
haar zorgplicht handelt, indien zij bij het bestaan van margintekorten uitvoering geeft aan een
opdracht tot het schrijven van opties, ondanks een uitdrukkelijke wens van haar cliënt
uitvoering te geven aan de order om zijn verliezen pogen te beperken.138 Het Hof oordeelde in
deze zaak nog dat geen sprake was van een schending van de zorgplicht omdat cliënt
Kouwenberg voortdurend op de risico’s gewezen was en bovendien gewaarschuwd was dat zijn
hele vermogen gevaar liep. De Hoge Raad echter heeft dit op principiële gronden vernietigd,
overwegende dat zelfs bij een eigengereide en moeilijk te overtuigen cliënt, deze
waarschuwingen van de bank onvoldoende waren om aansprakelijkheid af te wenden.
3.3.5 Fortis/Bourgonje
De bijzondere zorgplicht kan met zich meebrengen dat op de bank een waarschuwingsplicht
rust. Dat een waarschuwingsplicht ook kan bestaan wanneer geen sprake is van een ingewikkeld
product of een restschuldrisico zoals in de optiehandel- en effectenleasezaken, heeft de Hoge
Raad in Fortis/Bourgonje bevestigd.139 Ook in het geval dat een cliënt in een niet-complex
36
product als aandelen belegt, kan op de bank de plicht rusten om een cliënt uitdrukkelijk en in
niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de risico’s die genomen
worden met betrekking tot zijn portefeuille.140 Alle relevante omstandigheden moeten worden
meegewogen bij de vraag of de waarschuwingsplicht in een concreet geval geldt, waaronder de
mate van deskundigheid en ervaring van de belegger.
3.3.6 Rabobank / X
De waarschuwingsplicht is in het recentere arrest Rabobank/X nader ingevuld en houdt in dat
de bank zich ervan moet vergewissen dat de cliënt daadwerkelijk bewust is van de bijzondere
risico’s en de gevolgen die de risico’s voor hem kunnen hebben. Het is onvoldoende dat de bank
de cliënt een verklaring laat tekenen waarop hij verklaart zich ‘van de risico’s ten volle bewust te
zijn’.141 Volgens de Hoge Raad en het Hof had de bank in het licht van de persoonlijke
omstandigheden van de cliënt indringender moeten waarschuwen.142 Neering acht een
waarschuwingsplicht slechts aannemelijk als er sprake is van onverantwoorde risico’s en het
HR 11 juli 2003, NJ 2005/103 (Van Zuylen/Rabobank), r.o. 3.6.4
Neering 2013, p. 387
140 HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/Bourgogne) m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai
141 HR 3 februari 2012, NJ 2012/95, LJN BU4914, JOR 2012/116 (Rabobank/A)
142 Bahadin, Hoes-Weishut en van Hunnik 2012, p. 87
138
139
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
voor de bank duidelijk is dat de cliënt die risico’s niet kan dragen of niet zou willen accepteren
als hij een weloverwogen beslissing had kunnen nemen.143
3.4
| Zorgplicht in precontractuele fase
Ook in de fase voordat sprake is van een contract, bestaat reeds een gehoudenheid rekening te
houden
met
de
gerechtvaardigde
belangen
van
de
wederpartij.144
In
het
arrest
Baris/Riezenkamp, dat aan de basis van dit principe staat, overwoog de Hoge Raad dat de
redelijkheid en billijkheid meebrengt dat partijen die met elkaar onderhandelen rekening
moeten houden met elkaars wederpartij:145
“(...) door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar
komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding,
medebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de
gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.”
Na de optiehandel-arreste, is de reikwijdte van de zorgplicht van banken door enkele
effectenlease-uitspraken aanzienlijk uitgebreid. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook in de
fase voorafgaand aan het sluiten van effectenlease-overeenkomsten een bijzondere zorgplicht op
de bank jegens particuliere beleggers rust, gelet op het feit dat de bank een professionele
dienstverlener is op het terrein van belegging in effecten.146 Uit deze jurisprudentie blijkt dat de
bijzondere zorgplicht voor banken derhalve niet is beperkt tot de contractuele fase, maar dat
deze tevens voor potentiële cliënten geldt. De effectenlease-zaken gaan daarmee bovendien
aanzienlijk verder dan het arrest Baris/Riezenkamp, omdat de bank niet alleen rekening dient te
houden met de belangen van de wederpartij, maar dat zij haar potentiële particuliere cliënten
moet beschermen tegen hun eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht.147
In de precontractuele fase kan ook sprake zijn van een schending van de bancaire zorgplicht
door misleidende mededelingen (art. 6:194 BW).148 Een voorbeeld is het World Online arrest
waar enkele banken als begeleiders van de beursgang een te optimistisch beeld hadden
geschetst van de waarde en de toekomstverwachtingen van de onderneming, wat misleidend
was en daarmee een onrechtmatige daad opleverde jegens beleggers.149
Neering 2013, p. 387
Hetgeen kan leiden tot informatie-, medewerkings- en zorgplichten. Volg onder Vranken 2000 p. 153-154.
145 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp)
146 HR 5 juni 2009, LJN BH2822, NJ 2012/184 (SGS/Aegon), HR 5 juni 2009, NJ 2012/182 (De Treek/ Dexia) , HR 5
juni 2009, LJN BH2811, NJ 2012/183 (Levob/Bolle)
147 Cherednychenko 2010
148 Van Dijk en Van der Woude 2009, p. 85.
149 HR 27-11-2009, LJN BH2162 (World Online)
143
144
37
3.5
| Zorgplichten in een buitencontractuele verhouding
De zorgplicht van banken kan zich onder omstandigheden tevens uitstrekken naar partijen die
niet in een rechtsverhouding staan tot de bank. Ten opzichte van deze derden kan sprake zijn
van een onrechtmatige gedraging door de bank.
3.5.1 De relativiteit van de contractswerking en derden
Bij een overeenkomst komt slechts een rechtsbetrekking tussen de partijen tot stand.150 De
relativiteit van contractswerking151 brengt mee dat derden aan een overeenkomst geen rechten
kunnen ontlenen en evenmin verplichtingen opgelegd kunnen krijgen. Toch kan een
tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst een onrechtmatige daad opleveren jegens
een derde.152 De onrechtmatigheid van de gedraging jegens de derde is in deze gevallen
afhankelijk van het bestaan van de overeenkomst.153 Voor de vraag of een wanprestatie tevens
onrechtmatig is, is van belang of de gedraging strijdig is met hetgeen in het maatschappelijk
verkeer betamelijk is op grond van art. 6:162 lid 2 BW.154
Een klassiek arrest is het Atiba-arrest.155 Hier werd bepaald dat een partij zich jegens een derde
moet onthouden van een wanprestatie omdat het belang van de derde met de overeenkomst was
verbonden. Niet jegens iedere derde handelt een partij onrechtmatig indien zij schade lijdt als
38
gevolg van een wanprestatie. Volgens Du Perron is de mate van betrokkenheid van de derde een
grondslag om al dan niet een zorgplicht aan te nemen jegens de derde.156 Bovendien zullen de
omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het derdenbelang, de ernst van de
wanprestatie en de omvang van de schade, maar bovendien de hoedanigheid van de partijen en
de hoedanigheid van de derde, relevant zijn.157
3.5.2 Mees Pierson / Ten Bos
In de jurisprudentie is de bijzondere zorgplicht jegens derden voor het eerst aangenomen in het
arrest Mees Pierson/ Ten Bos.158 De dochters stelden dat de bank hen of hun moeder had
moeten waarschuwen voor de speculatieve beleggingswijze van de door de moeder
ingeschakelde vermogensbeheerder.159 De Hoge Raad oordeelde, net als het Hof, dat:160
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/518
Du Perron 1999
152 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/522; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2011/13 en 66-67
153 mr. drs. B.T.M. van der Wiel m.m.v. mr. P.S. Bakker, GS Onrechtmatige daad, regeling Boek 6 BW, aant. 102
154 Koburgen en Dijkshoorn 2012, p. 93
155 HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323, p. 422, l.k. (Staat/Degens).
156 Du Perron, 1999, p.272- 283
157 Du Perron, 1999, p. 283 – 302. Over de hoedanigheid van partijen en derden meer in het volgende hoofdstuk.
158 Knigge en Bakker 2011, p. 55
159 HR 9 januari 1998, NJ 1999/285 ; JOR 1998/116, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (MeesPierson/Ten Bos)
160 HR 9 januari 1998, NJ 1999/285 ; JOR 1998/116, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (MeesPierson/Ten Bos), r.o. 3.6.2
150
151
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
“[…] de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt,
zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele
rechtsverhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te
houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk
verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van
het geval. [...] de bank zich de belangen van Ten Bos c.s. behoorde aan te trekken door ten
minste hun wettelijk vertegenwoordiger te waarschuwen toen de bank constateerde
dat de door Ten Cate gegeven opdrachten strijdig waren met het uitgangpunt dat het
vermogen van minderjarigen op niet speculatieve wijze behoort te worden belegd.”
In deze zaak bestond enige onduidelijkheid of de dochters nu derden waren of niet.161 In zijn
noot bij het arrest, noemde Kortmann de dochters ‘betrokken derden’ die feitelijk economisch
cliënt waren bij de bank, waardoor tussen de bank en de derden een bijzondere relatie
bestond.162
3.5.3 Safe haven
Het later volgende Safe haven-arrest betrof geen ‘betrokken derden’, maar derden die cliënt
waren van de partij die bij de bank een rekening had.163 De bank had, toen zij zich realiseerde dat
Safe Haven mogelijk beleggingsactiviteiten verricht die strijdig waren met de Wte, niet al
datgene gedaan wat vereist was om te voorkomen dat beleggers aan het gevaar van de zonder
vergunning verrichte beleggingsactiviteiten werden blootgesteld.164 Daarbij nam het Hof in
aanmerking dat de bank onderzoek had behoren te doen en, door dit na te laten, zij het gevaar
heeft laten voortbestaan.165 In deze zaak heeft de Hoge Raad verder geoordeeld dat tot de
omstandigheden van het geval onder meer behoort of de bepalingen van de Wte mede strekken
ter bescherming van de belangen van de beleggers.166 Het uitgangspunt voor het aannemen van
een bijzondere zorgplicht van banken jegens derden, is dat de bank enkel actie moet
ondernemen wanneer zij daadwerkelijk het besef heeft dat er mogelijk iets niet in orde is of
wanneer zij dat besef had moeten hebben.167
3.5.4 Befra/Rabobank
Ook in de Befra-zaak werd voor de bank geen bijzondere zorgplicht aangenomen jegens derden.
Stichting Befra, die optrad als beherend vennoot voor ongeveer honderd commanditaire
vennootschappen,
verrichtte
namens
de
beleggers
(stille
Houben 2006, p. 88-89, Pijls 2011
Zie noot S.C.J.J. Kortmann bij HR 9 januari 1998, NJ 1999/285 ; JOR 1998/116.
163 Knigge en Bakker 2011, p. 55
164 HR 23 december 2005, RvdW 2006, 14 (Safe Haven), r.o. 6.3.4
165 HR 23 december 2005, RvdW 2006, 14 (Safe Haven), r.o. 6.3.4
166 HR 23 december 2005, RvdW 2006, 14 (Safe Haven), r.o. 6.3.2
167 Frima 2011, p. 60
161
162
vennoten
van
de
CV’s)
39
beleggingsactiviteiten als gevolg waarvan beleggers schade hebben geleden. De gedupeerden
konden Befra – die was gefailleerd – niet aanspreken en beriepen zich op de bijzondere
zorgplicht van de banken waar Befra betaalrekeningen hield. De vordering werd door het Hof
verworpen omdat “niet van bijzondere omstandigheden is gebleken die (één of meer van) de
banken niettemin tot het besef hadden moeten brengen dat Befra activiteiten ontplooide die
onder het in art. 7, eerste lid, Wte 1995 gestelde verbod vielen.”168 In cassatie werd bevestigd
dat een bank geen zorgplicht jegens derden heeft, indien er geen vergunningsplicht op de cliënt
van de bank rust.169 Meijs noemt hiervoor als reden dat het de derden niet aan bescherming
ontbreekt die zij anders wel hadden gehad: anders gezegd, het gaat om beleggersbescherming.170
3.6
| Aansprakelijkheid en omvang schadevergoeding
Enkel een tekortkoming in c.q. schending van de zorgplicht doet geen aansprakelijkheid
ontstaan. Een belegger kan zijn vordering tot vestiging van aansprakelijkheid op diverse
grondslagen baseren. Daarvoor is tevens causaal verband vereist. Voor de bepaling van de
omvang van de schadevergoeding speelt voorts het leerstuk van ‘eigen schuld’ een rol van
betekenis.
40
3.6.1 Grondslagen civiele vordering belegger
Het leerstuk van de bijzondere zorgplicht kan geplaatst worden boven het gehele
vermogensrecht, waardoor geen eenduidige grondslag voor een civielrechtelijke vordering aan
te wijzen is.171 De belegger kan zijn vordering baseren op wanprestatie, maar ook op dwaling, of
onrechtmatige daad.172 In de jurisprudentie kan namelijk een bijzondere zorgplicht worden
aangenomen in een contractuele relatie173, de precontractuele fase174 en kan tevens een rol
spelen in de delictuele sfeer175. Aan een vordering kan bovendien tevens ten grondslag gelegd
worden: de zorgplicht van art. 7:401 BW (goed opdrachtnemer), de redelijkheid en billijkheid
(art. 6:248 BW) en in bepaalde gevallen misleiding (art. 6:193a e.v. BW). Er wordt wel gezegd
Hof Amsterdam 23 december 2008, JOR 2009/44 (Befra), r.o. 3.4.19 en 3.4.20. Door de Hoge Raad inmiddels
bevestigd, HR 8 april 2011, NJ 2012/361 (Befra/Rabobank)
169 Conclusie A-G Timmerman bij HR 8 april 2011, JOR 2011/188, r.o. 5.57 (Befra/Rabobank)
170 Meijs 2013, p. 350. Immers is volgens de Hoge Raad een bepalende factor of er een vergunningsplicht door de
cliënt is geschonden.
171 Castermans 2010, p. 564, Jansen 2010, p. 624
172 Van Dijk & Van Woude 2009, p. 74 e.v. Kamerstukken II 2005/2006, 29708, nr. 19, p. 393.
173 Bijvoorbeeld de verplichting op grond van art. 7:401 BW om margins te bewaken bij optiehandel, o.a. HR 23 mei
1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars), HR 26 juni 1998, JOR 1998/147 (Klundert/Rabobank), HR 11 juli 2003, JOR
2003/1999 (Rabobank/Kouwenberg)
174 Bijv. HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 683 (De Treek/Dexia)
175 Bijv. HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 (Fortis/ Stichting Volendam)
168
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
dat de contractuele zorgplicht van de opdrachtnemer een reflexwerking heeft buiten de
contractuele sfeer en dus toepasbaar is in een bredere context.176
3.6.2 Tekortkoming in de nakoming van een contract
Indien een bank tekortschiet in de nakoming van de zorgplicht op grond van art. 7:401 BW, dient
een belegger de aansprakelijkheidsstelling van de bank en de schadevergoedingsvordering in
beginsel te baseren op wanprestatie (art. 6:74 BW).177 Er is immers sprake van een
overeenkomst.178 In de zorgplicht van art. 7:401 BW liggen tal van impliciete verplichtingen
besloten, waaronder de verplichting tot het vooropstellen van het belang van de opdrachtgever,
informatieverplichtingen en waarschuwingsverplichtingen. Niet alleen kan een wanprestatie op
grond van art. 6:74 BW gepleegd worden door het schenden van concreet in het contract
vastgelegde verplichtingen, maar ook impliciete verplichtingen die grotendeels worden omvat
door de zorgplicht van art. 7:401 BW.179 De bank is verplicht de door de tekortkoming ontstane
schade te vergoeden tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend.180
3.6.3 Onrechtmatige daad en samenloop met wanprestatie
Niet alleen in contractuele verhouding, maar ook daarbuiten bestaat voor beroepsbeoefenaars
de norm jegens zijn cliënt de zorgvuldigheid in acht te nemen die van een redelijk bekwaam en
redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.181 Als onrechtmatige daad wordt
aangemerkt:182
“een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met
hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, […]”
Wanneer een contractuele rechtsbetrekking ontbreekt, kan de bijzondere zorgplicht voor
banken worden aangenomen op grond van het laatst genoemde criterium, waarin het leerstuk
van redelijkheid en billijkheid wederom een rol speelt.183 Voor aansprakelijkheid op grond van
art. 6:162 BW is niet alleen een onrechtmatige daad vereist, maar moet tevens voldaan zijn aan
de eisen van toerekenbaarheid, schade, causaal verband en relativiteit.184
In de literatuur wordt wel verondersteld dat de grondslag in de praktijk minder van belang is
omdat een beroepsfout die wanprestatie oplevert, bovendien een onrechtmatige daad jegens
Jansen 2012, p. 507, Asser/ Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV) nr. 74, Tjong Tjin Tai 2006, p. 188
Asser/ Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV) . nr. 198
178 Asser/ Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV) . nr. 198
179 Asser/ Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV) . nr. 97, 99 en 197.
180 Valk, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2013 boek 6, art. 74
181 Valk, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2013 boek 6, art. 162
182 Art. 6:162 lid 2 BW
183 Cortenraad 2012
184 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV), nr. 35
176
177
41
haar contractuele wederpartij kan inhouden.185 Du Perron acht een vordering op grond van
onrechtmatige daad in beginsel niet mogelijk wanneer een contractspartij haar verbintenis niet
of niet behoorlijk nakomt.186 Van samenloop van wanprestatie en onrechtmatige daad kan
echter wel sprake zijn. Dit is het geval wanneer een gedraging die wanprestatie oplevert, ook los
van de overeenkomst onrechtmatig is.187 Een vordering voor schadevergoeding omvat in de
praktijk veelal primair wanprestatie en subsidiair onrechtmatige daad en soms zelfs geen van
beide.188
3.6.4 Dwaling
Bij een schending van precontractuele informatieplichten door de bank lijkt een beroep op het
leerstuk van dwaling ook een voor de hand liggende rechtsvordering. Een overeenkomst is
vernietigbaar, als deze tot stand gekomen is onder invloed van dwaling en die de dwalende
partij niet had gesloten indien een juiste voorstelling van zaken gegeven waren (art. 6:228 BW).
De Hoge Raad heeft in de effectenlease-zaken echter een beroep op dwaling afgewezen.189 Een
verklaring hiervoor kan zijn dat bij beleggingsdienstverlening de ongedaanmaking van alle
verrichte prestaties niet goed mogelijk is.190 Dit is immers een zgn. “alles-of-niets”-bepaling en
dit biedt geen ruimte om de schade proportioneel te verdelen c.q. verwijten aan de kant van de
42
belegger mee te nemen.191
De bijzondere zorgplicht in de precontractuele fase moet onderscheiden worden van het
leerstuk van dwaling. Cliënten kunnen zich, wanneer het gaat om weinig inzichtelijke financiële
producten, niet op dwaling beroepen omdat ze meer moeite moeten doen om de verstrekte
stukken (waaronder de algemene voorwaarden) te doorgronden.192 Echter rust op de bank wel
de plicht om ondubbelzinnig en indringend te waarschuwen tegen de risico’s van effectenlease
en onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt en het advies daarop
te baseren.193
Bijv. Neering 2013, p. 405-406, Vogel 2001, p. 207, Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV), nr. 67, W.G. Huijge in
GS Onrechtmatige daad 2013, aant. VI.1.4 Onrechtmatige daad of wanprestatie (samenloop), Michiels van KessenichHoogendam 1995, p. 15., S.D. Lindenbergh, int&C BW 2007, art. 6:162 BW, aant. e
186 Du Perron 1999, nr. 285-286. In die zin stelt Tjong Tjin Tai ook dat de grondslag wel wat uitmaakt en dat de cliënt
moet ageren op grond van de overeenkomst en in beginsel niet op grond van onrechtmatige daad, Tjong Tjin Tai 2007,
p. 176
187 Du Perron 1999, nr. 285-286
188 Vogel 2001, p. 207, Rijckevorsel-Teeuwen en Hoekstra 2013, p. 1144-1150
189 HR 5 juni 2009, JOR 2009, 199 m.nt. C.W.M. Lieverse (de Treek/ Dexia), r.o. 4.4.1
190 Bierens 2012, p. 136
191 Van Boom en Lindenbergh 2010p. 194
192 Van Rossum en Hellegers 2013p. 74.
193 Van Boom 2009
185
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
In dit kader verdient het opmerking dat in het geval dat een belegger de schade vergoed wil zien,
een vordering uit hoofde van dwaling geen mogelijkheid is194, maar dient de belegger zich op
wanprestatie c.q. onrechtmatige daad te beroepen.
3.6.5 Causaal verband
Voor een succesvol beroep op schadevergoeding is causaal verband vereist tussen de schade en
de tekortkoming dan wel onrechtmatige gedraging.195 Als het causaal verband niet vast komt te
staan, krijgt de benadeelde de geleden schade niet vergoed.196 In geval van informatieverzuimen
door de bank, blijkt het bewijzen van causaal verband door de belegger lastig, omdat hij moet
aantonen dat hij een andere beleggingsbeslissing had genomen als de bank hem voldoende
informatie had verschaft.197 Mogelijke oplossingen voor causaliteitsonzekerheid zijn de
omkeringsregel198 en proportionele aansprakelijkheid.199
De toepasselijkheid van de omkeringsregel bij schending van de zorgplicht wordt echter
(vooralsnog) niet aanvaard in jurisprudentie en doctrine, omdat de normen niet gericht zijn op
het behoeden van cliënten voor een gevaar, maar om de cliënt in staat te stellen een
geïnformeerde beslissing te nemen.200 Anders zou het kunnen liggen ten aanzien van
gedragsregels uit de Wft die tegen een specifiek gevaar beogen te beschermen.201
Tegen de “alles-of-niets”-bepaling ten aanzien van het causaal verband, is het leerstuk van
proportionele aansprakelijkheid tot ontwikkeling gekomen. Bij proportionele aansprakelijkheid
wordt aansprakelijkheid voor een deel van de schade aangenomen naar verhouding van de kans
dat de schade door die gebeurtenis is ontstaan.202 Deze regel, die door de Hoge Raad in
Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet
zou zijn gesloten, is immers vernietigbaar, art. 6:228 BW. De Hoge Raad heeft recent een uitspraak gedaan over
samenloop van dwaling en een tekortkoming: wanneer een beroep op dwaling slaagt, betekent dit niet dat er ook een
schadevergoedingsplicht bestaat, hiervoor is een specifieke rechtsgrond vereist. Wanneer een overeenkomst wordt
vernietigd, kan niet meer op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming schadevergoeding gevorderd
worden. Er moet gekozen worden op welke rechtsgrond men zich beroept. HR 11 oktober 2013, Zaaknr 12/03792
195 Art. 6:74 BW en 6:162 BW
196 R.J.B. Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, artikel 98 Boek 6 BW, aant. 16.1
197 Pijls 2009
198 De omkeringsregel houdt in dat, “indien door als een onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging
een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt,
daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan
degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder
die gedraging zou zijn ontstaan.” HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 m.nt. WMK (Dicky Trading II). In het concrete
geval dient het specifieke risico waartegen de norm beoogt te beschermen te zijn verwezenlijkt. Pijls 2009, Giesen
2009, p. 69-86
199 Waarover HR 24 december 2010, LJN BO1799 , NJ 2011/251 , m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje),
200 Toepassing zou bovendien tot onbillijke en onrechtvaardige uitkomsten lijden omdat de causaliteitsonzekerheid
eenzijdig bij de bank wordt gelegd. Zie Pijls 2009, p. 174, HR 19 maart 2004, NJ 2004/307 m.nt. DA, Nederlof-Wouters
van den Oudenweijer en Van der Woude 2009, p. 221
201 Nederlof-Wouters van den Oudenweijer en Van der Woude 2009, p. 221. Echter zijn mij nog geen uitspraken
bekend waar de omkeringsregel toepassing vond.
202 R.J.B. Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, artikel 98 Boek 6 BW, aant. 16.1
194
43
Nefalit/Karamus203 is aanvaard, moet echter terughoudend worden toegepast (lees: voor
beleggingszaken), omdat de mogelijkheid bestaat dat een persoon aansprakelijk gehouden
wordt, terwijl deze niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, de schade heeft
veroorzaakt.204
Ook in een beleggingsgeschil heeft de Hoge Raad het leerstuk van proportionele
aansprakelijkheid reeds toegepast. In Fortis/Bourgonje heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de
rechtsregel uit Nefalit/Karamis alleen in uitzonderlijke omstandigheden kan worden toegepast
en dat van geval tot geval moet worden beoordeeld.205 Van belang was in deze zaak dat de kans
dat Bourgonje een waarschuwing daadwerkelijk zou hebben opgevolgd, niet bijzonder groot
was.206 Uit dit arrest kan worden afgeleid dat de kans dat er causaal verband bestaat tussen de
geschonden norm en de geleden schade niet zeer klein moet zijn. Bovendien is de vraag van
belang of aansprakelijkheid van de bank an sich vaststaat, en speelt de strekking van de norm en
de aard van de normschending een rol.
3.6.6 Eigen schuld
Staat aansprakelijkheid van de bank vast, kan de schadevergoedingsplicht worden verminderd
44
indien sprake is van eigen schuld aan de kant van de belegger.207
208
Het uitgangspunt van art.
6:101 BW is dat de hoogte van de te vergoeden schade wordt verminderd indien de schade
mede het gevolg is van omstandigheden die aan de benadeelde zelf kunnen worden
toegerekend. Hierbij kan het gaan om onvoorzichtig, onzorgvuldig, foutief of verkeerd handelen
en de mogelijkheid dat de benadeelde daardoor schade heeft doen ontstaan.209 De toets van art.
6:101 BW bevat een causaliteitsafweging en mogelijk een billijkheidscorrectie. Middels de
causaliteitsafweging wordt de vraag beantwoord in welke mate het handelen van partijen de
schade hebben veroorzaakt. Het is ook mogelijk dat er omstandigheden zijn die aan een partij
HR 31 maart 2006, NJ 2011/250 , m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus). Hier ging het kort gezegd over
onzeker causaal verband tussen een schending van de op de werkgever rustende zorgplicht en de door de werknemer
geleden gezondheidsschade, waarbij de schade zowel kan zijn veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming als
door een omstandigheid aan de werknemer toe te rekenen.
204 HR 24 december 2010, LJN BO1799 , NJ 2011/251 , m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, r.o. 3.8.
205 HR 24 december 2010, LJN BO1799 , NJ 2011/251 , m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, r.o. 3.9.
206 HR 24 december 2010, LJN BO1799 , NJ 2011/251 , m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, r.o. 3.10
207 Art. 6:101 lid 1 BW: “Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan
worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de
vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden
tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht
geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of
andere omstandigheden van het geval eist.”
208 Opgemerkt moet worden dat het leerstuk van eigen schuld nauw verweven is met het bewijs van causaal verband,
de omkeringsregel en proportionele aansprakelijkheid, en dat er in sommige gevallen onduidelijk is welke regels
toepasselijk zijn. Het gaat voor de reikwijdte van deze scriptie te ver om diep in te gaan op de verwevenheid en de
verschillen tussen de leerstukken, zie bijvoorbeeld Akkermans en Van Dijk 2012
209 Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:101 BW, aant. 12.1
203
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
zijn toe te rekenen. Bij de causaliteitsafweging is geen ruimte om rekening te houden met de
mate van verwijtbaarheid van de wederzijds gemaakte fouten,210 echter kan het wel een factor
van belang zijn voor de billijkheidscorrectie.211
Toepassing van het leerstuk van eigen schuld in de relatie tussen bank en belegger, vormt een
tegenhanger van de vergaande zorgplicht212 en komt pas aan de orde bij de vraag naar de
omvang van de aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid van de bank is dan reeds gevestigd. Het
eigen schuld beginsel ziet op de eigen verantwoordelijkheid van de belegger en kan de
aansprakelijkheid van de bank verminderen of zelfs laten vervallen.213 Daar waar sprake is van
een adviesrelatie is er minder ruimte om voor de eigen verantwoordelijk van de belegger en
derhalve kan minder snel eigen schuld aangenomen worden, omdat de bank in dat geval een
specifiek product aanbeveelt en de bank de verantwoordelijkheid heeft om na te gaan of het
product bij de cliënt past.214 Een uitzondering bestaat voor complexe financiële producten: dan
geldt niet de verantwoordelijkheidsverdeling zoals hiervoor beschreven, maar dient de bank na
te gaan of de cliënt in staat is zonder advies gebruik te maken van de diensten en dient zij te
waarschuwen wanneer dit niet het geval is.215 Een voorbeeld waar geldt dat weinig tot geen
ruimte is voor eigen schuld aan de zijde van de belegger is de margin-bewaking bij optiehandel:
schending hiervan is haast automatisch een schending van de zorgplicht, waardoor de eigen
verantwoordelijkheid enkel bij de toepassing van art. 6:101 BW tot uitdrukking kan komen.216
Voor de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW heeft de Hoge Raad in
Rabobank/Everaars overwogen dat, gelet op het feit dat de zorgplicht naar zijn aard tot
strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek
aan inzicht, als uitgangpunt heeft te gelden dat fouten van de cliënt uit die lichtvaardigheid of dat
gebrek aan inzicht voortvloeien, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de
bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten.217 In dit uitgangpunt is een invloed van
de hoedanigheid van partijen verscholen ten aanzien van de eigen verantwoordelijkheid van de
belegger en diens eigen schuld.218
HR 5 juni 2009, LJN BH2811 ; NJ 2012/183 , m.nt. J.B.M. Vranken
Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:101 BW, aant. 17.7. Middels de billijkheidscorrectie kan tot een andere
verdeling van de schade worden overgegaan als die de hoofdregel zou voortvloeien. HR 2 juni
1995,NJ 1997/700 , 701 en 702
212 Kippersluis 2014, ’t Hart 2005, Van Luyn en du Perron 2004, p. 278-279
213 ’t Hart 2005, Van Luyn en du Perron 2004, p. 278-279.
