Actiemogelijkheden van de onderaannemer

ACTIEMOGELIJKHEDEN VAN DE ONDERAANNEMER
INGEVAL VAN EEN HOOFDAANNEMER IN MOEILIJKHEDEN
Isabel De Groote
A. De rechtstreekse vordering van de onderaannemer op grond van het artikel 1798 B.W.
-
Artikel 1798 B.W.:
“Metselaars, timmerlieden, arbeiders, vaklui en onderaannemers gebezigd bij het oprichten
van een gebouw of voor andere werken die bij aanneming zijn uitgevoerd, hebben tegen de
bouwheer een rechtstreekse vordering ten belope van hetgeen deze aan de aannemer
verschuldigd is op het ogenblik dat hun rechtsvordering wordt ingesteld.
De onderaannemer wordt als aannemer en de aannemer als bouwheer beschouwd ten
opzichte van de eigen onderaannemers van de eerstgenoemde.”
-
Het artikel 1798 B.W. is, volgens een meerderheidsstrekking, van toepassing bij alle vormen
van aanneming, niet enkel bij de aanneming van bouwwerken. De term “bouwheer” die
wordt gebruikt in de Nederlandstalige versie van het artikel 1798 B.W. moet dus niet strikt
worden geïnterpreteerd. (zie B. Kohl, “L’action directe des sous-traitants est-elle limitée au
secteur de la construction immobilière”, J.L.M.B. 2008, 1474, noot onder Vred. Doornik 16
oktober 2007)
Contra:
o
Brussel 6 december 2006, T.Aann. 2007, 257, noot B. Van Lierde:
Artikel 1798 B.W. beoogt alleen de werkzaamheden aan een onroerend goed. Door
te verwijzen naar ‘andere werken die bij aanneming zijn uitgevoerd’ na uitdrukkelijk
het oprichten van een gebouw te hebben beoogd, heeft de wetgever enkel het
toepassingsgebied van de bepaling willen verruimen tot alle ‘kunstwerken’, in de
betekenis die dit woord heeft in de bouwsector, namelijk alle kunstwerken die in het
algemeen in het kader van een aannemingsovereenkomst worden uitgevoerd.
-
Het artikel 1798 B.W. kent een rechtstreekse vordering toe aan de onderaannemer in eerste
graad ten aanzien van de bouwheer en aan de onderaannemer in tweede graad ten aanzien
van de hoofdaannemer.
Bij arrest van 21 februari 2011 werd door het Hof van Beroep te Luik een prejudiciële vraag
gesteld aan het Grondwettelijk Hof: Is er een schending van de artikelen 10 en 11 van de
Grondwet doordat het artikel 1798 B.W. in die zin wordt geïnterpreteerd dat er geen
rechtstreekse vordering wordt toegekend aan de onderaannemer in derde graad en verder
(= rolnummer 5116 van het Grondwettelijk Hof)?
Pagina 1 van 16
De onderaannemer in tweede rang beschikt overigens enkel over een rechtstreekse
vordering tegen de hoofdaannemer, niet tegen de bouwheer (Vred. Doornik, J.L.M.B. 2008,
1472, noot B. Kohl).
-
De onderaannemer kan de rechtstreekse vordering instellen tot beloop van
schuldvorderingen die verband houden met de werken op de bouwplaats die door
opdrachtgever aan de hoofdaannemer, en daarna, door laatstgenoemde aan
onderaannemer is toegewezen (Cass. 21 december 2001, T.B.H. 2002, 443, noot
Derycke).
de
de
de
W.
De onderaannemer kan dus niet voor om het even welke vordering die hij heeft op de
hoofdaannemer een rechtstreekse vordering instellen tegen de bouwheer. De vordering van
de onderaannemer moet betrekking hebben op het werk dat de bouwheer aan de
hoofdaannemer heeft toevertrouwd. De vordering van de onderaannemer op de
hoofdaannemer moet zeker en opeisbaar zijn.
De rechtstreekse vordering kan worden uitgeoefend voor de volledige schuldvordering van
de onderaannemer, accessoria inbegrepen (Bergen 9 januari 2003, J.L.M.B. 2003, 1041; Luik
27 februari 2001, R.R.D. 2001, 137; Luik 29 januari 1999, J.L.M.B. 2001, 636).
-
De rechtstreekse vordering heeft alle schuldvorderingen tot voorwerp (als onderpand) die
de aannemer put uit diens overeenkomst met de opdrachtgever met betrekking tot het werk
(Cass. 29 oktober 2004, R.W. 2005-06, 59, noot M. Debucquoy).
De uitoefening van de rechtstreekse vordering is dus niet beperkt tot het gedeelte van de
aannemingsprijs dat overeenstemt met het specifiek door de onderaannemer uitgevoerde
werk. Anderzijds is het wel zo dat de onderaannemer de rechtstreekse vordering maar kan
doen gelden op de schuldvorderingen die rechtstreeks uit het aannemingscontract tussen
opdrachtgever en hoofdaannemer voortvloeien (niet op andere schuldvorderingen van de
hoofdaannemer op de opdrachtgever die daarmee geen verband houden).
Er is niet vereist dat de schuldvordering van de hoofdaannemer op het ogenblik van het
uitoefenen van de rechtstreekse vordering reeds opeisbaar is (Cass. 29 oktober 2004, T.B.H.
2005, 1015, noot W. Derijcke, R.W. 2005-06, 59, noot M. Debucquoy). De rechtstreekse
vordering slaat op alles wat door de bouwheer aan de hoofdaannemer nog verschuldigd is in
het raam van de aannemingsovereenkomst. Naar analogie met een beslag onder derden
volstaat het dat er op het ogenblik van het instellen van de rechtstreekse vordering een
rechtsverhouding bestaat tussen de hoofdaannemer en de bouwheer (M. Debucquoy, “De
rechtstreekse vordering en het voorrecht van de onderaannemer. Het Hof van Cassatie lost
enkele hete hangijzers op”, noot onder Cass. 29 oktober 2004). Het voorgaande impliceert
niet dat de bouwheer ten overstaan van de onderaannemer de niet-opeisbaarheid van de
schuldvordering niet zou kunnen opwerpen. Dit betekent wel dat na het instellen van de
rechtstreekse vordering de bouwheer niet meer geldig aan de hoofdaannemer kan betalen.
Hij zal slechts tot effectieve betaling aan de onderaannemer moeten overgaan op de
vervaldag van zijn eigen schuld ten opzichte van de hoofdaannemer.
Pagina 2 van 16
Er mag mijns inziens worden aangenomen dat de schuldvorderingen die het onderpand van
de rechtstreekse vordering vormen, de schuldvorderingen met accessoria inbegrepen zijn.
-
De onderaannemer krijgt de facto maar een bevoorrechte positie op het moment dat hij de
rechtstreekse vordering uitoefent. Immers, dan pas worden de rechten van de
onderaannemer gefixeerd.
Gevolg: Opdat een rechtstreekse vordering succesvol zou zijn, moet het onderpand (de
schuldvordering(en) van de hoofdaannemer op de opdrachtgever) nog beschikbaar zijn in
het vermogen van de hoofdaannemer. Dit is belangrijk:
o
Een eerder in handen van de bouwheer gelegd derdenbeslag sluit een rechtstreekse
vordering uit, gezien het beslag de onbeschikbaarheid van de schuldvordering tot
gevolg heeft (meerderheidsstandpunt: zie M. Somers, “De gevolgen van het
gerechtelijk akkoord, faillissement en bewarend beslag op de rechtstreekse
vordering van de onderaannemer”, T.Aann. 2010, afl. 1, 73-74, noot onder Brussel 8
april 2009).
o
Ook het faillissement van de hoofdaannemer heeft de onbeschikbaarheid van de
schuldvordering van de hoofdaannemer op de opdrachtgever tot gevolg, en belet
bijgevolg het instellen van een rechtstreekse vordering na faillissement van de
hoofdaannemer (Cass. 27 mei 2004, R.W. 2003-04, 1723).
o
Vanaf de vereffening van de vennootschap van de hoofdaannemer worden de
wederzijdse rechten van de schuldeisers van wie de vordering ontstaan vóór de
vereffening onherroepelijk vastgesteld. Er ontstaat een situatie van samenloop
waardoor de vordering van de hoofdaannemer ten overstaan van de bouwheer
onbeschikbaar wordt. Ook een vereffening van de vennootschap van de
hoofdaannemer verhindert dus het instellen van een rechtstreekse vordering door
de onderaannemer (Cass. 23 september 2004, J.L.M.B. 2004, 1437, noot P. Henry).
Daarentegen:
o
Een gerechtelijke reorganisatie (WCO) verhindert de rechtstreekse vordering van de
onderaannemer niet (art. 33, lid 3 WCO).
o
In het kader van het vroegere gerechtelijk akkoord bestond er discussie omtrent het
lot van de rechtstreekse vordering:

