De vrijheid van meningsuiting van werknemers en - UvA-DARE

E. Verhulp, De vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Sdu, Den Haag,
409 p. De vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren.
Evert Verhulp
Academisch proefschrift 1997
Met samenvatting in het Duits
Meinungsausserungsfreiheid, horizontale Wirkung der Grundrechte im Arbeitsvertragsrecht
1
Inhoudsopgave:
voorwoord
afkortingenlijst
1.Inleiding
1.1.Een hele postzak vol ....
1.2.Het belang van het recht van vrije meningsuiting voor werknemers
1.3.Het belang van de werkgever bij het beperken van de vrijheid van
meningsuiting
1.4.Probleemstelling
1.5.Plan van behandeling
2.Horizontale werking van grondrechten
2.1. Inleiding
2.1.1. Wat zijn grondrechten ?
2.1.2. Het rechtskarakter van grondrechten
2.2. De horizontale werking
2.2.1. Waarom horizontale werking
2.2.2. Bezwaren tegen de horizontale werking van grondrechten
2.2.3. De Grondwetsherziening 1983
2.2.4. De definitie van horizontale werking
2.3. Horizontale werking van grondrechten
2.3.1. Beperking van grondrechten in verticale verhoudingen
2.3.2. Beperking van grondrechten in horizontale verhoudingen: of directe
of indirecte werking
2.3.2.1. De definitie van directe en -indirecte werking
2.3.2.2. Beperking van direct werkende grondrechten in horizontale
verhoudingen
2.3.2.3. Indirecte werking van grondrechten
2.3.2.4. Directe horizontale werking van grondrechten
2.3.3. Horizontale werking van grondrechten in internationale verdragen
2.3.4. Botsing van grondrechten
2.3.5. Horizontale werking van grondrechten in de rechtspraak
2.4. Criteria voor belangenafweging bij beperking van grondrechten in horizontale verhoudingen.
2.4.1. Criteria indien geen toestemming is verleend voor beperking
2.4.2. Criteria indien wel toestemming is verleend voor beperking: de
contractsvrijheid.
2.5. Samenvatting
3.De horizontale werking van grondrechten in de arbeidsovereenkomst
3.1. Inleiding: vage normen in het arbeidsrecht
3.1.1. Het ontstaan van vage normen in het arbeidsrecht
1
3.1.2. Wat zijn vage normen
3.1.3. Interpretatie van vage normen
3.2. Interpretatie van vage normen en de rol van grondrechten
3.2.1. De werking van grondrechten en de interpretatie van vage normen
3.2.2. Kritiek op de huidige werking: directe werking van grondrechten
3.3. Horizontale werking van grondrechten en vage normen in het arbeidsrecht: de aard van de rechtsbetrekking als criterium voor belangenafweging.
3.3.1. De ondergeschiktheid van de werknemer
3.3.2. Het doel van de overeenkomst
3.3.3. Het streven van de werkgever: de gekleurde werkgever.
3.4. De aard van de werkgever: de privaatrechtelijke organisatie met
publiekrechtelijke taak
3.5. Samenvatting en conclusies
4.
De vrijheid van meningsuiting
4.1. Inleiding
4.1.1. Wat is meningsuiting
4.1.2. Art. 7 GW
4.1.3. Art. 10 EVRM, art. 19 IVBPR
4.2. De grondslag van de vrijheid van meningsuiting
4.2.1. Het vinden van de waarheid
4.2.2. De zelfverwerkelijking
4.2.3. De democratische functie
4.2.4. Heeft een van de grondslagen van vrijheid van meningsuiting een
voorkeur ?
4.3. Vrijheid van meningsuiting en de belangenafweging in verticale
verhoudingen
4.3.1. Public speech/private speech en de clear and present danger test.
4.4. De vrijheid van meningsuiting in horizontale verhoudingen: de onrechtmatige uiting
4.4.1. Onrechtmatige daad
4.4.2. Onrechtmatige uitingen: criteria bij belangen-afweging: het algemeen
belang
4.4.3. Smaad, laster en belediging
4.5. Samenvatting en conclusies
5.
De vrijheid van meningsuiting van de werknemer
5.1.De vrijheid van meningsuiting en het arbeidsovereenkomstenrecht:de
beoordeling van uitingen van werknemers
5.1.1. De vrijheid van meningsuiting en het beoordelen van uitingen van
werknemers
5.1.2. Het onderscheiden van uitingen: verdere behandeling
5.2. De aard van de rechtsbetrekking
5.2.1. Nogmaals: het doel van de arbeidsovereenkomst en het streven van de
werkgever: verandering van opvatting van de werknemer
5.2.2. Het belang van de werkgever
1
5.2.3. Hostile audience en hostile colleagues, clear and present danger
5.3. Criteria voor de belangenafweging bij uitingen met een maatschappelijk
belang
5.3.1. De aard van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer
5.3.2. Uitingen met een politiek of maatschappelijk belang en een relatie
tot de arbeid
5.3.2.1. Eigen belang
5.3.2.2. De werkgever in de publiciteit
5.3.2.3. Uitingen gericht op collega's, werkgever en/of klanten
5.3.3. Uitingen met een politiek of maatschappelijk belang en een relatie
tot het doel van de werkgever
5.3.4. Medezeggenschap en vakbondsactiviteiten: uitingen gericht op
verandering van de arbeidsorganisatie
5.4. Is er een regel aan de hand waarvan uitingen van werknemers beoordeeld
kunnen worden ?
5.4.1. Evenredigheid: de werking van art. 10 EVRM
5.4.2. de norm ter beoordeling van uitingen van werknemers
5.5. Belediging of bedreiging door de werknemer
5.5.1. Wettelijke bepalingen m.b.t. belediging of bedreiging door de
werknemer
5.5.2. Rechtspraak m.b.t. belediging of bedreiging
5.5.3. Mobbing door werknemers
5.5.4. Is er sprake van invloed van de vrijheid van meningsuiting ?
5.6. Beperkingen van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer door de
arbeidsovereenkomst.
5.6.1. Contractuele beperkingen gericht op het voorkomen van kritische of
voor de werkgever schadelijke uitingen.
5.6.2. De (contractuele) verplichting tot het doen van bepaalde uitingen.
5.6.3. Beperking van de vrijheid van meningsuiting als neveneffect van het
verbod tot het verrichten van nevenactiviteiten.
5.7. Samenvatting en conclusies
6. De vrijheid van meningsuiting van de werknemer en bijzonderheden die hij
geheim behoort te houden
6.1. De arbeidsrechtelijke verplichting bijzonderheden geheim te houden
6.1.1. De algemeen geldende geheimhoudingsplicht, art. 7A:1639p lid 2 sub
9º jº art. 7A:1639d BW
6.1.2. De contractuele geheimhoudingsplicht
6.1.3. De opdracht tot geheimhouding van bijzonderheden, art. 7A:1639b BW
6.2. De strafrechtelijke geheimhoudingsplicht, art. 272/273 WvSr
6.2.1. Het beroepsgeheim: art. 272 WvSr
6.2.2. Het bekendmaken van bijzonderheden aangaande handel of nijverheid
bij welke hij werkzaam is of is geweest, art. 273 WvSr
6.3. Bijzondere bepalingen
6.3.1. Art. 20 WOR
6.3.2. Art. 7A:1638e BW
6.3.3. Overige wettelijke geheimhoudingsverplichtingen
6.4. De feitelijke effectuering van de geheimhoudingsplicht
6.5. De werknemer als bron van informatie
1
6.5.1. Melden of mond houden: wat behoort een werknemer te doen ?
6.5.2. Interne melding van misstanden
6.5.3. Melding aan derden van misstanden
6.5.4. Bestaat er voor de werknemers een meldingsplicht ?
6.5.5. Het inschakelen van de pers.
6.6. Het klokkeluiden
6.6.1. De definitie van het klokkeluiden
6.6.2. Bescherming van de klokkeluidende werknemer
6.7. De vrijheid van meningsuiting in de arbeidsovereenkomst: samenvatting
en conclusies
6.7.1. Samenvatting hoofdstuk 6
6.7.2. De werking van de vrijheid van meningsuiting en de geheimhoudingsplicht: aanpassing van de norm
6.7.3. Is wetgeving terzake van de vrijheid van meningsuiting van de
werknemer wenselijk ?
7.Ambtenaren en de vrijheid van meningsuiting.
7.1.Ambtenaren en grondrechten: de historische ontwikkeling
7.1.1. De eerste periode: 1848-1922
7.1.2. De tweede periode: 1922-1955
7.1.3. De derde periode: 1955-1974
7.1.4. De vierde periode: 1974-1988
7.2 Vanaf 1988: het huidige recht
7.2.1. De beperkingen dienen te voldoen aan de grondwettelijke
beperkingsclausules
7.2.2. Het legaliteitsbeginsel: bezwaren tegen de wettelijke beperkingsgrondslag van art. 125 A AW
7.2.3. Overige toepassingen van de norm van art. 125a AW door de CRvB: de
handhaving van het legaliteitsbeginsel.
7.3. De jurisprudentie
7.3.1. Jurisprudentiële erkenning van de werking van de vrijheid van
meningsuiting: de casuïstiek
7.3.2. De wijze van toetsing
7.3.2.1. Abstracte en concrete toetsing
7.3.2.2. Marginale toetsing
7.3.3. Beperkingen naar de wijze van uiten: de verspreidingsjurisprudentie
7.3.4. De werking van grondrechten binnen en buiten diensttijd
7.3.5. Art. 125a AW en de preventieve beperking, loyaliteit
7.3.6. De feitelijke vaststelling van een verstoring: beslissingen na
invoering van art. 125a AW.
7.4. Belediging en bedreiging door ambtenaren
7.5. Uitingen door ambtenaren van aanzien en de feitelijke beperking van de
vrijheid van meningsuiting
7.5.1. De feitelijke vrijheid van meningsuiting en de ambtenaar
7.5.2. Ambtenaren van aanzien
7.6. De geheimhoudingsplicht van de ambtenaar
7.6.1. Ambtenaarrechtelijke regelingen
7.6.2. Het opleggen van de geheimhoudingsplicht aan de ambtenaar
1
7.6.3. Sancties op het schenden van de geheimhoudingsplicht
7.6.3.1. Art. 272 WvSr
7.6.3.2. Art. 80 ARAR: disciplinaire straf
7.6.4. Opheffing van de geheimhoudingsplicht
7.7. De ambtenaar als bron van informatie: Ambtelijk klokkeluiden.
7.7.1. Wat behoort een ambtenaar te melden ? Art. 162 WvSv.
7.7.1.1. Art. 162 WvSv
7.7.1.2. Art. 50 ARAR en de sanctionering van art. 162 WvSv
7.7.1.3. Bescherming van ambtenaren die aan de plicht van art. 162
WvSv voldoen
7.7.2. Wat behoeft een ambtenaar niet te melden: de ambtenaar en informatie
die hem als burger ter kennis komt.
7.7.3. Wat behoort een ambtenaar te melden? De klokkenluidende ambtenaar.
7.7.4. Zorgvuldig klokkenluiden: wat te doen alvorens de klok te luiden ?
7.7.5. De feitelijke en juridische bescherming en stimulering van klokkeluidende ambtenaren.
7.8. Samenvatting en conclusies: vergelijking ambtenarenrecht-arbeidsrecht
7.8.1. Samenvatting en conclusies
7.8.2. Vergelijking tussen de arbeidsrechtsrechtelijke- en de ambtenaarrechtelijke norm
8.
De vrijheid van meningsuiting van de werknemer en ambtenaar in Duitsland
8.1.Grondrechten in Duitsland
8.1.1. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
8.1.2. Nadere invulling van de 'freiheitliche demokratische Grundordnung
8.1.3. Operationalisering van de 'streitbare Demokratie'
8.2. Horizontale werking van het recht op vrije meningsuiting
8.2.1. Het Lüth-Urteil: de horizontale werking van grondrechten
8.2.2. Welke uitingen worden beschermd door de vrijheid van meningsuiting ?
8.2.3. Directe - of indirecte horizontale werking
8.2.4. Directe - of indirecte werking: Een schijnprobleem ?
8.2.5. Beperking van de horizontaal werkende vrijheid van meningsuiting
8.2.6. De Güter- und Interessenabwägung
8.2.7. Criteria bij de Güterabwägung
8.3. Horizontale werking van grondrechten in het arbeidsrecht
8.3.1. De wetgeving en de horizontale werking van grondrechten
8.3.2. Contractsvrijheid en de horizontale werking van grondrechten:
soziale Macht en Inhaltskontrolle
8.3.3. Grondrechtsbeperking door de Treuepflicht
8.4. De vrijheid van meningsuiting in het arbeidsrecht
8.4.1. De beperking van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer.
8.4.2. Politieke uitingen
8.4.2.1. Van medezeggenschapsorganen en haar leden
8.4.2.2. Van vakbondsleden
8.4.2.3. Van werknemers
8.4.3. Uitingen van werknemers in Tendenzbetriebe
8.5. De geheimhoudingsplicht
8.5.1. De wettelijke regelen van de geheimhoudingsplicht
1
8.5.2. De duur van de geheimhoudingsplicht
8.5.3. Art. 5 GG en de toelaatbaarheid van de geheimhouding van feiten
8.5.4. Het klokkeluiden
8.6. Het Duitse overheidspersoneel en de vrijheid van meningsuiting
8.6.1. De positie van de werknemer in overheidsdienst
8.6.2. Beperking van de vrijheid van meningsuiting: "Berufsverbote"
8.6.3. Beperking van de vrijheid van politieke meningsuiting
8.6.4. Art. 10 lid 1 EVRM
8.6.5. De positie van de overheid: 'Tendenzbetrieb' ?
8.6.6. Geheimhoudingsplicht en klokkeluiden
8.7. Samenvatting en conclusies
8.7.1. Samenvatting en conclusies
8.7.2. Wat kunnen we leren van het Duitse recht ?
9.
Samenvatting en conclusies
9.1. Samenvatting
9.2. Conclusies
9.2.1. De werking van de vrijheid van meningsuiting in het arbeidsrecht
9.2.2. De noodzaak van een wettelijke norm voor de beoordeling van uitingen
van werknemers
9.2.3. Geeft het ambtenaren- of het Duitse recht aanleiding af te zien van
wetgeving ?
Zusammenfassung und Schlußfolgerungen
lijst van gebruikte literatuur
lijst van gebruikte Duitse literatuur
jurisprudentie-overzicht
Duits jurisprudentie-overzicht
trefwoordenregister
1
1
afkortingen:
AB (ARB)Administratief rechterlijke beslissingen
ABWAlgemene Bijstandswet
afd.afdeling
A-G.advocaat-generaal
AGAmbtenarengerecht
AGFAAdviescommissie grondrechten en functie-uitoefening ambtenaren
AMvBAlgemene maatregel van bestuur
ARARAlgemeen rijksambtenarenreglement
art.artikel
artt.artikelen
AWAmbtenarenwet
AwbAlgemene wet bestuursrecht
BAGBundesarbeitsgericht
Bijl.Bijlage
bijv.bijvoorbeeld
BWburgerlijk wetboek
CRvBCentrale Raad van Beroep
diss.dissertatie
e.e.a.één en ander
EHRMEuropese hof voor de rechten van de mens
e.v.en volgende
EVRMeuropees verdrag inzake de rechten van de mens
GAKgemeenschappelijk administratiekantoor
GWGrondwet
Hand.Handelingen (van de Tweede Kamer)
HRHoge Raad
hst.hoofdstuk
IVBPRInternationaal verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten
JARJurisprudentie Arbeidsrecht
KBkoninklijk besluit
KGKort Geding
KOkatholiek onderwijs
Ktg.Kantongerecht
LBR-bulletin (bulletin van) Landelijk Bureau Racismebestrijding
NBWNieuw Burgerlijk Wetboek
nr.nummer
MAWMilitaire ambtenarenwet
m.i.mijn inziens
m.n. met noot
MRTMilitair rechtelijk tijdschrift
MvTMemorie van toelichting
NJNederlandse Jurisprudentie
NJBNederlands Juristenblad
NJCM Nederlands juristen comite voor de mensenrechten
NJVNederlandse juristen vereniging
NTBNederlands tijdschrift voor Burgerlijk recht
NTORNederlands tijdschrift voor onderwijsrecht
pag.pagina
1
Pres.President
PRGPraktijkgids
Rbrechtbank
RBAregionaal bestuur voor de arbeidsvoorziening
RvWetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
RvdWRechtspraak van de Week
SERSociaal economische raad
SMASociaal Maandblad Arbeid
Stb.Staatsblad
Stc.Staatscourant
TARTijdschrift voor Ambtenarenrecht
t.a.v.ten aanzien van
TVVSTijdschrift voor vennootschappen, verenigingen en stichtingen
VAR Vereniging voor Administratief Recht
VNVerenigde Naties
VSVerenigde Staten van Amerika
VZ(vz)voorzitter
WOBWet openbaarheid bestuur
WPNRWeekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie
WvSrWetboek van strafrecht
WvSvWetboek van strafvordering
z.i.zijn inziens
afkortingen hoofdstuk 8:
Abs.Abschnitt
APArbeitsrechtliche Praxis
ArbGArbeitsgericht
ArbNErfG (ook: ArbEG) ArbeitnehmerErfinderGesetz
ArbuR (ook: AuR) Arbeit und Recht, Zeitschrift für Arbeitrechtspraxis.
Art.Artikel
AuAArbeit und Arbeitsrecht (Zeitschrift)
BAGBundesarbeitsgericht
BAGEEntscheidungen des Bundesarbeitsgerichts
BATBundesangestelltentarifvertrag
BBBetriebsberater (Zeitschrift)
BBGBundesbeambtengesetz
BBiGBerufsbildungsgesetz
BetrVGBetriebsverfassungsgesetz
BGBBundesgesetzbuch
BGHBundesgerichtshof
BRBetriebsrat
BRDBundesrepublik Deutschland
BRRGBeamtenrechtsrahmengesetz
BVerfGBundesverfassungsgericht
DBDer Betrieb (Zeitschrift)
DKP Deutsche Kommunistische Partei
DöVDie öffentliche Verwaltung (Zeitschrift)
DÖD Die öffentliche Dienst (Zeitschrift)
1
DtZDeutsch-deutsche Rechtszeitschrift
DVBlDeutsches Verwaltungsblat
EEntscheidungen
EinigungsV(ook: EV) Einigungsvertrag
EuGRZEuropäisch Grundrechtenzeitschrift
EzAEntscheidungssammlung zum Arbeitsrecht.
fdGofreiheitliche demokratische Grundordnung
GGGrundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
HGBHandelsgesetzbuch
iSdin Sinne des
JZ Juristenzeitung
KJKritische Jurisprudenz (Zeitschrift)
KPDKommunistische Partei Deutsland
KSchGKündigungsschutzgesetz
LAGLandesarbeitsgericht
LAGEEntscheidungingen des Landesarbeitsgerichtes
MfSMunisterium für Staatssicherheit
LAGE Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts
NJWNeue Juristische Wochenschrift
NZANeue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht
OVGOberverwaltungsgericht
RdA Recht der Arbeit (Zeitschrift)
SEDSozialistische Einheitspartei Deutschlands
StGBStrafgesetzbuch
UWG Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb
VGVerwaltungsgericht
VerfGVerfassungsgerichtshof
WRVWeimarer Reichsverfassung
ZfAZeitschrift für Arbeitsrecht
1
1
1
1. Inleiding
1.1. Een hele postzak vol ..
In het Leidsch Dagblad van 21 december 1990 staat een foto van de heer Van
Schagen, die wat beteuterd de lens inkijkt terwijl hij als een soort kerstman -zijn haar is grijs en hij heeft een baard- een grote postzak over de
schouder heeft geslagen. Het onderschrift meldt: "Een hele postzak vol zo
vlak voor de Kerstdagen. Vol met kerstwensen ? Helaas. Procuratiehouder Van
Schagen van Ico Athibu aan de R.straat kwam bedrogen uit". In het vervolg
wordt uiteen gezet dat de zak gevuld is met post voor het hele industrieterrein en verkeerd was bezorgd, en dat de PTT pas na drie dagen en een
'paar nare telefoontjes' bereid bleek de zak weer op te halen. Van Schagen
wordt sprekend opgevoerd als hij zegt: "Dat is erg slordig, vind ik".
Maar er is ook een ander verhaal over de postzak te vertellen. Désirée Bärvan der Voort werkt sinds 1 mei 1986 als telefoniste/receptioniste bij Ico
Athibu. Haar ouders verzorgden al rondleidingen in een expeditieknooppunt
van de PTT en zij heeft die taak -in haar vrije tijd- overgenomen. Ze
heeft, kortom, een warme band met de PTT. En ze is er van op de hoogte dat
Van Schagen de postzak niet wilde afgeven aan de een medewerker van de PTT
toen die zich na anderhalve dag meldde om de fout te herstellen. Van Schagen wilde eerst wachten op de journalist van het Leidsch Dagblad. De PTT
wordt dus door Van Schagen ten onrechte beschuldigd van slordigheden bij
het corrigeren van de fout bestelde post. Zij grijpt na het lezen van het
onderschrift van de foto de pen en schrijft in vlammende bewoordingen de
ware toedracht op in een ingezonden brief aan de krant. Dat de lezing van
Van Schagen in een woord gelogen is, dat het Van Schagen kennelijk niet
meevalt geen wethouder meer te zijn en de daarbij behorende aandacht te
moeten missen. Ze noemt de actie van Van Schagen 'onsmakelijk' en vraagt
zich af of Van Schagen zelf geen kerstwensen verstuurt, of hij wel vrienden
heeft. Ze post de brief direct. Die wordt op 2 januari 1991 geplaatst in de
rubriek "Lezers schrijven". Van Schagen is zeer verbolgen en wendt zich tot
een advocaat die een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indient bij de kantonrechter te Leiden. Primair wegens een dringende reden,
omdat zij een leidinggevende beledigt en subsidiair wegens een verandering
van omstandigheden bestaande uit een verstoring van de arbeidsrelatie.
Hoe te oordelen ?1
In het ambtenarenrecht geldt een tamelijk duidelijke regel aan de hand
waarvan een dergelijk geval kan worden beoordeeld. In art. 125a lid 1 AW is
bepaald dat de ambtenaar zich dient te onthouden van het openbaren van gedachten of gevoelens, indien daardoor de goede vervulling van zijn functie
of de goede functionering van de dienst, voor zover die in verband staat
met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd. Met de
1 De kantonrechter te Leiden kreeg deze zaak voorgelegd, Ktg. Leiden 10
april 1991, PRG 1991, 3472. Voor de nieuwsgierigen: in hst. 5.3.2.2. is de
kernoverweging van de kantonrechter geciteerd.
1
daarbij in de parlementaire stukken gegeven toelichting is het antwoord op
de vraag 'hoe te oordelen' niet al te moeizaam te vinden.
In het civiele arbeidsrecht is dat anders. Daar geldt geen eenduidige regel. Het antwoord moet worden gevonden door een weging van alle betrokken
belangen, waarbij de vrijheid van meningsuiting een zwaar gewicht zou moeten toekomen. Daarnaast moet worden bezien wat de invulling van de normen
van 'de goede werkgever' en 'de goede werknemer' voor dit geval betekent,
of er invloed is van andere arbeidsrechtelijke regelingen, zoals het verbod
tot bekendmaking van bijzonderheden aangaande de onderneming, of in de arbeidsovereenkomst wellicht relevante bepalingen zijn opgenomen en wat de
invloed daarvan is. Een overdaad aan vaagheden ligt op die manier ten
grondslag aan de beoordeling van de arbeidsrechtelijke toelaatbaarheid van
een uiting van de werknemer. Vaak is niet duidelijk welke belangen uit de
omstandigheden van een geval meegewogen moeten worden en welk gewicht die
onderscheiden belangen moet worden gegeven. De huidige praktijk van de belangenafweging maakt het doen van een voorspelling over de uitkomst daarvan
een hachelijke zaak.
Als Désirée Bär-van der Voort voor het verzenden van de brief had
nagevraagd welke arbeidsrechtelijke gevolgen dat zou kunnen hebben, had
niemand haar dat met zekerheid kunnen zeggen. Mede op grond daarvan zou
haar ongetwijfeld zijn geadviseerd de zaak te laten voor wat die was en
geen risico's te nemen. Dat zou jammer zijn geweest. De Leidse bevolking
was verstoken geweest van de juiste toedracht omtrent de postzak en de
schuld van de PTT, hetgeen -nog daargelaten de waarde van de feiten- toch
als een maatschappelijk tekort zou moeten worden beschouwd. Désirée Bär-van
der Voort zou door het onrecht de PTT aangedaan en haar onmacht dat ongedaan te maken gefrustreerd en teleurgesteld zijn geweest. Misschien is het
daarom maar goed dat zij zich niet eerst tot een rechtsgeleerde heeft gewend. Zij heeft haar hart gelucht, en het schandelijke gedrag van haar
werkgever aan de kaak gesteld. En dat zijn de kernpunten van de vrijheid
van meningsuiting.
1.2. Het belang van het recht van vrije meningsuiting voor werknemers
De vrijheid van meningsuiting geldt als een van de belangrijkste grondrechten. Het kent een tweeledig karakter. Aan de ene kant een persoonlijk, aan
de andere kant een maatschappelijk. Het garandeert de mens het recht op
uitwisseling van informatie, kennis en meningen en geeft de mens daarmee de
mogelijkheid tot ontplooiing en zelfverwerkelijking. Door zich te uiten
vormt de mens zich, laat hij zich kennen aan anderen en neemt hij een positie in de samenleving in. Het openbaren van gedachten en gevoelens is de
kern van het mens-zijn. De vrije meningsuiting geldt daarnaast als basis
voor de inrichting van de democratische samenleving. Actieve deelname van
burgers aan het democratische besluitvormingsproces drijft op de uitwisseling van meningen en informatie. De vrijheid van meningsuiting garandeert
de mens invloed op het besluitvormingsproces en maakt de besluiten daardoor
doorzichtig en aanvaardbaar. En door de vrije uitwisseling komen misstanden
aan het licht die zonder die uitwisseling verborgen zouden zijn gebleven.
1
Misstanden binnen een organisatie kunnen slechts zeer moeizaam door buitenstaanders worden ontdekt. Veelal worden dergelijke misstanden dan ook pas
bekend nadat iemand die deel uitmaakt van de organisatie -als werknemerdaaraan ruchtbaarheid geeft. Voorbeelden uit buiten- en binnenland zijn in
overvloed aanwezig. Het in deze zin verstrekken van informatie over het
reilen en zeilen van een organisatie door werknemers is een extra bron van
informatie die de samenleving voor misstanden kan behoeden. Het bekendmaken
van dergelijke misstanden wordt wel klokkenluiden2 genoemd. Het maatschappelijk belang van klokkenluiden is duidelijk, zodat ook een (arbeidsrechtelijke) bescherming van klokkenluiders voor de hand lijkt te liggen. Duidelijk is dat de thans ontbrekende bescherming een aantal misstanden tot op
heden onontdekt heeft gelaten3. Ook in deze zin verdient het bekendmaken
van feiten als 'waarheidsvindingsfunctie' van de vrijheid van meningsuiting
aandacht.
Het recht op vrije meningsuiting kan de burger zonder meer doen gelden in
zijn relatie tot de overheid. In de periode dat de grondrechten tot stand
kwamen, was juist van die overheid beperking van het recht op vrije
meningsuiting te vrezen. De mens is echter niet alleen een burger die zich
ontplooit en die deelneemt aan het democratische besluitvormingsproces, hij
vervult ook nog andere rollen in de maatschappij. Veelal is een daarvan die
van werknemer. Uit hoofde van die hoedanigheid is hij ondergeschikt aan
zijn werkgever. Dat leidt er toe dat de werkgever ook mogelijkheden heeft
de aan de burger als werknemer toekomende vrijheid van meningsuiting te
beperken.
Het kan niet de bedoeling zijn dat rechten die zo fundamenteel worden ervaren als grondrechten door een eenvoudige arbeidsovereenkomst buiten spel
worden gezet. De aan de mens als fundamenteel gegeven rechten kunnen en
mogen niet afhankelijk zijn van zijn maatschappelijke positie. Grondrechten
komen niet alleen die burgers toe die het zich kunnen veroorloven niet in
loondienst werkzaam te zijn of een krachtige positie hebben ten opzichte
van de werkgever.
1.3. Het belang van de werkgever bij het beperken van de vrijheid van meningsuiting.
Aan de andere kant kan het ook niet zo zijn dat de grondrechten altijd kunnen worden uitgeoefend. Er moet, ook als het gaat om de uitoefening van
grondrechten, in ieder geval in zekere mate rekening gehouden worden met de
belangen van anderen. Dat geldt zeker daar waar het gaat om partijen bij
een overeenkomst. En een werkgever heeft vaak een ontegenzeggelijk belang
2 In Amerika: "Whistleblowing". De kennelijke vertaling daarvan met
klokkenluiden is voor het eerst gebruikt door M.A.P. Bovens: De rechtspositie van de ambtelijke klokkeluider, NJCM-Bulletin 1987, pag. 582 e.v.
3 Zie: Intermediair, 20 augustus 1993, pag. 5 en 20-25, waarin de redactie kond doet van de mededeling van een werkneemster dat zij de zwartgeldpraktijken van haar werkgever niet publiekelijk zal maken zolang zij
geen arbeidsrechtelijke bescherming heeft.
1
bij een beperking van de vrijheid van meningsuiting van zijn werknemers.
De arbeidsovereenkomst verschaft een werknemer toegang tot de organisatie
van de werkgever. Hij wordt opgenomen in die organisatie als medestander of
lotgenoot en verkrijgt het vertrouwen van de werkgever. Als tegenhanger van
het aan de werknemer geschonken vertrouwen wordt een bepaalde mate van discretie en loyaliteit ten opzichte van zijn werkgever verwacht. Hij wordt
geacht een positieve bijdrage te leveren aan de doelstellingen van de werkgever. In het recht hebben deze uitgangspunten vertaling gevonden in de
verplichting van de werknemer zich als een 'goed werknemer' te gedragen.
Uitingen van de werknemer die er blijk van geven dat die bijdrage, of juridisch gezien de goede uitvoering van de overeenkomst, geheel of gedeeltelijk niet geleverd kan worden zou een werkgever dan niet zonder meer hoeven
te tolereren.
Het uitgangspunt van discretie en loyaliteit geldt temeer nu een werknemer,
soms zelfs letterlijk, in de keuken van de werkgever kan kijken en de werkgever zijn recepten geheim wenst te houden. Het belang dat de werknemer kan
hebben bij het diepgaand bespreken van (het geheime gedeelte van) zijn
werkzaamheden kan ondergeschikt zijn aan het belang van de werkgever die
geheimen te behouden. Maar ook het bekendmaken van bepaalde bijzonderheden
van de onderneming door een werknemer kan voor de werkgever vergaande gevolgen hebben. De concurrentiepositie kan daardoor ernstig worden aangetast
waardoor de continuïteit van de organisatie in gevaar kan komen. Ook kan
een werkgever er belang bij hebben dat zijn werknemers over een bepaald
onderwerp er al dan niet tijdelijk het zwijgen toe doen. In de kranten
wordt van een dergelijke opdracht met enige regelmaat melding gemaakt4.
Vaak betreft het organisaties van werkgevers die in de publiciteit zijn
geraakt door een interne crisis. De publiciteit kan zeer verstorend werken
bij het vinden van oplossingen daarvoor. Teneinde de informatiestroom aan
de media "droog te leggen" en deze daarmee te doen verstommen wordt de betrokken werknemers een spreekverbod opgelegd, in de hoop dat daarmee de
goede orde in de onderneming hersteld dan wel bevorderd wordt. Vaak zal dat
ook het geval zijn.
Een goede uitvoering van de arbeidsovereenkomst door de werknemer houdt
niet op bij de poorten van de werkplaats of kantoor. Integendeel: Het belang van de werkgever bij bepaalde uitingen van de werknemer ligt soms buiten werktijd. Aan de mening of opvatting over een werkgever, zijn organisatie of de daardoor tot stand gebrachte produkten, geuit door iemand die
door derden kenbaar is als werknemer, wordt een groot belang gehecht. Vaak
niet ten onrechte: de werknemer weet waarover hij praat want hij kent de
organisatie van zijn werkgever en de kwaliteit van de aldaar vervaardigde
produkten. Is die mening of opvatting negatief, dan kan de werkgever daar4 Volkskrant 13 januari 1988: Swartouw legt personeel Fokker het zwijgen op, De Volkskrant 15 februari 1992: Veronica zoekt heil bij crisismanager ("De strijd werd uitgemeten in de kranten. Naar aanleiding hiervan
heeft iedereen bij Veronica een spreekverbod opgelegd gekregen van Rob
Out").
1
door aanzienlijke schade lijden. Wanneer het 'produkt' van de werkgever
bestaat uit het uitdragen van een bepaalde levensbeschouwelijke of
maatschappelijke visie heeft de werkgever er groot belang bij dat de werknemer ook buiten werktijd niet een daarvan afwijkende visie verkondigt. De
geloofwaardigheid van de werkgever komt anders misschien onder druk te
staan, collega's en klanten kunnen er aanstoot aan nemen en het kan het
doel dat de werkgever probeert te bereiken tegenstreven.
Ondanks het grote maatschappelijk belang van klokkenluiden zijn daaraan ook
de nodige risico's verbonden. Het kan, vanwege de wijze waarop 'aan de bel
getrokken wordt', of vanwege het geringe belang van de geconstateerde normovertreding en de relatief grote schade die uit de openbaring voortvloeit,
disproportioneel zijn. Dat niet in de laatste plaats vanwege de self-fulfilling prophecy die daarvan uit kan gaan. Ook kan klokkenluiden zijn ingegeven door eigenbelang, rancune of partij-politieke overwegingen en als
zodanig geen te beschermen belang zijn. Dergelijke uitingen van werknemers
bedreigen het voortbestaan van de (organisatie van de) werkgever5 en kunnen
overigens in strijd zijn met de aan werkgevers en hun klanten toekomende
privacy.
1.4. Probleemstelling
Geen menswaardig bestaan zonder de mogelijkheid van een vrije
meningsuiting. Als een van de belangrijkste rechten is dat niet alleen
vastgelegd in de Grondwet, maar ook in vele internationale verdragen. Voor
de inrichting van de samenleving is de vrije meningsuiting van wezenlijk
belang. De voor een democratie noodzakelijke participatie van de burgers
kan slechts worden bereikt indien deze zich open kunnen uiten en vrijelijk
met elkaar van gedachten kunnen wisselen. Daarnaast is de vrije meningsuiting onontbeerlijk voor de vrije zelfverwerkelijking van mens, hetgeen binnen onze maatschappij als een hoog -zo niet het hoogste- doel van het menselijk bestaan wordt beschouwd.
Maar "erst kommt das Fressen, dann kommt die Moral"6. Voorzien in de materiële en andere7 behoeften gaat aan de participatie in de democratie en
vrije zelfverwerkelijking vooraf. Het werken in dienstverband is in Neder5 Zie bijvoorbeeld de problemen waarin General Motors is geraakt mede
door verklaringen van een ex-werknemer over een reeds jarenlang intern bekende constructiefout: De Volkskrant 6 februari 1993
6 Bertold Brecht, Dreigroschenoper, II Dreigroschenfinale. Vergelijkbaar, maar minder poëtisch: Lenin: "Die Armen haben andere Sorgen", als
geciteerd door H.H. de Vries: Grondrechten in de werksituatie, in: C.J.
Loonstra e.a. (red.): Arbeidsrecht en mensbeeld, Deventer 1996, pag. 115.
7 In het rapport van de WWR: "maken we er werk van?": verkenning omtrent de verhouding tussen actieven en niet-actieven, nr. 13, pag 82 wordt
daarnaast als belang van de arbeid weergeven: de functie voor de maatschappelijke positie, het verlenen sociaal prestige aan individu en gezin, mogelijkheid tot het leggen van sociale contacten en individuele ontplooiing en
het bijdragen aan de samenleving
1
land de belangrijkste wijze om in die behoeften te voorzien. En daarmee is
voor wat betreft de vrijheid van meningsuiting het spanningsveld gecreëerd.
De werknemer voorziet in zijn (levens-)behoeften door het salaris en andere
faciliteiten die de werkgever tegenover zijn arbeidsprestatie stelt. Hij
zou zich nu volledig kunnen richten op zijn participatie en/of vrije zelfverwerkelijking middels vrije meningsuiting, ware het niet dat hij daarin
door zijn werkgever wordt belemmerd. De werkgever heeft er immers belang
bij dat de werknemer zich onthoudt van het doen van mededelingen over bepaalde opvattingen en meningen of het bekendmaken van bepaalde feiten die
het bereiken van het doel mogelijk negatief kunnen beïnvloeden en stelt
daarom beperkingen aan de vrijheid van meningsuiting van de werknemer. Uiteraard doet eenzelfde spanningsveld zich voor bij het klokkenluiden, waarbij dan nog geldt dat de werkgever vaak een specifiek belang heeft juist
bij het stilzwijgen van de werknemer.
De werknemer is voor wat betreft wezenlijke behoeften afhankelijk van de
werkgever, en staat daarom, ondanks beschermende wettelijke regelingen, in
een minder sterke onderhandelingspositie. Dat kan er makkelijk toe leiden
dat de werknemer in de contractuele relatie zijn recht op vrije meningsuiting geheel of ten dele prijsgeeft, ook waar dat in het kader van de democratische functie, de zelfverwerkelijking van de werknemer of de waarheidsvinding beslist ongewenst kan worden geacht.
Zoals al bleek is de vraag tot hoever de beperking van de aan de werknemer
toekomende vrijheid van meningsuiting door de werkgever kan of mag gaan,
tot op heden niet duidelijk te beantwoorden. Dit onderzoek is er op gericht
te inventariseren op welke wijze de beoordeling van die vraag thans plaats
vindt. Vervolgens zal ik bezien, mede aan de hand van grondwettelijke
normen, of die wijze bevredigend is, waarbij, als dat niet het geval is,
voorstellen moeten worden gedaan om dat te verbeteren.
1.5. Plan van behandeling
De probleemstelling gaat er vanuit dat er normen in de Grondwet en verdragen zijn die voor haar beantwoording van belang zijn. Duidelijk is dat de
bepalingen die de vrijheid van meningsuiting regelen werking hebben in de
verhouding werkgever-werknemer: ze hebben horizontale werking. Maar de manier waarop die werking tot stand komt en daarmee de geldingskracht van de
bepalingen is onderwerp van discussie. In hoofdstuk 2 wordt nagegaan wat
grondrechten zijn en op welke wijze de bepalingen van de Grondwet en verdragen in het recht werking hebben. Met name is daarbij van belang na te
gaan op welke wijze een beroep op grondrechten kan worden beperkt. Cruciaal
is daarbij de vraag of grondrechten aan een belangenafweging onderworpen
moeten worden.
In het derde hoofdstuk komt aan de orde de wijze waarop grondrechten in het
arbeidsovereenkomstenrecht toepassing vinden. Die toepassing zou anders
kunnen zijn dan in het reguliere burgerlijke recht. Dat komt omdat de werknemer aan de werkgever ondergeschikt is, en door het vele gebruik van vage
normen in het arbeidsrecht. Vage normen kunnen niet zomaar worden
1
toegepast: de rechter moet die normen eerst een nadere invulling geven.
Onderzocht wordt de wijze van interpretatie van die vage normen en de rol
van grondrechten daarbij. De uitkomst is een belangenafweging waarbij op
een aantal aspecten moet worden gelet. Die aspecten lijken onder drie punten te vangen: de aard van het grondrecht, de aard van de rechtsverhouding
en de evenredigheid.
De aard van het grondrecht van vrije meningsuiting wordt onderzocht in
hoofdstuk 4. Bij de belangenafweging, waarmee een beoordeling van uitingen
plaatsvindt, geldt dat het belang van de vrijheid van meningsuiting zelf
ook moet worden gewogen. De zwaarte daarvan is mede afhankelijk van de
functie die men aan de vrijheid van meningsuiting toeschrijft. Deze functies worden daarom nader bekeken. De werking van de vrijheid van meningsuiting bij de beoordeling van de vraag wanneer een uiting onrechtmatig is
wordt vervolgens nader onderzocht. Ook wordt bezien wanneer er precies
sprake is van smaad, laster of belediging in strafrechtelijke zin. De criteria die worden aangewend ter beoordeling daarvan kunnen wellicht worden
gebruikt voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van een uiting van de
werknemer.
In de hoofdstukken 5 en 6 passeren de verschillende uitingen van werknemers
die in de jurisprudentie zijn behandeld de revue. Bezien wordt hoe de
rechtspraak uitingen van werknemers en de beperkingen daarop beoordeelt.
Bij de voor de beoordeling noodzakelijke belangenafweging blijkt dat het
maatschappelijke belang van een uiting een belangrijk toetsingscriterium
is. In hoofdstuk 5 worden uitingen daarom onderscheiden in drie groepen, te
weten die met een maatschappelijk belang, de groep van uitingen met een
persoonlijk belang en uitingen gericht op bijzonderheden aangaande de onderneming. De eerste twee groepen worden onderverdeeld in uitingen die wel
en uitingen die geen betrekking hebben op de arbeidsovereenkomst, de werkgever en zijn opvattingen, de arbeid en de omstandigheden waaronder de
arbeid dient te worden verricht. De laatste subgroep kan niet aan arbeidsrechtelijke beperkingen onderhevig zijn: dergelijke uitingen gaan de werkgever niet aan. In hoofdstuk 5 wordt de norm geformuleerd aan de hand waarvan uitingen van werknemers te beoordelen zijn. In hoofdstuk 6 wordt de
geheimhoudingsplicht van de werknemer nader onderzocht. De in hoofdstuk 5
gevonden norm kan naar aanleiding van de daaruit voortvloeiende bevindingen
worden aangepast. Tenslotte komt de vraag aan de orde of een norm duidelijkheid kan geven en of het zinvol kan zijn die tot wettelijke norm te
verheffen.
De bevindingen van de hoofdstukken 5 en 6 moeten worden beoordeeld in het
licht van de belangenafweging waarin de vrijheid van meningsuiting een
belangrijk gewicht zou moeten hebben. In het ambtenarenrecht wordt uitgegaan van een directe werking van grondrechten zonder meer. Voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van uitingen door ambtenaren is daarom geen
belangenafweging mogelijk: de beperking kan slechts door een wettelijke
norm plaatsvinden. Die norm is gegeven met art. 125a lid 1 AW. In hoofdstuk
7 wordt onderzocht op welke wijze de rechtspraak die norm in concreto toepast, en of die wijze in overeenstemming is met de bedoeling van de wetge-
1
ver. Als die wijze bevredigend is, zou een wettelijke norm in het arbeidsrecht daarmee met meer kracht te bepleiten zijn.
In de Nederlandse literatuur wordt nog wel eens verwezen naar het Duitse
recht als het gaat om de horizontale werking van grondrechten. In Duitsland
zou die werking beter zijn geconstrueerd en duidelijker werken, wat men dan
ook van de inhoud van de Duitse rechtspraak vindt. Hoofdstuk 8 is geheel
gewijd aan de vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren in
Duitsland.
Het laatste hoofdstuk bevat een samenvatting van het voorafgaande, de conclusies die uit het onderzoek getrokken kunnen worden en de consequenties
die daaraan verbonden zijn.
1
2. Horizontale werking van grondrechten
2.1. Inleiding
Het onderwerp van onderzoek, de vrijheid van meningsuiting van de werknemer, kent weinig wettelijke normering. De vrijheid van meningsuiting is
geregeld in art. 7 van de Grondwet en in een aantal verdragsbepalingen. De
werking hiervan in het arbeidsrecht is niet duidelijk geregeld. Om die
werking vast te stellen is het eerst nodig om nader te bekijken wat grondrechten precies zijn (hst. 2.1.) en of deze rechten in een verhouding tussen burgers onderling (horizontaal), zoals tussen werkgever en werknemer,
wel werking verdienen. Nadat is vastgesteld dat, ondanks bewaren daartegen,
dat het geval is, waarbij steeds uitvoerig aandacht aan de gekozen definities moet worden besteed omdat die bij het vraagstuk van de horizontale
werking voor veel verwarring kunnen zorgen (hst. 2.2.), dient te worden
bezien hoe die werking van grondrechten dan plaats dient te vinden (hst
2.3). Duidelijk blijkt dat de horizontale werking niet gelijk kan zijn aan
de werking van grondrechten in de relatie overheid-burger (de directe werking), omdat de mogelijkheid om de uitoefening van grondrechten te beperken
verschillend moet zijn. Kern van het verschil is dat in verticale verhoudingen geen belangenafweging door de rechter meer plaats zal kunnen vinden
omdat die afweging aan de wetgever is voorbehouden, terwijl in horizontale
verhoudingen de rechter juist een belangenafweging moet uitvoeren. Om die
belangenafweging in horizontale verhoudingen te realiseren, is de heersende
leer dat de achter de grondrechten liggende beginselen kunnen worden gebruikt om privaatrechtelijke normen nader in te vullen. Het grondrecht zelf
wordt dan niet in de belangenafweging betrokken. Op die manier hoopt men te
voorkomen dat de grondrechten in verticale verhoudingen devalueren. Ik meen
echter dat grondrechten ook direct kunnen werken door in horizontale verhoudingen de mogelijkheid te erkennen dat privaatrechtelijke normen, ook
als het om vage normen gaat, grondrechten kunnen beperken. Dat leidt tot
een weging van belangen, waarbij een voordeel is dat de duidelijke grondwettelijke regel kan worden toegepast, en niet steeds moet worden gezocht
naar het achter een grondrecht liggend beginsel. Tenslotte (hst. 2.4.) moet
worden onderzocht welke belangen bij een afweging zijn betrokken, en welke
criteria bij die afweging door de rechter worden gehanteerd.
2.1.1. Wat zijn grondrechten ?
Grondrechten kunnen verschillend omschreven worden. Formeel bezien zijn het
de rechten die zijn vastgelegd in hoofdstuk 1 van de Grondwet en in mensenrechtenverdragen. Een materiële definitie is moeilijker te geven8. Grondrechten kunnen dan worden omschreven als "die rechten die fundamenteel zijn
voor de persoonlijke vrijheid van de mens, voor de handhaving van de menselijke autonomie"9 of "rechtsnormen die de strekking hebben aan de mens een
8 Zie hierover: P.W.C. Akkermans, A.K. Koekoek (red): De Grondwet
Zwolle, 1992 (verder: De Grondwet 1992) pag. 11-19.
9 C.A.J.M. Kortmann: Constitutioneel recht, Deventer 1990, (verder:
Kortmann 1990) pag. 337,
1
menswaardig bestaan te verzekeren"10 In navolging van Verhey11 geldt voor
het onderstaande als definitie van grondrechten die rechten die tot doel
hebben een menswaardig bestaan te verzekeren en die zijn vastgelegd in
hoofdstuk 1 van de Grondwet en internationale verdragen, zoals het ESH,
EVRM en IVBPR.
Algemeen wordt aangenomen dat de grondrechten in oorsprong dienden ter
voorkoming van inmenging van de staat in hetgeen als een aan de mens toekomende vrijheid werd beschouwd12. De grondrechten die deze bescherming op
zich nemen worden wel aangeduid als de 'klassieke grondrechten'. Deze
grondrechten zijn -in de woorden van de regering- "concrete voor rechtstreekse toepassing vatbare rechten waarvan de eerbiediging door de overheid in vele gevallen in rechte kan worden afgedwongen"13. Hoewel deze
klassieke waarborgfunctie van grondrechten nog steeds voorop staat en ook
voorop dient te staan14 lijken de grondrechten zich daarnaast ontwikkeld te
hebben tot rechten op overheidsingrijpen ter vervulling van de voor de
vrijheid noodzakelijke voorwaarden15. In deze sfeer zijn tevens de zogenaamde 'sociale grondrechten' tot bloei gekomen, die handelen om hetgeen
"als plicht van de overheid ten aanzien van de ontplooiing van de mens
wordt ervaren"16. Sociale grondrechten zijn meestal geformuleerd als instructienormen voor de wetgever of de overheid in het algemeen; klassieke
grondrechten vaak als subjectieve rechten17. Deze onderscheiding tussen
grondrechten is bruikbaar voor de vraag welke een horizontale werking kun10 M.C. Burkens: Algemene leerstukken van grondrechten naar Nederlands
constitutioneel recht, Zwolle 1989, (verder: Burkens 1989) pag. 50.
11 L.F.M. Verhey: Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder van het recht op privacy, Zwolle 1992 (verder: Verhey 1992) pag. 13
e.v. Inhoudelijk is deze definitie gelijk aan die van F.B.J. Grapperhaus,
Werknemersconcurrentie, Deventer 1995, (verder: Grapperhaus 1995) pag. 69:
"Rechten die fundamenteel zijn voor de persoonlijke vrijheid van de mens,
voor de handhaving van zijn persoonlijke autonomie, waarbij het moet gaan
om rechten die zijn vastgelegd in documenten met een hogere rechtskracht
dan de formele wet".
12 Zie ook: hst. 2.2.1.
13 'Naar een nieuwe Grondwet ?', Algemene Grondwetsherziening, eerste
lezing, Grondrechten (Tweede Kamer) 's-Gravenhage 1979, (verder: Algemene
grondwetsherziening 1979) eerste lezing, deel 1a, pag. 24, 275.
14 Zie hierover: Burkens 1989, pag. 45, met instemming geciteerd door
Verhey 1992, pag. 16.
15 In deze zin: P.J. Boukema: Enkele aspecten van de vrijheid van meningsuiting in de Duitse Bondsrepubliek en in Nederland, diss. V.U. Amsterdam, 1966, (verder: Boukema 1966) pag. 10.
16 Algemene grondwetsherziening 1979, pag. 254. Zie zeer uitgebreid
over sociale grondrechten: A.W. Heringa: Sociale grondrechten. Hun plaats
in de gereedschapkist van de rechter, Zwolle 1989 (verder: Heringa 1989).
17 Zie voor bezwaren tegen deze onderscheiding: A.K. Koekoek, W. Konijnenbelt, F.C.L.M. Crijns (red): Grondrechten, commentaar op hoofdstuk 1 van
de herziene Grondwet, Nijmegen 1982, (verder: Jeukensbundel) pag. 7. Zie
ook hst. 2.1.2..
1
nen toekomen. De klassieke grondrechten kunnen in de regel rechtstreeks
horizontaal worden toegepast, terwijl dat bij sociale grondrechten niet
zonder meer het geval is18.
Grondrechten kunnen naast regels van positief recht worden opgevat als de
weergave van rechtsbeginselen19. Grondrechten appelleren aan bepaalde
grondgedachten van ons rechtssysteem, welke ook in het privaatrecht moeten
worden verwezenlijkt. Als zodanig hebben zij geen absolute gelding en moeten zij in bepaalde gevallen wijken voor andere beginselen, die elders zijn
vastgelegd, bijvoorbeeld in het privaatrecht, of in het geheel niet20. Het
herleiden van de grondrechten naar een 'oer-beginsel' of 'beginselmatig
grondrechtsconcept' is in mijn optiek, nog los van de terminologie, een
onmogelijkheid nu (grondrechts-)regel en (rechts-)beginsel niet altijd
noodzakelijk samenvallen, en de inhoud van een oerbeginsel wel zeer duidelijk de sporen zal ondervinden van een subjectieve, tijdgebonden inkleuring21.
2.1.2. Het rechtskarakter van grondrechten
De regering heeft zich op het standpunt gesteld dat grondrechten subjectieve rechten zijn die voor directe toepassing vatbaar zijn22. De benaming van
subjectieve rechten is niet zonder bezwaar. Grondrechten moeten goed worden
onderscheiden van andere subjectieve rechten die betrekking hebben op buiten de mens gelegen rechtsgoederen en die een bepaalde economische waarde
hebben. Grondrechten zijn niet vergelijkbaar met de subjectieve rechten uit
het privaatrecht. In tegenstelling tot privaatrechtelijk subjectieve rechten zijn grondrechten niet-vervreemdbaar, niet of nauwelijks economisch
waardeerbaar en kennen zij geen direct actierecht23. Slechts indirect kan
een schending door de overheid van een grondrecht aan de rechter worden
voorgelegd. Nu een scheiding tussen subjectief publiekrecht en subjectief
privaatrecht nog nauwelijks tot ontwikkeling is gekomen24 is het benoemen
van grondrechten als subjectieve rechten sec niet erg duidelijk. Daarbij
Zie hierover: Verhey 1992, pag. 172 e.v..
Verhey 1992, pag. 24 e.v., Burkens 1989, pag. 56.
20 Burkens 1989, pag. 180, geeft als voorbeelden van niet-vastgelegde
beginselen: waarborgen van de rechten van een verdachte, ontoelaatbaarheid
van slavernij, de contracts- en de testeervrijheid.
21 F. Vlemminx: Grondrechten en moderne beeldende kunst, Zwolle 1992,
pag. 90 e.v. vindt een dergelijk oerbeginsel dat luidt: "De overheid moet
de mens beschermen in zijn betrekkingen met de medemens en zijn stoffelijke
wereld, voor zover het tenminste gaat om belangen, die een onvervreemdbaar
deel van zijn belevingswereld uit (kunnen) maken".
22 Algemene grondwetsherziening 1979, pag. 24 en 275.
23 Zie voor een uitvoerige beschouwing over grondrechten als subjectieve rechten: R. Bergamin: Rechten jegens de overheid, Nijmegen 1995, pag.
87-195.
24 Zie bijv.: M.C.B. Burkens: NJB 1987, boekbespreking, pag. 279-280:
M.F.J. van Wezel: Nieuwe wegen voor de vrijheid van richting, Deventer
1989, pag. 3: Jeukensbundel, pag. 7.
18
19
1
komt dan nog dat de sociale grondrechten, die in het algemeen niet direct
afdwingbaar zijn, eerder voldoen aan de beschrijving van economisch waardeerbare, subjectieve rechten. Te denken valt aan rechtsbijstand aan minder
draagkrachtigen en het recht op bijstand voor zover men niet in het levensonderhoud kan voorzien25.