214 Kamerstukken II 2005-2006, 29708, nr. 19 (Nota van wijziging), p. 322
215 Kamerstukken II 2005-2006, 29708, nr. 19 (Nota van wijziging), p. 322
216 Jansen 2012, p. 515-516
217 Hoge Raad 23 mei 1997,LJN AG7238 (Rabo/Everaars), zie ook Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:101
BW, aant. 34A.1
218 Over de achtergrond en toepassing van de zgn. ‘eigen verantwoordelijkheid’, zie meer in paragraaf 5.4.
210
211
45
Indien de rechter proportionele aansprakelijkheid aanneemt, kan art. 6:101 BW desondanks een
rol spelen. Het moet dan wel gaan om causale omstandigheden die niet reeds in de proportionele
aansprakelijkheid verdisconteerd (kunnen) zijn.219
3.6.7 Eigen onderzoeksplicht en klachtplicht belegger
Recent heeft de Hoge Raad nader invulling gegeven over toepassing van het leerstuk van eigen
schuld in beleggingsgeschillen. In de Dexia-zaken heeft het Hof in aanmerking genomen dat mag
worden verwacht dat de belegger zelf ook inspanningen verricht om de overeenkomst (onder
meer de verplichtingen en risico’s) te begrijpen voordat hij deze aangaat en dient door middel
van de bepaling van art. 6:101 BW te worden bezien in hoeverre de cliënt zelf schuld heeft aan
de schade.220
Deze (vuist)regel221 is niet één op één toepasbaar voor een contractuele relatie waar een
dienstverlener adviseert. De Hoge Raad oordeelde op 6 september 2013 dat de
toerekenbaarheid van de schade met eigen schuld niet op dezelfde manier kan worden
toegepast, gelet op de relatie tussen cliënt en dienstverlener die in deze zaak wezenlijk
verschilde van die in de effectenlease-zaken.222 De zorgplicht van de financieel adviseur in een
contractuele relatie gaat verder dan die van een financieel aanbieder, omdat de zorgplicht van
46
de adviseur voortvloeit uit de contractuele relatie (art. 7:401 BW) en uit de omstandigheid dat
er een op de specifieke situatie van de cliënt toegesneden advies gegeven wordt. Hier gaat het
om het onderzoek naar de mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en het
waarschuwen voor eventuele risico’s en dat een bepaalde constructie niet past bij de
mogelijkheden, risicobereidheid, deskundigheid of doelstellingen van de cliënt. De cliënt hoeft
dan minder bedacht te zijn op de risico’s van het aangeboden product en zich ook minder te
verdiepen in de niet-vermelde risico’s.223
Ten overvloede merk ik hierbij op dat voor een beroep op een tekortkoming in de nakoming
geldt dat tijdig geprotesteerd moet worden.224 Ten aanzien van de eigen onderzoeks- en
klachtplicht van de cliënt in beleggingsadviesrelaties heeft de Hoge Raad vrij recent arresten
Hoge Raad 14 december 2012, NJ 2013/236
Zie onder meer HR 5 juni 2009, LJN BH2811
221 Kippersluis meent dat de verhouding belegger en financieel adviseur zich niet leent voor een breed toepasbare
vuitsregel in het kader van art. 6:101 BW, zie Kippersluis 2014. Ik meen ook dat een vuistregel niet goed toepasbaar
is, omdat de omstandigheden van het geval m.i. grotendeels bepalend zijn.
222 HR 6 september 2013, nr 12/00830 (x / NBG Finance). In deze zaak was sprake van een adviesrelatie tussen NBG
Finance en een particulier echtpaar. Op de financieel adviseur rustte een bijzondere zorgplicht op grond waarvan zij
had moeten waarschuwen voor de risico’s van een complexe hypotheekconstructie met beleggingscomponenten
223 Wenk bij HR 6 september 2013, nr 12/00830 (x / NBG Finance)
224 Art. 6:89 BW: De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen
bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake
heeft geprotesteerd
219
220
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
gewezen.225 De kernoverweging van deze drie arresten is dat art. 6:89 BW ook geldt voor
overeenkomsten uit beleggingsadviesrelaties en niet alleen geldt voor ‘klassieke gevallen’.226
Voor de vraag of tijdig is geprotesteerd, moeten alle relevante omstandigheden meegewogen
worden. Omdat de cliënt niet de deskundigheid en professionaliteit bezit als die van een bank,
hoeft de cliënt niet te weten dat er op een bank een zorgplicht rust, en mag hij ervan uitgaan dat
een bank haar zorgplicht naleeft. Pas wanneer een cliënt op de hoogte is van het bestaan van de
zorgplicht en hij gerede aanleiding heeft te twijfelen of een bank hierin is tekortgeschoten, geldt
de onderzoeksplicht van art. 6:89 BW.227
3.7
| Civielrechtelijke gevolgen schending publiekrechtelijke gedragsregels
In het voorgaande hebben we gezien dat zorgplichten zowel in privaatrechtelijke open normen
als in concrete publiekrechtelijke gedragsregels tot ontwikkeling zijn gekomen. Kenmerkend
voor het verbintenissenrecht is dat dit vooral ziet op de verhouding tussen twee partijen
(interne dimensie), waarbij het publiekrecht juist de interne relatie tussen partijen overstijgt en
is onder meer gericht op het adequate functioneren van de financiële markt en de bescherming
van consumenten (externe dimensie).228 Voorts heeft het verbintenissenrecht een ex post
karakter, wat inhoudt dat het achteraf ingrijpt en niet op preventie is gericht. Dit in vergelijking
tot de publiekrechtelijke gedragsnormen die een ex ante karakter hebben die vóóraf normerend
en preventief beogen te werken.229 Hoewel beide rechtstelsels verschillend van aard zijn, bestaan
ze echter niet apart van elkaar, maar bestaat een wisselwerking tussen de normenstelsels omdat
ze elkaar voortdurend beïnvloeden.230
Een belangrijk uitgangspunt over de civielrechtelijke gevolgen van publiekrechtelijke
gedragsregels, is dat de Wft niet de rechtsgeldigheid van privaatrechtelijke rechtshandelingen
aantast, waardoor toepassing van art. 3:40 lid 2 BW bij strijd met de bij of krachtens de Wft
gestelde regels is uitgesloten, tenzij de Wft dit bepaalt.231 Om hierover duidelijkheid te scheppen
heeft de wetgever art. 1:23 Wft opgenomen.232 Het enkele feit dat een overeenkomst een
verboden prestatie verplicht stelt, brengt niet met zich mee dat de verboden strekking tot
HR 8 februari 2013, LJN BX7846 , RCR 2013/33 (Van Lanschot/Verweerders), HR 8 februari 2013, LJN BY4600 ,
RAV 2013/42 (Eisers/Rabobank), ), HR 8 februari 2013, LJN BX7195 , RF 2013/37 (Eiser/Van Lanschot)
226 Sas 2013
227 HR 8 februari 2013, LJN BY4600 , RAV 2013/42 (Eisers/Rabobank)
228 Cherednychenko introduceert de term ‘toezichtprivaatrecht’ voor het geheel van publiekrechtelijke gedragsregels.
Zie Cherednychenko 2012, p. 227-228
229 Cherednychenko 2012, p. 228
230 Bierens 2013, p. 18
231 Uitzonderingen blijkens de kamerstukken zijn: artt. 4:74 lid 4 , 3:104 lid 2, 5:32d lid 6 , 5:52 lid 4 onder d, 1:76 lid 6
onderdeel e juncto 4:60 lid 5 Wft en art. 33 t/m 46 Wck, vgl. Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 304 en 393,
GS Toezicht Financiële Markten, artikel 1:23 Wft, aant. 5.2.
232 Van Dijk en Oppelaar 2004, p. 35-36 en p. 144
225
47
nietigheid van de overeenkomst leidt.233 Ten aanzien van de gedragsregels uit de Wft is een
enkele uitspraak te vinden waarin een oordeel gegeven werd over de aantastbaarheid van de
rechtshandelingen. Het handelen in strijd met de cliëntenovereenkomst en de know-yourcustomer regel leidde volgens de rechtbank niet tot nietigheid van de overeenkomst.234
3.7.1 Een beroep op publiekrechtelijke normen bij de civiele rechter
De handhaving, waaronder sanctionering, van Wft-normen is publiek- en strafrechtelijk
geregeld235 en kan niet door beleggers worden ingeroepen als zij schade hebben geleden.236 Bij
de parlementaire behandeling van het Voorstel van de Wet op het financieel toezicht heeft de
regering aangegeven dat bij overtreding van een wettelijke bepaling de onrechtmatigheid
daarvan steeds gegeven is en derhalve in een onrechtmatige daad procedure niet meer door de
consument bewezen hoeft te worden.237 Het enkele feit dat een bestuurlijke boete of andere
sanctie is opgelegd, betekent echter niet dat de bank haar civiele zorgplicht heeft geschonden.
Dit kwam aan de orde in de World Online zaak. ABN AMRO had naar het oordeel van het CBb in
strijd met art. 32 NR 1999 gehandeld, maar het Hof heeft volgens de Hoge Raad te oordelen over
de vraag of de bank(en) onrechtmatig jegens de beleggers had(den) gehandeld.238 Daarbij diende
het Hof de vraag zelfstandig te beantwoorden, zonder het oordeel van het CBb als richtsnoer te
48
nemen.239
Wanneer een bank een publiekrechtelijke gedragsregel uit de Wft overtreden heeft, wil dit dan
ook niet zeggen dat de bank ook haar civielrechtelijke zorgplicht geschonden heeft. Een drempel
hiervoor is het relativiteitsvereiste.240 Een verplichting tot schadevergoeding bestaat alleen
wanneer aan het relativiteitsbeginsel is voldaan. Uitgangspunt van art. 6:163 BW is dat de
geschonden norm moet strekken ter bescherming van de benadeelde. In de jurisprudentie
neemt de rechter bij de uitleg van de gedragsregels in aanmerking of deze onmiskenbaar mede
HR 1 juni 2012, LJN BU 5609
Rb. Utrecht 22 december 2004, JOR 2005/40, m.nt. CMGvdK
235 Zonder hier uitgebreid op in te gaan, noem ik art. 1 onder 2 en 3 Wed en de administratieve handhavingsmiddelen
die de AFM tot haar beschikking heeft, waaronder de bevoegdheid een last onder dwangsom of bestuurlijke boete op
te leggen bij overtreding van Wft normen (art. 1:79 jo 1:80 Wft)
236 Een belegger die zijn schade wil verhalen dient gebruik te maken van privaatrechtelijke leerstukken, Van Baalen
2006, p. 101
237 Kamerstukken II 2005/2006, 29708, nr. 19, p. 393-394. Wel moet de belegger aantonen dat hij schade heeft
geleden, moet er een causaal verband tussen de daad en de schade bestaan en moet de daad aan de bank toegerekend
kunnen worden. Elementen onrechtmatige daad, GS Onrechtmatige daad, artikel 162 Boek 6 BW, aant. 1, zie
uitgebreid Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/13, nr. 1-188
238 HR 27 november 2009, LJN BH 2162 (World Online), r.o. 4.38.2
239 Wel dient de civiele rechter in beginsel uit te gaan van het oordeel van de bestuursrechter over de verbindendheid
van het desbetreffende voorschrift, vgl. HR 27 november 2009, LJN BH 2162 (World Online), r.o. 4.38.2 en HR 26
november 2002, nr. 01089/01, LJN AE8808, NJ 2003, 81.
240 Cherednychenko 2010, Van Baalen 2006, p. 101
233
234
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
strekt ter bescherming van de belangen van de belegger.241 De Hoge Raad heeft bijvoorbeeld in
Van der Klunder/Rabobank overwogen dat de omvang van de zorgplicht afhangt van de
omstandigheden van het geval. Hierbij zijn de door de bank in aanmerking te nemen
marginverplichtingen van belang en moet tevens rekening gehouden worden met de strekking
van die norm die de belangen van de benadeelde moet beschermen.
Ook gedragsregels die (nog) geen onderdeel waren van toezichtwetgeving, kunnen van
betekenis zijn voor de omvang van de zorgplicht. In het Haanstra/Rabobank-arrest achtte de
Hoge Raad de RHO mede van betekenis en oordeelde dat deze mede strekte ter bescherming van
de cliënt.242 Het Hof dient de overeenkomst, waarvan het betreffende reglement onderdeel was,
zelfstandig uitleggen en een oordeel geven over het beschermende karakter van de
bepalingen.243
De publiekrechtelijke gedragsregels hebben mede – of zelfs voornamelijk – het doel om
beleggers vertrouwen te geven in financiële markten en bescherming te bieden.244 Om die reden
hebben publiekrechtelijke zorgplichten een aanzienlijk normerende invloed gekregen in de
bepaling van de omvang van de privaatrechtelijke zorgplicht door civiele rechters.245 Omdat de
bepalingen van de Wft mede tot doel hebben de beleggers te beschermen tegen onbehoorlijk
handelen
van
financiële
ondernemingen,
zal
veelal
worden
voldaan
aan
het
relativiteitsbeginsel.246 Het relativiteitsvereiste speelt niet enkel een doorslaggevende rol als het
gaat om de buitencontractuele aansprakelijkheid.247
3.7.2 Kan de civielrechtelijke zorgplicht verder reiken dan publiekrechtelijke
gedragsregels?
Omgekeerd kan er civielrechtelijke aansprakelijkheid wegens schending van de zorgplicht
bestaan, ondanks dat er geen publiekrechtelijke norm is geschonden.248 Dit blijkt bijvoorbeeld
uit het Aegon Bank-arrest, waarbij als uitgangspunt werd genomen:
“De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van
het geval, waaronder de mate van deskundigheid van de betrokken wederpartij, de
ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s, en de
Vgl. onder meer HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103, JOR 2003, 199 (Kouwenberg/Rabobank), r.o. 3.6.3, HR 13 november
1987, NJ 1988, 278 (Haanstra/Rabobank), HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van der Klundert/Rabobank)
242 HR 13 november 1987, NJ 1988, 278 (Haanstra/Rabobank), m.n. C.E. du Perron
243 HR 13 november 1987, NJ 1988, 278 (Haanstra/Rabobank), r.o. 6.2
244 Grundmann-van de Krol 2010, p. 723
245 Van Baalen, 2006, p. 102
246 Kamerstukken II 2005/2006, 29708, nr. 19, p. 393. Ook ten aanzien van de MiFID gedragsregels geldt dat het
relativiteitsbeginsel geen problemen zal opleveren, de MiFID is immer geïmplementeerd in de Wft: Busch 2013, p. 676
247 Cherednychenko 2010
248 Schotsman 2011, p. 265
241
49
regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de
voor haar geldende gedragsregels.”249
De civielrechtelijke zorgplicht wordt dus niet enkel bepaald door de publiekrechtelijke
zorgplicht, maar de publiekrechtelijke zorgplicht beïnvloedt via de redelijkheid en billijkheid
van art. 6:248 BW mede de civielrechtelijke zorgplicht.250 De civielrechtelijke zorgplicht kan
tevens verder strekken dan waartoe publiekrechtelijke regelgeving verplicht. Met name in de
effectenlease-zaken, waar banken zich erop beriepen dat de op hen rustende bijzondere
zorgplicht niet verder strekte dan de uit de publiekrechtelijke gedragsregels van de Bte 1995 en
NR 1999, kwam dit tot uiting.251
Met de komst van de MiFID is het thans nog onduidelijk in hoeverre de civiele rechter dit
standpunt kan vasthouden, aangezien de MiFID inmiddels voorziet in maximumharmonisatie.252
Er zijn schrijvers die twijfels hebben geuit.253 Een argument hiervoor vormt de gedachte van het
level playing field, wat inhoudt dat men erop mag vertrouwen dat er sprake is van een uniform
Europees normenkader die een wettelijk sluitend geheel vormen.254
Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft in een recente zaak het volgende overwogen: “Uit de eisen van
redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat een financiële dienstverlener gehouden is tot een
50
verdergaande zorgplicht dan voorvloeit uit de (destijds geldende) publiekrechtelijke
regelgeving, reeds omdat de publiekrechtelijke zorgplicht de privaatrechtelijke zorgplicht wel
beïnvloedt, maar niet bepaalt.”255 Zij leidt de mogelijkheid dat de civiele zorgplicht verder kan
reiken dan publiekrechtelijke regels, ook met MiFID II, af uit een recent arrest van het Hof van
Justitie.256
3.7.3 Dubbel normen- en handhavingsstelsel
Bij elkaar opgeteld, lijkt er dus een dubbel normenstelsel te bestaan, waarbij enerzijds
privaatrechtelijke normen in zelfstandige publiekrechtelijke normen worden vertaald, en
anderzijds
publiekrechtelijke
normen
een
uitstralend
effect
hebben
op
de
open
privaatrechtelijke normen en daarmee een concretiserende werking hebben. Een bank moet dus
HR 5 juni 2009, JOR 2009/200 (SGS/Aegon), par. 4.6.2 -4.6.3
Zie ook Stijnen 2011 p. 37
251 Zie HR 5 juni 2009, NJ 2012/182 (De Treek/ Dexia) en HR 5 juni 2009, NJ 2012/183 (Levob/Bolle)
252 Cherednychenko 2010, Busch 2012
253 Vgl. bijvoorbeeld Bogers 2014. Hij stelt dat uit de uitspraak van het Hof van Justitie enkel kan worden afgeleid dat
lidstaten zelf de civielrechtelijke consequenties van schending van de MiFID mogen vaststellen, maar niet dat de
lidstaten de zorgplichten zelf nader mogen invullen, omdat dit al voldoende uit de MiFID zou voortvloeien.
254 Van Baalen 2011, p. 27-28, Busch 2013, p. 179, Busch 2012, p. 67-78. Anders bijv. Rutten 2012, p. 312-317
255 Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, r.o. 4.11.4 (Holding Westkant/ABN AMRO)
256 HvJ EU 30 mei 2013, zaak C-604/11, RF 2013/59 (Genil 48 SL e.a./Bankinter SA e.a.). Bogers twijfelt of het Hof ’s
Hertogenbosch hier een juiste uitleg aan dit arrest geeft.
249
250
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
op beide normenstelsels bedacht zijn. Hoewel de publiek- en privaatrechtelijke normen elkaar
onderling beïnvloeden, kunnen de gedragsnormen immers van elkaar verschillen.257
3.8
| Deelconclusie
Ten aanzien van de particuliere belegger is een veelvoud van jurisprudentie ontstaan, waarbij
een bijzondere zorgplicht voor de bank aangenomen is die strekt tot bescherming van de
particuliere belegger tegen haar eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De
maatschappelijke functie van de bank brengt immers met zich mee dat zij als dienstverlener
professioneel en bij uitstek deskundig geacht wordt te zijn. De deskundigheid van de belegger
speelt ook een rol bij de bepaling van de reikwijdte van de zorgplicht. In hoeverre dit een rol
speelt, komt uitgebreid aan de orde in het volgende hoofdstuk.
De privaatrechtelijke normen vormen een zelfstandig normenkader naast de publiekrechtelijke
zorgplichten. Niet alleen is het privaatrecht nog van belang omdat de belegger zijn schade moet
verhalen via het privaatrecht, maar tevens omdat het dubbele normenstelsel met zich
meebrengt dat het publiek- en privaatrecht elkaar onderling beïnvloeden. Het volgende
hoofdstuk gaat over de invloed van de hoedanigheden van partijen voor de bepaling en invulling
van de zorgplicht. Van belang is de doorwerking van, en de onderlinge verschillen tussen de
rechtsstelsels. Aan de orde komt de vraag in hoeverre de
partijhoedanigheid reeds is
verdisconteert in de publiekrechtelijke normen en of er verschillen bestaan in de invloed van
partijhoedanigheid tussen de verschillende rechtsstelsels.
257
Cherednychenko 2012, p.231
51
52
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
DEEL 2.
Verdieping
53
HOOFDSTUK 4.
DE HOEDANIGHEID VAN CONTRACTSPARTIJEN
EN DE BANCAIRE ZORGPLICHT
4.1
| Inleiding
In dit hoofdstuk staat de vraag centraal of, en in hoeverre, de hoedanigheid van partijen een rol
speelt in de invulling van de zorgplicht van banken, zoals in publiek- en privaatrechtelijke
normen is neergelegd. Hiertoe zullen met name de achtergronden van bestaande normen onder
de loep genomen worden en zal de rechtspraak nader bekeken worden. Is de hoedanigheid van
partijen reeds verdisconteerd in de bestaande normen? Eerst zal ingegaan worden op het
verschil in definities van de bank en belegger in resp. publiek- en privaatrecht, daarna volgt een
onderzoek naar de wijze waarop de hoedanigheid van partijen een rol speelt bij de
informatieplichten uit de Wft en MiFID. Vervolgens wordt de privaatrechtelijke jurisprudentie
54
nader bezien ter zake van factoren van deskundigheid en andere hoedanigheidinvloeden.
4.2
| Een verschil in benadering hoedanigheden van partijen publiek- vs. privaatrecht
In de rechtspraak wordt, zoals in het vorige hoofdstuk reeds aan de orde kwam, een bijzondere
zorgplicht aangenomen ten opzichte van particuliere beleggers.258 De Wft hanteert echter ook
ten aanzien van de hoedanigheid (en het onderscheid in hoedanigheden) van beleggers een
andere benadering.259 In het privaat- en publiekrecht worden derhalve de relevante
partijhoedanigheden bij zorgplichten verschillend benaderd. In privaatrechtelijke normen, waar
veelal aansluiting wordt gezocht bij de zorgplicht van een goed opdrachtnemer op grond van art.
7:400 e.v. BW, staan de termen opdrachtnemer en opdrachtgever centraal. In het publiekrecht
daarentegen wordt gesproken van een beleggingsonderneming en belegger. Opvallend is dat het
begrip van niet-professionele belegger uit de MiFID ruimer is dan die van particuliere belegger
uit de civielrechtelijke rechtspraak.260 Er wordt zelfs nauwelijks een aanknoping gemaakt naar
de toepasselijke Europese regelgeving op dit vlak.261 In een later te bespreken uitspraak van
Rechtbank Amsterdam in de zaak HBU/NVG c.s. wordt hier wel een overweging aan gewijd in
Zie over een nuancering op dit vlak het vorige hoofdstuk. Ook voor niet-particuliere beleggers kan in sommige
gevallen een zorgplicht aangenomen worden.
259 Immers, de Wft spreekt van professionele c.q. niet-professionele beleggers, in tegenstelling tot de in het BW
neergelegde begrip en in de rechtspraak tot ontwikkeling gekomen afbakening tot particuliere belegger.
260 Busch 2013-1
261 Busch 2013-1. De tendens in zeer recente jurisprudentie laat wel een verschuiving zien.
258
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
zoverre dat een cliënt die als professionele belegger in de zin van de MiFID kan worden
aangemerkt, geacht wordt voldoende kennis en ervaring te hebben.262 Echter wordt niet
geoordeeld of NVG cs. daadwerkelijk als zodanig kan worden aangemerkt, waardoor niet kan
worden bezien of de rechtbank hier naar de bedoeling van de richtlijn heeft geoordeeld.263
4.3
| Wft De hoedanigheid van partijen in publiekrechtelijke informatieplichten
4.3.1 Beleggingsonderneming vs. (niet-)professionele belegger
Een bank die kwalificeert als beleggingsonderneming dient bij het verlenen van
beleggingsdiensten jegens haar cliënten de zorgvuldigheidsregels van art. 4:19 e.v. Wft in acht te
nemen.264 Uit hoofdstuk 2 hebben we kunnen opmaken dat bij het opstellen van de
zorgvuldigheidsregels van de Wft, in grote mate is aangesloten bij het BW.265 De
informatieplichten in de Wft zijn bedoeld om de informatieachterstand van de cliënt ten
opzichte van de bank te verminderen.266 Van Eersel en Roth zien de weerslag van de
veronderstelling van informatieassymmetrie terug in de Wft.267 Van Boom ziet informatie
transparantie zelfs als een voornaam paradigma bij het gedragstoezicht.268
De gedragsregels zien er met name op de gemiddelde cliënt/consument in staat te stellen een
weloverwogen
beslissing
te
nemen
en
het
gaat
er
daarom
om
dat
door
de
beleggingsonderneming adequate informatie wordt verschaft.269 Net als in het BW is de (bank-)
beleggingsonderneming in het effectenrecht een maatschappelijk instituut geworden.270
Op basis van criteria die in de Wft zijn neergelegd, worden beleggers gekwalificeerd als
professionele, niet-professionele belegger of in aanmerking komende tegenpartij. Deze criteria
Rb. Amsterdam 11 april 2007, RF 2007/81 (HBU/NVG c.s)
Er worden geen overwegingen gewijd aan de begripsbepaling van professionele beleggers in de MiFID richtlijnen.
De Wenk bij het vonnis bevat een korte overweging: “Indien NVG cs. als professionele belegger in de zin van de Wet
implementatie richtlijn markten in financiële instrumenten (Kamerstukken II, 2006/07, 31086) (Wet MiFID)
aangemerkt kan worden, dan lijkt het oordeel van de rechtbank te stroken met de bedoeling van de richtlijn markten
in financiële instrumenten (2004/39/EG )” Maar in geval dat de belegger een niet-professionele belegger is in de zin
van de MiFID, dan heeft de rechtbank hier (en in de andere later te bespreken rechtspraak) wellicht een te strenge
maatstaf gehanteerd.
264 Art. 4:1 Wft. Zie verder paragraaf 2.4. Dat banken tevens de functie van kredietinstelling kunnen vervullen, behoeft
voor deze scriptie geen aandacht, omdat dit niet van belang is voor de zorgvuldigheidsverplichtingen ten aanzien van
de beleggercliënten. N.B. een ‘bank’ is volgens art. 1:1 Wft: “degene die zijn bedrijf maakt van het buiten besloten
kring ter beschikking verkrijgen van op van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen, en het
voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen.”
265 Zie ook Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19, p. 317-318. Van belang is dat bescherming van cliënten,
consumenten en beleggers noodzakelijk is voor het vertrouwen in en functioneren van de financiële markt,
266 Nota van toelichting bij het BGfo, Staatsblad 2006, 520, p. 191, Van Eersel en Roth 2008, p. 104
267 Van Eersel en Roth 2008, p. 102
268 Van Boom 2012, p. 272.
269 Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19, p. 321-322. Informatieassymetrie is een van de sleutelfactoren.
270 Volg Van Baalen 2006, p. 119-120
262
263
55
zijn objectief van aard en bieden in beginsel271 geen ruimte voor een subjectieve benadering. Een
professionele belegger wordt verondersteld de ervaring, kennis en deskundigheid te bezitten
om zelf beleggingsbeslissingen te nemen en risico’s adequaat in te kunnen schatten.272
4.3.2 De bank versus andere financiële dienstverleners
In dit kader kan tevens opgemerkt worden dat een effecteninstelling niet altijd een bank betreft,
wat de vraag opwerpt of het verschil in hoedanigheid van een bank en een effecteninstelling niet zijnde een bank - de reikwijdte van de zorgplicht kan beïnvloeden. Van Luyn en Du Perron
baseren de posities in grote mate op de professionele deskundigheid van de effecteninstellingen,
waardoor voor een bank niet een zwaardere zorgplicht zou hebben te gelden.273 Tjong Tjin Tai
wijst op de (maatschappelijke) positie van de bank als instituut en meent juist dat de zorgplicht
van een instelling die geen bank is, om die reden op een andere dan de institutionele grondslag
gebaseerd moet worden.274
4.3.3 Cliënt classificatie: de opt up vs. opt down mogelijkheid
De objectiviteit in de benadering van de hoedanigheden van de belegger in de zin van de Wft, is
56
behoudens de opt-up en opt-down mogelijkheid. De achtergrond van het gedragstoezicht is
immers dat het is afgestemd op de bescherming van de groep beleggers die geacht worden niet
de relevante deskundigheid te bezitten.275 Een belegger die niet deskundig genoeg is, kan
worden ingedeeld in een hogere beschermingscategorie en andersom kan een deskundige
belegger ingedeeld worden in een lagere beschermingscategorie.
De bank mag op eigen initiatief haar cliënten indelen in een categorie waarvoor een hogere
bescherming geldt.276 Dit kan een bank uit eigen beweging doen, bijvoorbeeld beleidsmatig uit
oogpunt van kostenefficiëntie.277 Een bank mag echter haar cliënt niet zelf indelen op een lager
beschermingsniveau.278
Beleggers
kunnen
zelf
verzoeken
om
een
hoger
of
lager
beschermingsniveau.279 Een niet-professionele belegger kan bijvoorbeeld verzoeken om te
worden gekwalificeerd als een professionele belegger en daarmee ingedeeld te worden in een
lager beschermingsniveau.
E.e.a. behoudens de opt up en opt down mogelijkheid, zie paragraaf 4.3.3.
Bijlage II MiFID.
273 Van Luyn en du Perron 2004, p. 11
274 Tjong Tjin Tai 2007, p. 179
275 Kamerstukken II 1984-1985, 18750, nr. 1-3, p.11 en Setten 1998, p. 186
276 Zie art. 4:18d Wft
277 Zie uitgebreid Bierens 2010
278 Dit blijkt impliciet uit art. 4:18c Wft. Alleen de belegger kan een opt-up-verzoek doen.
279 Art. 4:18c en 4:18d Wft
271
272
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
De bank moet op basis van een adequate beoordeling ‘voldoende zekerheid’ hebben dat de
belegger over voldoende deskundigheid, kennis en ervaring beschikt met betrekking tot de te
verlenen beleggingsdiensten, -activiteiten of nevendiensten. Tevens moet de belegger naar het
oordeel van de bank zelf beleggingsbeslissingen kunnen nemen en de daaraan verbonden
risico’s kunnen inschatten. De belegger wordt geacht over voldoende deskundigheid, kennis en
ervaring te beschikken wanneer hij voldoet aan twee van de drie kwantitatieve criteria van art.
4:18 c lid 2 Wft. 280 Blijkens dit artikel kan het beroep van de (niet-professionele) belegger een
relevante factor zijn.281
De opt up- en opt down-mogelijkheid vergt van de bank extra onderzoek om te kunnen
vaststellen of de cliënt aan de gestelde voorwaarden voldoet.282 De bank dient een adequate
beoordeling te maken van de deskundigheid, ervaring en kennis van de cliënt ter zake de aard
van de dienstverlening en moet een redelijke zekerheid hebben dat de cliënt in staat is zelf
beleggingsbeslissingen te nemen waarbij hij de risico’s daarvan kan inschatten.283
Volgens de wetgever moet de niet-professionele belegger – naast de genoemde kwantitatieve
voorwaarden – ook aan kwalitatieve voorwaarden voldoen.284 Dit lijkt volgens Broekhuizen ook
duidelijk uit de MiFID te volgen.285 In bijlage II, Deel II van de MiFID wordt namelijk verwoord
dat, hoewel een niet-professionele belegger kan worden aangemerkt als professioneel, dit niet
betekent dat de bank ervan uit mag gaan dat de cliënt evenveel kennis en ervaring heeft als een
professionele cliënt.286 Echter blijft de vraag bestaan wanneer aan de kwalitatieve criteria is
voldaan. Mogelijkerwijs impliceert het voldoen aan (twee van de drie) kwantitatieve criteria dat
tevens aan de kwalitatieve criteria is voldaan.287
Een professionele belegger die zichzelf niet in staat acht de risico’s adequaat in te schatten kan
verzoeken om een hoger beschermingsniveau.288 De bank hoeft echter niet in te stemmen met
Art. 4:18c lid 1 Wft. De Belegger wordt geacht over voldoende deskundigheid, kennis en ervaring te beschikken
wanneer hij voldoet aan twee van de drie kwantitatieve criteria van art. 4:18 c lid 2 Wft:1) tijdens de voorafgaande
vier kwartalen heeft de cliënt op de desbetreffende markt per kwartaal gemiddeld tien transacties van significante
omvang verricht; 2) de omvang van de portefeuille financiële instrumenten en deposito’s in geld van de nietprofessionele belegger is groter dan € 500 000; of 3) de niet-professionele belegger is gedurende ten minste een jaar
werkzaam of werkzaam geweest in de financiële sector, waar hij een beroep uitoefent of heeft uitgeoefend waarbij
kennis van de beoogde beleggingsdiensten, beleggingsactiviteiten of nevendiensten vereist is of was.