Een rechtstreekse vordering is niet mogelijk omwille van de samenloop die
ontstaat bij een gerechtelijk akkoord: E. Dirix (Recente arresten faillissement,
gerechtelijk akkoord en zekerheden, in Themis 2006-2007, Insolventierecht,
Die Keure, Brugge).
Pagina 3 van 16

-
Een rechtstreekse vordering is wel mogelijk bij een gerechtelijk akkoord van
de hoofdaannemer: Brussel 8 april 2009 (T.Aann. 2010, afl. 1, 62, noot M.
Somers, waarin wordt verwezen naar het arrest van het Hof van Cassatie van
7 april 2006; evenwel onduidelijkheid in de rechtsleer over de interpretatie
van dit arrest van het Hof van Cassatie: sommige auteurs menen dat het Hof
van Cassatie heeft bevestigd dat het gerechtelijk akkoord samenloop doet
ontstaan; andere auteurs lezen er het tegenovergestelde in).
Hoe moet de uitoefening van de rechtstreekse vordering gebeuren?
De uitoefening van de rechtstreekse vordering van de onderaannemer tegen de bouwheer is
niet aan vormvoorschriften onderworpen (Cass. 25 maart 2005, T.B.H. 2005, 1020, noot W.
Derycke). Een dagvaarding van de bouwheer is dus niet vereist. In praktijk zal het voor de
onderaannemer wel van belang zijn dat hij kan aantonen dat de bouwheer kennis heeft
gekregen of redelijkerwijze kennis kon nemen van de rechtstreekse vordering die hij heeft
ingesteld (zie volgende punt).
-
De uitoefening van de rechtstreekse vordering van de onderaannemer heeft, zoals bij een
beslag onder derden, tot gevolg dat de vordering van de aannemer op de bouwheer
onbeschikbaar wordt. Deze onbeschikbaarheid ontstaat pas wanneer de bouwheer van de
uitoefening van de rechtstreekse vordering kennis heeft gekregen of redelijker wijze ervan
kennis heeft kunnen nemen (Cass. 18 maart 2010, R.W. 2010-2011, noot V. Sagaert).
Het tijdstip waarop een rechtstreekse vordering wordt ingesteld, kan dus erg belangrijk zijn.
Een rechtstreekse vordering die door onderaannemer aan de bouwheer ter kennis is
gebracht vóór het faillissement van de hoofdaannemer is ontvankelijk, dat van nadien niet.
Geval in de rechtspraak: Een onderaannemer stelde een rechtstreekse vordering in op 3 april
door een brief te versturen naar de bouwheer. De bouwheer ontving die brief op 4 april, en
op diezelfde dag werd de hoofdaannemer failliet verklaard. De rechtstreekse vordering was
laattijdig. Krachtens artikel 16, lid 1 Faillissementswet treedt de onbeschikbaarheid in vanaf
het uur nul, van de dag van het vonnis van faillietverklaring. (Cass. 18 maart 2010, R.W. 20102011, noot V. Sagaert)
-
De rechtsleer is overwegend van oordeel dat de insolvabiliteit van de hoofdaannemer geen
uitoefeningsvoorwaarde is, met dien verstande dat de hoofdaannemer zich zou moeten
kunnen verzetten tegen een lichtvaardige uitoefening van de rechtstreekse vordering (E.
Dirix, Commentaar bij art. 20, 12° Hyp.W., in X., Voorrechten en hypotheken. Artikelsgewijze
commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer).
-
Excepties en verweermiddelen die zijn ontstaan vóór het uitoefenen van de rechtstreekse
vordering behouden hun effect (Cass. 25 maart 2005, T.B.H. 2005, 1024, noot W. Derycke en
R.A.B.G. 2007, 601, noot K. Uytterhoeven):
o
Een betaling door de opdrachtgever aan de aannemer vóór de uitoefening van de
rechtstreekse vordering, is tegenstelbaar aan de onderaannemer.
Pagina 4 van 16
Ingeval de opdrachtgever evenwel zou betalen nadat de onderaannemer zijn
rechtstreekse vordering heeft uitgeoefend, dan kan de opdrachtgever tot een
nieuwe betaling worden gedwongen.
o
De exceptio non adimpleti contractus is inherent aan wederkerige overeenkomsten
en ontstaat bijgevolg bij sluiten van de overeenkomst. Een opdrachtgever kan dus
ten allen tijde de exceptio non adimpleti contractus inroepen (Cass. 25 maart 2005,
T.B.H. 2005, 1024, noot W. Derycke).
o
Ook andere excepties die inherent zijn aan een wederkerige overeenkomst, zoals de
ontbinding wegens contractuele wanprestatie kunnen steeds worden ingeroepen
(zie K. Uytterhoeven, “De verweermiddelen van de bouwheer tegen de rechtstreeks
vordering van de onderaannemer”, R.A.B.G. 2007, 612, noot onder Cass. 25 maart
2005).
o
Wettelijke schuldvergelijking kan worden tegengeworpen indien de voorwaarden
hiervan reeds vervuld zijn vóór het uitoefenen van de rechtstreekse vordering, of nog
wanneer de voorwaarden slechts nadien verenigd zijn, bij compensatie ex aedem
causa.
De compensatie tussen de schadevergoeding die haar oorzaak vindt in gebreken die
dateren van vóór het instellen van de rechtstreekse vordering met het aan de
hoofdaannemer toekomend saldo, kan worden tegenworpen aan de onderaannemer
(Luik 8 januari 1996, R.R.D. 1997, 193). Er wordt immers aanvaard dat beide
schuldvorderingen een zelfde oorzaak hebben.
(zie K. Uytterhoeven, “De verweermiddelen van de bouwheer tegen de rechtstreeks
vordering van de onderaannemer”, R.A.B.G. 2007, 612, noot onder Cass. 25 maart
2005).
-
Wat als er zich meerdere titularissen van een rechtstreekse vordering aandienen?
De bouwheer kan uiteraard niet tot meer gehouden zijn dan tot het bedrag van de schuld die
hij heeft tegenover de (hoofd)aannemer. Is dit bedrag onvoldoende dan zal er een
pondspondsgewijze verdeling moeten gebeuren. Tussen titularissen van een rechtstreekse
vordering van hetzelfde type geldt het gelijkheidsbeginsel. (E. Dirix, Commentaar bij art. 20,
12° Hyp.W., in X., Voorrechten en hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht
van rechtspraak en rechtsleer)
Opmerking: Het voorgaande zal zich pas voordoen indien er verschillende rechtstreekse
vorderingen min of meer gelijktijdig worden ingesteld (dus er nog geen betalingen waren
gedaan door de bouwheer nadat een rechtstreekse vordering was ingesteld).
Pagina 5 van 16
-
Opgelet voor de bouwheer: inhoudingplicht voor fiscale en sociale schulden.
o Het WIB (artt. 400-408) en de RSZ-wet (art. 30bis) voorzien in een
aannemersschuldenregeling.
Deze regeling blijft ook van toepassing bij een rechtstreekse vordering ex artikel 1798
B.W. (art. 408 WIB en art. 30bis, §11 RSZ-wet).
Het systeem houdt in dat opdrachtgevers en hoofdaannemers, zowel vóór het
sluiten van de aannemingsovereenkomst als vóór het verrichten van de betaling
(lees: elke betaling) van een factuur, via raadpleging van een elektronische databank
dienen na te gaan of er in hoofde van hun medecontractant sociale of fiscale
schulden openstaan.
In positief geval dient de opdrachtgever/hoofdaannemer een inhouding te verrichten
van 35% in geval van sociale schulden, en 15% ingeval van fiscale schulden.
Bij het niet correct verrichten van de inhoudingen en doorstortingen loopt de
opdrachtgever/hoofdaannemer het risico hoofdelijk aansprakelijk te worden gesteld
voor de sociale en/of fiscale schulden van zijn (onder)aannemer.
Het sociale luik van de aannemersschuldenregeling is in werking getreden op 1
januari 2008, het fiscale luik op 1 januari 2009.
o
Het toepassingsgebied van de reglementering:

Werken in onroerende staat.