Grondrechten normeren als regels van positief recht zowel de algemene als
de bijzondere rechtsverhouding tussen overheid en burger teneinde te voorkomen dat de overheid zich mengt in aan de burgers toekomende vrijheden.
Dat is de primaire functie van grondrechten: de klassieke waarborgfunctie.
Daarnaast kunnen grondrechten worden opgevat als elementen van objectieve
staatsordening. Zonder de gewaarborgde vrijheden is een goed functionerende
democratie niet denkbaar26. In dat licht bezien heeft de overheid er belang
bij de grondrechten te handhaven en deze ook daadwerkelijk zoveel mogelijk
te respecteren. Grondrechten scheppen desondanks in beginsel niet zelfstandig een rechtsverhouding27.
2.2. De horizontale werking
2.2.1. Waarom horizontale werking ?
Algemeen werd aangenomen dat de grondrechten in eerste instantie bedoelden
de aan de mens 'van nature' toekomende vrijheden te beschermen tegen inbreuken van overheidswege. Maar niet tegen inbreuken van medeburgers, waarvan immers in de onderlinge relatie gegrond op vrijheid en gelijkheid geen
ongewilde vrijheidsbeperkingen te vrezen zou zijn28. Pas later, aan het
begin van deze eeuw en met name na de Tweede Wereldoorlog, verandert deze
opvatting en komt de gedachte op dat grondrechten ook tussen burgers onderling werking toekomt.
Voor deze verandering worden in het algemeen een vijftal factoren genoemd,
te weten: de sociaal economische ontwikkelingen, het ontstaan van machtsconcentraties, de ontwikkeling van de techniek, het vervagen van rechtsgebieden en de toenemende aandacht voor de rechten van de mens29. Tot de soGrondrechten 1992, pag. 7: Heringa 1989, pag. 79.
Zie: J. Velaers: De beperking van de vrijheid van meningsuiting,
(twee delen) Antwerpen 1991 (verder: Velaers 1991), pag. 38.
27 Anders: P.W.C. Akkermans, noot onder: Hof 's-Hertogenbosch 13 januari 1984, Luchthaven Zuid-Limburg en HR 30 januari 1984, Turkse werkneemster
(= De Venhorst-Inan), Ars Aequi 1985, pag. 277.
28 Anders: J. Boesjes: De horizontale werking van grondrechten, NJB
1973, pag. 905-917, die betoogt dat grondrechten een bescherming beogen
tegen machtsmisbruik in algemene zin. Daarmee instemmend: M.B.W. Biesheuvel: Horizontale werking van grondrechten, NJCM-Bulletin 1981, pag. 147-165
en 205-225, pag. 218.
29 De Grondwet 1992, pag. 20-21. Zie voor een overzicht van de historische ontwikkeling van de horizontale werking van grondrechten: M.B.W. Biesheuvel: Horizontale werking van grondrechten, NJCM-Bulletin 1981 pag. 147165 en 205-225.
25
26
1
ciaal-economische ontwikkelingen behoort de relativering van de waarde van
de eigendom en het contract en de gedachte dat de overheid een grotere rol
op zich zou moeten nemen in het sociaal-economisch leven. De in dat kader
ter hand genomen activiteiten van de overheid leiden tot een osmose van
privaat- en publiekrecht. De grens tussen deze rechtsgebieden vervaagt. De
weg wordt zodoende gebaand voor een klimaat waarin ook toepassing van de
grondrechten in de verhouding tussen privaatrechtelijke rechtssubjecten
onderling niet uitgesloten wordt, en soms zelfs uitdrukkelijk gewenst is30.
De ontwikkeling van grondrechten als afweerrechten tegen de staat tot een
recht op overheidsingrijpen ter vervulling van voor de vrijheid noodzakelijke voorwaarden tekent zich duidelijk af31. Dat hangt mede samen met het
gegroeide besef dat grondrechten de legitimatie van de democratie vormen.
Een dergelijke ruimere taak van de overheid bij de bescherming van grondrechten is bijvoorbeeld vastgelegd in de Duitse grondwet32, waaraan de specifieke Duitse geschiedenis niet vreemd is. Dit ingrijpen van de overheid
is vooral van belang op die gebieden waar grote particuliere macht is geconcentreerd. De burger kan tegen deze particuliere organisaties onvoldoende zijn individuele rechten staande houden omdat hij zich ten opzichte van
die organisaties in een afhankelijkheidsrelatie bevindt. Te denken valt
hierbij aan woningcoöperaties, werkgevers en producenten. Juist het bestaan
van deze machtsconcentraties leidt tot een sterkere behoefte aan een bescherming van de individuele rechten op een wijze zoals grondrechten die
bieden tegen de overheid.
2.2.2. Bezwaren tegen horizontale werking van grondrechten
De weergegeven ontwikkeling van de toepassing van grondrechten is niet
zonder kritiek gebleven. De bezwaren tegen horizontale werking van grondrechten zijn samen te vatten in drie punten: een dergelijke werking zou in
strijd zijn met de historische uitgangspunten van grondrechten: de overheid
zou de bevoegdheid missen die vrijheden waar ze zich niet mee te bemoeien
heeft, te reguleren, en: grondrechten richten zich als ze horizontaal werken ook op de vrijheid van de burgers onderling waardoor deze in feite
beperkter wordt33. De argumenten voor deze bezwaren overtuigen mij niet. De
30 J.L.M. Elders, M.B.W. Biesheuvel: Burgerlijk recht en grondrechten,
Pre-adviezen uitgebracht voor de vereniging voor burgerlijk recht, Lelystad
1986, pag. 45: Verhey, 1992, pag 73 e.v. en: Boukema 1966, pag. 9 e.v.
31 "Een overheid kan het niet over haar kant laten gaan als door de
verhoudingen in het maatschappelijk leven door de feitelijkheden van het
gedrag van mensen ten opzichte van elkaar inbreuk wordt gemaakt op fundamentele rechten en vrijheden", volgens de Minister van Justitie in 1991.
Geciteerd uit: R. de Lange: Botsing van grondrechten voor de rechter, Nijmegen 1994, pag. 37.
32 Zie hiervoor: hst. 8.
33 Zie: C.W. van der Pot, Handboek van het Nederlands staatsrecht,
bewerkt door A.M. Donner, Zwolle 1983, pag. 220-221: C.A.J.M. Kortmann: De
Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, Deventer 1987, pag 43 e.v.: Groen van
Prinsterer stichting (wetenschappelijk bureau van de GPV): Grondrechten
zonder basis, Groningen 1985.
1
eerste niet omdat niet vaststaat dat de grondrechten in oorsprong uitsluitend zijn bedoeld om vrijheden ten opzichte van de overheid te beschermen.
Naar mijn opvatting is met goede argumenten het tegendeel bepleit34. Maar
zelfs als dat het geval zou zijn dient een rechtsontwikkeling niet gestuit
te worden door vast te houden aan oude uitgangspunten, zeker niet daar waar
de maatschappelijke ontwikkelingen een nieuwe behoefte creëren. Het tweede
bezwaar overtuigt mij niet nu de overheid geen zelfstandig actierecht toekomt en geen taak heeft bij schending van een grondrecht in horizontale
verhouding. Het derde bezwaar lijkt mij evenmin juist. Het primaat van
sommige vrijheden (zoals de vrijheid van godsdienst) komt ter discussie te
staan ten gunste van andere (grond-)rechten (zoals het gelijkheidsbeginsel). Dergelijke discussies, die kunnen leiden tot een verandering van het
rechtsbewustzijn, komen voort uit een maatschappelijke ontwikkeling, die
bij de inkleuring van en de prioriteitsstelling tussen grondrechten van
groot belang zijn35. De vrijheid in totaliteit neemt door een verschuiving
niet af: de een neemt toe ten koste van de ander. Afhankelijk van de vraag
op welke grondrechten men het primaat legt zal het derde bezwaar gewogen
worden.
2.2.3. De Grondwetsherziening 1983
Bij de parlementaire behandeling van de nieuwe Grondwet is aan horizontale
werking van grondrechten ruime aandacht besteed36. Ondanks forse kritiek
heeft de regering aangenomen dat grondrechten in horizontale verhoudingen
rechtskracht kunnen hebben. Bij deze horizontale werking koos zij als uitgangspunt de aard van de betrokken rechtssubjecten zodat slechts van horizontale werking sprake is in een verhouding waarin geen overheidsorgaan is
betrokken37. Met betrekking tot de mate van de horizontale werking onderscheidde de regering vijf gradaties:
(1)"De minst ver gaande wijze is wellicht de opdracht aan de wetgever of de
overheid om een nader geformuleerd belang of beginsel ook in
particuliere verhoudingen te verwezenlijken: dat is het geval met de
instructienormen die men bij een aantal sociale grondrechten aantreft. (2)Iets verder gaat de grondrechtsnorm, die zich niet alleen
tot de wetgever richt, maar zich ook aan de rechter presenteert als
een belangrijke waarde waarvan de rechter de invloed ondergaat bij de
interpretatie van privaatrechtelijke regels of begrippen. (3)Vervolgens kan het grondrecht zelfstandig een rechtsbelang uitdrukken, dat
de rechter bij de afweging van belangen mede in aanmerking moet ne34 Zie: noot 21. Ook: Velaers 1991, pag 38, die erop wijst dat grondrechten in oorsprong ook politieke vrijheidsrechten zijn, gericht op het
verzekeren van deelname van de burger aan het staatkundige besluitvormingsproces. Horizontale werking wordt zo bezien een overheidsbelang.
35 Zie bijvoorbeeld: P. Scholten: Algemeen deel, Handleiding tot de
beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Zwolle 1974, pag. 124-129:
G.J. Wiarda: Drie typen van rechtsvinding, Zwolle 1980, pag. 76-82.
36 Zie voor een handzame samenvatting: Verhey 1992, pag 31-42.
37 Algemene grondwetsherziening 1979, pag. 15.
1
men. (4)Nog weer verder gaat een grondrecht, dat de uitdrukking is
van een rechtsbeginsel waarvan de rechter slechts op zwaarwegende
gronden mag afwijken. (5)Tenslotte kan het grondrecht beogen zich
dwingend aan de rechter op te leggen en slechts die afwijkingen toe
te staan, welke tot een grondwettelijke beperkingsclausule herleidbaar zijn.38"
De vraag hoe ver de horizontale werking kan gaan hoeft volgens de regering
niet per artikel gelijkluidend te worden beantwoord maar kan voor ieder
grondrecht verschillend zijn. Aan verzoeken voorbeelden te geven van de
verschillende gradaties waarin de horizontale werking zich kan voordoen is
door de regering slechts zeer sporadisch gehoor gegeven, omdat zij dan zou
moeten treden in onvoorzienbare casuïstiek. Daarmee is veel onzekerheid
blijven bestaan over de bedoeling van de horizontale werking en de wijze
waarop dat in de optiek van de regering dient te geschieden.
2.2.4. De definitie van horizontale werking
Allereerst een opmerking van terminologische aard. De term 'horizontale
werking' doet vermoeden dat het gaat om toepassing van grondrechten in een
gelijkwaardige verhouding van burgers onderling. Hoewel dat niet uitgesloten is, is de behoefte aan een horizontale werking van grondrechten juist
ontstaan door een ongelijke verhouding van privaatrechtelijke rechtssubjecten, dus die verhouding waarin de burger zich, net als ten opzichte van de
overheid, in een ondergeschikte positie bevindt ten opzichte van zijn wederpartij39 en op grond daarvan beperking van zijn vrijheden heeft te vrezen. Er is dus zo bezien veelal eveneens sprake van een verticale of minstens diagonale verhouding, hetgeen door het gebruik van de term 'horizontale werking' uit het oog verloren kan worden. Ik zal de term toch bezigen
omdat deze algemeen gangbaar is en er geen beter alternatief voorhanden
is40.
38 Algemene grondwetsherziening 1979, pag. 15-16 (eigen nummering).
Deze opsomming is gelijk aan die van J. Boesjes: De horizontale werking van
grondrechten, NJB 1973, pag. 911.
39 Die wederpartij kan dus ook een privaatrechtelijke rechtspersoon
zijn. Met de termen 'burgers' of 'particulieren' wordt niet bedoeld deze
rechtspersonen uit te sluiten.
40 De termen 'derdenwerking' of 'privaatrechtelijke werking' worden als
synoniemen van horizontale werking gebezigd. De eerste is geen goed alternatief nu horizontale werking een zelfstandige aard heeft waarbij van een
derde geen sprake is. De tweede niet omdat ik meen dat grondrechten goed
direct horizontaal kunnen werken. Zie ook: De Grondwet 1992, pag. 20-21
Anders : A.K. Koekoek: De betekenis van grondrechten voor het privaatrecht,
WPNR 1985, pag. 406 en 411, die te term 'horizontale werking' nog te veel
aan het overheidsperspectief gerelateerd acht en veel te ongenuanceerd
vindt en: P.W.C. Akkermans: Horizontale werking: 'bloed aan het mes'?, In:
De Grondwet als bron van aanhoudende zorg, Zwolle 1995, pag. 55 die er op
wijst dat de term uitgaat van een hiërarchische relatie van de overheid tot
1
Het begrip horizontale werking heeft geen betrekking op die privaatrechtelijke verhoudingen waarbij de overheid partij is. De overheid zal dan zonder meer de grondrechten in acht dienen te nemen, zodat sprake is van een
directe verticale41 werking van grondrechten. Dit standpunt van de regeing42
kan dan ook in beginsel worden onderschreven43. De positie van privaatrechtelijke rechtspersonen die een publieke taak verrichten is daarmee niet
duidelijk. Voor zover deze rechtspersonen publiekrechtelijke bevoegdheden
uitoefenen geldt dat zij daarbij direct verticaal aan de grondrechten
gebonden zijn. Voor andere activiteiten geldt deze gebondenheid dan niet.
Dat kan er toe leiden dat een bijzondere universiteit voor wat betreft het
verlenen van diploma's wel verticaal, maar voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst niet verticaal gebonden is aan de grondrechten44. Daarnaast kunnen privaatrechtelijke organisaties rechtshandelingen verrichten,
die de overheid moeten worden aangerekend, zonder dat er sprake is van de
uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid. Het is de vraag of bij
deze handelingen ook de grondrechten als verticaal geldend in acht moeten
worden genomen. Dat zal m.i. het geval zijn als aan twee voorwaarden is
voldaan. Ten eerste dient een orgaan van een publiekrechtelijk lichaam
overwegende invloed uit te oefenen op het beheer van de betreffende privaatrechtelijke rechtspersoon. Ten tweede moet de handeling strekken ter
uitvoering van publiekrechtelijk gestelde (beleids-)doelen45. In andere
de overige onderdelen van de maatschappij.
41 Verticale werking van grondrechten is altijd direct, zodat hier
sprake is van een (m.i. verduidelijkend) pleonasme. Deze werking is in mijn
visie niet gelijk aan de directe horizontale werking van grondrechten
(vijfde gradatie). Zie hierover: hst. 2.3.2.1.
42 In gelijke zin: M. Kobussen: De vrijheid van de overheid, Zwolle
1991, pag. 174-187. Zie in de jurisprudentie bijv.: KB 9 januari 1987, Stb.
1987, 11, AB 1987, 408: KB 22 december 1988, Stb. 1988, 675, AB 1989, 490.
Anders: A.K. Koekoek: De betekenis van grondrechten voor het privaatrecht,
WPNR 1985, pag. 406, die meent dat de aard van de rechtsverhouding van
belang dient te zijn.
43 In uitzonderingsgevallen moet de overheid middels overeenkomst de
uitoefening van grondrechten kunnen beperken, zoals in het geval van een
journalist die besloten vergaderingen van ambtenaren bij mag wonen nadat
een geheimhoudingsplicht is overeengekomen. Een dergelijke overeenkomst
beperkt de vrijheid van meningsuiting maar moet toch geldig worden geacht,
mede omdat de overheid geen publiekrechtelijke mogelijkheden heeft om hetzelfde doel te bereiken. Zie voor deze casus: Pres. Rb. Amsterdam, 17 januari 1991, AB 1991, 222. In dezelfde zin: B.P. Vermeulen: Beperking van
grondrechten, in: De Grondwet als bron van aanhoudende zorg, Zwolle 1995
(verder: Vermeulen 1995), pag. 26.
44 Het voorbeeld is ontleend aan: Verhey 1992, pag. 100.
45 Zie voor een zeer fraai voorbeeld: Pres. Rb. 's-Gravenhage, 9 juni
1987, KG 1987, 268 en AB 1987, 580, waarin het Congresgebouw N.V., waarvan
het bestuur door overheidsorganen wordt beheerst, veroordeeld wordt op
grond van de vrijheid van vergadering een zaal te verhuren aan een organisatie aan welke -kennelijk op grond van gemeentelijk beleid- een dergelijke
1
gevallen werken de grondrechten horizontaal. Bedacht moet worden dat overheidsdeelneming niet zonder meer overheidsbemoeienis betekent. Voor zover
de overheidsbemoeienis geen of slechts zeer indirect middel is om overheidsbeleid te verwezenlijken, ligt rechtstreekse binding aan grondrechten
minder voor de hand. Het maken van een absoluut onderscheid is vaak niet
mogelijk, zeker niet bij organisaties die zich bewegen op het maatschappelijke middenveld. Er lijkt sprake van een glijdende schaal van 'echte'
overheid, via het maatschappelijke middenveld naar particuliere personen46.
Om te voorkomen dat maatschappelijke organisaties te snel met de overheid
op een lijn worden gesteld zal een zekere terughoudendheid nodig zijn bij
het aannemen dat aan de twee voorwaarden is voldaan.
Vrees voor een fundamentele tweedeling in het privaatrecht (het commune en
een voor de overheid geldend) lijkt me ongegrond: partijen in het privaatrecht worden toch al niet zonder meer op dezelfde voet beoordeeld47. Daarbij komt dat van de overheid, van welk recht en welke organisatie zij zich
ook bedient, in tegenstelling tot de burger, verwacht mag worden dat zij
het algemeen belang voorop stelt. Dat geldt bij het nemen van publiekrechtelijke beslissingen evenzeer als bij het verrichten van privaatrechtelijke
(rechts-)handelingen48. Een andere opvatting kan er toe leiden dat de overheid een voorkeur voor het gebruik van privaatrecht of een privaatrechtelijke organisatie ontwikkelt om aan de verticale werking van grondrechten
te ontkomen49.
De definitie van het begrip 'horizontale werking van grondrechten' is van
belang voor de vraag welk standpunt men inneemt ten aanzien van de opvatting daarover50. Ik sta een definitie voor gelijk aan die van de regering,
namelijk dat van horizontale werking sprake is indien een grondrecht in de
horizontale verhouding 'rechtens relevant' is51. Burkens52 gaat uit van
huur werd ontzegd. Bekrachtigd in hoger beroep: Hof 's-Gravenhage, 1 oktober 1992, NJCM-Bulletin 1993, pag. 299-302 m.n. A.W. Heringa. Vergelijkbaar: HR 26 april 1996, RvdW 1996, 99c. Aan beoordeling van de tweede voorwaarde komt het Hof niet toe.
46 Vrijwel letterlijk: Verhey 1992, pag. 101.
47 Zie hierover: R.P.J.L. Tjittes: De hoedanigheid van contractspartijen, Deventer 1994, pag. 34 e.v..
48 Zo stellen F. de Haas en M.O.J.M. de Graaf: Horizontale werking van
grondrechten: een heilloos leerstuk, NJB 1984, pag. 1353 e.v. dat directe
werking van grondrechten voor privaatrechtelijke handelingen van overheidsorganen er toe leidt dat een gemeente de aankoop van koffie gelijkelijk
over alle kruideniers in die gemeente dient te spreiden, en dus onwerkbaar
is. Deze (tamelijk flauwe) stelling snijdt geen hout: een gemeente mag
uiteraard zakelijke argumenten hanteren die het algemeen belang dienen. In
gelijke zin: Verhey 1992, pag. 93.
49 In gelijke zin: Verhey 1992, pag. 90-95. Anders: Burkens 1989, pag
173: Kortmann 1990, pag 346, De Grondwet 1992, pag 23-24.
50 Zie: Verhey 1992, pag. 136 e.v..
51 Bijl. Hand. I. 1976-1977, 13 872 en 13 873, nr. 55b, pag 17.
52 Burkens 1989, pag. 176-177 en 181 e.v.. In gelijke zin: Kortmann
1
horizontale werking indien er sprake is van rechtswerking van een grondrecht als zodanig. Op basis daarvan komt hij tot een minder omvangrijke
horizontale werking: naar zijn opvatting is geen sprake van horizontale
werking bij de eerste twee door de regering genoemde gradaties. Indien de
wetgever een grondrecht door middel van wetgeving implementeert kan volgens
Burkens niet worden gesproken van horizontale werking (1e gradatie): de wet
regeert de rechtsbetrekking en niet het grondrecht, en het grondrecht komt
geen rechtswerking toe. Dat die uitwerking van een grondrecht zich in de
relatie tussen burgers doet voelen kan daaraan z.i. niet afdoen. Onder
rechtswerking kan volgens Burkens niet worden verstaan 'invloed' (2e gradatie), nu dat geen juridische categorie is. Op basis van dezelfde definitie
menen De Haas en De Graaf53 dat horizontale werking in het geheel niet
bestaat, doch hoogstens dat er sprake kan zijn van de werking van een algemeen rechtsbeginsel in het privaatrecht, en neemt Akkermans kennelijk
slechts horizontale werking aan in de vijfde gradatie54.
Met Verhey55 lijkt het mij toe dat de eerste gradatie een mogelijke vorm
van horizontale werking weergeeft. Of er ruimte is voor werking van een
grondrecht, dat is uitgewerkt in een nadere wettelijke regeling, is afhankelijk van normstelling van de betreffende wet. Indien deze wet zeer concreet is geformuleerd blijft er van de werking van het grondrecht weinig
over. Is in de nadere wettelijke uitwerking van het grondrecht gebruik
gemaakt van vage normen dan is, voor het geval de wet in een concreet geval
geen uitsluitsel geeft, een werking van het achterliggende grondrecht niet
uitgesloten. Het grondrecht zal dan een leidraad kunnen zijn bij de interpretatie van de wet en als zodanig rechtswerking toe kunnen komen. Er is
dan sprake van horizontale werking in de minst vergaande vorm56. Deze werking is een andere dan de regering voor ogen heeft gestaan bij het benoemen
van de eerste gradatie. Zij meende, als ik het juist zie, dat de werking
van een op basis van een grondrecht tot stand gekomen formele wet een vorm
van doorwerking is. Met name lijkt zij daarbij te hebben gedacht aan sociale grondrechten, die zich zeer moeizaam lenen voor horizontale werking57.
Ook de tweede gradatie is naar mijn opvatting te vatten onder het begrip
horizontale werking. Rechtens relevant is immers ook de invloed die in de
rechtsvinding van een grondrecht uitgaat.
Het blijkt hoe zeer de gekozen definitie van belang is bij het aannemen van
horizontale werking. Over de materiële uitkomsten voor het privaatrecht bij
1990, pag. 347.
53 F. de Graaf en M.J.O.M. de Haas: Horizontale werking van grondrechten: Een heilloos leerstuk, NJB 1984, pag. 1353-1358.
54 P.W.C. Akkermans: noot bij Hof 's-Hertogenbosch 13 januari 1984
(Luchthaven Zuid-Limburg) en HR 30 maart 1984 (Turkse werkneemster), Ars
Aequi 1985, pag. 273-279.
55 1992, pag 138-139.
56 In gelijke zin: J.M. de Meij: Uitingsvrijheid, Amsterdam 1989, pag.
72.
57 Zie over de directe en indirecte werking van sociale grondrechten:
Heringa 1989, pag. 105-113.
1
een horizontale werking van grondrechten is een grote mate van eenstemmigheid te bespeuren in de literatuur58. Naar mijn opvatting is de 'vijftrapsraket' van de regering een goede weergave van de mogelijke gradaties in
horizontale werking van grondrechten.
2.3. Horizontale werking van grondrechten
2.3.1. Beperking van grondrechten in verticale verhoudingen
Grondrechten richten zich als norm of opdracht meer tot de overheid dan tot
de particulier. De hele opzet en formulering van deze rechten geeft daar
blijk van. De regering was dan ook geadviseerd alvorens over te gaan tot
het aannemen van directe horizontale werking -de vijfde gradatie van de
regering- de grondrechten anders te formuleren, waarbij met name meer beperkingsmogelijkheden zouden moeten worden opgenomen dan voor de relatie
overheid-burger aanvaardbaar is59.
De wijze waarop de beperking van grondrechten in verticale verhoudingen
moet plaatsvinden is een probleem. Immers: de in de klassieke grondrechten
gewaarborgde vrijheden kunnen niet absoluut zijn in die zin dat zij onbeperkt uitgeoefend kunnen worden. Over de wijze waarop aan de noodzakelijke
beperkingen vorm wordt gegeven is bij de parlementaire behandeling van de
herziening van de Grondwet lang stilgestaan. De beperkingen kunnen worden
onderscheiden in algemene en bijzondere. Bijzondere beperkingen zijn op de
beperking van één grondrecht gericht, algemene zien toe op het verschijnsel
dat men bij de uitoefening van grondrechten gebonden is aan wettelijke
bepalingen van algemene aard60. De regering heeft de leer van de algemene
beperkingen afgewezen, omdat algemene beperkingen de mogelijkheid openen
voor uitholling van grondrechten. De grondwetgever heeft er voor gekozen
slechts dan een beperking van een grondrecht toelaatbaar te achten voorzover de betrokken grondwetsbepaling zelf daarvoor uitdrukkelijk de mogelijkheid geeft61. In de Grondwet zijn daartoe voorschriften opgenomen, die met
name regelen welk orgaan tot beperking bevoegd is: de zogenaamde competentievoorschriften.
Slechts indien gebruik is gemaakt van de woorden 'regels', 'regeling', een
vorm van het werkwoord 'regelen' of van de uitdrukking 'bij of krachtens de
wet' is het lagere wetgevers mogelijk grondrechten te beperken. In alle
andere gevallen, zoals bij de clausule 'behoudens ieders verantwoordelijkZie ook: hst. 8.2.4. voor de opvattingen in Duitsland.
Tweede Rapport van de Staatscommissie van advies inzake de Grondwet
en de Kieswet, (Cie. Cals/Donner), 's-Gravenhage 1969, pag. 42-43.
60 Definities van: T. Koopmans: Compendium van het staatsrecht, Deventer 1983, pag. 48.
61 Hand. Tweede Kamer 1975-1976, 13 872, nr. 3, pag. 21. Zie hieromtrent: Jeukensbundel 1982, pag. 21-39, De Grondwet 1992, pag. 28-37. De
opvatting van Burkens in deze is door de wetgever gevolgd. Zie daarvoor:
Vermeulen 1995, pag. 1-34.
58
59
1
heid volgens de wet' die is opgenomen in de artikelen 6 lid 1, 7 leden 1 en
3 en 9 lid 1 GW, komt slechts de formele wetgever die beevoegdheid toe.
Voor deze laatste clausule geldt echter daarnaast dat deze grondslag is
voor een algemene beperking en dat de rechter deze clausule verder kan
invullen62. Zonder hier thans diep op de staatsrechtelijke aspecten in te
willen gaan63 kunnen deze niet geheel onbesproken blijven. De leer van de
beperking van grondrechten is namelijk van belang voor de horizontale werking. Indien de formele wetgever als beperkingsbevoegd orgaan optreedt dan
moet daarvoor steeds een formeel-wettelijke grondslag kunnen worden aangewezen. De formele wet dient dan zelf aan te geven tot hoever de grondrechtsbeperking gaat. Is delegatie door de formele wetgever wel toegestaan
dan kan een lager overheidsorgaan een grondrecht beperken voor zover uit
die formele wet met voldoende duidelijkheid is af te leiden dat de wetgever
bewust een beperkingsbevoegdheid heeft willen toekennen en ten aanzien van
welk grondrecht hij dat heeft gewild64.
Dit stringente systeem, dat er vanuit gaat dat primair de formele wetgever
de belangen afweegt en het resultaat hiervan in een zo specifiek mogelijke
wettelijke norm vastlegt, is op tal van punten afgezwakt. Zo is de regering
er vanuit gegaan dat ook de grondrechten onderworpen zijn aan het proces
van interpretatie, rechtsvinding en rechtsvorming, waardoor in uitzonderingsgevallen afwijkingen van het strikte beperkingsstelsel tot ontwikkeling kunnen komen65. Volgens Vermeulen66 heeft de wetgever beoogd daarmee
"aan te geven dat het mogelijk is dat bepaalde belemmeringen een grondrecht
weliswaar raken, maar niettemin buiten de werkingssfeer liggen, zodat ze
het grondrecht niet beperken en dus niet tot een beperkingsclausule herleidbaar hoeven te zijn". De vraag of een grondrecht wordt geraakt door een
beperking is dus mede afhankelijk van een 'redelijke uitleg' van dat grondrecht. Die redelijke uitleg zou er dan toe leiden dat indien er voldoende
gebruiksmogelijkheden van een grondrecht resteren ondanks een beperking,
het grondrecht door die beperking niet geacht wordt te zijn geraakt67. Ik
meen dat hier gewoon sprake is van de aanvaarding van een algemene beperking. Een andere inbreuk op het stringente beperkingssysteem wordt gevormd
door art. 23 lid 2 GW dat handelt over de vrijheid tot het geven van onderwijs. Dit artikel is bij de grondwetsherziening ongewijzigd overgenomen uit
de oude Grondwet, zonder het aan te passen aan de nieuwe inzichten over en
terminologie van de beperking van grondrechten. Problemen bij een beperking
van het recht waren dus al snel te voorzien: beperking van het recht op het
geven van onderwijs is vrijwel onmogelijk zonder in strijd te komen met het
grondwettelijk beperkingssysteem. Reden voor sommigen om te pleiten voor
Algemene grondwetsherziening 1979, pag. 18.
Zie hierover zeer uitgebreid: M.C.B. Burkens: Beperking van grondrechten, Deventer 1971, en Velaers 1992.
64 Verhey 1992, pag 147 e.v.
65 Algemene grondwetsherziening 1979, pag. 21-22.
66 Vermeulen 1995, pag. 7.
67 Vermeulen 1995, pag. 15. Naar mijn mening kan het niet zo zijn dat
de mogelijkheid tot uitoefening van een grondrecht de toepasselijkheid van
dat grondrecht dicteert.
62
63
1
het handhaven van de beperkingssystematiek van voor de grondwetsherziening
voor zover het dit artikel betreft, en die kort gezegd neerkomt op een
aanvaarding van een algemene beperking68. En nog geen tien jaar later, bij
de behandeling van art. 19 lid 3 GW dat het recht op vrije arbeidskeuze
garandeert, introduceert de Minister van Binnenlandse Zaken iets dat verdacht veel lijkt op een algemene beperking op grond van een motief van de
beperking69. Overige beperkingsgronden van het rechtstreeks werkende recht
op de vrije keuze van arbeid of beroep zijn niet gegeven, met name niet een
wettelijke clausule. Een rechterlijke belangenafweging is de enige oplossing om een ongebreidelde werking van deze grondrechten te voorkomen70.
Tenslotte geeft de wetgever zelf soms vage wettelijke normen om te voldoen
aan de eis van een formeel-wettelijke beperkingsgrondslag van grondrechten.
Art. 125a AW is daarvan een goed voorbeeld71.
Deze inbreuken op het stringente beperkingssysteem zijn slecht te rijmen
met de oorspronkelijke bedoelingen van de wetgever. Die oorspronkelijke
bedoeling luidde dat men bij toepassing van de (bij uitzonderingen toegestane) afwijkingen van de grondwettelijke beperkingssystematiek niet mag
belanden in een sfeer van 'freies Ermessen', "waarin de eerbiediging van
een grondwettelijk grondrecht op de voet van gelijkwaardigheid tegenover
andere belangen wordt afgewogen"72. Van de bedoeling om bij een directe
verticale toepassing van grondrechten geen ruimte, in het kader van de
beperking van grondrechten, te bieden aan een rechterlijke belangenafweging
is weinig terecht gekomen73. Hoewel het me juist lijkt te stellen dat het
wegen van die belangen in beginsel behoort tot de taak van de formele wetgever74, ontkomt de wetgever er niet aan deze taak soms neer te leggen bij
de rechter. Het in opzet zo duidelijke grondwetssysteem voor beperking van
grondrechten is dus weer op losse schroeven gezet. De conclusie dat het
legaliteitsbeginsel minder strikt wordt gehandhaafd dan aanvankelijk werd
beoogd is alleszins gerechtvaardigd.
2.3.2. Werking van grondrechten in horizontale verhoudingen of: directe of
68 Zie de auteurs genoemd door: Hennekens in zijn noot bij: CRvB 16
november 1989, ARB 1991, 24. Zie hierover verder: hst. 7.2.3.
69 Tweede Kamer, 1985-1986, 19 376, nrs. 1-2. Zie hierover: Hennekens,
in noot bij: CRvB 16 november 1989, ARB 1991, 24. C.J.G. Olde Kalter in
noot bij dezelfde uitspraak in: TAR 1990, pag. 380-384 en J. Boesjes: Een
gordel van smaragd, Deventer 1993. Zie over deze bepaling uitgebreid:
F.B.J. Grapperhaus: Werknemersconcurrentie, Deventer 1995 (verder:
Grapperhaus 1995), pag. 89 e.v.
70 Met name in de ambtenaarrechtelijke sfeer wordt het probleem duidelijk geformuleerd. Zie hiervoor: hst. 7.2.3.
71 Zie daarvoor: hst 7.2.2.
72
Bijl. Handelingen II 1975-1976, 13 872, no 3, pag 22, geciteerd
uit: Verhey 1992, pag. 149.
73 Vermeulen 1995, pag. 19 e.v. heeft het over 'forse scheuren in het
beperkingssysteem', Desondanks constateert hij dat het systeem leidt tot
een adequate bescherming van met name de klassieke grondrechten.
74 Verhey 1992, pag. 155.
1
indirecte werking ?
2.3.2.1. De definitie van directe - en indirecte werking
Horizontale werking van grondrechten75 kan worden bereikt door de grondrechtsregels zonder meer, dus met inbegrip van de beperkingsclausule, toe
te passen op een privaatrechtelijke verhouding, hetgeen dan directe (of
rechtstreekse) werking wordt genoemd. Dit is de vijfde trede van de regering: grondrechten beogen "zich dwingend aan de rechter op te leggen en
slechts die afwijkingen toe te staan welke tot een grondwettelijke beperkingsclausule herleidbaar zijn". Grondrechten gelden dan als dwingend
recht. Ook kunnen grondrechten horizontaal werken door deze, of de daaraan
ten grondslag liggende beginselen, in het privaatrechtelijke begrippenapparaat te transformeren en dan in de belangenafweging te betrekken76. In
dat laatste geval pleegt men te spreken van indirecte werking: het getransformeerde grondrecht dient dan te worden betrokken in een belangenafweging.
Deze vorm van horizontale werking komt, afhankelijk van het aan het grondrecht toe te kennen gewicht in de belangenafwegingsschaal, overeen met de
tweede, derde en vierde gradatie van de regering.
Verhey77 stelt dat een onderscheid tussen directe en indirecte werking pas
zin heeft bij de vraag: "dienen grondrechten voor toepassingen in horizontale verhoudingen wel of geen verandering in rechtswerking (transformatie)
te ondergaan ?". Ik meen echter dat niet de verandering in rechtswerking
maar de verandering van de (inhoud van de) norm bepalend is voor de vraag
of de werking direct of indirect is. Hiervoor is steun te vinden in de
opvatting van de regering dat een beperking van een grondrecht door een
verwijzing naar art. 6:162 BW voldoet aan de eis van de herleidbaarheid van
een beperking tot de beperkingsclausule 'bij of krachtens de wet'78. Die
eis geldt alleen maar in de door haar weergegeven vijfde gradatie van horizontale werking, want in verticale verhoudingen is een beperking op deze
grondslag vrijwel altijd uitgesloten. Daarmee is wel duidelijk dat ook de
regering zich heeft gerealiseerd dat de werkingssterkte van de door haar
genoemde vijfde gradatie van horizontale werking, de directe horizontale
werking, een andere is dan verticale werking, zonder iets aan de terminolo75 De definitie van dit begrip is evenzeer van belang voor die van de
directe - of indirecte werking. Zie hierover: Verhey 1992, pag. 143. Voor
alle duidelijkheid: ik beschouw als grondrechten die rechten die tot doel
hebben een menswaardig bestaan te verzekeren en die zijn vastgelegd in
hoofdstuk 1 van de Grondwet en in internationale verdragen.
76 Er zitten subtiele onderscheidingen in deze weergave van de indirecte werking. Indien eerst de belangen moeten worden gewogen om vervolgens de
uitkomst -het belang dat het zwaarste weegt- te transformeren in een privaatrechtelijk begrip, gaat het volgens mij al om directe werking van een
grondrecht. Zie ook: Th.A. van Baarda: Oordeelsvorming in casus van botsende grondrechten, diss. Universiteit Twente 1992 (verder: Van Baarda
1992), pag. 77-78.
77 1992, pag. 145.
78 Zie hierna, hst. 2.3.2.2.
1
gie te willen wijzigen. Nu de inhoud van de norm niet verandert door een
verandering in 'werkingssterkte' lijkt me er niets op tegen een op deze
wijze beschouwde directe horizontale werking van grondrechten te aanvaarden79. Dat doet ook recht aan de bedoeling van de grondwetgever, die de
grondrechten als "concrete voor directe toepassing vatbare rechten"80 beschouwt.
2.3.2.2. Beperking van direct werkende grondrechten in horizontale verhoudingen
Als bezwaar tegen de directe horizontale werking van grondrechten wordt
vaak aangevoerd dat de grondwettelijke beperkingssystematiek zich daarvoor
slecht leent81. Voor zover de grondrechten een directe horizontale werking
toekomt waarbij als uitgangspunt geldt dat burgers alleen dan bevoegd zijn
de hun of aan de wederpartij toekomende grondwettelijke vrijheden te beperken indien hen daarvoor een formeel-wettelijke grondslag is gegeven zou dat
onverenigbaar met de privaatrechtelijke partij-autonomie zijn. Een dergelijke eis stelt de wetgever voor een onmogelijke opgave. Het is ondoenlijk
alle gevallen waarin een beperking van een grondrecht in een horizontale
verhouding noodzakelijk blijkt, te voorzien en een op die situatie gerichte
wettelijke beperkingsgrondslag te bieden. In verticale verhoudingen bleek
dat immers al ondoenlijk.
De regering heeft dat ook ingezien en waar het horizontale werking betreft
art. 6:162 (art. 1401 oud) BW genoemd als een beperkingsgrond van de uitoefening van een grondrecht die moet worden begrepen onder de clausule 'behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet'82. Daarmee is in feite
de leer van de algemene beperkingen van grondrechten in horizontale verhoudingen weer binnengehaald voor zover het betreft de artikelen 6, 7 en 9 GW.
Maar geldt deze algemene beperkingsgrond in horizontale verhoudingen dan
ook voor de bijvoorbeeld in de artikelen 10 en 11 GW opgenomen beperkingsclausule 'bij of krachtens de wet'? De eisen van een beperking bij deze
laatste clausule zijn eerder lichter dan zwaarder nu hierbij ook delegatie
van beperking mogelijk is, terwijl nergens bij de totstandkoming van de
Grondwet een aanwijzing te vinden is dat die eisen zwaarder zouden moeten
79 In gelijke zin: E. Dirix: Grondrechten en overeenkomst, in: K. Rimanque (red): De toepasselijkheid van grondrechten in private verhoudingen,
Antwerpen 1982, pag. 49-51, die de norm als vaststaand aanneemt maar de
interpretatie daarvan afhankelijk stelt van de verhouding waarbinnen naleving afgedwongen wordt. Ook: D. Cuypers, M. Kempen, C. Meeuwesen: Culturele
minderheden in het sociaal recht: in: Recht en verdraagzaamheid in de multiculturele samenleving, Antwerpen 1993, pag. 243.
80 Hand. Tweede Kamer 1975-1976, 13 872, nr. 3, pag. 10.
81 Burkens 1989, pag. 187-188: Verhey 1992, pag. 146 e.v.: B. Vermeulen: Horizontale werking van grondrechten; Nemisis 1992, (verder: Vermeulen
1992) pag. 5-9, met name pag. 6-7: Jeukensbundel 1982, pag. 19-20.
82 Nader Rapport, Hand. Tweede Kamer 1975-1976, 13 872, nr. 4 pag. 8283, pag. 61. Zie hierover: A. Sas, NJCM-Bulletin 1991, pag. 566: Verhey
1992, pag. 38.
1
zijn. Het moet er dus op worden gehouden dat ook grondrechten met de beperkingsclausule 'bij of krachtens de wet' in horizontale verhoudingen beperkt
kunnen worden door art. 6:162 BW, zelfs als hun een directe horizontale
werking toekomt83. De rechtspraak gaat daar zonder meer vanuit, in ieder
geval waar het betreft de vrijheid van meningsuiting, godsdienst, vergadering en onderwijs84. Dan rijst tevens de vraag of beperkingen van direct
horizontaal werkende grondrechten ook door andere open privaatrechtelijke
normen, zoals 'de redelijkheid en billijkheid' of 'de goede werknemer',
mogelijk zijn. Anders gesteld: of de invulling van dergelijke vage normen
in horizontale verhoudingen een beperking van een grondrecht kan rechtvaardigen nu de invulling van de vage norm valt onder het begrip 'wet' in eerder genoemde beperkingsclausules. Ik zie geen reden aan te nemen dat dat
niet het geval zou zijn85.
2.3.2.3. Indirecte werking van grondrechten
De opvatting dat grondrechten horizontaal slechts indirect kunnen werken,
en dus voor een werking in horizontale verhoudingen dienen te worden getransformeerd in privaatrechtelijke begrippen, heeft in Nederland ruime
aanhang86. De steun voor deze indirecte werking blijkt bij nadere beschouwing vooral gegrond op de nadelen die aan een directe werking worden toebedacht. Een positieve keuze voor indirecte werking wordt slechts zelden
uitgesproken87.
Als voornaamste bezwaar tegen de belangenafweging als wijze van beperking
van direct werkende grondrechten in horizontale verhoudingen wordt aangevoerd dat deze leidt tot uitholling van de beperkingssystematiek in verticale verhoudingen88. De primaire taak van grondrechten zou daardoor gevaar
83 In gelijke zin: A. Sas: noot bij Pres. Rb. Amsterdam 11 juli 1991,
NJCM-Bulletin 1991, pag. 560-571.
84 Zie: HR 5 juni 1987, NJ 1988, 702 (Goeree), Hof 's-Hertogenbosch 5
september 1989, NJ 1990, 377: zie ook: Tj. Gerbranda en M. Kroes: Grondrechten Evaluatie-onderzoek, Eindrapport, Leiden 1993 (verder: Eindrapport
1993), pag 143-146.
85 In gelijke zin: Eindrapport 1993, pag 163. E.A. Alkema: De reikwijdte van fundamentele rechten, Pre-advies NJV 1995 pag. 31, ziet naar mijn
mening deze beperkingsgrondslag over het hoofd waar hij er op wijst dat de
directe werking van grondwettelijke rechten leidt tot een beperkingsgrondslag van andermans (grond-)rechten, die in de beperkingssystematiek geheel
niet thuis zou horen.
86 Bijv.: Burkens 1989, pag. 157: Verhey 1992, pag. 15 en 143 e.v.:
Jeukensbundel 1982, pag. 20-21: De Grondwet 1992, pag. 23-24: Boukema 1966,
pag 143. Anders: Boesjes 1973.
87 Zie voor een beschrijving van de in Nederland levende opvattingen
over horizontale werking: Van Baarda 1992, pag. 32-51. De enige die duidelijk enthousiast lijkt over de huidige indirecte werking van grondrechten
is: A.W. Heringa, in zijn noot onder HR 8 april 1994, NJCM-Bulletin 1994,
pag. 644.
88 Vrijwel alle voorstanders van de indirecte werking van grondrechten
1
kunnen lopen. Daarnaast wordt aangevoerd dat de overheid zich zou kunnen
bedienen van een actie uit onrechtmatige daad ter rechtvaardiging van buitenwettelijke beperkingen van grondrechten89. Een dergelijke ongewenste
devaluatie van grondrechten zou eerder kunnen optreden indien de grondrechten direct worden toegepast in horizontale verhoudingen. Ook is er op gewezen dat iemand met een horizontaal beroep op de grondrechten de mogelijkheid zou hebben een ander te dwingen tot het verrichten van rechtshandelingen waar die ander niets voor voelt. Als voorbeeld wordt dan vaak op de
casus van vliegveld Zuid-Limburg90 gewezen, waarin een vlieginstructeur
tracht, met een beroep op de vrijheid van onderwijs, het vliegveld te dwingen met hem een overeenkomst te sluiten waarin hem de mogelijkheid wordt
geboden vliegles te geven91. Tenslotte wordt als bezwaar tegen directe horizontale werking aangevoerd dat bij een directe toepassing van grondrechten in horizontale verhoudingen de bescherming minder kan zijn dan in een
afweging met behulp van een privaatrechtelijk getransformeerd (dus indirect
werkend) grondrecht. Door bij de horizontale werking de clausulering te
betrekken op de open norm van artikel 6:162 (art. 1401 oud) BW wordt het
grondrecht daardoor verslonden92. In dat geval is het denkbaar dat de rechter zich beperkt tot een formele toetsing aan het voorschrift en dat zulks
een alibi vormt om inhoudelijke argumenten buiten beschouwing te laten93.
Dan maakt het geen verschil of het betreffende handelen al dan niet door
een grondrecht wordt beschermd. De vraag die dan rest is of dat handelen al
dan niet onrechtmatig is. Indien het grondrecht wordt getransformeerd in
een privaatrechtelijke norm en als zodanig wordt afgewogen tegen de andere
in het geding zijnde belangen wordt een dergelijk risico minder groot
geacht.
in horizontale verhoudingen wijzen daarop. Dit bezwaar lijkt met name terug
te voeren op de opvattingen van Burkens terzake. Zie hierover: P.W.C. Akkermans: Horizontale werking: 'bloed aan het mes'? in: De Grondwet als
aanhoudende bron van zorg, Zwolle 1995, pag. 51 e.v.
89 Vermeulen 1992, pag. 6, wijst op een dergelijke (mislukte) poging:
Pres. Rb. Amsterdam, 17 januari 1991, AB 1991, 222.
90 Hof 's-Hertogenbosch 13 januari 1984, AB 1984, 417.
91 Zie: Van Baarda 1992, pag. 38, die het bezwaar van C.A.J.M. Kortmann
(Horizontale werking van grondrechten, Nederlandse Gemeente 1984, pag. 304)
samenvat.
92 Hierover: Burkens 1989, pag. 187-188, die tot deze conclusie komt
aan de hand van HR 5 juni 1987, NJ 1988, 702 (Goeree): "i.c. werd onrechtmatigheid aangenomen wegens strijd met het zorgvuldigheidsvereiste. Een
belangenafweging kwam echter door de gekozen constructie niet aan de orde."
In gelijke zin: Verhey 1992, pag. 152. Zie ook: J.A. Peters: Het primaat
van de vrijheid van meningsuiting, Leiden 1981, pag. 26, die hetzelfde
constateert in de zaak Kalma (zie daarvoor: hst. 7.3.1.).
93 P.W.C. Akkermans: Horizontale werking: 'bloed aan het mes?', in: De
Grondwet als bron van aanhoudende zorg, Zwolle 1995, pag. 54: "Zijn (=Burkens) belangrijkste functionele argument tegen aanvaarding van horizontale
werking is gebaseerd op zijn twijfel aan het vermogen en de wil van de
rechter om een principiële stelling te betrekken ten gunste van de normatieve werking van grondrechten."
1
2.3.2.4. Directe horizontale werking van grondrechten
De bezwaren aangevoerd tegen de directe werking van grondrechten overtuigen
mij onvoldoende. Naar mijn mening moet het gevaar van uitholling van grondrechten door een directe werking, hoewel zeker aanwezig, niet overdreven
worden. De rechter is goed in staat te onderscheiden in welke verhouding
een beroep wordt gedaan op een grondrecht en dus op welke wijze de beperkingssystematiek moet worden toegepast. Is de overheid of een daarmee gelijk te stellen privaatrechtelijk orgaan in het geding dan geldt de stringente systematiek, betreft het een 'echte' horizontale verhouding dan kan
met de open normen uit het privaatrecht een direct horizontaal werkend
grondrecht beperkt worden indien een weging van belangen daartoe aanleiding
geeft94. Uit de jurisprudentie waarin directe horizontale werking van een
grondrecht is aangenomen, blijkt tot op heden niet dat tot een beperking
lichtvaardig wordt besloten95. De angst voor een vergaande beperking van de
vrijheden van de één door een directe werking van grondrechten waarop de
ander zich kan beroepen lijkt me ten onrechte. De belangenafweging die
nodig is om een dergelijk beroep te beoordelen belet dat. Daarbij komt dat
grondrechten in beginsel afweerrechten zijn en dus slechts in uitzonderingsgevallen kunnen worden ingeroepen als een verplichting om iets te
doen.
Het onderscheid tussen directe werking en indirecte werking van grondrechten is overigens minder groot dan het wellicht op het eerste gezicht lijkt.
Aan de voorwaarde dat de beperking van grondrechten in verticale verhoudingen herleidbaar moet zijn tot een stringent opgevatte grondwettelijke beperkingsclausule in verticale verhoudingen was al behoorlijk afgedaan. Waar
door de wetgever voor de horizontale werking naar de open begrippen in het
privaatrecht wordt verwezen om te voldoen aan die voorwaarde van een formeel-wettelijke beperkingsgrondslag van grondrechten kan ik weinig onderscheid zien met een indirecte werking van grondrechten. Een belangenafweging dient in horizontale verhoudingen toch plaats te vinden, of grondrechten nu direct of indirect werken96.
Directe toepassing van grondrechtsregels in horizontale verhoudingen doet
94 Zie voor de verwerping van het bezwaar dat dit zou leiden tot een
tweedeling in het privaatrecht: hst. 2.2.4.
95 De indruk is dat de rechter de belangen zeer zorgvuldig weegt: Eindrapport 1993, pag. 161 e.v. met verwijzing naar jurisprudentie. In gelijke
zin: Verhey 1992, pag 64 e.v. en: P.W.C. Akkermans: Horizontale werking:
'bloed aan het mes' ? in: De Grondwet als aanhoudende bron van zorg (Burkens-bundel), Zwolle 1995, pag. 54.
96 In gelijke zin: J.A. Hofman, J.W. Sap en I. Sewandono: Grondrechten
in evenwicht, Deventer 1995, pag. 245 e.v.. en de Duitse literatuur genoemd
in: hst. 8.2.3. Vergelijk A.F.M. Brenninkmeijer: Van drukpersvrijheid tot
informatievrijheid, in: Jeukensbundel 1982, (verder: Brenninkmeijer 1982)
pag. 182-183, die spreekt van de toelaatbaarheid van de beperking van belangen.
1
meer recht aan het fundamentele karakter van grondrechten dan indirecte
werking97. Voor directe werking pleit daarnaast dat er minder hoeft te worden gezocht naar een achter het grondrecht liggend beginsel. Waar nu volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad98 op grond van art. 3:12 BW een
zoektocht naar een algemeen erkend rechtsbeginsel moet worden ondernomen
volstaat dan vaker de toepassing van een duidelijker regel uit de Grondwet
of een verdrag99. Een zoektocht naar beginselen zal alleen nog maar nodig
zijn als een beroep wordt gedaan op een recht dat niet zonder meer uit een
grondrecht is af te leiden of indien een beroep op een onvoldoende duidelijk geformuleerd grondrecht wordt gedaan. De met een zoektocht samenhangende onzekerheid over de inhoud van de norm wordt aanzienlijk verminderd
hetgeen zeker nu het fundamentele rechten betreft een belangrijk voordeel
is. De toepassing van een duidelijker wettelijke norm dwingt de rechter
zich daarvan rekenschap te geven in zijn motivering. Hoewel daarmee niet
het risico is weggenomen dat door een slechts formele toetsing aan de beperkingsclausule het grondrecht wordt 'weggewogen' lijkt dat op deze wijze
minder groot. Het risico dat een grondrecht weggewogen wordt indien de
rechter slechts van een indirecte werking uitgaat lijkt groter. Doordat
geen duidelijke norm is gegeven kan de rechter door die zelf te formuleren
-of erger nog; zelfs dat niet te doen- het grondrecht geen of onvoldoende
gewicht toekennen, waardoor eraan voorbijgegaan kan worden in de motivering.
Duidelijk zal zijn, en dat blijkt ook wel uit de jurisprudentie, dat niet
iedere vordering die berust op schade voortvloeiend uit het door een grondrecht beschermd handelen of strekkende tot het maken van een inbreuk op een
grondrecht, zou moeten worden afgewezen. Dat zou immers tot zeer onrechtvaardige uitkomsten kunnen leiden100. Door het hanteren van de door de wetgever meegegeven ruime beperkingssystematiek wordt een belangenafweging
gerealiseerd die recht kan doen aan enerzijds het zwaarwegend belang dat
een grondrecht vertegenwoordigt en anderzijds de noodzaak onbillijke uitspraken te voorkomen. Een dergelijke belangenafweging past in de ontwikkeling de rechter de taak te laten in privaatrechtelijke verhoudingen de
betrokken belangen, waartoe ook die behoren die door een grondrecht worden
beschermd, af te laten wegen: een richting waarin het privaatrecht zich
steeds meer lijkt te ontwikkelen101.
2.3.3. Horizontale werking van grondrechten in internationale verdragen
Onder de definitie van grondrechten vallen ook die rechten in verdragen die
97 G.J.J. Heerma van Voss: Vrijheid van meningsuiting versus geheimhoudingsplicht werknemers, NJCM-Bulletin 1991, pag. 200: "nadeel (van indirecte werking) is dat het karakter van het grondrecht hiermee dreigt te verwateren tot een belang dat even zwaar weegt als andere belangen".