281 Zie vorige voetnoot onder 3).
282 Bierens 2010
283 bijlage II deel II van de MiFID-richtlijn
284 Kamerstukken II, 31086, nr. 3, p. 116
285 Broekhuizen 2008, p. 321
286 bijlage II deel II van de MiFID, zie ook Van Helden 2007, p. 137.
287 Broekhuizen 2008, p. 322. Ik zou menen dat dit in beginsel juist is, maar dat naar de omstandigheden van het geval
moet worden gekeken en dat kan blijken dat de cliënt toch onvoldoende kennis, deskundigheid en ervaring heeft,
zodat deze niet als professionele belegger mag c.q. had mogen worden aangemerkt. Dit vormt dan feitelijk de
civielrechtelijke toets die de rechter maakt.
288 Bijlage II bij de MiFID
280
57
zodanig verzoek van de belegger.289 Het is echter de vraag of een bank er verstandig aan doet een
dergelijk verzoek af te wijzen, met het oog op mogelijke aansprakelijkheidsprocedures wegens
onterechte een afwijzing van een opt-down verzoek.290
Vooraf dient de bank de belegger te informeren over de opt-up dan wel upt-down mogelijkheid
en het bijbehorende lagere of hogere beschermingsniveau.291 Tevens moet de bank een nietprofessionele belegger die opteert om als professionele belegger te worden behandeld, wel
waarschuwen dat een lager beschermingsniveau geldt.292 De cliënt moet een schriftelijke
overeenkomst met de bank aangaan om als professionele belegger te worden behandeld.293
Daarnaast moet de cliënt schriftelijk bevestigen dat hij zich bewust is van de gevolgen van het
lagere beschermingsniveau.294
Het is evenwel de vraag of dit altijd voldoende is om aansprakelijkheid af te weren. Recent is een
arrest gewezen waarbij een particuliere cliënt in een vrijwaringverklaring uitdrukkelijk afstand
deed van de bescherming die voortvloeit uit de bijzondere zorgplicht van banken, waartegen hij
later een verklaring voor recht vorderde dat deze vrijwaringverklaring nietig of vernietigbaar
zou zijn, gelet op het dwingende karakter van de publiekrechtelijke bepalingen over
margintekorten. De Hoge Raad oordeelde hier dat van de bescherming van art. 28 leden 3 en 4
NR 1999 door de cliënt geen afstand gedaan kan worden, wat betekent dat de bank de
58
verplichtingen moet naleven zelfs als dat tegen de wens van de cliënt in gaat, maar dat wél
afgezien kan worden van de vorderingen die de cliënt kan hebben wegens niet naleven van die
bepalingen.295
Als een bank niet aan deze informatie- en waarschuwingsplicht voldoet, zal zij in beginsel
onrechtmatig handelen en zal een verweer dat is gericht op de professionele status van de cliënt
weinig kans van slagen hebben.296 In civielrechtelijke zin bestaat dan het risico dat een belegger
zich beroept op een onterechte honorering van zijn opt-up verzoek.297
Kamerstukken II 2006-2007, 31 086, nr. 3, p. 116
Analoog te redeneren aan het mogelijke risico van een bank voor een onterechte honorering van een opt up
verzoek. Broekhuizen en Silverentand 2006, p. 282, GS Toezicht Financiële Markten, art. 4:18c Wft, aant. 8
291 Art. 4:18a lid 2 Wft
292 Art. 49b sub a Bgfo
293 Bijlage II bij de MiFID
294 Bijlage II bij de MiFID en art. 49b Bgfo. Dat echter het tekenen van een verklaring “dat men zich bewust is van de
gevolgen van een lager beschermingsniveau” waarschijnlijk niet voldoende is, is te volgen uit HR 3 februari 2012, NJ
2012/95, LJN BU4914, JOR 2012/116 (Rabobank/A).
295 HR 8 februari 2013, NJ 2013/104, r.o. 3.4.2. Door van Luyn en Du Perron werd eerder al gesteld dat van de
marginverplichting geen afstand kon worden gedaan, hoewel dit door Rechtbank Amsterdam wel als een mogelijkheid
werd gezien. Volg Van Luyn en du Perron 2004, p. 122 en Rb. Amsterdam 28 april 1999, JOR 1999/149 m.nt. C.M.
Grundmann-van de Krol.
296 Neering 2013, p. 373-422
297 Broekhuizen en Silverentand 2006, p. 282, GS Toezicht Financiële Markten, artikel 4:18c Wft, aant. 8
289
290
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
4.3.4 Informatieverstrekking: de ‘maatman’
De algemene gedragsregel voor de verstrekking van informatie, neergelegd in art. 4:19 Wft, geldt
ten aanzien van alle cliënten of potentiële cliënten.298 Dat betekent dat dit ook voor zakelijke
cliënten geldt.299 Aan hen verstrekte of beschikbaar gestelde informatie, moet correct, duidelijk
en niet misleidend zijn.300
Uit de parlementaire geschiedenis van de Wft blijkt dat informatie in gestandaardiseerde vorm
mag worden verstrekt en de bank daarbij een kennisniveau van de gemiddelde belegger of
consument (of anders gezegd: maatman) mag aannemen.301 De cliënt moet met de informatie
‘redelijkerwijs’ in staat worden gesteld om de aard en risico’s van de beleggingsdienst te
begrijpen, zodat hij met kennis van zaken beleggingsbeslissingen kan nemen.302 Evenwel neemt
dit niet weg dat een bank die het vermoeden heeft dat de geadresseerde consument niet in staat
is
een
afgewogen
beslissing
te
nemen,
wellicht
niet
kan
volstaan
met
enkel
informatieverstrekking in gestandaardiseerde vorm.303 Van Eersel en Roth maken uit de
parlementaire geschiedenis op dat de bank kennelijk zelf moet uitmaken wie of wat de
gemiddelde cliënt is.304
Uitgangspunt van de maatman is dat deze bereid is zich in de aangeboden informatie te
verdiepen en nagaat of het financiële product, gelet op de kenmerken en risico’s van het product,
wel geschikt voor hem is.305 Daarbij mag de bank uitgaan van een eigen verantwoordelijkheid
van de cliënt in die zin dat hij zelf in staat is zijn eigen financiële positie in kaart te brengen. De
bank moet informatie wel toesnijden op de aard van het financiële product. Naarmate een
product of dienst complexer of risicovoller is, kan immers van de gemiddelde belegger minder
inzicht of kennis worden verwacht.306 Tevens moet de bank ervoor zorgen dat, indien zij zich op
een bepaalde doelgroep richt, de informatie voor deze specifieke doelgroep begrijpelijk is.307 Dit
betekent ook dat wanneer de bank zich richt op een grote groep particulieren, zij rekening moet
houden met het feit dat er zich in die groep mensen bevinden van wie minder begripsvermogen
GS Toezicht Financiële Markten, artikel 4:19 Wft, aant. 7.1
Van Dijk en Van der Woude 2009, p. 80
300 Art. 4;19 lid 2 Wft
301 Asser/Clausing & Wansink 5-VI 2007 , nr. 101, Cortenraad 2012, Volg ook HR 30 mei 2008, NJ 2010/622 ; HR 5
juni 2009, NJ 2012/182 en 184 en HR 27 november 2009, RF 2010/13 , JOR 2010/43.
302 Artikel 19 lid 3 MiFID, Kamerstukken II 2006-2007, 31 086, nr. 3, p. 120, Grundmann-van de Krol 2010, p. 557
303 Zie bijv. de redenering van Cortenraad: Cortenraad 2012, De rechtspraak heeft dit ook uitgewezen,
privaatrechtelijke normen kunnen verder reiken dan publiekrechtelijke zorgplichten, zie voorgaande hoofdstukken.
304 Van Eersel en Roth 2008, p. 104, Vierde Nota van Wijziging Wft. De maatstaf van gemiddelde cliënt heeft in de
jurisprudentie wel een meer duidelijke invulling gekregen.
305 Kamerstukken II 2005/2006, 29708, nr. 19 (Nota van Wijziging), p. 321, Van der Leeuw/Ris 2009, p. 629-630
306 Uitzondering op de regel dat van een maatman-belegger mag worden uitgegaan bij de verstrekking van bepaalde
informatie, is in geval van advies of vermogensbeheer. Dan moet de bank de informatie afstemmen op de individuele
kenmerken van de belegger.
307 Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 509, Van Eersel en Roth 2008, p. 105
298
299
59
mag worden verwacht.308 Omgekeerd meent van Baalen dat ook geredeneerd kan worden dat,
wanneer een bank zich juist richt op cliënten die meer kennis of deskundigheid hebben,
daarmee ook rekening gehouden mag worden.309
De AFM verstaat onder ‘duidelijke en niet-misleidende informatie’ dat de informatie de
consument niet op het verkeerde been zet en gemakkelijk inzicht geeft in de relevante
kenmerken van het product. Daarbij geldt dat de informatie voor de consument onder meer
vindbaar, begrijpelijk moet zijn voor de betreffende doelgroep.310
De onderwerpen van de te verstrekken informatie verschillen wel naar gelang de cliënt al dan
niet als professionele belegger heeft te gelden.311 Voor niet-professionele beleggers moet onder
meer een algemene beschrijving van de aard en risico’s van financiële instrumenten worden
verstrekt die gedetailleerd genoeg is om de niet-professionele belegger in staat te stellen een
beleggingsbeslissing te nemen.312 De wijze van beschrijving is al naar gelang dit van belang is
voor het soort instrument en het kennisniveau van de (niet-professionele) cliënt.313 Voor
professionele beleggers geldt dat een beschrijving moet worden gegeven van de aard en risico’s
van financiële instrumenten die gedetailleerd genoeg is om de professionele belegger in staat te
stellen tot het nemen van een beleggingsbeslissing.314 Daarbij mag de bank er rekening mee
houden dat sprake is van een professionele belegger en geldt dat de informatieplichten minder
60
streng zijn.315 Volgens Pijls mag de informatieverstrekking aan professionele beleggers worden
toegespitst op de veronderstelde deskundigheid en ervaring van de – gemiddelde- professionele
belegger.316
Bij het sluiten van een cliëntovereenkomst moet de bank ook informatie verschaffen, waaronder
een verklaring van de cliënt dat deze kennis heeft genomen van de verstrekte informatie en dat
hij zich bewust is van de risico’s van de belegging/de producten.317 In de jurisprudentie is
evenwel aan de orde geweest dat het tekenen van een dergelijke verklaring niet voldoende is.
Het gaat om de daadwerkelijke bewustheid van de risico’s.318
Van Baalen 2006-1, p. 77
Van Baalen 2006-1, p. 77. Dit volgt ook uit de nader te bespreken rechtspraak over deskundige particuliere dan
wel zakelijke beleggers.
310 Beleidsregel Informatieverstrekking, versie september 2013, p. 7, www.afm.nl
311 Art. 58a-58e juncto art. 59 BGfo Wft regelt de informatieregels voor niet-professionele beleggers en art. 58f BGfo
Wft is van toepassing op de professionele belegger.
312 Art. 58c lid a Bgfo, Kamerstukken II 2006-2007, 31 086, nr. 3, p. 120
313 Zie de toelichting bij art. 58c BGfo Wft (Staatsblad 2007/407, p. 87)
314 Art. 58f lid 1 Bgfo
315 Zie de toelichting bij art. 58f BGfo Wft (Staatsblad 2007/407, p. 91)
316 Pijls 2011, paragraaf 3.2.2
317 Art. 168 lid 1 sub h BGfo, Van Eersel en Roth 2008, p 109
318 HR 3 februari 2012, NJ 2012/95, LJN BU4914, JOR 2012/116 (Rabobank/A). Zie hierover paragraaf 2.5.5 van
hoofdstuk 3. Er kan ook wellicht discussie bestaan over de vraag welke concrete informatie is verstrekt. , Van Eersel
en Roth 2008, p 109
308
309
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
4.3.5 Know your curstomer: toets van geschiktheid en passendheid
Waar men bij informatieverstrekking uit mag gaan van de maatman-belegger, is het “know your
customer”-beginsel juist bedoeld om het advies te kunnen afstemmen op de behoeften en
wensen van de individuele belegger.319 Wanneer een bank adviseert of individueel vermogen
beheert, dient zij informatie van de cliënt in te winnen over diens financiële positie, kennis,
ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor de
beleggingsdienst.320 Het advies of de wijze van vermogensbeheer dient vervolgens te worden
gebaseerd op de ingewonnen informatie.321 Art. 4:23 Wft geeft daarmee een tweetal fasen weer:
de fase van onderzoek en de geschiktheidstoets.322 De know-your-customer regel verplicht
banken kortgezegd om een cliëntenprofiel op te stellen en op basis daarvan te bepalen welke
instrumenten geschikt of passend zijn.323 Voor andere beleggingsdiensten dan advies of
vermogensbeheer gelden de know-your-customer regels van art. 4:24 Wft, wat een
passenheidstoets inhoudt:324 deze passendheidstoets gaat minder ver dan de geschiktheidstoets
van art. 4:23 Wft gelet op de informatie over de cliënt die moet worden ingewonnen.325. Bij een
passendheidstoets hoeft alleen informatie te worden ingewonnen over de kennis en ervaring
van de cliënt.326
Art. 80c lid 1 BGfo Wft geeft een nader voorschrift over de informatie over de kennis en ervaring
van de cliënt.327 Van belang is de opleiding en het (vroegere) beroep van de cliënt.328 Blijkens de
toelichting bij artikel 80c BGfo Wft vormt dit een indicatie dat de cliënt over kennis en ervaring
op het gebied van beleggingen beschikt.329 Dat wil echter niet zeggen dat een bank niet uit de
opgevraagde informatie kan constateren dat de cliënt kennis en ervaring heeft zonder dat hij een
319Pijls
2011, paragraaf 3.2.3, Smeele en Verburgh 2011, hoofdstuk 8
4:23 lid 1 Wft. Voor andere beleggingsdiensten gelden de know-your-customer regels van art. 4:24 Wft. Dit is
de passenheidstoets, zie Grundmann-van de Krol 2010, p. 566. Het verdient een opmerking dat de verplichting uit art.
4:23 Wft ook worden beheerst door het BW, de cliënt mag erop vertrouwen dat een aanbeveling wordt gebaseerd op
een gedegen analyse van de omstandigheden en behoeften van de cliënt (vgl. Kamerstukken II 2003-2004, 29 507, nr.
3, p. 49 en Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 317)
321 Art. 4:23 lid 2 Wft
322 Broekhuizen en Rank 2010, p. 439
323 Colaert 2013-1, p. 11
324 Grundmann-van de Krol 2010, p. 566
325 Colaert spreekt in dit kader van een beperktere ‘passendheidsbeoordeling’ zie Colaert 2013-1, p. 15
326 Silverentand en Sprecher 2012, p. 142
327 Broekhuizen en Rank 2010, p. 439. Art. 80c lid 1 BGfo Wft geeft weer welke informatie over de kennis en ervaring
van de cliënt ingewonnen moet worden: a) het soort beleggingsdiensten en financiële instrumenten waarmee de
cliënt vertrouwd is; b) de aard, het volume en de frequentie van de transacties in financiële instrumenten van de cliënt
en de periode waarin deze zijn verricht; en c) de opleiding en het beroep of, voor zover relevant, het vroegere beroep
of de vroegere beroepen van de cliënt.
328 Inmiddels is hierover duidelijkheid. Voor de MiFID bestond er nog onduidelijkheid over de vraag of beroepskennis
of -ervaring van een niet-professionele belegger de belegger kan worden tegengeworpen. Zie KCD 9 augustus 2005,
nr. 156 en KCD 10 januari 2007, nr. 1. In de eerstgenoemde uitspraak werd gesteld dat de niet-professionele belegger
beroepsmatig dagelijks bezig was risico-inschattingen te maken en uit de contacten met de betrokken medewerkers
zou duidelijk blijken dat klager een “navenante kennis” had van de beleggingsmaterie.
329 Toelichting bij artikel 80c lid 1 BGfo Wft (Staatsblad 2007/407, p. 102)
320 Art.
61
opleiding heeft gevolgd of werkzaam is (geweest) op het gebied van beleggingen.330 Sinds de
implementatie van de MiFID bestaat er voor de bank een plicht om te vragen naar het beroep
van de cliënt en welke kennis hij daar opgedaan heeft. Vervolgens moet dit verwerkt worden in
het cliëntenprofiel en dient het ter beoordeling van de passendheids- of geschiktheidstoets.331
De know-your-customer regels zijn minder zwaar in de relatie met een professionele belegger:
de bank mag ten aanzien van de professionele belegger veronderstellen dat de cliënt voor wie de
bank een beleggingsdienst verricht over de nodige kennis en ervaring beschikt.332 Wel moet de
bank informatie opvragen om inzicht te krijgen in de beleggingsdoelstellingen van de cliënt en of
de cliënt de beleggingsrisico’s financieel kan dragen. In het geval van het verlenen van
beleggingsadvies aan een professionele cliënt, mag de bank er in veel gevallen van uitgaan dat de
cliënt alle met zijn beleggingsdoelstellingen samenhangende beleggingsrisico’s financieel kan
dragen.333 Een wijziging ten aanzien van de know-your-customer regels heeft betrekking op
execution only diensten die worden verleend aan professionele beleggers. De bestaande regel
dat aangenomen wordt dat de professionele belegger over de vereiste kennis en ervaring
beschikt334, zou worden beperkt of laten vallen, wat betekent dat ook bij professionele beleggers
onder omstandigheden de kennis en ervaring getoetst moet worden.335
62
4.3.6 De waarschuwingsplicht
Indien een bank van oordeel is dat haar cliënt niet voldoende kennis en ervaring heeft om de
risico’s van een beleggingsdienst te begrijpen, dient zij deze op grond van art. 4:24 lid 2 Wft te
waarschuwen. In principe is het aan de cliënt zelf of hij na een waarschuwing toch wil
doorzetten.336 De waarschuwing mag, evenals informatieverstrekking, in gestandaardiseerde
vorm geschieden.337 De waarschuwing moet wel dusdanig zijn dat de cliënt de risico’s begrijpt.338
Toelichting bij artikel 80c lid 1 BGfo Wft (Staatsblad 2007/407, p. 102). Vergelijk ook Gerechtshof Amsterdam, 24
mei 2007, JOR 2007/183 (paragraaf ,….. hoofdstuk …), Smeele en Verburgh 2011, hoofdstuk 8
331 Nagelkerke en Nijkamp 2007, p. 9-13. Banken zijn verplicht een profiel op te stellen en aan een belegger te
koppelen. Vaak zijn dit standaardprofielen als defensief, gematigd, licht defensief, offensief of speculatief. Op basis van
een profiel kan een belegger worden afgeraden om te beleggen. Zie ook Loonen 2008
332 Art. 35 lid 2 Uitvoeringsrichtlijn MiFID en art. 80a lid 5 Besluit Gedragstoezicht Wft
333 Art. 35 lid 2 Uitvoeringsrichtlijn MiFID. Op grond van deel 1 van bijlage II bij Richtlijn 2004/39/EG vallen
hieronder 1) Entiteiten die een vergunning moeten hebben of gereglementeerd moeten
zijn om op financiële markten actief te mogen zijn 2) bepaalde grote ondernemingen 3) Nationale en regionale
overheden, overheidsorganen die de overheidsschuld beheren, centrale banken, internationale en supranationale
instellingen en 4) andere institutionele beleggers wier belangrijkste activiteit bestaat uit het beleggen in financiële
instrumenten
334 Art. 4:24 Wft en art. 36 MiFID-uitvoeringsrichtlijn
335 Consultatiedocument Europese Commissie European Commission, Directorate General Internal Market and
Services, 8 december 2010, Public Consultation Review of the Markets in Financial Instruments Directive, p. 61-63
Silverentand en Sprecher 2012, p. 143, Busch 2013-1, p. 183
336 Kamerstukken II 29 708, nr. 19, p. 514
337 Art. 4:24 lid 6 Wft. Er gelden bovendien geen vormvereisten voor de waarschuwing. GS Toezicht Financiële
Markten, art. 4:24 Wft, aant. 9
338 Art. 19 lid 3 MiFID.
330
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
’T Hart en Du Perron339 onderscheiden algemene en individualiserende waarschuwingen. De
laatste categorie omvat waarschuwingsplichten gericht op de specifieke persoon, die door het
verstrekken van informatie de inhoud en vorm van de waarschuwing nader bepaalt.340
De rechtspraak lijkt op dit punt echter een andere, verdergaande, koers te volgen.341 In
Fortis/Bourgonje kwam de Hoge Raad al tot het oordeel dat de bijzondere zorgplicht van een
bank kan inhouden dat zij haar cliënt uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare
bewoordingen te waarschuwen voor de risico’s die genomen worden.342 De strekking van de
waarschuwingsplicht is volgens de Hoge Raad dat de bank zich ervan dient te vergewissen dat
de cliënt zich daadwerkelijk bewust is van de risico’s en wat de gevolgen zijn bij verwezenlijking
van de risico’s. Zo is het ondertekenen van een verklaring dat de cliënt zich “van de risico’s ten
volle bewust te zijn” daarvoor niet voldoende.343 Ook met een standaardwaarschuwing in een
brochure kan niet worden volstaan, zo oordeelde het Hof ’s-Hertogenbosch recent nog.344 Busch
meent dat banken er, gelet op de onduidelijkheid aan het voldoen aan de waarschuwingsplicht,
in sommige gevallen beter aan zouden doen om in plaats van te waarschuwen, een transactie te
weigeren.345
4.4
| De hoedanigheid van partijen in de privaatrechtelijke zorgplicht
4.4.1 Opdrachtgever vs. opdrachtnemer
In de relatie met een cliënt handelt de bank in de rol van opdrachtnemer.346 De overeenkomst
van opdracht is, meer dan een gewone overeenkomst, gericht op de belangen van de
opdrachtgever en wordt in de meeste gevallen gekenmerkt door een grotere deskundigheid bij
de opdrachtnemer.347 Hiermee is de hoedanigheid van partijen reeds verdisconteerd in de norm.
Voor de mate van in acht te nemen zorg, wordt ten aanzien van de opdrachtnemer de
hypothetische maatstaf van “maatman” gebruikt.348 Dit heeft te maken met het niveau van
bekwaamheid en inzet die de opdrachtgever (cliënt) mag verwachten.349 De opdrachtnemer
’t Hart en Du Perron 2006, Zie ook Van Boom e.a. 2007, p. 78
Algemene waarschuwingen worden bijvoorbeeld vervat door middel van de financiële bijsluiter, het prospectus,
etc.
341 Cherednychenko 2012, p. 232, Busch 2012-2, p. 758
342 HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai
343 HR 3 februari 2012, LJN BU4914, r.o. 3.6.2
344 Hof ’s-Hertogenbosch 15april2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052
345 Busch 2012-2, p. 758
346 Art. 7:400 e.v. BW. Zie het vorige hoofdstuk.
347 Asser/ Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV) , nr. 18 en 20, 23
348 Asser/ Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV) , nr. 18 en 20, 23. In een voorkomend geval dat de dienstverlener niet de kennis
en ervaring van de ‘maatman’ bezit, of met andere woorden een gebrek aan kennis of ervaring heeft, komt dit voor
eigen rekening. Hij moet immers de zorg van een goed dienstverlener verlenen, zie Barendrecht en Van den Akker
1999, p. 107
349 Asser/ Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV) , nr. 94
339
340
63
moet hebben gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk
zou zijn gegaan.350 Dit betekent dus niet dat naar objectieve maatstaven het best mogelijke
advies gegeven moet worden, maar of het advies, naar objectieve maatstaven, in redelijkheid
kon worden gegeven.351
De bank wordt bij haar dienstverlening beschouwd als een beroepsbeoefenaar, een bijzondere
categorie opdrachtnemers.352 Hoewel banken niet onder de begripsbepaling van de
gereglementeerde beroepen zoals die van advocaten, notarissen en accountants vallen, gelden
de bijzondere zorgplichten evenzeer voor banken en is er sprake van beroepsregulering.353
De bijzondere positie die gereglementeerde beroepen innemen, wordt gerechtvaardigd door de
bijzondere vertrouwenspositie die zij in het maatschappelijk verkeer innemen. 354 Banken spelen
een essentiële rol in de maatschappij voor het financiële bestel en het is van belang dat het
publiek de banken vertrouwt. Deze vertrouwensfunctie en maatschappelijk belang van de bank
maakt dat deze beroepsgroep van beroepen in het algemeen verschilt.355 In het bijzonder door
de nutsfunctie die zij vervullen, onderscheiden zij zich in hun maatschappelijke functie van
andere ondernemingen.356 Banken richten zich over het algemeen op het mogelijk maken van
betalingsverkeer, sparen en het verstrekken van kredieten ten aanzien van particulieren.357
De contractspartij van een bank kwalificeert, analoog aan het voorgaande, als opdrachtgever.358
64
A-contrario aan de hoedanigheid van de bank als opdrachtgever, wordt verondersteld dat de
opdrachtgever veelal over minder deskundigheid beschikt ten aanzien van een specifiek
gebied.359 De persoon van de opdrachtgever is een factor die mede bepaalt wat van de
opdrachtnemer als goed opdrachtnemer gevergd wordt.360 In het algemeen schakelt de
opdrachtgever een opdrachtnemer in teneinde de deskundigheid van de opdrachtnemer in te
HR 9 juni 2000, NJ 2000/460
Van Baalen 2006, p. 126. In Rb. Rotterdam 9 juni 2011, LJN BQ8039 (Inhout) werd (onder meer) een product
geadviseerd zonder informatie in te winnen en werd bij onduidelijkheden onvoldoende doorgevraagd.
352 Asser/ Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV), nr. 23 en 64
353 Asser/ Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV), nr. 64. Hoewel dit niet binnen de scope van dit onderzoek valt, toch een kleine
opmerking hierover: De beroepsregulering voor banken uit zich via de Wft bijvoorbeeld in deskundigheidseisen voor
de personen die het dagelijks beleid bepalen en vakbekwaamheidseisen voor werknemers die zich bezighouden met
het verlenen van financiële diensten (art. 4:9 lid 1 en 2 Wft), zie ook Huizink en Schoenmaker 2009, p. 170. Vanaf 1
januari 2014 gelden overigens nieuwe vakbekwaamheidseisen, waaronder in sommige gevallen een diplomaplicht. zie
AFM, ‘Nieuwe vakbekwaamheidseisen per 1 januari 2014’. Een ander voorbeeld van de regulering van de
bankensector is de vergunningplicht, en denkt u bovendien aan de eisen voor betrouwbaarheid en integriteit van art.
4:11 Wft.
354 Voor banken: Asser/ Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV) , nr. 66. Vgl ten aanzien van advocaten en notarissen bijvoorbeeld
HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196
355 Tjong Tjin Tai 2007, p. 174
356 Rapport Maas, Naar herstel van vertrouwen, Adviescommissie toekomst banken, NVB P.21
357 Over de rol van banken in het maatschappelijk verkeer, zie ook uitgebreid Tjong Tjin Tai 2007 p. 178-179
358 Art. 7:400 BW
359 Asser/ Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV) , nr. 18 en 20, 23
360 Parl. gesch. Inv., blz. 323; Asser/Kortmann, De Leede & Thunnissen (5-III), nr. 58 en 60; Van Dam (red.), in: GS
Bijzondere overeenkomsten, artikel 401 Boek 7 BW, aant. 1
350
351
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
zetten ter behartiging van zijn belangen, waartoe hij vanwege zijn ondeskundigheid niet in staat
zal zijn. 361
Barendrecht en Van den Akker achten kennis en deskundigheid van de opdrachtgever van
belang voor het aannemen van een informatieplicht, maar benadrukken dat het vooral gaat om
de vraag of de opdrachtgever van de informatie op de hoogte was.362 Het algemene
kennisniveau363 van de opdrachtgever zou niet van belang zijn voor het bestaan van de
informatieplicht, maar kan wel bepalen of het aannemelijk is dat deze de verstrekte informatie
begrijpt.364 Is er sprake van deskundige bijstand, dan moet de opdrachtnemer (dienstverlener)
er wel voor zorgen dat hij gerechtvaardigd mag vertrouwen op de overdracht van informatie aan
de opdrachtgever door de deskundige derde die bijstand geeft.365
4.4.2 De hoedanigheid van partijen in de jurisprudentie
De hoedanigheid van partijen speelt bij uitstek bij de vraag naar de omvang van de bijzondere
zorgplicht. De omvang van de zorgplicht hangt immers volgens vaste rechtspraak af van de
omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, dienst
inkomens- en vermogenspositie.366 Maar ook in de vestigingsfase speelt de hoedanigheid van
partijen een rol, namelijk in de verhouding tussen partijen als rechtvaardiging om een
bijzondere zorgplicht aan te nemen. In de volgende paragrafen wordt dit nader uitgewerkt.
De positie van partijen: een verschil in deskundigheid
De rechtsverhouding van de partijen, die wordt gekenmerkt door een deskundige bank die
tegenover een vaak niet deskundige cliënt staat, wordt van belang geacht voor het aannemen
van een zorgplicht voor de bank.367
De Hoge Raad onderstreept in ABN AMRO/Hendriks het belang van de rol die de bank in het
maatschappelijk verkeer vervult.368 Bovendien wordt de hoedanigheid van partijen genoemd369:
“Wat het hof gedaan heeft, is letten op de positie van partijen. In casu is sprake van een
bank-cliënt verhouding, die gekenmerkt wordt door vertrouwelijkheid, door een verschil
Asser/ Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV) , nr. 23a
Barendrecht en Van den Akker 1999, p. 151 e.v. Het is immers weinig zinvol te noemen als een dienstverlener iets
vertelt wat de ander al weet.
363 Hieronder verstaan Barendrecht en Van den Akker: opleiding, achtergrond, leeftijd, begripsvermogen en ervaring.
364 Barendrecht en Van den Akker 1999, p. 154-155
365 Barendrecht en Van den Akker 1999,p. 153
366 Zie o.a. HR 24 december 2010, LJN BO1799 , NJ 2011/251 , m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en HR 3 februari 2012, LJN
BU4914 , NJ 2012/95
367 Dit volgt bovendien uit de aard van de overeenkomst en de strekking van de zorgplicht van een goed
opdrachtnemer ex art. 7:401 BW, zie de vorige paragraaf.