Natuurlijke personen die werken in onroerende staat uitsluitend voor
privédoeleinden laten uitvoeren, vallen buiten het toepassingsgebied.
o
De opdrachtgever die door middel van een rechtstreekse vordering wordt
aangesproken door de onbetaalde onderaannemer, zal alvorens de rechtstreekse
vordering te betalen de elektronische databank bij de fiscale en sociale administratie
moeten controleren, ten einde na te gaan of er in hoofde van de hoofdaannemer
(zijn medecontractant) sociale en/of fiscale schulden openstaan. Is dit het geval, dan
zal de opdrachtgever het bedrag dat moet worden uitbetaald aan de onderaannemer
moeten verminderen met de inhoudingen.
o
Moet de opdrachtgever ook nagaan of er fiscale en/of sociale schulden bestaan in
hoofde van de onderaannemer, dus degene die de rechtstreekse vordering
uitoefent?
Pagina 6 van 16
De wetgeving voorziet geen uitdrukkelijke verplichting om tevens de status van de
onderaannemer te controleren. Door bepaalde rechtsleer wordt dit echter
genuanceerd.
Het niet naleven van de inhoudingsverplichting zal niet leiden tot hoofdelijke
aansprakelijkheid gezien daarvoor een contractuele band vereist is, die niet bestaat
tussen de opdrachtgever en de onderaannemer die een rechtstreekse vordering
instelt.
De aannemersschuldenregeling voorziet evenwel nog in een
sanctiemechanisme
voor
een
opdrachtgever/hoofdaannemer
inhoudingsverplichting niet nakomt, meer bepaald:
bijkomend
die
zijn

In de fiscale regeling: een administratieve geldboete, ten belope van het
dubbel van het in te houden en door te storten bedrag;