98 HR 8 april 1994, NJ 1994, 704 (AGFA/Schoolderman)
99 Grapperhaus 1995, pag. 84, suggereert dat een indirecte werking van
grondrechten door art. 3:12 BW is voorgeschreven.
100 Zie: Vermeulen 1992, pag. 6-7.
101 Zie: Verhey 1992, pag. 64 e.v. Zie ook: hst. 3.2.
1
een menswaardig bestaan trachten te verzekeren. Hoewel verdragen zich primair richten tot de betrokken staten zijn deze verdragen ook van belang
voor de relatie van burgers onderling. Dit belang kan op verschillende
manieren tot uiting komen. Een staat kan de verplichting op zich nemen
bepaalde rechten te realiseren in horizontale verhoudingen. Een verdragsbepaling kan ook rechtstreeks via de nationale rechter doorwerking verkrijgen. Dat laatste is, op grond van art. 93 GW, het geval indien een verdragsbepaling of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie naar
haar inhoud een ieder kan verbinden. Art. 94 GW bepaalt dat wettelijke
regelingen, die onverenigbaar zijn met een dergelijke verdragsbepaling,
geen toepassing vinden.
Van de directe toepasbaarheid in het nationale recht van een verdragsbepaling is sprake wanneer deze bepaling geen nadere (wettelijke) uitwerking
nodig heeft om als recht te gelden binnen de nationale rechtsorde. Dat deze
zelfwerkende bepalingen rechtstreekse werking toekomt ten opzichte van de
overheid behoeft geen betoog, maar kan een dergelijke bepaling ook in horizontale verhoudingen met succes worden ingeroepen? Ja, want de regering
heeft bij het goedkeuringswetsvoorstel van o.m. het IVBPR102 in nagenoeg
gelijke bewoordingen hetzelfde standpunt ingenomen ten aanzien van de horizontale werking als bij de grondwetsherziening van 1983103.
Op grond van art. 1 EVRM104 zijn verdragstaten verantwoordelijk voor schendingen van het verdrag, die onder hun rechtsmacht hebben plaatsgevonden. Op
deze wijze kan een staat aangesproken worden wegens schendingen die plaatsvinden in een horizontale rechtsbetrekking, op grond van de stelling dat
die staat zijn verantwoordelijkheid niet in acht heeft genomen. Een klacht,
ingediend bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (verder: EHRM)
die niet is gericht tegen (een orgaan van) de staat wordt niet ontvankelijk
verklaard, terwijl de verdragstekst in het algemeen niet wordt gezien als
een aanknopingspunt voor directe horizontale werking. Vaste jurisprudentie
m.b.t. art. 10 EVRM van het EHRM in verticale verhoudingen is dat de onbeperkte uitoefening van grondrechten in een democratische samenleving van
groot belang is, beperkingen daarop eng moeten worden uitgelegd en de noodzaak voor beperking op overtuigende wijze moet worden aangetoond105. Wanneer een horizontale rechtsbetrekking in het geding is lijkt het EHRM aanzienlijk terughoudender106. Langs indirecte weg, door een klacht tegen de
staat in te dienen op grond van de stelling dat deze heeft verzuimd be102 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten,
gesloten op 19 december 1966 te New York, Trb. 1966, 99.
103 De Grondwet 1992, pag. 26. Zie voor de horizontale werking van bepalingen uit het IVBPR: L.F.M. Verhey: De horizontale werking van het
IVBPR, in: NJCM-Bulletin, IVBPR-special 1994, pag. 828 e.v.
104 Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens en de Fundamentele
Vrijheden, gesloten op 4 november 1950 te Rome, Trb 1951, 154.
105 Bijv.: EHRM 23 april 1992, Serie A nr. 236 (bijlage NJB 1993, afl.
3) en 25 juni 1992, serie A nr 239 (bijlage NJB 1993, afl. 4). Zie ook:
hst. 8.6.4.
106 Zie: Verhey 1992, pag. 48-59.
1
schermende wetgeving in het leven te roepen, bestaat toch enige mogelijkheid om grondrechtsschending in een internationale procedure te betrekken.
Op deze wijze is een indirecte toetsing op internationaal niveau aan grondrechten in verdragen mogelijk.
De nationale rechter dient de in het EVRM en IVBPR vastgelegde zelfwerkende
grondrechten -en dat zijn ze vrijwel zonder uitzondering- in zijn overwegingen te betrekken op grond van art. 48 Rv. De beperkingsmogelijkheden van
deze verdragsgrondrechten zijn echter wat betreft de klassieke grondrechten
veel ruimer dan die van de equivalenten in de Nederlandse Grondwet. Daardoor bieden de verdragsgrondrechten over het algemeen een mindere bescherming. De beperkingen moeten bij wet voorzien zijn en nodig zijn in een
democratische samenleving, ter bescherming van een bepaald belang. Het
laatste wordt weergegeven door een aantal doelclausuleringen. Deze zijn
vergelijkbaar met, alhoewel ruimer gesteld, de grondwettelijke doelclausuleringen. De rechter toetst deze marginaal. Het begrip 'wet' in de verdragen, volgens welke beperking mogelijk is, wordt zeer ruim uitgelegd en
omvat al het naar nationale maatstaven geldend recht, inclusief pseudowetgeving, dat 'accessible' en 'foreseeable' is107. Hoewel bij een directe horizontale werking van de verdragsgrondrechten ook het gevaar bestaat van
oprekking van de voorwaarden waaronder beperkingen mogelijk zijn, bieden
deze beperkingsmogelijkheden betere aanknopingspunten voor een dergelijke
werking, zeker wanneer die beperkingsmogelijkheden ruim worden opgevat. In
de woorden van Verhey108: "Zij (de beperkingsclausules) zijn niet gebaseerd
op het legaliteitsbeginsel, zoals het in de Grondwet wordt opgevat, maar in
brede zin georinteerd op het beginsel van de 'rule of law'. In verband
daarmee bevatten zij in vergelijking tot de Grondwet meer inhoudelijke
maatstaven, die zich beter lenen voor op het concrete geval toegesneden
rechterlijke controle. Daarom lijken deze beperkingsclausules ook beter
geschikt voor een op de horizontale rechtsbetrekking toegespitste belangenafweging".
2.3.4. Botsing van grondrechten
Goed denkbaar is de situatie dat twee burgers in een procedure tegenover
elkaar staan en beiden een beroep doen op een grondrecht. Indien de in het
geding zijnde grondrechten elkaar uitsluiten is er sprake van een botsing
van grondrechten109. Vaak wordt een dergelijke botsing een groot probleem
geacht110, omdat het dan niet mogelijk is beide grondrechten geheel te respecteren en deze rechten tegen elkaar moeten worden afgewogen. Ik meen dat
aan dit probleem dan te zwaar wordt getild. Botsing van twee direct hori-
Zie: Kortmann 1990, pag. 356-357 en Verhey 1992, pag. 155-171.
Verhey 1992, pag. 169-170.
109 Zie voor een zeer uitgebreide definitie van het begrip 'botsing van
grondrechten': Van Baarda 1992, pag. 50-51, waarbij de negende voorwaarde
wat mij betreft overbodig is. Zie over dit onderwerp ook: R. de Lange:
Botsing van grondrechten voor de rechter, Nijmegen 1994.
110 Bijv.: De Grondwet 1992, pag. 25,
107
108
1
zontaal werkende grondrechten is niet zo waarschijnlijk111. In het uitzonderingsgeval dat zich een dergelijke botsing voordoet ziet de rechter zich,
hoe zwaarwegend hij de door de grondrechten beschermde belangen ook acht,
niet gesteld voor een ander probleem dan dat waarin andere gelijkwaardige
belangen (bijvoorbeeld de contractsvrijheid versus de verplichting gewekte
verwachtingen na te komen) tegen elkaar dienen te worden afgewogen. Daarbij
zullen de omstandigheden van het geval, zoals gebruikelijk, veelal de doorslag geven112. Zo bezien is het probleem veelal gelijk aan dat van een van
de 'gewone' beperking van grondrechten in een horizontale verhouding.
De vraag is of er bepaalde criteria zijn te duiden op grond waarvan een
afweging van grondrechten tegenover elkaar kan plaatsvinden. Pogingen in
die richting zijn gedaan door een bepaalde rangordening tussen grondrechten
voor te stellen of door het beroep van de ene grondrechtsdrager op een
grondrecht voor het beroep van de andere te stellen. Bij dat laatste doel
ik op de 'gekleurde werkgever', zoals een kerkgenootschap, school of politieke vereniging113. Er wordt wel verdedigd dat het beroep van dergelijke
organisaties op een grondrecht zwaarder dient te wegen dan dat van haar
werknemers. Ik ben hiervan geen voorstander omdat voor een dergelijke voorkeur geen steun in de grondrechten te vinden is en het een weging van de in
concreto betrokken belangen geheel uitsluit114. Het bepalen van een algemeen geldende hiërarchie tussen de verschillende grondrechten acht ik onmogelijk en onwenselijk115. Voor zover daartoe pogingen zijn ondernomen richten die zich op enerzijds art. 1 GW, het gelijkheidsbeginsel, en anderzijds
de vrijheden van godsdienst, levensovertuiging en onderwijs116. Uit de ver111 In gelijke zin: R. de Lange: Botsing van grondrechten voor de rechter, Nijmegen 1994, pag. 33, die concludeert dat echte botsingen van grondrechten zeldzamer zijn dan veelal wordt aangenomen.
112 In gelijke zin: De grondwet 1992, pag 25, L.F.M. Verhey: noot onder
aidstest-zaak Hof Amsterdam 5 maart 1992, NJCM-Bulletin 1992, pag. 641-645,
Kortmann 1990, pag. 347.
113 Zie over de gekleurde werkgever: hst 3.3.3.
114 Zie hierover verder: hst. 3.4.3.
115 In gelijke zin: Van Baarda 1992, pag. 124-128, M.C.B. Burkens: Beperking van grondrechten, Deventer 1971, pag. 138 en: Burkens 1989, pag.
148. Vergelijk: W.J.J. Beurskens: Sociaal recht en bijzonder onderwijs,
Deventer 1991 (verder: Beurskens 1991), pag. 132 e.v., die een hiërarchie
kennelijk wel wenselijk acht maar niet mogelijk. Zie ook: HR 21 januari
1994, (Ferdi E.) Informatierecht/AMI 1994, pag. 93, waarin het aannemen van
een rangorde tussen het recht op eerbiediging van de levenssfeer en de
vrijheid van meningsuiting uitdrukkelijk wordt verworpen en de noot daarbij
van L.F.M. Verhey in: NJCM-Bulletin 1994, pag. 662 e.v.
116 Een primaat bij het gelijkheidsbeginsel: R.J.B. Bergamin: Grondrechtelijke conflicten en gelijke behandeling, NJB 1983, pag. 529-536 en
M.C. Waaldijk en R.A.P. Tielman: Een model voor afweging van botsende mensenrechten, NJCM-Bulletin, 1984, pag. 208-229. Primaat bij andere grondrechten: J. van der Hoeven: Botsing van grondrechten, Mededelingen KNAW,
deel 46, nr. 7, Amsterdam 1983 en: J.A. Peters: Het primaat van de vrijheid
van meningsuiting, Leiden 1981, n.m. pag. 185.
1
schillende voorstellen blijkt de onmogelijkheid al. Onwenselijk is het
omdat het grondrechtenhoofdstuk zou verworden tot een statisch geheel, nu
het veranderen van een eenmaal bepaalde hiërarchie nauwelijks mogelijk zal
blijken. Daarenboven kan dan geen belangenafweging of waardering van de
omstandigheden van het geval meer plaatsvinden met als gevolg een grote
kans op onbillijke uitspraken117. In de jurisprudentie wordt een rangorde
van grondrechten niet aangenomen: de beslissing zal steeds moeten worden
gevonden door een afweging van de belangen118. Voor zover over de rangorde
van grondrechten een uitspraak gedaan moet worden kan hoogstens een geringe
voorkeur aan de 'oude' klassieke grondrechten worden toegekend119.
2.3.5. Horizontale werking van grondrechten in de rechtspraak
Verhey120 onderscheidt in de jurisprudentie van de Hoge Raad drie verschillende toepassingen van grondrechten in horizontale verhoudingen:
"-hoewel in bepaalde gevallen de rechter grondrechten direct toepast vindt
de theorie van de directe werking geen brede steun in de jurisprudentie;
-soms laat de rechter grondrechten indirect doorwerken, doch hier zijn geen
algemene lijnen te trekken: de rechter lijkt geen vaste afwegingscriteria
te hanteren doch laat zijn aanpak afhangen van de concrete casus;
-soms beschermt de rechter de grondrechtelijke waarden zonder dat het
grondrecht enige aanwijsbare invloed heeft gehad op de oordeelsvorming: ook
hier is de benadering sterk afhankelijk van het concrete geval."
Hij komt tot de conclusie dat het op grond van de jurisprudentie moeilijk
is een algemene lijn te trekken, maar dat de belangrijkste algemene lijn
lijkt dat de rechter dogmatische problemen uit de weg gaat en pragmatisch
en casuïstisch te werk gaat. Slechts in incidentele gevallen formuleert de
Hoge Raad expliciet criteria, die de rechter bij de belangenafweging moet
hanteren121. Directe toepassing van grondrechten in horizontale verhoudingen blijft in de jurisprudentie met name voorbehouden aan verdragsbepalingen.
117 Ook tegen een hiërarchie van grondrechten pleit: R. Torfs: Op weg
naar doelgebonden grondrechten ?, NJB 1984, pag. 1102-1106, nu grondrechten
slechts in hun geheel en afhankelijk van de omstandigheden dienen te worden
bezien.
118 Zie ook: H.A. Groen: De reikwijdte van fundamentele rechten in burgerlijke zaken: Pre-advies NJV 1995, pag. 160.
119 In gelijke zin: G.J.M. van Wissen: Grondrechten, Zwolle 1992, pag.
57, die spreekt van een "rechtsvermoeden ten voordele". Vergelijk de grondrechten waarvan in horizontale verhoudingen directe werking wordt aangenomen (hst. 2.3.2.1.).
120 1992, pag. 180.
121 Zoals in: HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 (zie hiervoor: hst. 4.4.2.).
Zie ook: Verhey 1992, pag. 187, en het overzicht van de jurisprudentie van:
Burkens 1989, pag. 184 e.v., op grond waarvan dezelfde conclusie kan worden
getrokken.
1
2.4. Criteria voor de belangenafweging bij beperking van grondrechten in
horizontale verhoudingen
Voor een antwoord op de vraag of het recht op uitoefening van een grondrecht in een horizontale verhouding terecht beperkt wordt vindt dus veelal
verwijzing plaats naar de omstandigheden van het geval. Uit die omstandigheden kan een aantal criteria worden gedistilleerd die een belangrijke rol
spelen in het afwegingsproces. Bij de beoordeling van een beroep op een
grondrecht in een horizontale verhouding zijn de aard van de rechtsbetrekking tussen partijen, de aard van het grondrecht waarop een beroep wordt
gedaan en de evenredigheid van belang122. Op de aard van de rechtsbetrekking (de arbeidsovereenkomst) kom ik in hoofdstuk 3 terug, op de aard van
het grondrecht (de vrijheid van meningsuiting) in hoofdstuk 4.
Onder de evenredigheidstoets wordt begrepen een beoordeling van de ernst
van de inbreuk op het grondrecht, een weging van het belang van de inbreuk
en de toetsing van de verhouding tussen het doel en de ernst van de inbreuk. Onderstaand zullen de op de beoordeling van de evenredigheid gerichte meest voorkomende criteria weergegeven worden, waarbij aangetekend zij
dat ze vrijwel zonder uitzondering slechts in samenhang worden bezien. Het
belangrijkste criterium is wel de omstandigheid dat iemand -impliciet of
expliciet- toestemming heeft verleend voor de beperking van uitoefening van
een grondrecht123. Daarop kom ik onderstaand in 2.4.2. terug. Eerst zullen
de andere criteria worden besproken, die van belang zijn bij de afweging
indien geen toestemming voor de beperking is verleend.
2.4.1. Criteria indien geen toestemming is verleend voor beperking
Zoals gezegd wordt een beperking van de uitoefening van een grondrecht in
ieder geval beoordeeld aan de hand van de eis van de proportionaliteit of
evenredigheid124. Hiermee wordt bedoeld dat het belang van de inbreuk op de
uitoefening van een grondrecht in verhouding moet staan tot het belang dat
het grondrecht beoogt te beschermen. Is die verhouding onevenredig dan zal
de inbreuk onrechtmatig worden beschouwd125. Als onderdeel van de eis van
evenredigheid geldt het subsidiariteitsbeginsel. Verhey126 wijst erop dat
122 Verhey 1992, pag. 171-180, in gelijke zin: E.A. Alkema: Studies over
Europese grondrechten, Deventer 1978, pag. 256.
123 In gelijke zin: Verhey 1992, pag. 303-333, met betrekking tot het
recht op privacy.
124
E.A. Alkema: Studies over Europese grondrechten, Deventer 1978,
pag. 256: Brenninkmeijer 1982, pag. 183: E.J. Dommering: Algemene belangen
in het burgerlijk recht, (monografiën NBW) Deventer 1982, pag. 20. De HR
hanteert deze voorwaarde: HR 30 oktober 1969, NJ 1970, 57 (Mensendieck).
125 Bijv.: Pres. Rb. Roermond 12 september 1985, KG 1985, 299 (plaatsen
van TV-camera's in bedrijf in strijd met de aan de werknemers toekomende
privacy): Pres. Rb Arnhem 16 november 1990, KG 1990, 390: HR 30 maart 1984,
NJ 1985, 350 (De Venhorst-Inan, zie hst. 3.2.3.).
126 1992, pag. 327.
1
dit beginsel twee kanten heeft. De ene is dat een inbreuk slechts dan gerechtvaardigd kan zijn als er geen andere wegen hebben opengestaan om het
beoogde resultaat te bereiken of van die andere wegen terecht geen gebruik
is gemaakt127. De andere kant is dat een inbreuk tot een minimum dient te
worden beperkt128. Daarbij speelt bij de afweging een belangrijke rol de
ernst van de inbreuk. Hoe geringer de inbreuk, hoe eerder deze toelaatbaar
geacht zal worden. Verder kan worden vastgesteld dat waar het partijen bij
een overeenkomst betreft in welke overeenkomst geen grondrechtsbeperkende
bepaling is opgenomen, de ene partij desalniettemin aan wel bekende en voor
de hand liggende verwachting van de wederpartij dient te voldoen, ook al
impliceert dat een geringe beperking van grondrechten. Naar mijn mening
betreft het hier dan ook niet een impliciete toestemming maar vloeit deze
beperking voort uit de door partijen in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid129. Uiteraard kan een dergelijke beperking dan uitsluitend een geringe zijn130. Verhey131 vermeldt als beoordelingscriteria voor
een beperking van het recht op privacy in horizontale verhoudingen, buiten
de al genoemde, nog de reflexwerking van wetgeving en andere regelgeving en
de mogelijke rechtvaardiging van een inbreuk op de privacy door de uitoefening van andere grondrechten. Beide lijken me maar gedeeltelijk van belang.
Het aansluiten bij wel in de wet geregelde gevallen is weinig specifiek
voor het toetsen van inbreuken op grondrechten, terwijl bij een botsing van
grondrechten de reeds genoemde criteria weer een belangrijke rol spelen in
het afwegingsproces zodat het gevaar van een cirkelredenering ontstaat.
2.4.2. Criteria indien toestemming is verleend voor de beperking: de contractsvrijheid
Grondrechten zijn niet vergelijkbaar met andere subjectieve rechten. Zo
zijn ze niet overdraagbaar of verhandelbaar. Evenmin is het mogelijk geacht
afstand te doen van een of meerdere grondrechten. Het rechtsgevolg van
afstand is immers dat het recht waarvan afstand wordt gedaan teniet gaat,
127 Schending van dit beginsel werd de werknemers in 'De Dreef-affaire',
Pres. Rb. Zwolle 14 oktober 1991, KG 1991, 365, verweten. Zij hadden de
geconstateerde misstanden niet direct publiekelijk hoeven maken om te
bewerkstelligen dat daaraan een einde gemaakt zou worden.
128 Bijv.: Ktg. Middelburg 23 april 1991, PRG 1991, 3537, waarin ontbinding wordt gevraagd van de arbeidsovereenkomst met een werkneemster die
alle alternatieven voor het dragen van een identiteitsbewijs van de hand
heeft gewezen.
129 Art. 6:2 BW. J.H.J. Terstegge: Het testen van werknemers op alcohol
en drugs, in: Sociaal Recht 1993, pag. 160-166, heeft het in dit verband
over de 'leer van de verminderde privacyverwachting' (op grond van Hof 'sHertogenbosch, 2 juli 1986, NJ 1987, 451 KOMA-FNV).
130 Zie bijv.: Hof 's-Hertogenbosch 2 december 1992, KG 1993, 16: het
inschakelen van een privé-detective om een werknemer te controleren is in
strijd met de "bijzondere en ten dele persoonlijke aard van de arbeidsovereenkomst, waarin een zeker onderling vertrouwen een element is waarop beide
partijen moeten kunnen rekenen (..)".
131 1992, pag. 317.
1
blijkens het bepaalde in art. 6:160 BW. Grondrechten zijn voor hun ontstaan
noch hun tenietgaan van enige overeenkomst of andere privaatrechtelijke
handeling afhankelijk132. Wel kan een burger zich ten opzichte van een ander verplichten tot een tijdelijke beperking van zijn recht op uitoefening
van een grondrecht. In beginsel is een dergelijke 'grondrechtsbeperkende
bepaling' in een overeenkomst geldig133. Grapperhaus134 kent aan de contractsvrijheid drie elementen toe, namelijk: de vrijheid om zich in vrijheid te gedragen, de vrijheid om zich in onvrijheid te gedragen nadat men
zijn vrijheid in vrijheid heeft prijsgegeven en de mogelijkheid van een
correctie op de onevenredig beknotte vrijheid. Om niet dieper op de contractsvrijheid in te hoeven gaan135 kan hier worden volstaan met de opmerking dat vooral het laatste element voor dit onderzoek van belang is. Dat
element leidt tot een afweging van het belang van de onbeperkte uitoefening
van grondrechten door de werknemer tegen het belang dat de werkgever bij
beperking daarvan heeft. Daarmee is niet gezegd dat een beperkende bepaling
in een overeenkomst geen waarde meer toekomt, maar wel dat indien deze
onredelijk bezwarend is, zij buiten beschouwing gelaten moet worden. En wat
dan onredelijk bezwarend is, is ter beoordeling aan de rechter, die daartoe
alle betrokken belangen, waaronder ook die, die de grondrechten voorstaan
en het vertrouwen van de werkgever op de geldigheid van de overeenkomst
moet wegen136.
Uit de jurisprudentie blijkt dat een toestemming niet snel aanwezig wordt
geacht. Het opnemen in de statuten van een bepaling dat de werknemers lid
moeten zijn van een bepaald kerkgenootschap, welke statuten bij het aangaan
van de arbeidsovereenkomst zijn uitgereikt, is onvoldoende om aan te nemen
dat opzegging van dat lidmaatschap een ontbindende voorwaarde of overeengekomen ontbindingsgrond van de arbeidsovereenkomst is. De kantonrechter te
Amersfoort overweegt: "In verband met de verstrekkende gevolgen die dergelijke bepalingen voor de werknemer kunnen hebben, moeten (deze) uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen om van kracht te kunnen
zijn"137. Verhey concludeert eveneens een grote terughoudendheid bij het
132 In gelijke zin: M.F.J. van Wezel: Nieuwe wegen voor de vrijheid van
richting, Deventer 1989, pag. 5: Van Baarda 1992, pag. 274. Zie ook de
preambule van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, geproclameerd op 10 december 1948 door de Algemene Vergadering van de Verenigde
Naties.
133 In gelijke zin: A.S. Hartkamp: Asser-serie, Handleiding tot de beoefening van Nederlands recht, Zwolle 1993, pag. 40 e.v.
134 1995, pag. 49 e.v.
135 Anderen hebben dat reeds goed en uitvoerig behandeld: Verhey 1992,
m.n. pag. 315 e.v.: Grapperhaus 1995, pag. 49 e.v. en de door hem gegeven
verwijzingen.
136 In gelijke zin: Grapperhaus 1995, pag. 58.
137 Ktg. Amersfoort 29 juli 1987, PRG 1988, 2942. Het mocht niet baten.
De arbeidsovereenkomst werd ontbonden nu de werkgever van werkneemster,
gezien haar functie, "in redelijkheid (kan) verlangen dat betrokken functionaris lid is van een van de met haar verbonden kerken en zich aldus conformeert aan haar normen". Zie ook: Ktg. Alphen aan de Rijn, 22 maart 1994,
1
aannemen van toestemming voor het maken van een inbreuk op de privacy138.
Met name bij grondrechtsbeperkende bepalingen in akten van benoeming in het
onderwijs ligt dat anders. In de akte van benoeming is veelal een weinig
expliciete bepaling opgenomen die ten aanzien van de beperking van de uitoefening van een grondrecht verstrekkende gevolgen kan hebben. Het gaat dan
om voorwaarden als: "De onderwijzer zal zich beijveren aan alle eisen te
voldoen, welke redelijkerwijs mogen worden gesteld aan een onderwijzer van
een katholieke school. Hij zal zijn medewerking verlenen tot de godsdienstige vorming van leerlingen overeenkomstig (..)" De (marginaal toetsende)
kantonrechter te Amsterdam vatte deze voorwaarde op als een vrijwillige
beperking om van godsdienst of overtuiging te veranderen, zodat het gaan
volgen van de Bhagwan terecht als ontslaggrond kan worden gebezigd139.
Beurskens concludeert derhalve dat grondrechten aan werknemerszijde in het
onderwijs niet of nauwelijks een rol spelen140.
Indien de toestemming expliciet is verleend blijkt deze bij de beoordeling
van de toelaatbaarheid van een beperking van de uitoefening van een grondrecht niet altijd van doorslaggevende betekenis te zijn. Allereerst dient
te worden onderzocht of de toestemming tussen partijen in een vergelijkbare
machtspositie en zonder dwang tot stand is gekomen. Hieraan worden overigens niet al te hoge eisen gesteld: meestal wordt overwogen dat de beperking vrijwillig is aanvaard en derhalve geldig is141. Daarnaast kan worden
afgeleid uit de jurisprudentie dat iemand slechts aan zijn gegeven toestemming kan worden gehouden indien hij de reikwijdte van die toestemming heeft
kunnen overzien142. De eis dat een beperking evenredig moet zijn alvorens
toelaatbaar geacht te kunnen worden geldt ook indien de beperking is overeengekomen. De in pachtovereenkomsten opgenomen ontbindende voorwaarde "de
kerkelijke gemeente niet langer tot steun te zijn of verandering van godsdienst" werd al ver voor de grondwetsherziening nietig geacht wegens ongeoorloofde oorzaak143. De eis van de evenredigheid staat de geldigheid van
die voorwaarde in de weg. Daarentegen achtte de kantonrechter te Haarlem
JAR 1994, 82: "Nu voorts vaststaat dat het dragen van zo'n hoofddoek -door
A. ook nadrukkelijk als symbolische geloofsdaad bedoeld- (..) noch uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst is verboden (..)".
138 Verhey 1992, pag. 306-308.
139 Ktg. Amsterdam 11 februari 1983, KO 1983, pag. 251-266 (m.n.), AB
1983, 277 (Bhagwan-kleding). Zie hierover: Beurskens 1991, pag. 417 e.v. en
Van Baarda 1992, pag. 283-302, die deze casus zeer uitvoerig bespreekt.
140 Beurskens 1991, pag. 421. Hij wijt dat aan de ruime inhoudelijke
toetsing van beslissingen door de commissies van beroep.
141 Zie: Brenninkmeijer 1982, pag. 183: Beurskens 1991, pag. 132. Zie
ook: Ktg. Amsterdam 11 februari 1983, AB 1983, 277 (Bhagwan-kleding).
142 Pres. Rb. Utrecht 29 juni 1989, KG 1989, 289 (toestemming voor gebruik van foto's in een reclamecampagne). In gelijke zin: Beurskens 1991,
pag. 132, die als eis formuleert: "de aard en omvang van de beperking moeten ondubbelzinnig vaststaan".
143 Pachtkamer Hof Arnhem, 25 oktober 1948, NJ 1949, 331 (Dommelhoeve),
Hof Arnhem 24 juni 1958, NJ 1959, 473 en Pachtkamer Hof Arnhem 15 november
1958, NJ 1959, 472.
1
een non-concurrentiebeding geldig, waarin de werknemer zich had verplicht
binnen vijf jaar na beëindiging van het dienstverband geen werkzaamheden te
verrichten op het terrein van de werkgever, nl. een 'rijdende typeschool',
ondanks het beroep van de werknemer op de vrijheid van onderwijs144. Evenzo
achtte de Hoge Raad een beding geldig waarmee een bijna negentien-jarige
zich verbond voor het leven geen Mensendieck-onderwijs te geven indien zij
de opleiding niet met succes zou afronden145.
Naar mijn opvatting moet aan alle voorwaarden worden voldaan alvorens van
een rechtsgeldige beperking gesproken kan worden. Hoe bewust en zonder
dwang de ene partij het recht op uitoefening van een grondrecht ook beperkt, indien deze beperking disproportioneel is kan er door de andere
partij geen geldig beroep op worden gedaan146. Aan de contractsvrijheid
wordt maar een relatieve betekenis toegekend daar waar een beperking van
grondrechten in het geding is147. In de jurisprudentie wordt beoordeeld of
de uitoefening van een grondrecht op onaanvaardbare wijze wordt aangetast
en, als dat het geval is, wordt een dergelijke beperkende bepaling buiten
beschouwing gelaten, op grond van een belangenafweging148.
2.5. Samenvatting
Op de grondrechten zoals die zijn weergegeven in de Grondwet kan iedere
burger een beroep doen in een verticale verhouding, dus ten opzichte van de
overheid. Maar ook in zijn verhouding ten opzichte van andere burgers moet
hij zich op die rechten, of de daarin tot uiting gebrachte beginselen,
kunnen beroepen: anders zou dat beroep door de feitelijke machtsverhoudingen ten onder kunnen gaan. Deze horizontale werking van grondrechten is
problematisch omdat de grondrechten primair geschreven zijn als afweerrechten tegenover de staat. Bij horizontale werking van grondrechten gaat het
om twee partijen die beiden een beroep kunnen doen op grondrechten en waarvan niet hoeft te worden verwacht dat zij het algemeen belang nastreven,
zoals dat wel van een democratisch samengestelde overheid verwacht mag
worden. Dit leidt tot problemen bij de beperking van het recht op uitoefening van grondrechten. In een verticale verhouding geldt als uitgangspunt
voor de beperking van grondrechten dat de overheid altijd gebonden is aan
de grondrechten, en slechts een beroep van een burger op een grondrecht af
zou mogen wijzen als daarvoor een duidelijke wettelijke grondslag te vinden
is. Die stringente beperkingssystematiek is aanzienlijk gerelativeerd,
Ktg. Haarlem 20 juli 1962, NJ 1963, 101.
HR 31 oktober 1969, NJ 1970, 57 (Mensendieck I) en HR 18 juni 1971,
NJ 1971, 407 (Mensendieck II).
146 Anders: Brenninkmeijer 1982, pag. 183, die wel belang hecht aan een
tijdsverloop en het ontstaan van een mate van 'spijt'.
147 Verhey 1992, pag. 316, concludeert hetzelfde ten aanzien van contractuele beperkingen van het recht op privacy.
148 In gelijke zin: A.C. van Schaik: Contractsvrijheid en nietigheid,
proefschrift KUB, Zwolle 1994, pag. 149-150 en: A.S. Hartkamp: Asser-serie,
Handleiding tot de beoefening van Nederlands recht, Zwolle 1993, pag. 4243.
144
145
1
desalniettemin zou in horizontale verhoudingen toepassing van deze beperkingssystematiek tot zeer onredelijke uitkomsten kunnen leiden. De horizontale werking van grondrechten kan daarom niet gelijk zijn aan verticale
werking. Daarmee is het duidelijk dat grondrechten, afhankelijk van de
verhouding waarin ze toegepast worden, een verschillende werking hebben.
Tot hier zijn de opvatting in de literatuur redelijk eenduidig, zij het dat
door het hanteren van verschillende definities onduidelijkheid ontstaat.
Het is daarom steeds noodzakelijk duidelijk uiteen te zetten hoe begrippen
gedefinieerd zijn.
Grondrechten werken dus horizontaal. Over de wijze waarop dat gebeurt kunnen verschillende standpunten worden ingenomen. Het draait daarbij om de
vraag of, en zo ja op welke wijze, grondrechten moeten worden betrokken in
een belangenafweging. In Nederland is geen steun te vinden voor de opvatting dat grondrechten in horizontale verhoudingen slechts mogen worden
beperkt onder toepassing van de beperkingssystematiek zoals die geldt in
verticale verhoudingen. Dat zou strijdig zijn met de vrijheid van partijen
in het privaatrecht en de wetgever voor een ondoenlijke opgave stellen. In
horizontale verhoudingen is ook waar het grondrechten betreft een belangenafweging op zijn plaats. Groot is de vrees echter dat het betrekken van
grondrechten in een belangenafweging afbreuk doet aan het fundamentele
karakter van die rechten.
Brede steun is daarom te vinden voor de gedachte dat grondrechten in horizontale verhoudingen alleen indirecte werking hebben. Niet het grondrecht
zoals dat verwoord is in de Grondwet of verdragen, maar de daaraan ten
grondslag liggende bedoeling of het achterliggende beginsel werkt door in
de horizontale verhouding. Die bedoeling of dat beginsel wordt in de belangenafweging gebruikt om een vage privaatrechtelijke norm in te vullen. Door
op deze wijze normen die van toepassing zijn op de relatie tussen burgers
onderling te kleuren krijgen de grondrechten werking, zonder dat het grondrecht daadwerkelijk in de afweging wordt betrokken.
Directe horizontale werking van grondrechten is naar mijn mening ook goed
mogelijk, indien daarbij niet de stringente beperkingssystematiek, zoals
die geldt in verticale verhoudingen, wordt toegepast, maar een beperking
van grondrechten mogelijk is door de invulling van vage wettelijke normen.
In de parlementaire geschiedenis is steun voor die opvatting te vinden.
Deze wijze van horizontale werking heeft als voordeel boven de indirecte
werking dat de mogelijkheid bestaat de grondwettelijke- of verdragsbepaling
zonder transformatie toe te passen, waardoor gewerkt wordt met een duidelijker norm. De directe toepassing van grondrechten dwingt de rechter zich
rekenschap te geven van de belangen die daardoor worden voorgestaan, hetgeen meer recht doet aan het fundamentele karakter van grondrechten dan
door indirecte toepassing is te bereiken.
De criteria die van belang zijn bij de afweging van belangen worden in de
rechtspraak vooral gevonden in de omstandigheden van het geval. Dat maakt
dat het moeilijk is algemene gezichtspunten uit beslissingen te distilleren. Die gezichtspunten moeten worden gevonden in de aard van de rechtsbe-
1
trekking, de aard van het van toepassing zijnde grondrecht en in de evenredigheid.
1
3. De horizontale werking van grondrechten in de arbeidsovereenkomst
3.1. Inleiding: vage normen in het arbeidsrecht
De indirecte werking van grondrechten vindt plaats door de achterliggende
beginselen te transformeren in privaatrechtelijke begrippen. Hierbij wordt
gebruikt gemaakt van vage normen. Werken grondrechten in horizontale verhoudingen direct dan moet de belangenafweging gerealiseerd worden door de
invulling die wordt gegeven aan vage normen. In beide gevallen is het van
belang dat er voldoende wettelijke normen voorhanden zijn die een nadere
invulling behoeven. Dat kunnen slechts vage normen zijn: duidelijke wettelijke normen staan een rechterlijke belangenafweging slecht toe. Daarom is
het noodzakelijk eerst de vage normen in het arbeidsrecht aan een nadere
beschouwing te onderwerpen (hst. 3.1.) om vervolgens te bezien op welke
wijze een nadere invulling van die normen in het arbeidsrecht plaatsvindt
en wat de rol van grondrechten daarbij is (hst 3.2.). Bij de belangenafweging die plaats moet vinden indien een werknemer ten opzichte van zijn
werkgever een beroep op een grondrecht doet, speelt, vanwege de aard van de
rechtsbetrekking, een aantal specifieke aspecten een belangrijke rol (hst.
3.3.). Die bestaan daaruit dat er sprake is van een bijzondere overeenkomst, waarin de werknemer ondergeschikt is aan de werkgever. Het doel van
de arbeidsovereenkomst -het verrichten van arbeid- maar ook het streven van
de werkgever moeten worden betrokken bij de belangenafweging.
3.1.1. Het ontstaan van vage normen in het arbeidsrecht
Het voeren van een rendabele onderneming maakt het noodzakelijk voor een
werkgever naar zijn eigen inzicht snelle beslissingen te nemen omtrent de
inzet en werkwijze van de werknemers. Een van de uitgangspunten van het
arbeidsrecht is dat de werkgever de bevoegdheid toekomt die beslissingen te
nemen. Daarmee kan de werkgever grote veranderingen teweeg brengen voor de
(inhoud van de arbeid van de) werknemer. Het inzicht dat deze beslissingsvrijheid niet onbeperkt kan zijn deed pas aan het einde van de vorige eeuw
intrede. In die periode kwam ook het legisme ter discussie te staan149. Als
een van de bekendste tegenstanders van deze stroming geldt H.L. Drucker. In
zijn rede van 1882 geeft hij zijn opvatting als volgt weer: " (..) de wetgever behoort zich te beperken; de wet kan nu eenmaal niet alles regelen;
sommige onderwerpen zijn nog niet rijp voor wettelijke ordening; andere
zijn over het geheel te ingewikkeld of te weinig belangrijk; tal van bijzondere gevallen ontsnappen aan wettelijke formuleering. Daarom slechts de
beginselen in de wet neergelegd, de vrije toepassing aan den rechter overgelaten"150. En juist deze vooruitstrevende Drucker151 kreeg in 1891 de opdracht een ontwerp van een wet op de arbeidsovereenkomst op te stellen.
149 Zie over deze ontwikkeling: P.C. Kop: Legisme en privaatrechtswetenschap, Deventer 1982.
150 H.L. Drucker: Rechtswetenschap en samenleving, rede 1882, Rechtsgeleerd Magazijn 1882, pag. 540 e.v.
151 Zie over H.L. Drucker: C.H.J. Jansen, C.J. Loonstra: Kopstukken arbeidsrecht, Deventer 1992, pag. 35-54.
1
Zijn ontwerp was een voor die tijd ongekend moderne regeling. Het verheffen
tot wet daarvan ging niet zonder slag of stoot. In de Tweede Kamer stonden
voornamelijk de politieke consequenties in de discussies centraal. In de
Eerste Kamer waren dat eerder de juridische nieuwigheden. Enerzijds vond
men de regeling te uitgebreid en te minutieus, anderzijds had men er grote
moeite mee dat vele kwesties aan het concrete rechtsoordeel van de rechter
waren overgelaten middels vage normen152. Men vreesde gevaar voor de rechterlijke onafhankelijkheid en het gezag van de wet. Met kundig laveren
loodste de minister het wetsvoorstel door de Kamers. Met de wet op de arbeidsovereenkomst is geen eind gemaakt aan de regelgevende bevoegdheid van
de werkgever, maar is deze beperkt, veelal door het geven van algemene
regels die de werkgever in acht dient te nemen. De meest bekende daarvan is
wel dat een werkgever zich als een 'goed werkgever' dient te gedragen (art.
7A:1638z BW).
Reeds voor de totstandkoming van de wet op de arbeidsovereenkomst was een
praktijk gegroeid van collectief onderhandelen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties. Het wetsvoorstel werd door de sociaal-democratische
leden van de Tweede Kamer gezien als een bedreiging van de positie die de
werknemersorganisaties zich in dat kader hadden verworven153. De liberale
fractie daarentegen meende dat de positie van de werknemers en hun organisaties te voordelig zou worden. De politieke discussie in de Tweede Kamer
maakte de wet op de arbeidsovereenkomst de eerste van de zogenaamde compromiswetgeving. Het vele gebruik van vage normen leidde tot een grotere mate
van acceptatie van verschillende politieke groeperingen. Daarbij heeft de
wetgever een 'autonome wetgever' in het arbeidsrecht moeten erkennen: op
terreinen die tot het domein van de partijen bij de arbeidsovereenkomst of
hun organisaties behoren heeft de wetgever afgezien van het treffen van een
regeling of de mogelijkheid tot afwijking bij overeenkomst of CAO voorzien154.
Het arbeidsrecht is tot op heden zeer gevoelig gebleken voor compromiswetgeving. De wijze van totstandkoming van die wetgeving en de advisering
daarover door de SER zal daaraan niet vreemd zijn. Van der Ven wijt gedeeltelijk aan die wijze recentere vage normen in het arbeidsrecht155. Heerma
152 Zie hierover: A.E. Bles: De wet op de arbeidsovereenkomst, deel I,
's-Gravenhage 1907 en: W.C.L. van der Grinten: Het algemene privaatrecht en
zijn verhouding tot de wet op de arbeidsovereenkomst, SMA 1959, pag. 24-31.
153 In Het Volk (1904) eindigt een kritiek op het wetsvoorstel: "In
sluwheid van samenstelling en bedoeling is dit stel bepalingen het werk van
den Satan".
154 Zie A.M.Th. Bots: De wetgever in het arbeidsrecht, in: Macht en onmacht van de wetgever, Deventer 1970, pag. 145 e.v.
155 F.J.H.M. van der Ven: Rechtsvinding in het arbeidsrecht, in: Rechtsvinding, Deventer 1982, pag. 282: "Het arbeidsrecht, beïnvloed als het
altijd is geworden door sociaal-economische denkbeelden en verhoudingen,
vertoond niet zelden de sporen van een compromis van belangen". Met name
acht hij deze werkwijze verantwoordelijk voor een "casuïstische
rechtsvinding met een beperkt werkingsgebied en een beperkte geldingsduur".
1
van Voss156 verklaart de huidige behoefte aan (toepassing van) vage normen
door een drietal veranderingen. De eerste is het uitblijven van nieuwe
arbeidsrechtelijke regelgeving, waardoor het accent in de arbeidsrechtelijke rechtsvinding is verschoven naar de rechter. Die wordt gevraagd knelpunten op te lossen waarbij, bij gebrek aan concrete aanknopingspunten in de
wet, een beroep wordt gedaan op de vage norm van goed werkgeverschap. Ten
tweede is er een algemeen maatschappelijke tendens dat burgers in toenemende mate een beroep doen op de rechter. Deze tendens is overigens zeker niet
specifiek arbeidsrechtelijk. Tenslotte wijst Heerma van Voss erop dat de
kwaliteit en kwantiteit van de rechtshulp in arbeidszaken sinds de jaren
zeventig enorm is toegenomen. Dat heeft geleid tot een optimaal gebruik van
de mogelijkheden van het arbeidsrecht.
Minder specifiek arbeidsrechtelijke ontwikkelingen leiden evenzeer tot vage
normen. De algemene lijn die in de ontwikkeling van het recht te vinden is,
is er een naar een grotere autonomie van de rechter. Wiarda noemt hiervoor
als oorzaken: het complexer worden van de samenleving waardoor het voor de
wetgever steeds moeilijker wordt om de gevallen te voorzien waarvoor hij
een regeling dient te treffen: de toename van het aantal overheidstaken,
ook op die gebieden die eigenlijk niet voor concrete normering vatbaar zijn
en een veranderende mentaliteit van de mens die meer gewoon is geraakt aan
onzekerheden157. Barendrecht158 wijst erop dat dit niet zozeer oorzaken zijn
maar een weergave van de ontwikkeling is en meent dat essentieel is het
streven om binnen het kader van de ruimer wordende normen de rechter de
vrijheid te laten te komen tot redelijke resultaten. Vage normen bieden de
rechter die mogelijkheid.
3.1.2. Wat zijn vage normen ?
Vage normen, ook wel open normen genoemd, zijn regels die zonder nadere
invulling geen concrete toepassing kunnen krijgen. De wetgever maakt op een
abstract niveau een rechtsregel: de rechter dient op concreet niveau te
bezien of die regel in het voor hem liggende geval van toepassing is. Op
die wijze bezien laat iedere rechtsnorm voor de rechter ruimte tot nadere
invulling. Bepalend echter voor de vraag of een norm vaag is, is de ruimte
die is gelaten om de gegeven norm in te vullen. Laat de norm slechts ruimte
bij het vaststellen van de feiten en subsumptie daarvan onder de regel dan
In gelijke zin: A.M.Th. Bots: De wetgever in het arbeidsrecht, in: Macht en
onmacht van de wetgever, Deventer 1970, die zijn kritiek vooral richt op de
ARBO-wet.
156 G.J.J. Heerma van Voss: Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing
van het arbeidsrecht, Alphen aan de Rijn 1993 (verder: Heerma van Voss
1993) pag. 11-13.
157 G.J. Wiarda: Drie typen van rechtsvinding, Zwolle 1988, pag. 92 e.v.
158 J.M. Barendrecht: Recht als model van rechtvaardiging, Deventer
1992, (verder: Barendrecht 1992) pag. 5-6.
1
is er sprake van een duidelijke norm. De rechterlijke arbeid maakt de regel
of norm niet vaag: de vaagheid wordt bepaald door de ruimte die de rechter
heeft de norm zelf in de vullen159.
Vage normen kunnen nader onderscheiden worden. Rood160 heeft naast duidelijke normen onderscheiden naar toenemende vaagheid:
-een kwart vage normen, of descriptieve normen, waarbij na vaststelling van
de feiten niet direct subsumptie kan plaatsvinden en waarbij een oordeel in
termen van groot/klein of lang/kort wordt gevraagd (bijv. "een betrekkelijk
korte tijd, een belangrijke investering"):
-half vage normen, of prescriptieve normen met voorbeelden, waarbij een
waarde-oordeel in termen van goed/kwaad moet worden uitgesproken en de
regel een aantal voorbeelden geeft (te denken valt aan art. 7A:1639o BW:
dringende reden voor ontslag op staande voet):
-driekwart vage normen, of prescriptieve normen zonder voorbeelden (bijv.
"een goed werkgever"):
-en geheel vage normen, of blanco normen, die geheel ter invulling open
liggen zonder waarde-oordeel (bijv. "een persoonlijk betreffende, toevallige verhindering")161.
3.1.3. Interpretatie van vage normen
Een eenduidige methode voor de uitleg van vage normen is niet te geven. In
de rechtspraak worden verschillende methoden gebruikt162. Scholten163 meent
dat iedere rechterlijke beslissing naar zijn aard om generalisering vraagt.
Wiarda164 voegt daaraan toe dat men in beginsel van de rechter zal moeten
verlangen dat hij, "ook waar de wetgever hem geen andere aanknopingspunten
159 Anders: J.H. van Dunné: De normatieve werking van rechtshandelingen,
Deventer 1971, pag. 207, die alle rechtsnormen 'open' acht, omdat door
selectie van de feiten de inhoud van de norm bepaald kan worden.
160 M.G. Rood: Over vage normen in het sociaal recht, in: P. Tuit
e.a.(red): Gratia Commercii (opstellen aangeboden aan A. van Oven), Zwolle
1981, pag. 225-253.
161 T. Loenen: Recht en het onvervulbare verlangen naar individuele
gerechtigheid, RM Themis 1996 (verder: Loenen 1996) pag. 123 e.v. heeft als
kritiek op deze onderscheiding dat het gaat om een onderscheiding van open
begrippen en niet van open normen. Barendrecht 1992, pag. 46 e.v. bepaalt
de mate van vaagheid van een norm naar de mate waarin die norm falsificeerbaar is, dus voor bepaalde gevallen onwaar kan zijn.
162 J. van Schellen: Wat leert de Hoge Raad, oratie 1983: "In het arsenaal van rechtsvindingsmethoden is zo'n variatie ontstaan dat de Hoge Raad
soms lijkt op een juridisch laboratorium waar alle mogelijke theorieën op
deugdelijkheid worden beproefd". P. van der Heijden: Een strikte rechter,
NJB 1996, pag. 160: "(..) al deze bekende zeilen in de rechtsvinding-vaart
worden door de Hoge Raad van tijd tot tijd bijgezet."
163 P. Scholten: Handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, algemeen deel, Zwolle 1974, pag. 73.
164 G.J. Wiarda: Drie typen van rechtsvinding, Zwolle 1980, pag. 28, 73
e.v.
1
ter beschikking stelt dan de verwijzing naar de redelijkheid, de billijkheid of de goede trouw, zijn beslissing op algemene gezichtspunten afstemt
en daarvan in zijn motivering een verantwoording geeft die niet uitsluitend
op het concrete geval is toegespitst". Wiarda geeft daarbij direct aan dat
aan de mogelijkheid aan dit verlangen te voldoen grenzen zijn gesteld.
Barendrecht165 heeft het naar mijn mening bij het rechte eind waar hij
stelt dat de toenemende behoefte om te komen tot redelijke resultaten van
doorslaggevend belang is geweest bij de ontwikkeling van het recht en de
positie van vage normen daarbinnen. De behoefte recht te doen in het concrete geval dwingt de rechter eerst de omstandigheden van het geval te
onderzoeken. Pas uit die omstandigheden kan worden afgeleid welke de inhoud
van de norm moet zijn166. Daar waar vage normen in het geding zijn wordt
vrijwel altijd in de omstandigheden van het geval, waarin ook de betrokken
belangen kunnen worden gevonden, de beslissing gevonden. Daarbij moet worden opgemerkt dat de Hoge Raad regelmatig pogingen doet algemeen geldende
normen op te stellen, waardoor de vaagheid van normen aanzienlijk zou kunnen worden gerelativeerd. Echter: de uiteindelijke beslissing in concreto
stelt zij dan weer afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Een
goed voorbeeld hiervan biedt HR 30 maart 1984, in de zaak De Venhorst-Inan167. De HR besliste dat:
"In de regel de aanwezigheid op het werk niet (zal) kunnen worden verlangd
van een werknemer die tijdig tevoren, onder opgaaf van reden,
toestemming voor het opnemen van een snipperdag heeft gevraagd voor
de viering van een voor hem belangrijke godsdienstige feestdag. Dat
zal anders kunnen zijn indien te verwachten valt dat de gang van
zaken in het bedrijf van de werkgever ernstig zal worden geschaad
door de afwezigheid van de betrokken werknemer op die dag. Of dit
laatste afwijking van vorenbedoelde regel wettigt, zal naar de omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld."168
1992, pag. 6 e.v.
Zie H.C.F. Schoordijk: Oordelen en veroordelen, Deventer 1972, pag.
9: "Het lijkt alsof wij eerst door de feiten bewust worden van wat een norm
kan, ja moet, betekenen". Barendrecht 1992, pag. 8-9, wijst m.i. terecht
als basis voor deze ontwikkeling op het door I. H. Hijmans ontwikkelde
"Recht der Werkelijkheid" (oratie, Amsterdam 1910), waarin de levende werkelijkheid zelf als voornaamste rechtsbron wordt aangewezen dat kan worden
gekend door de werkzaamheid van het rechtsgevoel dat bestaat "in een alzijdige doorgronding van het te beoordelen geval, in een beschouwing van dat
geval in zijn samenhang met de maatschappelijk verhoudingen waartoe het
behoort, en tenslotte in een zorgvuldig wikken en wegen van hetgeen voor de
ene en de andere beslissing kan worden aangevoerd". Zie over I.H. Hijmans:
Centrum voor buitenlands recht en internationaal privaatrecht UvA: De werkelijkheid van I. Henri Hijmans, Deventer 1988, en met name de bijdrage van
J. van Schellen, pag. 57 e.v.
167 Ook wel: Turkse werkneemster, NJ 1985, 350 (m.n. EAA), AB 1984, 366
(m.n. FHvdB). Een vergelijkbaar geval lag voor in Rb. Arnhem, 24 december
1987, PRG 1988, 2895 (m.n. W. Hesseling).
168 Vergelijkbaar bijv: HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (Saladin/HBU, zie
165
166
1
Soms ook geeft de HR een nadere uitwerking van de omstandigheden en de
wijze waarop deze moeten worden bezien169. Deze uitwerkingen zijn slechts
zelden limitatief en wanneer dat het geval is zijn ze zeer ruim geformuleerd, zodat ze slechts een geringe bijdrage kunnen leveren bij een te
nemen beslissing170. In het NBW wordt deze ontwikkeling zo niet gestimuleerd dan toch zeker bevestigd171.
3.2. Interpretatie van vage normen en de rol van grondrechten
3.2.1. De werking van grondrechten en de interpretatie van vage normen
Een interpretatie van vage normen volgens de opvattingen van Scholten en
Wiarda betekent dat de rechter zoveel mogelijk aansluiting dient te zoeken
bij de wel in de wet geregelde gevallen. Daarbij geeft het BW een aantal
nadere richtlijnen voor de invulling van vage normen in de artikelen 3:11
tot en met 15 BW. Art. 3:12 BW bepaalt dat voor de vaststelling van wat
redelijkheid en billijkheid eisen rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen en met de in Nederland levende rechtsovertuiging. Art. 3:14 BW bepaalt dat een bevoegdheid niet mag worden uitgeoefend
in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Grondrechten behoren tot de geschreven regels van publiekrecht. De horizontale
werking van grondrechten heeft aldus ook een wettelijke basis in het BW
verkregen, maar daarmee is nog niet duidelijk op welke wijze, en in welke
mate die werking plaats moet vinden.