368 HR 29 september 1995, NJ 1998, 81 (ABN AMRO/Hendriks)
369 HR 29 september 1995, NJ 1998, 81 (ABN AMRO/Hendriks), onderdeel III. Zie ook onderdeel II
361
362
65
in deskundigheid […] en door de contractuele plicht van de bank naar beste vermogen
met de belangen van de cliënt rekening te houden.“
De aard van de rechtsverhouding is voorts van belang voor de onderzoeks- of klachtplicht aan de
zijde van de belegger. In een kort hierna gewezen arrest heeft de Hoge Raad bovendien het
verschil in hoedanigheid tussen de ondernemer en particulier benoemd om de zorgplicht van de
bank in te vullen370:
“Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft het oordeel van het Hof, dat het naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat de Bank cliënte
aan haar opdracht mag houden, ook niet indien met cliënte ervan wordt uitgegaan dat
een bijzondere zorgvuldigheidsverplichting van de Bank jegens haar bestaat, nu deze
zorgvuldigheidsverplichting niet meebrengt dat de Bank, na de door haar gemaakte fout,
niet aan cliënte, die niet een particuliere cliënt maar een zakelijke relatie van haar was, de
vraag zou mogen voorleggen of zij instemde met debitering van haar rekening. […] In het
bijzonder behoefde het Hof zich niet van zijn oordeel te laten weerhouden door de
omstandigheid dat de cliënte, naar de Bank wist, verwachtte een tegenprestatie van het
bedrijf te ontvangen, en deze verwachting niet is uitgekomen.”
66
Hartkamp gaat in zijn conclusie bij het arrest371 in op de aard van het zakenleven en neigt er net
als het Hof naar dat de risico’s bij de zakelijke relatie dienen te blijven. De bank heeft dan wel
een fout gemaakt, maar de ondernemer heeft door een bepaalde verwachting te hebben (die niet
bleek uit te komen) een zakelijke misrekening gemaakt.
De bank
In de rechtspraak vormt de functie van de bank een rechtvaardiging om een bijzondere
zorgplicht aan te nemen jegens haar cliënten. Vooral in de handel in opties is de bank tot een
bijzondere zorgplicht gehouden doordat de bank als bij uitstek professioneel en deskundig op dit
terrein is.372 In het kader van borgtocht spreekt de Hoge Raad van de bank als professioneel
kredietverlener.373
In het arrest Mees Pierson/Ten bos formuleert de Hoge Raad voor het eerst de regel dat de
maatschappelijke functie van de bank in het algemeen een bijzondere zorgplicht met zich
meebrengt.374 De overweging van het hof omtrent de maatschappelijke functie baseert hij op de
HR 30 juni 2000, NJ 2000, 536. Hoewel dit arrest niet over beleggingsdienstverlening maar over
ongerechtvaardigde verrijking gaat, zijn de overwegingen over het verschil in partijhoedanigheden wel relevant.
371 Conclusie A-G Hartkamp bij HR 30 juni 2000, NJ 2000, 536, par. 9.
372 HR mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars).
373 HR 1 juni 1990, NJ 1991/759 m.nt. CJHB (Van Lanschot/Bink)
374 HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (Mees Pierson/Ten Bos)
370
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
vertrouwenspositie en deskundigheid van banken op het gebied van vermogensbeheer.375 In de
optiehandel arresten die voorafgaand aan dit arrest waren gewezen, legde de Hoge Raad altijd
een koppeling met de grote risico’s die een belegger met optiehandel kan lopen.376
Uit het Mees Pierson/Ten Bos arrest kan tevens worden afgeleid dat de hoedanigheid van de
bank meebrengt dat ook jegens derden meer zorg wordt verwacht van een bank dan van een
andere partij. Du Perron heeft in zijn dissertatie reeds een invloed bemerkt van de hoedanigheid
van een contractspartij op de mate van zorg die jegens derden verschuldigd is.377 Dit kan
bijvoorbeeld reeds het geval zijn indien een partij beroeps- of bedrijfsmatig handelt en om die
reden vertrouwen wekt bij derden over de kwaliteit van een prestatie. Ten aanzien van de bank
vormt het vertrouwen die derden in deze partij mogen stellen de grondslag om een bijzondere
zorgplicht aan te nemen.378
Particuliere belegger
In het eerste optiehandel arrest wordt de hoedanigheid van de belegger nog niet meegenomen
voor de beantwoording van de vraag of de bank wanprestatie heeft gepleegd jegens de cliënt.
Wel geeft Van der Grinten in zijn noot bij dit arrest een visie hieromtrent dat een bank duidelijke
voorlichting moet geven over de risico’s van opties als de cliënt niet een financieel expert is en
dat de cliënt deze voorlichting goed moet hebben begrepen.379 Uit de onderhavige casus bleek
niet dat de cliënt onvoldoende was voorgelicht en de risico’s niet begreep.
In de hierop volgende optiehandelarresten wordt steeds gesproken van een bijzondere
zorgplicht die op de bank (vooral) tegenover particuliere, niet professionele cliënten rust, waarbij
de omstandigheid meespeelt dat de belegger bij opties zeer hoge risico’s kan lopen.380 Hierna
spreekt de Hoge Raad in haar (optiehandel)arresten steeds enkel van particuliere cliënten.381
In Van Zuylen/Rabobank oordeelde de Hoge Raad dat een bank in beginsel in strijd met haar
zorgplicht handelt, indien zij bij het bestaan van margintekorten uitvoering geeft aan een
opdracht tot het schrijven van opties, ondanks een uitdrukkelijke wens van haar cliënt
uitvoering te geven aan de order om zijn verliezen pogen te beperken.382 Dit volgt uit de
strekking van de op de bank als professionele en op het terrein van optiehandel deskundige
dienstverlener die haar particuliere cliënt tegen haar eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht
moet beschermen.
HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (Mees Pierson/Ten Bos), r.o. 3.6.3
Noot S.C.J.J. Kortmann bij HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (Mees Pierson/Ten Bos)
377 Du Perron 1999, nr. 343
378 Du Perron 1999 nr. 344 en 345
379 HR 13 november 1987, NJ 1988, 278 met conclusie A-G Mok (Haanstra/Rabobank)
380 HR 24 januari 1997, NJ 1997, 260 (D./ING), HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars),
381 Vgl. onder meer HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van der Klundert/Rabobank), HR 11 juli 2003, NJ 2005/103(Van
Zuylen/Rabobank)
382 HR 11 juli 2003, NJ 2005/103, r.o. 3.6.4 (Van Zuylen/Rabobank)
375
376
67
Niet alleen voor de vraag óf de bank een zorgplicht heeft, speelt de hoedanigheid van partijen
een rol. Met name de vraag naar de omvang van de zorgplicht is relevant, waarbij het leerstuk
van eigen schuld ruimte biedt om deskundigheid mee te wegen als relevante omstandigheid. Uit
de strekking van de zorgplicht die de cliënt tegen haar eigen lichtvaardigheid of gebrek aan
inzicht moet beschermen, leidt de Hoge Raad voor de toepassing van ‘eigen schuld’ op grond van
art. 6:101 BW af dat:
“fouten van de cliënt die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortvloeien,
in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de Bank waardoor deze in
die zorgplicht is tekortgeschoten”.383
Uit de standaardarresten is te volgen dat enkel op grond van het feit dat de belegger de
hoedanigheid van particulier heeft, er een bijzondere zorgplicht op de bank gelegd wordt.
Middels het leerstuk van eigen schuld is er ruimte om fouten van de particuliere belegger mee te
wegen in de omvang van de zorgplicht.
4.2.3 Factoren ten aanzien van (ervaring en) deskundigheid van de particuliere cliënt
De reikwijdte van de zorgplicht wordt bepaald door de omstandigheden van het geval, waarbij
68
ook de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij een rol
kunnen spelen.384 Het gegeven dat de cliënt op het terrein ook (enige) deskundigheid bezit, kan
naar het oordeel van de Hoge Raad wel van invloed zijn op de omvang van de zorgplicht, maar
van relevante deskundigheid is nog geen sprake als cliënt enkel bekend is met optiehandel in het
algemeen en de daaraan verbonden risico’s.385
In Rabobank/Everaars bijvoorbeeld beschikte Everaars volgens de bank over een grote mate
van deskundigheid over optiehandel. Daarbij onderbouwde de bank haar standpunt door te
stellen dat Everaars zeer frequent de bank bezocht, daar optiestrategieën besprak en zijn wil
door wilde drijven. Dit was volgens de Hoge Raad onvoldoende. Van belang is de vraag of
Everaars concreet inzicht had van de financiële risico’s die hij liep en of hij deze risico’s besefte.
Het gebrek aan inzicht kon onder meer worden afgeleid uit het feit dat hij plaatwerker/lasser
van beroep was en geen relevante opleiding had gehad gericht op de optiehandel.386 Van Baalen
leidt uit dit arrest af dat het gaat om daadwerkelijke kennis van de werking van optiehandel om
op professioneel niveau te kunnen deelnemen.387
HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 m.nt. C.J. van Zeben (Rabobank/Everaars), r.o. 3.3, HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 683
(De Treek/Dexia, r.o. 4.16.2., Jansen 2010
384 Vgl o.a. HR 26 juni 1998, LJN ZC2686 (klundert/Rabo), HR 5 juni 2009, LJN BH2811, NJ 2012/183 (Levob/Bolle),
r.o. 4.5.4
385 HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103, JOR 2003, 199 (Kouwenberg/Rabobank) r.o. 3.6.4
386 HR mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars), vgl r.o. 4.4 ad a) in de uitspraak van het gerechtshof.
387 Van Baalen 2006, p. 427
383
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
In Klundert/Rabobank waren ook enkele verweren gericht op de deskundigheid van de
beleggers. Door het Hof werd onder meer van belang geacht dat Van der Klundert en Lavrijsen
zichzelf deskundig achtten op het gebied van optiehandel, rechtstreeks met de optietafel
handelde, de Rabobank achteraf in kennis werd gesteld van optie-transacties en daardoor
buitenspel werd gezet.388 Deskundigheid van de beleggers zou onder meer te volgen zijn uit het
feit dat Van der Klundert lezingen en voorlichtingsavonden gaf, oprichter was van
Volkseffectenplan BV i.o. en directeur van Volks-effecten-plan BVBA. De Hoge Raad casseerde
echter het arrest van het Hof389. In de literatuur wordt uit de optiehandeluitspraken door diverse
schrijvers afgeleid dat de Hoge Raad een categorisch beschermingsregime heeft willen creëren,
zodat voor de deskundigheid van beleggers enkele ruimte is bij de vraag naar de eigen schuld ex
art. 6:101 BW.390
Voor de vereiste deskundigheid, is een daarop gerichte opleiding een mogelijke factor.391 In het
arrest Nabbe/Staalbankiers werd de belegger door de rechtbank beschouwd als ervaren
belegger, omdat hij, hoewel niet werkzaam was geweest op het gebied van beleggingen,
werkzaam was op een vooraanstaande positie in het bankwezen.392 Dit gegeven is echter in
cassatie niet aan de orde gekomen, omdat de belegger per saldo een positief beleggingsresultaat
had behaald en de bescherming niet zo ver gaat dat een belegger tegen elk koersverlies
beschermd moet worden. In zijn conclusie bij dit arrest stelt de A-G dat voor de vraag welk deel
van de schade kan worden toegerekend relevant is welk risico een belegger, die goed
geïnformeerd en ter zake kundig is, kan en wil nemen.393 In Rabobank/Everaars kwam de
(afwezigheid van een) relevante opleiding aan de orde: Het Hof leidde uit het feit dat Everaars
geen “met het oog op de optiehandel relevante opleiding” had gehad, af dat hij onvoldoende
inzicht had in de risico’s.394 Ook Rechtbank Amsterdam acht de opleiding van belang: zij hanteert
HR 26 juni 1998, LJN ZC2686 (klundert/Rabo , R.o. 4.3 van het Hof
De Hoge Raad oordeelt dat “het strikt houden van een cliënt aan zijn margeverplichting een aanzienlijk effectievere
waarschuwing voor de door hem te lopen risico's levert dan veelvuldige en nadrukkelijke waarschuwingen waarvan
de ernst twijfelachtig wordt omdat de bank aan de voortzetting van de optiehandel door de cliënt blijft meewerken
ondanks — aanzienlijke en nagenoeg voortdurende — tekorten op de marginverplichting.”
390 Bijv. Van Rossum en Hellegers 2013, p. 76, Hartlief 2003, Jansen 2010, p. 623-633.
391 Zie ook M.R. Mok in zijn noot bij HR 4 december 2009, NJ 2010, 67 (Nabbe/Staalbankiers)
392 HR 4 december 2009, NJ 2010, 67 (Nabbe/Staalbankiers). Nabbe was lange tijd directeur geweest en was hij in die
hoedanigheid onder meer verantwoordelijk voor bijzondere kredieten.
393 Conclusie A-G mr. Langemeijer HR 4 december 2009, NJ 2010, 67 (Nabbe/Staalbankiers) r.o. 3.9. Indien de bank de
cliënt voldoende heeft geïnformeerd zal dit niet snel tot aansprakelijkheid van de bank leiden, zie Rb. ’sHertogenbosch, 9 november 2011 (LJN BU8194, JOR 2011, 371). Overigens was hier geen sprake van een particuliere
belegger, maar een vastgoedontwikkelaar (B.V.) die geen kennis en ervaring had met swaps maar wel met financiële
producten en contracten. Voor de vraag of de bank voldoende heeft geïnformeerd lijkt een relevante factor aldus de
hoedanigheid van de partij te zijn.
394 Conclusie A-G Mok bij HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars)
388
389
69
een kader voor de rechtspraak waarbinnen beleggingservaring, opleidingsniveau, vermogen en
inkomen van de afnemer als indicatieve factoren zijn verwerkt.395
Het arrest Sluis/Dexia Bank van het Hof Amsterdam neemt ook de opleiding en ervaring in
aanmerking en neemt geen causaal verband tussen zorgplicht en schade aan. De belegger had
beleggingservaring, zowel met beleggen in effecten als met geleend geld, en hij was ook hoog
opgeleid (jurist). Om die redenen werd niet aangenomen dat, indien er wél een risicoprofiel was
opgesteld c.q. er een voldoende waarschuwing gegeven was, de belegger een andere
beleggingskeuze gemaakt zou hebben.396
Bij de geschillencommissie speelt deskundigheid ook een belangrijke rol, zo niet een
belangrijkere rol dan in de lijn die de Hoge Raad hanteert.397 Ook eigen schuld aan de zijde van
de belegger lijkt eerder aangenomen te worden door de geschillencommissie.398 Naast
deskundigheid laat de geschillencommissie ook ‘risicoaanvaarding’ een rol spelen.399 Van Baalen
leidt uit de rechtspraak in ieder geval de volgende omstandigheden af die bepalend kunnen zijn
ter vaststelling van de ervaring en deskundigheid: of de belegger de financiële markten volgt,
hoeveel uitleg er aan de belegger gegeven is, of er advies gegeven is, welke opleiding is gevolgd
en welke werkzaamheden de belegger doet, hoeveel ervaring een belegger heeft en met welke
effecten en de vraag of de belegger eerder grote verliezen heeft geleden.400 Om deskundigheid of
70
ervaring vast te stellen spelen dus ook persoonlijke omstandigheden van de belegger.401 Vrij
recent is een arrest gewezen waarbij de belegger manisch depressief en zijn gedrag ongezond
was en speelde de omstandigheid dat hij vaak ‘in paniek raakte’ een rol. 402
4.3
| De professionele/zakelijke belegger
4.3.1 Niet-particuliere en professionele beleggers in de lagere jurisprudentie
Thans is bij de Hoge Raad nog geen zaak aan de orde geweest over de bijzondere zorgplicht van
banken jegens niet-particuliere beleggers, er wordt immer gesproken van een zorgplicht
tegenover particuliere beleggers.403 Evenwel mag men niet direct ervan uitgaan dat er geen
zorgplicht voor niet-particuliere beleggers zou gelden.404 Lagere rechtspraak is er wel, echter is
HR 5 juni 2009, NJ 2012/182 (De Treek/ Dexia), r.o. 2.18
Gerechtshof Amsterdam, 24 mei 2007, JOR 2007/183
397 Van Baalen 2006, p. 432, deskundigheid zou eerder en meer impliciet aangenomen worden. Zie bijv. KCD nr. 156
d.d. 23-10-2003
398 Van Baalen 2006, p. 432-434
399 KCD nr. 113 d.d. 30-07-2003, KCD nr. 9 d.d. 16-01-2003. De Hoge Raad ziet dit echter niet als zelfstandig
rechtsfiguur, maar laat het een onderdeel vormen van het leerstuk van ‘eigen schuld.
400 Van Baalen, p. 434
401 Over de persoonlijke omstandigheden, waarbij in het bijzonder emotie, meer in Hoofdstuk 6.
402 HR3 februari 2012, LJN BU4914, RF 2012/41, R,o. 29 (overweging Hof)
403 Zie ook Busch 2013-1
404 Vgl B.T.M. van der Wiel in zijn noot bij HR 8 februari 2013, JOR 2013/106, par. 25 en zijn verwijzing naar Busch
2013-1, Rutten 2012, p. 312-317
395
396
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
deze niet vrij eenvoudig te vinden. Opgemerkt zij hier dat er een verschil bestaat tussen een nietparticuliere en professionele belegger.405 Door het definitieverschil lijkt de bescherming van de
Wft verder te gaan dan het BW, omdat ondernemers veelal kwalificeren als niet-professioneel,
terwijl zij geen particuliere belegger zijn waarover de Hoge Raad spreekt in de civielrechtelijke
rechtspraak.406 Van Baalen vraagt zich af wat de rechtvaardiging is van de vergaande
bescherming van ondernemingen in het effectenrecht, vergeleken met het gemene
privaatrecht.407
4.3.2 Met particulieren te vereenzelvigen vennootschap
In de Save Haven zaak voerde de bank een verweer inhoudende dat haar zorgplicht zich niet
uitstrekt tot beleggingsvennootschappen. De rechtbank oordeelde echter anders. De
beleggingsvennootschappen, hier eenmans- en familie-BV’s, waren met particulieren te
vereenzelvigen vennootschappen en hadden derhalve niet te gelden als professionele
beleggers.408 Het enkele feit dat een vennootschap zich blijkens haar doelomschrijving (mede)
bezig houdt met het op structurele basis doen van beleggingen, maakt dit niet anders. Dit maakt
dat de zorgplicht voor banken tevens geldt ten opzichte van deze categorie vennootschappen.
Voor particulieren die als stille vennoten in een Commanditaire Vennootschap deelnamen als
kapitaalverschaffer om in effecten te beleggen, wordt niet deze bescherming geboden. De Hoge
Raad heeft hierover overwogen dat een kapitaalverschaffer die in een CV deelneemt, kan
worden geacht ondernemersrisico’s te aanvaarden, waaronder het risico dat zij bij een negatief
bedrijfsresultaat nog aanvullend kapitaal zouden moeten verstrekken.409 Gezegd kan worden dat
indien particulieren zich als ondernemer gedragen, ze ook als ondernemer behandeld worden
en daardoor niet de bescherming genieten die ze als particulier toekomt.410 Uit het arrest is af te
leiden dat het gaat om de vraag of sprake is van een bewustheid bij de belegger: indien er geen
bewustzijn bestaat, is de belegger een gewone particulier en geen ondernemer, maar de
beleggers in de Befra-zaak zijn juist bewust de CV aangegaan, waardoor zij als ondernemer
hadden te gelden.411
4.3.3 Ondernemer als professionele belegger?
In de (lagere) rechtspraak zijn de laatste tijd een aantal zaken aan de orde geweest waarbij
ondernemingen die swaps hadden afgesloten en daar de nadelige contractuele gevolgen van
Volg Van Baalen 2006, p. 122
Met uitzondering van grote ondernemingen die aan de omvangseisen van art. 1:1 Wft voldoen
407 Van Baalen 2006, p. 122. Zie verder paragraaf over eigen verantwoordelijkheid.
408 Rb Haarlem 30 mei 2012 LJN BW9858, r.o. 2.18
409 HR 8 april 2011, LJN BP4023, r.o. 3.4.3 en 3.4.4. Zie voorts conclusie Timmermans bij dit arrest, r.o. 3.3
410 Wenk bij HR 8 april 2011, LJN BP4023
411 Wenk bij HR 8 april 2011, LJN BP4023
405
406
71
ondervonden hebben, de betreffende bank gepoogd hebben aan te spreken wegens (vermeende)
schending van hun zorgplicht.412 Rechtbank Dordrecht oordeelde dat het van belang is voor de
bepaling of er een bijzondere zorgplicht geldt, of een partij in de uitoefening van zijn bedrijf een
renteswap afsluit:413
“Bugro de renteswap heeft afgesloten in en ten behoeve van de uitoefening van haar
bedrijf. Zij kan daarom niet als particulier worden beschouwd […] Rabobank had jegens
Bugro daarom geen bijzondere zorgplicht.”
Milder was rechtbank Rotterdam, die bepaalde dat een cliënt die in het kader van de uitoefening
van zijn advocatenpraktijk een renteswap afsluit, weliswaar een meer dan gemiddeld besef van
het belang van contracten mag worden verwacht, maar dat dit nog niet zegt dat hij als
professionele partij moet worden aangemerkt.414 Rechtbank Amsterdam stelde voorop dat de
maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht met zich meebrengt tegenover
hun cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding. Die zorgplicht gaat
echter niet zo ver dat de bank, naast een informatieplicht, ook uit eigen beweging expliciet moet
mededelen wat er in de informatie staat die aan de cliënt is verstrekt over de kosten van het
vroegtijdig afwikkelen van een renteswap. Van de cliënt, een ondernemer die eerder
72
omvangrijke kredieten heeft afgesloten, mocht gelet op haar kennis en ervaring verwacht
worden dat zij de verstrekte informatie aandachtig had gelezen voorafgaand aan het aangaan
van de renteswap, en dat zij bij onduidelijkheden vragen zou hebben gesteld aan de bank.415
De aanwezig geachte kennis en professionaliteit speelt veelal een rol voor de vraag of de bank
een informatieplicht heeft geschonden. Zo nam rechtbank Amsterdam in aanmerking dat de
cliënt een ‘grote professionele organisatie met een eigen juridische afdeling’ was en dat de bank
derhalve geen informatieplicht geschonden had.416 Ook Rechtbank ’s-Hertogenbosch achtte van
belang dat de cliënt, hoewel geen ervaring en kennis had van het aangaan van swaps, als
vastgoedontwikkelaar wel ervaring en kennis had van financiële producten en contracten.417 Ter
zake van cliënten die ondernemer zijn, lijkt eerder een eigen onderzoeksplicht te worden
aangenomen,
de
veronderstelde
kennis
in
aanmerking
genomen.
Van
een
accountantsorganisatie mag bijvoorbeeld worden verwacht dat hij weet of behoort te weten wat
het belang is van algemene voorwaarden.418
Voor een overzicht van deze rechtspraak, zie uitgebreid Van Amsterdam 2013, p. 15-26
Rb. Dordrecht 29 februari 2012, RF 2012, 48(Bugro/Rabobank)
414 Rb. Rotterdam 8 mei 2013, JOR 2013/245
415 Rb. Amsterdam 11 april 2007, RF 2007/81 (HBU/NVG c.s
416 Rb. Amsterdam 26 juni 2013, RF 2013/79, r.o. 4.6
417 Rb. ’s-Hertogenbosch 9 november 2011, JOR 2011, 371, r.o. 3.6 en 3.15 (AIG/Van Lanschot)
418 Vgl. Rb. Noord-Nederland 20 maart 2013, RCR 2013, 43, r.o. 4.4. Van Amsterdam is van mening dat de
mededelingsplicht ook in renteswaps zaken met ondernemers vóór de onderzoeksplicht gaat, hij leidt dit af uit de
412
413
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
Het beginsel dat fouten van de cliënt minder zwaar wegen dan fouten van de bank, geldt ook ten
aanzien van niet-particuliere cliënten. Dit was althans het oordeel van rechtbank NoordNederland in 2013419:
“heeft de rechtbank […] de maatschappelijke positie van partijen betrokken, waarbij
krachtens vaste rechtspraak fouten van de bank — gelet op het feit dat de bank ter zake
bij uitstek deskundig en professioneel mag worden geacht — in beginsel zwaarder
wegen dan fouten aan de zijde van haar klant […] Weliswaar is FMA in dat verband
niet gelijk te stellen met een particulier nu het hier een accountantsorganisatie betreft,
echter niet is gebleken dat […] ten aanzien van de onderhavige constructie van
geldleningen en een renteswap zodanig deskundig of professioneel is, dat zij naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid een groter percentage van de schade dient te
dragen.”
Een recente uitspraak van Rechtbank Oost-Brabant420 lijkt de lat voor banken nog hoger te
hebben gelegd. In dit vonnis wordt voor de bank een bijzondere zorgplicht aangenomen die niet
beperkt is tot enkele particuliere cliënten. De Rechtbank overwoog over de omvang het
volgende:
“Op financiële instellingen kan ook een bijzondere zorgplicht jegens ondernemers rusten,
al is de omvang van die zorgplicht vanwege de omstandigheden van het geval vaak veel
beperkter dan bij particulieren vanwege de kennis en ervaring van ondernemers met
financiële producten. Zo had [X] een ruime ervaring met het afsluiten van geldleningen
en kredieten in rekening-courant. Met financiële derivaten had [X] echter nog geen
enkele ervaring toen hij de gewraakte renteswap afsloot (Rabobank wijst erop dat [X] in
2010 valutaderivaten heeft afgesloten, maar die kennis en ervaring werkt niet terug tot
2008). Rabobank mocht er in redelijkheid ook niet vanuit gaan dat een melkveehouder
als [X] op de hoogte was van de kenmerken van financiële derivaten en de daaraan
verbonden risico’s. Daaraan doet niet af dat [X] werd bijgestaan door een accountant,
omdat de financiële kennis van accountants van een andere aard is dan de financiële
kennis van banken. [..]”
Uit de uitspraak valt te lezen dat de kennis en relevante ervaring van de ondernemer van belang
zijn. De rechtbank heeft voorts overwegingen die vergelijkbaar zijn met uitspraken waar
particulieren aan de orde zijn. De bank moet er bijvoorbeeld voor zorgen dat de belegger zich
daadwerkelijk bewust is van de risico’s. Bovendien dient de zorgplicht ertoe de belegger tegen
een gebrek aan inzicht (in de voorwaarden van de renteswap) te beschermen. Aan de zijde van
de belegger werd wel eigen schuld aangenomen. De in vaste jurisprudentie aanvaarde regel dat
fouten uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht in beginsel minder zwaar wegen dan fouten
uitspraak van Rechtbank Dordrecht in 2012. Van Amsterdam 2013, p. 21 en zie ook Rb. Dordrecht 29 februari 2012,
RF 2012, 48(Bugro/Rabobank), r.o. 4.12
419 Rb. Noord-Nederland 20 maart 2013, RCR 2013, 43, r.o. 4.12. Uit deze uitspraak valt wellicht a-contrario af te
leiden dat dit ten aanzien van professionele beleggers (in de zin van de MiFID) niet geldt.
420 Rb. Oost-Brabant 26 maart 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1415
73
aan de zijde van de bank, wordt opvallend genoeg onverkort toegepast op de zorgplicht jegens
ondernemers, waardoor een vergoedingsplicht door de bank van 60% aangenomen wordt.
4.3.4 Zorgplicht bank jegens MKB ondernemer
Zeer recent is door het Hof ’s-Hertogenbosch een uitspraak gedaan die meer duidelijkheid geeft
over de in de voorgaande paragraaf besproken uitspraken. Het Hof nam een zorgplicht aan voor
de bank ten opzichte van een MKB ondernemer. De rechtbank motiveerde de aangenomen
zorgplicht door te stellen dat de bank er niet vanuit mocht gaan dat een ondernemer als in deze
zaak (een klein accountantskantoor) op de hoogte was van de kenmerken van financiële
derivaten en de daaraan verbonden risico’s, ongeacht of deze door een accountant werd
bijgestaan. 421 Het Hof redeneerde anders: de ondernemer kwalificeerde niet als professionele
belegger in de zin van art. 1:1 Wft en het ging hier om derivaten, wat complexe financiële
producten zijn. 422 De bank had voldoende indringend moeten waarschuwen en zichzelf er in
voldoende mate van te vergewissen dat de cliënt zich van de risico’s daadwerkelijk bewust
was.423 Uit deze, en enkele andere uitspraken valt af te leiden dat de bijzondere zorgplicht van de
bank zich niet beperkt tot particuliere cliënten, maar ook geldt voor MBK-ondernemers niet
zijnde professionele cliënten.424
74
4.4
| De hoedanigheid van de derde
4.4.1 Betrokkenheid derde
In het voorgaande hoofdstuk is duidelijk geworden dat de mate van betrokkenheid van de derde
maatgevend is om een bijzondere zorgplicht van een bank jegens een derde aan te nemen.425
Bierens wijst op het onderscheid tussen ‘nabije derden’426 en ‘verder verwijderde derden’427. Ten
opzichte van verder verwijderde derden, wordt over het algemeen geen schending van de
bijzondere zorgplicht door de bank aangenomen.428 Speelt de hoedanigheid van de derde verder
Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, r.o. 4.11.4 (Holding Westkant/ABN AMRO) r.o.
4.17
422 Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, r.o. 4.11.4 (Holding Westkant/ABN AMRO) r.o.
4.11.7 en verder
423 Een risico vormt de tussentijdse beëindiging van derivaten die voor onverwacht hoge kosten zorgen.
424 Zie noot B.T.M. van der Wiel en I.J.F. Wijnberg bij Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052
en Rechtbank Oost-Brabant zp ‘s-Hertogenbosch 27 november 2013 (melkveehouder/Rabobank). Voor een nadere
beschouwing van de bijzondere positie van het MKB, zie paragraaf 6.2
425 Zie hiervoor aragraaf 3.2.1 van Hoofdstuk 3
426 Bierens noemt hier het arrest Mees Pierson/Ten Bosch en zaken rond particuliere borgtocht.
427 Voorbeelden zijn HR 23 december 2005, RvdW 2006, 14 (Safe Haven), HR 24 november 2006, RF 2007/2
(Reuzenbrink/ Van Lanschot), Rb Amsterdam 4 april 2007, JOR 2007/24 (Hungry Eye/Rabobank), Rb Arnhem 10
september 2008, RF 200910 (Arcantis/Rabobank), Rb Amsterdam 22 april 2009, RF 2009/77
(Consultancy/Postbank), HR 8 april 2011, NJ 2012/361 (Befra/Rabobank)
428 Bierens 2013, p. 15-27
421
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
een rol? (On)Deskundigheid bijvoorbeeld laat zich ten aanzien van een – veelal onbekende –
groep derden immers niet gemakkelijk bepalen.