In de sociale reglementering: een beslag gelijk aan het te betalen bedrag.
Bepaalde rechtsleer adviseert om gelet op de voornoemde sancties en de
onzekerheid omtrent het al dan niet bestaan van een bijkomende fiscale en/of
sociale inhoudingsplicht in geval van de betaling van een rechtstreekse vordering, om
als opdrachtgever zowel ten aanzien van de hoofdaannemer (ten opzicht van wie de
verplichting tot inhouding onverkort blijft bestaan) als ten aanzien van de
onderaannemer die de rechtstreekse vordering heeft ingesteld, de elektronische
databank van de fiscale en sociale administratie te raadplegen.
Omdat de opdrachtgever zich ten aanzien van de onderaannemer kan beroepen op
alle excepties en verweermiddelen die de hoofdaannemer kan inroepen, en de
inhoudingsplicht als een dergelijke exceptie kan worden beschouwd, kan een
gedeeltelijke betaling van de rechtstreekse vordering van de onderaannemer worden
verantwoord.
(zie C. De Wolf en A. Verheggen, “De aannemersschuldenregeling en de
rechtstreekse vordering: een gewaarschuwd opdrachtgever controleert voor twee”,
T.Aann. 2011, 115-135)
o
De inhoudingsplicht geldt ook wanneer de hoofdaannemer zich in een gerechtelijke
reorganisatie bevindt (WCO) (de artikelen 30bis RSZ-wet en 408 WIB werden met
ingang van 16 mei 2011 aangepast door de wet van 14 april 2011).
B. Bescherming van de onderaannemer bij overheidsopdrachten (art. 43 §2 wet 15 juni 2006)
-
Overeenkomstig artikel 43 §2 van de overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006 mag door
(o.m.) de onderaannemers en de leveranciers van de aannemer, ten belope van de bedragen
verschuldigd voor de met het oog op de uitvoering van de opdracht verrichte werken,
Pagina 7 van 16
leveringen of diensten, vóór de datum van voorlopige oplevering beslag worden gelegd of
tegen de uitbetaling verzet worden aangetekend op de schuldvorderingen van de
(hoofd)aannemer uit hoofde van de uitvoering van een door een aanbestedende overheid
gegunde overheidsopdracht voor aanneming van werken, leveringen of diensten.
(Daarmee wordt afgeweken van het artikel 43, §1 van de overheidsopdrachtenwet dat
stipuleert dat de schuldvorderingen van de aannemers uit hoofde van de uitvoering van een
door een aanbestedende overheid gegunde overheidsopdracht voor aanneming van werken,
leveringen of diensten, tot aan de voorlopige oplevering niet het voorwerp mogen zijn van
beslag, overdracht of inpandgeving.)
-
Deze schuldvorderingen mogen eveneens, vóór de voorlopige oplevering, door de aannemer
worden afgestaan of in pand gegeven ten voordele van kredietverleners, als ze worden
aangewend tot waarborg van krediet of voorschotten verleend met het oog op de uitvoering
van de opdracht, voor zover dit krediet of deze voorschotten gelijktijdig met of na de
betrekking van deze overdracht of inpandgevingen worden aangewend (art. 43, §3
overheidsopdrachtenwet)
-
De overdracht en inpandgevingen zullen slechts uitwerking hebben, nadat de arbeiders
bedienden, onderaannemers en leveranciers die derdenbeslag hebben gelegd of verzet
hebben aangetekend, werd uitbetaald (art. 43, §5 overheidsopdrachtenwet).
De onderaannemer geniet dus in het kader van de overheidsopdrachtenwet van een
voorrecht.
-
De bij een overheidsopdracht gebezigde onderaannemer geniet zowel van de bescherming
verzekerd door artikel 1798 B.W. als deze geboden door (oud) artikel 23 van de
overheidsopdrachtenwet (huidig artikel 43 §2 wet 15 juni 2006). Het artikel 23 van
overheidsopdrachtenwet sluit het instellen van een vordering op grond van het artikel 1798
B.W. niet uit, wel integendeel het artikel 23 vervolledigt de bescherming ex artikel 1798 B.W.
(Cass. 27 mei 2004, T.B.H. 2004, 899, noot J. Windey en T. Hurner).
C. Het voorrecht van de onbetaalde onderaannemer (art. 20, 12° Hypotheekwet)
-
Artikel 20, 12° Hypotheekwet:
“De schuldvorderingen, op bepaalde roerende goederen bevoorrecht, zijn: …
12° Gedurende vijf jaar vanaf de datum van de factuur, de schuldvordering die de
onderaannemer tegen zijn medecontractant-aannemer heeft wegens werken die hij aan het
gebouw van de bouwheer heeft uitgevoerd of laten uitvoeren, op de schuldvordering die deze
medecontractant-aannemer wegens dezelfde aanneming heeft tegenover de bouwheer.
De onderaannemer wordt als aannemer en de aannemer als bouwheer beschouwd ten
opzichte van de eigen onderaannemers van de eerstgenoemde.”
Pagina 8 van 16
-
In tegenstelling tot de rechtstreekse vordering, is het voorrecht van de onbetaalde
onderaannemer beperkt tot de aanneming van bouwwerken (zie M. Debucquoy, “De
rechtstreekse vordering en het voorrecht van de onderaannemer. Het Hof van Cassatie lost
enkele hete hangijzers op”, noot onder Cass. 29 oktober 2004).
De invulling die aan het begrip ‘werken aan het gebouw’ wordt gegeven is nogal verschillend
in rechtspraak en rechtsleer (soms restrictief, soms minder):
-
o
Hof van Beroep Gent 21 februari 2001 (T.B.H. 2001, 449): Het bijzonder voorrecht
van de onderaannemer moet restrictief worden geïnterpreteerd en betreft enkel
werken aan een gebouw. Werken van tuinaanleg vallen niet onder het artikel 20, 12°
Hyp.W. De oprichting van een betonconstructie in de tuin kan niet worden
beschouwd als een werk aan een gebouw.
o
Hof van Beroep Brussel 8 november 1995 (DAOR 1995, 89): Het voorrecht van artikel
20, 12° Hyp.W. slaat slechts op gebouwde onroerende goederen en niet op een
verkoop van materialen. Onderhoudswerken aan gebouwde onroerende goederen,
meer bepaald fonteinen, vallen er wel onder.
o
Hof van Beroep Antwerpen 17 december 1998 (R.W. 1998-99, 1046): Het voorrecht
van de onderaannemer ingesteld door artikel 20, 12° Hyp.W. strekt enkel tot
zekerheid van de werken uitgevoerd aan een gebouw van de bouwheer. De
prestaties geleverd door een studiebureau vallen daar niet onder.
o
Koophandel Verviers 6 januari 2003 (J.L.M.B. 2004, 89): Het voorrecht van de
onderaannemer is van toepassing op elke schuldvordering wegens werken die hij aan
een gebouw heeft, met inbegrip van grondwerken.
o
G. Baert (Aanneming van werk, A.P.R., Kluwer, Antwerpen, 2001, p. 627, nr. 1907):
Onder ‘werken aan een gebouw’ moet onder meer worden begrepen de
aannemingen van elektrawerk, aannemingen van sanitair, van installaties,
schilderwerken, dakdichting, tuinaanleg.
Het voorrecht veronderstelt dat er sprake is van een onderaanneming. In de rechtspraak
bestaat er discussie of er bij de uitvoering van bepaalde werken al dan niet een
onderaanneming is:
o
Levering van beton: De bestelling van vers beton met levering via pompen is een
verkoopcontract en geen contract van aanneming (Luik 25 maart 2005, J.L.M.B.
2005, 1871).
o
Levering van beton: Het vervaardigen en leveren van betonspecie door een
betoncentrale, op bestelling geplaatst door de hoofdaannemer van een bouwwerk,
en naar diens specificaties, is in de regel geen onderaanneming. Het vakkundig
Pagina 9 van 16
pompen door de betoncentrale van de betonspecie, op bestelling van de
hoofdaannemer, in de door de hoofdaannemer reeds gemaakte sleuven, volgens de
modaliteiten vereist door het bouwwerk, beantwoordt wel aan het uitvoeren van
werken aan een gebouw in de zin van artikel 20, 12° Hyp. W. (Brussel 18 oktober
2005, R.A.B.G. 2007, 613, met afkeurende noot G. Baert).
-
o
Levering van beton: Het leveren van beton op een werf die rechtstreeks of door
middel van een pomp wordt gestort, kan niet als een onderaanneming worden
aanzien, zelfs niet wanneer het geleverde beton aan speciale vereisten moet voldoen