De Hoge Raad heeft uitgesproken dat de rechter ingevolge artikel 3:12 BW
ook bij de toepassing van artikel 7A:1638z BW verplicht is het algemeen
erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op
gelijke wijze moet worden beloond tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, bij de beoordeling in aanmerking te
nemen172. Dit vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid. De
Hoge Raad leidt het algemeen erkende rechtsbeginsel niet terug tot art. 1
GW doch stelt slechts: "de klacht dat de Rechtbank heeft miskend dat het
gelijkheidsbeginsel -waarmee het onderdeel klaarblijkelijk doelt op het in
artikel 1 Grw. neergelegde beginsel- in een relatie als die tussen Agfa en
hierover: Verhey 1992, pag. 75-78): HR 19 december 1986, NJ 1987, 906: HR
21 april 1989, NJ 1989, 572: HR 26 maart 1965, NJ 1965, 163 (recht op tewerkstelling, zie hierover: Heerma van Voss 1993, pag 58-69): HR 3 maart
1989, NJ 1989, 549 (schuldvereiste bij ontslag op staande voet, geen nadere
belangenafweging, zie hierover: Barendrecht 1992, pag. 123).
169 Zie bijv.: HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801, besproken in hoofdstuk
4.4.2. Zie over het geven van aanknopingspunten en subregels ook: M.G.
Rood: Over vage normen in het sociaal recht, in: P. Tuit e.a. (red.): Gratia Commercii, Zwolle 1981, pag. 239.
170 In gelijke zin: Barendrecht 1992, pag. 187-190.
171 In gelijke zin: Verhey 1992, pag. 76-77.
172 HR 8 april 1994, NJ 1994, 704, ook in: JAR 1994, 94 en NJCM-Bulletin
1994, pag. 644, m.n. A.W. Heringa (AGFA-Schoolderman).
1
Schoolderman geen toepassing vindt, kan bij gebreke van een feitelijke
grondslag niet tot cassatie leiden". Niet het gelijkheidsbeginsel maar het
algemeen erkende rechtsbeginsel was immers door de rechtbank in aanmerking
genomen. De rechtbank had dat algemeen beginsel gevonden in een groot aantal bepalingen, waaronder verdragsbepalingen, maar niet in art. 1 GW. Daarmee heeft de rechtbank het gelijkheidsbeginsel -gegrond op andere bepalingen dan art. 1 GW- in arbeidsverhoudingen een werking meegegeven als "de
zelfstandige uitdrukking van een rechtsbelang, dat de rechter bij de afweging van belangen mede in aanmerking moet nemen". Een werking gelijk aan de
derde gradatie van horizontale werking zoals weergegeven door de regering.
De Hoge Raad maakt zich in deze zaak van de vraag in hoeverre er sprake is
van een werking van enig grondrecht eenvoudig af: hij laat zich er gewoonweg niet over uit. Ook hier gaat de Hoge Raad derhalve uit van een zuiver
privaatrechtelijke rechtsvinding. Daarbij wordt zeer casustisch te werk
gegaan: van enige werking van een grondrecht blijkt niets173, hetgeen past
in het algemene beeld over de toepassing van grondrechten in het arbeidsovereenkomstenrecht door de rechter174.
3.2.2. Kritiek op de interpretatie van vage normen: directe werking van
grondrechten
In toenemende mate is op deze casuïstische wijze van rechtsvinding kritiek
te beluisteren. Het recht zou zijn scherpte verliezen door een nadruk op
redelijkheid en billijkheid175 en dient niet te vervallen tot een pure belangenafweging, maar zou gebonden moeten zijn aan ethische principes176.
Barendrecht177 somt de bezwaren tegen vage normen en de interpretatie daarvan volledig op. Hij komt er op negen, te weten: de grote rechtsonzekerheid, de gebrekkige democratische legitimatie (rechtsstatelijkheid), de te
grote rechterlijke vrijheid, de stagnerende rechtsontwikkeling, inefficiënt
gebruik van kennis over rechtvaardigheid, inefficiënte conflictoplossing,
de gebrekkige verantwoording van beslissingen aan partijen, gebrek aan
173 In gelijke zin: Verhey 1992, pag. 180 e.v., die overigens geen specifiek onderscheid maakt voor de werking van grondrechten in het arbeidsrecht. Anders: A.W. Heringa in zijn noot onder: HR 8 april 1994, in NJCMBulletin 1994, pag. 648, die meent dat de doorwerking van grondrechten in
horizontale verhoudingen "zo geleidelijk aan door de Hoge Raad op fraaie
wijze vorm gegeven" wordt. Grapperhaus 1995, pag. 84, lijkt niet ontevreden
over deze jurisprudentie omdat daarmee duidelijk is dat de rechter niet
langer om de horizontale werking heen kan.
174 Op dezelfde wijze: HR 30 maart 1984, NJ 1985, 350 (De Venhorst-Inan).
175 Heerma van Voss 1993, pag 16, haalt hiertoe aan: H.J. de Kluiver:
Onderhandelen en privaatrecht, Deventer 1992 en L.K. van Zaltbommel: De
betekenis van recht als systeem, Zwolle 1993.
176 Heerma van Voss 1993, pag. 16, vat aldus de kritiek samen van R.J.P
Kottenhagen: Van precedent tot precedent, Arnhem 1986. Ook J.A. Peters: Het
primaat van de vrijheid van meningsuiting, Nijmegen 1981, (verder: Peters
1981) pag. 183 e.v., lijkt deze mening toegedaan.
177 1992, pag. 66-77.
1
gedragsbeïnvloeding en rechtsongelijkheid. Enerzijds meent hij dat de wetgever in het arbeidsrecht zijn taak nauwgezetter ter hand zou moeten nemen178, anderzijds dat de normen aangescherpt moeten worden179. Loenen180
stelt dat open normen zich steeds meer tot een hardheidsclausule zijn gaan
ontwikkelen: "Notities van rechtvaardigheid (..) gaan de plaats innemen van
het wettelijk toetsingskader". In die ontwikkeling past het om ook grondrechten, in die gevallen waarin de toepassing van duidelijke regelgeving
tot een onbevredigend resultaat leidt, te gebruiken als breekijzer voor het
openen van individuele uitzonderingsposities. Loenen181 acht deze ontwikkeling ongewenst omdat die ten koste van de rechtszekerheid gaat. Volgens
haar dient bij een inbreuk op een grondrecht een afweging te worden gemaakt
tussen de ernst van de inbreuk aan de ene kant en het algemeen belang aan
de andere.
Al deze kritiek heeft als kern een goede balans te vinden "tussen het specifieke, concrete, en het algemene, tussen gerechtigheid op individueel
niveau en op collectief niveau"182. Veel van die kritiek op de huidige wijze van rechtsvinding geldt wat mij betreft ook voor de wijze waarop de
horizontale werking van grondrechten vorm krijgt. In de jurisprudentie van
de Hoge Raad is in het geheel niet duidelijk hoe een algemeen rechtsbeginsel in een grondrecht gevonden kan worden en of een dergelijk beginsel
überhaupt wel in een grondrecht te vinden is. De Hoge Raad vindt kennelijk
bij tijd en wijle in de omstandigheden van het hem voorgelegde geval reden
om een norm, al dan niet als algemeen rechtsbeginsel, te formuleren, zonder
deugdelijk te motiveren waar die norm gevonden is en welke werking die
heeft183. Buiten het gebrek aan legitieme grondslag van dergelijke normen
of regels is de voorspellende kracht ervan erg gering, zodat rechtsonzekerheid het gevolg is184. Met Scholten en Wiarda meen ik dat het wenselijk is
178 In gelijke zin bijv.: P.F. van der Heijden: Rechtsvorming in het
arbeidsrecht, zand in de machine, rede, Deventer 1990: Heerma van Voss
1993, pag. 105 e.v.
179 Barendrecht 1992. Zie hierover ook de opmerkingen en verwijzingen
van: Heerma van Voss 1993, pag. 16-17.
180 1996, pag. 126.
181 1996, pag. 133 e.v. Naar mijn mening heeft zij maar gedeeltelijk
gelijk. Zij gaat er -m.i. ten onrechte- vanuit dat grondrechten geen zelfstandige toetsingsnorm zijn.
182 Loenen 1996, pag. 136.
183 Enkele fraaie uitzonderingen (zoals: HR 15 april 1994, NJ 1994, 608,
NJCM-Bulletin 1994, pag. 652 (Valkenhorst): "Uitgangspunt voor de beoordeling van het middel is dat het aan grondrechten als het recht voor respect
voor het privéleven, het recht op de vrijheid van gedachte, geweten en
godsdienst en het recht op vrijheid van meningsuiting ten grondslag liggende algemeen persoonlijkheidsrecht mede omvat het recht om te weten van
welke ouders men afstamt.") die zich met name in het personen- en familierecht voordoen, daargelaten.
184 A.W. Heringa, in zijn noot in NJCM-Bulletin 1994, pag. 649, ziet dat
ook, doch acht dat ondergeschikt -als ik het goed begrijp- aan de duidelijkheid die de HR door de uiteindelijke normstelling schept.
1
dat rechtsregels en -beginselen een voorspellende kracht hebben. Hoewel
deze voorspellende kracht nooit volledig kan zijn omdat de uit de omstandigheden van het geval te distilleren belangen gewogen moeten worden lijkt
het me toe dat de interpretatie van vage normen zoveel mogelijk dient te
geschieden aan de hand van wel in de wet geregelde gevallen.
Tot die wel in de wet geregelde gevallen behoren de grondrechten. Deze
hebben gelding in het privaatrecht. Een directe toepassing van die rechten
in de arbeidsrechtelijke rechtsvinding ligt voor de hand. Slechts indien
het beginsel of belang dat de tekst van de Grondwet stelt niet past in een
concreet te beoordelen geval zal het beginsel dat verder achter de grondrechten ligt gezocht hoeven te worden. Daarmee zou meer recht worden gedaan
aan de aard van grondrechten, en tegemoet gekomen worden aan de wens (de
belangen voorgestaan door) grondrechten expliciet in de motivering van de
rechterlijke beslissing te betrekken185. Bovendien bestaat er naar mijn mening op die manier minder kans dat die rechten buiten de belangenafweging
worden gelaten186. Dat is belangrijk omdat grondrechten niet alleen persoonlijke belangen voorstaan, maar ook maatschappelijke. Grondrechten
stellen burgers, en dus ook werknemers, in staat deel te nemen aan de
democratische besluitvorming. Dat belang mag bij een belangenafweging niet
over het hoofd worden gezien, zeker niet wanneer aan de andere kant van de
weegschaal het algemeen belang van de rechtszekerheid wordt gelegd.
3.3. Horizontale werking van grondrechten en vage normen in het arbeidsrecht: De aard van de rechtsbetrekking als criterium voor belangenafweging
Een belangrijk gedeelte van de jurisprudentie inzake horizontale werking
van grondrechten heeft betrekking op of vloeit voort uit de arbeidsovereenkomst187. De oorzaken daarvan zijn niet met zekerheid te geven. Een rol
lijkt te spelen dat het arbeidsrecht veel vage normen kent en de in het
privé-leven van de werknemer ingrijpende gevolgen van het verrichten van
arbeid188. Aangenomen kan worden dat de geschillen waarin een beroep wordt
gedaan op een horizontaal werkend grondrecht een rechterlijk oordeel vragen
in termen van goed/kwaad. De onderscheiding naar vaagheid van normen van
185 Bijv. van: Van Baarda 1992, pag. 76. Zie ook: P.F. van de Heijden,
Arbeidsrecht en algemeen vermogensrecht, Zwolle 1993, pag. 59.
186 Zie hst. 2.3.2.4.
187 Van Baarda 1992, pag. 81-123, bespreekt 145 rechtelijke uitspraken
(waarvan 7 dubbel) waarin enigerlei vorm van horizontale werking aangenomen
is, zonder op volledigheid aanspraak te maken. 44 hiervan vloeien voort uit
of betreffen een geschil inzake de arbeidsovereenkomst.
188 Zeker daar waar de werkgever aan de inhoud van het privé-leven van
de werknemer eisen meent te mogen stellen: Een niet onbelangrijk deel van
de 44 in de vorige noot bedoelde uitspraken vloeit voort uit arbeidsgeschillen tussen werkgevers die een levensbeschouwelijke grondslag voorstaan
en werknemers die zich in hun (privé-)leven niet overeenkomstig die grondslag gedragen (11 uitspraken) of werknemers die de verplichtingen uit de
arbeidsovereenkomst niet nakomen wegens hun levensovertuiging (eveneens 11
uitspraken).
1
Rood laat zien dat descriptieve en blanco normen zich slecht lenen voor een
invulling door of beperking van een grondrecht of het daarin vervatte belang. De klassieke grondrechten hebben immers geen of nauwelijks betrekking
op de stoffelijke wereld en dienen niet ter invulling van termen als lang/kort en groot/klein. Zij lenen zich daarentegen bij uitstek voor invulling
van of beperking door prescriptieve normen (met of zonder voorbeeld) handelend over goed/kwaad. De belangrijkste vage normen in het arbeidsrecht zijn
wel de bepaling dat de werkgever zich als een goed werkgever dient te gedragen (art. 7A:1638z BW) en de werknemer als een goed werknemer (art.
7A:1639d BW), de dringende reden (art. 7A:1639o en p BW) en de gewichtige
reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst (art. 7A:1639w BW). Het is
dan ook juist bij deze normen dat de jurisprudentie een breed scala laat
zien van beroep op en werking van een grondrecht.
Het arbeidsovereenkomstenrecht maakt deel uit van het recht en onttrekt
zich niet aan de regels die daarvoor gelden189. Voor de regels van horizontale werking geldt dat evenzeer. De criteria voor de belangenafweging bij
beperking van grondrechten, als weergegeven in hoofdstuk 2.4, gelden hier
dus ook. Toch valt daar wel wat meer over te zeggen. De arbeidsovereenkomst
kent een tweetal zeer eigen kenmerken, die niet in alle horizontale verhoudingen voorkomen. Die eigen kenmerken zijn dat de ene partij (de werknemer)
ondergeschikt is aan andere (de werkgever), en dat de arbeidsovereenkomst
een bijzondere overeenkomst is, waarvan het doel is vastgelegd in art.
7A:1637a BW. Het bijzondere van de overeenkomst wordt tevens bepaald door
het doel waarnaar de werkgever precies streeft. Het is de vraag of deze
kenmerken tot een andere weging van de criteria aanleiding kunnen geven.
3.3.1. De ondergeschiktheid van de werknemer
De relatie van de burger tot de overheid heeft sterke gelijkenis met die
van de werknemer tot zijn werkgever. In beide relaties is sprake van een
formele en feitelijke ondergeschiktheid en van eenzijdige besluitvorming
waaraan de burger/werknemer gebonden is. Enig verschil kan gevonden worden
in de vrijheid van de werknemer al dan niet een arbeidsrelatie aan te gaan.
Deze feitelijke vrijheid is veelal minder groot dan die op het eerste gezicht lijkt: de economische noodzaak tot het aangaan van een dienstverband
is vaak bepalend waarbij een vrijheid van keuze ten aanzien van de werkgever zeer relatief is. Slechts in uitzonderingsgevallen is ook die feitelijke ondergeschiktheid niet of minder aanwezig. Dat zal het geval zijn indien
de vraag naar arbeid het aanbod overtreft, hetgeen niet te verwachten is,
of indien het gaat om zeer schaarse en vaak gespecialiseerde werknemers. In
een belangenafweging geeft het belang van de zwakste partij in twijfelgevallen vaak de doorslag190. Het beschermen van het belang van de zwakste
partij in het arbeidsrecht is ook in overeenstemming met de geest van de
189 Hetgeen een verdienste lijkt van met name M.G. Levenbach. Zie bijv.
zijn openbare les, 15 december 1926 onder de titel: Arbeidsrecht als deel
van het recht.
190 In die zin: M.G. Rood: Over vage normen in het sociaal recht, in: P.
Tuit e.a.: Gratia Commercii 1981, pag. 250.
1
bedoeling van de wetgever191. In de literatuur is een zekere bereidheid te
bespeuren het argument van de formele ondergeschiktheid in de mate van
werking van grondrechten te betrekken192. In de jurisprudentie is aan een
dergelijke bereidheid nooit expliciet uiting gegeven, ondanks de voorzet
daartoe door A-G. Mok in zijn conclusies bij de zaken De Venhorst-Inan193
en Meijer-de Schelde194. Toch is er reden aan te nemen dat ook in de rechterlijke afweging dit argument enig gewicht in de schaal legt. Van de werkgever wordt verwacht dat hij bij het uitoefenen van zijn directiebevoegdheid de grondrechten van zijn werknemers ontziet, of deze althans in een
zorgvuldige besluitvorming betrekt195. Gebeurt dat niet of onvoldoende dan
zal de op basis daarvan tot stand gekomen beslissing in rechte niet in
stand blijven.
De feitelijke ondergeschiktheid van de werknemer is met name van belang bij
de vraag of een overeengekomen beperking van grondrechten toelaatbaar is.
Hoewel een vergelijkbare machtspositie vaak als uitgangspunt wordt genomen
voor de geldigheid van een dergelijke contractuele beperking bleek al dat
men zich van dit uitgangspunt niet teveel voor mag stellen196. Naar mijn
mening zou de feitelijke ondergeschiktheid bij de beoordeling van de geldigheid van de beperking een behoorlijk gewicht in de schaal van de belangenafweging toebedeeld moeten worden.
3.3.2. Het doel van de overeenkomst
In het geldend Nederlands recht is als algemeen uitgangspunt erkend dat een
contractspartij het gemeenschappelijk doel, waarvoor hij met anderen een
overeenkomst is aangegaan, niet door activiteiten buiten het kader van de
overeenkomst mag schaden197. Het doel van de arbeidsovereenkomst is het
191 In die zin: H. Drion (voormalig raadsheer van de HR) als aangehaald
door: S.W. Kuip: Ontslagrecht met bijzondere aandacht voor de dringende
reden, Deventer 1993, pag. 265.
192 H.H. de Vries: Grondrechtdenken in de werksituatie, in: C.J. Loonstra e.a. (red.): Arbeidsrecht en mensbeeld, Deventer 1996, (verder: De
Vries 1996) pag. 118: Grapperhaus 1995, pag. 91: I.P. Asscher-Vonk: Grondrechten in de arbeidsovereenkomst en het NBW, in: P.F. van der Heijden
(red.) De arbeidsovereenkomst in het NBW, Deventer 1991, pag. 87: Brenninkmeijer 1982, pag. 182-186: P.F. van der Heijden: Grondrechten in de onderneming, oratie, Deventer 1988, pag. 21: G.J. Heerma van Voss: Vrijheid van
meningsuiting versus geheimhoudingsplicht werknemers, NJCM-Bulletin 1991,
pag. 205: G.A.I. Schuijt: Werkers van het woord, Deventer 1987 (verder:
Schuijt 1987), pag. 194, lijkt aan dit argument ook grondrechtelijke consequenties te verbinden evenals: A.K. Koekoek: De betekenis van grondrechten
voor het privaatrecht, WPNR 1985, pag. 409.
193 HR 30 maart 1984, NJ 1985, 350.
194 HR 20 april 1990, NJ 1990, 702.
195 Vergelijk bijv.: HR 30 maart 1984, NJ 1985, 350 (De Venhorst-Inan).
196 Zie: hst. 2.4.2.
197 Grapperhaus 1995, pag. 27: Het arbeidsrecht vormt op deze regel een
uitzondering waar het het aandoen van concurrentie betreft. "Kennelijk
1
verrichten van arbeid in dienst van de werkgever. Dat blijkt met zoveel
woorden uit de wet. Dat doel is zo ruim gesteld dat daarmee nauwelijks een
nadere invulling is gegeven dan dat de werknemer iets moet doen voor de
werkgever. Een definitie van het begrip arbeid ontbreekt in de wet en dient
derhalve door partijen, of eenzijdig door de werkgever op grond van art.
7A:1639d BW, nader ingevuld te worden. Voor zover arbeid en werknemer aan
elkaar gelijk worden gesteld ligt een grote invloed -inclusief een zeer
verregaande beperking van grondrechten- van de werkgever op het privé-leven
van de werknemer voor de hand198. De geldigheid van een overeengekomen
grondrechtsbeperking moet, volgens het proportionaliteitsbeginsel, worden
beoordeeld door een afweging daarvan tegen het belang van de wederpartij
bij die beperking. Waar het doel van de overeenkomst niet zonder meer te
geven is, lijkt toepassing van dit beginsel moeilijk. In recentere jurisprudentie komt evenwel steeds meer de gedachte tot uiting dat een werkgever
bepaalde zaken van de werknemer gewoonweg niet aangaan. Die gedachte leidt
tot een breuk met eerdere jurisprudentie waarbij gedragingen in het privéleven van de werknemer juist verregaande consequenties had voor het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst en welke zonder overdrijving tot de
dieptepunten van het arbeidsrecht mogen worden gerekend199. In de huidige
jurisprudentie wordt de scheiding tussen de persoon van de werknemer en de
door hem te verrichten arbeid zorgvuldiger gemaakt en daarmee komt het doel
van de arbeidsovereenkomst meer gewicht toe200. In het licht van deze ontgeeft het arbeidsovereenkomstenrecht bijzondere regels die de civielrechtelijke relatie tussen werkgever en werknemer anders invullen dan op grond
van generieke concepties van het burgerlijke recht zou mogen worden verwacht". Deze uitzondering lijkt me voor dit onderzoek niet van belang.
198 Blijkens de toelichting op het 1901 door de minister ingediende
wetsvoorstel tot regeling van de arbeidsovereenkomst is voor een dergelijke
gelijkstelling bewust gekozen: "Evenmin als b.v. zijne oogen, kan de arbeider zijne arbeidskracht van het lichaam afzonderen en daarover eenen anderen de beschikking geven". Geciteerd uit: A.E. Bles: De Wet op de Arbeidsovereenkomst, 's-Gravenhage 1907, deel 1, pag. 317-318.
199 Bijv.: Ktg. Haarlem 12 april 1959, NJ 1959, 458: op staande voet
ontslag wegens homosexualiteit van een leerling-verpleegkundige bij een
ziekenhuis waar uitsluitend mannelijke patiënten worden verpleegd: Ktg.
Alphen aan de Rijn, 11 mei 1976, PRG 1977, 1130: ontslag op staande voet
van een 17-jarige caissière na een vrijage met een gehuwde bedrijfsleider,
buiten diensttijd bij een wedstrijd van een damesteam samengesteld uit
werkneemsters van werkgever en daardoor zichtbaar voor het overige personeel.
200 Bijv.: Ktg. Hoorn 11 mei 1989, NJ 1990, 71: Geen zelfstandige betekenis toegekend aan de privé-gedragingen van K. (het 'nemen' van vriendin
en echtscheiden): Ktg. Amsterdam 3 december 1992, KG 1993, 80: de gewraakte
gebeurtenissen (amoureuze perikelen) liggen in overwegende mate (maar lang
niet geheel) in de privésfeer, opheffing op non-actiefstelling: Ktg. Amsterdam 12 november 1993, JAR 1994, 9: "In zijn algemeenheid heeft de werkgever niets te maken met het privéleven van zijn werknemers (..)": Ktg.
Amsterdam 22 maart 1994, JAR 1994, 85: "Het mag zo zijn dat de werkgever in
beginsel niets van doen heeft met het privé-leven van de werknemer (..)".
1
wikkeling zal het evenredigheidsbeginsel een belangrijker rol toekomen.
3.3.3. Het streven van de werkgever: de gekleurde werkgever.
De invulling van vage normen is (grotendeels) afhankelijk van de waardering
van de in het geding zijnde belangen. De beoordeling van de toelaatbaarheid
van de uitoefening van grondrechten ten opzichte van de werkgever kan het
niet stellen zonder een weging van het belang dat de werkgever erbij heeft
die uitoefening te voorkomen. Dat belang neemt toe naarmate de werkgever
meer een bepaalde 'kleur' heeft. Het aangaan van een dienstverband met een
gekleurde werkgever201 heeft ingrijpender gevolgen voor de belangenafweging
dan indiensttreding bij een willekeurig produktiebedrijf. Allereerst is het
de vraag hoe nu die kleur precies bepaald kan worden, vervolgens welke
gevolgen de gekleurdheid van de werkgever voor de positie van de werknemer
heeft.
Het is niet eenvoudig een gekleurde werkgever te definiëren. Iedere werkgever kan wel gekleurd worden als daarmee wordt bedoeld dat hij een maatschappelijk visie heeft. En belangrijker: iedere werkgever heeft wel een
belang bij het vaststellen van het gedrag van de werknemer, en dus van de
invulling van zijn grondrechten, buiten werktijd. Maar dat bepaalt geen
kleur: die kan niet bestaan uit een uitsluitend door winstoogmerk bepaald
belang. Als uitgangspunt bij de vaststelling van een kleur van de werkgever
zou kunnen gelden de definitie van het 'Tendenzbetrieb': Een onderneming of
bedrijf dat onmiddellijk en overwegend politieke, confessionele, charitatieve, opvoedkundige, wetenschappelijke of kunstzinnige doelen nastreeft of
zich bezighoudt met berichtgeving of meningsuiting202. Daarbij komt m.i.
dat naarmate een werkgever zich meer richt op het behalen van geldelijk
gewin, hem minder snel een kleur toegekend kan worden. Regelmatig worden
immers uit bedrijfseconomisch oogpunt maatschappelijke standpunten uitgedragen of wordt een beroep op het bestaan van een kleur gedaan203. Naarmate
dat meer het geval is zal de werkgever als minder gekleurd moeten worden
beschouwd en kunnen daaraan minder consequenties worden verbonden voor de
werking van de aan de werknemers toekomende vrijheden204.
201 Ook wel 'identiteit' genoemd. Deze term is m.i. hier minder juist,
want te veel omvattend: het betreft dan alles waaraan de werkgever of zijn
produkt is te herkennen, dus ook de huisstijl. Zie: Schuijt 1987, pag. 191.
202 In Duitsland geldt voor dergelijke werkgevers een afwijkende regeling m.b.t. medezeggenschap, volgens § 118 Betriebsverfassungsgesetz.
203 Zie voor een aantal voorbeelden: R.E. de Winter: Godsdienst als
alibi, NJB 1996, pag. 1 e.v.. Zeer boeiend zijn in dit verband de overwegingen van het BAG 22/3/1995, NZA 1995, pag. 823-834 en NJW 1996, pag. 143
e.v., over de vraag of Scientology Kirche Hamburg e.V. als 'Religions- oder
Weltanschuungsgemeinschaft' beschouwd moet worden. Die vraag wordt ontkennend beantwoord, na een uitvoerige inhoudelijke beoordeling van deze religie, want: "Die religiösen und weltanschaulichen Lehren dienen nur als
Vorwand für die Verfolgung wirtschaftlicher Zwecke".
204 De aan de werknemers toekomende bevoegdheid tot uitoefening van
grondrechten behoeft niet snel te wijken voor economische belangen van de
1
Het toekennen van een kleur gaat uitsluitend samen met het gegeven dat de
werkgever gebruik maakt van in grondrechten toegekende vrijheden, afgezien
van het recht op vereniging. In het onderwijs is dat wel erg duidelijk205.
Daar komt de werkgever als organisatie de vrijheid van onderwijs toe en dus
tevens het recht dat onderwijs naar eigen inzicht in te richten. Overigens
staat niet vast dat de werkgever als rechtspersoon een beroep op de grondrechten toekomt206. Ik ga daarvan uit: een rechtspersoon is tenslotte in
het licht van de gekleurde werkgever bezien niets anders dan een middel ter
verwezenlijking van grondrechten van individuen die tot oprichting van de
rechtspersoon zijn overgegaan. Bij een conflict tussen een werknemer en een
werkgever die zich beide beroepen op een door een grondrecht beschermde
vrijheid kan er sprake zijn van een botsing van grondrechten. Een dergelijke botsing van grondrechten zal, niet anders dan elke andere botsing van
grondrechten, worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het
geval207. De vaststelling van een kleur bij een werkgever kan er naar mijn
mening niet toe leiden dat een beroep van die werkgever op het met die
kleur corresponderende grondrecht zwaarder weegt dan het beroep van de
werknemer op datzelfde grondrecht208.
Bij de weging van de betrokken belangen is het de vraag in welke mate de
werknemer gebonden is aan de kleur van de werkgever. Daarover verschillen
de opvattingen. De regering is van mening dat van een werknemer verlangd
mag worden dat hij de kleur van de werkgever onderschrijft. Dat onderschrijven houdt in "dat geëist kan worden dat een kandidaat-medewerker
verklaart positief te staan tegenover c.q. een duidelijk aanhanger te zijn
van de identiteit van de instelling, zoals deze in statuten of reglement is
omschreven"209. In wetgeving is de gedachte tot uiting gebracht dat het
werkgever. Bijv. Ktg. Amsterdam 24 januari 1986, PRG 1986, 2462 (het belang
van het ophouden van oud-Hollands signatuur door hotel is ondergeschikt aan
het belang gemoeid met dragen van Sikh-baard) en Ktg. Alphen aan de Rijn 22
maart 1994, JAR 1994, 82 (het belang van het dragen van een goed kapsel in
de kapsalon door kapster is geringer dan het belang bij dragen van een
hoofddoekje).
205 Art. 23 GW. Overigens geldt dat bijvoorbeeld ook voor de pers en
kunstzinnige organisaties (art. 7 GW), voor politieke partijen (art. 4 GW)
en voor godsdienstige en levensbeschouwelijke organisaties (art. 6 GW).
206 Zie hierover: I.G.F. Cath: Hebben ondernemingen recht op bescherming
van de privé-sfeer ? NJCM-Bulletin 1991, pag. 28 e.v. en: R.A.R.S. Finaly:
Grondrechtsbescherming van rechtspersonen, NJCM-Bulletin 1991, pag. 105
e.v.
207 Zie hoofdstuk 2.3.4.
208 A.J.T.M. Jacobs: De autonomie van het kerkelijk sociaal recht, in:
Sociaal recht: de grenzen verkend, Zwolle 1994, pag. 172, pleit daarvoor
wel, onder bepaalde voorwaarden.
209 Hand. Tweede Kamer 1980-1981, 15 360, pag. 18-20. Zie: Schuijt 1987,
pag. 193. De discussie over de identiteit van de werkgever is met name
gevoerd in het kader van de democratisering van instellingen. Zie hiervoor:
Rapport van de commissie van advies inzake het democratisch en doelmatig
1
niet nodig is dat iedere werknemer de kleur onderschrijft, doch dat die eis
slechts gesteld kan worden aan werknemers die in medezeggenschapsorganen
gekozen worden210, welke gedachte ook voor werknemers die vertegenwoordigende of gezichtsbepalende functies vervullen is geopperd211. Schuijt212
meent dat het in het geheel niet noodzakelijk of gewenst is dat werknemers
de kleur van de werkgever onderschrijven. Bij hem sluit ik me aan, waarbij
ik zijn argumenten geheel over kan nemen. Hij stelt dat een goed werkgever
niet van zijn werknemer mag verlangen dat die de doelstellingen van de
instelling of onderneming onderschrijft. "Volstaan kan worden van de werknemer te vragen dat hij deze doelstelling respecteert, d.w.z. dat hij bereid is zich te richten naar het belang van de onderneming of instelling en
in redelijkheid wil meewerken aan de realisering van de doelstelling en de
identiteit geen afbreuk wil doen. Of de werknemer daar in volle overtuiging
ook achter staat doet niet terzake, het gaat de werkgever niet aan." Voor
de werknemer in dienst van een gekleurde werkgever en belast met werkzaamheden die een relatie hebben met de kleur geldt hoogstens een verhoogde
conformiteitsverwachting213. De mate van die verwachting is mede afhankelijk van de werkzaamheden die de werknemer verricht. Een onderwijzer wordt
meer gebonden door de kleur van zijn werkgever dan de schoolschoonmaker214.
De jurisprudentie is op het punt van de gebondenheid van de werknemer aan
de kleur van de werkgever niet eenduidig. Soms lijkt de leidende gedachte
dat de werknemer -al dan niet impliciet door indiensttreding bij een dergelijke werkgever- in een bepaalde mate te hebben ingestemd met de beperking
van zijn uitoefening van grondrechten, voor zover deze uitoefening in
strijd is met het belang van de werkgever215. Steeds vaker blijkt uit de
jurisprudentie dat het aangaan van een dienstverband met een gekleurde
werkgever er niet zonder meer toe leidt dat gedrag in strijd met de door de
functioneren van gesubsidieerde instellingen (Commissie Van der Burg) 'sGravenhage 1977, en: Hand. Tweede Kamer 1977-1978, 15 360.
210 Art. 4 lid 11 van de Wet Medezeggenschap Onderwijs (wet van 16 december 1981, Stb. 778) luidt: Het medezeggenschapsreglement kan bepalen dat
slechts zij die hebben verklaard de grondslag en de doelstelling van de
school te onderschrijven, kandidaat kunnen worden gesteld voor de verkiezing tot lid van de raad.
211 P.L. Dijk, J. Schepel: Dient de wet voorzieningen te bevatten ten
aanzien van de zeggenschap van medewerkers en/of gebruikers in bestuurlijke
organen van verenigingen en stichtingen, Pre-advies NJV, Handelingen NJV
1981, deel 1, eerste stuk, pag. 93.
212 Schuijt 1987, pag. 193 e.v.. In gelijke zin: L. Geradts: Regering
misbruikt democratisering, OR-informatie 4 april 1981.
213 P. Humblet: Arbeidsovereenkomst en politiek mandaat: Kan een werknemer twee heren dienen, Rechtskundig Weekblad 1988-1989, pag. 1363.
Schuijt 1987, pag 192 e.v. spreekt van gebondenheid aan de identiteit.
214 In gelijke zin: Schuijt 1987, pag. 193.
215 Zie naast de jurisprudentie genoemd in hst. 2.4.2. nog: Commissie
van beroep katholiek kleuter-, basis-, en buitengewoon onderwijs in ZuidNederland, 23 november 1978, AB 1979, 113: Ktg. Roermond 10 april 1984, NJ
1984, 676.
1
werkgever uitgedragen opvattingen, zeker als dat gedrag beschermd wordt
door grondrechten, arbeidsrechtelijke consequenties dient te hebben. Dat
geldt sterker als dat gedrag geen directe betrekking heeft op de te verrichten arbeid: het privé-gedrag van de werknemer gaat ook de gekleurde
werkgever in beginsel niets aan216. Dat is slechts dan anders als die
privégedragingen het goed verrichten van de overeengekomen arbeid in de weg
staan of de belangen van de werkgever zo ernstig (dreigen te) worden geschaad dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet tot de mogelijkheden behoort. Is dat het geval dan ontvalt aan de arbeidsovereenkomst haar
zin en zal een voortzetting daarvan niet in de rede liggen, maar kan de
werknemer van die ontbinding geen verwijt worden gemaakt, hetgeen middels
de hoogte van de aan hem toe te kennen vergoeding tot uiting kan worden
gebracht217.
3.4. De aard van de werkgever: de privaatrechtelijke organisatie met publiekrechtelijke taak
De werknemer kan zich ten opzichte van zijn werkgever op een horizontale
werking van grondrechten beroepen. Een beroep op verticale werking komt de
werknemer in beginsel slechts dan toe indien de aard van de werkgever daartoe aanleiding geeft. Het zal dan gaan om (een orgaan van) de overheid.
216 Ktg. Amsterdam, 27 augustus 1975, NJ 1975, 516: Ktg. Hoorn 11 mei
1989, NJ 1990, 71: "Weliswaar staat het iedereen vrij om binnen een organisatie bepaalde morele en/of godsdienstige opvattingen te hanteren op het
terrein van het huwelijk en ervoor zorg te dragen dat die opvattingen worden uitgedragen c.q. nageleefd, maar dat betekent nog niet dat een arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd op de enkele grond dat een personeelslid
zich niet overeenkomstig die opvatting gedraagt".
217 Geheel in deze lijn: Ktg. Amsterdam 22 maart 1994, JAR 1994, 83:
"Evenmin doet daaraan af dat het S. onder alle omstandigheden vrij moet
staan in de privé-sfeer een verhouding te hebben met een persoon naar zijn
keuze. Geoordeeld wordt dat onder omstandigheden en na deugdelijke afweging
van alle relevante belangen het een werkgever vrij staat beëindiging van
een dienstbetrekking te verlangen ingeval een werknemer persoonlijke betreffende omstandigheden aan een goede uitvoering van de dienstbetrekking
in belangrijke mate in de weg staan of anderszins de belangen van de werkgever ernstig (dreigen te) schaden. (..) De noodzaak om tot ontbinding van
de arbeidsovereenkomst te geraken is voor een belangrijk deel gelegen in de
aard van de (..) onderneming. De belangen van Levi Straus worden door de
ontbinding gediend, doch die staan haaks op de belangen van S.. Aan dat
laatste kan tegemoet gekomen worden door aan S. een vergoeding toe te kennen. Ook: Ktg. Maastricht, 31 augustus 1989, PRG 1990, 3188: "(..) het
enkele feit dat Olivers -die volgens de Gebedsunie wist althans had moeten
weten dat zijn beslissing om te hertrouwen binnen het bestuur en (delen
van) de organisatie van de Gebedsunie met afkeuring zou worden begroettoch die bij uitstek persoonlijke levenssfeer rakende en als zodanig door
eenieder te respecteren beslissing heeft genomen, achten Wij onvoldoende om
van een verwijt in vorenbedoelde zin te kunnen spreken." Zie ook mijn: Rien
ne va plus, NJCM-Bulletin 1994, pag. 989 e.v..
1
Betreft de werkgever een publiekrechtelijk orgaan die werknemers op grond
van een arbeidsovereenkomst218 in dienst heeft, dan werken voor die werknemers naar burgerlijk recht de grondrechten direct verticaal. De regering
heeft zeer expliciet dit standpunt ingenomen219. De positie van deze werknemers is voor wat betreft de werking van grondrechten niet anders dan die
van ambtenaren.
Voor zover de overheid zich bedient van een privaatrechtelijk orgaan ter
uitoefening van openbaar gezag zal dat orgaan als overheid moeten worden
beschouwd en kunnen de aldaar in dienst zijnde werknemers zich ten opzichte
van dit orgaan als werkgever beroepen op een verticale werking van grondrechten220. Mijn inziens zal men terughoudend moeten zijn met het aannemen
dat er van een dergelijke werkgever sprake is. Werknemers, in dienst van
organisaties die het openbaar belang behartigen maar die daarvoor niet over
openbaar gezag beschikken, kunnen slechts een beroep doen op een horizontale werking van grondrechten. Dit mede omdat deze werkgevers zelf ook een
beroep op grondrechten toekomt, hetgeen een belangenafweging noodzakelijk
maakt221.
Voor die aspecten van arbeidsverhoudingen met particulieren, waaraan de
overheid voorschriften van personele aard kan verbinden en welke de werkgever dient uit te voeren, geldt die directe gebondenheid wel. Als de overheid bijvoorbeeld eisen stelt aan de persoon van een bij PTT-Telecom in
dienst te nemen werknemer in een vertrouwensfunctie, is ook deze particuliere werkgever bij besluiten omtrent indienstneming of ontslagverlening
die samenhangen met die eisen verticaal gebonden aan de grondrechten222.
218 Op grond van het bepaalde in art. 7A:1637z BW is de zevende titel A
van het BW niet van toepassing op een dergelijke overeenkomst.
219 Algehele grondwetsherziening, pag 15. Zie hierover ook: hst. 2.2.4.
Overigens kunnen hiervoor ook argumenten worden gevonden in de gewenste
afschaffing van de ambtenarenstatus. Zie hierover o.a.: Een minderheid van
de Staatscommissie van advies inzake de status van ambtenaren, 's-Gravenhage 1958, pag. 105, Handelingen van de Nederlandse Juristen-vereniging,
1982, deel 2: Verslag van de algemene vergadering over : "Bestaat er aanleiding de rechtspositionele verschillen tussen ambtenaren en civielrechtelijke werknemers te handhaven ?", vraagpunt 1, pag. 101 en W. Albeda, Th.H.
Dragt en W.S.P. Fortuijn: Ambtenaren in het jaar 2000, 's-Gravenhage 1989,
waarin een dergelijke ontwikkeling duidelijk tot uiting wordt gebracht.
220 C.A. Schreuder: Publiekrechtelijke taken, private rechtspersonen,
Deventer 1994, pag. 126. Ook: Verhey 1992, pag. 98.
221 In gelijke zin: E.M.H. Hirsch Ballin: Staatsrecht en bestuursrecht,
artikel 1 van de Grondwet als fundamentele constitutionele norm, in: C.W.
Maris (red.): Gelijkheid en recht, Zwolle 1988, pag. 127 e.v.
222 Het voorbeeld is niet denkbeeldig. Zie: Vz. College van Beroep voor
het bedrijfsleven, 8 december 1992, KG 1993, 13, waarin de Minister van
Verkeer en Waterstaat een verklaring van bezwaar afgeeft ten aanzien van
het aangaan van een dienstverband door PTT-Telecom met een SAP-lid, die
aldaar een vertrouwelijke functie zou gaan vervullen. De procedure is niet
tegen de PTT-Telecom gericht.
1
3.5. Samenvatting en conclusies
Voor de indirecte horizontale werking van grondrechten zijn vage normen
noodzakelijk. In het arbeidsrecht is daarin ruim voorzien. Voor de interpretatie van vage normen bestaat geen vaste systematiek. Alle mogelijke
interpretatiemethoden worden in de rechtspraak wel gebruikt. Toch blijkt de
uiteindelijke invulling van de norm steeds weer afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Op deze casuïstische wijze van rechtsvinding is
aanzienlijke kritiek. De kern van die kritiek is dat het voldoen aan de
wens om recht te doen in het individuele geval ten koste gaat van de rechtvaardigheid in het algemeen. Die kritiek kan worden betrokken op de wijze
waarop grondrechten in horizontale verhoudingen werken. De indirecte werking van grondrechten middels vage normen betekent dat steeds moet worden
gezocht naar de achter het grondrecht liggende rechtsbeginsel. Deze zoektocht, in relatie tot de casuïstische rechtsvinding, leidt tot een grote
onzekerheid over de precieze invulling van die rechtsbeginselen. Naar mijn
mening kan aan die kritiek gedeeltelijk tegemoet worden gekomen door aansluiting te zoeken bij de wel in de wet geregelde gevallen en gegeven regels, hetgeen weer pleit voor directe toepassing van de grondrechtsregels
in horizontale verhoudingen.
Grondrechten verdienen zeker toepassing in het arbeidsovereenkomstenrecht,
omdat daarbinnen sprake is van een ongelijke machtsverhouding. In de rechtspraak wordt dat echter niet als argument gehanteerd, maar wordt met die
ondergeschiktheid kennelijk wel rekening gehouden. Bij de beoordeling van
een contractuele beperking van de uitoefening van grondrecht dient eerst te
worden onderzocht of die beperking vrijwillig is aangegaan. Als dat het
geval is, of indien de beperking de werknemer is opgelegd, moet de beperking voldoen aan de eis van de evenredigheid. Dat betekent dat de beperking
in een goede verhouding dient te staan tot het belang dat de werkgever
daarbij heeft. Bij de toetsing van de beperking aan de evenredigheid zal
moeten worden betrokken dat het doel van de arbeidsovereenkomst is: het
verrichten van arbeid in dienst van de werkgever, waarbij als uitgangspunt
geldt dat die arbeid de werkgever moet kunnen helpen bij het bereiken van
het door hem nagestreefde doel. Beperkingen van de mogelijkheid tot uitoefening van grondrechten door werknemers moeten dat doel redelijkerwijs
kunnen dienen. Daarbij vindt in de jurisprudentie de gedachte dat het de
werkgever niet aangaat wat de werknemer privé doet, steeds meer navolging.
Toch blijft, in die gevallen waarin het door grondrechten beschermd gedrag
van de werknemer, ook privé, de arbeid raakt, een afweging van het belang
van de werknemer bij de uitoefening van het grondrecht en het algemeen
belang dat grondrechten dienen, tegen de belangen van de werkgever nodig.
De waardering van die laatste belangen zijn afhankelijk van het doel dat de
werkgever nastreeft. Heeft de werkgever geen kleur dan is een beperking van
de uitoefening van grondrechten door de werknemer eerder toegestaan dan
indien de werkgever wel als gekleurd is aan te merken.
In de jurisprudentie wordt grondrechten in de belangenafweging niet dat
zwaarwegende karakter toegekend dat ze verdienen. Grondrechten worden in de
1
rechterlijke motivering zelfs vaak niet expliciet genoemd: ze worden meegeroerd in de belangenafwegingspot zonder dat de bepalende smaak altijd te
proeven blijft. De vrees voor een dergelijke ontwikkeling zal ten grondslag
hebben gelegen aan het voorstel tot verandering van de Grondwet, strekkende
tot opneming van bepalingen van sociale grondrechten van de kamerleden
Franssen, Roethof en Van Thijn223. Dit voorstel is gedaan in het kader van
de herziening van de Grondwet. Genoemde kamerleden meenden dat de daarin
vervatte grondrechten -vooral zolang de horizontale werking ervan beperkt
blijft- als instrument in de praktijk van onze maatschappelijke verhouding
tekort zouden schieten. Zij stelden voor de grondrechten van werknemers in
een aparte beginselenwet neer te leggen, "als middel voor de samenleving om
het ondernemingsbeleid en de feitelijke arbeidsverhouding te toetsen aan
algemeen erkende normen voor democratische menselijke relaties" en "als
stimulans voor de werknemer om zelf eisen te stellen aan de wijze waarop
hij wordt behandeld". Opvallend is dat dit voorstel is gedaan nadat de
regering haar vijftrapsraket inzake de horizontale werking van grondrechten
had gelanceerd. Deze gradaties werden echter kennelijk onvoldoende bevonden224. Het standpunt van de Minister terzake luidde dat deze problematiek
nog zoveel kanten had die niet waren te overzien, dat hij het te vroeg
achtte de Grondwet de wetgever te laten voorschrijven terzake een nadere
regeling te treffen225. Daarna is het voorstel niet meer aan de orde geweest. Hoewel van wetgeving niet alle heil verwacht mag worden vind ik dat
toch een gemiste kans. Daar waar de rol van de grondrechten in de arbeidsverhouding wordt bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval
neemt de onberekenbaarheid en de ondoorzichtigheid van het recht toe. Dat
is bezwaarlijk wanneer een werknemer voor een keuze tussen twee zwaarwegende belangen wordt gesteld: behoud van zijn mogelijkheden tot uitoefening
van grondrechten of zijn arbeid. Op het vele gebruik van vage normen in het
arbeidsrecht en de onzekere uitkomst van een belangenafweging waarmee die
normen worden ingevuld wordt daarom m.i. terecht kritiek uitgeoefend. En
wetgeving met als onderwerp de grondrechten van de werknemer zal noodzakelijkerwijs ook een bepaalde mate van vaagheid houden. Het blijft immers
wenselijk in een zekere mate recht te kunnen doen aan de individuele belangen door deze af te wegen aan de hand van de omstandigheden van het geval.
Daaraan valt niet te ontkomen om verstarring van de rechtspraak te vermijden. Toch zou regelgeving op dit gebied verduidelijkend kunnen werken, en
in ieder geval de rechter kunnen dwingen zich beter rekenschap te geven van
de werking van grondrechten en de bij de grondrechten betrokken belangen.
Tweede Kamer 1975-1976, 13 873, nr. 6, pag. 21-28.
Tweede Kamer 1975-1976, 13 873, nrs. 5-6, pag. 11.
225 Tweede Kamer 1976-1977, 13 873, nr. 7. Zie ook: P.F. van der Heijden: Grondrechten in de onderneming, rede, Deventer 1988, pag. 26-27
223
224
1
1
1
4. De vrijheid van meningsuiting
4.1. Inleiding
Voor de belangenafweging die noodzakelijk is om een beroep op grondrechten
te beoordelen is -naast de proportionaliteit en de aard van de rechtsbetrekking waarbinnen dat beroep wordt gedaan- de aard van het grondrecht van
groot belang. In dit hoofdstuk wordt die aard daarom aan een nadere beschouwing onderworpen. Eerst worden een aantal begrippen gedefinieerd, vervolgens wordt bezien op welke wijze het grondrecht is gecodificeerd. De
verticale werking van de verdragsrechtelijke vrijheid van meningsuiting
wordt nader onderzocht vanwege de daarbij voorgeschreven belangenafweging.
De beperking van het recht in horizontale verhoudingen is immers ook afhankelijk van een belangenafweging. De weging van belangen is mede afhankelijk
van de functies van de vrijheid van meningsuiting. Een nadruk op een bepaalde functie van de vrijheid van meningsuiting kan leiden tot een specifieke belangenafweging.
De ontwikkeling van de beoordeling van de toelaatbaarheid van uitingen in
horizontale verhoudingen heeft voor een groot deel plaatsgevonden in het
kader van de onrechtmatige daad. De bij die beoordeling betrokken belangen
en de afweging daarvan aan de hand van de omstandigheden van het geval geven een goed beeld van de van belang zijnde criteria. Daarom zal daaraan
aandacht moeten worden besteed. Het is daarbij van belang na te gaan in
hoeverre de Hoge Raad de door het EHRM ontwikkelde jurisprudentie van de
belangenafweging in verticale verhoudingen toepast.
4.1.1. Wat is meningsuiting
De begrippen 'mening' en 'uiting' in de term 'meningsuiting' zijn niet zonder meer duidelijk. 'Uiting' ziet toe op het openbaren, het te kennen geven. Het ontwikkelen, koesteren en niet voor openbaar gebruik vastleggen
van gedachten en gevoelens vallen dus niet onder dit begrip226. De wijze
waarop het openbaren geschiedt is onbeperkt, en kan onder meer bestaan uit
mondelinge of schriftelijke mededelingen, een bepaalde haar- of
kledingdracht, gebaren of kunstvormen. Art. 18 eerste en derde lid IVBPR
handelen over het recht een godsdienst of levensovertuiging "tot uiting te
brengen". Volgens de regering227 zijn er vier uitingsrechten in de Grondwet
opgenomen, te weten: het recht de godsdienst of levensovertuiging vrij te
belijden, art. 6 lid 1 GW: de vrijheid van drukpers, art. 7 lid 1 GW: andere vormen van meningsuiting, art. 7 lid 3 GW en het recht tot vergadering
en betoging, art. 9 lid 1 GW.
Letterlijk is een 'mening' een opvatting, gevoelen of denkwijze. 'Mening'
kan dus betrekking hebben op door andere grondrechten beschermde vrijheden,
waarbij met name een samenloop met de vrijheid van godsdienst voor de hand
226 (en zijn dus vrij:) Hof Amsterdam 13 september 1984, NJ 1985, 409:
Pres. Rb. Groningen, 6 april 1976, NJ 1976, 265.
227 Tweede Kamer 1975-1976, 13 872, nr. 3 pag. 10.
1
zal liggen228. Hoewel de letterlijke tekst van art. 7 leden 1 en 3 GW
anders doet vermoeden betreft de vrijheid van meningsuiting ook het
bekendmaken van feiten229. Uitzondering hierop vormen standaardmededelingen in de bedrijfssfeer. Overigens dient het begrip 'mening' ruim
uitgelegd te worden230. De term 'meningsuiting' dekt dus niet geheel de lading: het gaat om de vrijheid van iedere op openbare communicatie gerichte
menselijke expressie. Het is daarom dat vele alternatieven regelmatig in de
literatuur worden gebruikt. De meest voorkomende zijn: 'uitingsvrijheid'231, 'informatievrijheid232', 'communicatievrijheid233' en de
'vrijheid van expressie234'. Ik zal het begrip (vrijheid van) meningsuiting
blijven hanteren omdat dit het meest ingeburgerd en een duidelijke weergave
van het onderwerp van onderzoek is. Dat is het uiten van gedachten of
gevoelens, opvattingen, overtuigingen of het doen van mededelingen van
feitelijke aard, zonder dat in het bijzonder aandacht wordt besteed aan
door andere dan art. 7 GW beschermde uitingsrechten. Als uitgangspunt geldt
dat de uiting primair gericht is op een uitwisseling van meningen of
informatie en een boodschap voor anderen moet bevatten. Dit onderzoek richt
zich dus (vrijwel) uitsluitend op de positie van een werknemer of groepen
werknemers235 die zich uiten en de mogelijke weerslag van de uiting op de
arbeidsrelatie.
4.1.2. Art. 7 GW
228 Het maken van een onderscheid tussen de vrijheid van meningsuiting
en andere uitingen is niet altijd even eenvoudig: zie hieromtrent: J.M. de
Meij: Uitingsvrijheid, Amsterdam 1989, (verder: De Meij 1989) pag 196 e.v.
en: A.E. Schilder: Het recht tot vergadering en betoging, Arnhem 1989, pag.
58-71.
229 Tweede Kamer 1975-1976, 13 872, nr. 7, pag. 26.
230 R. de Winter: De heersende leer, 's-Gravenhage 1993, met name pag.
250-259.
231 Bijv. door: De Meij 1989. Deze term dekt dus ook de andere 'uitingsrechten'.
232 Deze term is kennelijk ontleend aan de VN-resolutie 59, waar wordt
gesproken van "freedom of information". Zie hieromtrent: De Meij 1989, pag.
25-26. Deze term heeft de betekenis verkregen van het recht op vrijheid van
nieuwsgaring ofwel het recht op informatie, en ziet dus toe op de 'ontvangst-kant'. Brenninkmeijer 1982, pag. 188 gebruikt deze term dan ook terecht in die beperkte zin.
233 G.A.I. Schuijt: Werkers van het woord, Deventer 1987 (verder:
Schuijt 1987) pag. 33 e.v. staat deze term voor omdat deze zowel de uiting
als de ontvangst omvat. Voor dit onderzoek is deze term dus te ruim.
234 Bijv.: H. Cohen Jehoram: Vrijheid van expressie en informatie,
grondslag van het mediarecht, Ars Aequi (bijzonder nummer Mediarecht) 1983,
pag. 5-11: H. van Maarseveen: Vrijheid van zelfexpressie, NJB 1981, pag.
617-628.
235 Waarbij de positie van journalisten en onderwijzend personeel geen
bijzondere aandacht krijgt. Zie voor de eerste groep: Schuijt 1987, voor de
tweede groep: W.J.J. Beurkens: Sociaal recht en het bijzonder onderwijs,
Deventer 1991.