4.4.2 Geabstraheerd aan individuele kenmerken in collectieve actie
In een aantal zaken hebben gedupeerde derden een procedure van de collectieve groepsactie
(op grond van art. 3:305a BW) aanhangig gemaakt.429 Voor de beoordeling van de verklaring
voor recht dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld, dient wel de gelijksoortigheid van
belangen te worden betrokken, maar niet de verschillen in hoedanigheid tussen de individuele
beleggers.430 Tot die achtergrond behoort bijvoorbeeld deskundigheid, inkomens- en
vermogenspositie, opleiding, beleggingservaring, beleggingsdoel, relatie met de cliënt van de
bank.431 In het World-Online arrest kwam voor de vraag of beleggers zijn misleid aan de orde of
kan worden geabstraheerd aan de verschillen tussen beleggers, waaronder professionaliteit,
mate van geïnformeerdheid en zorgvuldigheid.432 De bedoeling van de collectieve actie brengt
inderdaad een zekere geabstraheerde toets met zich mee en betekent derhalve dat voor de vraag
of de belangen gelijksoortig zijn de achtergrond van de belegger niet (overwegend) gelijk hoeft
te zijn.433 Wel kan hierbij aan de orde komen of de verklaring voor recht betrekking heeft op
beleggers in algemene zin of dat deze enkel van toepassing is op particuliere dan wel
beroepsmatig handelende beleggers.434
Overigens dient een vordering tot aansprakelijkheid van de bank nog door de individuele
belegger te worden ingediend.435 Interessant is de vraag of en in hoeverre de hoedanigheid van
de derde in een dergelijke procedure een rol speelt. Uit een analyse van enkele
rechtbankuitspraken concludeert Frima436 dat de schade bij schending van een zorgplicht van de
bank jegens derden veelal geheel of gedeeltelijk voor rekening van de belegger zelf komt. Een
reden daarvoor ziet hij in het feit dat de persoonlijke omstandigheden, waaronder
deskundigheid en ervaring, van de derde geen rol kunnen spelen bij de vraag aan wie de schade
toegedeeld moet worden.
De bank heeft een zorgplicht jegens die derden “met wier belangen zij rekening behoort te
houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer
HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 (Safe Haven), HR 27 november 2009, LJN BH2162 , RvdW 2009/1403 (World
Online), Rb. Rotterdam 13 juli 2011, LJN BR1592 (Van den Berg)
430 HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 (Safe Haven), r.o. 7.3, Frima 2011, p. 60
431 Frima 2011, p. 60
432 HR 27 november 2009, LJN BH2162 , RvdW 2009/1403 (World Online), r.o. 6.1.1
433 HR 27 november 2009, LJN BH2162 , RvdW 2009/1403 (World Online), r.o 6.1.3
434 HR 27 november 2009, LJN BH2162 , RvdW 2009/1403 (World Online), r.o 6.1.4. De reden daarvoor is dat andere
normen kunnen gelden voor particuliere c.q. beroepsmatig handelende beleggers, ofwel de hoedanigheid van de
belegger kan relevant zijn. Zie ook TMF-arrest.
435 Conclusie AG Verkade bij HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 (Safe Haven)
436 Frima 2011, p.64
429
75
betaamt”.437 Du Perron signaleert hier het probleem dat het rekening houden met de belangen
van derden het gevolg kan hebben dat een derde zorg krijgt waarvoor hij de partij, in
tegenstelling tot de contractspartij van de bank, niet heeft betaald. Om die reden acht hij de
hoedanigheid van partijen relevant, in die zin dat van een particuliere derde niet hetzelfde
verwacht kan worden als van een beroeps- of bedrijfsmatig handelende derde. Van die laatste
kan worden verwacht dat hij afspraken met de wederpartij moet maken indien hij vergelijkbare
zorg wil als de contractspartij.438
Een voorbeeld van een uitspraak waar de rechter géén schending van de zorgplicht door de
bank aangenomen heeft jegens (professionele) derden is een zaak over bedrijfsmatig
vermogensbeheer.439 De derden hielden zich bezig met beleggen en beheren van vermogen en
werd door de bank benaderd om een lening te verstrekken aan een andere onderneming, die
later failliet ging. Dit leverde geen schending van de zorgplicht van de bank jegens de derden op
die een geldlening hadden verstrekt, omdat zij geen derden waren met wier belangen de bank
rekening hoefde te houden. Als professionele partijen, die bedrijfsmatig vermogen beheren en
beleggen, moesten de derden er rekening mee houden dat de bank een eigen belang zou kunnen
hebben bij het verstrekken van een geldlening aan de onderneming. Bovendien worden zij
geacht zelf risico’s in te kunnen schatten, welke risico’s hen redelijkerwijs bekend hadden
76
moeten zijn, en hebben zij met het verstrekken van de lening een zeer groot risico genomen. Met
deze uitspraak geeft de rechtbank invulling aan het derde-begrip, welke niet zo ver gaat dat de
bank een zorgplicht heeft jegens iedere willekeurige derde.440 Bijzonder is dat in deze zaak
sprake was van derden met wie de bank zelf ook een relatie had, wat maakt dat zij als ‘nabije
derden’ hebben te gelden. De bank kende deze partijen, dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld de
World-Online zaak waar de derden veelal beleggers waren die iets ‘verder verwijderd’ waren,
althans in die zin dat het een groep (onbekende) potentiële beleggers was. Jegens deze derden,
die overigens wel nauw betrokken waren bij de overeenkomst, had de bank haar zorgplicht
geschonden door een misleidend prospectus uit te geven, op welke gegevens derden af mochten
gaan.441
4.4.3 Eigen schuld derden
De vaste rechtspraak dat fouten van de bank in beginsel zwaarder wegen dan fouten van
particuliere beleggers442, geldt niet onverkort ook in zaken waar zorgplicht jegens derden aan de
HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (Mees Pierson/Ten Bosch)
Du Perron 1999, nr. 347
439 Rb. Rotterdam 17 november 2010, JE 2011, 118, LJN BO4956
440 Wenk bij Rb. Rotterdam 17 november 2010, JE 2011, 118, LJN BO4956
441 Ernes en Lamers 2012, p.27
442 Vgl bijvoorbeeld HR 5 juni 2009, LJN BH2815 en HR 23 mei 1997, LJN ZC2376
437
438
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
orde is. Zo heeft rechtbank Noord-Holland443 recent in een uitspraak besloten dat de eigen schuld
op 50% werd gesteld ten aanzien van alle gedupeerde beleggers. Evenwel betekent dit nog niet
dat niet gekeken kan worden naar de individuele belegger: zowel bank als de beleggers hebben
daarover weinig naar voren gebracht en door beleggers is slechts in algemene zin betoogd dat
de schade voor een lager aandeel dan 50% voor hun rekening diende te komen.444 Het leerstuk
van eigen schuld lijkt een mogelijkheid voor de rechter om de hoedanigheid van de derde mee te
wegen als omstandigheid die de omvang van de schadevergoeding bepaalt.
4.5
| Deelconclusies
In dit hoofdstuk zijn de hoedanigheden van partijen, alsmede de onderlinge verhoudingen
tussen bank en contractspartij (of derde) nader beschouwd. De bijzondere hoedanigheid van de
bank blijkt reeds verdisconteerd in de norm van art. 7:401 BW. Enkel op grond van het feit dat
een bank in die hoedanigheid verkeert, maakt dat zij verondersteld worden een bepaalde mate
van kennis en deskundigheid te hebben, met een voorsprong op de wederpartij. De Wftbenadering sluit op dat vlak aan bij het privaatrecht.
Ten aanzien van de hoedanigheid van de belegger, is echter geen eenduidige benadering te
geven. De rechtspraak richt zich met name op de particuliere belegger jegens wie bijna
categorisch een bijzondere zorgplicht aangenomen wordt, terwijl inmiddels de implementatie
van de MiFID heeft plaatsgevonden, met een andere benadering in het onderscheid in groepen
beleggers. Dit roept de vraag op of in de rechtspraak nog een verdergaande zorgplicht tot
ontwikkeling komt, die ook reikt naar de ondernemer die niet als professionele partij op grond
van de Wft te gelden heeft. Inmiddels is er wel enige lagere rechtspraak voorhanden die
inderdaad in die richting wijst. Een andere ontwikkeling die de rechtspraak lijkt te kennen, is de
grotere nadruk die wordt gelegd op de eigen schuld. Het is goed mogelijk dat aan dit leerstuk als
tegenhanger van de vergaande zorgplicht, meer belang gehecht wordt.
Voorgaande lijkt echter wel te impliceren dat: voor de bank snel een bijzondere zorgplicht wordt
aangenomen, in toenemende mate ook jegens ondernemers (hetgeen dus forsere
aansprakelijkheidsrisico’s met zich meebrengt), maar dat er wel meer ruimte komt voor een
verdeling van de schade bij de vraag naar de omvang van die zorgplicht.
De conclusie ten aanzien van derden luidt dat er, logischerwijs, weinig ruimte is voor de
individuele hoedanigheid van de derde. Het is echter wel voorstelbaar, gelet op de World Online
Rb. Noord-Holland 20 maart 2013, zaaknummer 128987 / HA ZA 06-1330 e.a., RF 2013/52 (eindvonnis Safe
Haven)
444 Wenk bij Rb. Noord-Holland 20 maart 2013, zaaknummer 128987 / HA ZA 06-1330 e.a., RF 2013/52 (eindvonnis
Safe Haven)
443
77
–zaak, een bank rekening moet houden met de geabstraheerde kennis en deskundigheid van een
bepaalde groep derden, en derhalve tot méér gehouden is wanneer de groep derden een ondergemiddeld kennisniveau hebben dan wanneer het een groep derden is die als ondernemers
handelen. Het is mijns inziens goed vergelijkbaar met de normen voor pre-contractuele
informatieverstrekking, waarbij de bank mag uitgaan van de ‘maatman’, en wanneer sprake is
van een zogenoemde doelgroep, dat de bank zijn handelen ook aanpast op die specifieke
doelgroep (en haar gemiddeld kennisniveau).
Tot slot de volgende opmerking: bij ondernemers wordt eerder kennis en ervaring
verondersteld. Het hoeft echter niet zo te zijn dat deze in zijn hoedanigheid als ondernemer ook
daadwerkelijk kennis en ervaring heeft, denkt u hierbij aan de Vestia-kwestie. Ook van de
omgekeerde situatie kan sprake zijn, een particulier kan zeer deskundig en ervaren zijn terwijl
hem al bescherming toekomt op grond van het enkele feit dat hij niet handelt in beroep of
bedrijf. Op deze constatering bouwt het volgende hoofdstuk verder. Daar wordt bezien hoe het
algemene privaatrecht omgaat met de hoedanigheid van partijen en of daar nog lering uit valt te
halen voor het leerstuk van de bancaire zorgplicht.
78
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
HOOFDSTUK 5.
HOEDANIGHEIDSDENKEN IN HET
PRIVAATRECHT
In het vorige hoofdstuk is thans onderzocht dat de hoedanigheid van partijen in het leerstuk van
de bancaire zorgplicht op diverse manieren een rol speelt. In dit hoofdstuk wordt een
vergelijking gemaakt met andere contractenrechtelijke leerstukken. Aannemelijk is immers dat
de bancaire zorgplicht op een andere c.q. meer gedifferentieerde wijze ingevuld wordt aan de
hand van hoedanigheden van partijen dan in andere leerstukken. Hier komt achtereenvolgens
aan bod: de hoedanigheidsachtergrond in het contractenrecht,
de wijze waarop de
hoedanigheidsinvloed tot uiting komt bij de uitleg van contracten, het leerstuk gevaarzetting.
Hierna volgen enkele overwegingen over de eigen verantwoordelijkheid van de belegger
vergeleken met de eigen verantwoordelijkheid van de consument in het gemene privaatrecht.
5.1
| Achtergrond hoedanigheidsgedachte
Veel privaatrechtelijke bepalingen ontlenen hun bestaan aan een ongelijke verhouding tussen
partijen: dit kan informatie ongelijkheid inhouden, maar ligt ook in zijn algemeenheid in een
verschil in machtsverhoudingen, waaronder een asymmetrische afhankelijkheid en een verschil
in mogelijkheden om krachten te bundelen.445 In wetgeving en rechtspraak worden voor
contractspartijen die in een bepaalde hoedanigheid handelen rechten en verplichtingen gegeven,
enkel op grond van hun maatschappelijke positie. Sinds de industrialisatie is de
hoedanigheidinvloed ingegeven door de gedachte dat contractspartijen (zoals particulieren,
huurders, werknemers) in een afhankelijke en daardoor zwakkere positie verkeren ten opzichte
van hun wederpartij.446 Partijen bij een overeenkomst zijn niet altijd gelijkwaardig: vaak is één
betrokken partij zwakker dan de wederpartij. De opkomst van zorgplichten, die bescherming
Zie uitgebreid over dit thema: De Hoon 2008
Tjittes 1994, p. 13. In het voorgaande hoofdstuk is reeds duidelijk geworden dat dit gegeven de oorzaak is van het
in toenemende mate ontstaan van zorgplichten.
445
446
79
van de zwakkere partij als doel heeft, is ook bij uitstek het gevolg van hoedanigheidsdenken.447
Van Baalen ziet de zorgplichten als een opheffing van ongelijkheid in kennis en ervaring.448
5.1.1 De (onderlinge) hoedanigheid van partijen
Een contractspartij treedt op in een bepaalde hoedanigheid, welke volgens Tjittes bepaald wordt
door de maatschappelijke positie en de individuele eigenschappen van de partij, waaronder
deskundigheid, deskundige bijstand of een machtspositie.449 Daarbij onderscheidt Tjittes drie
maatschappelijke posities: ondernemers, particulieren en overheden.450 In de literatuur wordt
veelal een niet-limitatieve uitwerking gegeven aan wat onder ‘individuele eigenschappen’
verstaan kan worden.451 Kennis en ervaring vormen in de praktijk belangrijke gezichtspunten.452
De financiële situatie (bijv. draagkracht) van de persoon kan ook een kenmerk zijn dat een rol
speelt in contractuele verhoudingen.453 Tjittes spreekt bovendien van de onderlinge
hoedanigheid, bijvoorbeeld in de verhouding ondernemer-particulier. Deze benadering ziet op
de verhouding tussen partijen, derhalve de aard van de rechtsverhouding.454 Bij het
hoedanigheidsdenken gaat het om zowel de individuele kenmerken van partijen, als de
(rechts)verhouding tussen de partijen.455
80
5.1.2 De zwakkere partij in het privaatrecht
De zwakkere partij in het privaatrecht is vaak de consument. Wanneer sprake is van een groep
‘gemiddelde’ consumenten, geldt dat deze geacht worden goed geïnformeerd en opgeleid te
zijn.456 De koopovereenkomst vormt een onderwerp waarbij het verschil in (onderlinge)
hoedanigheden een rol speelt. Consumentenkoop heeft andere, meer beschermende regels, dan
koop waarbij de koper handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf.457
Zie het vorige hoofdstuk voor een uitwerking van de oorsprong van zorgplichten.
Van Baalen 2006, p. 120
449 Tjittes 1994
450 Tjittes 1994. Tjittes pleit ervoor zoveel mogelijk vast te houden bij deze drie standaardtypes.
451 Tjittes 1994, maar ook Jansen en Loonstra 2010, p. 6
452 Wordt genoemd in Jansen en Loonstra 2010, p. 6. Vergelijk ook de Wft-gedragsregels die in het volgende hoofdstuk
worden uitgewerkt, en de diverse jurisprudentie op het vlak van zorgplichten.
453 Effectenlease zaken waarbij draagkracht werd genoemd. Zie ook Schwitters en Böcker 2008p. 116
454 Wolters onderscheid een aantal benaderingen die de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden,
waarbij hij naast de verhouding tussen partijen bij een rechtsbetrekking ook ‘de kenmerken van de partijen’ noemt,
vgl. Wolters 2013, p. 972. Zie ook Jansen die het aannemen van informatieplichten rechtvaardigt vanuit de aard van de
rechtsverhouding die wordt gekenmerkt door een vertrouwensfunctie, Jansen 2012, p. 508
455 Zie ook Wolters 2013, p. 971-974.
456 Opgeleid betekent in dit kader dat hij in ieder geval tot aan de leerplicht opgeleid is. Zie Verkade 2009, p. 31. Volg
ook Gerechtshof 's-Gravenhage 30 november 2010 LJN: BO8559, r.o. 8
457 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/245. Zonder hierop verder in te gaan noem ik hier Tjites 1994, die in zijn
proefschrift uitgebreid ingaat op de hoedanigheidsinvloed bij (non-conformiteit en) koop, zie H7 van zijn proefschrift.
447
448
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
De bescherming van particulieren in het contractenrecht vindt met name plaats wanneer deze in
een relatie tot een wederpartij die de hoedanigheid van ondernemer of overheid heeft.458 De
ongelijkheid die tussen partijen bestaat, hangt af van de hoedanigheid van die partijen.459
Volgens Tjittes heeft het belang van de hoedanigheid van partijen vooral te maken met
ongelijkheidscompensatie460 en het al dan niet bestaan van wilsvrijheid461, hetgeen ook is
ingegeven bij de ontwikkeling van de bancaire zorgplicht. Deze ongelijkheidscompensatiegedachte dient ter bescherming van bepaalde maatschappelijke groepen als geheel.462
5.1.3 Ondernemers onderling
In het contractenrecht kan de rechtsverhouding ook worden beheerst door ondernemers
onderling. In het van oudsher bestaande handelsrecht spelen andere factoren een belangrijke
rol, waaronder standaardisering, zo min mogelijk open normen, en grammaticale uitleg van
contracten, waarmee het beginsel ‘rechtszekerheid’ essentieel is in het contractenrecht tussen
ondernemers.463 Van belang is hiervoor ook het gegeven dat ondernemers over het algemeen
repeat-players zijn, zij sluiten veelvuldig contracten.464 Toch kunnen ook tussen ondernemers
onderling grote ongelijkheden bestaan, bijvoorbeeld doordat de ene partij in tegenstelling tot de
wederpartij over geen of zeer geringe deskundigheid beschikt ter zake van een bepaald
onderwerp. In de rechtspraak lijkt de kleine (zwakkere) ondernemer niet de bescherming te
doen toekomen in het contractenrecht als de zwakkere consument. In het kader van borgtocht
heeft de Hoge Raad een beroep op dwaling anders uitgewerkt dan bij in een zaak waar een
particulier contractspartij was.465 Een uitzondering vormt de regeling van algemene
voorwaarden in het contractenrecht, waarbij wel een onderscheid wordt gemaakt tussen grote
ondernemers als wederpartij en kleinere ondernemers (de beknelde detaillist).466 Hoewel Tjittes
voor algemene hoedanigheidscategorieën pleit, erkent hij wel een hoedanigheidsgezichtspunt
terzake van ondernemers onderling waarbij de verhouding van een ondernemer die buiten zijn
beroeps- of bedrijfsuitoefening handelt - en geen deskundige bijstand terzake geniet – met een
ondernemer die wél op dat vlak deskundig is, als storend ongelijk wordt beschouwd.467 Hij
vraagt in zijn dissertatie vervolgens aandacht voor de emancipatie van contractspartijen en
meent dat ondernemers zich eerder bewust zijn van de grenzen van hun kunnen en weten en
Tjittes 1994, p. 14-15
Jansen en Loonstra 2010, p. 6
460 Tjittes 1994, p. 14-15. In gelijke zin C Jansen en Loonstra 2010,, p 4
461 Tjittes 1994, paragraaf 9.3
462 Tjittes par. 9.3
463 Vgl Tjittes 1994, p. 25
464 Tjittes 1994, p. 25 en vgl Galanter’s theorie.
465 Hartlief 2003-2, p. 8. Vergelijk de zaak HR Van Lanschot/Bink.
466 Tjittes 1994, paragraaf 9.2
467 Tjittes 1994, paragraaf 9.3
458
459
81
dat zij zelf een deskundige behoren in te schakelen. Het valt dan ook niet goed in te zien dat een
ondernemer in de verhouding met een meer deskundige ondernemer als ‘leek’ kan worden
aangemerkt en contractenrechtelijke bescherming behoeft.
5.2
| De hoedanigheidsinvloed bij de uitleg van contracten
De (onderlinge) hoedanigheid van partijen vormt in het contractenrecht een belangrijk
gezichtspunt, onder meer bij de uitleg van een overeenkomst.468 Bij de uitleg van contracten gaat
het over de vaststelling van de bedoeling van partijen (subjectieve uitleg), alsmede de
vaststelling van de rechtsgevolgen van de verklaringen van partijen in een concreet geval
(objectieve uitleg).469 De redelijkheid en billijkheid speelt bij de uitleg van overeenkomsten een
rol, waarbij de werking van de redelijkheid en billijkheid wordt beïnvloed door de
omstandigheden van het geval.470 In de rechtspraak is dit voor de uitleg van contracten
verwoord in het Haviltex-arrest.471
5.2.1 Omstandigheden van het geval
De redelijkheid en billijkheid is een zeer open en vage norm, en de omstandigheden van het
82
geval zijn bepalend voor de uitleg van een contract. We hebben al gezien dat onder de
omstandigheden van het geval bij de omvang van de zorgplicht onder meer de deskundigheid
van de belegger een rol speelt. Wolters472 maakt voor het contractenrecht onderscheid naar een
aantal categorieën van waaruit men een bepaald feitencomplex kan benaderen. Ontleend aan
zijn proefschrift kunnen ten aanzien van de hoedanigheid van contractspartijen veel factoren
van invloed zijn op de uitleg van een contract: (een verschil in) de maatschappelijke positie of
professionaliteit van betrokken partijen, kennis ten aanzien van een concreet feit, (een verschil
Van Baalen 2006, p. 118, Tjittes 1994, hoofdstuk 6A, Verdam 2010, p. 117, zie uitgebreid ook Tjittes 2009. De
hoedanigheid van partijen is evenwel niet de enige factor die bepaalt hoe een bepaalde overeenkomst uitgelegd dient
te worden, bijvoorbeeld de bewoording van een contract(sbeding), de structuur van het contract, de verhouding tot
eerdere contracten, de considerans, de aard van de overeenkomst, het commerciële doel van het contract, de
totstandkoming en de uitvoering. Niet voor niets bevat de kernoverweging van het Haviltex-arrest het woord ‘mede’ :
daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige
pp. kan worden verwacht.
469 Wolters 2009. Wolters zoekt de achtergrond hiervan in de wijze van totstandkoming van een contract en de
wilsovereenstemming die vereist is.
470 Wolters 2009, Wolters 2013, p. 971-974. Art. 6:248 BW bepaalt dat overeenkomsten naast wat partijen
overeengekomen zijn, worden uitgelegd door dat de redelijkheid en billijkheid.
471 Zie HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ermex c.s./Haviltex): “[…] komt het immers aan op de zin die pp. in de
gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te
dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke
maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.”
472 Wolters 2013, p. 971-974. Koop door een particulier van een professionele partij kan worden benaderd door ‘de
kenmerken van partijen’, ‘de verhouding tussen partijen bij een rechtsbetrekking’, ‘normen’ of ‘evenwicht’.
468
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
in)
deskundigheid
en
financiële
positie,
afhankelijkheid,
het
bestaan
van
(een)
vertrouwen(srelatie).473
5.2.2 Haviltex
In het Haviltex-arrest heeft de Hoge Raad voor het eerst belang toegeschreven aan de
maatschappelijke kringen474 waartoe partijen behoren en de rechtskennis die van partijen
kunnen worden verwacht.475 Zowel
in
de
rechtsverhouding
ondernemer-particulier
de
rechtsverhouding tussen ondernemers onderling is de Haviltex-maatstaf nog altijd van
doorslaggevend belang.476
Voor de vraag hoe subjectief of objectief de overeenkomst uitgelegd moet worden aan de hand
van de Haviltex-maatstaf, zijn een aantal omstandigheden van het geval van belang. Een meer
objectieve (taalkundige) uitleg zal meer voor de hand liggen wanneer er sprake is van
gelijkwaardigheid van partijen (of gelijkwaardig te achten)477, deskundige (juridische)
bijstand478, of er uitgebreide onderhandelingen hebben plaatsgevonden479. Over het algemeen
zal bij een rechtsverhouding tussen ondernemers meer betekenis toekomen aan de taalkundige
betekenis van de bewoordingen. In dit kader is bovendien de verhouding in partijen in het kader
van de contra-preferentem regel van belang480: wanneer een ‘sterkere’ contractspartij eenzijdig
een beding opstelt, zal bij onduidelijkheid over de uitleg de voor de zwakkere partij gunstigere
interpretatie prevaleren.481 De achtergrond van deze bepaling is de bescherming van de
zwakkere consument. Voor ondernemers geldt dat deze bepaling in beginsel niet van toepassing
is.482 Evenwel wordt er mogelijkerwijs reflexwerking toegekend ten aanzien van de
Voor een uitgebreide analyse van de (in totaal 51) factoren die Wolters heeft onderscheiden, de hoofdcategorieën
en de verschillende benaderingswijzen, zie zijn proefschrift Wolters 2013-2, 407 blz.
474 Onder maatschappelijke kringen kan worden verstaan niet alleen de hoedanigheden zoals de ondernemer,
particulier of overheid, maar ook etnische, godsdienstige of plaatselijke bevolkingsgroepen. Deze benadering is
hiermee breder dan de maatschappelijke positie. Zie Tjittes 1994, p. 136
475 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ermex c.s./Haviltex).
476 HR 20 september 2013, RvdW 2013/1063, HR 5 april 2013, LJN BY8101 (Lundiform/Mexx), HR 19 januari 2007,
NJ 2007, 575 (Meyer/Pontmeyer) HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 (Derksen/Homburg). Na Meyer/Pontmeyer bestond
onduidelijkheid over de vraag of de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het contract beslissend was voor
commerciële partijen. Inmiddels is duidelijk dat de Haviltex-maatstaf nog steeds van groot belang is, ook ten aanzien
van commerciële partijen (zie daarvoor onder meer R.G.J. de Haan in zijn noot bij HR 29 juni 2012, JOR 2012/317
(Melfund/Wagram); R.P.J.L. Tjittes in zijn noot bij Derksen/Homburg, JOR 2007/166, De Nijs 2007, Kraaipoel 2007,
Hartman 2007en Ras 2010.
477 HR 29 juni 2007, NJ 2007 576 (Derksen/Homburg), HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer/Pontmeyer), Ras
2010, p. 15-16. De vraag is evenwel hoe (on)gelijkwaardigheid beoordeeld moet worden, zie noot Wissink bij HR 29
juni 2007, NJ 2007, 576 (Derksen/Homburg).
478 Bijv. genoemd door het Hof Arnhem in de zaak Derksen/Homburg, r.o. 4.7
479 HR 9 april 2010, JOR 2010/179, r.o. 5.3
480 Ras 2010, p. 16
481 Art. 6:238 lid 2 BW, Art. 5 Richtlijn oneerlijke bedingen, art. 36 Richtlijn consumentenrechten. HR 1 juli 1977, NJ
1978, 125 , m.nt. G.J. Scholten (Ram/Matser):“dat het voorts bij een door een professionele verkoper geredigeerd
beding voor de hand ligt onduidelijkheden in beginsel ten gunste van de niet professionele koper uit te leggen.”
482 Vlg. art. 6:238 lid 2 BW en verwijzing naar art 6:236 juncto 6:237 BW. Van Rossum 2010, p. 61 e.v.
473
83
rechtsverhouding tussen commerciële partijen.483 Er wordt door verschillende schrijvers gesteld
dat een eenzijdig opgelegd beding waarover twijfel ontstaat, moet worden uitgelegd ten gunstige
van de wederpartij, ook al is dit geen leek.484 Tjittes, die een pleiter is van standaardcategorieën,
meent dat bij een rechtsverhouding waarbij beide partijen ondernemer zijn, ieder op gelijke
wijze het risico dragen en dat van de ondernemer die onduidelijkheid heeft over een beding
verwacht mag worden dat hij zelf navraag doet.485
Hoewel het belang van rechtszekerheid de contractuele verhouding tussen ondernemers
onderling beheerst en een taalkundige uitleg groot gewicht toekomt, blijkt ook tussen
ondernemers nog altijd beslissend gewicht toe te komen aan de (subjectieve) partijbedoeling.486
5.2.3 Voorbeeld: uitleg contract bij consumentenkoop
Het consumentenrecht is een typerend voorbeeld waarbij de hoedanigheid van partijen een rol
speelt: een partij komt enkel op grond van de kwalificatie ‘consument’ op grond van artikel 7:5
BW
bescherming
toe.487
Ondernemers
hanteren
vaak
algemene
voorwaarden
bij
(consumenten)koop die van toepassing worden verklaard op de koop. Indien er onduidelijkheid
bestaat over een dergelijk beding, zal de voor de consument gunstigste uitleg prevaleren.488
Blijkbaar is het van belang dat sprake is van een professionele verkoper en een niet84
professionele koper:
“Bij een door een professionele verkoper geredigeerd belang ligt het voor de hand
onduidelijkheden in beginsel ten gunste van de niet-professionele koper uit te leggen”.489
De consument kan een beroep doen op het verkeerd begrijpen of een gebrek aan kennis, maar
dit gaat voor een ondernemer niet op.490 In een dergelijk geval, waar voor partijen die
ondernemer zijn een beding beide onduidelijk vinden, dragen beide partijen dit risico.491 De
GS Verbintenissenrecht, artikel 238 Boek 6 BW, aant. 15
2010, p. 95-103. Vgl ook M.M. Mendel in zijn noot bij HR 28 april 1989, NJ 1990, 583, Asser-Hartkamp II
(1989), p. 260. Het zal wel afhangen van alle omstandigheden van het geval af of die keuze gerechtvaardigd is.
485 Tjittes 1994, p. 139. Hij baseert zich op Parl. Gesch boek 3, p. 1133, en het arrest HR 4 januari 1991, NJ 1991, 254
(AIC/VRG)
486 HR 20 september 2013, RvdW 2013/1063, HR 5 april 2013, LJN BY8101 (Lundiform/Mexx),
487 Artikel 7:5 lid 1 BW: In deze titel wordt verstaan onder "consumentenkoop": de koop met betrekking tot een
roerende zaak, elektriciteit daaronder begrepen, die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening
van een beroep of bedrijf, en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of
bedrijf. Het artikel bakent het begrip consument af door de hoedanigheid van de contractspartij centraal te stellen. Zie
over de juridische afbakening van het begrip ‘consument’: Hardy 2009, p. 5-6
488 Art. 5 Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Inmiddels voor consumenten ook
in het Burgerlijk Wetboek opgenomen, art. 6:238 BW. Maar ook bedingen in een contract worden als hoofdregel ten
gunste van de consument uitgelegd, HR 1 juli 1977, NJ 1978, 125, m.nt. GJX (Ram/Matser).
489 HR 1 juli 1977, NJ 1978, 125, m.nt. GJX (Ram/Matser)
490 Tjittes 1994, p.138
491 De rechter zal aan de hand van de Haviltex-formule dan wel CAO-maatstaf de betekenis van de bedingen
vaststellen.
483
484Hendrikse
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
zogenoemde contra preferentem regel, in de rechtspraak aangenomen, is een voorbeeld waarbij
de partij die in hoedanigheid van consument een koopovereenkomst aangaat met een
ondernemer meer bescherming krijgt ten opzichte van een partij die geen consument is.