en per levering specifiek geproduceerd werd (Kh. Gent 1 oktober 2001, T.G.R. 2002,
146).
o
Levering betonkokers: De leverancier van op maat gemaakte betonkokers is geen
onderaannemer in de zin van artikel 20, 12° Hyp.W. (Kh. Ieper 6 februari 1995, T.B.H.
1996, 564).
o
Ter beschikking stelling van werknemers: De overeenkomst waarbij werknemers
worden ter beschikking gesteld voor de uitvoering van werken, zonder dat enige
verantwoordelijkheid wordt gedragen voor de geleverde prestaties, is geen
onderaanneming, zodat geen aanspraak kan worden gemaakt op het voorrecht van
artikel 20, 12° Hyp.W. (Antwerpen 11 oktober 2007, R.W. 2007-08, 1328).
De gewaarborgde schuldvordering is de contractuele vordering van de onderaannemer op
de hoofdaannemer met betrekking tot de werken die hij aan het gebouw van de
opdrachtgever uitvoerde.
Het voorrecht geldt niet enkel voor de prijs van het werk maar ook voor de bijzaken van de
prijs en mede voor de moratoire interesten en de vergoeding die krachtens een
schadebeding is verschuldigd (Cass. 22 maart 2002, R.W. 2003-04, 813).
-
Het voorrecht heeft als onderpand de schuldvordering van de aannemer op de
opdrachtgever met betrekking tot het betrokken bouwwerk. Net als bij een rechtstreekse
vordering heeft het voorrecht niet die schuldvorderingen van de hoofdaannemer op de
bouwheer tot voorwerp die geen betrekking hebben op dezelfde aannemingsopdracht.
Het voorrecht zal niet langer kunnen worden uitgeoefend indien de schuldvordering zich niet
langer in het vermogen van de hoofdaannemer bevindt. Dit zal het geval zijn bij betaling of
overdracht van de schuldvordering. Dit kan worden tegengegaan door het instellen van een
rechtstreekse vordering of door het leggen van bewarend derdenbeslag door de
onderaannemer, gezien de schuldvordering daardoor onbeschikbaar wordt (zie eerder).
-
Het voorrecht is niet aan enige publiciteitsvereiste onderworpen.
-
Het voorrecht is beperkt in de tijd: Het geldt gedurende vijf jaar vanaf de datum van de
factuur van de onderaannemer. Het zou gaan om een vervaltermijn.
Pagina 10 van 16
Algemeen: Een voorrecht werkt wanneer er samenloop tussen schuldeisers ontstaat.
Er mag worden aangenomen dat het voorrecht geen gevaar meer loopt (de termijn niet
langer loopt) na het ontstaan van een samenloop.
(zie E. Dirix, Commentaar bij art. 20, 12° Hyp.W., in X., Voorrechten en hypotheken.
Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer)
-
Het conflict van de voorrecht van de onbetaalde onderaannemer tussen andere
bevoorrechte schuldeisers:
o
Veel discussie in de rechtspraak ingeval van conflict tussen het voorrecht van de
onderaannemer en het pandrecht op de handelszaak (met inbegrip van de
schuldvorderingen). Intussen beslecht door het Hof van Cassatie: de onderaannemer
heeft voorrang op de houder van het pand op de handelszaak (ook indien die zijn
pand vóór het ontstaan van de vordering van de onderaannemer heeft laten
inschrijven) (Cass. 25 maart 2005, T.B.H. 2005, 1036, noot W. De Rycke).
Het Hof van Cassatie kiest voor toepassing van het artikel 13 van de Hypotheekwet
dat bepaalt dat de rangorde tussen bevoorrechte schuldeisers wordt geregeld naar
de verschillende aard van de voorrechten (en dus besliste het Hof tegen de
toepassing van de anterioriteitsregel die in verschillende rechterlijke uitspraken werd
gehuldigd).
D. In kort bestek: Onderzoek van andere potentiële actiemogelijkheden van de onderaannemer
a. Het retentierecht
o
Het retentierecht is het recht krachtens hetwelke de houder van andermans zaak
met teruggave mag wachten, tot de betaling van wat hem naar aanleiding van de
zaak verschuldigd is (het retentierecht vloeit voort uit de exceptio non adimpleti
contractus).
o
Om het retentierecht te genieten is vereist dat er een rechtstreeks verband bestaat
tussen de teruggehouden zaak en de schuldvordering.
o
Het retentierecht is, met betrekking tot lichamelijke roerende goederen,
tegenwerpelijk aan de eigenaar van de zaak indien de schuldeiser bezitter te goeder
trouw is.
De schuldeiser is te goeder trouw wanneer hij bij de inontvangstname van de
goederen mocht aannemen dat zijn schuldenaar de eigenaar van de goederen was of
althans bevoegd was om ter zake van die goederen overeenkomsten te sluiten die
Pagina 11 van 16
aanleiding kunnen geven tot de uitoefening de uitoefening van het retentierecht op
deze goederen.
o
Doorgaans heeft het retentierecht betrekking op roerend goederen, maar is geen
enkele reden waarom het retentierecht niet zou kunnen worden uitgeoefend op een
onroerend goed voor zover degene die zich om het retentierecht beroept (vb. een
aannemer) geheel het onroerend goed in zijn feitelijke macht heeft (G. Baert,
Aanneming van werk, A.P.R., Kluwer, Antwerpen, 2001, p. 580, nr. 1756) (voor het
retentierecht op een onroerend goed is geen publicatie vereist: E. Dirix, “Overzicht
van rechtspraak. Zekerheden. 1998-2003”, T.P.R. 2004, p. 1208, nr. 59).
(voor principes retentierecht: zie Cass. 27 april 2006, R.W. 2007-08, 1541, noot M.E.
Storme)
Besluit: Bij onderaanneming zal het retentierecht weinig tot geen toepassing vinden: 1)
doorgaans niet in het kader van aanneming van bouwwerken, 2) bovendien zal een
onderaannemer die een goed in bezit krijgt weten dat het goed niet de eigendom is van
de hoofdaannemer maar wel van een derde (het zal in het kader van onderaanneming
waarschijnlijk niet veel voorkomen dat een onderaannemer een goed in bezit krijgt dat
eigendom is van de hoofdaannemer).
b. Het eigendomsvoorbehoud
o
Artikel 101 Faillissementswet:
“Het faillissement doet geen afbreuk aan het recht van terugvordering van de
eigenaar van de goederen die in het bezit zijn van de schuldenaar.
Evenwel kunnen deze goederen, verkocht met een beding dat de
eigendomsoverdracht opschort tot de volledige betaling van de prijs, slechts op grond
van dat beding worden teruggevorderd, voor zover dit schriftelijk is opgesteld uiterlijk
op het ogenblik van de levering van het goed. Daarenboven moeten die goederen zich
in natura bij de schuldenaar bevinden. Zij mogen derhalve niet onroerend door
incorporatie zijn geworden, noch vermengd zijn met een ander roerend goed.”
o
Het Hof van Cassatie heeft in een arrest van 7 mei 2010 geoordeeld dat er geen
algemeen rechtsbeginsel bestaat op grond waarvan het beding van
eigendomsvoorbehoud, dat geldig is tussen partijen, tegenwerpelijk is in alle gevallen
van samenloop. Dit is enkel het geval bij faillissement (Cass. 7 mei 2010, T.B.H. 2011,
550, noot A. Gigot) (daarmee wordt het standpunt van een belangrijk deel van de
rechtsleer afgewezen, het standpunt van het Hof van Cassatie blijft verder een punt
van discussie).
o
Het artikel 101 F.W. is van toepassing op koopovereenkomsten. Ook bij gemengde
overeenkomsten, zoals een aannemingsovereenkomst die ook de leveringen van
zaken bevat, kan het artikel 101 F.W. toepassing zijn. Dit veronderstelt wel dat een
Pagina 12 van 16
opsplitsing van de facturatie kan worden doorgevoerd tussen enerzijds de werken en
anderzijds de leveringen. (zie E. Dirix, “Overzicht van rechtspraak. Zekerheden. 19982003”, T.P.R. 2004, p. 1271, nr. 164)
o
De derde-verkrijger van de aan zijn verkoper onder eigendomsvoorbehoud geleverde
zaken wordt beschermd door artikel 2279 B.W. (E. Dirix, “Overzicht van rechtspraak.
Zekerheden. 1998-2003”, T.P.R. 2004, p. 1276, nr. 171).
Besluit: Bij aannemingsovereenkomsten heeft een eigendomsvoorbehoud een beperkte
waarde, dit om volgende redenen:



Slechts bij een aannemingsovereenkomst die ook de leveringen van zaken
bevat (gemengde overeenkomst) kan een eigendomsvoorbehoud uitwerking
krijgen.
Bij aanneming van bouwwerken zullen de geleverde goederen doorgaans
onroerend door incorporatie of bestemming worden, zodat het
eigendomsvoorbehoud niet kan uitgeoefend worden.
Bij onderaanneming gaan de geleverde goederen over naar de
opdrachtgever. Deze zal zich als bezitter te goeder trouw kunnen verzetten
tegen de terugvordering van goederen op grond van een
eigendomsvoorbehoud.
c. De zijdelingse vordering
o
Bij stilzitten van de schuldenaar mogen de schuldeisers alle rechten en vorderingen
van hun schuldenaar uitoefenen, met uitzondering van die welke uitsluitend aan de
persoon verbonden zijn (1166 B.W.).
o
De opbrengst van een zijdelingse vordering komt niet exclusief toe aan de
schuldeiser. Het valt in het vermogen van de schuldenaar terecht, waar alle overige
schuldeisers er beslag op mogen leggen.
o
Het instellen van een zijdelingse vordering veronderstelt dat de solvabiliteit van de
schuldenaar in het gedrang is. Deze voorwaarde wordt geacht niet te zijn vervuld
met betrekking tot de overheid.
Besluit: Hoewel een onderaannemer een zijdelingse vordering kan instellen indien de
hoofdaannemer stilzit en de hoofdaannemer niet kennelijk vermogend is, en de
zijdelingse vordering dus een actiemogelijkheid is voor de onbetaalde onderaannemer,
kent deze vordering de nodige beperkingen, in het bijzonder het feit dat de opbrengst
van de zijdelingse vordering in het vermogen van de hoofdaannemer terecht komt.
Indien het mogelijk is om een rechtstreekse vordering in te stellen (wat veronderstelt
dat de vordering van de hoofdaannemer op de opdrachtgever kadert in dezelfde
aanneming, voorwaarde die niet van toepassing is bij een zijdelingse vordering), is een
rechtstreekse vordering te verkiezen boven een zijdelingse vordering.
Pagina 13 van 16
d. Andere voorrechten
i. Het voorrecht van de kosten tot behoud van de zaak (art. 20, 4° Hyp.W.)