1
Art. 7 lid 1 GW bepaalt dat niemand voorafgaand verlof behoeft voor het
openbaren van gedachten of gevoelens middels de drukpers. Het tweede lid
bepaalt dat de wet regels stelt omtrent de radio en televisie, en dat op de
inhoud van uitzendingen daarvan geen voorafgaand toezicht plaats vindt. Het
derde lid bepaalt dat voor het openbaren van gedachten of gevoelens door
andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen evenmin voorafgaand
verlof nodig is vanwege de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. Daarmee is een duidelijk verbod op censuur vastgelegd236. Het artikel laat onverlet dat achteraf, terzake van ongeoorloofd
geachte uitingen door de overheid of gelaedeerde actie wordt ondernomen.
Repressieve bepalingen vanwege de inhoud van een uiting mogen slechts bij
de formele wet worden gesteld237. Smaad, opruiing, belediging, majesteitsschennis en aanslagen op de openbare orde en goede zeden stelt het
Wetboek van Strafrecht strafbaar. Art. 6:162 BW laat een actie uit onrechtmatige daad toe. Op grond van deze bepaling kan ook in kort geding getracht
worden een uiting, veelal een publicatie, bij voorbaat te verbieden. Art.
6:167 BW stelt een aantal regels met betrekking tot misleidende publicaties
en schept de mogelijkheid een veroordeling tot rectificatie te verkrijgen.
In de rechtspraak is het in art. 7 GW vastgelegde recht tot het openbaren
van gedrukte en daarmee gelijk te stellen uitingen onderscheiden van het
recht op het verspreiden daarvan. Dat verspreiden mag ook worden gereguleerd door lagere overheden. Het onderscheid tussen verspreiden en openbaren is door de Hoge Raad op eenvoudige wijze bepaald: van openbaren is
sprake door het neerleggen in geschrift (op welke wijze dan ook), wat daarna volgt om het aldus neergelegde 'voor het publiek openbaar bekend te maken', behoort tot de ruimtelijke sfeer en is aan het grondrecht ondergeschikt238. Onderscheid maken tussen de vorm waarin wordt afgedrukt en de
inhoud van het aldus afgedrukte is niet goed mogelijk. Daarom valt de vorm
hier mede onder de bescherming van de inhoud zoals art. 7 GW die biedt239.
4.1.3. Art. 10 EVRM, art. 19 IVBPR
In een aantal verdragen komen bepalingen voor met betrekking tot de vrijheid van meningsuiting. Daarvan zijn met name van belang art. 10 EVRM en,
in mindere mate, art. 19 lid 2 IVBPR. Deze bepalingen zijn belangrijk ruimer dan art. 7 GW omdat zij ook het recht garanderen op de ontvangst van
denkbeelden en inlichtingen. Daarnaast maken deze verdragsbepalingen geen
onderscheid tussen het openbaren en het verspreiden van gedachten of gevoelens. Daarentegen zijn de beperkingsmogelijkheden aanzienlijk ruimer dan
die van art. 7 GW. Lid 2 van art. 10 EVRM beperkt de in het eerste lid gegeven vrijheden door te bepalen dat zij kunnen worden onderworpen aan be236 Zie over art. 7 GW uitgebreid: Kortmann 1990, pag. 378 e.v., De Meij
1989, de Grondwet 1992, pag. 145 e.v.
237 Kortmann 1990, pag. 382.
238 HR 28 november 1950, NJ 1951, 137 en 138.
239 Vrijwel letterlijk: P.W.C. Akkermans: De Grondwet, Zwolle 1987, pag.
161.
1
paalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij wet
zijn voorzien en welke nodig zijn in een democratische samenleving om een
aantal met name genoemde belangen te waarborgen240. De wet, in formele of
materiële zin, dient kenbaar en voorspelbaar te zijn. Een beperking van de
vrijheid van meningsuiting door vage wettelijke normen, en de rechterlijke
interpretatievrijheid daarbij, betekent nog niet dat deze beperking in
strijd is met het vereiste dat een beperking bij wet dient te zijn voorzien: een beperking middels art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) is mogelijk
omdat die vage norm voldoende is verduidelijkt in vaste jurisprudentie241.
Het vereiste dat een beperking nodig moet zijn in een democratische samenleving betekent dat alvorens tot beperking overgegaan kan worden het te beschermen belang gevaar zal moeten lopen door de uitoefening van het grondrecht. De toevoeging 'nodig in een democratische samenleving' corrigeert de
suggestie dat de vrijheid van meningsuiting altijd dient te wijken voor de
opgesomde rechtsgoederen. Er zal steeds een afweging in concreto plaats
moeten vinden tussen de grondrechten en de beperkingsdoelstellingen en dit
in het licht van wat nodig is in een democratische samenleving242. Dat is
vooral van belang gebleken in de rechtspraak van het EHRM. Kenmerken van
een democratische samenleving acht het EHRM pluralisme, verdraagzaamheid en
ruimdenkendheid. De vrijheid van meningsuiting is onder toepassing van de
beperkingseis 'nodig in een democratische samenleving' vooral bestemd om de
minderheidsopinies te beschermen, ook als die "de staat of een deel van de
bevolking kwetsen, schokken of verontrusten"243. 'Nodig in een democratische samenleving' als afwegingscriterium voor de vrijheid van meningsuiting
betekent dat uitingen over aangelegenheden van publiek belang een bevoorrechte positie innemen. Hoewel het EHRM deze positie nooit expliciet heeft
gesteld, blijkt dat wel impliciet uit de jurisprudentie244. Het EHRM hanteert dit beperkingscriterium ook als evenredigheidscriterium: een beperking van de vrijheid van meningsuiting moet proportioneel zijn aan het belang van die beperking245.
Art. 19 lid 3 IVBPR beperkt de in het tweede lid gegeven vrijheid van meningsuiting voor zover dat nodig is wegens het belang van de rechten of de
goede naam van anderen en het belang van de nationale veiligheid of ter
bescherming van de openbare orde, volksgezondheid of goede zeden. Het criterium openbare orde "laat bijkans iedere overheidsmaatregel tegen de uitingsvrijheid toe", waardoor het VN-verdrag "geen enkele juridische garan-
240 Zeer uitgebreid over de beperkingssystematiek van het EVRM: Velaers
1991, pag. 232 e.v., en met name vanaf pag. 262.
241 EHRM 20 november 1989, NJ 1991, 738 (Markt Intern). Hierover: Velaers 1991, pag. 266 e.v. In gelijke zin: G.A.I. Schuijt: Hoge Raad niet
meer bang voor de uitingsvrijheid ? Informatierecht/AMI 1996, (verder:
Schuijt 1996) pag. 23 e.v.
242 Velaers 1991, pag. 317-318.
243 EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236 (Handy-side). Zie ook: Velaers
1991, pag. 318 e.v.
244 Velaers 1991, pag. 320 e.v.
245 Velaers 1991, pag. 327.
1
tie voor de uitingsvrijheid (geeft)"246.
4.2. De grondslag van vrijheid van meningsuiting
4.2.1. Het vinden van de waarheid
Het recht op een vrije meningsuiting is bepleit op grond van het belang van
een open uitwisseling van informatie voor het vinden van de waarheid. Deze
theorie wordt met name toegeschreven aan John Stuart Mill247 en kent als
uitgangspunt dat de waarheid een absoluut karakter heeft dat, zij het vaak
zonder zekerheid, vastgesteld kan worden. In deze gedachtengang is elke
beperking van de vrijheid van meningsuiting uit den boze want "Mogten alzoo
de voorgedragene denkbeelden geene waarheid behelzen, maar dwaling: hunne
toepassing geen nuttigheid aanbrengen, maar schade: deze overweging behoeft
den schrijver niet terug te houden van het openbaren zijner gedachten: want
in den smeltkroes der critiek wordt de dwaling gekend, en veelal vernietigd. Voor de verkondiging van dwaalbegrippen valt zelfs veel te
zeggen"248. Deze opvatting kende in de vorige eeuw een aanzienlijk aantal
aanhangers249. Een sterk vergelijkbaar uitgangspunt geldt nog in de socialistische rechtsopvatting. Zo stelde de grondwet van de Duitse Democratische Republiek een vrije confrontatie van meningen als uitgangspunt voor
het vinden van de waarheid, maar dan alleen indien deze confrontatie de
opbouw van het socialisme constructief diende250.
Voor de ontwikkeling van het recht op vrije meningsuiting heeft een
benadering gebaseerd op een tegenovergesteld uitgangspunt, die dat alle
waarheid relatief is, ook een groot belang, met name in de Verenigde
Staten. In 1919 oordeelde de bekende rechter Holmes in Abrams vs. US.251
dat alle waarheid relatief is en alleen naar waarde geschat kan worden in
een open discussie. Reden waarom de overheid het recht ontzegd dient te
worden zich in dat proces te mengen, omdat zij dat uitsluitend zou kunnen
doen met de vooronderstelling dat absolute waarheden vastgesteld kunnen
246 H. Cohen Jehoram, De vrijheid van expressie en informatie in het Mediarecht, in: Kernpunten van intellectuele eigendom en Mediarecht, Zwolle
1984, pag. 14.
247 John Stuart Mill: On Toleration, Middlesex 1979.
248 L.A.P.F. Buyn: Het regt op eene volkomen onbelemmerde gedachtenuiting. Eene strafregtelijke proeve, Amsterdam, 1867, zoals geciteerd in P.
Dresen S.J.: De vrije meningsuiting, Amsterdam 1949, pag. 57.
249 Zie: P. Dresen S.J.: De vrije meningsuiting, Amsterdam, 1949, pag.
56-68. De Praktijkgids voert al jaren een citaat van Paul-Louis Courier op
het voorblad dat luidt: "Publiez votre pensée, ce n'est pas un droit, c'est
un devoir. Si votre pensée est bonne, on en profite, mauvaise, on la corrige, et l'on profite encore".
250 Zie hierover: A.B. van Rijn: De functie van de vrijheid van meningsuiting in de beide Duitse staten, Zwolle 1985 (verder: Van Rijn 1985) n.m.
pag. 47 e.v.
251 250 US 616, 630-1 (1919), te kennen uit: H.J.M. Boukema: Recht voor
journalisten, Zwolle 1984, pag. 49.
1
worden252.
Het vinden van de waarheid kan ook letterlijk worden opgevat. Mij lijkt dat
een zinvollere benadering dan de abstracte. In die optiek ziet de vrijheid
van meningsuiting vooral toe op het recht om feiten bekend te maken. Zeker
indien uit deze feiten misstanden kunnen worden afgeleid is het aan de kaak
stellen daarvan in het openbaar van groot maatschappelijk belang. De op
deze wijze aangewende vrijheid van meningsuiting wordt vaak onder de,
hierna te bespreken, democratische functie gebracht253.
4.2.2 De zelfverwerkelijking
Belangrijker voor de ontwikkeling van het recht op vrije meningsuiting,
maar niet geheel los te zien van het bovenstaande, is het aan de westerse
rechtscultuur ten grondslag liggende uitgangspunt dat de mens een doel in
zich is. Over de aard van dat doel en de wijze waarop dat kan worden
bereikt lopen de meningen ver uiteen.
Aan de ene kant staat de gedachte dat de individuele vrijheid een middel is
om het doel -een zo volmaakt mogelijke vereniging met een hogere macht
(god)- te bereiken, en dat het doel van de sociale vrijheid het algemeen
welzijn is. Volgens Dresen254 strekt het wezen van de vrijheid van meningsuiting tot het nastreven van het zedelijk goede en dat algemeen welzijn. De
taak van de overheid is het om uitingen die niet met dat doel in overeenstemming zijn tegen te gaan. Aan de overheid komt het dus toe te bepalen of
het gebruik van de vrijheid van meningsuiting het goede in religieusethische zin nastreeft. Duynstee255 gaat uit van hetzelfde doel maar beziet
de taak van de overheid anders. Hij meent dat de vrijheid van meningsuiting
is gebonden aan de goede zeden. De overheid heeft in zijn visie de taak die
te beschermen en uitingen die de goede zeden bedreigen tegen te gaan. Deze
opvattingen zijn m.i. terecht door Boukema256 bestreden en komt thans
nauwelijks gezag toe257.
252 Zie over de ontwikkelingen van de vrijheid van meningsuiting in de
VS: J.A. Peters: Het primaat van de vrijheid van meningsuiting, Leiden
1981, (verder: Peters 1981) met name pag. 5 e.v. en pag. 28 e.v.
253 Zie bijv.: Peters 1981, pag. 73, en dus onder public speech: zie
ook: hst. 4.3.1.
254 P. Dresen S.J.: De vrijheid van meningsuiting, Amsterdam 1949, pag.
67 e.v.
255 F.J.F.M. Duynstee: Is het gewenst wijziging aan te brengen in de
bestaande bepalingen in grondwet en wet betreffende de vrijheid van
meningsuiting door middel van drukpers, toneel, film, en radio, en zo ja,
in welke zin ? Pre-advies NJV 1949, pag. 19.
256 P.J. Boukema: Aspecten van de vrijheid van meningsuiting in de
Duitse Bondsrepubliek en in Nederland, Amsterdam 1966 (verder: Boukema
1966), pag. 103 e.v.
257 De opvatting dat de overheid de christelijke waarden dient te
bepalen en te verdedigen vindt kennelijk nog immer enige steun, zie: Grondrechten zonder basis, uitgave van de Groen van Prinsterer Stichting,
1
Aan de andere kant staat de gedachte dat het belang van het individu
uiteindelijk primeert op dat van de collectiviteit. De zelfverwerkelijking
van het individu op een door hem in de grootst mogelijke vrijheid gekozen
wijze wordt beschouwd als een der hoogste doelen van het bestaan258. Een
vastgesteld doel is daarbij niet gegeven. Bij deze visie past dat een
aantal van de voor de zelfverwerkelijking van de mens noodzakelijke vrijheden geacht wordt hem van nature toe te komen en onvervreemdbaar te zijn.
Deze opvatting is terug te voeren op de filosofie van John Locke259 die een
natuurtoestand aannam waarin alle individuen gelijk en onafhankelijk zijn.
In deze gedachtengang verkrijgt de overheid geen onbeperkte soevereiniteit
doch heeft zij als taak de burgers te beschermen en de reeds krachtens
natuurrecht geldende regels te formuleren en handhaven, zonder zich te
mengen in de aan de mens van nature toekomende vrijheden. Het welzijn van
haar onderdanen ligt buiten de sfeer van de overheid. Daarmee heeft de
burger de ruimte -de vrijheid- zich te ontplooien en te verwerkelijken op
een wijze die aan de normen van de menselijke waardigheid voldoet. Als een
van de meest wezenlijke voorwaarden daarvoor geldt dat de burger kan
communiceren met anderen teneinde kennis te nemen van alle informatie die
voor zijn zelfverwerkelijking relevant is. Drion260 heeft er op gewezen dat
deze kant van de vrijheid van meningsuiting ook een minder verheven aspect
heeft, namelijk de behoefte van de mens zijn gedachten en gevoelens, zijn
overtuiging naar buiten te brengen. "Ook als van die communicatie weinig
intellectuele of culturele winst is te verwachten, is dit een belang dat
niet verwaarloosd mag worden."
4.2.3. De democratische functie
De vrije zelfverwerkelijking van de mens kan slechts plaatsvinden in een
gemeenschap van mensen, waarbinnen enigerlei vorm van leiding en gezag
heerst261. De door dat gezag te waarborgen vrijheden dienen tevens tot
legitimering van dat gezag. Dat geldt zeker voor een democratisch geleide
gemeenschap waarvoor de aan de mens toekomende vrijheden gelden als
functionele basis. Een democratie ontleent haar bestaansrecht permanent aan
de mogelijkheid van burgers om politieke besluitvorming te beïnvloeden. De
grondrechten, waarin de vrijheden zijn vastgelegd, zijn dan ook steeds
elementen van objectieve staatsordening. De op deze wijze beschouwde
functie van vrijheden wordt ook wel aangeduid als de democratische functie.
De liberale grondwetten aan het einde van de 18de, begin 19de eeuw waren
telkens ook uitingen van het streven van de burgerij naar deelname aan de
wetenschappelijk bureau van de GPV, Groningen 1985.
258 Zie bijvoorbeeld: Boukema 1966, pag. 103 e.v.: E. Barendt: Freedom
of speech, Oxford, 1985, pag. 15-21: Velaers 1991, pag 37-42.
259 John Locke: A letter concerning toleration, Londen 1689 (second
edition)
260 H. Drion: Het rechterlijk verbod en de vrijheid van meningsuiting,
in: Op de grenzen van komend recht, Zwolle 1969, pag. 102.
261 De anarchistische en utopistisch socialistische theorieën daargelaten. Zie daarover bijv.: I. Tod en M. Wheeler: Utopia, Haarlem 1979.
1
politieke macht. Ook in die zin richten de in de constitutie gewaarborgde
grondrechten zich op de overheid. De prominente plaats van de vrijheid van
meningsuiting binnen de op deze wijze beschouwde grondrechten is evident.
De democratische functie van grondrechten is pas eerst, om begrijpelijke
redenen, in de na-oorlogse grondrechtentheorieën in de belangstelling komen
te staan en sterk benadrukt, terwijl die belangstelling nog steeds lijkt
toe te nemen. Met name in Duitsland is op deze functie van grondrechten het
primaat gelegd262, terwijl ook de interpretatie van verdragen zich in die
richting lijkt te bewegen. De nadruk op deze functie in Duitsland heeft
geleid tot de 'strijdbare democratie'. Deze laat de meningsuiting niet vrij
maar beïnvloedt en regelt dit recht actief, hetgeen heeft geleid tot een
bevoorrechte positie van uitingen die bijdragen aan de publieke discussie.
Ook in Nederland valt een dergelijke tendens te herkennen, zij het in veel
minder sterke mate263.
4.2.4. Verdient een van de grondslagen van vrijheid van meningsuiting een
voorkeur ?
Boukema264 wijst als basis van de vrijheid van meningsuiting uitsluitend op
de zelfverwerkelijkingsfunctie. Hij wijst erop dat het aanvaarden van een
ander uitgangspunt leidt tot een opoffering van het individu aan de
gemeenschap265. Peters266 meent dat dit weliswaar een grondslag van de
vrijheid van meningsuiting is, maar acht de democratische functie van
aanzienlijk meer belang267. Meningsuitingen die betrekking hebben op de
publieke discussie verdienen wat hem betreft dan ook een verdergaande mate
van bescherming dan andere uitingen. Hoewel op deze opvatting kritiek is
geuit268, kan zeker in horizontale verhoudingen worden geconcludeerd dat
het maatschappelijk belang van een uiting een belangrijk toestingskader
vormt269.
Zie voor Duitsland: hst. 8.
Te denken valt aan de discriminatieverboden in artt. 137c e.v. WvSr.
264 Boukema 1966, pag. 102-111.
265 In gelijke zin: J. van der Hoeven: Dient de uitoefening der grondrechten, welke meningsvorming, meningsuiting en informatie betreffen,
grondwettelijk nader te worden geregeld ? Handelingen N.J.V. 1969 I, tweede
stuk, pag. 57 e.v.
266 Peters 1981, pag. 2-3, in navolging van A.J.P. Tammes, Preadvies NJV
1949, pag. 149.
267 Kennelijk is P. Mout: Bescherming van het individu tegen ongefundeerde aantijgingen in de massa-media, Pre-advies NJV 1978, pag. 153-154,
eenzelfde mening toegedaan waar hij stelt: "Zonder deze door de publiciteitsmedia te hanteren vrijheden zou de burger immers nooit een mening
kunnen vormen: wanneer de burger niet vrijelijk voorgelicht kan worden en
niet vrijelijk kennis kan nemen van een diversiteit van meningen, kan hij
zelf ook geen mening vormen als gevolg waarvan hij dan evenmin zinvol zijn
democratische rechten en plichten als mondig burger kan uitoefenen".
268 Bijv. door: R. de Winter: NJB 1979, pag. 160-161.
269 Zie hierover: hst. 4.4.2.
262
263
1
Met Boukema lijkt het mij toe dat het de overheid niet toekomt uitingen op
hun waarde te beoordelen en de mate van bescherming in verticale verhoudingen te differentiëren, omdat zij daarmee de aan de burger toekomende
vrijheid geweld aandoet. Daarmee is niet gezegd dat de overheid bepaalde
uitingen niet strafbaar zou mogen stellen of zich iedere kritiek dient te
laten welgevallen. Wel dat zij daarbij de grootst mogelijke terughoudendheid dient te betrachten en zij zich meer dient te laten welgevallen dan
een burger270. Een bepaalde voorkeur voor een van de andere functies acht
ik evenmin voor de hand liggend, mede omdat deze functies van de vrijheid
van meningsuiting complementair zijn. Dat geldt zeker voor de democratische- en zelfverwerkelijkingsfunctie van de vrijheid van meningsuiting. De
vrijheden zijn voor de mens een voorwaarde voor het participerend optreden,
nu de niet-beïnvloede wilsbestemming van het individu de bron is van de
democratie. Maar het participerend optreden van het individu in een democratisch kader is de beste waarborg om die vrijheden te verzekeren. Het
bekendmaken van misstanden (feiten) kan de democratie zeer goed dienen, en
juist de in die democratie gewaarborgde vrijheden behoren daartoe de
mogelijkheid te bieden.
Van Rijn271 betreurt het dat in Duitsland door een nadruk op de democratische functie uitingen met een publiek belang duidelijk bevoorrecht zijn ten
opzichte van uitingen met een louter privé-belang. Hij meent dat deze
onderscheiding het absolute karakter van het grondrecht van de vrije
meningsuiting doorbreekt en het vaak niet goed mogelijk is vast te stellen
of een uiting al dan niet bijdraagt aan de algemene meningsvorming272. In
zijn visie draagt iedere uiting uiteindelijk bij aan de openbare meningsvorming, zodat een verschil in bescherming niet voor de hand ligt. Hiertegen kan worden aangevoerd dat het karakter van de vrijheid van meningsuiting volgens mij, evenmin als dat van andere grondrechten, niet absoluut
is, zelfs niet in verticale verhoudingen. Het waarderen van het maatschappelijk belang van een uiting in het kader van de beoordeling van de
toelaatbaarheid van een beperking daarvan dient ook plaats te vinden bij
een toetsing aan art. 10 EVRM en art. 19 lid 3 IVBPR. Een dergelijke
270 Steun voor dat laatste is te vinden in de jurisprudentie terzake van
uitingen in politiek verband: bijv. Hof 's Gravenhage 3 januari 1979, NJ
1979, 603 en Hof Amsterdam 10 maart 1983, NJ 1984, 352 ("in politieke
verkiezingsstrijd pleegt men de grenzen van hetgeen nog als geoorloofd
wordt beschouwd ruimer te trekken"). Zie ook: Peters 1981, pag. 74-87,
waarin deze kritiek op overheidsoptreden en op 'public figures' in beginsel
als 'public speech' beschouwt, en P. Mout: pre-advies NJV 1978, pag. 92-94.
Uit het bepaalde in art. 266 lid 2 WvSr valt een dergelijke terughoudend
ook af te leiden.
271 1985, pag. 220-221.
272 Geheel ongegrond lijkt me die vrees niet. Er komt meer nadruk te
liggen op de formulering van de uiting. Kennelijk in gelijke zin: R. de
Winter: De 'Auschwitz-Lüge' na 50 jaar: strafwaardig ?, NJB 1995, pag. 659:
"Het gevaar bestaat, kortom, dat uitsluitend lompe domoren, die relatief
ongevaarlijk zijn, door zo'n verbod worden geraakt."
1
belangenafweging is in verticale verhoudingen dus niets nieuws, maar mag er
natuurlijk niet toe leiden dat de beperkingssystematiek van art. 7 GW wordt
doorkruist. Tot op heden blijkt daarvan niets. Voor de verticale werking
van de vrijheid van meningsuiting in Nederland is art. 7 GW dus strikter
dan de verdragsgrondrechten, hetgeen er toe leidt dat het betrekken van de
vrijheid van meningsuiting in een belangenafweging in ons land, in tegenstelling tot de jurisprudentie van het EHRM, in verticale verhoudingen niet
op de voorgrond staat273. De reden daarvoor zou kunnen worden gevonden in
het verschil in opvatting over de grondslag van de vrijheid van meningsuiting. In de verdragen is dat de democratische: in de Grondwet veel meer
de zelfverwerkelijking.
4.3. De vrijheid van meningsuiting en de belangenafweging in verticale
verhoudingen
Het grondwettelijke recht op vrije meningsuiting dient volgens de heersende
leer in verticale verhoudingen niet in een rechterlijke belangenafweging te
worden betrokken. De stringente beperkingssystematiek zoals die in de
Grondwet is opgenomen moet worden gehandhaafd in verticale verhoudingen. De
verdragsrechtelijk gegarandeerde vrijheid van meningsuiting wordt in die
verhoudingen wel in een belangenafweging betrokken: de tekst en opzet van
deze rechten geeft daartoe ook alle aanleiding. Vooral de bescherming van
de vrijheid van meningsuiting van art. 10 EVRM impliceert een belangenafweging. Beperking van dit recht dient te voldoen aan vier algemene voorwaarden: het dient bij wet te zijn voorzien, het moet nodig zijn in het belang
van de bescherming van met name genoemde rechtsgoederen, nodig zijn in een
democratische samenleving en zonder discriminatie toegepast. De eis dat een
beperking nodig moet zijn in een democratische samenleving is een belangrijk criterium voor de beoordeling van beperkingen van de vrijheid van
meningsuiting. Deze eis wordt door het EHRM gebruikt als evenredigheidscriterium: de beperking dient evenredig te zijn aan het nagestreefde doel.
Door die invulling wordt een model geschapen waarin een concrete belangenafweging plaats kan vinden. Deze kan weer worden gebruikt in horizontale
verhoudingen.
4.3.1. Public speech/private speech en de 'clear and present danger test'
Met name in de buitenlandse rechtsliteratuur komen pogingen voor, een
uiting te onderscheiden naar een algemeen of een persoonlijk belang274. Het
273 HR 10 november 1992, NJ 1993, 18: "Dit grondrecht beschermt in
beginsel elke openbaarmaking van een -min of meer weloverwogen- gedachte of
een gevoelen, ongeacht de intenties of motieven van degene die zich uit.
Het gebruik van aanstootgevende taal kan -daargelaten uiteraard de waarde
van dergelijke uitingen- in beginsel ook als openbaarmaking van een gedachte of gevoelen aangemerkt worden."
274 Zie voor de VS: A. Meiklejohn: Free speech and its relation to selfgouvernment, in: Political Freedom, New York, 1965, voor Engeland: E. Barendt: Freedom of speech, Oxford 1985, met name pag 20-23: voor Nederland:
Peters 1981, voor Duitsland: hst. 8.
1
doel daarvan is een uiting vatbaar te maken voor een belangenafweging.
Zoals ook van het Amerikaanse Supreme Court en het Duitse Bundesverfassungsgericht krijgt de vrijheid van meningsuiting over aangelegenheden van
publiek belang van het EHRM een duidelijk bevoorrechte positie, zij het dat
die nooit expliciet is gesteld275. Private speech -uitingen over aangelegenheden van louter privé-belang- geniet in verhouding tot uitingen met een
publiek belang een mindere bescherming. Betreft het inlichtingen of
denkbeelden zonder enig publiek belang voor de gemeenschap -die dus niet
bijdragen aan de openbare meningsvorming- dan verliest de vrijheid van
meningsuiting in grote mate haar 'preferred position'. Een beperking
daarvan zal eerder 'nodig in een democratische samenleving' bevonden
worden276. Het maken van dit verschil in bescherming ontstaat doordat een
voorkeur bij de democratische functie van de vrijheid van meningsuiting
(waaronder begrepen het bekendmaken van misstanden) wordt gelegd. De grens
tussen private en public speech is een zeer geleidelijke. Peters277 stelt
dat er sprake is van een glijdende schaal: hoe meer een uiting het karakter
draagt van public speech, hoe meer bescherming die uiting geboden dient te
worden. Maar ook in zijn optiek blijft toetsing van het belang en daarmee
dus de inhoud van de uiting nodig. Het bepalen van de positie van een
uiting op de glijdende schaal, en daarmee het bepalen van de 'preferred
position', impliceert weer een belangenafweging.
De opvatting over de geprivilegeerde positie van de publieke discussie
vindt zijn rechtvaardiging in de mogelijkheid tot inspraak van minderheidsgroepen. "Het karakter van het grondrecht van 'public speech' van de
minderheid verzet zich principieel tegen een afweging van de belangen van
de meerderheid. Alleen wanneer er een duidelijk en onmiddellijk gevaar
bestaat voor de aantasting van substantiële belangen mag de meningsuiting
beperkt worden indien althans geen ander middel ten dienste staat om de
substantiële belangen te beschermen", stelt Peters278. De grens van de
vrijheid van meningsuiting zou volgens de 'clear and present danger test'
daarom gevonden moeten worden daar waar geen tegenargumentatie meer
mogelijk is, zoals het roepen van 'brand' in een vol theater. Er moet,
alvorens tot een beperking van de uiting kan worden overgegaan, sprake zijn
van een direct en concreet gevaar dat de uiting een onwettig gevolg heeft.
Onder 'direct' dient dan ook te worden verstaan 'redelijkerwijs te verwachten', waarbij het verwachtingspatroon geobjectiveerd dient te worden. Die
objectivering is dan hetgeen redelijk moet worden bevonden in het licht van
ons democratisch waardenpatroon. Dan pas, zo meent Peters279, is een beperking nodig in een democratische samenleving.
275 Zie over de rechtspraak van het EHRM: Velaers 1991, met name pag.
320 e.v..
276 Zie bijv.: EHRM 25 maart 1985, (Barthold vs. B.R.D.), Publ. Cour,
serie A nr. 30, par. 65.: Velaers 1991, pag. 321.
277 Peters 1981, pag. 74 en 213-214.
278 1981, pag. 13. Zie voor een nadere toelichting op de test: Peters
1981, pag. 194 e.v.
279 Peters 1981, pag. 28 e.v. en 201.
1
Het voordeel van beoordeling van een uiting op deze wijze acht Peters
gelegen in de grotere rechtszekerheid met erkenning van de preferred
position van de vrijheid van meningsuiting280. Er vindt dan weliswaar nog
steeds een afweging plaats maar één met vaste criteria281. Het EHRM282
gebruikt de clear and present danger test om na te gaan of een beperking
nodig is ter bescherming van een van de in art. 10 lid 2 EVRM genoemde
rechtsgoederen, dus ter beoordeling van de vraag of een van de rechtsgoederen wordt bedreigd door de uitoefening van het grondrecht, maar niet direct
ter beantwoording van de vraag of de beperking ook nodig is in een democratische samenleving. Bij de beoordeling van die eis staat het EHRM een
belangenafweging voor waarbij de mate van preferred position een belangrijk
afwegingscriterium is, maar niet doorslaggevend. De andere kenmerken van
een democratische samenleving, waaraan de toelaatbaarheid van de beperking
van een uiting moet worden beoordeeld, zijn: pluralisme, ruimdenkendheid en
verdraagzaamheid en het beschermen van minderheidsstandpunten, ook als die
kwetsen, choqueren of verontrusten, terwijl de eis dat de beperking nodig
is een democratische samenleving ook als evenredigheidscriterium geldt. Aan
die kenmerken moet de beperking nog worden getoetst alvorens die toelaatbaar geacht kan worden.
4.4. De vrijheid van meningsuiting in horizontale verhoudingen: de onrechtmatige uiting
Van de spaarzaam genoemde voorbeelden van de door de regering voorgestelde
horizontale werking heeft er één betrekking op art. 7 GW, namelijk een
omschrijving overeenkomend met gradatie drie283. Veel gezag gaat van dit
voorbeeld niet uit. Uit de jurisprudentie blijkt dat de vrijheid van meningsuiting een horizontale werking wordt toegekend varirend van de derde
tot en met de vijfde gradatie284. Voor zover er geen sprake is van een
overeenkomst kan in een beperking van de vrijheid van meningsuiting worden
voorzien door een beroep op art. 6:162 of art. 6:167 BW. Bij toepassing van
directe horizontale werking van de grondwettelijke vrijheid van meningsuiting wordt door een verwijzing naar deze artikelen voldaan aan het vereiste
van een wettelijke beperking. Bezien wordt op welke wijze de vrijheid van
meningsuiting in de belangenafweging in horizontale, niet contractuele,
verhoudingen tot stand komt en welke afwegingselementen dan van belang
zijn. De beoordelingscriteria die de rechter hanteert in het geval een
verbod of sanctie op een uiting wordt verzocht wegens een onrechtmatige
daad worden in dit hoofdstuk onderzocht. Deze spelen in contractuele
Peters 1981, pag. 214-215,
Peters 1981, pag. 29.
282 Zie hiervoor: Velaers 1991, pag. 275 en 318.
283 Algemene Grondwetsherziening, pag. 194-195: "(..) dat in contractuele verhoudingen, waar het grondrecht een rol speelt, de contractvrijheid in
voorkomende gevallen tegen het grondwettelijk geregelde grondrecht zal
moeten worden afgewogen."
284 Zie voor een overzicht: Tj. Gerbranda, M. Kroes: Grondrechten
evaluatie-onderzoek Eindrapport (verder: Eindrapport 1993), Leiden 1993,
pag. 123-149.
280
281
1
verhoudingen ook weer een belangrijke rol.
4.4.1. Onrechtmatige daad
Als onrechtmatige daad wordt beschouwd een handelen of nalaten dat inbreuk
maakt op een recht, in strijd is met een wettelijke plicht of in strijd is
met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer
betaamt285. Voor zover het onrechtmatige uitingen betreft kan men bij
inbreuk op een recht denken aan het recht op integriteit, eer en goede naam
en privacy286. Bij een handelen of nalaten in strijd met een wettelijke
plicht betreft het ieder algemeen verbindend voorschrift, met name ook de
bepalingen van het Wetboek van Strafrecht. Van dit laatste zijn weer vooral
van belang de bepalingen inzake smaad, laster, belediging, al dan niet
wegens ras, godsdienst of levensovertuiging en het bekend maken van
geheimen. Het overtreden van een bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht
is niet alleen wederrechtelijk, maar onder omstandigheden ook onrechtmatig
in de zin van het BW.
In het oude BW werd een onderscheid gemaakt tussen een onrechtmatige daad
(art. 1401 oud BW) en belediging (art. 1408 e.v. oud BW). De laatste gold
als specialis van de eerste: voor het slagen van een vordering op grond van
belediging moest men het oogmerk om te beledigen bewijzen. Deze onderscheiding is thans vervallen en vervangen door een onderscheiding naar aard
van de uiting: art. 6:167 BW ziet uitsluitend toe op onjuiste of door
onvolledigheid misleidende publicaties van gegevens van feitelijke aard. Op
grond van dit artikel kan een veroordeling tot openbaarmaking van een
rectificatie volgen, waarbij het niet relevant is of de dader beter wist
dan hetgeen hij publiceerde. Naast deze actie staat ook een beroep open op
art. 6:162 BW. Voor mondelinge uitingen die een onrechtmatige daad opleveren dient altijd te worden teruggevallen op art. 6:162 BW. De vergoeding
van door onrechtmatige daad geleden schade is geregeld in art. 6:95 e.v. BW
(titel 1, afdeling 10). Op grond van het bepaalde in art. 6:103 BW kan de
rechter op verzoek van de benadeelde schadevergoeding in een andere vorm
dan de betaling van een geldsom toekennen. Ook op deze wijze kan dus een
rectificatie worden verkregen287. Op grond van art. 6:106 lid 1 BW kan ook
285 G.A.I. Schuijt: Onrechtmatige publikaties naar Nieuw BW, Informatierecht/AMI 1992, (verder: Schuijt 1992), pag. 10, wijst erop dat omstreden
is of de eerste twee gevallen op zichzelf een onrechtmatige daad opleveren,
dan wel dat daarvoor mede noodzakelijk is dat een dergelijk doen, handelen
of nalaten maatschappelijk onbetamelijk is.
286 G.A.I. Schuijt: hoofdstuk VII: aantasting eer en goede naam en
andere aantasting van de persoon, in (oktober 1995): Onrechtmatige Daad,
Deventer losbladig, (verder: Schuijt 1995) geeft een goed overzicht van de
jurisprudentie terzake.
287 Schuijt 1992, pag. 12, noemt art. 6:167 BW daarom een overbodige
bepaling, nu er behoefte blijft aan andere vormen van rectificatie en de
rechter die zal blijven toekennen op grond van art. 6:103 BW. In gelijke
zin: P. Mout: pre-advies NJV 1978, pag. 118 en 144-147. Zie ook de kritiek
verwoord door: J.M. de Meij: Het recht op wederwoord, Haarlem 1966, pag.
1
vergoeding van andere schade dan vermogensschade worden gevorderd: het sub.
b van genoemd artikel bepaalt dat uitdrukkelijk ten aanzien van aantasting
van eer en goede naam.
De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond ontneemt aan een daad het
onrechtmatig karakter, zo bepaalt art. 6:162 lid 2 BW. Een rechtvaardigingsgrond kan op de wet of op ongeschreven recht berusten. De vrijheid van
meningsuiting op zich geldt niet als een rechtvaardiging. Slechts een
enkele keer speelt de vrijheid van meningsuiting in die zin een bescheiden
rol288. Art. 6:168 BW bepaalt dat een vordering strekkende tot verbod van
een onrechtmatige handeling kan worden afgewezen op de grond dat deze
gedraging wegens zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden
geduld, waarbij de benadeelde recht houdt op vergoeding van zijn schade.
Dit artikel geldt als er sprake is van een onrechtmatige daad. Een rechtvaardigingsgrond moet -na afweging van alle belangen- dus ontbreken. Met
Schuijt289 kan men zich afvragen of nog een zwaarwegend maatschappelijk
belang te bedenken zou zijn dat zich specifiek tegen een verbod van een
onrechtmatige handeling verzet, maar wel recht op een vergoeding geeft.
4.4.2. Onrechtmatige uitingen: criteria bij belangenafweging: het algemeen
belang
In een rechtsstrijd waar enerzijds de vrijheid van meningsuiting en anderzijds zakelijke of persoonlijke belangen, die zijn geschaad door een
uiting, een rol spelen, ontkomt de rechter niet aan een belangenafweging.
Die belangenafweging is ook noodzakelijk als de uitingen beledigend
zijn290, tenzij ze nodeloos grievend zijn. In dat geval vindt geen belangenafweging plaats291. Bij de belangenafweging geldt als uitgangspunt dat de
vrijheid van meningsuiting meebrengt dat uitlatingen ten nadele van een
ander en die de ander kunnen schaden niet reeds daardoor zonder meer
onrechtmatig zijn292, maar dat uitlatingen een onrechtmatig karakter kunnen
krijgen door de bijkomende omstandigheden293. Voor het beoordelen van die
omstandigheden en dus de rechtmatigheid van een uiting gelden in grote
lijnen dezelfde criteria die gelden voor de beoordeling van een beperking
van een grondrecht in het algemeen294. Een uiting kan juist door de publiciteit onrechtmatig zijn, omdat 'buitenstaanders' bepaalde uitingen niet op
de juiste waarde kunnen schatten295. Naarmate het doel van de uiting meer
is gericht op het eigen materile belang zal eerder tot onrechtmatigheid
44-52.
Zie: Schuijt 1992, pag. 14-15 en de aldaar genoemde jurisprudentie.
Schuijt 1992, pag. 15.
290 HR 12 juni 1992, NJ 1992, 554. Schuijt 1995, pag. VII-79.
291 Bijv.: HR 5 juni 1992, NJ 1992, 542.
292 Bijv.: Pres. Rb. 's-Gravenhage, 22 oktober 1969, NJ 1971, 51.
293 Bijv.: HR 28 november 1941, NJ 1942, 190.
294 Zie hoofdstuk 3.4.
295 Bijv.: HR 18 februari 1966, NJ 1966, 208 (Nederlandse Klokkenspelvereniging).
288
289
1
worden geconcludeerd296. De ernst van de gevolgen van een uiting kan evenzeer tot onrechtmatigheid leiden. In deze criteria zijn de beide kanten van
het subsidiariteitsbeginsel te herkennen. Van belang is tevens een oordeel
omtrent de vraag of de inhoud van de uiting juist -dus 'waar' is297. Nu dit
een feitelijk oordeel is kan het niet in cassatie worden getoetst. Tenslotte speelt ook de mogelijkheid die is geboden tot een weerwoord298 of een
instemming299 met de uiting een rol bij de vaststelling van de onrechtmatigheid.
Een vordering uit art. 6:162 BW terzake van onrechtmatig geachte uitlatingen kan, tenzij de onrechtmatigheid is veroorzaakt door de onnodig krenkende of grievende vorm, worden afgeweerd met een beroep op het algemeen
belang300. Het beroep op het algemeen belang dient aan een aantal vereisten
te voldoen. Voor het afwegen van de twee tegenover elkaar staande, "ieder
voor zich hoogwaardige maatschappelijke belangen" ("aan de ene kant het
belang dat individuele burgers niet door publicaties in de pers worden
blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen: aan de andere kant het
belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek misstanden die de samenleving kunnen raken blijven voortbestaan (..)") heeft de
Hoge Raad301 een handvat gegeven. Hij stelt voorop dat het van de omstandigheden van het geval afhangt, maar -"in een situatie als de onderhavige"wel in het bijzonder van de volgende:
"a. de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te
verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking
hebben:
b. de ernst -bezien vanuit het algemeen belang- van de misstand welke de
publikatie aan de kaak beoogt te stellen:
c. de mate waarin ten tijde van de publikatie de verdenkingen steun vonden
in het toen beschikbare feitenmateriaal:
d. de inkleding van de verdenking gezien in verhouding tot de onder a tot
296 Bijv.: Pres. Rb. 's-Gravenhage, 22 oktober 1969, NJ 1971, 51 en HR
15 juni 1990, NJ 1991, 432 (onrechtmatig nu publicatie alleen strekte tot
didactisch- en niet tot algemeen belang).
297 Bijv.: HR 5 juni 1992, NJ 1992, 542. Overigens zijn onware publikaties niet zonder meer onrechtmatig: Zie Hof Amsterdam 4 april 1974, NJ
1974, 528.
298 Bijv.: Pres. Rb. Amsterdam, 29 januari 1976, NJ 1976, 271 (voldoende
mogelijkheid geboden) en Hof Amsterdam 19 april 1990, NJ 1990, 99 (onvoldoende gelegenheid). Zie ook: J.M. de Meij: Het recht op wederwoord,
Haarlem 1966.
299 Tot een instemming wordt niet snel geconcludeerd: Zie bijv. Pres.
Rb. Amsterdam, 11 september 1974, NJ 1975, 77.
300 Bijv.: Rb. Amsterdam 3 februari 1959, NJ 1959, 403 en (in hoger
beroep) Hof Amsterdam 25 februari 1960, NJ 1960, 502: conclusie van A-G.
Biegman-Hartogh bij HR 12 juni 1992, NJ 1992, 554.
301 HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801. De omstandigheden worden zeer
uitgebreid besproken door: Schuijt 1995, pag. 81-269. Zie ook: Van Baarda
1992, pag. 303-314.
1
en met c bedoelde factoren:
e. de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten publikatie in
de pers, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere,
voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans
op spoedig succes redelijk bereikt had kunnen worden:
f. de mogelijke beperking van het door de perspublikatie te veroorzaken
nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans
dat het betreffende stuk, ook zonder de verweten beschikbaarstelling
aan de pers, in de publiciteit zou zijn gekomen."
Daaraan kunnen nog worden toegevoegd:
g: het gezag dat derden zullen toekennen aan degeen die de uitlating deed,
h: de maatschappelijke positie en publieke gedragingen van degeen over wie
de uitlating wordt gedaan302.
De Hoge Raad heeft zelf aanwijzingen gegeven voor de uitleg van het arrest
van 24 juni 1983. De vraag welke van de tegenovergestelde belangen de
doorslag geeft, hangt af van alle in onderling verband te beschouwen
bijzonderheden van het geval. "In het arrest van 1983 worden onder a t/m f
slechts een aantal daarbij mogelijkerwijs in aanmerking komende factoren
genoemd en wordt niet voorgeschreven dat de rechter steeds tenminste op al
deze factoren zou moeten toetsen303". Deze opsomming is dus niet limitatief
en de weergegeven omstandigheden wegen niet allen even zwaar. Vooral wordt
gewicht toegekend aan de waar- of juistheid van de beschuldiging304 in
samenhang met het maatschappelijk belang van de openbaarmaking305. In ieder
geval laat de Hoge Raad er geen misverstand over bestaan dat de rechter
belangen moet afwegen en dat moet doen aan de hand van de omstandigheden
van het geval306.
Pas in zeer recente jurisprudentie komt de Hoge Raad tot een expliciete
toets aan art. 10 EVRM. Eerst stelt de Raad in zijn uitspraak van 21
oktober 1994307 vast dat de gevorderde rectificatie van een fotoreportage
302 Zie: noot (van CHJB) onder en conclusie van A-G. Franx bij: HR 27
januari 1984, NJ 1984, 803. Hierover ook: H.A. Groen: De reikwijdte van
fundamentele rechten in burgerlijke zaken, Preadvies NJV 1995, Zwolle, pag.
154-155, die nog een aantal -wat mij betreft ondergeschikte- criteria
noemt, in navolging van Van Baarda 1992, pag. 311.
303 HR 8 maart 1985, NJ 1986, 437.
304 Zie hieromtrent: M.A. Kakebeeke-van der Put: Leugen en waarheid in
het privaatrecht (rede), Deventer 1970.
305 Zie: noot (van CJHB) onder HR 27 januari 1984, NJ 1984, 803 en: P.
Mout: Pre-advies NJV 1978, pag 158-161 ("hoe ernstiger de aantijging, hoe
zwaarder de plicht voor het massa-medium het waarheidsgehalte te toetsen").
306 HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 (Ferdi E.), waarin de HR ook weer
verwijst naar eerdergenoemde jurisprudentie. Ook in: Informatierecht/AMI
1994, pag. 93-97 met noot van G.A.I. Schuijt. Zie ook zijn volgende noot
bij Hof 's-Hertogenbosch 23 februari 1994, pag. 97-101.
307 HR 21 oktober 1994, AB 1995, 393: NJCM-Bulletin 1995, pag. 419 (m.n.
1
een beperking is van de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in art. 10
lid 2 EVRM. De Hoge Raad vervolgt dat voor een beperking van de vrijheid
van meningsuiting in een horizontale verhouding op grond van art. 10 EVRM
is vereist dat 'duidelijk en overtuigend' moet kunnen worden vastgesteld
dat en waarom de reportage in strijd is met een van de in art. 10 lid 2
EVRM genoemde rechten of belangen. Een bevestiging van deze nieuwe ontwikkeling geeft de Hoge Raad in de zaak van Het Parool/Van Gasteren308. De
door het Hof toegepaste belangenafweging dient volgens de Hoge Raad om vast
te stellen of de publicatie onrechtmatig is in de zin van art. 6:162 BW en
dus of de beperking van de uitingsvrijheid is 'voorzien bij wet' in de zin
van art. 10 lid 2 EVRM. Daarna resteert de vraag of voldaan is aan het
vereiste dat gezegd kan worden dat in een democratische samenleving toewijzing van het gevorderde een beperking is van de uitingsvrijheid die noodzakelijk is ter bescherming van de rechten van een ander. Voor het eerst
stelt de Hoge Raad trapsgewijs de vragen van art. 10 lid 2 EVRM309. De Hoge
Raad heeft zijn eigen rechtspraak niet teruggedraaid maar in de beoordeling
volgens art. 10 EVRM ingebouwd. "De afweging tussen de hoogwaardige
belangen blijft nodig om na te gaan of een beperking van de uitingsvrijheid
is voorzien bij wet en strekt ter bescherming van de in art. 10 lid 2 EVRM
met name genoemde rechten. Maar die vraag beantwoord hebbend, moet er nog
een stap worden gezet, namelijk antwoord geven op de vraag of een beperking
van de uitingsvrijheid ook aan de andere voorwaarden van art. 10 lid 2
(EVRM) voldoet".310 In de woorden van de Hoge Raad311: "Resteert de vraag of
voldaan is aan het vereiste dat kan worden gezegd dat in een democratische
samenleving toewijzing van het gevorderde noodzakelijk is ter bescherming
van de rechten van V.G. Het antwoord op deze vraag kan slechts worden
gevonden door een afweging die met inachtneming van alle bijzonderheden van
het gegeven geval ertoe strekt na te gaan welke van beider hier tegenover
elkaar staande fundamentele rechten (..) in dit geval zwaarder weegt". Voor
deze afweging wordt weer verwezen naar de afweging zoals die al is gemaakt
voor de beantwoording van de vraag of een beperking nodig is ter bescherming van de genoemde rechten.
4.4.3.
Smaad, laster en belediging.
Smaad, laster en belediging, alsmede belediging wegens ras, godsdienst of
levensovertuiging zijn strafbaar gesteld in resp. artt. 261, 262, 266 en
137c WvSr. Belediging zal in het onderstaande worden gebruikt als het
verzamelbegrip van smaad, laster en eenvoudige belediging. Smaad is het
aanranden van iemands eer of goede naam door hem te beschuldigen van een
bepaald feit312 met het kennelijke doel daaraan ruchtbaarheid te geven en
L.F.M. Verhey).
308 HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422.
309 Vrijwel letterlijk: G.A.I. Schuijt: Hoge Raad niet meer bang voor de
uitingsvrijheid ?, AMI/Informatierecht 1996 (verder: Schuijt 1996), pag.
29.
310 Schuijt 1996, pag. 30.
311 HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 (Het Parool-Van Gasteren).
312 Omdat Gra Boomsma met zijn ophef makende uitspraak "Ze waren geen
1
wordt, indien dat schriftelijk geschiedt met een zwaardere straf bedreigd
dan indien dat mondeling geschiedt. Laster is het plegen van smaad wetende
dat die beschuldiging niet waar is, en eenvoudige belediging is elke
belediging die niet het karakter van smaad draagt. Belediging is een
klachtdelict. Strafrechtelijke procedures wegens belediging zijn echter
zeldzaam. In het algemeen wordt een dergelijke procedure niet het geschikte
middel geacht om op te treden tegen ongewenste uitingen313.
Tegen een vervolging wegens smaad kan men zich verweren door er een beroep
te doen op dat te goeder trouw kon worden aangenomen dat het te laste
gelegde waar was en het algemeen belang de tenlastelegging eiste (art. 261
lid 3 WvSr). Het hier bedoelde algemeen belang moet worden beschouwd als
een strafuitsluitingsgrond. Deze geldt ook voor het verspreiden van
geschriften met een beledigende inhoud. Het bezigen van nodeloos krenkende
uitingen kan niet door een beroep op het algemeen belang worden gerechtvaardigd314. Het algemeen belang is niet in het geding indien het gaat om
een werkgever die zijn werknemers tekort doet. Bij het verspreiden van een
voor deze werkgever beledigend pamflet komt een vrijwilligster van de
jongerenbeweging FNV dus geen beroep op deze strafuitsluitingsgrond toe:
zij is strafbaar wegens belediging315. Overigens gaat een stelling als zou
de strafuitsluitingsgrond van art. 261 lid 3 WvSr te allen tijde moeten
worden gerespecteerd op grond van de in het algemeen levende rechtsbewustzijn levende beginselen en de in verdragen neergelegde mensenrechten niet
op316. Met name ten aanzien van belediging wegens ras, godsdienst of levensovertuiging is een beroep op een strafuitsluitingsgrond dus moeizaam te
construeren.
Voor eenvoudige belediging geldt dat deze niet strafbaar is als die ertoe
strekt een oordeel te geven over de behartiging van algemene belangen en
dat proportioneel geschied (art. 266 lid 2 WvSr). Smaad en eenvoudige
belediging worden niet strafbaar geacht indien deze een geoorloofd middel
tot een geoorloofd doel kan zijn. Uit deze strafuitsluitingsgronden blijkt
een terughoudendheid van de wetgever bij het strafbaar stellen van uitingen
die als public speech zijn te beschouwen. In het geval van 'public speech'
wordt het 'oogmerk om te beledigen' afwezig geacht. Dit oogmerk wordt ook
afwezig geacht in het geval iemand een eerlijk gemeende waarschuwing of
SS-ers, nee, ook al konden ze door de dingen die ze deden daarmee wel
worden vergeleken" over de politionele acties niemand een bepaald feit ten
laste legde, volgde vrijspraak. Zie hierover o.a.: M. de Cock Buning: NJB
1994, pag. 874: J.M. de Meij: NJB 1995, 549 e.v.
313 Zie de opmerkingen en gegevens in: H.J.M. Boukema: Recht voor
journalisten, Zwolle 1984, pag 16.
314 HR 5 november 1968, NJ 1969, 78 en Rb Breda 4 april 1985, NJ 1985,
694. Overigens wijst J.M. de Meij, NJB 1995, pag. 550 er -m.i. terecht- op
dat volgens de jurisprudentie van het EHRM over zaken van algemeen belang
in scherpe bewoordingen geuit mag worden. De vrijheid om te choqueren (to
shock) staat immers voorop.
315 HR 19 september 1988, NJ 1989, 146.
316 HR 11 maart 1986, NJ 1986, 613.
1
objectieve maar ongunstige informatie verstrekt. Dergelijke uitingen
behoeven geen onnodige moeilijkheden in de weg gelegd te worden317.
Onder het begrip schade ex art. 1401-1403 oud BW werd niet mede begrepen
het nadeel in eer en goede naam geleden. Evenmin werd geanticipeerd op het
NBW318. Voor vergoeding van die schade gold immers een aparte actie uit
belediging ex art. 1408 e.v. oud BW319. Met name leverde dat problemen nu
voor het welslagen van een vordering op grond van art. 1408 e.v. BW het
bewijzen van opzet bij de belediging noodzakelijk was. Het ontbreken van
die opzet in civielrechtelijk zin viel niet samen met de strafrechtelijke320. Thans kent het BW geen aparte regeling meer terzake van belediging
en valt deze onder de regels van de onrechtmatige daad. Indien een strafrechtelijke veroordeling wegens een der aan de orde zijnde delicten heeft
plaatsgevonden zal in beginsel ook sprake zijn van een onrechtmatige daad.