Is een particulier deskundig, of heeft hij deskundige bijstand, dan kan dit anders liggen. Indien
de deskundige bijstand aan hem kan worden toegerekend, is de regel dat een beding eerder
moet worden uitgelegd ten gunste van de consument niet van toepassing.492 Bij een ondernemer
zal deskundigheid van de ingeschakelde deskundige in de regel aan de ondernemer worden
toegerekend.493
5.3
| Leerstuk van gevaarzetting: waarschuwingsplicht
In het gemene privaatrecht wordt ook op andere vlakken onder bepaalde omstandigheden de
plicht aangenomen een bepaalde mate van zorg in acht te nemen ter voorkoming van de
verwezenlijking van risico’s (gevaren).494
Het Kelderluik-arrest495
is hiervoor nog altijd
maatgevend.496 Een medewerker van Coca-Cola heeft, door in de doorgang in een kroeg een
kelderluik open te laten staan, voor bezoekers - die niet altijd de vereiste oplettendheid of
voorzichtigheid in acht nemen - een ernstig gevaar in het leven geroepen. Afhankelijk van de
omstandigheden van het geval kan aan iemand de eis worden gesteld veiligheidsmaatregelen te
treffen om verwezenlijking van het gevaar te voorkomen.497 In deze zaak had de medewerker dit
met eenvoudige middelen kunnen voorkomen. Het meer recente Jetblast-arrest geeft ten
aanzien van onrechtmatige gevaarzetting meer inzicht in de vraag wanneer een waarschuwing
afdoende is:498
“Voor het antwoord op de vraag of een waarschuwing kan worden beschouwd als een
afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar, is van
doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot
een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden”
Dit hangt onder meer af van de aard en intensiteit van de begeleiding, de vraag of de deskundige deskundig is en of
de deskundige de particulier heeft voorgelicht. Zie Tjittes 1994, p. 162
493 Tjittes 1994, p. 162. Vormt dit geen stimulans om juist géén deskundige in te schakelen?
494 O.a. Hartlief 2004, Jansen 2010, p. 623-633, Giesen en Maes 2014
495 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik)
496 Volg Hartlief 2004, Van Maanen 2008
497 De Hoge Raad gaf een aantal gezichtspunten: 'de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van
de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat
daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van
bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen
498 HR 28 mei 2004, RvdW 2004, 76
492
85
Bovendien is voor de vraag welke zorg kan worden verlangd, een beoordeling van wederzijdse
verwachtingen van belang.499
5.3.1 Kennis en inzicht vs. de effectiviteit van een waarschuwing
Waar het Hof in de Jetblast-zaak nog nadruk legde op een element van kennis en inzicht in het
gevaar, ziet de maatstaf van de Hoge Raad meer op beïnvloeding van gedrag ofwel de
effectiviteit van de waarschuwing.500 Hartlief leidt uit de gevaarzettingsarresten af dat een
persoon rekening moet houden met onvoorzichtig gedrag, maar dat men niet bedacht hoeft te
zijn op abnormale onvoorzichtigheid.501 Dan bestaat er geen plicht tot zorg, maar weegt de eigen
verantwoordelijkheid zwaarder. Volgens Quist is de hoedanigheid van het potentiële slachtoffer
van belang voor de vraag welke veiligheidsmaatregelen genomen hadden dienen te worden.502
Aanwezige kennis of informatie kan wel een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of een
persoon aansprakelijk kan zijn voor gevaarzetting.503 Quist acht dit van belang om te voorkomen
dat aansprakelijkheid kan worden gevestigd voor risico’s of gevaren waar men geen kennis van
heeft noch hoeft te hebben. De toets van kennis geschiedt veelal aan een geobjectiveerde norm:
de kennis van een gemiddeld, vergelijkbare persoon.504 De mate van objectivering is echter
afhankelijk van de omstandigheden, waaronder de aard van het gevaar.505
86
Hartlief constateert dat het bij effectieve zorg gaat om de effectiviteit van de waarschuwing en
dat er in sommige gevallen méér dan een waarschuwing nodig is, zoals bij de zorgplicht van een
bank jegens particulieren bij optiehandel.506 Ook ’t Hart en Du Perron menen dat van een
effectieve waarschuwing pas sprake kan zijn indien de gewaarschuwde zijn gedrag aanpast.507
Giesen legt een interessante link naar de psychologie om de effectiviteit van een waarschuwing
te kunnen bepalen. Het gaat om ‘perceptie’ waarbij de waarschuwing ‘urgent’ moet overkomen,
en ‘aandacht’, waarbij de mens selectief omgaat met informatie en niet onder alle
omstandigheden iets met die waarschuwing doet, of met andere woorden: of de persoon zijn
gedrag aanpast door de waarschuwing.508
Hartlief 2004, Van Maanen 2008
HR 28 mei 2004, RvdW 2004, 76, zie ook Hartlief 2004
501 Hartlief 2004
502 Quist 2010, p. 17
503 Quist 2010, p. 16
504 GS Onrechtmatige daad, artikel 162 Boek 6 BW, aant. 88.6.6, aant. 91.1, Vranken 1990, Van Dam 2000, p. 261 e.v.,
Jansen 2012, p. 369 e.v. en 535 e.v.
505 De ‘aard van de gevaren’ kan een dergelijke omstandigheid zijn: Van Dam 1994, p. 256; Bolt en Spier 1996, p. 167;
Ten Hoopen 2005, p. 81, Tjong Tjin Tai 2005, conclusie van Bloembergen bij het Taxus-arrest, (sub 2). Een sterke
objectivering werd bijvoorbeeld aangenomen in HR 8 januari 1982, NJ 1982/614 , m.nt. C.J.H. Brunner (Natronloog).
506 Hartlief 2004. Hartlief acht invloeden uit de psychologie en behavioural economics relevant.
507 ’t Hart en Du Perron 2006
508 Giesen 2006
499
500
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
5.3.2 Voorbeeld: zorgplicht werkgever
Een voorbeeld vormt de begrenzing van de zorgplicht van een werkgever voor een veilige
werkomgeving indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de
werknemer.509 Vereist is dat de werknemer zich tijdens het verrichten van de gedraging
onmiddellijk aan het ongeval voorafgaand van het roekeloos karakter van de gedraging
daadwerkelijk bewust is geweest.510 In dit kader wordt ook de effectiviteit van de waarschuwing
zoals in het Jetblast-arrest naar voren gekomen, van doorslaggevend belang. Zo werd in het
arrest Bayar-Wijnen overwogen511:
“Van de werkgever moet dan ook worden verwacht dat hij onderzoekt of afdoende preventieve
maatregelen mogelijk zijn dan wel of een veiliger werking van de machine mogelijk is, en, zo dat
niet het geval is, of op een voldoende effectieve wijze voor het gevaar kan worden
gewaarschuwd. In dat kader is van belang met welke mate van waarschijnlijkheid de nietinachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, hoe groot
de kans is dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en
de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.”
5.4
| Eigen verantwoordelijkheid
In het algemene privaatrecht bestaat, gelijk het stelsel van de privaatrechtelijke zorgplicht, een
grens waar de bescherming van een (contracts)partij tegen onvoorzichtigheid en onwetendheid
ophoudt en de eigen verantwoordelijkheid om te voorkomen dat men schade lijdt, begint.512 Dit
komt tot uitdrukking in het aannemen van een onderzoeksplicht op (onwetende) wederpartij
wordt opgelegd, in verhouding tot de mededelings- (en waarschuwings)plicht aan de zijde van
de meer deskundige partij.513 De onderzoeksplicht betekent volgens Vranken dat de consument
niet alle informatie ‘oppervlakkig en kritiekloos’ aanneemt, maar dat hij zelf goed oplet en
vragen stelt.514 Met andere woorden: hij mag niet in zijn eigen onwetendheid berusten.515
T&C Arbeidsrecht, commentaar op artikel 658 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek
HR 20 september 1996, NJ 1997/198 , JAR 1996/203 (Pollemans/Hoondert) en HR 11 september
1998, NJ 1998/870 (Van der Wiel/Philps). Men dient rekening te houden met het ervaringsfeit dat iemand die
regelmatig in een bepaalde werksituatie verkeert minder voorzichtig zal worden.
511 HR 11 november 2011, JAR 2005, 17 (Bayar/Wijnen)
512 Over waakzaamheid in het privaatrecht, zie bijvoorbeeld Van Schilfgaarde 2001, p. 21-27
513 Jansen 2013-2, p. 187, Van Boom 2008, p. 9, Annotatie J.B.M. Vranken bij HR 30 mei 2008, LJN BD2820, NJ 2010,
622 (De Boer c.s./ TMF), sub 2
514 Annotatie J.B.M. Vranken bij HR 30 mei 2008, LJN BD2820, NJ 2010, 622 (De Boer c.s./ TMF), sub 2
515 Jansen 2012, p. 503
509
510
87
5.4.1 Ruimte eigen verantwoordelijkheid bancaire zorgplicht?
De eigen verantwoordelijkheid van de belegger is tot uitdrukking gekomen in de effectenlease
uitspraken, waar de onderzoeksplicht als volgt werd omschreven:
‘van een omzichtige en oplettende consument mag worden verwacht dat hij zich vooraf
redelijke inspanningen getroost om de betekenis van de overeenkomst en de daaruit
voortvloeiende verplichtingen en risico’s te doorgronden, en dat hij in de brochures
opgenomen aanprijzingen, lofuitingen en voorbeelden met prudentie beschouwt.’516
Van de belegger mag ook verwacht dat deze aan de bank juiste en relevante informatie verstrekt,
maar dat hij ook zelf aangeeft indien hij de aan hem verstrekte informatie niet begrijpt.517
Hoewel er dus enige ruimte bestaat voor de eigen verantwoordelijkheid van de belegger, gaat de
bescherming van beleggers in het kader van de bancaire zorgplicht ten opzichte van het
algemene privaatrecht, vrij ver.518
Waar de meeste zorgplicht fraternalistisch van aard zijn, wordt de bancaire zorgplicht vaak
paternalistisch genoemd. Nieuwenhuis verwoordt het verschil tussen deze twee vormen van
altruïsme als volgt: “Paternalisme plaatst de autonomie van de ander buitenspel; fraternalisme
88
strekt juist tot optimalisering van diens autonomie.”519
Als rechtvaardiging van de vrij paternalistische benadering van de bancaire zorgplicht, wordt
vaak gedragsnormering genoemd.520 Hierachter ligt de gedachte dat een (particuliere) belegger
van nature de neiging heeft riskant beleggingsgedrag te vertonen en een categorische
bescherming de beste manier is.521 Een verwijzing naar het gevaarzettingsleerstuk522 leert dat de
steun voor deze visie kan liggen in het standpunt dat voorzorgsmaatregelen effectief dienen te
zijn.523 De bescherming in het gevaarzettingsleerstuk gaat echter niet zover dat roekeloos gedrag
ook wordt beschermd. Jansen en Pijls merken in dit kader echter op dat beleggers niet een
procedure zouden hebben gestart (bijv. inzake margeoverschrijding bij optiehandel) indien de
belegging positief had uitgepakt: eigenzinnige beleggers die handelen uit winstbejag en niet
zozeer uit onbedachtzaamheid, worden (wellicht onterecht) vergaand beschermd.524
HR 5 juni 2009, LJN BH2822, RvdW 2009, 685 (GeSp/Aegon), r.o. 4.3.5.
Busch e.a. 2007, p. 672
518 Een voorbeeld dat de bancaire zorgplicht verder gaat (kan gaan) dan het algemene privaatrecht, vormen de
effectenlease-uitspraken.
519 Nieuwenhuis 2009
520 Hartlief 2003-1, p. 936, Van Boom 2003, p. 561, Du Perron 2003, p. 196
521 Zie bijv. Jansen 2012, p. 516
522 Zie paragraaf 5.3 van dit hoofdstuk.
523 Van der Wiel 2010, p. 154, Hartlief 2004, p. 872
524 Jansen 2012, p. 516, Pijls 2010, p. 173
516
517
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
Er zijn dan ook diverse schrijvers die kritisch zijn ten aanzien van deze vergaande bescherming
en pleiten voor een meer evenwichtiger benadering.525 Een evenwichtiger benadering is
bijvoorbeeld een differentiatie in zorgplichten.526
5.5
| Deelconclusies
Op veel manieren speelt de hoedanigheid van partijen een rol binnen het contractenrecht. De
bescherming van de ‘onwetende‘ vindt echter zijn grens daar waar de eigen onderzoeksplicht
aanvangt. Het lijkt er echter op dat de onwetende in het leerstuk van de bancaire zorgplicht
meer bescherming krijgt dan in het gemene contractenrecht. Let u bijvoorbeeld op de
waarschuwingsplicht ter zake waarvan Hartlief constateert dat de bank soms gehouden is tot
méér dan een waarschuwing. Waar roekeloos handelen in het privaatrecht niet beschermd
wordt, lijkt het roekeloos handelen van beleggers wel (enige) bescherming te krijgen.527
De rechtvaardiging voor deze (in sommige gevallen categorische) bescherming zou in
gedragsnormering kunnen zijn gelegen, terwijl tegenstanders met name wijzen op een
onterechte bescherming van winstbejag. In het volgende hoofdstuk wordt de persoon van de
belegger nog iets nader beschouwd: gekeken wordt naar de vraag of een belegger rationeel
handelt, of hij wel in staat wordt gesteld een weloverwogen, geïnformeerde beslissing te nemen
(gelet op de veelheid aan informatie die verplicht verstrekt wordt) en worden enkele
gedragspsychologische inzichten benoemd om een visie te kunnen vormen van de vraag of de
bescherming van beleggers niet te ver doorgeschoten is c.q. terecht is gelet op de bijzondere
hoedanigheid van de bank en de persoon van de belegger.
Jansen 2010, p. 623-633, Hartlief 2003, p. 936-937, Nieuwenhuis 2009. Zie ook de benadering over
gedifferentieerde zorgplichten in het volgende hoofdstuk.
526 Volg onder meer Raaijmakers 2004, p. 84-85. Een uitgebreider beschouwing over differentiatie in het volgende
hoofdstuk (H6, paragraaf…).
527 Het is echter de vraag of hier feitelijk wel van roekeloosheid kan worden gesproken, omdat het (uit winstbejag)
handelen van de beleggers uit gedragspsychologisch oogpunt een andere verklaring heeft.
525
89
90
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
DEEL 3.
Praktische benadering
91
HOOFDSTUK 6.
EEN GEDIFFERENTIEERDE & PRAGMATISCHE
BENADERING VAN ZORGPLICHTEN
Rationeel handelen veronderstelt het beschikken over de noodzakelijke informatie om
geïnformeerde beslissingen te nemen.528 Beleggers nemen niet altijd rationele beslissingen. Waar
de zorgverplichtingen over het algemeen zijn gebaseerd op de gedachte dat het gaat om
informatie en het opheffen van informatie-asymmetrie, is de werkelijkheid vaak anders en
komen er andere factoren bij kijken. De volgende paragrafen gaan in op enkele factoren die zien
op de hoedanigheid van belegger als persoon, de veronderstelde professionaliteit van de
professionele belegger waarbij tevens enkele gedragspsychologische inzichten de revue
passeren. Tot slot wordt, gelet op bovenstaande aspecten, bezien of er reden is voor een
gedifferentieerd zorgplichtenstelsel.
92
6.1
| Rationeel beleggen
6.1.1 Het (risico)profiel van de belegger
In het kader van advies en vermogensbeheer zijn de wensen en behoeften van de individuele
belegger van belang. Echter, hoewel het dus bij informatie-inwinning gaat om de individuele
belegger, blijkt in de praktijk in het kader van de geschiktheids- en passendheidsbeoordeling
meestal gewerkt te worden met gestandaardiseerde vragenlijsten.529
Vragenlijsten kunnen evenwel worden opgesteld gericht op de specifieke dienst(verlening) of
cliëntencategorie tot wie zich men richt.530 Dit zal echter niet voldoende zijn om aan de
zorgverplichtingen te voldoen. Raadzaam is wel dergelijke vragenlijsten te combineren met een
persoonlijk gesprek waarin de vragen worden doorgenomen om te controleren of de transactie
voldoet aan het beleggingsprofiel van de cliënt.531 Van Baalen stelt dat banken er goed aan doen
om niet alleen die informatie in te winnen die in art. 4:23 respectievelijk 4:24 Wft verplicht
gesteld wordt, maar om aan te sluiten bij de rechtspraak op dit punt en ook informatie over de
draagkracht en doelstellingen van beleggers in te winnen.532 Van Luyn en Du Perron achten het
ook van groot belang dat een bank niet enkel afgaat op vragenlijsten, noch op indrukken die
Hardy 2009, p. 304, Jansen 2012
Colaert 2013-2, p. 122
530 Colaert 2013-2, p. 122
531 Conclusie A-G Langemeijer bij HR 10 september 2010, NJ 2010, 486
532 Van Baalen 2006-1, p. 77
528
529
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
medewerkers van een cliënt krijgen, omdat de ervaring heeft geleerd dat een dergelijke indruk
totaal onjuist kan zijn.533 Colaert maakt uit de ESMA-richtsnoeren voorts op dat voor banken en
andere financiële instellingen een educatieve rol is weggelegd om cliënten kennis bij te brengen
van beleggingsrisico’s.534 In beginsel mag een bank vertrouwen op de informatie die een belegger
verstrekt, tenzij de bank weet of behoort te weten dat deze informatie niet volledig,
onnauwkeurig of gedateerd is.535
6.1.2
De ‘(on)wetende’ belegger
Het risico bestaat dat een belegger zich achteraf wellicht meer onwetend voordoet dan hij in
werkelijkheid is, of was. Bovendien kan er sprake zijn van het volgende: een belegger kan zich
voorafgaand aan of gedurende de dienstverlening juist slimmer of deskundiger voordoen dan hij
in werkelijkheid is. Van Eersel en Roth onderkennen ter zake hiervan een moeilijkheid voor de
bank om het juiste niveau van waarschuwing te kunnen bepalen die de belegger nodig heeft.536
De kenmerken van de belegger, waaronder zijn kennis en ervaring bepalen onder meer voor
welke risico’s er gewaarschuwd moet worden, op welk moment, maar ook hoe actief en vaak dit
gedaan zou moeten worden om effect te sorteren. Zoals in het Jetblast-arrest aan de orde kwam,
gaat het in de praktijk om de effectiviteit van de waarschuwing.537 In een adviesrelatie, waar de
bank een aanbeveling doet voor een beleggingsbeslissing, kan dit ook problemen opleveren
omdat de bank wellicht niet alle juiste informatie heeft kunnen verstrekken die de belegger
nodig heeft om een beslissing te kunnen nemen.538 Hoewel de bank uit kosten-baten
overwegingen logischerwijs het liefst standaardvragenlijsten gebruikt, heeft de bank heeft er
derhalve toch belang bij, en doet zij er goed aan om, op adequate wijze onderzoek te doen naar
de daadwerkelijke kennis, ervaring en informatie die de belegger heeft. Zo kan zij zich er van
vergewissen dat de belegger de waarschuwing begrijpt en zijn gedrag daarop aanpast. De extra
kosten die bij deze aanpak vermoedelijk gemoeid zijn, kunnen immers worden afgezet tegen de
aansprakelijkheidsrisico’s die banken lopen.
Van Luyn en du Perron 2004, p. 53.
ESMA/2012/387, ‘Richtsnoeren met betrekking tot bepaalde aspecten van de MiFID-geschiktheidseisen’, 25 juni
2012, gepubliceerd op de ESMA-website op 21 augustus 2012, zie Colaert 2013-1, randnr. 30, 33, 35, 60. Colaert
vraagt zich wel af of financiële instellingen hiervoor wel de aangewezen persoon zijn. Mijns inziens strookt een (niet
al te grote) educatieve rol van banken wel met de maatschappelijke functie van banken, gezien de grote belangen die
aan banken worden toevertrouwd.
535 Art. 80c lid 3 Bgfo.
536 Van Eersel en Roth 2008, p. 111-112
537 Zie ook voorgaande hoofdstuk.
538 Van Eersel en Roth 2008, p. 112. Bij advisering zijn immers de KYC-regels toepasselijk, die grofweg inhouden dat
het advies moet worden gebaseerd op de individuele cliënt.
533
534
93
6.1.3 De emotionele belegger
Naast bovenstaande spelen ook factoren als emoties vaak een rol. Debels stelt bijvoorbeeld dat
beleggers winst en verlies niet op een asymmetrische manier bekijken, maar verlies meer
negatief vinden dan dat zij winst positief vinden.539 Dat ook emotie een rol kan spelen bij de
invulling van de (reikwijdte van de) zorgplicht, is aan de orde geweest bij de Hoge Raad in een
vrij recent arrest. Het ging om een particuliere belegger die, vooraleer hij voor advies naar de
bank ging, verliezen heeft geleden bij Funda Rend. De bank voerde in deze verweer dat de
belegger kennis en ervaring had van beleggingen, maar heeft volgens het Hof onvoldoende
onderbouwd dat de belegger in staat was tot op zekere hoogte op professioneel niveau aan de
handel heeft kunnen deelnemen. Het hof achtte van belang dat de belegger manisch depressief
was en ongezond gedrag vertoonde, zijn winst was kwijt geraakt bij Funda Rend, niet in staat
was risico’s in te schatten of een verstandig beleggingsbeleid te voeren en dat hij soms in paniek
raakte als de beurs een dalende koers vertoonde.540 Het argument van de bank dat de cliënt wel
wist waarmee hij bezig was, ging niet op. Juist bij emotionele cliënten is er reden voor
waarschuwing, omdat de zorgplicht strekt tot bescherming van cliënten tegen gebrek aan
inzicht, kunde, en lichtzinnigheid.541 Cortenraad542 maakt in dit kader een vergelijking met de
maatstaf van bescherming tegen gevaren van “eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele
94
verbondenheid […] en gebrek aan inzicht.”543 Naast lichtzinnigheid en gebrek aan inzicht worden
vallen ook andere kwetsbaarheden onder het beschermingsbereik van de bijzondere zorgplicht.
Een verklaring kan gelegen zijn in de kennisvoorsprong van de (deskundige) bank, haar
verhouding tot de cliënt en de grote risico’s voor de vermogenspositie en draagkracht van de
cliënt.544 De omstandigheid dat factoren als depressiviteit, ongezond gedrag een rol spelen bij de
bepaling van de reikwijdte van de zorgplicht, maakt dat de bank er wellicht goed aan doet bij het
opstellen van cliëntenprofielen ook inzicht te verkrijgen in psychische gegevens545
Debels 2005
HR3 februari 2012, LJN BU4914, RF 2012/41, R,o. 29 (overweging Hof)
541 HR3 februari 2012, LJN BU4914, RF 2012/41
542 Cortenraad 2012
543 HR 24 december 2010, NJ 2011/251, r.o. 3.4
544 Cortenraad 2012
545 Voor zover zij daar bevoegd zouden zijn. Het is goed voor te stellen dat dusdanige gegevens niet verstrekt
behoeven te worden of mogen worden door de cliënt omdat dit zijn privacy te zeer aantast. Echter kan het wel voor de
bank van belang zijn, en kan zij er goed aan doen te bezien of en in hoeverre hier mogelijkheden toe bestaan.
539
540
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
6.2
| De ‘professionele’ belegger: Het MKB en (semi-)publieke instellingen546
Dat een bepaalde maatschappelijke groep niet altijd even deskundig of ervaren is dan zij
verondersteld worden te zijn, blijkt de laatste tijd veelvuldig uit de media.547 Een bijzondere
groep beleggers vormt het MKB en de (semi-)publieke instellingen.548 Niet altijd is duidelijk of zij
als niet-professioneel of professioneel aangemerkt dienen te worden. Nationale en regionale
overheden kwalificeren als professionele belegger op grond van de MiFID, maar hieronder
vallen volgens Nederlandse wetgeving bijvoorbeeld provincies, gemeenten en waterschappen
niet.549 De AFM constateerde in haar onderzoek dat een groot deel van de instellingen in de
publieke sector en pensioenfondsen op grond van de omvangeisen als professionele belegger
classificeren.550 Hierdoor worden zij verondersteld bepaalde kennis en ervaring hebben, terwijl
in de praktijk de deskundigheid vaak onvoldoende was.551 Niet alleen in geval van classificatie als
professionele belegger kan een probleem opleveren,552 ook ondernemingen die als nietprofessioneel geclassificeerd zijn.
553
De omstandigheid dat vele instellingen in de problemen
kwamen met renteswaps, was aanleiding de classificatie en bescherming van deze instellingen te
herzien. Dit maakt overigens de vraag naar de verhouding tussen privaat- en publiekrechtelijke
regels weer actueel554
Na de MiFID I is een herziening van de MiFID op komst.555 In het voorstel voor de MiFID IIrichtlijn zijn een aantal beoogde wijzigingen opgenomen.556 Een van de belangrijkste wijzigingen
in het kader van cliëntclassificatie is het voorstel om op te nemen dat gemeenten en andere
lokale overheden niet als professionele beleggers kwalificeren.557 De achtergrond daarvan is de
omstandigheid dat zij niet altijd goed in staat zijn om de risico’s van de beleggingen goed in te
Er is in de media de laatste tijd veel te doen geweest omtrent financiële problemen door renteswaps die door het
MKB of semi-publieke instellingen werden afgesloten. Dit vormde voor de AFM aanleiding om onderzoek te doen naar
de dienstverlening van o.a. banken aan deze veelal professioneel geachte partijen. Zie “AFM Rapportage
Rentederivaten. Dienstverlening aan semipublieke instellingen en het professionele MKB, September 2013
<www.afm.nl>
547 Volg de nieuwsberichten omtrent bijvoorbeeld Vestia, alsmede de Parlementaire enquête over woningcorporaties
in het algemeen.
548 Semipublieke instellingen zijn bijvoorbeeld woningcorporaties, onderwijsinstellingen of zorginstellingen
549 Kamerstukken II 2006-2007, 31 086, nr. 3, p. 85.
550 Zie ook Brugman en Schonewille 2013.
551 AFM Rapportage Rentederivaten, P. 9
552 Doordat lichtere zorgplichten uit de Wft van toepassing zijn, is deze groep kwetsbaar en is een aantal in financiele
problemen gekomen.
553 Zie AFM Rapportage Rentederivaten, p. 11
554 Hiervoor verwijs ik naar paragraaf 3.7.2 waar dit discussiepunt reeds besproken is.
555 Voor een overzicht van de stand van zaken, zie Kalender 2010-2017 op www.afm.nl. De verwachting is vooralsnog
dat de MiFID II in januari 2017 inwerking treedt.
556 Voorstel MiFID II-richtlijn, zie voor een uitgebreid overzicht van de wijzigingen verder Silverentand en Sprecher
2012, p. 139-147
557 Bijlage II, Deel II.I MiFID II-richtlijn.
546
95
schatten, hetgeen door de financiële crisis is aangetoond.558 Overigens brengt dit geen
inhoudelijke wijziging van de MiFID en Wft met zich mee.559
Dit laat onverlet dat zij wel via de opt-up mogelijkheid kunnen verzoeken om te worden
behandeld als professionele belegger.560 Tevens wordt voorgesteld dat aan lidstaten de
mogelijkheid (of wellicht zelfs plicht561) wordt gegeven om specifieke criteria vast te stellen om
de deskundigheid en kennis van deze beleggers bij een opt-up verzoek.562
Inmiddels is het voor woningcorporaties verplicht te verzoeken om opt-down.563 Wellicht zal dit
in de toekomst voor meer instellingen verplicht worden gesteld.564
6.3
| Gedragspsychologie als gezichtspunt
De veelheid aan informatie die banken
verplicht of onverplicht aan beleggers
verstrekken,
kan
leiden
tot
een
information overload waardoor een
zorgvuldig besluitvormingsproces haast
96
niet meer mogelijk lijkt.565 Daarnaast
kunnen allerlei emoties een rol spelen
bij
het
nemen
van
beleggingsbeslissingen: denkt u aan
angst, ontkenning, euforie, optimisme, etc.
The cycle of market emotions
Bron: Westcore Funds / Denver Investment Advisors LLC, 1998
Een theorie over behavioral economics gaat ervan uit dat markten en beleggers soms irrationeel
gedrag vertonen door kuddegedrag, waardoor niet alle relevante informatie in de markt is
Rutten 2012
Busch 2013-1, p. 182, Kamerstukken I 2006-2007, 31 086, nr. 3, p. 89. Dit is immers reeds in lijn met de
Nederlandse wetsgeschiedenis en vormt een verduidelijking van de Europese Commissie.
560 Silverentand en Sprecher 2012, p. 142
561 Silverentand en Sprecher 2012, p. 142. Zij verwijzen naar het concept EP-rapport waarin dit voorgesteld wordt.
562 Bijlage II, Deel II.I MiFID II-richtlijn
563 Zie AFM Rapportage Rentederivaten, alsook Beleidsregels gebruik financiële derivaten door toegelaten instellingen
volkshuisvesting
564 Zie over de discussie voor onderwijsinstellingen ,Kamerstukken II, 2012-2013, 31 524, nr. 165, Verslag van een
schriftelijk overleg
565 Grundmann-van de Krol 2009, p. 165-172, Van Dyck 2010, 85-92, Scheltema en Scheltema 2009, pp. 88-90
558
559
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
verwerkt en de markt dus ook ‘ongelijk’ kan hebben.566 Door psychologie en economie te
combineren, zou (ir)rationeel gedrag beter verklaard kunnen worden, is de gedachte.567
Door Bierens wordt gepleit voor een verschuiving van het centraal stellen van de belegger als
klant, naar het centraal stellen van de belegger als mens.568 Deze visie is gebaseerd op onder
meer op gedragspsychologie, waaruit gebleken is dat het besluitvormingsproces bij financiële
producten slechts beperkt rationeel is en door cognitieve beperkingen als zelfoverschatting en
positieve toekomstgedachten.569 Deze theorie van behavioural finance, die ervan uitgaat dat
gedragspatronen uit de psychologie van belang zijn voor de economie, wordt door meer
schrijvers onderkend.570 Uit een onderzoek door DNB is gebleken dat een relevant aspect van het
gedrag van klanten is dat zij zich veelal niet echt interesseren voor financiële producten en
(wellicht om die reden) informatie niet op rationele wijze verwerken, maar dat zij selectief
verwerken of verkeerd interpreteren.571 Bierens en Raaijmakers menen dat gedragsstudies zelfs
essentieel kan zijn in het debat zorgplicht versus eigen verantwoordelijkheid.572 Giesen en in iets
mindere mate ook ’t Hart en Du Perron pleiten voor meer aandacht voor cognitieve psychologie.