De niet-betaalde onderaannemer kan het voorrecht van artikel 20, 4° Hyp.W.
niet inroepen omdat de schuldvordering tot betaling van de prijs van het
door de onderaannemer uitgevoerde werk zich niet van bij het begin, dat is
vanaf het sluiten van de overeenkomst tussen de hoofdaannemer en de
meester van het werk, in het vermogen van de hoofdaannemer bevond,
doch pas ontstond doordat de onderaannemer een deel van de aanneming
heeft uitgevoerd (Cass. 18 mei 1987, T.B.H. 1988, 759, noot S. Raes).
Context van voormelde uitspraak: Bevoorrecht zijn de kosten van een vooraf
bestaande zaak. Deze zaak kan ook een onlichamelijk zaak zijn, bijvoorbeeld
een schuldvordering. Een aannemer voerde voor een intercommunale
wegenwerken uit. Een onderaannemer werd door de aannemer
aangesproken om drie bruggen te bouwen. De onderaannemer kwalificeerde
de kosten voor de bouw van de bruggen als de kosten voor het behoud van
de schuldvordering van de aannemer op de intercommunale. Dit kon op zich,
doch de door de onderaannemer gemaakte kosten ontstonden volgens het
hof pas na de schuldvordering van de aannemer op de intercommunale,
zodat de voorwaarden voor de toepassing van artikel 20, 4° Hyp.W. niet zijn
vervuld.