Een mogelijk beroep op het algemeen belang is immers door de strafrechter
al beoordeeld en niet gehonoreerd.
4.5. Samenvatting en conclusies
De vrijheid van meningsuiting vertegenwoordigt een dubbel belang. Aan de
ene kant is het een persoonlijk ontplooiingsrecht, aan de andere kant is
het een maatschappelijk belang dat mensen van het recht op vrije meningsuiting gebruik maken om zo te participeren bij de inrichting van de democratische samenleving. In het kader van een belangenafweging ter beoordeling
van een uiting in een horizontale verhouding moeten beide kanten worden
onderzocht. In verticale verhoudingen blijft, indien een toetsing van een
uiting aan art. 7 GW plaatsvindt, een beoordeling van de inhoud van de
uiting in beginsel achterwege. Dit grondrecht beschermt iedere uiting, ook
die, die geen maatschappelijke waarde heeft, zolang die maar niet in strijd
is met wettelijke bepalingen. De verdragsrechtelijke vrijheid van meningsuiting kent die inhoudelijke toets wel omdat een beperking van een uiting
volgens art. 10 EVRM mogelijk is indien dat nodig is in een democratische
samenleving ter bescherming van bepaalde rechten. Deze formulering impliceert een belangenafweging, waarbij de maatschappelijke waarde van een
uiting van prominent belang is.
Bij de beoordeling van de (on-)rechtmatigheid van een uiting in horizontale
verhoudingen kan volgens het verdragsrechtelijke afwegingsmodel een
belangenafweging plaatsvinden. De Hoge Raad heeft dat model in recente
jurisprudentie in zijn reeds langer bestaande vorm van afwegen geïmplementeerd. De conclusie lijkt gerechtvaardigd dat de uitkomst van de afweging
317 HR 22 januari 1965, NJ 1965, 131, waar het ging om een 'waarschuwing' van X, geuit tegen A, die weer goed bevriend was met B, in de hoop
dat A deze B zou weerhouden met Y ("een gevaarlijke vrouw" etc.) te huwen.
318 HR 4 februari 1983, NJ 1984, 631.
319 HR 4 februari 1983, NJ 1984, 631.
320 HR 22 januari 1965, NJ 1965, 131 : "(..) het ontbreken daarvan
eveneens kan worden aangenomen op grond van andere omstandigheden, welke
billijke grond en aanleiding tot de daad hebben gegeven."
1
op grond van de voor de beoordeling relevante omstandigheden aan een
dubbele toets moet worden onderworpen: eerst de vraag of de beperking bij
wet is voorzien en strekt ter bescherming van de met name genoemde rechten,
vervolgens of de beperking nodig is in een democratische samenleving ter
bescherming van die rechten. De eis dat de beperking nodig moet zijn in een
democratische samenleving betekent dat het resultaat op redelijkheid bezien
dient te worden321. Aan de hand van de in de casus Het Parool/Van Gasteren
door de Hoge Raad verrichte afweging kan de conclusie worden getrokken dat
de Hoge Raad deze vraag in feite omkeert en zich afvraagt of er voor de
publicatie een klemmende reden van publiek belang is. Schuijt acht dit een
kritiekpunt in een overigens toe te juichen ontwikkeling322. Deze omkering
leidt er toe dat de vrijheid van meningsuiting minder gewicht krijgt dan
het op grond van art. 10 EVRM toekomt. De Hoge Raad voorkomt hiermee dat
uitingen van algemeen belang een preferred position hebben. Dat lijkt een
bewuste stap te zijn: de Hoge Raad wijst de opvatting dat het recht op
vrijheid van meningsuiting van de pers in beginsel gaat voor het recht op
eer en goede naam of het recht om alleen gelaten te worden van de hand. Op
deze manier behoudt de HR de ruimte voor de rechter om een uiting ten volle
te toetsen tegenover andere belangen: de vrijheid van meningsuiting als
zodanig heeft geen voorrang boven andere (grond-)rechten.
Directe werking van art. 7 GW, zoals die in mijn visie mogelijk is, levert
in horizontale verhoudingen weinig winst op323. De norm van art. 7 GW
behelst niet veel meer dan een verbod op censuur en biedt geen concrete
aanknopingspunten voor een belangenafweging. Dat is anders met de verdragsrechtelijk gegeven vrijheid van meningsuiting, waarbij met name art. 10
EVRM van belang is. Er is niets op tegen de in dat artikel vervatte regel,
gegrond op de evenredigheid, direct toe te passen in horizontale verhoudingen.
321 In gelijke zin: E.J. Dommering in zijn noot onder: HR 6 januari
1995, NJ 1995, 422.
322 Schuijt 1996, pag. 30.
323 Vergelijk: J.M. de Meij: De beperkte waarde van artikel 7 Grondwet,
in: De Grondwet als bron van aanhoudende zorg, Zwolle 1995, pag. 111 e.v.
1
1
Hoofdstuk 5: Uitingen van de werknemer
5.1.1. De vrijheid van meningsuiting en het arbeidsovereenkomstenrecht: de
beoordeling van uitingen van werknemers
Uit het standpunt dat de wetgever bij de grondwetsherziening heeft ingenomen blijkt dat de grondwettelijke vrijheid van meningsuiting zonder meer
ook werking heeft binnen de arbeidsovereenkomst. Op grond van dat standpunt
kan die werking van art. 7 GW maar ook die van de verdragsrechtelijk
geregelde vrijheid van meningsuiting naar mijn opvatting direct zijn, naar
de heersende leer is die indirect. Zoals bleek geeft de directe werking van
art. 7 GW geen duidelijkheid over de vraag hoe en op welke wijze uitingen
van werknemers beoordeeld moeten worden: de norm is daarop onvoldoende
toegespitst. Op grond van dit artikel is slechts vast te stellen dat
voorafgaande controle op uitingen van werknemers die niet in verband met de
arbeid worden gedaan, ontoelaatbaar is. Art. 10 EVRM biedt betere aanknopingspunten. De werking van dit artikel leidt er in ieder geval toe dat
iedere beperking van de aan de werknemer toekomende vrijheid van meningsuiting zal moeten worden beoordeeld aan de hand van de vraag of in die
beperking is voorzien door een voldoende voorspelbare en kenbare regel,
nodig in een democratische samenleving ter bescherming van de rechten van
de werkgever324.
De beantwoording van de vraag of in de beperking is voorzien bij een
voldoende voorspelbare en kenbare regel is niet eenvoudig. Die regel kan
ook een vage norm zijn die door de jurisprudentie is verduidelijkt. De
jurisprudentie komt vaak tot stand door een weging van alle in het geding
zijnde belangen. Voor de weging van belangen betrokken bij uitingen van
werknemers heeft de wetgever nauwelijks houvast gegeven. In het arbeidsovereenkomstenrecht worden het bekendmaken van geheimen en belediging als
voorbeelden genoemd voor een reden van ontslag op staande voet325. Naast
deze en de grondrechten die de vrijheid van meningsuiting garanderen
ontbreken andere duidelijke wettelijke normen aan de hand waarvan uitingen
in het licht van de arbeidsrelatie beoordeeld kunnen worden. Het gevolg
daarvan is dat uitingen van werknemers in arbeidsrechtelijk opzicht beoordeeld moeten worden aan de hand van vage normen zoals die van een goed
werknemer (art. 7A:1639d BW) en een goed werkgever (art. 7A:1638z BW). Het
is de vraag of op grond van de rechterlijke invulling van deze normen een
regel te geven is die voldoet aan de eisen die het EHRM stelt. Aan het
einde van dit hoofdstuk hoop ik daarover meer duidelijkheid te kunnen
geven.
324 Althans: de directe werking van art. 10 EVRM in de rechtsbetrekking
die wordt beheerst door het arbeidsovereenkomstenrecht, mede gezien de
opvatting van de HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422, leidt m.i. tot deze
regel.
325 Zie voor de belediging, art. 7A:1639p lid 2 sub 5º: hst. 5.5. en
voor het bekend maken van bijzonderheden: hst. 6. Art. 7A:1638e BW laat ik
hier buiten beschouwing: zie daarvoor hst 6.2.3.
1
Als gevolg van de werking van de vrijheid van meningsuiting is het uitgangspunt dat een uiting van een werknemer, ook al leidt de werkgever door
die uiting schade, de werkgever niet het recht geeft arbeidsrechtelijke
consequenties aan die uiting te verbinden, tenzij de bijkomende omstandigheden tot een ander oordeel nopen. Zoals gezegd zijn de wel in de wet
geregelde gevallen uiterst summier. Waar het slechts gaat om voorbeelden is
de normatieve kracht van deze bepalingen in relatie tot andere vormen van
uitingen gering. Volgens rechtspraak van de Hoge Raad wordt de vrijheid van
meningsuiting van de werknemer bij de beoordeling van de toelaatbaarheid
van een bekendmaking van bijzonderheden niet begrensd door de verplichting
vertrouwelijke informatie geheim te houden326. Deze jurisprudentie, hoewel
daarop veel af te dingen is, heeft een uitstraling op de invulling van de
vage norm bij uitingen die niets van doen hebben met het bekendmaken van
bijzonderheden. Die uitstraling leidt tot een invulling van het begrip
'goed werknemer': een werknemer dient zich loyaal en discreet ten opzichte
van de werkgever op te stellen327. Deze invulling wordt gevoeld bij die
uitingen waarvoor de vrijheid van meningsuiting zonder meer geldt. Dat
leidt tot een onnodige beperking van de vrijheid van meningsuiting van
werknemers. Als er onduidelijke grenzen zijn zal de werknemer nog wat meer
afstand bewaren dan volgens die grenzen nodig is om zekerheid over zijn
eigen positie te verkrijgen328. Daarbij is anderzijds wel van belang dat de
arbeidsovereenkomst een bijzondere is, die ook bijzondere beperkingen van
de vrijheid van meningsuiting van een der partijen zou kunnen rechtvaardigen. Reden om de aard van de rechtsbetrekking nader te bezien. Dat gebeurt
in hoofdstuk 5.2.
Teneinde misverstanden te voorkomen: onder het beperken van de vrijheid van
meningsuiting van de werknemer door de werkgever versta ik iedere door de
werknemer in redelijkheid als negatief te ervaren (re-)actie van de
werkgever op een uiting, alsmede pogingen van de werkgever uitingen van een
werknemer bij voorbaat te voorkomen.
5.1.2. Onderscheiding van uitingen: verdere behandeling
Uitingen van werknemers worden voor de arbeidsrechtelijke beoordeling
daarvan soms verdeeld in interne en externe meningsuiting. Interne meningsuiting is dan gericht op de arbeidsorganisatie, de werkgever of collega's:
externe tot de 'buitenwereld'329. Deze onderscheiding is mij te grof: de
verschillende uitingsvormen van werknemers kunnen in het kader van dit
onderzoek beter worden verdeeld in drie soorten, te weten de public speech
326
HR 20 april 1990, NJ 1990, 702 (Meijer-de Schelde). Zie hierover:
6.6.1.
327 G.J.J. Heerma van Voss: Ontslagrecht in Nederland en Japan, Deventer
1993, pag 259, lijkt een dergelijke uitstraling ook te onderkennen.
328 Zie: G. Hekkelman: Tekorten in het arbeidsrecht, Alphen aan den Rijn
1967. In gelijke zin: Peters 1981, pag. 187. Hierover ook: hst. 5.4.1.
329 H.H. de Vries: grondrechtdenken in de werksituatie, in: C. Loonstra
e.a. (red.): Arbeidsrecht en mensbeeld, Deventer 1996 (verder: De Vries
1996), pag. 121. Ook: Tweede Kamer 1975-1976, 13 873, nr. 6, pag. 23.
1
met en zonder relatie tot de arbeid, private speech met en zonder relatie
tot de arbeid en het bekendmaken van bijzonderheden.
De eerste soort vormen die uitingen waarmee de werknemer duidelijk blijk
geeft van een maatschappelijke betrokkenheid: de uitingen dragen bij aan de
openbare meningsvorming. Het gaat hier om uitingen die onder 'public
speech' begrepen moeten worden. Deze moeten worden onderscheiden in
uitingen die geen betrekking hebben op, of relatie hebben met, de arbeid
van de werknemer of de activiteiten van de werkgever, en dus de arbeid of
arbeidsovereenkomst in het geheel niet raken, en uitingen die dat wel doen.
Een voorbeeld van de met de eerste subgroep bedoelde uitingen is de oproep
van een werknemer als lid van een buurtcommissie, buiten werktijd en plaats, om op een vrije dag te demonstreren voor de komst van verkeersdrempels in de buurt. Mogelijkheden om dergelijke uitingen van werknemers te
beperken komen de werkgever rechtens niet toe, uitzondering daargelaten.
Voorbeeld van de tweede subgroep is een oproep van een werknemer tijdens
werktijd gericht aan collega's, om te demonstreren, al dan niet op een
vrije dag. De werkgever heeft bij dergelijke uitingen belangen: beperking
dient onder omstandigheden mogelijk te zijn. Tot deze laatste subgroep
behoren ook die uitingen die een relatie hebben met het doel dat de
werkgever nastreeft: het onderscheid met de eerste subgroep is echter niet
altijd even duidelijk. De uitingen van een werknemer die, als lid van een
buurtcommissie, pleit voor de komst van verkeersdrempels, terwijl hij in
dienst is van een belangenvereniging van automobilisten die zich fel keert
tegen dergelijke drempels, hebben weer wel een relatie met de activiteiten
van de werkgever. En een relatie tussen uiting en doel van de werkgever of
arbeid kan door anderen dan de werknemer worden gelegd, terwijl die relatie
in feite niet aanwezig is.
De tweede soort betreft hetgeen onder 'private speech' kan worden begrepen.
Het gaat dan om uitingen die uitdrukking zijn van de menselijke behoefte
deel van een geheel te zijn en binnen dat geheel een mening te ventileren.
Dergelijke uitingen kunnen ook worden onderscheiden in de uitingen die de
arbeid wel raken en die, die dat niet doen. Hiervoor geldt weer dat de
werkgever voor de eerste geen en voor de tweede wel beperkingen kan
stellen. De subgroep private speech zonder relatie tot de arbeid kan hier
verder onbesproken blijven: deze valt zonder meer buiten het arbeidsrechtelijk bereik.
De laatste soort vormen die uitingen van een werknemer die als onderwerp
hebben feitelijkheden over of met betrekking tot de te verrichten arbeid of
de onderneming van de werkgever. Ze hebben per definitie een relatie tot de
arbeid: de werkgever heeft belang en kan terzake van dergelijke uitingen
beperkingen stellen. Het klokkenluiden valt ook onder deze soort uitingen.
Het hele hoofdstuk 6 zal aan de laatste soort uitingen gewijd zijn.
De eerste twee soorten uitingen worden in dit hoofdstuk behandeld. De
volgorde van behandeling is dat (zoveel mogelijk) de jurisprudentie eerst
aan een nadere beschouwing wordt onderworpen, vervolgens wordt bezien of
daaruit algemene regels zijn te distilleren aan de hand waarvan beperkingen
1
van uitingen van werknemers kunnen worden beoordeeld. Tenslotte wordt
onderzocht of deze regels in overeenstemming zijn met de eisen die het
grondrecht van de vrijheid van meningsuiting aan dergelijke beperkingen
stelt. Die vrijheid van meningsuiting wordt kort nader beschouwd in
hoofdstuk 5.3.1. De public en private speech, voor zover gerelateerd aan de
arbeid, komen aan bod in de rest van hoofdstuk 5.3. In hoofdstuk 5.4. worden, voor zover mogelijk, de daaruit voortvloeiende algemene regels
weergegeven, en zal worden onderzocht of die, zo al aanwezig, aanpassing
verdienen. De tweede soort uitingen wordt, voor zover ze als belediging of
bedreiging kan gelden, besproken in hoofdstuk 5.5. In hoofdstuk 5.6. wordt
nader bezien of beperking van de vrije meningsuiting door de arbeidsovereenkomst mogelijk is, en zo ja, in welke mate.
5.2. De aard van de rechtsbetrekking
Het eerste element op grond waarvan een aantal criteria kunnen worden
gevonden ter beoordeling van de arbeidsrechtelijke toelaatbaarheid van
uitingen van werknemers is de aard van de rechtsbetrekking. Op grond van de
uitspraak van de Hoge Raad van 19 oktober 1990330 geldt dat het sluiten van
de arbeidsovereenkomst ertoe leidt dat de werknemer de verplichting op zich
neemt zich in te zetten voor het verwezenlijken van het doel van de
arbeidsovereenkomst en dat hij daarbij de goede trouw in acht dient te
nemen. Die conclusie volgt ook al uit het bepaalde in art. 7A:1639d BW331.
De vraag is welke gevolgen die verplichting voor de vrijheid van meningsuiting van de werknemer zal moeten hebben.
5.2.1. Nogmaals: het doel van de arbeidsovereenkomst en het streven van de
werkgever: verandering van opvatting van de werknemer
In het verlengde van het doel van de arbeidsovereenkomst ligt het doel dat
de werkgever zich stelt. Het doel van de arbeidsovereenkomst is het door de
werknemer verrichten van arbeid in dienst van de werkgever. Het gegeven dat
de werknemer verplicht is zich in te zetten het doel van de arbeidsovereenkomst te realiseren betekent dus in beginsel niet meer dan dat hij zich
moet beijveren om arbeid in dienst van de werkgever te kunnen verrichten.
Maar het verrichten van die arbeid moet wel ergens toe kunnen leiden. Het
doel van het verrichten van de arbeid is het streven naar realisatie van
het doel dat de werkgever zich heeft gesteld332. Is dat laatste niet mogelijk dan is de grondslag aan de arbeidsovereenkomst komen te ontvallen en
ligt een einde daarvan in de rede. De conclusie dat van een dergelijke
omstandigheid sprake is mag niet te snel worden getrokken. Indien een
dergelijke situatie aan de orde is dan dient vervolgens te worden onderzocht of die het gevolg is van een aan de werknemer toe te rekenen omstanHR 19 oktober 1990, NJ 1991, 21 (Akkoca/Koghee).
Grapperhaus 1995, pag. 39-40, volgt beide wegen.
332 Grapperhaus 1995, pag. 26, definieert het doel van de arbeidsovereenkomst als "het optimaal inzetten van de arbeid van de werknemer ten
behoeve van de activiteiten van de werkgever, tegen voor beiden zo gunstig
mogelijke voorwaarden".
330
331
1
digheid. Indien daarvan geen sprake is, komt het financiële risico van de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst in beginsel voor rekening van de
werkgever.
De arbeidsovereenkomst met een gekleurde werkgever heeft tot gevolg dat de
werknemer die is belast met een functie waarin hij mede die kleur moet
uitdragen, op het maatschappelijke gebied waarop de werkgever actief is,
zich zoveel mogelijk dient te onthouden van het doen van uitingen die met
de 'boodschap' van de werkgever duidelijk in strijd zijn. Dat impliceert
echter geenszins dat de werknemer zich conform die doelstelling of kleur
heeft te gedragen of te uiten. Goed denkbaar is dat een werknemer de kleur,
of bepaalde aspecten daarvan, van zijn werkgever kritisch beziet en aan die
kritiek ook uiting geeft en desondanks die kleur respecteert. De werkgever
met een bepaalde kleur moet daarop niet alleen voorbereid zijn, maar ook in
een bepaalde mate openstaan voor de wens van werknemers die kleur ter
discussie te stellen333. Dat behoort tot het 'bedrijfsrisico' van een
gekleurde werkgever334. In mijn visie dient dat in ieder geval ook in medezeggenschapsorganen te kunnen geschieden en komt een werknemer zonder meer
het recht toe om op die wijze te pogen de kleur van de werkgever te
wijzigen, zolang hij dat maar binnen de grenzen van redelijkheid en goede
trouw doet335. Ook kan een werknemer het recht niet worden ontzegd in de
interne discussie, ook al wordt die openbaar, in vergaderingen of middels
publicaties gevoerd, denkbeelden te verkondigen die tegen de algemene lijn
van de werkgever ingaan. Zodra echter deze discussie het karakter krijgt
van een strijd tegen de werkgever, zoals zij optreedt in de maatschappij,
mag men van de werknemers verwachten, dat zij niet aan deze strijd deelnemen336. Dat de werknemer zoveel mogelijk uitingen zal moeten trachten te
voorkomen die in strijd zijn met de kleur van de werkgever impliceert niet
dat hij zelf privé geen andere opvattingen mag uitdragen. Dat recht komt de
werknemer toe, zolang hij zelf de relatie met zijn werkgever niet legt, en
met die uitingen de belangen van zijn werkgever niet direct en duidelijk
schaadt337. Er is geen reden uitingen van werknemers in dienst van kerken
333 Hof 's-Hertogenbosch 19 maart 1990, PRG 1990, 3252: "Wie (..) een
uitzonderlijke mens- en maatschappijvisie uitdraagt moet voorbereid zijn op
kritiek en mogelijk gebrek aan begrip". Die wens kan nooit zover gaan dat
het ter discussie stellen van de kleur van de werkgever een doel op zich
voor het (voort-)bestaan van de arbeidsovereenkomst is. In gelijke zin:
Ktg. Roermond 8 maart 1994, JAR 1994, 138.
334 In die zin: CRvB 16 juni 1988, TAR 1988, 164, ten aanzien van
gewetensbezwaren van een beroepsmilitair. Deze opvatting is niet algemeen
aanvaard, zie hierover: B.P. Vermeulen: De vrijheid van geweten: een
fundamenteel rechtsprobleem, Arnhem 1989, pag. 299 e.v.
335 In gelijke zin: Schuijt 1987, pag. 195 die als voorbeeld geeft: Wie
de ene dag in dienst treedt van de Telegraaf, moet niet de volgende dag
proberen deze krant in communistische zin om te buigen.
336 J. Mannoury, noot bij Arbeitsgericht Darmstadt 26 juni 1969, SMA
1970, pag. 288.
337 In gelijke zin: Schuijt 1987, pag. 215. Waarschijnlijk ook: De Vries
1996, pag. 125.
1
anders te beoordelen. Dat wordt wel bepleit op grond van de stelling dat
het geloof een integrale mensvisie kent, en grondwettelijk apart wordt
beschermd338. Die overwegingen kunnen in de belangenafweging goed tot
uiting komen, maar voorop staat toch dat het gaat om een beoordeling in het
kader van een arbeidsovereenkomst. In dat kader bestaat geen ruimte om van
de werknemer te verlangen meer 'kleur' uit te dragen dan voor het goed
kunnen verrichten van de arbeid nodig is339. Het EHRM wijkt van deze lijn
af: volgens zijn jurisprudentie moet daarnaast ook het belang van de
werkgever bij het voorkomen van bepaalde uitingen gewogen worden: "(..)
there is a reasonable relationship between the measures affecting the
freedom of expression and the nature of employment as well as the importance of the issue for the employer"340.
Het recht van de werknemer een van zijn (gekleurde) werkgever afwijkende
opvatting uit te dragen en een beperking daarvan niet snel te aanvaarden
vindt zijn grondslag in de grondrechten zelf. De werknemer zal in het
algemeen pas na verloop van tijd een van zijn werkgever afwijkende mening
verkondigen. Bij het aangaan van een dienstverband mag worden verwacht dat
zeker de gekleurde werkgever informeert naar de opvattingen van de werknemer, en andersom. Indien de wederzijdse opvattingen een dienstverband
niet in de weg staan, dienen die over en weer te worden gerespecteerd. De
werknemer heeft een grondwettelijk beschermd recht zich tijdens het
dienstverband (verder) te ontwikkelen en ontplooien. De zelfverwerkelijking
van het individu op een door hem in de grootst mogelijke vrijheid gekozen
wijze wordt zelfs beschouwd als een der hoogste doelen van het bestaan341:
grondrechten beogen dat te beschermen. Als die zelfverwerkelijking er toe
leidt dat de werknemer een van de werkgever afwijkende opvatting ontwikkelt, dient de werkgever dat in beginsel te respecteren en daarin te berusten, ook als de werknemer uiting geeft aan zijn veranderde opvatting. Een
verwijt aan de zijde van de werknemer, indien hij uiting geeft aan zijn
veranderde opvattingen, kan niet worden gemaakt, zolang die opvatting past
binnen 'een democratische samenleving'. Dat is nu juist de essentie van de
vrijheid van meningsuiting.
5.2.2. Het belang van de werkgever
338 A.T.J.M. Jacobs: De autonomie van het kerkelijk sociaal recht, in:
Sociaal recht: de grenzen verkend, Zwolle 1994, pag. 171 e.v. In die zin
ook: B.P. Vermeulen: De vrijheid van geweten: een fundamenteel rechtsprobleem, Arnhem 1989, pag. 297 e.v.
339 In de Nederlandse jurisprudentie vindt deze gedachtengang navolging.
Zie voor een opsomming daarvan: A.T.J.M. Jacobs: De autonomie van het
kerkelijk sociaal recht, in: Sociaal recht: de grenzen verkend, Zwolle
1994, pag. 170 e.v.
340 EHRM 6 september 1989, D 12242/86, D & R 62, pag. 151 e.v. (Rommelfanger), in navolging van: BVerfG 4 juni 1985, E 70, 138 (147): "Das
folge aus der zur Vermeidung der Unglaubwürdigkeit der Kirche gebotenen
Untrennbarkeit von Dienst und Verkündigung."
341 Zie hst. 4.2.2.
1
Het gewicht van het belang dat werkgevers hebben bij het beperken van de
vrijheid van meningsuiting van de bij hen in dienst zijnde werknemers is
geen constante. Dat gewicht is mede afhankelijk van de aard van de werkgever en de door hem nagestreefde doelen. Indien een werkgever zich als
hoofdtaak stelt het behalen van maximale winst en het continueren van de
onderneming, een werkgever zonder kleur derhalve, zullen de bij hem in
dienst zijnde werknemers zich minder beperkingen van de uitingsvrijheid
hoeven laten welgevallen dan indien het doel van de werkgever het beïnvloeden van de maatschappij is.
De werkgever kan zich op andere belangen beroepen dan alleen zijn doelstelling en het realiseren daarvan. Een werkgever dient altijd wel maatschappelijke belangen, zoals de werkgelegenheid en het mogelijke maatschappelijk nut van een produkt. Die belangen leggen in een afweging tegen de
uitoefening van de vrijheid van meningsuiting vaak een gewicht in de
schaal, dat echter in de jurisprudentie nauwelijks tot uitdrukking komt
omdat de waardering van die belangen erg moeilijk is, en nog moeilijker te
motiveren342. Hetzelfde geldt overigens voor het algemeen belang van de
vrijheid van meningsuiting. Een zwaarwegend belang aan werkgeverszijde is
het beschermen van een werknemer tegen ongewenste uitingen van andere
werknemers343. Op het moment dat de werkgever die beschermende taak ter
hand neemt bestaat daardoor een groter belang bij het voorkomen van bepaalde uitingen, alleen al omdat ook anderen dan alleen de werkgever
daarbij belang hebben.
De combinatie van eenvoudig en moeilijk te motiveren belangen aan de zijde
van de werkgever maakt de doorzichtigheid van rechterlijke beslissingen er
niet altijd beter op. Vaak geeft een rechterlijke beslissing blijk van een
keuze voor de weg van de minste weerstand. Het verdient toch aanbeveling
een uitspraak zo in te richten dat ook de moeilijk te wegen belangen in
ieder geval tot uiting worden gebracht. Nu dat niet gebeurt is het steeds
nodig om bij een poging de belangenafweging die de rechter heeft gemaakt te
doorgronden, de omstandigheden van het geval indringend te onderzoeken.
5.2.3. 'Hostile audience' en 'hostile colleagues', 'clear and present
danger'
Voor ieder denkbaar legitiem doel dat een werkgever na kan streven is hij
afhankelijk van de opvatting van derden over het door hem te leveren
produkt en het imago van de door hem daarvoor gebruikte organisatie.
Producenten besteden vaak veel aandacht aan hun beeldvorming in de maatschappij344. Uitingen en gedragingen van werknemers buiten het werk die
342 In: Ktg. Roermond 8 maart 1994, JAR 1994, 138, speelt het maatschappelijk nut van casino's naar mijn mening een rol bij het bepalen van
de hoogte van de aan de werknemer toekomende vergoeding. Zie ook mijn: Rien
ne va plus, NJCM-Bulletin 1994, pag. 989 e.v.
343 Vergelijk het zgn. mobbing: hst. 5.5.3.
344 Zie bijv.: Ktg. Amsterdam 4 mei 1994, JAR 1994, 101: "Gedaagde
(=Fokker) voert aan dat zij groot belang heeft bij een positief beeld van
1
strijdig zijn met het door de werkgever uitgedragen beeld kunnen aan het
belang van de werkgever afbreuk doen indien dergelijke uitlatingen de werkgever worden aangerekend.
Dat kan ook gebeuren terwijl daar in het geheel geen of onvoldoende
gerechtvaarde aanleiding voor is. Als voorbeeld is te denken aan de werknemer die zijn aan zeer nationalistisch rechts gelijke mening over allochtonen prominent, maar binnen de voor de toelaatbaarheid daarvan gestelde
normen, en buiten werktijd bekend maakt en als produktiemedewerker in
dienst is van een waspoederfabrikant. Als op een niet aan de werknemer
verwijtbare wijze de relatie tussen de werknemer en werkgever publiekelijk
wordt gelegd, zal de reclamecampagne van de werkgever (witter dan wit) wel
gestaakt kunnen worden, maar waarschijnlijk ook de verkoop van het produkt
dalen. Het voorbeeld lijkt op wat Peters345 de problematiek van de 'hostile
audience' noemt. In het voorbeeld zal de uiting geen arbeidsrechtelijke
consequenties mogen hebben, tenzij de gevolgen voor de werkgever zo ernstig
zijn, dat het belang van de aan de werknemer toekomende vrijheid van
meningsuiting en het belang van de werknemer bij handhaving van zijn
dienstverband daaraan ondergeschikt moeten zijn346. Compensatie van het nadeel van de werknemer dient dan te worden gevonden in een vergoeding.
Eenzelfde probleem kan zich voordoen met collega's. Zij kunnen de uitingen
van een werknemer hem zo kwalijk nemen dat de samenwerking daardoor
blijvend onmogelijk wordt. Een dergelijk geval deed zich voor met een
werknemer werkzaam in de functie van regionaal beheerder bij een stichting
die zich tot doel stelde het behartigen van belangen van allochtonen. Deze
werknemer werd provinciaal lijsttrekker voor de Centrumpartij. De kantonrechter347 overwoog, op het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend door de stichting, dat het recht van de werknemer om zijn
politieke opvatting tot uiting te brengen niet ter discussie stond. Vervolgens stelde de kantonrechter dat het ontstaan van fricties binnen het
draagvlak van de doelstelling van de werkgever niet kon uitblijven en dat
daardoor een verstoring van de arbeidsrelatie en een onderling gebrek aan
vertrouwen heeft kunnen ontstaan en "dat gerekwestreerde als redelijk
handelend en redelijk weldenkend mens zulks had kunnen en ook had behoren
te begrijpen en alsdan dienovereenkomstig had dienen te handelen". Op grond
van die overwegingen werd de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder aan de
werknemer een vergoeding toe te kennen. Een om twee redenen onbegrijpelijke
beschikking348.
haar bedrijf in de pers." Zie ook de beschouwing van: Grapperhaus 1995,
pag. 101 e.v. over het 'bedrijfsdebiet'.
345 1981, pag. 30 e.v.
346 Zie ook: hst. 3.3.3. en de aldaar genoemde jurisprudentie. G.J.J.
Heerma van Voss: Ontslagrecht in Nederland en Japan, Deventer 1992, pag.
257, stelt als eis dat er sprake moet zijn van "reëel aantoonbare schade".
347 Ktg. Roermond 10 april 1984, NJ 1984, 676.
348 Beter is de beschikking van: Ktg. 's Gravenhage, 22 oktober 1984,
TAR 1984, 230 waarin de arbeidsovereenkomst van CD-lijsttrekker en kamerlid
Janmaat met twee scholen, waar hij in dienst was als docent maatschappij-
1
Ten eerste meen ik, met Peters349, dat de vrijheid van meningsuiting niet
mag worden opgeofferd aan de rust oftewel de eis van conformerend gedrag op
het werk. Ook van collega's mag de nodige tolerantie ten opzichte van
politieke opvattingen worden geëist. Ten tweede valt niet in te zien waarom
deze werknemer had kunnen en behoren te begrijpen dat zijn uitingen tot een
verstoring van de arbeidsrelatie zouden hebben kunnen leiden. Onbetwist was
dat de werknemer zijn werkzaamheden naar behoren verrichtte. Als door het
gebruik van de vrijheid van meningsuiting een verstoring van de arbeidsrelatie kan ontstaan waarvan moet worden geconcludeerd dat die slechts door
middel van een beëindiging van het dienstverband kan worden opgelost zal
die beëindiging er uiteindelijk wel komen350, vaak ook omdat de werknemer
niet meer tegen de druk bestand is. De vraag naar de verwijtbaarheid dient
daarbij dan expliciet aan de orde te komen. Indien de werknemer zich heeft
geuit op een zorgvuldige wijze en zijn uiting onvoldoende relatie heeft met
zijn arbeid, is de daardoor ontstane verstoring van de arbeidsrelatie niet
aan die werknemer verwijtbaar, hetgeen in het kader van een ontbinding
gevolgen zal moeten hebben voor de (hoogte van de) aan de werknemer toe te
kennen vergoeding.
5.3. Criteria voor belangenafweging bij uitingen met een maatschappelijk
belang
Toepassing van de regel van art. 10 lid 2 EVRM blijft tot op heden in de
arbeidsrechtelijke jurisprudentie achterwege. Uit de rechtspraak zijn een
aantal criteria af te leiden die bij de belangenafweging in concreto wel
een rol spelen. Een van de in de beoordeling te betrekken omstandigheden is
dat het aangaan van iedere contractuele relatie ertoe leidt dat aan de voor
de hand liggende en gerechtvaardigde verwachtingen van de wederpartij dient
te worden voldaan. Op grond daarvan moet een geringe beperking van een
grondrechtsuitoefening worden getolereerd. Deze beperking vloeit voort uit
de eisen van de redelijkheid en billijkheid, overeenkomstig art. 6:2 BW.
Het feit dat er een arbeidsrechtelijke specialis van deze bepaling is, art.
leer, wordt ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding, onder
toekenning van een vergoeding, omdat "van de scholen tolerantie gevergd
(mag) worden ten aanzien van de door hun leraren aangehangen levensbeschouwelijke en politieke gedachten en eventuele veranderingen daarin (..)".
349 1981, pag. 33. Hij omschrijft dit probleem als de vraag in hoeverre
men rekening dient te houden met de tolerantiegrens van collega's bij de
grensafbakening van de vrijheid van meningsuiting -de 'hostile audience'en stelt zich op het standpunt dat de vrijheid van meningsuiting dient te
prevaleren indien de vijandige reactie van collega's en superieuren niet
'redelijk' is. 'Redelijk' is dan hetgeen in een democratische samenleving
aanvaard is. Op de vraag hoe het verder moet met het dienstverband gaat hij
niet in. Zie overigens ook, in gelijke zin: Schuijt 1987, pag. 215.
350 Alhoewel dat m.i. niet noodzakelijk zo is. Zie in dat verband: Ktg.
Zaandam 13 december 1989, PRG 1990, 3204: "(..) een interne discussie over
de ethiek (was) geen overbodige luxe. Hoe dan ook, deze discussie kan
verweerder toch niet zijn baan kosten!"
1
7A:1639d BW, is er de uitdrukking van dat de grenzen waarbinnen de werknemer zich ten opzichte van de werkgever kan uiten minder ruim zijn dan de
grenzen die gelden voor de onrechtmatige daad en dan die, die gelden in een
willekeurige andere contractuele relatie. De arbeidsovereenkomst is niet
voor niets een bijzondere overeenkomst, op grond waarvan de werknemer zijn
arbeid dient in te zetten ter verwezenlijking van het doel van de werkgever351.
De vrijheid van meningsuiting zoals die aan de werknemer toekomt is
allereerst onderworpen aan de algemene beoordelingscriteria zoals die ook
gelden bij de onrechtmatige daad. Indien de inhoud van de uiting onjuist of
onwaar is zal dat van belang zijn bij de belangenafweging. Dat ondervond
een werknemer die zijn leidinggevende er van beschuldigde meermalen onwaarheden te hebben gesproken en woorden van anderen te hebben verdraaid maar
dat niet aannemelijk kon maken352. De uiting mag niet nodeloos grievend
zijn en in beginsel niet worden gericht tot anderen dan waarop de inhoud
van de uiting betrekking heeft. Ook de maatschappelijke waarde van de uiting, mede in relatie tot de door de uiting veroorzaakte schade, is van
belang voor de beoordeling daarvan.
5.3.1. De aard van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer
De vrijheid van meningsuiting dient een dubbel doel. Volgens de gedachte
van de Grondwet beschermt het primair de behoefte van de mens zich te
uiten, te ontplooien, volgens de verdragen staat meer de bescherming van de
democratische functie van de vrijheid van meningsuiting voorop. Het eerste
belang is niet verwoord in de Grondwet: een beroep daarop is dus niet
eenvoudig. De maatschappij heeft er behoefte aan dat haar leden zich mengen
in het democratisch proces en dat kunnen zij pas goed als zij de mogelijkheid hebben gehad zich te ontplooien. De verdragsrechtelijke vrijheid
van meningsuiting geeft uitdrukking aan de erkenning van dat belang, dat
dus ook in horizontale verhoudingen bescherming verdient en dat uitstijgt
boven dat van partijen bij de arbeidsovereenkomst. In de jurisprudentie
komt dit maatschappelijk belang echter onvoldoende uit de verf, waarschijnlijk vanwege, net als bij de aan de werkgeverszijde gelegen algemene
belangen, de niet eenvoudige waardering en motivering ervan. Die bescherming van het maatschappelijk belang van de vrijheid van meningsuiting is
niet zo zwaarwegend dat die ten koste van alle andere belangen voorrang
heeft. Tegenover die belangen dient een afweging plaats te vinden, en kan
de vrijheid van meningsuiting tenondergaan indien die andere belangen
voldoende zwaarwegend zijn.
Met dat maatschappelijk belang van de vrijheid van meningsuiting zal de
individuele werkgever niet veel van doen willen hebben. Hij zal het zeker
niet willen laten prevaleren boven zijn belang om een goed werkbare
351 Grapperhaus, 1995, pag. 37 e.v., die er echter op wijst dat ook dit
uitgangspunt relatief is.
352 Ktg. 's-Gravenhage 28 maart 1983 in: HR 21 november 1986, NJ 1987,
230.
1
organisatie te leiden waarvan de continuïteit en rentabiliteit voorop
staan, of die de gestelde doelen bereikt, en in beginsel staat hem die
keuze vrij353. Maar een beperking van de vrijheid van meningsuiting moet
naar mijn opvatting altijd worden getoetst aan de evenredigheid354. Hoewel
een particulier werkgever niet de hoeder van de maatschappij is komt het
hem slechts toe de uitoefening van de meningsuiting van een werknemer te
beperken als dit in redelijkheid een geschikt middel is om het beoogde doel
te bereiken en dat middel in redelijke verhouding staat tot de beperking,
terwijl ook het doel een dergelijke beperking moet kunnen rechtvaardigen.
De directe werking van art. 10 lid 2 EVRM heeft tot gevolg dat deze
afweging moet worden gemaakt. Maar die werking kan ook indirect worden
gevonden: volgens art. 3:12 BW dienen ook de maatschappelijke belangen bij
het vaststellen van de eisen van redelijkheid en billijkheid te worden
betrokken.
5.3.2. Uitingen met een politiek of maatschappelijk belang en een relatie
tot de arbeid
Een waardering van het belang van de uiting is nodig om een zorgvuldige
weging van alle belangen te kunnen verrichten. Uiteraard moet die waardering niet alleen op de uiterlijkheid van de uiting zijn gericht: ook
intenties dienen er bij te worden betrokken. Zeer wel denkbaar is het dat
iemand middels een scheldkanonnade zijn politieke visie tracht weer te
geven, terwijl een ander (op een bepaalde wijze) een politieke visie
verkondigt alleen met het oogmerk te beledigen355. Deze laatste uitingen
moeten goed worden onderscheiden van op zich grove uitingen door een
werknemer die bedoeld zijn als bijdrage aan een discussie356.
5.3.2.1. Eigen belang
Het staat iedereen, dus ook werknemers, vrij op te komen voor eigen
belangen. Ook uitingen ten behoeve van eigen belang worden beschermd door
de vrijheid van meningsuiting. Wanneer de eigen belangen van de werknemer
strijdig zijn met die van de werkgever kan van de werknemer een bepaalde
terughoudendheid verwacht worden. Het gewicht van uitingen gericht op de
behartiging van eigen belangen wordt over het algemeen gering geacht, zeker
wanneer dat belang uitsluitend financieel is. Het 'public speech gehalte'
van dergelijke uitingen is, voor zover al aanwezig, ook vaak gering,
ondanks de aandacht die er soms in de publiciteit aan wordt besteed. Deze
aandacht is overigens vaak door de werknemer zelf gezocht, om op die wijze
Zie: Verhey, pag. 78 e.v.
In dezelfde zin: Verhey 1992, pag. 165.
355 Bijv.: Ktg. Amsterdam 24 november 1933, NJ 1934, 710: een werknemer
tekent twee hakenkruisen op een opdracht en legt deze op een in het oog
springende plaats neer.
356 Ktg. Amsterdam 10 februari 1977, PRG 1977, 1205.
353
354
1
zijn argumenten gesteund te zien. De grondslag voor de terughoudendheid die
de werknemer in acht dient te nemen is terug te voeren op de norm dat een
werknemer zich als een 'goed werknemer' heeft te gedragen. Als zodanig gedraagt zich niet een werknemer, wetenschappelijk onderzoeker, die zich in
een tv-interview zodanig uitlaat als zou een vinding geheel zijn verdienste
zijn. Hij schiet in ernstige mate tekort in fair-play en loyaliteit ten
opzichte van zijn teamgenoten en zijn werkgever, hetgeen nog ernstiger
wordt geacht nu het interview is afgenomen op de Universiteit van de
werkgever tijdens de vakantie en zonder dat iemand daarin was gekend357.
Zijn arbeidsovereenkomst wordt ontbonden zonder vergoeding. Een werknemer,
tevens bestuurslid van een bond, die een aan hem gerichte brief laat
opnemen in een pamflet van die bond met de bedoeling dit pamflet onder de
overige werknemers te laten verspreiden om deze zodoende tegen de directeur
op te zetten en hen tegen zijn op handen zijnde ontslag te laten ageren
geeft naar het oordeel van de rechter voldoende reden voor een ontslag op
staande voet358.
De van de werknemer te eisen terughoudendheid moet echter niet te ruim
worden opgevat. Slechts een uiting die in onevenredige mate is gericht op
de behartiging van eigen belangen ten koste van die van de werkgever zal in
een belangenafweging het onderspit moeten delven. Dat zal zonder meer het
geval zijn als de werknemer bewust tracht de werkgever schade te berokkenen, of die schade had moeten kunnen voorzien zonder een zwaarwegend belang
te hebben bij de uiting359.
5.3.2.2. De werkgever in de publiciteit
Uitingen met een maatschappelijk belang in relatie tot de arbeid doen zich
ook vaak voor als de werkgever in opspraak is geraakt360. Juist dan heeft
een werkgever er belang bij in een rustiger vaarwater te komen. Aan de
andere kant worden werknemers benaderd met het verzoek om informatie te
verstrekken of menen zij daartoe uit eigen beweging over te moeten gaan.
Het laatste deed een vakbondskaderlid werkzaam bij Fokker. Hij verzond een
pamflet dat onder duizenden werknemers was verspreid, en dat zich in harde
bewoording richtte tegen ontslagen, per fax naar verschillende kranten.
Daarop werd hij op staande voet ontslagen. De bij wege van voorlopige voorziening gevraagde tewerkstelling werd door de kantonrechter te Amsterdam361
toegewezen met de overweging: "De bewoordingen van het pamflet geven blijk
van een in de gegeven omstandigheden uiterst begrijpelijke geëmotioneerdheid. Gezien de vakbondsfunctie van eiser is hem er onvoldoende verwijt van
Ktg. Amsterdam 1 juni 1981, PRG 1981, 1647.
Ktg. Rotterdam 25 april 1950, NJ 1952, 510.
359 Ktg. Utrecht 4 mei 1993, JAR 1993, 143: Werknemer heeft als grap in
een computerprogramma de mededeling "Killroy was here" verwerkt, hetgeen
associaties wekt met een computervirus: ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder vergoeding.
360 Zie hierover ook: hst. 6.1.3.
361 Ktg. Amsterdam 4 mei 1994, JAR 1994, 101. In de media trok deze zaak
veel aandacht, zie bijv.: Vrij Nederland 14 mei 1994, pag. 25.
357
358
1
te maken dat hij naast al hetgeen van de zijde van de bedrijfsleiding in de
pers was verschenen ook deze uiting van onvrede en bereidheid tot actie in
de openbaarheid wilde brengen." In de pers komen uitingen van deze categorie regelmatig aan de orde362: een samenhang met het zgn. klokkenluiden
tekent zich duidelijk af363. De intentie van de werknemer blijkt hier van
een doorslaggevend belang voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de
uiting.
Uit het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam blijkt de verwijtbaarheid
van het zoeken van publiciteit aan de zijde van de werknemer mede afhankelijk te zijn van de mededelingen van de werkgever aan de pers. Indien de
werkgever zich wendt tot de pers met mededelingen die onjuist zijn of
indruisen tegen de belangen van de werknemer, mag deze op dezelfde wijze de
mededelingen van de werkgever corrigeren of zich daartegen verweren. In de
woorden van de kantonrechter te Leiden364: "Van Schagen heeft verwijtbaar
gehandeld door publiekelijk (onloochenbaar) onjuiste en misleidende
informatie te (doen) verstrekken, en door de postzak (met post voor derden)
(enige tijd) achter te houden. In dat licht kan Ico Athibu Bär niet verwijten, dat zij in datzelfde medium deze handelwijze aan de kaak heeft willen
stellen. Ook valt tegen deze achtergrond niet in te zien, waarom Bär's
(onbetwist scherpe) woordkeuze (die de kantonrechter overigens geenszins
goedkeurt) jegens Ico Athibu zodanig laakbaar zou zijn, dat dit een ontbinding rechtvaardigt."
Een werknemer mag zijn werkgever dus met gelijke munt betalen365. Zoekt de
werkgever publiciteit, dan kan de werknemer het recht niet worden ontzegd
op eenzelfde wijze te reageren, zolang zijn intenties maar zuiver zijn, dus
niet rancuneus of uitsluitend op eigen belang gericht.
5.3.2.3. Uitingen gericht op collega's, de werkgever en/of klanten
Een andere verschijningsvorm van uitingen met een maatschappelijk belang
betrokken op de arbeid is die waarbij binnen het bedrijf van de werkgever
door een werknemer maatschappelijk relevante uitingen worden gedaan gericht
op de collega-werknemers of de werkgever. Voor zover deze samenhangen met
de positie van de werknemers, zoals voorlichtings- en wervingsactiviteiten
van een vakbond, zal de werkgever dergelijke activiteiten moeten toestaan,
zolang ze de voortgang van de werkzaamheden niet belemmeren en deze
362 Zie bijv.: De Volkskrant 15 mei 1995: GAK-directeur houdt spreekverbod: De Volkskrant 4 april 1996: Bestuur Ctsv berispt voorzitter
ondernemingsraad.
363 Zie daarover verder: hst 6.6.1.
364 Ktg. Leiden 10 april 1991, PRG 1991, 3472. De vele haakjes zijn
letterlijk geciteerd. Zie voor een uitvoerige schets van de casus: hst.
1.1.
365 Grapperhaus 1995, pag. 188, constateert hetzelfde ten aanzien van
ongeoorloofde concurrentie, waarbij de in de jurisprudentie toegestane mate
van vergaandheid van de reactie van de ex-werkgever evenredig is aan de
mate van ongeoorloofdheid aan werknemerszijde.
1
activiteiten niet de belangen van de werkgever onevenredig schaden366.
Dezelfde regel geldt ook voor discussies met politieke of maatschappelijke
onderwerpen die werknemers onderling voeren onder het verrichten van de
arbeid of in pauzes. In beginsel kan een werknemer het deelnemen aan een
dergelijke discussie niet worden verboden terwijl aan die deelname en de
verwoorde standpunten geen arbeidsrechtelijke consequenties verbonden mogen
worden367. Dat geldt ook voor het uitdragen van opvattingen die niet overeenkomen met die van de werkgever en collega's. Dat wordt anders indien een
werknemer tracht zijn opvattingen aan andere werknemers op te dringen.
Daarbij mag wel van die andere werknemers en de werkgever de nodige tolerantie worden gevergd. Het dragen van buttons met politieke oproepen mag
niet verboden worden omdat collega's of leidinggevenden zich daaraan
storen, tenzij de afbeelding echt aanstootgevend of beledigend is368. Het
uitdragen van niet-algemeen aanvaarde of extreme politieke stellingen tijdens werktijd zal door de eis van tolerantie in beginsel zonder arbeidsrechtelijke consequenties moeten blijven, tenzij die uitingen nodeloos
grievend zijn en daardoor leiden tot een verstoring van de arbeidsverhouding. Van een werkgever wordt zelfs verwacht dat hij tegen dergelijke
uitingen optreedt369.
De beoordeling van de arbeidsrechtelijke toelaatbaarheid van de uiting
vindt tevens plaats aan de hand van de vraag aan wiens adres de uiting is
gericht. In het algemeen zal de werkgever niet hoeven toe te staan dat
klanten van de werkgever door de werknemer worden geconfronteerd met
uitingen van de werknemer die alleen de relatie werkgever-werknemer betreffen, zeker niet indien de werknemer op die wijze een rechtspositioneel
geschil in zijn voordeel tracht op te lossen370. De klanten van de werkgever dienen met de van de werkgever afwijkende opvattingen van een werknemer
uiteraard ook niet door die laatste te worden geconfronteerd, tenzij dat
gebeurt op verzoek of in het kader van een zakelijke uiteenzetting van de
geschilpunten. Indien een meubelverkoper vindt dat zijn werkgever een
slechte bank in het assortiment heeft, mag hij dat niet ongevraagd aan door
een andere verkoper bediende klanten, die overwegen de bank aan te schaffen, melden371. Indien een werknemer klanten betrekt in de discussie met
Zie hst. 5.3.4.
In gelijke zin: BAG 11/12/75, als weergegeven in hst. 8.2.4.3.
368 In Duitsland wordt daar anders over gedacht: zie hst. 8.4.2.3.
369 Ktg. Zwolle 10 januari 1996, JAR 1996, 50: "Opmerkingen als onder
3.1. geciteerd zijn discriminatoir en onduldbaar. Een werkgever behoort
niet te accepteren dat een personeelslid zulke uitlatingen doet over een
ander personeelslid." In gelijke zin: G.J.J. Heerma van Voss: Ontslag
wegens schending grondrechten, NJCM-Bulletin 1996, pag. 829-837. Zie ook:
hst. 5.5.3.
370 Ktg. Roermond 18 februari 1992, PRG 1992, 3638. De werkgever had
geen navraag gedaan bij de werknemer over dergelijke uitingen terwijl de
werknemer ze ontkende. Derhalve hadden ze in rechte geen consequenties.
371 Een dergelijk geval wordt besproken in: R. Knegt, A.C.J.M. Wilthagen
e.a.: Toetsing van ontslag, Groningen 1988, pag. 171-172. Een ontslag366
367
1
een werkgever of collega's alleen om te bewerkstelligen dat die klanten hem
in zijn standpunt steunen en daarmee de werkgever of collega's weer
confronteren, gaat de werknemer over de schreef372.
5.3.3. Uitingen met politiek of maatschappelijk belang met een relatie tot
het doel van de werkgever
Aan de ene kant is vastgesteld dat op de werknemer de verplichting rust het
doel van de arbeidsovereenkomst -het verrichten van arbeid met als inzet
het streven naar realisatie van het door de werkgever gestelde doel- niet
mag tegenwerken: aan de andere kant dat de werknemer de vrijheid toekomt
zich vrijelijk te uiten, en zeker over onderwerpen van maatschappelijk belang. Deze twee uitgangspunten zijn elkaars tegengestelde wanneer de
werknemer buiten de arbeid van opvattingen blijkt geeft die strijdig zijn
met het doel dat de werkgever zich heeft gesteld. In de praktijk komt dat
ook wel voor: voorbeelden zijn een bankmedewerker die pamfletten uitdeelt
waarin het kapitalistische gedrag van banken aan de kaak wordt gesteld373
en de croupier die principiële bezwaren tegen het gokken uit374. Reeds
eerder is opgemerkt dat het maken van winst als belang van de werkgever
niet zonder meer prevaleert boven de uitoefening van de vrijheid van
meningsuiting van werknemers375. Dat geldt sterker voor die uitingen die
betrekking hebben op het uitdragen van een politieke opvatting of pogen bij
te dragen aan een maatschappelijke discussie. Het zware belang verbonden
aan dergelijke uitingen leidt er toe dat die (nog) minder snel aan arbeidsrechtelijke beperkingen mogen worden onderworpen dan andere uitingen376.
Ter beoordeling daarvan is een belangenafweging nodig.
In die afweging staat aan de zijde van de werkgever de vraag centraal of de
arbeid van de werknemer, na de uitingen, nog kan strekken ter realisatie
van het doel dat de werkgever met het laten verrichten van de arbeid voor
ogen staat. Indien dat het geval is ligt een arbeidsrechtelijke beperking
vergunning werd, mede wegens de uiting, verleend.
372 Zie bijv.: Ktg. Roermond 8 maart 1994, JAR 1994, 138, waarin de
arbeidsovereenkomst met een door het werken met gokverslaafden in gewetensnood geraakte croupier wordt ontbonden, en: Ktg. Roermond 18 februari 1992,
PRG 1992, 3638, waarin werknemer wordt verweten uitvoerig zowel aan
collega's als aan chauffeurs van andere busbedrijven en zelfs aan passagiers mededeling gedaan te hebben van een loonbetalingsgeschil. Ook: Ktg.