Uit onderzoek is gebleken dat de belegger een kosten/baten analyse maakt die een cruciale rol
speelt bij zijn beleggingsbeslissing. Onder de relevante factoren zijn onder meer de perceptie
van het gevaar en de mate waarin personen in hun omgeving een waarschuwing al dan niet
opvolgen.573 Een waarschuwing gaat om gedragsbeïnvloeding, waarbij het van belang is te
onderzoeken hoe men beleggers kan beïnvloeden in hun gedrag bij het nemen van
beleggingsbeslissingen.574 ’t Hart en Du Perron wijzen nog wel op de ineffectiviteit van
waarschuwingen als er gewenning plaatsvindt (bijv. doordat voor ieder gevaar gewaarschuwd
wordt).575
6.3.1 Praktijkvoorbeeld: behavioural finance: Barclays wealth
Naar aanleiding van de voorgaande inzichten die het belang van behavioural finance
onderstrepen, kan de vraag rijzen hoe een bank dit in de praktijk kan koppelen aan haar
dienstverlening. Bij uitstek via de KYC-regels, die wettelijk reeds maatwerk van een bank vergen
Raaijmakers 2009, p. 7, Bainbridge 1999, p. 13 e.v. Dit laat natuurlijk onverlet dat de markt ook een goede koers
kan varen.
567 Baker en Nofsinger 2002
568 Bierens 2013
569 Loonen 2008-2, p. 389-396, Raaijmakers 2006, p. 18, Verschuuren 2007, p. 115-122
570 Bierens 2013, Loonen 2008, p. 389-396, Raaijmakers 2006, p. 18, Verschuuren 2007, p. 115-122, e.a.
571 Prast 2003, Koelewijn 2008, p. 288
572 Raaijmakers 2006, p. 29, Bierens 2012, p. 169
573 ’t Hart en Du Perron, p. 114
574 Giesen 2005, Giesen 2006, p. 3-8
575 ’t Hart en Du Perron, p. 114-115
566
97
in het onderzoeken wat de wensen en behoeften van een cliënt zijn en het afstemmen van het
advies op deze informatie, kan een gedragspsychologische vertaalslag gemaakt worden.
Barclays Wealth is hier een vooruitstrevend voorbeeld van. Door behavioural finance praktisch
in te steken en in de hele organisatie (structuur, processen, producten) in te bouwen, maakt
Barclays wealth dit werkbaar.576 De bank gebruikt psychologische factoren: er is geen goed of
fout in zijn algemeenheid, maar wél ten opzichte van individuen.577 In een interview met Greg
Davies578 zegt hij het volgende:
“Perhaps more importantly to note, he added, is that behavioural finance will fail if
people only talk about biases and interesting observations about human behaviour. It
doesn’t matter how well someone knows themselves or how well they are in control of
their behaviour at times of calm, he explained. Because in the moment of stress or fear
at the bottom of the market, or in the moment of excitement at the top of the market, a
person’s emotional state can over-ride a large amount of any rational plans which have
been put in place.”
Barclays
Wealth
verricht
bovendien
onderzoek naar de persoonlijkheid van
cliënten in relatie tot hun financiële gedrag.
98
Cliënten die een gelijke risicotolerantie
hebben, kunnen totaal anders reageren bij
een
koersverandering.
differentiëren
in
Door
de
te
hoeveelheid
rapportages, inhoud van contracten, kan
beter ingespeeld worden op de
Ontleend aan presentatie: Using Behavioural Finance:
persoonlijke behoeften van de cliënt.579
“How can we improve our investment performance?”
Bron: < www.cisi.org >
6.4
| Differentiatie in het contractenrecht c.q. gedifferentieerde zorgplichten
De ene particulier of ondernemer is de andere niet. In de voorgaande hoofdstukken (en
voorgaande paragrafen) zagen we dat een particulier heel deskundig kan zijn, maar ook dat een
ondernemer niet altijd even deskundig hoeft te zijn. Dit roept de vraag op of het privaatrecht, en
specifiek de zorgplicht voor banken, op maat dient te worden gesneden naar de individuele
partij of dat er een zekere gestandaardiseerde benadering moet gelden. Tjittes heeft in zijn
‘How Barclays Wealth is putting behavioural finance into practice’, Interview with Greg Davies, Dec 2010
< www.hubbis.com >
577 How Barclays Wealth is putting behavioural finance into practice’, Interview with Greg Davies, Dec 2010
< www.hubbis.com >
578 Managing Director, Head of Behavioural and Quantitative Investment Philosophy, Barclays Wealth
579 Peverelli 2012
576
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
proefschrift de ontwikkeling gesignaleerd dat de hoedanigheid van partijen meer de functie zal
gaan vervullen van standaardnormeringen voor bepaalde rechtsverhoudingen, met als
bedoeling het tegengaan van ver(der)gaande differentiatie van het contractenrecht.580 Inderdaad
zien we een zekere standaardisering in het contractenrecht581, alsook in het financiële
toezichtrecht582, maar er is ook een grote rol weggelegd voor de ‘omstandigheden van het geval’
waarbij de hoedanigheid van partijen een rol speelt.583
De benadering van Tjittes om zoveel mogelijk vast te houden aan standaardtypen
hoedanigheden in het privaatrecht, heeft op relatief wat kritiek gestuit.584 Voordeel van een
gestandaardiseerde benadering is wel dat de rechtszekerheid bevorderd wordt. Jansen
onderkent dat ook in een relatie tussen professionele partijen behoefte kan bestaan om
informatie asymmetrie op te heffen en wil dus in tegenstelling tot de visie van Tjittes, geen
algemene regel aanvaarden dat een ondernemer geen bescherming toekomt.585 Hartkamp lijkt
ook een voorstander van differentiatie in het contractenrecht, met dien verstande dat de kleine
ondernemer meer bescherming verdient.586 De Hoon twijfelt of het gebruik van algemene
kenmerken van partijen een goede weergave vormt van het werkelijke spanningsveld tussen
partijen.587 Raaijmakers is een voorstander van gedifferentieerde zorgplichten omdat met een
benadering van de ‘gemiddelde cliënt’ niet de groep die ónder het gemiddelde zit, beschermd
wordt. Hij pleit voor een identificatie van groepen waarvan een grote verantwoordelijkheid mag
worden verwacht, versus groepen die extra bescherming behoeven.588
Hartlief zet vraagtekens bij de categoriale bescherming van de consument als zodanig, met
andere woorden: bescherming op grond van de hoedanigheid van consument ongeacht of de
consument ook daadwerkelijk bescherming verdient.589 Een argument tegen deze categoriale
bescherming is in zijn visie gelegen in de omstandigheid dat het niet uitmaakt of een consument
naïef en economisch zwak is, of juist waakzaam.590 Ook Jansen is tegenstander van een
categorisch beschermingsregime van particulieren omdat dit niet in overeenstemming is met de
Tjittes 1994, h. 9
Denkt u aan de regels die bepaalde maatschappelijke groepen trachten te beschermen, zoals de werknemers,
consumenten, huurders. Maar ook; de bijna categorische bescherming van de particulier ten opzichte van de bank.
582 Wft plichten die gericht zijn op een specifieke groep beleggers die al dan niet als professioneel hebben te gelden.
583 Zie het interessante proefschrift van Wolters 2013.
584 Bijv. Vranken 1997, Van den Berg 2000, p. 605-609, Van Baalen 2006
585 Jansen 2012, p. 546
586 Hartkamp 1995, 322 en 323. In vergelijkbare zin Van Bijnen 2005
587 De Hoon 2008. In plaats van algemene kenmerken (zoals de hoedanigheid en deskundigheid van partijen, de
(on)mogelijkheid om te onderhandelen) zal de mate van mogelijke machtsuitoefening meer afhangen van de
specifieke zorgen en wensen ten opzichte van de andere partij. Hij baseert zijn artikel op een aantal
sociaalwetenschappelijke studies over machtsverschillen. Als voorbeeld wordt aangedragen dat een machthebbend
persoon meer invloed probeert uit te oefenen als het machtsverschil groter is.
588 Raaijmakers 2004, p. 85
589 Hartlief 1999
590 Hartlief 2003, p. 7. Een ander argument volgens Hartlief is dat onzorgvuldig gedrag zou kunnen worden bevorderd.
580
581
99
open en contextgebonden benadering uit het leerstuk van de zorgplicht en niet strookt met de
systematiek van het gemene privaatecht.591
Brunner stelt dat in het zakenleven niet de kleine ondernemer met een zwakke
onderhandelingspositie wordt (moet worden) beschermd tegen de grote ondernemer.592 Ook
Tjittes meent dat ondernemers in beginsel geen bescherming nodig hebben: zij hebben immers
de keus om te gaan ondernemen, terwijl de consument geen vrije keus heeft om aan het
rechtsverkeer deel te nemen.593 Wolters daarentegen vindt dat een kleine ondernemer wel meer
bescherming verdient dan een grote onderneming.594 Hardy meent echter het tegendeel: kleine
ondernemers dienen niet aan een meer beschermend regime te worden onderworpen dan
andere ondernemers.595
In dit kader verdient het opmerking dat niet alleen ondernemers onderling in een ongelijke
verhouding tot elkaar kunnen staan, maar ook dat de groep (MKB)ondernemingen die in de
rechtsverhouding met een bank staat zeer diffuus is. Een ondernemer kan een kleine
melkveehouder zijn die geen enkele kennis heeft van derivaten, maar het kan ook een
middelgroot accountantskantoor zijn met een juridische afdeling die ervaring heeft met
beleggingen. De open, contextgebonden benadering van de (civiele) zorgplicht biedt ruimte om
ook ten aanzien van ondernemers te differentiëren en de hoedanigheidsaspecten mee te weten
100
in de benadering van de omvang en reikwijdte van de zorgplicht. Interessant is de vraag of
beleggen valt onder de ‘normale bedrijfsuitoefening’ van de ondernemer en daarmee of de
ondernemer de risico’s (van onwetendheid) zelf moeten dragen.596
6.5
| Deelconclusies
Dit hoofdstuk is op beknopte wijze ingegaan op de persoon van de belegger en de vraag of deze
op rationele wijze beleggingsbeslissingen kan nemen. Ik ben het grotendeels eens met de
schrijvers die het belang van gedragspsychologische inzichten onderstrepen en die differentiatie
in zorgplichten onderschrijven. Hoewel dit voor banken nóg meer maatwerk vergt, ben ik van
mening dat de baten voor de banken hoger zullen zijn dan de kosten. Dit met het oog op
Jansen 2012, p. 520 e.v. Hij meent
Brunner 1992, p. 95
593 Tjittes 2005, p. 21. Het lijkt mij niet dat dit in alle gevallen geldt, om vermogen op te bouwen kan een consument
immers ook sparen in plaats van beleggen. De gedachte achter beleggen is veelal “winstbejag”
594 Wolters 2013, p. 971-974. Zijn visie is dat het gaat om de mate van professionaliteit en niet om de kwalificatie van
particulier of professionele partij.
595 Hardy 2009, p. 311-312. Hardy heeft een zeer uitgebreid (rechtsvergelijkend) onderzoek gedaan naar
differentiatie in het contractenrecht. Met dien verstande dat het te ver gaat voor het bereik van deze scriptie om hier
dieper op in te gaan, verwijs ik naar zijn interessante proefschrift over dit onderwerp (volg m.n. hoofdstuk 6).
596 In een belastingzaak is door de Hoge Raad overwogen dat sprake was van risicovolle beleggingen waardoor er
geen sprake van normale bedrijfsuitoefening en dat de aan dergelijke beleggingen verbonden risico’s een gevolg zijn
van buiten de ondernemingssfeer gelegen keuze. HR 23 november 2012, LJN BY 3899. Het is interessant om dit
gezichtspunt te bekijken in de sfeer van de zorgplicht, wellicht in de vorm van een vervolgonderzoek.
591
592
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s. De rechtspraak biedt immers veel ruimte in de veelal open
privaatrechtelijke normen om de omstandigheden van het geval mee te weten, waaronder ook
persoonlijke kenmerken van de beleggers meegewogen worden (denkt u aan emotie). Een bank
kan niet volstaan met het ‘afvinken’ van rijtjes in de voorschriften van de Wft en BGfo, maar
dient mijns inziens verder te gaan. Daartoe is zij juridisch ook verplicht, gelet op de
civielrechtelijke rechtspraak die naar mijn mening ook met de MiFID II nog altijd verder kan
reiken dan de publiekrechtelijke zorgplichten. Onder het mom van voorkomen is beter dan
genezen, zou een bank er goed aan doen, uit eigen beweging, meer differentiatie toe te passen.
Bij uitstek kunnen de KYC-regels hiervoor dienen.
101
102
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
103
HOOFDSTUK 7.
CONCLUSIES &
AANBEVELINGEN
HOOFDSTUK 7.
CONCLUSIES & AANBEVELINGEN
Centraal in deze Master-scriptie stond de volgende hoofdvraag:
In hoeverre beïnvloedt de (onderlinge) hoedanigheid van partijen de aard, omvang en
strekking van de zorgplicht van banken in contractuele relaties?
De zorgplicht van banken kent een privaatrechtelijke achtergrond en is bij uitstek een gevolg
van
het
‘hoedanigheidsdenken’.
Zorgplichten
worden
met
name
aangenomen
bij
ongelijkwaardigheid tussen partijen (informatieasymmetrie en kennisachterstand). Banken
vormen een groep die vanwege hun belangrijke maatschappelijke positie verondersteld worden
deskundig te zijn, op grond waarvan reeds een bijzondere zorgplicht aangenomen wordt (jegens
particuliere beleggers). In feite is in veel bestaande normen, zowel publiek- als privaatrechtelijk,
de onderlinge hoedanigheid van banken en haar contractspartijen reeds verdisconteerd. Ook de
104
hoedanigheid van de belegger is in bepaalde mate reeds verdisconteerd in de bestaande normen.
De Wft bepaalt op grond van de classificatie van beleggers reeds de mate van bescherming.
De hoedanigheid van partijen, waaronder kenmerken als kennis, deskundigheid, ervaring,
opleiding, achtergrond, kan een rol spelen bij de omvang van de zorgplicht: het leerstuk van
eigen schuld biedt daarvoor bij uitstek ruimte. Er lijkt sprake te zijn van een kentering in de
vergaande zorgplicht: vaker wordt eigen schuld aan de zijde van de belegger aangenomen, in
tegenstelling tot de optiehandelarresten, waar haast sprake was van een categorische
bescherming van beleggers. Dit biedt mijns inzien een positieve ontwikkeling: voor eigen
verantwoordelijkheid van de belegger moet ruimte blijven.
Waar het met zorgplichten om gaat, is de belegger door informatie in staat te stellen een
weloverwogen beleggingsbeslissing te nemen. Iedere cliënt is anders en heeft beschikking over
een andere mate van voorkennis en ervaring. Beleggingsdienstverlening is daarom maatwerk
(geworden).
Banken
kunnen
niet
volstaan
met
standaardvragenlijsten,
standaardwaarschuwingen, etc. Precontractuele informatie mag wel in gestandaardiseerde
vorm worden gegeven, maar de bank moet met haar informatie-inwinning veel meer toespitsen
op de cliënt. Het know-your-customer beginsel kan nog veel meer worden ‘uitgebuit’. Met
bepaalde specifieke vragen, zoals ‘Heeft u ervaring met beleggen?’ kan informatie worden
verkregen waarop kan worden doorgevraagd. ‘Heeft u verlies geleden en hoe reageerde u
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
daarop?’ zou een vraag kunnen zijn voor een beleggings(advies)gesprek. Hiermee kan emotie
gepeild worden bij de belegger.
Door Tjittes werd nog gepleit voor standaardtypen. Dit onderzoek heeft echter uitgewezen dat
van homogene groepen geen sprake is. Hoewel de Wft beleggers classificeert naar drie
standaardtypen (niet-professioneel, professioneel en in aanmerking komende tegenpartij) is de
bescherming van de beleggers in de praktijk een vraagstuk naar de ‘omstandigheden van het
geval’ die veel ruimte laat voor differentiatie in de hoedanigheden van partijen. Lagere
rechtspraak lijkt tot op heden uit te wijzen dat ook ondernemers (ten dele) bescherming
toekomen. Dit is mijns inziens – in beginsel – een positieve ontwikkeling omdat dit aansluit bij
de MiFID: een ondernemer is immers niet per definitie een professionele belegger.
Ik wil hierbij wel een kritische noot plaatsen: het past niet goed in het wettelijk privaatrechtelijk
stelsel dat ondernemers ook meer en meer bescherming lijken te krijgen. Ondernemers kiezen
er zelf voor om risico’s te nemen en moeten die risico’s ook zelf in belangrijke mate blijven
dragen. Hoewel het begrijpelijk is dat ook ondernemers op het gebied van beleggingen
ondeskundig zijn en dat beleggingen wellicht niet tot de normale bedrijfsuitoefening behoren,
ben ik niet van mening dat de bijzondere zorgplicht zover dient te reiken dat ook jegens
ondernemers een bescherming geboden moet worden die (veel) verder gaat dan het algemene
contractenrecht. Ondernemers worden geacht ofwel zelf deskundig genoeg zijn om een
beslissing te nemen en daar de gevolgen voor te dragen, ofwel onderkennen dat de vereiste
deskundigheid ontbreekt en zelf deskundige bijstand inroepen. Desondanks moet er wel ruimte
zijn om ondernemers ook te beschermen, zij het dan enkel in uitzonderlijke gevallen. Er kunnen
immers er grote verschillen kunnen bestaan in de aard van de bedrijfsvoering, denkt u aan het
verschil tussen een melkveehouder en een accountant. Mijn pleidooi richt zich feitelijk op
differentiatie waarbij de hoedanigheid van partijen op een individueel gerichte wijze toepassing
moet vinden, omdat dan de meest billijke uitkomst mogelijk is. Het gevolg van deze benadering
is wel dat de rechtszekerheid, die juist tussen ondernemers zo belangrijk is, hier niet echt mee
gediend is.
Door diverse schrijvers wordt de vergaande bescherming van (particuliere) beleggers – zelfs zij
die uit winstbejag en neigend naar roekeloosheid beleggingsbeslissingen nemen die later
verkeerd uit blijken te pakken – bekritiseerd. De eigen verantwoordelijkheid van de belegger
zou uit het oog verloren raken. Ik deel deze visie ten dele. Naar mijn mening is het terecht dat de
bank beleggers in sommige gevallen tegen zichzelf in bescherming moet nemen: het gaat vaak
om complexe financiële producten waar particulieren, maar ook professionele partijen, veelal
meer onwetend zijn dan ze zelf veronderstellen. Bovendien is het de vraag of beleggers, indien
105
zij volledig in staat worden gesteld een beleggingsbeslissing te nemen, altijd rationeel handelen.
Gedragspsychologie wijst vaak uit dat beleggers door cognitieve ‘beperkingen’ niet rationeel
handelen en een niet-weloverwogen beleggingsbeslissing nemen. Ik zou niet willen bepleiten dat
de banken de belegger categorisch tegen zichzelf moeten beschermen en zeker niet waar sprake
is van ondernemingen, maar ik zou banken aanbevelen bij hun dienstverlening meer rekening te
houden met gedragspsychologische inzichten. In de eerste plaats om te voorkomen dat
beleggers zich achteraf meer onwetend voordoen en wellicht onterecht beschermd worden, en
andersom dat beleggers die geacht worden kennis van zaken te hebben en daarom minder
beschermd worden, terwijl zij niet voldoende kennis blijken te hebben. Maar niet alleen uit
oogpunt van effectieve en redelijke beleggersbescherming is dit aan te bevelen: banken kunnen
hiermee hun aansprakelijkheidsrisico’s naar mijn idee fors beperken. Inzicht in de psyche van de
belegger biedt mogelijkheden om adviezen beter af te stemmen op de wensen en behoeften van
de belegger, maar ook bijvoorbeeld om vroegtijdig te bemerken dat een belegger uit emotie
handelt door eerdere verliezen.
Tot noch toe wordt echter het leerstuk van de bijzondere zorgplicht slechts in beperkte mate via
de idee van de invloed van partijhoedanigheden noch via de invalshoek van gedragspsychologie
106
benaderd. Er zijn veel schrijvers die het belang ervan onderschrijven, maar wetenschappelijk
onderzoek over hoe dit toe te passen op beleggingsdienstverlening is er nog niet of nauwelijks.
Het strekt tot de aanbeveling dat meer inzicht wordt verkregen in dit onderwerp. Met deze
scriptie is niet alles over dit onderwerp gezegd, maar is enkel beoogd een hoedanigheidsgerichte
benadering te geven en die praktisch in te vullen. Banken kunnen een voorbeeld nemen aan de
manier waarop Barclays Wealth omgaat met financial behaviour en adequater onderzoek doen
naar de wensen en behoeften van de cliënten door - onder meer - niet (enkel) met
standaardvragenlijsten te werken en meer differentiatie aan te brengen in de wijze waarop
rapportages verstrekt worden en de hoeveelheid ervan. Met andere woorden een benadering
die meer is gericht op de individuele kenmerken van de cliënt. Het kan bovendien tot de
aanbeveling strekken de financiële prikkels voor adviseurs van banken aan te passen, door dit
niet te koppelen aan korte termijn maar uit te smeren over de looptijd van een product.
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
107
LITERATUURLIJST
LITERATUURLIJST
BOEKEN EN TIJDSCHRIFTARTIKELEN
Akkermans en Van Dijk 2012
A.J. Akkermans en Chr.H. van Dijk, ‘Proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel,
bewijslastverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van de stand van zaken’, AV&S 2012/17
Van Amsterdam 2013
L.A. van Amsterdam, ‘Van ruilen komt huilen? Renteswaps in de rechtspraak, een Bespreking
van de renteswap-jurisprudentie’, O&F 2013 (21) 4, p. 15-26
Asser/Clausing & Wansink 5-VI 2007
P. Clausing & J.H. Wansink, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands
Burgerlijk Recht. 5. Bijzondere overeenkomsten. Deel VI. De verzekeringsovereenkomst,
Deventer: Kluwer 2007.
108
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/13
A.S. HARTKAMP & C.H. SIEBURGH, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het
Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel II. De verbintenis in het algemeen,
Deventer: Kluwer 2013.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV)
A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van
het Nederlands burgerlijk recht, 6-IV*, De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2011
Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III)
A.S. Hartkamp en C.H. Sieburg, ‘Mr. C. Asser’s handleiding tot beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht.’ Verbintenissenrecht deel III. Algemeen overeenkomstenrecht. Deventer:
Kluwer 2010
Asser/Kortmann, De Leede & Thunnissen (5-III)
S.C.J.J. Kortmann, L.J.M. de Leede en H.O. Thunnissen, Vijfde deel: bijzondere overeenkomsten,
Overeenkomst van opdracht, arbeidsovereenkomst, aanneming van werk, 7e druk, 1994
Asser/ Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV)
E. Tjong Tjin Tai, ‘Mr. C. Asser’s handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht.’
Bijzondere overeenkomsten deel IV. Opdracht incl. de geneeskundige
behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst. Deventer: Kluwer2009
Van Baalen 2006
S.B. van Baalen, ‘Zorgplichten in de effectenhandel’ serie recht en praktijk deel 140, Deventer:
Kluwer 2006
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
Van Baalen 2006-1
S.B. van Baalen, De bijzondere zorgplicht bij financiële contracten. Contracteren 2006/4
Van Baalen 2010
S.B. van Baalen, ‘Aansprakelijkheid als gevolg van een schending van Wftregels’, in: D. Busch e.a.
(red.), Onderneming en financieel toezicht, Deventer: Kluwer 2010, p. 1013-1038
Van Baalen 2011
S.B. van Baalen, ‘Effectenbemiddeling’, in: S.E. Bartels, A.J. Verdaas & R.J. van der Weijden
(red.), Effecten en vermogensrecht (Serie Onderneming en Recht, deel 63), 2011
Bahadin, Hoes-Weishut en van Hunnik 2012
Mr F. Bahadin, Mr S. Hoes-Weishut en Mr J. van Hunnik – Tijdschrift voor Financieel Recht nr. 5,
mei 2012, p.176 e.v
Barendrecht en Van den Akker 1999
J.M. Barendrecht & E.J.A.M. van den Akker, Informatieplichten van dienstverleners , Tjeenk
Willink: Deventer 1999
Bierens 2013
B. Bierens, ‘Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht’, NTBR 2013/3, p. 15-27
Bierens 2012
B. Bierens, ‘De overeenkomst tot het verlenen van beleggingsadvies, Een gereguleerde
contractuele verhouding’, Maandblad voor Vermogensrecht 5, 2012
Bierens 2010
B. Bierens, Wat moet er gebeuren en wat kost het? Twee praktische vragen over de uitleg en
toepassing van de MiFID-wetgeving naar aanleiding van het Handboek
Beleggingsondernemingen, Ondernemingsrecht 2010, 63
Van Bijnen 2005
R. van Bijnen, Aanvullend contractenrecht, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2005
Bolt en Spier 1996
A.T. Bolt en J. Spier, J. (Eds.), De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit
onrechtmatige daad, Preadvies NJV 1996. (pp. 7-83). Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink
Van Boom 2003
W.H. van Boom, ‘Bancaire zorgplicht en eigen verantwoordelijkheid van de belegger’, NTBR
2003-10
Van Boom 2009
W.H. van Boom, ‘De beslissing van de Hoge Raad in de effectenleasezaken’, TvC 2009-6
109
Van Boom 2012
W.H. van Boom, ‘Hypothecair krediet aan consumenten – een overzicht’, Tijdschrift voor
Consumentenrecht en handelspraktijken 2012-6, p. 268-279
Van Boom en Lindenbergh 2010
W.H. van Boom & S.D. Lindenbergh, Effectenlease: dwaling, zorgplicht en schadevergoeding, AA
2010, p. 194
Van Boom e.a. 2007
W.H. van Boom e.a., ‘Beschouwingen naar aanleiding van De geïnformeerde consument – Is
informatieverstrekking een effectief middel om consumenten afgewogen financiële beslissingen
te laten nemen?’, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2007-3
Broekhuizen en Rank 2010
K.W.H. Broekhuizen en W.A.K. Rank, W.A.K., Beleggingsondernemingen. In: D. Busch (Ed.),
Onderneming en financieel toezicht (Serie onderneming en recht, 57) (pp. 393-463). Deventer:
Kluwer 2010
Broekhuizen en Silverentand 2006
K.W.H. Broekhuizen en L.J. Silverentand, 'Ken uw cliënt, cliëntenclassificatie en de MiFID', FR
2006, nr. 11
110
Broekhuizen 2008
K.W.H. Broekhuizen, 'Rondom het nieuws - Reparatie cliëntclassificatie?', FR 2008, nr. 9, p. 318322.
Brugman en Schonewille 2013
G.J. Brugman en W.M. Schonewille Beleggingsbelangen, Vakblad Financiële planning, December
2013, 12
Brunner 1974
C.J.H. Brunner, De opdracht, WPNR 5285 (1974), p. 784 e.v
Brunner 1992
C.J.H. Brunner, De billijkheid in het Nieuwe BW, in: Rechtsvinding onder het NBW, Kluwer:
Deventer 1992
Busch en Grundmann-van de Krol 2009
D. Busch & C.M. Grundmann-van de Krol (red.), Handboek Beleggingsondernemingen (Serie
Onderneming en Recht, deel 63), 2009
Busch 2010
D. Busch, D. Doorenbos, C.M. Grundmann-van de Krol, R.H. Maatman, M.P. Nieuwe Weme, W.A.K.
Rank. (Eds.), Onderneming en financieel toezicht (Serie Onderneming en Recht Deel 57), Kluwer,
Deventer 2010
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
Busch 2013
D. Busch, Renteswaps en het ‘civiel effect’ van MiFID volgens het Europees Hof van Justitie, AA
september 2013, p. 667-676
Busch 2013-1
D. Busch, De civiele zorgplicht van banken tegenover professionele beleggers – renteswaps met
(semi-)publieke instellingen en het MKB, Ondernemingsrecht 2013/33
Busch 2012
D. Busch, Hebben banken een zorgplicht tegenover professionele beleggers?,
Ondernemingsrecht 2012/120
Busch 2012-2
D. Busch, De bijzondere zorgplicht van de bank als beleggingsadviseur, HR 3 februari 2012, LJN:
BU4914 (Coöperatieve Rabobank Vaart en Vecht UA/X), Ars Aequi (2012), pp. 752-759
Busch 2011
D. Busch, 'MiFID II: Europese aansprakelijkheid van beleggingsondernemingen?', FR 2011, nr. 3,
p. 57-58.
Castermans 2012-1
A.G. Castermans, Rode draad ‘20 jaar Nieuw BW’, Partijautonomie tussen contract en
onrechtmatige daad, Ars Aequi 2012-10
Castermans 2012-2
A.G. Castermans, ‘De niet welgeïnformeerde consument’, MvV 2012, 7/8
Castermans 2010
A.G. Castermans, ‘Dwaling tussen privaat- en publiekrecht’, WPNR 2010/6940, p. 563-574
Castermans 1992
A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase (diss. Leiden), Deventer:
Kluwer 1992.
Cherednychenko 2012
O.O. Cherednychenko, ‘Het private in het publieke recht: over de opmars van het financiële
‘toezichtprivaatrecht’ en zijn betekenis voor het verbintenissenrecht’, Rechtsgeleerd magazijn
THEMIS 2012-5
Cherednychenko 2011
O.O. Cherednychenko, ‘Toezichtcontractenrecht: vooruitgang in het burgerlijk recht?’,
Contracteren, 2011-5
Cherednychenko 2010
O.O. Cherednychenko, ‘De Bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen het
publiek- en privaatrecht’, NRBR 2010, 11
111
Cohen Henriquez 1976
E. Cohen Henriquez, Naar beste weten, oratie Groningen, Deventer: ... E.Cohen Henriquez,
'Spreken is zilver, zwijgen is fout', NJB 1976
Colaert 2013-1
V. Colaert, ‘De MiFID-geschiktheidsbeoordeling: naar een beter georganiseerde kennis van cliënt
én product (deel 1)’, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2013-1
Colaert 2013-2
V. Colaert, ‘De MiFID-geschiktheidsbeoordeling: naar een beter georganiseerde kennis van cliënt
én product (deel 2)’, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2013-3
Cortenraad 2012
W.H.F.M. Cortenraad, ‘Hoe bijzonder is de bijzondere zorgplicht?’, Ondernemingsrecht 2012/128
Van Dam 2000
C.C. van Dam,Aansprakelijkheidsrecht, Boom Juridisch uitgevers, 2000
Van Dam 1994
C.C. van Dam, annotatie bij HR 22 april 1994, NJ 1994, 624 m.nt. CJHB (Taxus), NTBR 1994, p.