Het voorrecht op grond van artikel 20, 4° Hyp.W. geldt enkel voor
schuldvordering met betrekking tot bepaalde roerende goederen. De
schuldvorderingen van aannemers van bouwwerken voor werken tot behoud
van een bepaald gebouw, komen niet in aanmerking (G. Baert, Aanneming
van werk, A.P.R., Kluwer, Antwerpen, 2001, p. 625, nr. 1900).
Het voorrecht houdt op te gelden wanneer de roerende goederen onroerend
zijn geworden door bestemming of incorporatie, behalve indien het
machines, toestellen, gereedschappen en ander bedrijfsuitrustingsmaterieel
betreft, gebruikt in nijverheids-, handels- of ambachtsondernemingen (art.
20, 5°, 3de lid Hyp.W.).
Besluit: Het voorrecht ex artikel 20, 4° Hyp.W. kan in principe niet worden
aangewend door de onbetaalde onderaannemer.
ii. Het voorrecht van de onbetaalde verkoper (art. 20, 5° Hyp.W.)

De prijs van niet betaalde roerende goederen is bevoorrecht.
Pagina 14 van 16

Het voorrecht houdt eveneens op te gelden wanneer de roerende goederen
onroerend zijn geworden door bestemming of incorporatie, behalve indien
het
machines,
toestellen,
gereedschappen
en
ander
bedrijfsuitrustingsmaterieel betreft, gebruikt in nijverheids-, handels- of
ambachtsondernemingen. In dit geval blijft het voorrecht met betrekking tot
deze goederen bestaan gedurende vijf jaren te rekenen van de levering, voor
zover binnen vijftien dagen na de levering een door de verkoper eensluidend
verklaard afschrift van de al dan niet aanvaarde factuur of van elke andere
akte waaruit de verkoop blijkt, neergelegd wordt op de griffie van de
rechtbank van koophandel van het arrondissement waarin de schuldenaar
zijn woonplaats of verblijfplaats heeft (art. 20, 5°, 3de lid Hyp.W.).

Het voorrecht kan slechts worden uitgeoefend wanneer de verkochte
goederen nog herkenbaar aanwezig zijn in het vermogen van de koper.
Werd het goed inmiddels door de koper verkocht, dan gaat het voorrecht
teloor behoudens wanneer de prijs nog niet is betaald door onderverkrijger,
in welk geval het voorrecht op grond van zakelijke subrogatie kan worden
uitgeoefend op deze schuldvordering.
(E. Dirix, “Overzicht van rechtspraak. Zekerheden. 1998-2003”, T.P.R. 2004, p.
1247, nr. 126)
Besluit: Net als bij het eigendomsvoorbehoud, moet worden besloten dat het
voorrecht van de onbetaalde verkoper slechts zal spelen bij aanneming in
zoverre aan de aanneming ook de levering van zaken is gekoppeld (dus een
gemengde overeenkomst: aanneming + koop). Daarnaast zullen de goederen in
principe niet onroerend door bestemming of incorporatie mogen zijn geworden,
wat in het kader van bouwwerken doorgaans het geval zal zijn. Bij
onderaanneming zullen de geleverde goederen van de hoofdaannemer overgaan
op de bouwheer, zodat het voorrecht niet zal kan worden uitgeoefend tenzij het
voorrecht op grond van zakelijke subrogatie kan worden uitgeoefend.
iii. Het voorrecht van aannemers, architecten, metselaars en andere werklieden
(art. 27, 5° Hyp.W.)

De aannemers, architecten, metselaars en andere werklieden die door de
eigenaar van een erf belast worden met het ontginnen van land of het
droogleggen van moerassen, of het oprichten, herbouwen of herstellen van
gebouwen, of het oprichten, herbouwen of herstellen van gebouwen, of het
graven, verdiepen of herstellen van kanalen, of welke andere dergelijke
werken ook die de waarde van het erf vermeerderen, zijn voor de betaling
van hun schuldvorderingen op de eigenaar van het erf ingevolge het
uitvoeren van die werken bevoorrecht op de opbrengst van de verkoop van
die onroerende goederen, tot beloop van de meerwaarde die voortkomt uit
Pagina 15 van 16
de daaraan verrichte werken. Althans, indien zij de voorschriften waarvan
het bestaan en de bewaring van het hen verleende voorrecht afhangen,
hebben vervuld en zij het aangenomen werk in aanvaardbare staat hebben
opgeleverd (art. 27, 5° Hyp.W.; G. Baert, Aanneming van werk, A.P.R.,
Kluwer, Antwerpen, 2001, p. 632, nr. 1923).

Het voorrecht komt uitsluitend toe aan degenen die zelfstandig met de
eigenaar gecontracteerd hebben (G. Baert, Aanneming van werk, A.P.R.,
Kluwer, Antwerpen, 2001, p. 633, nr. 1926).
Besluit: Een onderaannemer kan zich niet beroepen op het voorrecht van de
aannemer ex artikel 27, 5° Hyp.W.
*
*
*
Pagina 16 van 16