Amsterdam 3 juni 1975, PRG 1975, 1029: Het past een kandidaat-notaris niet
klanten naar een andere notaris te verwijzen en te suggereren dat deze
notaris beneden het tarief zou werken: ontslag op staande voet. Zie ook:
Rien ne va plus, NJCM-Bulletin 1994, pag. 989 e.v.
373 BAG 28/9/1972, zie hierover: hst. 8.2.3.3.
374 Ktg. Roermond 8 maart 1994, JAR 1994, 138.
375 Zie bijv.: hst. 3.3.3.
376 Zie bijv.: Ktg. Groningen 1 oktober 1990, PRG 1991, 3419, waarin de
PTT de deelname aan de krakersrellen in eerste instantie ten grondslag legt
aan een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar deze later
-na ophef in de pers en kamervragen- als ongelukkig terugneemt.
1
van de uitingsvrijheid niet voor de hand. In het al eerder besproken
geval377 van de werknemer van een stichting ter bevordering van het welzijn
van allochtonen die lijsttrekker was geworden van de Centrumpartij werd het
hem onmogelijk gemaakt zijn arbeid te verrichten door de onwelwillende houding van collega's. De allochtonen die de werknemer begeleidde, merkten van
het lijsttrekkerschap van de werknemer kennelijk niets: onbetwist was
immers dat de werknemer zijn werkzaamheden correct uitoefende. De uitingen
van de werknemer beïnvloedden dus niet de bijdrage van zijn arbeid aan het
streven van de werkgever. En dat moet het criterium zijn voor de afweging378. In een dergelijk geval kan de arbeid nog steeds strekken ter
realisatie van het doel van de werkgever: het bevorderen van het welzijn
van allochtonen in het opvanghuis waar de werknemer als beheerder werkzaam
was. Het gebrek aan tolerantie van collega's en werkgever mag niet leiden
tot een beperking van de vrijheid van meningsuiting. Voor zover de vereiste
tolerantie toch niet kan worden opgebracht zou bij inwilliging van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst de verwijtbaarheid van de
ontbinding niet bij de zich uitende werknemer moeten liggen379.
Die belangenafweging kan weer ten nadele van de werknemer uitvallen wanneer
hij zelf de relatie legt tussen zijn werkzaamheden en zijn politieke of
maatschappelijke opvattingen380. Indien de werknemer de relatie tussen meningsuiting en arbeidsovereenkomst op een zodanige wijze legt dat de
werkgever de uitingen kunnen worden aangerekend, de indruk wordt gewekt dat
de werkgever met de inhoud van die uiting instemt of indien de werknemer
het bestaan van zijn dienstbetrekking tracht uit te buiten als extra
argument voor zijn opvattingen, dan zal een dergelijke uiting niet zonder
arbeidsrechtelijke consequenties hoeven zijn. Zo meende de kantonrechter te
Hst. 5.2.3.: Ktg. Roermond 10 april 1984, NJ 1984, 676.
Volgens het EHRM 6 september 1989, D 12242/86, D & R 62, pag. 151
e.v. (Rommelfanger) dient bij deze beoordeling te worden betrokken het
belang dat een werkgever heeft bij het uitdragen van een bepaalde visie,
ook door een werknemer in privé. Naar mijn mening heeft deze jurisprudentie
slechts betrekking op werkgevers die zich beroepen op een geloofsovertuiging.
379 In die zin: Ktg. 's Gravenhage 22 oktober 1984, NJ 1984, 286, TAR
1984, 230 met noot in TAR 1985, pag. 96: Verzoek tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst van twee scholen met maatschappijleerleraar, die voor
de Centrumpartij zitting neemt in Tweede Kamer: Ktg. Roermond 8 maart 1994,
JAR 1994, 138.
380 In gelijke zin: Ktg. 's Gravenhage 22 oktober 1984, NJ 1984, 286.
Het leggen van de relatie tussen werk en opvatting was voor het GAK reden
om Van Stralen een spreekverbod op te leggen. Hij trad op als directeur van
het GAK-regiokantoor te Heerlen bij het televisieprogramma Nova en leverde
kritiek op het WAO-beleid van het kabinet. Daarnaast deelde hij mee dat er
bij het GAK geen communicatie zou zijn tussen bestuur, de hoofddirectie en
de werkvloer. Een vordering tot opheffing van het spreekverbod is door de
kantonrechter te Amsterdam op 14 mei 1995 afgewezen: De Volkskrant 15 mei
1995: GAK-directeur houdt spreekverbod.
377
378
1
Zaandam381 dat het oprichten van een vredescomité met de naam van de werkgever en het onder die naam uitgeven van manifesten op de werkplek en
tijdens werktijd 'verre uitgaat boven een gepaste meningsuiting'. Een
Haagse taxichauffeur die al zijn passagiers ongevraagd pamfletten geeft van
de Centrumdemocraten wordt op non-actief gezet en ontslagen382. Het argument van het toerekenen van de uit te dragen opvatting aan de werkgever
leidde ook tot het ontslag van een televisiemedewerker383.
Een groot deel van de conflicten tussen werkgever en werknemer die voortvloeien uit uitingen met een maatschappelijk belang maar die strijdig zijn
met de kleur van de werkgever, wordt in der minne geschikt. De werknemer
vertrekt met een vergoeding maar zonder verdere ruchtbaarheid384. Het beeld
van de werknemer die zijn baan verliest doordat hij heeft durven zeggen wat
hij dacht wordt door een dergelijke minnelijke regeling niet gecorrigeerd,
hetgeen er niet aan zal bijdragen anderen te stimuleren voor hun mening uit
te komen. Uit de niet al te ruime jurisprudentie blijkt dat met inhoudelijke toetsingen van op de politiek of maatschappij gerichte uitingen wisselend wordt omgegaan. Politieke uitingen worden soms als een de werknemer
persoonlijk betreffende omstandigheid gezien welke een ontbinding van de
arbeidsovereenkomst zonder vergoeding rechtvaardigt385, maar soms ook
niet386, terwijl uitingen geboren uit gewetensnood, welke het voortzetten
van werkzaamheden niet goed denkbaar maken, de werknemer niet te verwijten
blijken. De inhoudelijke waardering die een uiting ten deel valt lijkt
naast een mogelijk geobjectiveerd maatschappelijk belang dat de werkgever
381 Ktg. Zaandam 18 december 1952, NJ 1953, 428. Dit vonnis wordt door
D.H.M. Meeuwissen, Handelingen NJV 1969, deel II, pag. 59, een trieste
uitzondering genoemd op de overige uitspraken die een vorm van derdenwerking van grondrechten erkennen. Zie ook: Van Baarda 1992, pag. 46 en 84. De
vraag is of de uiteindelijke belangenafweging die plaats had moeten vinden
zoveel anders zou zijn uitgevallen. Ik betwijfel dat (op basis van de uit
het vonnis blijkende omstandigheden).
382 Utrechts Nieuwsblad 5 februari 1994. Ook: Ktg. Amsterdam 24 november
1933, NJ 1934, 710: Een werknemer van een garagebedrijf met veel Joodse
klanten die twee hakenkruisen op een opdracht tekent en deze op een in het
oog vallende plaats legt wordt terecht op staande voet ontslagen.
383 Althans: A. Bockwinkel: Een ontslag in het brandpunt van de belangstelling, SMA 1968, pag. 651 e.v., tracht dat te doen geloven. In tamelijk
ongenuanceerde bewoording doet hij melding van de televisiemedewerker, die
in zijn programma een opmerking maakt die niet door de beugel kan en zonder
overleg met zijn superieuren een interview, "met suggestieve tussenbeelden
verlucht, had willen afnemen aan een jonge dame, die in een uitzending van
een andere omroep een zekere vermaardheid had gekregen als presentatrice
van de naakte waarheid". Of het ontslag in rechte is betwist is niet duidelijk.
384 Zie bijv.: Utrechts Universiteitsblad 4 november 1993: "Kema ontslaat prof om kritiek op kernenergie": De Volkskrant 28 mei 1994: "KBB
loost directeur wegens loslippigheid".
385 Ktg. Roermond 10 april 1984, NJ 1984, 676.
386 Ktg. 's-Gravenhage 22 oktober 1984, NJ 1984, 286.
1
dient een belangrijke rol te spelen, maar wordt niet nader gemotiveerd387.
5.3.4. Medezeggenschap en vakbondsactiviteiten: uitingen gericht op
verandering van de arbeidsorganisatie
Werknemers komt het recht toe zich als vakbondslid te manifesteren en
binnen de onderneming propaganda voor een vakbond te maken388. Algemeen is
erkend dat werknemers een belang hebben bij een zo hoog mogelijke organisatiegraad: het is dan vreemd dat het een werknemer zou kunnen worden
verboden propaganda te maken voor het lidmaatschap van een vakvereniging op
de plaats waar dit het meest voor de hand ligt. Van de werkgever mag worden
verwacht dat deze voor het verschaffen van dergelijke informatie ook zekere
faciliteiten schept, zoals het ter beschikking stellen van een aanplakbord
of een vergaderruimte389.
Uitingen gericht op een wijziging van de bedrijfsvoering moeten door de
werkgever evenzeer met tolerantie worden bezien. In dat kader kan vooral
worden gedacht aan de positie van OR-leden en andere personeelsvertegenwoordigers. Er zijn voldoende argumenten om het streven van werknemers, al
dan niet in de functie van OR-lid of als kaderlid van een werknemersorganisatie, naar invloed op de inrichting van de arbeid en de arbeidsorganisatie
als een maatschappelijk belang te beschouwen. Art. 21 lid 1 WOR bepaalt dat
ondernemingsraadsleden, leden van haar commissies, of kandidaten daarvoor,
vanwege dat lidmaatschap of de kandidaatstelling niet mogen worden benadeeld in hun positie in de onderneming. De volgende leden geven bijzondere
regels ten aanzien van de beëindiging van het dienstverband met OR-leden.
In beginsel dient een werkgever toe te staan dat werknemers streven naar
medezeggenschap over doel en werkwijze van de organisatie, zolang dat maar
op een evenredige wijze gebeurt. Daarbij mag van de werkgever worden
verlangd dat hij tegen een stootje kan390, maar dat gaat niet zover dat hij
aan de wijze waarop kritiek op de bedrijfsvoering wordt geuit geen consequenties mag verbinden. In het geval van de werknemer, tevens lid van de
Orkestcommissie, die wordt ontslagen omdat "de wijze van kritiekuitoefening
door Diepersloot vaak zodanig is dat de slechte verhouding daardoor in de
387 Ktg. Roermond 8 maart 1994, JAR 1994, 138. Zie ook mijn noot, Rien
ne va plus, bij deze beschikking in NJCM-Bulletin 1994, pag. 989.
388 Ktg. Utrecht, 12 februari 1986, PRG 1986, 2479: "(..) op zichzelf
genomen toelaatbaar en door Sterpoelier te respecteren- streven zich te
manifesteren als vakbondslid en als zodanig activiteiten te ontwikkelen
(..)".
389 Vrijwel letterlijk: M.M. Olbers, D.W.V. Verkade: De arbeidsrechtelijke positie van de werknemer-auteur, Intermediair 1973, pag. 3.
390 Zie bijv.: Ktg. Amsterdam 10 februari 1977, PRG 1977, 1205: Ktg.
Groenlo 2 januari 1989, PRG 1989, 3179: werknemer schreef een interne memo
die de directie als beledigende kritiek ervoer. "Ook al is de gebruikte
vorm niet gelukkig gekozen en inderdaad niet tactvol, op zichzelf is dat
geen reden de boodschapper te elimineren."
1
hand werd gewerkt" werd dat ontslag niet kennelijk onredelijk geacht391.
Over deze zaak zijn in de Tweede Kamer vragen aan de minister van Sociale
Zaken gesteld, waarop de minister antwoordde dat niet alleen leden van
ondernemingsraden, maar ook andere personeelsvertegenwoordigers zich
geargumenteerd dienen te kunnen uitspreken tegen het beleid van de ondernemingsleiding zonder het risico van ontslag te lopen392. "Tussen theorie en
praktijk van de medezeggenschap ligt nog een grote kloof", verzuchtte
Zonderland in 1978393. Op grond van recentere jurisprudentie kan, zij het
voorzichtig394, de conclusie worden getrokken dat die kloof grotendeels is
gedicht. De bescherming van OR-leden lijkt in de rechtspraak op een
redelijk zorgvuldige wijze vorm te krijgen395.
Maar ook als een werknemer niet de bescherming van art. 21 WOR geniet, mag
die wensen ten aanzien van de arbeidsorganisatie kenbaar maken. Het
ondertekenen van een open brief aan de directie, waarin "enkele knelpunten
binnen het instituut worden aangereikt, welke opgelost dienen te worden
teneinde te komen tot een verbetering van het functioneren van het hele
bedrijf", moet volgens de kantonrechter te Maastricht396 "worden aangemerkt
als uitgangspunt te komen tot een vruchtbare dialoog". De werkgever vatte
het mede ondertekenen ten onrechte op als een gebrek aan loyaliteit.
Als uitgangspunt geldt, bij verschil van inzicht tussen werkgever en
werknemer over de inrichting van de arbeid of de organisatie, dat discussie
daarover binnenshuis gevoerd zal moeten worden. Dat is anders als de
werkgever zelf de publiciteit terzake heeft gezocht of in de publiciteit is
geraakt vanwege die discussie397, wanneer de opstelling van de werkgever in
deze discussie onredelijk is en daarin geen wijziging komt of het algemeen
belang een snellere aanpak daarvan vergt dan de werkgever wenst398.
5.4. Is er een regel aan de hand waarvan uitingen van werknemers beoordeeld
kunnen worden ?
HR 24 juni 1977, NJ 1978, 16.
Brief van 8 september 1977, no 77.0881, antwoord: 14 oktober 1977,
no 14.9601. Zie hierover de noot van P. Zonderland bij: HR 24 juni 1977, NJ
1978, 16.
393 In zijn eerdergenoemde noot, NJ 1978, 16. Een gelijke conclusie
trekken: P. van Gorkum, M. Bogart: OR-leden voor de rechter, Deventer 1983.
394 Ktg. Rotterdam 25 augustus 1995, JAR 1995, 190 waarin het ontslag op
staande voet van een aantal OR-leden wegens het beletten van de vrije
doorgang van de directeur op een uit de hand gelopen informatievergadering
aan de orde is. De voorlopige voorziening tot tewerkstelling wordt afgewezen.
395 In gelijke zin de voorbeelden genoemd door: P.F. van der Heijden, J.
van der Hulst: OR-lid en rechtspositie, Alphen aan de Rijn 1995, pag. 103
e.v.
396 21 februari 1991, PRG 1991, 3439.
397 Zie hst. 5.3.2.2.
398 Deze situatie leidt tot het zgn. klokkenluiden: zie daarvoor hst.
6.6.1.
391
392
1
5.4.1. Evenredigheid: de werking van art. 10 EVRM
Een werkgever dient zich te gedragen als een goed werkgever, volgens art.
7A:1638z BW. Dat goed werkgeverschap houdt voor de werkgever in dat hij
slechts de aan de werknemer toekomende vrijheid van meningsuiting kan
beperken, voor zover de beperking voor het bereiken van het doel van de
arbeidsovereenkomst noodzakelijk is. Slechts die beperking -die evenredig
is aan het doel van de arbeidsovereenkomst- hoeft de werknemer zich als
'goed werknemer' te laten welgevallen. De vraag is nu hoe die evenredigheid
kan worden vastgesteld.
Art. 3:12 BW bepaalt dat voor het vaststellen van de eisen van redelijkheid
en billijkheid, waarvan de eis van het goede werkgeverschap een verbijzondering is, rekening moet worden gehouden met de algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuiging en de maatschappelijke en persoonlijke belangen, bij het geval betrokken. De evenredigheidstoets houdt in dat wordt nagegaan of de aantasting van het grondrechtelijk belang, mede gelet op de ernst daarvan, in redelijke verhouding
staat tot het belang dat met de beperking wordt gediend399. Artt. 3:12 tot
en met 3:15 BW geven weer dat de uitkomst van een belangenafweging op redelijkheid dient te worden bezien alvorens die toe te passen. De Hoge Raad
heeft in recente jurisprudentie beslist dat, onder toepassing van art. 10
EVRM, de uitkomst van de beoordeling van de onrechtmatigheid van een uiting
na toetsing aan de gegeven omstandigheden vervolgens dient te worden
beoordeeld aan de hand van de vraag of de verzochte beperking van de vrije
meningsuiting noodzakelijk is in een democratische samenleving ter bescherming van de rechten van anderen400. De werking van het evenredigheidsbeginsel volgens art. 3:12 e.v. BW is zo bezien gelijk aan de door art. 10
lid 2 EVRM gestelde eisen bij een beperking van de vrijheid van meningsuiting van een werknemer. Art. 10 lid 2 EVRM concretiseert de evenredigheid
beter door te verwijzen naar de democratische samenleving en de rechten van
anderen.
In de rechtspraak toegespitst op de vrijheid van meningsuiting van de
werknemer vindt geen toepassing van de norm van art. 10 lid 2 EVRM of de
evenredigheid plaats: een expliciete toetsing van een beperking aan de
vrijheid van meningsuiting vindt tot op heden in arbeidsrechtelijke jurisprudentie sowieso nauwelijks plaats. De zeer concrete toetsing van alle omstandigheden van het geval leidt er toe dat het algemeen belang dat het
grondrecht van vrije meningsuiting voorstaat, makkelijk kan worden ondergesneeuwd. Door de toepassing van de evenredigheidstoets na die concrete
toetsing aan de omstandigheden van het geval kan en moet worden bezien of
dat belang wel recht wordt gedaan door de beslissing in concreto. Daarmee
komt de vrijheid van meningsuiting een extra gewicht toe.
Aan de eis dat de beperking 'bij wet' (law) dient te zijn voorzien wordt
399
400
Vrijwel letterlijk: Verhey 1992, pag. 179.
Zie hst. 4.4.2.
1
door het EHRM niet al te zwaar getild. Indien vage normen door jurisprudentie voldoende omlijnd zijn, is aan die voorwaarde al voldaan401. Het is
echter de vraag of de invulling van het begrip 'goed werknemer' zoals die
blijkt uit de eerder weergegeven rechtspraak door het EHRM in het kader van
een beoordeling van de toelaatbaarheid van een beperking van een uiting als
voldoende 'kenbaar' en 'voorspelbaar' zal worden geacht. Ik betwijfel dat.
Enerzijds zijn de eisen die het EHRM aan die kenbaar- en voorspelbaarheid
stelt niet erg hoog, hoewel de formulering daarvan anders doet vermoeden402. Er zijn anderzijds steekhoudende argumenten om vol te houden dat de
concrete toepassing van een beperking van een meningsuiting meer voorspelbaar moet zijn dan volgens de huidige rechtspraak het geval is omdat "vaagheid en onvoldoende preciesheid van een beperkende 'wet' tot gevolg
(zullen) hebben dat wie een veroordeling wenst te vermijden aan zelfcensuur
zal doen"403. Het is dus wenselijk een zo duidelijk mogelijke norm te
formuleren ter beoordeling van de arbeidsrechtelijke toelaatbaarheid van
uitingen.
5.4.2. De norm ter beoordeling van uitingen van werknemers
Door de rechtspraak van de Hoge Raad is de evenredigheidstoets bij een
beperking van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer voorgeschreven. Die toets houdt een controle in van de uitkomst van de belangenafweging ter beoordeling van de vraag of een beperking van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer noodzakelijk is in een democratische samenleving ter bescherming van de rechten van de werkgever. Uit de vraagstelling
blijkt al dat de vrijheid van meningsuiting uitgangspunt moet zijn en de
beperking daarvan uitzondering.
Nadere invulling van het goed werkgeverschap door de vrijheid van meningsuiting zou m.i. tot de volgende norm moeten leiden:
'de werkgever is niet bevoegd uitingen van werknemers te beperken, tenzij
deze een duidelijk en direct gevaar voor de goede vervulling van de
arbeid van de werknemer, voor het goede functioneren van de
onderneming, of voor het realiseren van het streven van de werkgever
in relatie tot de arbeid, tot gevolg kunnen hebben404.
Zie hst. 4.1.3.
"(..) the relevant national law must be formulated with sufficient
precision to enable the persons concerned -if need be with appropriate
legal advice- to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences that a given action may entail.": EHRM 27 maart 1996,
RvdW 1996, 78, pag. 449.
403 Velaers 1991, pag. 268, die zo de 'dissenting opinion' van rechter
Evrigens bij het Sunday-Times-arrest (EHRM 26 april 1979, Publ. Cour, Serie
A, nr 30) weergeeft. Zie ook: Peters 1981, pag. 187, die deze opvatting
onderschrijft.
404 In dezelfde zin: Schuijt 1987, pag. 217. Ook: Peters 1981, pag. 28:
P.F. van der Heijden: Grondrechten in de onderneming, Deventer 1988, pag.
401
402
1
Voorop staat de vrijheid van meningsuiting van de werknemer: de werkgever
mag deze niet beperken, tenzij. Met de woorden 'duidelijk en direct' wordt
aansluiting gezocht bij de 'clear and present danger test'405. Buiten twijfel is daarmee dat uitingen van een werknemer die geen relatie met zijn
arbeid hebben, niet door de werkgever mogen worden beperkt. Voor zover
uitingen wel die relatie kennen moet een werknemer de ruimte hebben een van
zijn werkgever afwijkende opvatting, ook publiekelijk, te verkondigen. Pas
wanneer een duidelijk en direct gevaar bestaat voor de aantasting van
substantiële belangen van de werkgever, kan deze tot beperking van een
uiting van een werknemer overgaan. Die substantiële belangen zijn limitatief opgesomd. Het laatst genoemde belang (het streven van de werkgever)
ziet vooral toe op de gekleurde werkgever. Met de woorden 'in relatie tot
zijn arbeid' wordt voorkomen dat een gekleurde werkgever een te grote
conformiteit van zijn werknemers eist, en de uitingen steeds in relatie tot
de bijdrage van de werknemer aan zijn streven beziet. Een schoonmaker
bijvoorbeeld kan het zich beter veroorloven de opvattingen van zijn
werkgever publiekelijk te betwisten dan de persvoorlichter. Kern van de
beoordeling moet zijn of de overeengekomen of andere passende arbeid nog
kan strekken ter realisatie van het streven van de werkgever. In deze norm
zijn alleen nog de begrippen 'goede vervulling' en 'goede functioneren'
vaag. Invulling daarvan zal plaats moeten vinden aan de hand van de
omstandigheden van het geval. Met het woord 'goed' is niet bedoeld uit te
sluiten dat het functioneren tijdelijk minder of niet goed is. Het moet
gaan om een gevaar van structurele aard.
Indien de vrijheid van meningsuiting aan deze norm wordt getoetst wordt
recht gedaan aan het belang dat het grondrecht voorstaat: een optimale
deelname ook van werknemers aan de maatschappelijke discussie die zo
noodzakelijk is in een democratische samenleving.
5.5. Belediging of bedreiging door de werknemer
5.5.1. Wettelijke bepalingen m.b.t. belediging/bedreiging door de werknemer
Art. 7A:1639p lid 2 sub 5º geeft als voorbeeld van een dringende reden voor
ontslag op staande voet de werknemer die "de werkgever, diens familieleden
of huisgenoten of zijn mede-arbeiders mishandelt, grovelijk beledigt of op
ernstige wijze bedreigt". Het voorbeeld is door Drucker overgenomen uit het
Duitse recht406. Deze bepaling bevat uiteraard geen specifiek wettelijke
17. De norm is ontleend aan art. 125a AW. Zie daarvoor: hst. 7. Vergelijk:
De Vries 1996, pag. 121, die meent dat er aan de zijde van de werkgever een
'pressing social need' nodig is die een inbreuk op het grondrecht van de
werknemer noodzakelijk maakt, alvorens deze inbreuk toe te staan.
405 Zie ook hst. 4.3.1. en 5.2.3.
406 Gewerbeordnung für das Deutsche Reich vom 21. juni 1869 in der
Fassung der Bekanntmachung 26. juli 1900. Zie hieromtrent: S.W. Kuip:
Ontslagrecht met bijzondere aandacht voor de dringende reden, Deventer
1993, pag. 27-28.
1
grondslag voor de beperking van de vrijheid van meningsuiting. Het betreft
slechts een voorbeeld waaraan geen zelfstandige betekenis in die verstrekkende zin mag worden verbonden407. De bepalingen van het Wetboek van Strafrecht gewijd aan belediging gelden niet specifiek voor de werknemer408. Met
deze strafrechtelijke bepalingen is wel, net als bij het verbod om bijzonderheden bekend te maken, een specifieke wettelijke beperking gegeven van
de vrijheid van meningsuiting. Bedacht moet worden dat het Wetboek van
Strafrecht niet de eis van een 'grovelijke' belediging stelt: veroordeling
wegens het misdrijf belediging levert dus niet zonder meer een grovelijke
belediging op. In ieder geval van grovelijke belediging of bedreiging door
een werknemer dient de werkgever eerst nog te bezien of dat geval een
ontslag op staande voet rechtvaardigt. Voor een ontslag op staande voet
moet van de werkgever redelijkerwijze niet meer gevergd kunnen worden de
dienstbetrekking te laten voortduren, hetgeen die individuele belangenafweging impliceert. Daarbij spelen dan meer belangen, zoals de arbeidsmarktpositie van de werknemer409.
Voor een geldig ontslag op staande voet wegens een van de uitingen genoemd
in art. 7A:1639p lid 2 sub 5º moet het gaan om uitingen gericht aan
bepaalde personen, die een directe relatie met de arbeid hebben. Uit de
tekst van de wet, waarin personen worden genoemd die een relatie tot de
arbeid hebben, blijkt dat ook wel. Belediging en bedreiging door een
werknemer, buiten werktijd en -plaats, van iemand die niet in relatie staat
tot de door hem te verrichten arbeid, zal voor de arbeidsrelatie in beginsel geen gevolgen kunnen hebben. Dat wordt niet anders wanneer de werkgever
of collega's van die belediging of bedreiging kennis nemen. Dergelijke
uitingen gaan hen eenvoudigweg niet aan, tenzij ze zo ernstig in duur, van
aard of inhoud zijn dat daaraan terecht aanstoot kan worden genomen door
derden, waaronder ook de werkgever begrepen wordt.
De vraag of op uitingen van deze aard het grondrecht van vrije meningsuiting toeziet is door de Hoge Raad bevestigend beantwoord door de overweging
dat de vrijheid van meningsuiting "(..) in beginsel elke openbaarmaking van
een -min of meer weloverwogen- gedachte of een gevoelen (omvat), ongeacht
de intenties van of motieven van degene die zich uit. Het gebruik van
aanstootgevende taal kan -daargelaten uiteraard de waarde van dergelijke
uitingen- in beginsel ook als een openbaarmaking van een gedachte of
gevoelen aangemerkt worden"410. Op grond daarvan is het m.i. duidelijk dat
bij de beoordeling van een belediging of bedreiging van de werknemer het
407
Zie ook de opmerkingen over art. 7A:1639p lid 2 sub 9º in hst.
6.1.1.
Zie hiervoor: hst. 4.5.1.
Bijv.: Pres. Rb. Amsterdam, 31 maart 1983, rolnummer 83.363, niet
gepubliceerd, aangehaald in: R.C. Gisolf: De goede werkgever, in: Arbeid in
kort geding, Deventer 1983, pag. 75-76: tewerkstelling van werknemer
bevolen wegens de economische omstandigheden. Werknemer was op staande voet
ontslagen omdat hij zijn werkgever een hartverlamming toewenste, of hem er
juist voor waarschuwde.
410 HR 10 november 1992, NJ 1993, 18.
408
409
1
grondrecht van de vrijheid van meningsuiting moet worden betrokken.
5.5.2. Rechtspraak m.b.t. belediging en bedreiging door de werknemer
In de jurisprudentie zijn tal van voorbeelden te vinden van al dan niet
nietige ontslagen en verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
wegens belediging of bedreiging. Uit die bonte casuïstiek is af te leiden
dat werknemers die een bijdrage aan de discussie trachten te leveren het
toegestaan is dat op een ongezouten wijze te doen: de werkgever moet in
dergelijke gevallen wel wat kunnen hebben411. Dat gaat weer niet zover dat
daarmee de gezagsverhoudingen binnen het bedrijf van de werkgever mogen
worden geschaad412.
Een werknemer is weinig menselijks vreemd; emoties zijn hem zeker niet
vreemd. In de jurisprudentie komen die met enige regelmaat aan de orde. In
het algemeen geldt dat een werknemer die de werkgever in een opwelling
ernstig bedreigt of grovelijk beledigt omdat die werkgever daartoe aanleiding heeft gegeven beschermd wordt413. De mate van verwijtbaarheid van de
werkgever bij het veroorzaken van de emotie van de werknemer en de ernst
van de arbeidsrechtelijke gevolgen van zijn belediging of bedreiging hebben
een direct verband met elkaar414. Is die aanleiding er niet dan wordt van
411 Ktg. Amsterdam 10 februari 1977, PRG 1977, 1205 (met noot van E.H.
Hondius). Een werknemer meldt tijdens een bespreking met de directeur dat
hij wil praten over "die schijtbrief" en na een uitleg terzake stelt dat
hem de mond gesnoerd wordt met "mooie praatjes": geen dringende reden.
412 Rb. Middelburg 10 april 1957, NJ 1959, 632: Een ontslag op staande
voet gegeven aan een werkneemster -tevens aandeelhoudster- die de directeur
van de werkgever "schijtlaars" en "lafaard" noemt in aanwezigheid van een
andere werknemer, ook al gebeurt dat naar aanleiding van een verhitte
discussie tijdens de aandeelhoudersvergadering is niet onredelijk -laat
staan kennelijk onredelijk.
413 Rb. Zutphen 25 oktober 1928, RBA XVI, 44: Het tegen de directeur
roepen door een werknemer "dat liegt u" in het bijzijn van derden naar
aanleiding van een ongemotiveerd verwijt is geen dringende reden, Ktg.
Amsterdam, 20 april 1950, NJ 1951, 292: Het toevoegen "ben je bedonderd",
"ben je belazerd" en "denk je dat moeder de vrouw daarvoor staat te wassen"
aan de zoon van de werkgever, naar aanleiding van een vergissing zijnerzijds, is als een "te heftige reactie" te beschouwen die met een geringe
disciplinaire straf had moeten beantwoord, Ktg. Apeldoorn 17 januari 1990,
PRG 1991, 3431: Het dreigen zijn chef "het gezicht te verbouwen" was onder
de gegeven omstandigheden -het 'doorzagen' over de vraag of en zo ja,
hoelang werknemer arbeidsongeschikt zou blijven en de daaruit voortvloeiende irritatie- geen dringende reden.
414 Rb. Arnhem 28 juni 1990, PRG 1991, 3395: Een door de werknemer tegen
een derde gedane uiting, houdende een bedreiging van de werkgever (volgens
die derde: "ik zal hem koud laten maken", volgens werknemer: "je zou zo'n
vent toch om zeep helpen") is i.c. geen dringende reden voor ontslag op
staande voet. De zeer bijzondere omstandigheden -het ten onrechte inhouden
van  500,- op het loon van de werknemer die daarover tijdens een
1
de werknemer in het algemeen verwacht dat hij zich weet te beheersen,
hoewel daaraan niet strikt de hand wordt gehouden415. Indien de werknemer
blijk ervan geeft zijn emoties structureel onvoldoende in de hand te
hebben, en zich ook overeenkomstig uit, heeft dat wel arbeidsrechtelijke
consequenties416. Dat geldt ook als met die emotionele uitingen de goede
uitoefening van de functie in gevaar komt en de arbeidsvreugde verstoort417, of op andere wijze de voortgang van het werk in gevaar brengt418.
Ontslag op staande voet is daarvan vaak het gevolg419. Ook de vorm waarin
de belediging is gevat is van belang. Is die schriftelijk dan zal een
dergelijke belediging of bedreiging eerder tot arbeidsrechtelijke
consequenties kunnen leiden omdat er minder sprake is van een emotionele
opwelling en meer van een vorm van 'voorbedachte raad'420.
De wijze waarop partijen bij de arbeidsovereenkomst elkaar gebruikelijk te
woord staan is van belang voor de beoordeling van mogelijke gevolgen van
een belediging of bedreiging. Is ook de werkgever zelf grof in de mond dan
telefoongesprek zeer geëmotioneerd raakt- waaronder deze uiting tot stand
kwam, stonden dat in de weg. "Mede gelet op deze problemen acht de
Rechtbank T.'s woede-uitbarsting (..), hoe onjuist op zichzelf ook, (..)
tot op zekere hoogte wel begrijpelijk".
415 Ktg. Amsterdam 5 april 1975, PRG 1975, 1071.
416 Ktg. Oud-Beijerland, 16 mei 1983, PRG 1983, 2019: Werknemer die
"tekeer gaat" tegen de werkgever in het bijzijn van klanten. (Toch geen
dringende reden aangenomen wegens zwakke bewijskracht van getuigenissen
door kennelijk onwaarheden sprekende getuigen).
417 Rb. Assen, 28 april 1959 in HR 18 maart 1960, NJ 1960, 268: Het
zodanig agressief optreden tegen een collega-chef in het bijzijn van het
personeel waardoor de arbeidsvreugde ernstig werd verstoord: dringende
reden.
418 Hof Amsterdam 1 mei 1974, NJ 1974, 491: het (onder andere) opruien
van personeel, dringende reden. Pres. Rb. Middelburg, 31 december 1982, PRG
1983, 1894: het bij voortduring opruien van medewerknemers tegen de
directie en tot het minder hard of geheel niet werken en het openlijk
verkondigen dat hij het faillissement van de werkgever wenste en dat hij
haar directeur in elkaar zou slaan: dringende reden; HR 27 februari 1987,
NJ 1987, 585: door een bedrijfsleider ten onrechte bekritiseren van een van
de monteurs, ondanks waarschuwing, in het bijzijn van collega-monteurs en
klanten: dringende reden.
419 HR 12 september 1986, NJ 1987, 23: Werknemer is te emotioneel, te
driftig en te ontactisch in zijn optreden waardoor hij de goede verstandhouding met de relaties van zijn werkgever regelmatig in gevaar brengt.
Dringende reden.
420 Ktg. Rotterdam 3 juli 1942, NJ 1942, 813: De inhoud van een brief,
geschreven in "overspannen toestand" als cri de coeur, door een werknemer
die al jarenlang een vertrouwenspositie bekleedde, waarin hij zijn werkgever "geniepigheid en geraffineerdheid" verwijt is zo ernstig dat van de
werkgever een voortzetting van het dienstverband niet redelijkerwijs
gevergd kon worden. Zie ook: E.H. Hondius, noot onder Ktg. Amsterdam 10
februari 1977, PRG 1977 nr. 1205.
1
kan hij terzake daarvan de werknemer uiteraard niet terecht verwijten
maken421. Daarbij valt op dat de toetsende rechter -meer dan vroeger422rekening houdt met het taalgebruik dat in de kringen, waar de werknemer en
werkgever zich bewegen, normaal gebezigd wordt. Dat taalgebruik is soms
grof en ongezouten, maar kan soms ook, in het licht van de bijzondere
gezagsverhoudingen, leiden tot een beperking423. Overigens moet er op
gewezen worden dat de CRvB in het kader van de WW ondanks het verwerpen van
een ontslag op staande voet wegens grove belediging de werknemer wegens de
daarop, op grond van verandering van omstandigheden, beëindigde dienstbetrekking in beginsel niet onvrijwillig werkloos acht424. Een uitkering
krachtens de WW werd de werknemer geheel blijvend geweigerd.
De belediging of bedreiging moet ernstig zijn alvorens het een ontslag op
staande voet kan rechtvaardigen425. Ook de maatschappelijke ontwikkelingen
421 Ktg. Tilburg 13 augustus 1981, PRG 1981, 1646: Het luidkeels zingen
van "Koffie, koffie" en het na daar door de werkgever op aangesproken
worden zeggen "Ik heb met jouw geouwehoer geen godnondeju -dan wel geen
godverdomme- te maken" althans woorden van gelijke strekking, kan een
dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren van een werkneemster, evenwel onder voorbehoud van het leveren van bewijs dat de werkgever
aan de werkneemster op de vraag waarom ze ontslagen werd te verstaan heeft
gegeven "daar hedde geen flikker mee te maken".
422 Ktg. 's-Gravenhage, 8 juli 1931, NJ 1932, 697; "O. dat eischer nog
heeft beweerd dat de woorden "val dood" dagelijks ontelbare malen in zijn
kringen gebezigd wordt, maar dat, indien dat inderdaad zoo is, (..) het
tijd wordt, dat aan dengenen, die zich op die wijze uitdrukken, duidelijk
wordt gemaakt, wat de gevolgen daarvan kunnen zijn".
423 Rb. 's Gravenhage 18 april 1980 in HR 6 november 1981, NJ 1982, 100:
Het uiten van bedreigingen en het gebruiken van onwelvoeglijke taal
speelden zich af "in het kader van een twistgesprek en dat in een sector
als het internationale wegtransport het bezigen van gespierde en ruwe taal
geen bijzonderheid is en op zichzelf binnen die sector niet als laakbaar
wordt ondervonden": Ktg. Rotterdam 10 februari 1992, JAR 1993, 57: "(..)
dat ook al is de gezagsverhouding op het schip tussen kapitein en schepelingen van een strenger regime dan in het normale bedrijfsleven, het
gebruik van voornoemde woorden (klootzak, teringlijer) tussen twee zeelieden niet van zodanige aard is dat daarop ontslag op staande voet diende te
volgen". Vervolgens is toch een dringende reden aangenomen mede wegens de
bijzondere gezagsverhouding: Ktg. Rotterdam, 8 februari 1993, JAR 1993, 54,
hetgeen in hoger beroep is bevestigd: Rb. Rotterdam 14 september 1995, JAR
1995, 210.
424 Het betrof de werknemer wiens ontslag op staande voet door de HR 6
november 1981, NJ 1982, 100 ongedaan werd gemaakt. De uitkering werd geheel
blijvend geweigerd: CRvB 5 februari 1985, RSV 1986, 1, m.n. J. Riphagen.
425 Rechtbank in HR 29 juni 1990, NJ 1991, 306: " (..) gelet op het feit
dat H. Smeets zich van het een en ander niets meer kan herinneren, dat de
bedreiging door appellant sub. 1 niet zo ernstig is geweest: bedreiging
en/of belediging van enige betekenis zou hem, H. Smeets, ongetwijfeld nog
heugen".
1
op taalkundig gebied geven aanleiding om bepaalde beledigingen niet als
zodanig ernstig te beschouwen dat daaraan arbeidsrechtelijke consequenties
kunnen worden verbonden426.
5.5.3. 'Mobbing' door werknemers
Vooral in de Duitse literatuur is recentelijk aandacht besteedt aan
'mobbing'427. De term is ontleend aan het Engelse werkwoord 'to mob' dat
'nalopen' en 'lastig maken' betekent, en is over komen waaien uit de
Verenigde Staten. De term heeft betrekking op het in Nederland beter
bekende 'collegaatje pesten'428. Onder de zorgplicht van een goede werkgever dient mede te worden begrepen dat hij tracht te voorkomen dat werknemers een van hen als 'pispaaltje' gebruiken, discrimineren of anderszins
in zijn waarde aantasten. Nu is het in rechte afdwingen van een normale
collegiale verhouding bijna onmogelijk. Maar wel dient een werkgever
trachten te voorkomen dat een werknemer steeds wordt beledigd, geprovoceerd
en het mikpunt is van spot en hoon429. De kantonrechter in Alkmaar430 stelde
in het kader van een ontbindingsverzoek vast dat "voldoende is komen vast
te staan dat het personeel van Cleton zich jegens elkaar over en weer nogal
'grof' gedraagt en zich bedient van smakeloze grappen. (..) Het had op de
weg van Cleton, als werkgeefster, gelegen er op toe te zien dat een
dergelijke sfeer binnen haar bedrijf niet had kunnen ontstaan. Zij heeft
daar naar het oordeel van de Kantonrechter onvoldoende oog voor gehad,
hetgeen haar valt toe te rekenen." Op de werkgever rust een zorgplicht
terzake: hij zal zich in moeten spannen te voorkomen dat werknemers binnen
de organisatie het slachtoffer worden van pesterijen door andere werknemers.
Op grond van de uit art. 7A:1638z BW voortvloeiende eis van goed werkgeverschap dient een werkgever tegen discriminatie van een werknemer door
426 Ktg. Amsterdam 5 april 1975, PRG 1976, 1071: woorden als 'geouwehoer' en 'gezeik' zijn gebruikelijk geworden. In Terborg is dat anders:
Ktg. Terborg 27 juli 1995 en 28 maart 1996, PRG 1996, 4530: werkneemster
wordt op staande voet ontslagen omdat ze tegen de directeur heeft gezegd:
"Ach, kerel lig niet te zeiken, ik doe wat ik wil". De kantonrechter neemt
een dringende reden aan, mede omdat deze opmerking een reactie is op een
redelijke opdracht.
427 R. Haller en U. Koch: Mobbing: Rechtsschutz im Krieg am Arbeitsplatz, NZA 1995, pag. 356 e.v.; W. Däubler: Mobbing und Arbeitsrecht, BB
1995, pag. 1347 e.v.. In AuA 1996, pag. 349-350 is de tekst van de Dienstvereinbarung des Bezirksamtes Berlin-Weißensee zur 'Mobbingabwehr' opgenomen. Daarin wordt het begrip 'mobbing' ook uitgebreid gedefinieerd.
428 Zie hierover: De Volkskrant 16 september 1995 (Vervolg): collegaatje
pesten, naar aanleiding van het verschijnen van de Nederlandse vertaling
van het boek van H. Walter: Van kwaad tot erger, pesterijen en
psychoterreur op het werk.
429 Hierover ook: G. v. Hoyningen-Huene: Belästigung und Beleidigung von
Arbeitnehmern durch Vorgesetzte, BB 1991, pag. 2215 e.v.
430 Ktg. Alkmaar 1 maart 1993, JAR 1993, 68.
1
anderen op te treden. In de woorden van de kantonrechter te Zwolle:
"Opmerkingen als onder 3.1. geciteerd zijn discriminatoir en onduldbaar.
Een werkgever behoort niet te accepteren dat een personeelslid zulke uitlatingen doet over een ander personeelslid."431.
5.5.4. Is er sprake van invloed van de vrijheid van meningsuiting ?
De conclusie lijkt gerechtvaardigd dat bedreiging en grof taalgebruik door
een werknemer hem, zeker indien de werkgever daartoe op enigerlei wijze
heeft bijgedragen, niet al te zwaar meer wordt aangerekend432. Niet snel
zullen aan een beledigende of bedreigende uiting arbeidsrechtelijke
consequenties mogen worden verbonden als de werkgever in een dergelijk
taalgebruik niet of nauwelijks onderdoet voor de werknemer. Ook zal de
rechter rekening houden met de kringen waarbinnen partijen zich bewegen en
het binnen die kringen gebruikelijke taalgebruik. Uit de jurisprudentie met
betrekking tot het ontslag op staande voet blijkt dat de belediging en/of
bedreiging van de werknemer naast andere verwijten vaak als dringende reden
wordt aangevoerd en soms wordt aanvaard433. Toch lijkt, al met al, een
ontslag op staande voet wegens grove belediging of bedreiging een door de
werkgever niet eenvoudig te verdedigen zaak434. Dit wordt anders indien de
werkgever tracht andere werknemers te beschermen tegen beledigende of
bedreigende uitingen.
Als uitgangspunt in de jurisprudentie geldt dat de werknemer zich niet
beledigend of bedreigend mag uitlaten. Doet een werknemer dat toch dan
wordt bezien of de belediging/bedreiging in verhouding staat tot de omstandigheden waaronder deze gedaan is. Is de belediging/bedreiging vanuit de
optiek van de werknemer 'begrijpelijk' wegens die omstandigheden dan zal
een dergelijke uiting zonder ernstige gevolgen blijven. Datzelfde geldt
431 Ktg. Zwolle 10 januari 1996, JAR 1996, 50. Vergelijkbaar: Ktg.
Amsterdam 9 juni 1992, JURA-bulletin 1993, 1.1.3: een werknemer die een
discriminerend 'sollicitatieformulier voor vuilnisman' verspreidt waarover
een Marokkaanse werknemer zich beklaagt, wordt terecht op staande voet
ontslagen. In gelijke zin: G.J.J. Heerma van Voss: Ontslag wegens schending
grondrechten, NJCM-Bulletin 1996, pag. 829-837
432 Opvallend in dit verband is ook de casus behandeld door de Centrale
Commissie van Beroep voor het voorgezet katholiek onderwijs, 6 juni 1985,
KO 1985 nr. A.4.4, waar het veelvuldig uitschelden van leerlingen en
vloeken door een godsdienstleraar (slechts) disciplinair werd gestraft met
berisping.
433 Bijv.: HR
26 januari 1968, NJ 1968, 139: Op onheuse wijze uitlaten
tegen zijn superieuren naast zes andere verwijten: HR 24 december 1971, NJ
1972, 107: Belediging van werknemer (de directeur uitmaken voor boerenknecht) naast werkweigering: HR 10 februari 1978, NJ 1979, 244: Belediging
van werknemer (zuiperd, beschuldiging van overspel) naast het te laat
komen.
434 In gelijke zin: T.S. Pieters: Ontslag op staande voet wegens
belediging: wat wel, en wat niet gezegd mag worden, in: Arbeidsrecht 1996,
pag. 7 e.v.
1
indien de werkgever niet terecht aanstoot kan nemen aan de belediging/bedreiging, bijvoorbeeld vanwege het eigen taalgebruik. In die zin vindt een
belangenafweging plaats. Van enige expliciete toetsing aan de vrijheid van
meningsuiting blijkt niets. Een bepaalde werking van dit grondrecht kan
hoogstens worden afgeleid uit de belangenafweging die plaats vindt.
Vanuit de optiek van de noodzaak van een goede motivering van de rechterlijke beslissing is dat onjuist. Maar toepassing van de regel dat beperking
van de uitingsvrijheid van de werknemer alleen mogelijk is, indien de
uitingen een duidelijk en direct gevaar zijn voor de goede vervulling van
de arbeid van de werknemer, voor de goede orde van de onderneming, of voor
het realiseren van het streven van de werkgever in relatie tot zijn
functie, zal naar mijn mening niet tot wezenlijk andere uitkomsten in de
rechtspraak leiden. Dat hangt samen met het gegeven dat het de werknemer,
tenzij er sprake is van in de rechtspraak reeds erkende verontschuldigingsgronden, duidelijk moet zijn dat belediging of bedreiging een duidelijk en
direct gevaar voor de genoemde belangen oplevert.
5.6. Beperkingen van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer door de
overeenkomst
Het overeenkomen van een beperking van de vrijheid van meningsuiting van de
werknemer in de arbeidsovereenkomst is mogelijk. Een dergelijk beding moet
dan wel aan een drietal voorwaarden voldoen. De beperking moet uitdrukkelijk zijn overeengekomen, tussen partijen in een vergelijkbare machtspositie en de overeengekomen beperking moet proportioneel (evenredig) zijn.
Al eerder is vastgesteld dat aan de tweede voorwaarde in de rechtspraak
niet al te hoge eisen worden gesteld. De laatste eis geldt echter als harde
eis, zeker gelet op de werking van art. 10 EVRM en de jurisprudentie van de
Hoge Raad.
Zodoende resteert weinig ruimte om uitingen die als 'public speech' zijn
aan te merken, bij overeenkomst te beperken. Dergelijke bepalingen missen
al snel geldigheid omdat ze de aan de werknemer toekomende uitingsvrijheid
onevenredig beperken naast de reeds zonder specifiek contractuele bepalingen geldende beperkingen daarvan. Aan de contractsvrijheid wordt maar een
relatieve betekenis toegekend daar waar een beperking van grondrechten in
het geding is435. Die relatieve betekenis komt tot uiting door de beperkende bepaling in de overeenkomst te beschouwen als een van bij de beoordeling
van het geval te betrekken omstandigheden. De geringe ruimte die resteert
435 Zie hst. 2.4.2.. Verhey 1992, pag. 316, concludeert hetzelfde ten
aanzien van contractuele beperkingen van het recht op privacy. EHRM 6
september 1989, D 12242/86, D & R 62, pag. 151 e.v. (Rommelfanger): "The
Commission is satisfied that German law (..) takes account of the necessity
to secure an employee's freedom of expression against unreasonable demands
of his employer, even if they result from a valid employment contract",
geciteerd uit: E.A. Alkema: De reikwijdte van fundamentele rechten: de
nationale en internationale dimensies, Pre-advies NJV Zwolle 1995, pag.
118.
1
voor het bij overeenkomst beperken van de vrijheid van meningsuiting van de
werknemer wordt eerder beheerst door de redelijkheid en billijkheid dan
door de precieze inhoud van de bepaling in de overeenkomst, hoewel de
bedoeling van de beperkende bepaling ook door de werking van de redelijkheid en billijkheid niet zomaar overboord wordt gezet436.
5.6.1. Contractuele beperkingen gericht op het voorkomen van kritische of
voor de werkgever schadelijke uitingen
Een werkgever komt in het algemeen niet het recht toe van de werknemer te
verlangen dat deze, voorafgaand aan een uiting die geen relatie heeft met
de te verrichten arbeid, toestemming voor het doen van die uiting vraagt.
Een dergelijke beperking van de aan de werknemer toekomende vrijheid van
meningsuiting is in strijd met het verbod op censuur als gegeven in art. 7
GW437. Als de uiting wordt gedaan in het kader van de opgedragen arbeid,
ligt dat anders. In dat geval kan de invulling van het begrip 'goed
werknemer' de werking van het grondrecht doorkruisen438.
Bepalingen in de arbeidsovereenkomst dat de werknemer zich dient te
onthouden van het doen van uitingen welke de werkgever kunnen schaden komen
wel voor, maar weinig439. In het algemeen zal een werkgever zich op een
dergelijke bepaling niet terecht kunnen beroepen. Bij de beoordeling van
een geval zal de rechter aan de hand van een belangenafweging bepalen of
een uiting van de werknemer al dan niet door de arbeidsrechtelijke beugel
kan. Het gegeven dat in de arbeidsovereenkomst een dergelijke beperkende
bepaling is opgenomen zal in het kader van die belangenafweging geen rol
van doorslaggevende betekenis hebben. Wanneer er geen redenen zijn die de
toepassing van de beperkende contractuele bepaling in de weg staan, zal
moeten worden beoordeeld of de werkgever een zo groot belang heeft bij het
voorkomen van dergelijke uitingen dat dat een beperking van de vrijheid van
meningsuiting rechtvaardigt. Het is slecht voorstelbaar dat iedere kritische opmerking van de werknemer in die belangenafweging het onderspit zal
delven. Is de uiting van de werknemer inderdaad zodanig kritisch dat dat
arbeidsrechtelijke sancties rechtvaardigt dan was dat ook al zo zonder een
bepaling in de arbeidsovereenkomst; is dat niet het geval dan kan de uiting
niet plotseling alleen door het bestaan van de bepaling in de arbeidsovereenkomst arbeidsrechtelijk te beperken zijn. Het overeenkomen van een
dergelijke bepaling kan wel strekken tot een presumptie dat de werkgever
groot belang heeft bij het voorkomen van kritische uitingen: een dergelijke
presumptie dient dan nog wel nader te worden onderbouwd. Hoewel hierover
geen rechtspraak is, acht ik de waarde van bepalingen in de arbeidsovereenZie hierover: hst 2.4.2. en Grapperhaus 1995, pag. 55 e.v.
In vergelijkbare zin: De Vries 1996, pag. 125.
438 Zie hierna: hst. 5.6.2.
439 Bijv.: art. 19 de algemene bepalingen voor contractspelers van de
KNVB: De speler verplicht zich "Aan de pers, radio en televisie geen
grievende en in het algemeen kwetsende of kritische mededelingen te doen
t.o.v. de club of een van haar functionarissen, trainers, spelers, verzorgers etc."
436
437
1
komst houdende een verbod op het doen van kritische of schadelijke uitingen, anders dan het bekendmaken van bijzonderheden, zeer relatief.
Een contractuele bepaling waarin het leveren van kritiek in algemene
bewoordingen wordt verboden acht ik onverenigbaar met de aan de werknemer
toekomende vrijheid van meningsuiting. In het algemeen geldt dat een
werknemer kritiek op zijn werkgever mag geven, ook publiekelijk440. De
mogelijk daaruit voortvloeiende schade neemt dat recht niet weg, maar
beïnvloedt het. De toelaatbaarheid wordt in concreto aan de hand van de omstandigheden beoordeeld. Een contractuele verbodsbepaling kan niet in de
plaats van die beoordeling treden, doch kan er hoogstens toe leiden dat er
geen volledige toetsing meer plaatsvindt441.
5.6.2. De (contractuele) verplichting tot het doen van bepaalde uitingen
De werkgever heeft er belang bij dat de werknemer zich altijd positief over
hem, zijn organisatie en zijn produkten uitlaat. Hij kan trachten dergelijke positieve uitingen contractueel te bedingen. Bepalingen in arbeidsovereenkomst of CAO waarin een dergelijke 'positieve uitingsplicht' is opgenomen komen voor zover ik na kan gaan niet voor. Naar mijn mening terecht nu
deze in beginsel niet geldig zouden moeten worden geacht. Het overeenkomen
van een beperking van de uitoefening van een grondrecht is mogelijk: niet
het overeenkomen van een verplichting om, buiten de bedongen arbeid om, op
een bepaalde wijze daarvan gebruik te maken442.
Denkbaar is dat de werkgever de werknemer de gelegenheid geeft de gevolgen
van een bepaalde in privé gedane uiting -die arbeidsrechtelijk als ontoelaatbaar wordt beoordeeld- recht te zetten. Een artsenbezoeker in loondienst die in het café buiten werktijd zonder noodzaak en in kennelijke
staat de toevallig daar net confererende artsen ernstig beledigt brengt de
mogelijkheid zijn arbeid goed te verrichten duidelijk en direct in gevaar.