255-258
112
Van Dijk en Oppelaar 2004
J.M. van Dijk en H.V. Oppelaar, Voorstel van Wet op het financieel toezicht, Preadvies voor de
Vereniging oor Effectenrecht 2004
Van Dijk en Van der Woude 2009
Chr. H. van Dijk en R. van der Woude, ‘Privaatrechtelijke aansprakelijkheid van financiële
dienstverleners voor het schenden van informatie-, onderzoeks- en
waarschuwingsverplichtingen en de Wet op het financieel toezicht, AV&S 2009, nr. 2
Dreimüller 2007
B.C. Dreimüller, 'MiFID en het 'know your customer'-beginsel: De huidige zorgplicht gaat te ver!',
FR 2007, nr. 3, p. 62-72
Van Dyck 2010
T. Van Dyck, De geharmoniseerde prospectusplicht, De Keure 2010, p. 85-92
Van Eersel en Roth 2008
M. van Eersel en G.P. Roth, Informatieverplichtingen van beleggingsondernemingen jegens de
financiële consument, in: A.J.C.C.M. Loonen, Beleggingsdienstverlening in het MiFID-tijdperk,
Amsterdam: NIBE-SVV 2008, p. 102-124
Ernes en Lamers 2012
A.L.H. Ernes en A.H. Lamers, ‘De begrippen overeenkomst, partij en derde in het civiele recht’, AA
januari 2012, p.27
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
Van Esch 2007
R.E. van Esch Juridische aspecten van elektronische handel, Kluwer 2007
Filius en Hosemann 2007
A.R. Filius en M.R. Hosemann, ‘De financiële bijsluiter en risico-indicator voor complexe
financiële producten’, in: Bouwen en Bezinning, Anema 2007 e.a., p. 93-105
Frielink 2004
K. Frielink, ‘Banken, zorgplicht en optiehandel’, AV&S 2004, 3.
Frima 2011
J.C.A.T. Frima, ‘De civiele zorgplicht van de bank jegens derden’, in: R. Stijnen en R. Kruisdijk
(red.) Zorgplicht en financieel toezicht, Deventer 2011
Giesen 2009
Giesen, ‘De aantrekkingskracht van Loreley’, in: T. Hartlief en S.D. Lindenbergh (red.), Tien
pennenstreken over personenschade, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009
Giesen 2006
I. Giesen, 'De psychologie achter de waarschuwing: Handle with care!', AV&S 2006, 2
Giesen en Maes 2014
I. Giesen en K. Maes, Omgaan met bewijsnood bij de vaststelling van het causaal verband in geval
van verzuimde informatieplichten’, NTBR 2014/27
Van der Grinten 1993
W.C.L. van der Grinten, Lastgeving (Monografieën Nieuw BW B81), Deventer: Kluwer 1993
Grundmann-van de Krol 2010
C.M. Grundmann-van de Krol, ‘Koersen door de Wet op het financieel toezicht’, Den Haag: BJU
2010
Grundmann-van de Krol 2012
C.M. Grundmann-van de Krol, Ondernemingsrecht, Voorstel ‘PRIPS’-Verordening,
Ondernemingsrecht 2012/104
Grundmann-van de Krol 2009
C.M. Grundmann-van de Krol, ‘Het informatieparadigma voorbij’, in: P. Essers (red.) Met
Recht (Raaijmakers-bundel), p. 165-172, Alphen a/d Rijn: Kluwer 2009
Haentjes en Jurgens 2011
R.C.P. Haentjes & M. Jurgens (Eds.), Fraude op de financiële markten. Deventer: Kluwer 2011
Hardy 2009
R.R.R. Hardy, Differentiatie in het (Europees) contractenrecht (diss. Maastricht), Den Haag:
Boom 2009
113
Hartlief 1999
T. Hartlief, ‘De vrijheid beschermd’, Deventer, Kluwer, 1999
Hartlief 2003-1
T. Hartlief,’de gevaren van de optiehandel: hoe ver strekt de zorg van de bank?’, AA 2003-12,
p. 936-937
Hartlief 2003-2
T. Hartlief, ‘Vrijheid en bescherming in het contractenrecht’, Contracten 2003/1
Hartlief 2004
T. Hartlief, ‘Kelderluik revisited, de kracht van een waarschuwing’, Annotatie bij HR 28 mei
2004, RvdW 2004, 74
Hartman 2007
J. Hartman Kok: ‘De uitleg van schriftelijke overeenkomsten: zuiver commerciële transacties
(arrest Uni-Invest)’, V&O 2007, nr. 9
114
’t Hart en Du Perron 2006
F.M.A. ’t Hart en C.E. du Perron, De geïnformeerde consument – Is informatieverstrekking een
effectief middel om consumenten afgewogen financiële beslissingen te laten nemen?, Deventer:
kluwer 2006
’t Hart 2005
F.M.A. ’t Hart, De maat van eigen schuld, Ondernemingsrecht 2005, 41
Van Helden 2007
R.W. van Helden, De MiFID en haar implementatie in de Nederlandse wetgeving V&O juli/aug.
2007, nr. 7/8
Hendrikse 2010
M.L. Hendrikse, ‘De reikwijdte van het contra-proferentembeginsel in het verzekeringsrecht’,
NTHR 2010, p. 95-103
Hijma 2007
J. Hijma, C.C. van Dam, W.A.M. van Schendel & W.L. Valk 2007, Rechtshandeling en
overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007
Hijma 2013
J. Hijma, C.C. van Dam, W.A.M. van Schendel & W.L. Valk 2007, Rechtshandeling en
overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007
Hondius 1999
E.H. Hondius, De zwakke partij in het contractenrecht; over de verandering van paradigma van
het privaatrecht, in: T. Hartlief en C.J.J.M. Stolker (red.), Contractvrijheid, Deventer: Kluwer 1999
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
De Hoon 2008
M.W. de Hoon, ‘Macht in (inter)actie. Een verkennend, multidisciplinair onderzoek naar
machtsverhoudingen tussen twee (rechts)personen’, NTBR 2008, 49, p.
Ten Hoopen 2005
R. ten Hoopen, bundel Aansprakelijkheid in gezinsverband, 2004
Houben 2006
I.S.J. Houben, ‘Zorgplicht bank jegens derden, MvV mei 2006’, nr.5
Huizink en Schoenmaker 2009
J.B. Huizink en D. Schoenmaker, Leerboek Wft, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2009
Jansen en Loonstra 2010
C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, ‘Art. 7:610 BW en de partijbedoeling’, Tijdschrift
Arbeidsrechtpraktijk 2010/1
Jansen en Munneke 2011
C.E.C. Jansen, S.A.J. Munneke, F.J. van Ommeren & J.W. Rutgers, Zorgplichten in publiek- en
privaatrecht, Den-Haag: Boom Juridische uitgevers 2011
Jansen 2013-2
K.J.O. Jansen, ‘Informatieplichten in de procespraktijk. Deel 2: praktische toepassing (model)’,
Tijdschrift voor de Procespraktijk 2013-6, p. 183-190
Janssen 2013-1
K.J.O. Jansen, ‘Informatieplichten in de procespraktijk. Deel 1: Juridisch kader’, Tijdschrift voor
de Procespraktijk 2013-6, p. 143-148
Jansen 2012
K.J.O. Jansen, Informatieplichten. Over kennis en verantwoordelijkheid in
contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Deventer:
Kluwer 2012
Jansen 2010
K.J.O. Jansen, De eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument, WPNR 2010/ 6853
Keirse 2009
A.L.M. Keirse, ‘Fraternalisme en trouw aan het gegeven Woord’, Contracteren 2009/4
Kippersluis 2014
P.P.M. Kippersluis, ‘Een vuistregel voor eigen schuld van beleggers in een adviesrelatie?’, Bb
2014/12
Knigge en Bakker 2011
A. Knigge en P.S. Bakker, ‘Grenzen aan de bancaire zorgplicht jegens derden’, Tijdschrift voor
compliance, nr 1/2, januari-april 2011
115
Koburgen en Dijkshoorn 2012
A.P. Koburgen en W. Dijkshoorn, Uit een overeenkomst vloeien (geen) verbintenissen voort voor
derden. Over de relativiteit van het relativiteitsbeginsel en de praktische betekenis hiervan, MvV
2012-4
Kogelenberg 2014
M. van Kogelenberg, ‘verdient de naïeve bedrogene altijd bescherming? Annotatie bij Hof
Amsterdam 17 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2991, NJF 2014/12 (Pizzeria), MvV
2014, nummer 3
Kraaipoel 2007
B.I. Kraaipoel: ‘Er staat wat er staat: de grammaticale uitleg van contracten’, Bb 2007/70
Van der Leeuw/Ris 2009
F.R.H. van der Leeuw en M. Rist, ‘Informatieverstrekking’, in: D. Busch & C.M. Grundmann-van de
Krol (red.), Handboek Beleggingsondernemingen (Serie Onderneming en Recht, deel 63), 2009
Loonen 2006
A.J.C.C.M. Loonen, ‘Een kwestie van vertrouwen: het effect van de zorgplicht op de Nederlandse
beleggingsadvisering’, Amsterdam, NIBESVV 2006, p. 164-173
116
Loonen 2008
A.J.C.C. M. Loonen, Beleggingsdienstverlening in het MiFID-tijdperk, Amsterdam: NIBE-SVV
2008, p. 83-98.
Loonen 2008-2
J.C.C.M. Loonen, ‘Het “Ken-Uw-Cliënt-beginsel” binnen de effectendienstverlening’, in: W.H. van
Boom (red.), Gedrag en Privaatrecht, Den Haag 2008, p. 389-396
Van Luyn en du Perron 2004
M. van Luyn en C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht, Deventer: Kluwer 2004
Van Maanen 2008
G.E. van Maanen, ‘De Nederlandse kelderluikarresten. Al meer dan honderd jaar –
rechtseconomisch (!) – op de goede weg in Europa!’, NTBR 2008, 5
Meijs 2013
A.J.C.M. Meijs, ‘Bank, zorgplicht en derden: enkele lessen voor de bancaire praktijk’, Mv V 2013 –
12
Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995
I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam,Beroepsfouten,studiepockets privaatrecht nr.
11, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
Nagelkerke en Nijkamp 2007
F.F. Nagelkerke & L. Nijkamp, 'Inwerkingtreding MiFID - invloed beroep cliënt op de zorgplicht
van een beleggingsonderneming?', JutD 2007, p. 9-13 (afl. 21)
Nederlof-Wouters van den Oudenweijer en Van der Woude 2009
E. Nederlof-Wouters van den Oudenweijer & F. van der Woude, ‘Enige aspecten van
aansprakelijkheid van de financieel adviseur voor teleurstellende beleggingsresultaten’, MvV
2009, nr. 9 p. 221
Neering 2013
V.M. Neering, Aansprakelijkheid bij execution only, advies en vermogensbeheer, in: D. Busch
(red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector, Deventer: Kluwer 2013, p. 375 –
Nieuwenhuis 2009
H. Nieuwenhuis, ‘Paternalisme, fraternalisme, egoïsme, Een kleine catechismus van het
contractenrecht’, NJB 2009, 1711
De Nijs 2007
W. de Nijs Bik in zijn noot bij Derksen/Homburg, Ondernemingsrecht 2007, 171
Du Perron 1999
C.E. Du Perron, ‘Overeenkomst en derden’ (diss. Amsterdam), Deventer: KLuwer 1999
Pijls 2011
A.C.W. Pijls, ‘De bijzondere zorgplicht van de financiële dienstverlener’, in: F.G.M. Smeele en M.A.
Verburgh (eds), 'Opgelegde bescherming' in het bedrijfsrecht. Ratio, methodiek en dynamiek van
dwingendrechtelijke bescherming van kwetsbare belangen in het bedrijfsrecht. Boom, 2011
Pijls 2009
A.C.W. Pijls, Het bewijs van causaal verband bij informatieverzuimen in de beleggingspraktijk,
NTBR 2009, 22
Van Pomeren en De Wild 2007
M.J. van Pomeren en W.P.A. de Wild, De Wet handhaving consumentenbescherming, in: Jaarboek
Compliance 2008, Nieuwerkerk a/d IJssel, 2007
Van Praag 2011
E.J. van Praag, ‘De bejaarde belegger’, FR 2011-4
Prast 2003
H. Prast, Gedragseconomie: de rol van psychologie op financiële markten, Research Series
Supervision 62m DNB augustus 2003
Quist 2010
J.P. Quist, ‘De werkgever en het kelderluik. Over toepassing van de Kelderluik-criteria bij artikel
6:162 en artikel 7:658 BW’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2010 (9) 1
117
Raaijmakers 2006
G.T.M.J. Raaijmakers, De effectiviteit van regels in het ondernemings- en effectenrecht (Oratie
Maastricht), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 18 e.v.
Raaijmakers 2004
G.T.M.J. Raaijmakers, ‘Gedifferentieerde financiële zorgplichten’, Contracteren 2004-3, p. 84-85
Ras 2010
P. Ras: ‘Het uitleggen van overeenkomsten: een handleiding voor de praktijkjurist’, Contracteren,
maart 2010
Rijckevorsel-Teeuwen en Hoekstra 2013
E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen en T.P. Hoekstra, ‘Aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar
naast de contracterende vennootschap’, WPNR 2013, 144 afl. 6999
Van Rossum 1990
Van Rossum, Annotatie bij het arrest Van lanschot/ Bink, KW, NWB 1990
Van Rossum 1991
M.M. van Rossum, Dwaling, in het bijzonder bij koop van onroerend goed, Deventer, Kluwer,
1991
118
Van Rossum 2010
M.M. van Rossum, Uitleg van algemene voorwaarden, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L.
Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010
Van Rossum en Hellegers 2013
M.M. van Rossum en D.P.C.M. Hellegers, De bank en haar zorgplicht bij Beleggingen,Tijdschrift
voor de Procespraktijk 2013-3,
Rutten 2012
K. Rutten, ‘De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met
professionele beleggers, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk 2012-8, p. 312-317
Sas 2013
J.B. Sas, ‘Naer Blijde dagen komt wee en klagen’, Bb 2013/62
Scheltema en Scheltema 2009
A.H. Scheltema & M. Scheltema, Financieel toezicht in bestuursrecht en privaatrecht (Preadvies
voor de Vereniging voor Effectenrecht 2009), p. 88-90
Schild 2009
A.J.P. Schild, ‘Het ‘condicio sine qua non’-verband bij de schending van een
zorgvuldigheidsverplichting: enige wegen naar Rome’, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2009-6
Van Schilfgaarde 2001
P. van Schilfgaarde, ‘Ius vigilantibus scriptum’, themanummer WPNR 2001, 6428, p. 21-27
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
Schoordijk 1973
H. C. F. Schoordijk, Bijzonder nummer NJB 23 juni. 1973, afl. 24A
Schotsman 2011
R.J. Schotsman (red.) Praktijkgids Wft (NIBE-SVV, Amsterdam, 2011)
Schwitters en Böcker 2008
Robert Jan Sjoert Schwitters,Anna Gerarda Maria Böcker ‘Recht en samenleving in verandering:
inleiding in de rechtssociologie’,Deventer: Kluwer 2008
Setten 1998
L.D. van Setten, De commissionair in effecten, diss. Utrecht 1998
Silverentand en Sprecher 2012
L.J. Silverentand en J.M. Sprecher, ‘MiFID II: een overzicht’, Tijdschrift voor Financieel Recht,
2012-5
Silverentand 2009
L.J. Silverentand, ‘Cliëntenclassificatie’, in: D. Busch & C.M. Grundmann-van de Krol (red.),
Handboek Beleggingsondernemingen (Serie Onderneming en Recht, deel 63), 2009, p. 587-603
Smeele en Verburgh 2011
F.G.M. Smeele en M.A. Verburgh, ‘Opgelegde bescherming in het bedrijfsrecht, Den Haag: BJU
2011, hoofdstuk 8
Stijnen 2011
R. Stijnen, De zorgplicht van artikel 4:23 Wft: geschikte financiële dienstverlening door
financiele ondernemingen, Confectiekleding of maatpak?, in: R. Stijnen en R. Kruisdijk (red.)
Zorgplicht en financieel toezicht, Deventer 2011
Stijns 2005
S. Stijns, ‘Verbintenissenrecht; Boek 1’, Brugge: die Keure 2005
Tjittes 1994
R.P.J.L. Tjittes, ‘De hoedanigheid van contractspartijen’, (diss. Groningen) Deventer: Kluwer 1994
Tjittes 2005
R.P.J.L. Tjittes,’Uitleg van schriftelijke contracten’ , Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2005-1,
Tjittes 2009
Tjittes, R.P.J.L. (2009). Uitleg van schriftelijke contracten (Privaatrecht Cahier). Nijmegen: Ars
Aequi Libri.
Tjong Tjin Tai 2007
T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Zorgplichten en zorgethiek’, diss. Amsterdam (UvA) 2007
119
Tjong Tjin Tai 2005
T.F.E. Tjong Tjin Tai, Gevaarzetting en risicoverhoging, WPNR 2005/6620
Timmerman 2008
L. Timmerman, ‘Situationele gelijkheid in het (privaat)recht, in: Gelijkheid in een pluriforme
samenleving’, Amsterdam: KNAW Press 2008
Verdam 2010
F. Verdam, Boekbespreking R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars
Aequi Libri 2009, Contracteren oktober 2010 / 3
Verrest en Paijmans 2011
M.E.J. Verrest en A.Q.R. Paijmans, De relatie tussen beleggingsvorm en toezicht: Hoe
gedragstoezicht de keuze voor een beleggingsvorm beïnvloedt, in: R.C.P. Haentjes & M. Jurgens
(Eds.), Fraude op de financiële markten. Deventer: Kluwer 2011, p. 1-18
Verschuuren 2007
G. Verschuuren, ‘Behavorial finance en zorgplicht: (nog) niet meer dan een incidentele
ontmoeting’, FR 2007, p. 115-122
120
Vogel 2001
J.N.G. Vogel, ‘Incasso : de rechtsverhouding van de opdrachtgever met de incassant en diens
beroepsaansprakelijkheid’, diss. Utrecht 2001
Vranken 1990
J.B.M. Vranken, WPNR 1990/5954
Vranken 1997
J.B.M. Vranken, ‘Boekbespreking van R.P.J.L. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen en
R.P.J.L. Tjittes, Bezwaarde verwanten’, Rechtsgeleerd magazijn Themis, 1997, vol. 158, nr. 7, pp.
308-310
Vranken 2000
J.B.M. Vranken, ‘Over partijautonomie, contractsvrijheid en de grondslag van gebondenheid in
het verbintenissenrecht’, in: J.M. Barendrecht, M.A.B. Chao-Duivis en H.A.W. Vermeulen (red.),
Beginselen van contractenrecht (Opstellen aangeboden aan mr. B.W.M. Nieskens-Isphording),
2000
Wessels 1994
B. Wessels, ‘Algemene bepalingen inzake de overeenkomst van opdracht’, in: C.C. van Dam (red.),
Opdracht en Dienstverlening, Zwolle: W. E. J. Tjeenk Willink, 1994.
Van der Wiel 2010
B.T.M. van der Wiel, ‘De marginverplichting bij handel in aandelenopties’, MvV 2010-6, p. 149157
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
Wolters 2013-1
P. Wolters, ‘Alle omstandigheden van het geval, een onderzoek naar de omstandigheden die de
werking van de redelijkheid en billijkheid beinvloeden’, AA december 2013
Wolters 2013-2,
P.T.J. Wolters, Alle omstandigheden van het geval. Een onderzoek naar de omstandigheden die
de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden (diss. Nijmegen, Serie Onderneming
en Recht deel 77), Deventer: Kluwer 2013.
Wolters 2009
M. Wolters, ‘Uitleg van schriftelijke overeenkomsten. Over de onzalige trend naar een primair
taalkundige uitleg van contracten.’ Contracteren maart 2009- 1
KAMERSTUKKEN
Kamerstukken II 1984-1985, 18750, nr. 1-3
Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3
Kamerstukken II 1995-1996, 24 843, nr. 1
Kamerstukken II 2003-2004, 29 507, nr. 3
Kamerstukken II 2005-2006, 31 468
Kamerstukken II 2005-2006, 29708, nr. 3
Kamerstukken II 2005-2006, 29708, nr. 19 (Nota van wijziging)
Kamerstukken II 2006-2007, 31 086, nr. 3
Kamerstukken II 2006-2007, 30 928, nr. 3
Kamerstukken II 2012-2013, 33 632 nr. 3
Kamerstukken II 2012-2013, 33 632, nr. 1
Kamerstukken II 2012-2013, 33 632, nr. 3
Kamerstukken II 2012-2013, 33 632, nr. 6
Kamerstukken II 2012-2013, 31 524, nr. 165, Verslag van een schriftelijk overleg
Toelichting bij artikel 80b BGfo Wft (Staatsblad 2007/407)
Nota van toelichting bij het BGfo, Staatsblad 2006, 520
JURISPRUDENTIE
Hoge Raad
HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323, p. 422, l.k. (Staat/Degens)
HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp).
HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik)
HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman)
HR 1 juli 1977, NJ 1978, 125 , m.nt. G.J. Scholten (Ram/Matser)
HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ermex c.s./Haviltex)
HR 8 januari 1982, NJ 1982/614 , m.nt. C.J.H. Brunner (Natronloog).
HR 13 november 1987, NJ 1988, 278 met conclusie A-G Mok (Haanstra/Rabobank)
HR 6 januari 1989, NJ 1989, 281 (De Vor/AMRO)
HR 28 april 1989, NJ 1990, 583 (m.nt. M.M. Mendel)
121
122
HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759 (Van Lanschot/ Bink)
HR 1 juni 1990, NJ 1991/759 m.nt. CJHB (Van Lanschot/Bink)
HR 4 januari 1991, NJ 1991, 254 (AIC/VRG)
HR 20 september 1996, NJ 1997/198 , JAR 1996/203 (Pollemans/Hoondert)
HR 3 juni 1994, NJ 1997, 287 (Directbank/Breda)
HR 2 juni 1995,NJ 1997/700 , 701 en 702
HR 29 september 1995, NJ 1998, 81 (ABN AMRO/Hendriks)
HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 m.nt. WMK (Dicky Trading II)
HR 24 januari 1997, NJ 1997, 260 (D./ING)
HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars)
HR 9 januari 1998, NJ 1999/285 ; JOR 1998/116, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (MeesPierson/Ten Bos)
HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660, JOR 1998/147 (Van der Klundert/Rabobank)
HR 11 september 1998, NJ 1998/870 (Van der Wiel/Philps)
HR 9 juni 2000, NJ 2000/460
HR 30 juni 2000, NJ 2000, 536 (met Conclusie A-G Hartkamp)
HR 26 november 2002, nr. 01089/01, LJN AE8808, NJ 2003, 81
HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196
HR 11 juli 2003, NJ 2005/103, JOR 2003, 199 (Van Zuylen/Rabobank)
HR 19 maart 2004, NJ 2004/307 m.nt. DA
HR 28 mei 2004, RvdW 2004, 76
HR 23 december 2005, LJN AU3713 , NJ 2006/289 (Fortis/Volendam)
HR 23 december 2005, RvdW 2006, 14 (Safe Haven)
HR 31 maart 2006, NJ 2011/250 , m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus).
HR 24 november 2006, RF 2007/2 (Reuzenbrink/ Van Lanschot)
HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer/Pontmeyer)
HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 (Derksen/Homburg).
HR 30 mei 2008, NJ 2010/622
HR 5 juni 2009, LJN BH2822, NJ 2012/184 (SGS/Aegon)
HR 5 juni 2009, NJ 2012/182, RvdW 2009, 683 (De Treek/ Dexia) (conc. A-G De Vries LentschKostense)
HR 5 juni 2009, LJN BH2811, NJ 2012/183 (Levob/Bolle)
HR 4 december 2009, LJN BJ7320 (Nabbe/Staalbankiers) m.nt. M.R. Mok , Conclusie A-G mr.
Langemeijer
HR 27 november 2009, LJN BH2162 , RvdW 2009/1403 (World Online)
bij HR 10 september 2010, NJ 2010, 486 Conclusie A-G Langemeijer
HR 24 december 2010, NJ 2011/251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai; JOR 2011/54, m.nt. A.C.W. Pijls
(Fortis/Bourgogne);
HR 8 april 2011, NJ 2012/361 (Befra/Rabobank)
HR 8 april 2011, LJN BP4023
HR 11 november 2011, JAR 2005, 17 (Bayar/Wijnen)
HR 3 februari 2012, NJ 2012/95, LJN BU4914, JOR 2012/116, m.nt. S.B. van Baalen
(Rabobank/A)
HR 1 juni 2012, LJN BU 5609
HR 29 juni 2012, JOR 2012/317 (Melfund/Wagram)
Hoge Raad 14 december 2012, NJ 2013/236
HR 8 februari 2013, BY4440 (x / Dexia)
HR 8 februari 2013, LJN BX7846 , RCR 2013/33 (Van Lanschot/Verweerders)
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, RAV 2013/42 (Eisers/Rabobank), )
HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, RF 2013/37 (Eiser/Van Lanschot)
HR 8 februari 2013, NJ 2013/104, ECLI:NL:HR:2013:BY6313 (-)
HR 6 september 2013, NJB 2013/1973(-)HR 6 september 2013, nr 12/00830 (x / NBG Finance)
HR 5 april 2013, LJN BY8101 (Lundiform/Mexx)
HR 20 september 2013, RvdW 2013/1063
HR 11 oktober 2013, Zaaknr 12/03792
Gerechtshof
Hof Arnhem 18 februari 2003, JOR 2003/267 (Rabobank/Aarding)
Hof Amsterdam 24 mei 2007, JOR 2007/183
Hof ’s-Hertogenbosch 19 maart 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ5106
Hof ’s-Hertogenbosch 15april2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052 (Holding Westkant/ABN AMRO)
Rechtbank
Rb. Amsterdam 28 april 1999, JOR 1999/149 m.nt. C.M. Grundmann-van de Krol
Rb. Utrecht 22 december 2004, JOR 2005/40, m.nt. CMGvdK
Rb Amsterdam 4 april 2007, JOR 2007/24 (Hungry Eye/Rabobank),
Rb. Amsterdam 11 april 2007, RF 2007/81 (HBU/NVG c.s)
Rb Arnhem 10 september 2008, RF 200910 (Arcantis/Rabobank)
Rb Amsterdam 22 april 2009, RF 2009/77 (Consultancy/Postbank)
Vzr. Rb. Rotterdam 30 juni 2009, JOR 2009/261
Rb. Rotterdam 17 november 2010, JE 2011, 118, LJN BO4956
Rb. Rotterdam 9 juni 2011, LJN BQ8039 (Inhout)
Rb. Rotterdam 13 juli 2011, LJN BR1592 (Van den Berg)
Rb. ’s-Hertogenbosch, 9 november 2011 (LJN BU8194, JOR 2011, 371) (AIG/Van Lanschot)
Rb. Dordrecht 29 februari 2012, RF 2012, 48(Bugro/Rabobank)
Rb Haarlem 30 mei 2012 LJN BW9858
Rb. Noord-Nederland 20 maart 2013, RCR 2013, 43
Rb. Noord-Holland 20 maart 2013, zaaknummer 128987/HA ZA 06-1330 e.a., RF 2013/52
(eindvonnis Safe Haven)
Rb. Rotterdam 8 mei 2013, JOR 2013/245
Rb. Amsterdam 26 juni 2013, RF 2013/79
Rechtbank Oost-Brabant zp ‘s-Hertogenbosch 27 november 2013 (melkveehouder/Rabobank)
Rb. Oost-Brabant 26 maart 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1415
Commissie van Beroep
Commissie van Beroep DSI 27 januari 2005, JOR 2005/67
Klachtencommissie DSI
KCD 7 november 2001, 01-222
KCD nr. 9 d.d. 16-01-2003
KCD nr. 113 d.d. 30-07-2003
KCD nr. 156 d.d. 23-10-2003
KCD 9 juni 2004, 87
KCD 9 augustus 2005, nr. 156
KCD 10 januari 2007, nr. 1
123
VERORDENINGEN, RICHTLIJNEN & VOORSTELLEN
Richtlijn 93/22/EEG
Richtlijn 93/22/EEG van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van
beleggingen in effecten (PbEG 1993, L 141) (ISD)
Richtlijn 2005/29/EG
Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende
oneerlijke handelspraktijken, PbEU 2005, L 149,
Richtlijn 2004/39/EG (MiFID)
Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende
markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en
93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en
houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad
124
Richtlijn 2006/73/EG (Uitvoeringsrichtlijn MiFID)
Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn
2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door
beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de
bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde
richtlijn
Background Note bij Richtlijn 2006/73/EG (Uitvoeringsrichtlijn MiFID)
Consultatiedocument MiFID II
Consultatiedocument Europese Commissie European Commission, Directorate General Internal
Market and Services, 8 december 2010, Public Consultation Review of the Markets in Financial
Instruments Directive
ESMA/2012/387
ESMA/2012/387, ‘Richtsnoeren met betrekking tot bepaalde aspecten van de MiFIDgeschiktheidseisen’, 25 juni 2012, gepubliceerd op de ESMA-website op 21 augustus 2012
Voorstel MiFID II
Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende markten voor
financiële instrumenten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees
Parlement en de Raad (Herschikking), COM(2011) 656 definitief 2011/0298 (COD) (MiFID IIrichtlijn
RAPPORTEN & ONDERZOEKEN
Rapport Maas 2009
Rapport “Naar herstel van vertrouwen”, Adviescommissie Toekomst Banken (Commissie Maas,
NVB, d.d. 7 april 2009
AFM Rapportage Rentederivaten 2013
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen
AFM Rapportage Rentederivaten. Dienstverlening aan semipublieke instellingen en het
professionele MKB, September 2013 <www.afm.nl>
Bainbridge 1999
S.M. Bainbridge, A Behavioral Economic Analysis of Mandatory Disclosure: a Thought
Experiment Turned Cautionary Tale, UCLA, www.ssrn.com 1999
OVERIGE LITERATUUR
Beleidsregels gebruik financiële derivaten door toegelaten instellingen volkshuisvesting
Beleidsregel Informatieverstrekking, versie september 2013, p. 7, < www.afm.nl >
AFM, ‘Nieuwe vakbekwaamheidseisen per 1 januari 2014’
Kalender 2010-2017 op < www.afm.nl >
‘AFM kritisch over verkoop van rentederivaten aan MKB’, FTM 25 sep. 2013
AFM, ‘Vergunningverlening en beleidsbepalers beleggingsonderneming’, geraadpleegd 1 aug.
2013
B.W.G. van der Velden en D.M. van der Houwen, ‘reactie op consultatieversie Wijzigingswet
financiële markten 2014’, 17 oktober 2012
R. Peverelli, Hoe je ‘de klant centraal’ concreet maakt (en van een noodzaak een duurzaam
onderscheid) 2012 <www.vodw.com>
How Barclays Wealth is putting behavioural finance into practice’, Interview with Greg Davies,
Dec 2010 < www.hubbis.com >
M.J.C. Somsen en L. Bolhuis, GS Toezicht Financiële Markten
Van Dijk & Haentjens, in: T&C Ondernemingsrecht Effectenrecht 2012, art. 1:79 Wft
Valk, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2013 boek 6, art. 248.
W.G. Huijge, in: GS Onrechtmatige daad, bijgewerkt tot 15 januari 2013
R.J.B. Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, artikel 98 Boek 6 BW
125
126
DE ZORGPLICHT VAN BANKEN
In het perspectief van de hoedanigheid van
partijen
Vera Janssen, juli 2014
De zorgplicht van banken | In het perspectief van de hoedanigheid van partijen