Als de artsen vervolgens de werkgever laten weten dat ze het incident als
afgedaan beschouwen indien de werknemer zijn excuses aanbiedt komt het de
werkgever toe de werknemer niet alleen de gelegenheid maar zelfs de
opdracht te verstrekken daartoe over te gaan. De geldigheid van een dergelijke opdracht tot het aanbieden van excuses of rectificeren hangt samen
440 Ktg. Leeuwarden 5 november 1971, NJ 1972, 73: "Aan Otten (..) kan
naar Ons oordeel niet het recht worden ontzegd om critiek, en zo nodig ook
scherpe critiek over de wedstrijdprestaties van het aan zijn zorgen
toevertrouwde eerste elftal uit te spreken". In gelijke zin: J. Mannoury:
noot bij Arbeitsgericht Darmstadt, SMA 1970, pag. 288 e.v.
441 In gelijke zin: Grapperhaus 1995, pag. 58.
442 Zie ook hoofdstuk 2.4.2. Hof Amsterdam 23 mei 1996, JAR 1996, 151,
noemt het recht ("te omschrijven als het spiegelbeeld van het recht op de
vrijheid van meningsuiting, te weten dat niemand onder enige omstandigheid
ooit in rechte kan worden gedwongen mondeling of schriftelijk tegen zijn
zin een uitspraak te doen") een zo mogelijk nog verder strekkend recht dan
de vrijheid van meningsuiting.
1
met de nauwe relatie die een in privé gedane uiting -hoe onbewust en onbedoeld ook- heeft met de te verrichten arbeid. Slechts indien die relatie
aanwezig is en de noodzaak tot het doen van de opgedragen uiting in het
licht van de arbeidsovereenkomst evident is, zal een werknemer een dergelijke opdracht niet terecht kunnen weigeren.
De positie van de werknemer-auteur vormt een uitzondering443. Waar de
overeengekomen werkzaamheden bestaan juist uit het doen van bepaalde
mededelingen (te denken valt aan het opstellen van communiqués, reclameboodschappen en het verrichten van journalistieke werkzaamheden) dienen
deze in beginsel op de wijze als door de werkgever opgedragen is, te worden
uitgevoerd. De werkgever heeft een zodanig groot belang bij de mogelijkheid
dergelijke uitingen vooraf te controleren dat van de werknemer verlangd kan
worden dat hij ze aan zijn goedkeuring onderwerpt. Voor zover dergelijke
uitingen niet op de persoon van de werknemer zijn terug te voeren speelt de
aan die werknemer toekomende vrijheid van meningsuiting geen rol. De uiting
wordt immers niet aan hem, doch aan zijn werkgever toegeschreven: het is
niet de aan de werknemer toekomende vrijheid van meningsuiting die in het
geding is doch die van de werkgever. Heeft de werknemer tegen het meewerken
aan de uiting bezwaren dan dient hij, voor zover die bezwaren zo zwaarwichtig zijn dat hij de opdracht meent te moeten weigeren, zich te beroepen op
gewetensbezwaren444.
Indien de uiting wel aan de werknemer toe te schrijven is en hij daarop
derhalve aangesproken kan worden, is zijn vrijheid van meningsuiting wel in
het geding. Kan hij zich met de inhoud van de hem opgedragen uiting niet
verenigen, dan zal hij de opdracht kunnen weigeren omdat deze niet als
redelijk kan worden beschouwd, tenzij het uitvoeren van de opdracht past
binnen de lijn van de te verwachten werkzaamheden. Een werknemer in dienst
als auteur van algemeen wetenschappelijke artikelen mag een opdracht tot
het schrijven van een artikel over de voordelen van het jagen onder zijn
eigen naam weigeren, tenzij hij in dienst is bij het huisorgaan van een
belangenvereniging voor jagers445.
5.6.3. Beperking van de vrijheid van meningsuiting als neveneffect van het
verbod tot het verrichten van nevenactiviteiten
443 Over de werknemer-auteur: M.M. Olbers, D.W.V. Verkade: De arbeidsrechtelijke positie van de werknemer-auteur, Intermediair 7 september 1973,
pag. 1-7. Zie voor journalisten: Schuijt 1987, met name de hstt. 7 en 10.
444 In gelijke zin: Schuijt 1987, pag. 199.
445 In gelijke zin: Schuijt 1987, pag. 200. Het modelstatuut voor
hoofdredactie en redactie geeft in art. 7 een regeling voor dergelijke
bezwaren: zie hierover: W. Teeuwen: Het dagblad onderscheidt zich, diss.
Rijksuniversiteit Limburg 1993, pag. 116 e.v. en Schuijt 1987, pag. 282
e.v.
1
Een verbod tot het verrichten van nevenactiviteiten wordt meestal opgenomen
teneinde te voorkomen dat de werknemer buiten werktijd de werkgever
concurrentie aandoet. Soms ook gebeurt dat in een poging overbelasting van
de werknemer te voorkomen446, of het belang dat werkgevers- en werknemersorganisaties stellen in het voorkomen van (betaalde) nevenactiviteiten in
het kader van de herverdeling van arbeid. De eerste twee gronden leiden tot
een bepaling in de arbeidsovereenkomst of CAO die het verrichten van al dan
niet betaalde nevenactiviteiten verbiedt, of verbindt aan een toestemming
van de werkgever. De laatste grond leidt vrijwel zonder uitzondering tot
een bepaling in de CAO die de werknemer verbiedt meer uren, dan een
gebruikelijke werkweek omvat, werkzaam te zijn.
Uit de weinige jurisprudentie terzake kan worden afgeleid dat dergelijke
bepalingen met betrekking tot nevenactiviteiten geldig worden geacht447.
Ook zonder dat daartoe een uitdrukkelijke bepaling in de overeenkomst is
opgenomen kan (het verzwijgen van) het verrichten van nevenactiviteiten tot
arbeidsrechtelijke consequenties leiden448. Voor de vrijheid van meningsuiting kan een verbod tot het verrichten van nevenarbeid beperkende
consequenties hebben. Het kan er toe leiden dat het een werknemer niet
zonder meer vrij zou staan nevenactiviteiten te ontplooien gericht op
voorlichting en informatievoorziening. De wens van de werkgever concurrentie te voorkomen en de op grond daarvan benodigde toestemming van de
werkgever leidt tot een inhoudelijke toetsing van de nevenwerkzaamheden
door de werkgever. De werkgever komt het dan toe zijn oordeel uit te
spreken over de toelaatbaarheid van de activiteiten die de werknemer in
zijn eigen tijd ter hand wenst te nemen.
Naar mijn mening dient men voorzichtig te zijn met het toelaten van dergelijke beperkingen van de aan de werknemer toekomende vrijheid van meningsuiting. Uitgangspunt is dat hetgeen de werknemer doet buiten werktijd en plaats de werkgever niet aangaat. Dat geldt zeker voor die activiteiten, al
dan niet in loondienst verricht, die worden beschermd door een grondwettelijke vrijheid. Deze opvatting werd niet gedeeld door de Commissie van
Beroep die een oordeel werd gevraagd over het ontslag op staande voet van
een leraar aan een katholieke lagere school. Naast zijn werkzaamheden als
leraar was deze werknemer actief, zoals tot uiting gekomen in een interview
446 Zie ook art. 80 Arbeidswet 1919, dat de werknemer de verplichting
oplegt zijn werkgever 'voor de naleving dezer wet noodige inlichtingen' te
verschaffen indien hij werkzaamheden in andere ondernemingen verricht.
447 HR 28 januari 1977, NJ 1977, 301. In gelijke zin: Grapperhaus 1995,
pag. 41.
448 HR 18 oktober 1985, NJ 1986, 340: wegens het verrichten van nevenwerkzaamheden en het onkundig laten van de werkgever daarvan hetgeen tot
een volledige vertrouwensbreuk leidde is ontslag op staande voet terecht
verleend. Het betrof overigens een tamelijk uitzonderlijke situatie: de
werknemer verrichtte twee volledige betrekkingen naast elkaar. Zie hierover: J. van Drongelen: Nevenarbeid of wel de grenzen ten aanzien van de
wijze waarop de arbeider zijn vrije tijd naar eigen goeddunken kan indelen
en besteden, SMA 1987, pag. 34-38.
1
in een dagblad en in een uitzending van de 'Pin-up Club' van Veronica, als
naaktfotograaf449. Niet het feit dat hij nevenactiviteiten verrichtte
zonder zijn werkgever daarvan in kennis te stellen, maar de aard van die
activiteiten werd hem, en volgens de Commissie van Beroep terecht, verweten. Naar mijn mening komt het een werkgever of partijen bij de CAO niet
toe door het stellen of overeenkomen van regels met betrekking tot het verrichten van nevenactiviteiten indirect de uitoefening van grondrechten te
beperken, zolang die beperking niet tevens een concrete relatie heeft met
de in dienst te verrichten arbeid. Dat geldt dan zowel ten aanzien van het
niet vermelden van het verrichten van nevenactiviteiten als van de inhoud
van die activiteiten. Dat kan dan anders zijn indien duidelijk is dat de
nevenactiviteit die de werknemer ter hand wenst te nemen zich niet verdraagt met de werkzaamheden die hij gebruikelijk, in dienst van de werkgever, verricht450. Beoordeling aan de hand van de norm dat de werkgever
slechts uitingen mag beperken waarmee de werknemer (of hij die nu wel of
niet in dienstverband bij een ander verricht) direct en duidelijk de goede
vervulling van de arbeid, het goede functioneren van de onderneming, of het
streven van de werkgever in relatie tot zijn arbeid, in gevaar brengt, kan
ook hier uitkomst bieden451.
In het algemeen kan een bepaling in de CAO met een inhoud die ertoe strekt
het verbieden van het verrichten van nevenactiviteiten voor zover de
normaal gebruikelijke arbeidsduur wordt overschreden -en welke dus dient
tot het algemeen belang van verdeling van arbeid- er niet indirect toe
leiden dat de uitoefening van grondrechten wordt beperkt. De mogelijkheid
tot uitoefening van de vrijheid van meningsuiting door een individuele
werknemer, en het daaraan verbonden maatschappelijke belang, is zwaarwegender dan de noodzaak tot herverdeling van arbeid. Dat vloeit voort uit de
directe toepasselijkheid van art. 10 EVRM.
5.7. Samenvatting en conclusies
De aan de werknemer toekomende vrijheid van meningsuiting wordt beperkt
door de vage norm die bepaalt dat hij zich als een goed werknemer dient te
gedragen. De wetgever heeft een tweetal specifieke uitingen, te weten het
prijsgeven van geheimen en het ernstig beledigen of bedreigen, als voorbeelden van een dringende reden genoemd. Verder zijn er nauwelijks aankno449
Commissie van Beroep Zuid-Nederland, 21 december 1987, K.O. 1987,
A.1.4.
450 P. Humblet: Arbeidsovereenkomst en politiek mandaat: kan een
werknemer twee heren dienen ?, Rechtskundig weekblad 1989, pag. 1360 maakt
melding van de toetsing van dergelijke 'exclusiviteitsbedingen' in België
die aldaar alleen tot doel mogen hebben activiteiten te beperken die de
correcte uitvoering van de arbeidsovereenkomst kunnen schaden.
451 In gelijke zin in relatie tot het zgn. schnabbel-artikel voor
journalisten: Schuijt 1987, pag. 292.
1
pingspunten geformuleerd voor de beoordeling van uitingen van werknemers.
Het blijkt dat de toelaatbaarheid van uitingen in de rechtspraak vooral
afhankelijk is gesteld van de inhoud van de uiting. Daarom heb ik uitingen
onderscheiden in:
1- uitingen met een maatschappelijk belang, 'public speech', onderverdeeld
in die met een relatie tot de arbeid en die zonder relatie tot de arbeid,
2- de uitingen zonder maatschappelijk belang, 'private speech', onderverdeeld in die met relatie tot de arbeid, en die zonder relatie tot de
arbeid,
3- en het bekendmaken van geheimen, waaronder mede verstaan het klokkenluiden.
De eerste twee soorten zijn in dit hoofdstuk aan de orde gekomen. De eerste
soort is nader bezien aan de hand van de beoordelingscriteria ontleend aan
de aard van de rechtsbetrekking, de aard van het grondrecht en de evenredigheid. Uit de rechtspraak blijkt dat het grondrecht van vrije meningsuiting voor werknemers kennelijk wel enige werking heeft maar vrijwel nooit
als zodanig wordt benoemd en nauwelijks expliciet in een belangenafweging
wordt betrokken. In die zin vindt het grondrecht in de jurisprudentie
vrijwel geen toepassing, en is er van enige aanwijsbare invloed zelden
sprake. Toch beschermt de rechter de grondwettelijke norm kennelijk wel
door in een de belangenafweging soms beperking van de uitingsvrijheid niet
toe te staan.
De norm van de goede werkgever kan nader worden ingevuld met de vrijheid
van meningsuiting. Dat leidt tot de regel dat een werkgever niet bevoegd is
een uiting van een werknemer te beperken, tenzij de uiting een duidelijk en
direct gevaar voor de goede vervulling van de arbeid van de werknemer, het
goede functioneren van de organisatie van de werkgever, of voor het realiseren van het streven van de werkgever in relatie tot de arbeid van de
werknemer, tot gevolg kan hebben. Indien de door een werknemer gedane
uiting geen relatie met de arbeid heeft en daarmee door die werknemer niet
in relatie wordt gebracht, ben ik van mening dat de werkgever geen recht
heeft die te beperken. Dat geldt zeker voor uitingen met een maatschappelijke relevantie. Op die regel is slechts zelden een uitzondering denkbaar.
Zo'n uitzonderlijke situatie kan zich voordoen indien een dergelijke uiting
door derden toch op de arbeidsrelatie betrokken wordt. Als dat gebeurt meen
ik dat dat voor risico van de werkgever moet komen. Ten aanzien van uitingen met een maatschappelijk belang die een relatie hebben met het doel van
de werkgever geldt dat van zowel de werkgever als collega-werknemers een
grote tolerantie mag worden verwacht. De beoordeling van dergelijke
uitingen draait om de vraag of de werknemer met zijn arbeid nog het doel
waar de werkgever naar streeft kan dienen, waarbij een streven naar winst
en continuïteit, dat van een ongekleurde werkgever dus, pas dan in de
overwegingen een rol kan spelen als dat streven ernstig dreigt te worden
geraakt. Uitingen gericht op het streven van werknemers naar invloed op de
wijze waarop de arbeid of de arbeidsorganisatie wordt ingevuld, dient de
werkgever in beginsel toe te staan.
In een deel van de gevonden rechtspraak vinden boven weergegeven standpun-
1
ten steun. Indien de uiting van de werknemer een relatie tot de te verrichten arbeid of het doel van de werkgever heeft, vindt een zeer concrete
belangenafweging plaats. Daarbij blijkt in ieder geval van belang te zijn
of de uiting juist of onjuist is, met welke intentie de werknemer de uiting
heeft gedaan, of de werkgever reeds de aandacht van de media heeft of op
zich heeft gevestigd, op wie de uiting is gericht en in welke vorm die is
vervat. De uitkomst van deze belangenafweging dient volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad aan de evenredigheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM te
worden onderworpen, waarbij de vraag gesteld moet worden of de beperking
van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer nodig is in een democratische samenleving ter bescherming van de rechten van de werkgever. Expliciet zal moeten worden beoordeeld of de uitkomst van de concrete belangenafweging wel recht doet aan het grondrecht. In de rechtspraak vindt dit
tot op heden geen toepassing: dat dient m.i. wel te gebeuren.
Ook bij de beoordeling van uitingen van de tweede soort, die zonder
maatschappelijk belang, wordt de vrijheid van meningsuiting in de jurisprudentie niet duidelijk betrokken. Voor zover deze uitingen beledigend of
bedreigend zijn, en dus reden voor ontslag op staande voet kunnen vormen,
blijkt dat de rechter rekening houdt met de omstandigheden waaronder de
werknemer tot de uiting is gekomen. Maken die een emotionele reactie
begrijpelijk, dan wordt een dergelijke uiting de werknemer niet al te zwaar
aangerekend. Daarin zou, met enige moeite, een minder verheven kant van het
zelfverwerkelijkingsaspect van de vrijheid van meningsuiting gevonden
kunnen worden. Voor zover de uitingen van de werknemer betrekking hebben op
eigen belangen blijkt dat de bescherming daarvan gering is. Dergelijke
uitingen worden afgewogen tegenover het belang van de werkgever en het doel
van de arbeidsovereenkomst. Indien de uitingen slecht of niet zijn te
verenigen met de van de werknemer te vergen inzet bij de realisatie van de
door de werkgever gestelde doelen, komt hun weinig bescherming toe.
Contractuele bepalingen waarmee de werknemer zich ten opzichte van zijn
werkgever verbindt tot het achterwege laten van kritische uitingen komen
weinig voor. Terecht, nu dergelijke bepalingen nauwelijks zin hebben. Zij
kunnen niet in de plaats treden van de belangenafweging. Hoogstens benvloeden zij de rechterlijke belangenafweging in die zin dat het belang van
de werkgever bij het voorkomen van dergelijke uitingen eerder aangenomen
wordt. De werkgever kan niet geldig bedingen dat een werknemer zich zonder
meer positief over hem uitlaat. De positie van de werknemer-auteur vormt
een uitzondering op de gevonden beoordelingscriteria. Het verbod op het
verrichten van nevenactiviteiten kan een (onbedoelde) beperking van de
vrijheid van meningsuiting voor de werknemer tot gevolg hebben. Ook hier
zou toepassing van de eerder weergegeven norm nuttig kunnen zijn.
1
6. De vrijheid van meningsuiting van de werknemer en bijzonderheden die hij
geheim behoort te houden
6.1. De arbeidsrechtelijke verplichting bijzonderheden geheim te houden
Het belangrijkste doel van de geheimhoudingsplicht van bijzonderheden
aangaande het bedrijf van de werkgever ligt voor de hand: het beschermen
van de bedrijfseconomische belangen van de werkgever452. De werknemer die
op de hoogte is van vertrouwelijke gegevens van zijn werkgever, zoals de
berekening van offertes, klantenlijsten en geheime produktiemethoden kan
grote schade aanrichten door deze aan anderen bekend te maken. Dergelijke
informatie is vaak veel geld waard, zodat de verleiding deze bekend te
maken groot kan zijn. Ook kan sommige informatie schade berokkenen aan een
onderneming zonder dat er van financieel waardeerbare informatie sprake is.
Het betreft dan informatie die het 'image' van de onderneming of diens
produkten aantast. Daarnaast is er het belang van de eerbiediging van de
persoonlijke levenssfeer, of het recht op privacy. Nog los van de vraag of
dit door art. 10 Grondwet beschermd belang zonder meer aan een onderneming
toekomt, is dat in ieder geval in het geding indien de bijzonderheden
personen betreft453.
Uitspraken waarin een zijn geheimhoudingsplicht schendende werknemer ten
tonele wordt gevoerd zijn er in de jurisprudentie opvallend weinig. Indien
een werknemer zich schuldig maakt aan een dergelijke schending zal niet
zozeer hij doch eerder degene die profijt heeft van dat onrechtmatig
handelen in rechte worden betrokken omdat die meer verhaal biedt454. Wellicht is ook de moeizame bewijspositie van de werkgever debet aan de
weinige jurisprudentie455. Waarschijnlijk lijkt mij ook dat de werknemer
die van zins is gebruik te gaan maken van geheimen van zijn werkgever alvorens daartoe over te gaan- het dienstverband eerst zal beëindigen.
Procedures met betrekking tot de schending van de geheimhoudingsplicht door
ex-werknemers die daarmee financieel voordeel trachten te behalen komen
vaker voor.
452 De geheimhoudingsplicht hangt zo bezien nauw samen met het concurrentiebeding. Zie hierover: H. Cohen de Boer: De concurrentie-clausule en
hare internationale regeling, 's-Gravenhage 1931: P. t'Hart: Het concurrentiebeding. Concurrentie door de werknemer en ex-werknemer, Deventer 1977
(met name pag. 130 e.v.), C.J. Loonstra: Het concurrentiebeding, 's-Gravenhage 1994 en F.B.J. Grapperhaus: Werknemersconcurrentie, (verder: Grapperhaus 1995) Deventer 1995.
453 Zie in dit verband de casus van: Pres. Rb. Groningen 17 november
1994, KG 1995, 101, waarin, door het slordig omgaan met papieren door een
GAK-medewerker, de werkgever bekend wordt dat een werknemer sero-positief
is.
454 Rb. Amsterdam 24 januari 1916, NJ 1916, 217 (Lindenbaum-Cohen). Wat
er met de omgekochte bediende gebeurde vertelt de geschiedenis niet: het
zal ongetwijfeld ontslag op staande voet zijn geweest.
455 Zie bijv.: Ktg. Rotterdam 27 augustus 1984, PRG 1984, 2184 en 29
augustus 1984, PRG 1984, 2185.
1
Duidelijk is dat de verplichting tot geheimhouding de aan de werknemer
toekomende vrijheid van meningsuiting aanzienlijk kan beperken. De werkgever kan daarbij in relatief grote vrijheid beslissen over welke onderwerpen
de werknemer dient te zwijgen. In dit hoofdstuk wordt eerst onderzocht op
welke wijze de geheimhoudingsverplichting van de werknemer tot stand komt
en wat die omvat, vervolgens welke ruimte daarnaast bestaat om die verplichting contractueel of door de directiebevoegdheid uit te breiden.
Vervolgens worden de aan de geheimhoudingsverplichting voor de werknemer
verbonden strafrechtelijke bepalingen nader bezien. Daarna worden de
bijzondere wettelijke geheimhoudingsbepalingen, die strekken ter bescherming van de geheimen van derden, aan een nadere beschouwing onderworpen.
Omdat de praktijk vaak anders is dan de theorie, wordt nog kort ingegaan op
de feitelijke werking van de verplichting tot geheimhouding, voorzover die
in de publiciteit en jurisprudentie te achterhalen is. Aansluitend wordt
onderzocht of van een werknemer mag worden verlangd dat hij misstanden die
hij door de uitoefening van zijn werkzaamheden constateert, recht zet en zo
ja, welke weg hij daarvoor zal moeten bewandelen. Daarbij komt dan ook het
klokkenluiden aan de orde. Tenslotte wordt bezien welke rol de vrijheid van
meningsuiting bij dit alles is toebedeeld en of daarmee aan het grondrecht
recht wordt gedaan.
6.1.1. De algemeen geldende geheimhoudingsplicht: Art. 7A:1639p lid 2 sub.
9º jº art. 7A:1639d BW
Het bekendmaken van bijzonderheden met betrekking tot de huishouding of het
bedrijf van de werkgever, die geheim behoren te worden gehouden, is een in
de wet genoemd voorbeeld van een reden voor ontslag op staande voet456. Uit
deze regel valt af te leiden dat een werknemer die zich als goed werknemer
heeft te gedragen zich daarvan ook daadwerkelijk zal moeten onthouden. Op
deze wijze is een algemene geheimhoudingsplicht voor de werknemer voor wat
betreft de bijzonderheden van de werkgever wettelijk geconstrueerd.
Het sub. 9º van art. 7A:1639p lid 2 BW spreekt van 'bijzonderheden,
aangaande des werkgevers huishouding of bedrijf, die hij geheim behoorde te
houden'. Onduidelijk is hoe dit voorbeeld van een reden voor ontslag op
staande voet in de wet is gekomen. In de wetsgeschiedenis wordt er met geen
woord over gerept457. Aan de bepaling valt op dat het niet gaat om geheimen, maar om bijzonderheden die hij geheim behoorde te houden. 'Bijzonderheden' moet ruim worden opgevat. Er onder moet begrepen worden ieder
gegeven dat betrekking heeft op het bedrijf of huishouding van de werkgever
456 Zie over de dringende reden in het algemeen: S.W. Kuip: Ontslagrecht
met bijzondere aandacht voor de dringende reden, Deventer 1993.
457 Uit de MvT blijkt slechts dat de voorbeelden van art. 7A:1639p lid 2
BW door Drucker zijn samengesteld "met raadpleging van practijk en rechtspraak te ontzent en van de bovenaangehaalde en andere wetten en ontwerpen": A.E. Bles: De wet op de arbeidsovereenkomst, 's-Gravenhage 1909, deel
IV, pag. 118-119, terwijl in die aangehaalde wetgeving het voorbeeld niet
voorkomt.
1
en dat eigen is aan de onderneming458. Het bedrijf of huishouding moet zo
ruim worden opgevat dat daar nauwelijks een onderscheidend criterium aan te
ontlenen is. Slechts blijkt daaruit dat het moet gaan om bijzonderheden die
voor de werkgever van belang zijn459. De nadere afbakening van de bijzonderheden is pas af te leiden uit het vervolg van art. 7A:1639p lid 2 sub.
9º BW; 'die hij geheim behoorde te houden'. Door de toevoeging 'die hij
geheim behoorde te houden' is een driekwart vage norm geschapen: een
prescriptieve norm zonder voorbeelden460. Hoe wordt het normatieve element
van de bepaling ingevuld, of anders gezegd: hoe is te bepalen wanneer een
werknemer de gegevens geheim behoort te houden? Ook daarvoor heeft de
wetgever niets anders meegegeven dan een driekwart vage norm: art. 7A:1639d
BW, dat bepaalt dat de werknemer zich dient te gedragen zoals het een goed
werknemer betaamt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever bewust
voor deze vage norm heeft gekozen om ruimte te laten voor nieuwe ontwikkelingen waarbij het aan de rechter is gegeven de norm in te vullen461. De
bepaling van de goede werknemer is te zien als een specialis van de artt.
6:2 en 6:248 BW, waarin is bepaald dat de schuldenaar en de schuldeiser
jegens elkaar verplicht zijn zich te gedragen overeenkomstig de eisen van
de redelijkheid en billijkheid462.
Nadere invulling van deze vage norm zal plaatsvinden op de daarvoor
gebruikelijke wijze: aan de hand van de omstandigheden van het geval,
waarbij zo mogelijk aansluiting zal worden gezocht bij wel in de wet
458 In de MvA bij het wetsvoorstel computercriminaliteit (TK 1990-1991,
21 551, nr. 6 pag. 37) welke heeft geleid tot wijziging van art. 273 WvSr,
wordt nog even ingegaan op het begrip 'bijzonderheden'. De term duidt daar
op iets dat eigen aan de onderneming is en dat niet zonder de bekendmaking
bekend kan worden. Hierdoor wordt een onderscheid gemaakt met het begrip
'gegevens', waarvoor een aparte strafbepaling is opgesteld. In het civiel
recht kan deze definitie niet worden gevolgd: een bijzonderheid kan ook
betrekking hebben op gegevens die bijv. door de moeilijke toegankelijkheid
van belang voor de werkgever zijn.
459 De bijzonderheden kunnen dus ook betrekking hebben op (de onderneming van) een derde, zie bijv. Ktg. Amsterdam 16 maart 1993, PRG 1993,
3875, over een werknemer van een beveiligingsbedrijf die informatie
verstrekt over de beveiliging van het Van Gogh-museum aan derden, waarbij
in het ongewisse blijft of er een geheimhoudingsplicht was overeengekomen.
460 Zie hoofdstuk 3.1.2.
461 Zie: A.E. Bles: De wet op de arbeidsovereenkomst, 's-Gravenhage
1909, deel III, pag. 397-380, met de bekende opmerking van Drucker: "(..)
zal men zich gelukkig prijzen, dat men een artikel bezit, dat den rechter
veroorlooft met die wijziging van inzichten rekening te houden (..)".
462 Zie voor een nadere beschouwing over de werking van de billijkheid
(art. 1375 oud BW) naast de norm van art 7A:1639d BW: M.G. Rood: Over de
goede werkgever en de goede werknemer, SMA 1982, pag, 498-507 en: P.F. van
der Heijden: Redelijkheid en billijkheid in het arbeidscontract: in P.F.
van der Heijden (red.): Arbeidsovereenkomst en algemeen vermogensrecht,
Deventer 1993, pag. 51 e.v.
1
geregelde gevallen463. Ook het belang gemoeid met de geheimhoudingsplicht
bepaalt mede de inhoud van de vage norm van goed werknemerschap. Dat belang
is gelegen in het gegeven dat een werkgever er vanuit moet kunnen gaan dat
zijn werknemers hem niet benadelen door middel van eigen informatie, of in
het voorkomen van schendingen van de privacy. Daarmee kan het 'behoren'
(geheim te houden) enigszins nader worden ingevuld: toch zal steeds aan de
hand van de omstandigheden van het geval een beslissing tot stand komen.
Daarbij komt dat de Hoge Raad in ieder geval de stelling heeft verworpen
dat de vrijheid van meningsuiting van de werknemer slechts zou worden
begrensd door de verplichting tot geheimhouding van vertrouwelijke informatie464. Hieruit kan worden afgeleid dat een schending van de geheimhoudingsplicht niet wordt getoetst aan de vrijheid van meningsuiting. Ik meen
dat de Hoge Raad dat niet heeft bedoeld, en dat een dergelijke conclusie
ook onjuist zou zijn465. De Hoge Raad heeft de ruimte voor een belangenafweging tussen enerzijds het belang van de geheimhouding en anderzijds de
vrijheid van meningsuiting open willen houden.
Voor zover iets over de aard van de bijzonderheden die geheim behoren te
worden gehouden gezegd kan worden, blijkt uit de jurisprudentie dat het
gaat enerzijds om gegevens die voor de werkgever een economische waarde
vertegenwoordigen en dus van directe invloed kunnen zijn op zijn concurrentiepositie466, en anderzijds om gegevens die de werknemer ter ore komen en
waarvan de bekendmaking onrust teweeg kan brengen bij de overige werknemers467 of bij derden468 of in onevenredige mate hun belangen schendt.
Het formuleren en bekendmaken van conclusies getrokken op basis van
bijzonderheden die geheim behoren te blijven, wordt gelijk gesteld met het
prijsgeven van geheimen, en vormt derhalve evenzeer een dringende reden
voor ontslag469. Sterker nog: het verwijzen naar geheime gegevens, die zelf
463 Bijv.: Pres. Rb. 's-Hertogenbosch 2 december 1993, KG 1994, 19. Zie
ook hst. 3.
464 HR 20 april 1990, NJ 1990, 702 (Meijer-de Schelde).
465 In gelijke zin: G.J.J. Heerma van Voss: Vrijheid van meningsuiting
versus geheimhoudingsplicht werknemer, NJCM-Bulletin 1991, pag. 198 e.v.
Zie hierover verder: hst. 6.6.
466 Rb. Amsterdam, 24 januari 1916, NJ 1916, 217 (Lindenbaum-Cohen,
offertes e.d.): Rb. Zutphen 25 februari 1954, NJ 1954, 750 (procédé van
vervaardiging van vitamine-preparaten).
467 Ktg. Enschede, 8 januari 1925, BBA XIII, 3: een werknemer door de
baas aangezocht om geld te lenen, had moeten begrijpen dat dat gebeurde
onder de stilzwijgende voorwaarde van geheimhouding. De mededeling daarvan
aan zijn mede-arbeiders leidde tot ongewenste verhoudingen en was voldoende
dringende reden voor een ontslag op staande voet: Ktg. Zwolle, 24 januari
1984, NJ 1985, 507: een werknemer die in het kader van een GAB-procedure
inzage krijgt in de ongunstige financiële toestand van de werkgever mag
deze niet bespreken met een collega zonder ruggespraak met de werkgever. Nu
hij dat wel heeft gedaan is dat reden voor ontslag op staande voet.
468 HR 20 april 1990, NJ 1990, 702 (Meijer-De Schelde).
469 HR 20 april 1990, NJ 1990, 702 (Meijer-de Schelde).
1
niet worden bekend gemaakt heeft een zekere vaagheid, en daarmee een
suggestief en versterkend effect. Dat werkt niet ten voordele van de
werknemer470. Overigens kan een ontslag op staande voet ook worden verleend
indien niet opzettelijk bijzonderheden bekend worden gemaakt en een
geheimhouding niet is opgelegd471.
Tenslotte moeten deze bijzonderheden bekend worden gemaakt alvorens van een
schending van de geheimhoudingsplicht te kunnen spreken. Bekendmaken is de
bijzonderheid mededelen aan iemand voor wie het een geheim behoort te
blijven472. Onder bekendmaken dient niet te worden begrepen het op de
juiste plaats bespreken van bijzonderheden. Dit omvat een breed spectrum
van gevallen, zoals het gebruik maken van een klachtrecht bij een interne
klachtencommissie473 en het bespreken van bijzonderheden tijdens functionerings- of beoordelingsgesprekken. Uit de jurisprudentie valt af te leiden
dat het aan de kaak stellen door een werknemer van een al dan niet vermeende misstand geen sancties van een werkgever rechtvaardigt indien hij dat
doet bij iemand waarvan niet gezegd kan worden dat voor diegene de besproken bijzonderheid geheim behoort te blijven. Dit niet geheim behoren te
blijven kan, afhankelijk van de aard van de bijzonderheid, betrekking
hebben op een belangrijke geldschieter474 of de officier van justitie waar
het een vermoeden van misdrijf betreft475.
Conclusie A-G Mok bij: HR 20 april 1990, NJ 1990, 702.
In die zin: M.M. Olbers, D.W.V. Verkade: De arbeidsrechtelijke positie van de werknemer-auteur, Intermediair 7 september 1973, pag 3. Zij
leiden dat af uit Rb. Amsterdam 24 januari 1916, NJ 1916, 217.
472 Blijkens de MvA Wet computercriminaliteit (Tweede Kamer, 1990-1991,
21 551, nr. 6 pag. 37) is bekendmaken in de zin van art. 273 WvSr het
geheim mededelen aan iemand voor het een geheim behoort te blijven. Dit in
tegenstelling tot openbaren, dat algemeen bekendmaken is. Zie ook: T.J
Noyon, G.E. Langemeijer (bewerkt door J. Remmelink), Wetboek van Strafrecht
(verder: Remmelink, Noyon, Langemeijer), Deventer losbladig, pag. 877. Deze
definitie kan -met een aanpassing omdat het begrip bijzonderheid anders isworden overgenomen in het civiele recht. Bekendmaken is dus niet het voor
eigen gebruik kopiëren van technische gegevens: Ktg. Alphen aan den Rijn 26
januari 1988, PRG 1988, 2831.
473 Zie over het klachtrecht; K. Iest: Klachtrecht van de individuele
werknemer, Deventer 1991 en L.P.M. Klijn: Klachtrecht van werknemers,
Amersfoort 1992. In verschillende CAO's is de geheimhoudingsplicht ten
aanzien van interne geschillencommissies opgeheven en omgezet in een
verplichting tot het geven van inlichtingen aan de leden van de commissie.
474 Zie: Rb. Middelburg in HR 20 april 1990, NJ 1990, 702 (Meijer-De
Schelde): "Zou Meijer zijn brief alleen aan de Minister van Economische
Zaken hebben verzonden, dan zou men zich af kunnen vragen of hij zijn
geheimhoudingsplicht geschonden heeft. Hij heeft de betreffende brief
echter in afschrift aan de landelijke en plaatselijke pers gestuurd (..).
Met name in deze publieke bekendmaking ligt de schending van zijn geheimhoudingsplicht en het laakbare van zijn gedrag."
475 Pres. Rb. Zwolle, 14 oktober 1991, KG 1991, 365 (De Dreef) : "(..)
hadden zij moeten begrijpen dat een initiatief om te komen tot een justi470
471
1
Nadat het dienstverband is geëindigd vervalt de hier besproken geheimhoudingsplicht niet geheel. De toelaatbaarheid van een uiting die een bekendmaking van bijzonderheden behelst zal dan moeten worden beoordeeld aan de
hand van de criteria die gelden voor de postcontractuele goede trouw. Van
belang zijn dan met name de criteria dat buitenstaanders bepaalde gegevens
niet op de juiste waarde kunnen schatten en dat naarmate het eigen materile
belang meer voorop staat eerder tot onrechtmatigheid geconcludeerd zal
worden476. De aan de postcontractuele goede trouw gestelde eisen staan
tegenover de in beginsel aan de werknemer toekomende vrijheid de binnen het
dienstverband opgedane kennis en ervaring in dienst te stellen van een
concurrent477. Ook zonder een wettelijke of contractuele geheimhoudingsplicht kan die plicht nog worden aangenomen op grond van gebruik, bestendig
gebruikelijk beding en zelfs moraal, zij het dan dat een dergelijke
geheimhoudingsplicht minder sterk is478. Het blijft de vraag inhoeverre een
werkgever, zonder een geheimhoudingsplicht na einde van het dienstverband
contractueel te hebben bedongen, deze, anders dan middels een actie uit
onrechtmatige daad of schending van de postcontractuele goede trouw, na het
dienstverband alsnog kan afdwingen. Het lijkt me dat een op deze wijze
geconstrueerde geheimhoudingsplicht een beperkte werking toekomt, alhoewel
op grond van een uitspraak van de rechtbank Amsterdam tot een ruimere
werking zou kunnen worden geconcludeerd479.
6.1.2. De contractuele geheimhoudingsverplichting
Buiten bovengenoemde, op grond van de volgens het commune arbeidsrecht
geldende geheimhoudingsverplichting van de werknemer, komen in de arbeidsovereenkomst veelal aanvullende bepalingen terzake voor. Soms zijn deze
algemeen gesteld en verbieden ze de werknemer bijzonderheden aangaande het
bedrijf bekend te maken. Het gevolg van een dergelijke bepaling is dat het
dan niet noodzakelijk is dat de werknemer de bekendgemaakte bijzonderheid
geheim behoorde te houden: het eenvoudige bekendmaken van de bijzonderheid
is voldoende voor overtreding van de clausule. Het grote voordeel aan
werkgeverszijde van het opnemen van een dergelijke, algemeen gestelde,
tieel onderzoek naar mogelijke strafbare feiten door het Openbaar Ministerie verre de voorkeur moest gegeven worden boven het meewerken aan openbaarmaking van de resultaten van een particulier onderzoek."
476 Zie hierover: Grapperhaus 1995, pag. 42 en 175 e.v.
477 In gelijke zin m.b.t. een concurrentiebeding: Rb. Breda, 6 augustus
1993, PRG 1993, 3936. Zie over het rechtsbeginsel van de vrije keuze van
arbeid: Grapperhaus 1995, pag. 63 e.v.: P. t'Hart: Het concurrentiebeding,
Deventer 1977, pag. 19-23.
478 Rb. Zutphen 25 februari 1954, NJ 1954, 750. Een werknemer weigert
een redelijke opdracht uit te voeren omdat hij die niet zou kunnen verrichten zonder een morele geheimhoudingsplicht ten opzichte van zijn vorige
werkgever te schenden. Zie hierover P. t'Hart: Het concurrentiebeding,
Deventer 1977, pag. 130-131.
479 Rb. Amsterdam 16 augustus 1995, JAR 1995, 208. Zie daarover hierna,
hst. 6.1.2.
1
contractuele geheimhoudingsplicht ligt in de gemakkelijkere bewijspositie:
de vraag of de werknemer iets geheim had behoren te houden kan de werkgever
eenvoudig beantwoorden480. Een ernstig nadeel aan werknemerszijde is dat
een dergelijke algemene omschrijving zo vaag is dat de bepaling door onwetendheid geschonden kan worden. Dat kan er toe leiden dat een werknemer die
in het kader van het aangaan van een nieuw dienstverband elders enkele
gegevens omtrent zijn taakomschrijving en salarisschaal aan de nieuwe
werkgever bekend maakt de bij schending overeengekomen boete verbeurt481.
Lijkt deze consequentie alleen al wegens het ontbreken van enige schade aan
de zijde van de werkgever onredelijk: erger wordt het dan nog als men zich
realiseert dat het overeenkomen van een geheimhoudingsplicht als consequentie heeft dat pas dan art. 273 WvSr werking kan hebben482. Oneigenlijk
lijkt aan de regeling dat de bijzonderheden waarvan geheimhouding is
bedongen niet hoeven te zijn toevertrouwd aan de werknemer in die hoedanigheid of in het kader van zijn werkzaamheden, doch betrekking kunnen hebben
op zaken die hij reeds voor aanvang van zijn werknemerschap wist. Dat hangt
samen met het gegeven dat bijzonderheden voor bepaalde personen geen
geheimen hoeven zijn483.
De contractuele geheimhoudingsverplichting heeft ontegenzeggelijk een
waarschuwend karakter: door het opnemen ervan in de arbeidsovereenkomst
wordt de werknemer nog eens gewezen op zijn geheimhoudingsplicht. De
werkgever heeft de mogelijkheid om op grond van de door de werknemer te
verrichten werkzaamheden specifieke geheimhoudingsverplichtingen op te
nemen waardoor de geheimhoudingsplicht concreter gemaakt kan worden. Vaak
is op overtreding van de geheimhoudingsplicht een boete gesteld. Het noemen
van een boetebedrag zal het waarschuwend karakter nog aanzienlijk vergroten.
De geheimhoudingsplicht kan werking hebben na het einde van het dienstverband als dat is overeengekomen. Voor zover na te gaan lijkt dat ook vrij
algemeen te gebeuren hetgeen gezien de beperkte werking van de wettelijke
geheimhoudingsplicht na het einde van het dienstverband te verwachten was.
Vaak is deze doorwerkende geheimhoudingsplicht -nu ook deze als voornaamste
doel heeft het voorkomen van een doorbreking van de concurrentieverhoudingen- gekoppeld aan een non-concurrentiebeding. Schendingen van de geheimhoudingsplicht na einde van het dienstverband vinden met name hun oorzaak
Zie bijv.: Ktg. Delft 15 september 1994, JAR 1994, 209. Het voordeel
kan gerelativeerd worden door erop te wijzen dat het bewijsrechtelijke
probleem vaak de vraag betreft of de werknemer bijzonderheden bekend heeft
gemaakt, niet of hij die bijzonderheden geheim had behoren te houden. Zie
bijv.: Ktg. Rotterdam 27 en 29 augustus 1986, PRG 1986, 2184 en 2185.
481 Dat gebeurde in de casus voorgelegd aan: Ktg. Apeldoorn, 28 april
1993, JAR 1993, 184. De boete van  10.000,- per overtreding van de
bepaling werd tot  1.000,- gematigd.
482 Zie hst 6.2.2.
483 D.J. Sannes: De grenzen der geheimhoudingsverplichting krachtens
art. 273 W.v.S, NJB 1932, pag. 561, concludeert hetzelfde ten aanzien van
dat artikel 273.
480
1
in economische motieven. Voor zover niet reeds bij overeenkomst een boete
is overeengekomen kan de werkgever -bij gegronde vrees van een schending
van de geheimhoudingsplicht door een (oud-)werknemer- in kort geding
dwangsommen vragen484. Indien de schending vastgesteld kan worden en daarbij een boete is overeengekomen kan in kort geding, wegens het waarschuwende effect daarvan, voorschotbetaling worden toegewezen485. Naast een actie
wegens schending van het geheimhoudingsbeding kan ook -indien de wanprestatie niet uitsluitend bestaat uit schending van de obligatoire verplichtingeen actie uit onrechtmatige daad worden overwogen486.
Maar ook indien geen werking van het geheimhoudingsbeding is overeengekomen
na einde van het dienstverband kan een dergelijke bepaling gevolgen hebben.
De rechtbank te Amsterdam487 oordeelde: "In het algemeen mag een werkgever,
ook indien dat niet met zoveel woorden is overeengekomen van zijn (ex)werknemer verlangen dat deze na beëindiging van zijn werkzaamheden voor zijn
(ex)werkgever aan derden geen informatie verstrekt, waarvan hij weet dat
zijn (ex)werkgever die vertrouwelijk wenst te houden en waarover hij als
(ex)werknemer uitsluitend uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst de beschikking heeft kunnen krijgen." In de arbeidsovereenkomst was wel een
geheimhoudingsverplichting overeengekomen welke naar de letterlijke tekst
eindigde bij het einde van het dienstverband. De rechtbank achtte bij de
uitleg daarvan echter doorslaggevend "de zin die partijen in de gegeven
omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten
toekennen en (op) hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar
mochten verwachten".
In CAO's worden soms aanvullende bepalingen met betrekking tot de geheimhoudingsplicht opgenomen. Hier bestaat tevens de mogelijkheid een boete op
overtreding van de bepaling, op grond van het bepaalde in art. 7A:1637u BW,
op te leggen. Het regelement als bedoeld in art. 7A:1637j BW biedt dezelfde
mogelijkheid, maar raakt steeds meer uit de mode en zal daarom na invoering
van het NBW niet meer voorkomen. Werking na het einde van het dienstverband
komt een in de CAO opgenomen geheimhoudingsclausule niet toe488. In de
jurisprudentie is geen uitspraak te vinden die betrekking heeft op overtreding van een in de CAO of regelement opgenomen geheimhoudingsbeding.
De geldigheid van een overeengekomen geheimhoudingsplicht zal naar mijn
mening in voorkomende gevallen moeten worden beoordeeld met inachtneming
van de vrijheid van meningsuiting. Daarbij geldt dan, zoals voor iedere
484 Pres. Rb. Roermond 13 juli 1989 en Hof 's-Hertogenbosch 29 oktober
1990, PRG 1991, 3392. Zie ook: Hof 's-Hertogenbosch 9 oktober 1990, PRG
1991, 3441.
485 Pres. Rb. Arnhem 15 april 1992, PRG 1992, 3675.
486 HR 9 december 1955, NJ 1956, 157.
487 Rb. Amsterdam 16 augustus 1995, JAR 1995, 208. Het betrof een
voormalig werknemer van Greenpeace die bedrijfseconomische informatie aan
Nieuwe Revu en aan de makers van een Deense documentaire verstrekte.
488 In gelijke zin t.a.v. in de CAO opgenomen concurrentiebedingen:
W.J.P.M. Fase: CAO-recht, Alphen aan den Rijn 1982, pag. 80.
1
contractuele beperking van de uitoefening van grondrechten door werknemers,
dat die beperking duidelijk en door de werknemer in vrijheid overeengekomen
moet zijn en dat de beperking evenredig moet zijn. Dat laatste dient overeenkomstig art. 10 lid 2 EVRM te worden beoordeeld aan de hand van de vraag
of de beperking van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer nodig is
in een democratische samenleving ter bescherming van de rechten van de
werkgever en de nadere invulling daarvan met het goede werkgeverschap. In
het eerder besproken geval dat is voorgelegd aan de rechtbank Amsterdam489
deed de werknemer een beroep op de vrijheid van meningsuiting. Dat werd
weggewoven met de overweging: "De geheimhoudingsverplichting ontneemt K.
niet zijn vrijheid van meningsuiting, maar legt hem slechts de door hem
zelf aanvaarde beperkingen daarin op". De rechtbank maakt zich er ten
onrechte wel erg gemakkelijk van af: een belangenafweging had voor de hand
gelegen, zeker waar de werknemer zich impliciet beriep op het algemeen
belang dat hij met zijn bekendmaking diende. De belangenafweging dient m.i.
verder te gaan dan het beantwoorden van de vraag of de werkgever wel een
gerechtvaardigd belang heeft bij de geheimhouding490. Dat belang van de
werkgever bij geheimhouding dient van een zodanig gewicht te zijn dat het
een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van de werknemer rechtvaardigt. Een overeengekomen geheimhoudingsverplichting kan ertoe leiden dat er
geen volle toetsing meer plaatsvindt van alle belangen, maar kan niet
geheel in de plaats treden van een belangenafweging491.
6.1.3. De opdracht tot geheimhouding van bijzonderheden, art. 7A:1639b BW
De werkgever is bevoegd tot het geven van opdrachten en de werknemer is in
beginsel gehouden die opdrachten ook daadwerkelijk uit te voeren, hetgeen
blijkt uit art. 7A:1639b BW. In het algemeen moet de werkgever dus ook
worden geacht bevoegd te zijn tot het geven van opdrachten tot geheimhouding. Dat blijkt overigens ook uit het bepaalde in art. 273 WvSr, waarin
strafbaar is gesteld degene die opzettelijk bedrijfsgeheimen schendt,
waarvan hem de geheimhouding is opgelegd492.
De opdrachten tot geheimhouding onderscheiden zich van de overeengekomen
geheimhouding doordat art. 7A:1639b BW de bevoegdheid tot het geven van
opdrachten aan een aantal beperkingen onderwerpt: ze moeten samenhangen met
de arbeid of de goede orde van de onderneming en overigens gegeven worden
binnen de perken van wet of verordening, overeenkomst of regelement. Onder
de perken van de wet moet ook de vrijheid van meningsuiting, art. 7 GW en
art. 10 EVRM, begrepen worden. Toetsing van een opdracht aan de aan de
werknemer toekomende vrijheid van meningsuiting dient in voorkomende
gevallen dan ook plaats te vinden. Uit de weinige jurisprudentie die met
Rb. Amsterdam 16 augustus 1995, JAR 1995, 208.
Kennelijk menen: M.G. Rood: Over grondrechten in dienstbetrekking en
hun grenzen, in: P.B. Cliteur, A.P.J.M. Vonken: Doorwerking van mensenrechten, Groningen 1993 (verder: Rood 1993), pag. 134, en De Vries 1996, pag.
122, dat dat voldoende is.
491 Zie ook: hst 5.6.1.
492 Zie hst. 6.2.2.
489
490
1
betrekking tot opdrachten tot geheimhouding aan de rechter zijn voorgelegd
blijkt van een dergelijke toetsing evenwel niets. Voor zover te overzien
wordt de gebruikelijke toetsing -aan de omstandigheden van het geval- ook
hier gehanteerd.
Specifieke opdrachten tot geheimhouding van bijzonderheden doen zich met
name in een drietal situaties voor. De eerste ontstaat nadat een werknemer
reeds een aantal bijzonderheden bekend heeft gemaakt en de werkgever
verdere bekendmakingen wil voorkomen. De tweede situatie ontstaat nadat de
organisatie van de werkgever in opspraak is geraakt en de werkgever door
het opdrogen van de informatiestroom in rustiger vaarwater terecht wenst te
komen. Tenslotte is denkbaar dat een werknemer met specifieke werkzaamheden
wordt belast en ten aanzien daarvan een geheimhoudingsplicht krijgt
opgelegd.
Een goed voorbeeld van de eerste situatie kan worden ontleend aan een casus
voorgelegd aan de President van de Rechtbank te Amsterdam493, waarin een
prostitutieveldwerkster, na haar collega's ervan beschuldigd te hebben
prostituées voor eigen gerief te gebruiken, gedurende de periode waarin de
werkgever onderzoek wilde doen naar het waarheidsgehalte van die beschuldiging, wordt opgedragen zich (onder meer) te onthouden van het doen van
uitspraken of mededelingen naar pers en radio. De President overwoog dat
deze opdracht gerechtvaardigd was gezien de ernst van de door de werkneemster gedane mededelingen, mede in het licht van de onderlinge arbeidsrechtelijke contractuele relatie van partijen, temeer nu de werkneemster
aan haar werkgever haar beschuldiging nader toe zou moeten lichten. Deze
beperking van de uitingsvrijheid van betrokken werkneemster, in het belang
van de goede orde binnen de onderneming van de werkgever, werd dus toegestaan. Waarschijnlijk speelde een niet onbelangrijke rol bij deze beslissing de voortdurende stroom van publicaties in de media, welke tot gevolg
had dat de onrust onder de werknemers eerder toe- dan afnam. Door het
'droogleggen' van de informatiebron hoopte de werkgever (daarin door de
President gesteund) in rustiger vaarwater te komen, en ondertussen een
zorgvuldig onderzoek te doen naar het waarheidsgehalte van de beschuldigingen494.
In het voorkomen van onrust onder het personeel en het droogleggen van de
media wordt vaak een reden gevonden de uitingsvrijheid van werknemers te
beperken ten aanzien van het onderwerp waarover ophef is ontstaan. Te
denken valt aan een verschil van mening op directie-niveau495 of bedrijfs-
31 juli 1986, KG 1986, 355.
Zie voor vergelijkbare gevallen ook: Pres. Rb. Zwolle, 14 oktober
1991 KG 1991, 365 (de Dreef): De Volkskrant 4 februari 1994: Drijvende
Gaza-haven is boerenbedrog: Utrechts Universiteitsblad 11 november 1993:
Spreekverbod voor Andriesse.
495 De Volkskrant 15 februari 1992: "(..) de strijd werd breed uitgemeten in de kranten. Naar aanleiding hiervan heeft iedereen een spreekverbod
opgelegd gekregen van Rob Out."
493
494
1
economische ontwikkelingen496. Een dergelijke geheimhoudingsplicht heeft
een aantal kenmerken: het wordt aan alle werknemers, zonder uitzonderingen,
opgelegd, vaak ten aanzien van een bepaald onderwerp en het heeft een
bepaalde duur.
De derde mogelijke opdracht tot geheimhouding betreft de werknemer die
tijdelijk wordt belast met specifieke werkzaamheden en daaromtrent geen
bekendmakingen mag doen. Onder deze categorie vallen niet zozeer werknemers
die door de eigen werkzaamheden bekend worden met bedrijfs(-economische)geheimen: voor hen zal reeds in de arbeidsovereenkomst een geheimhoudingsplicht zijn opgenomen. Over het algemeen ligt een geheimhoudingsverplichting in deze laatste situaties zozeer voor de hand dat die voor zich
spreekt. Jurisprudentie hierover is dan ook niet bekend. De beoordeling van
toelaatbaarheid van de op deze wijze opgelegde beperkingen van de vrijheid
van meningsuiting is sterk afhankelijk van de in de omstandigheden van het
geval te vinden belangen.
6.2. De strafrechtelijke geheimhoudingsplicht, artt. 272/273 WvSr
Titel XVII van het Wetboek van Strafrecht handelt over schending van
geheimen en bevat twee artikelen. Het eerste, art. 272, stelt het schenden
van geheimen, waarvan iemand weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij
deze uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dient te bewaren,
strafbaar. Deze bepaling ziet dus niet alleen toe op werknemers en ambtenaren497, maar ook of zelfs juist op zelfstandige beroepsbeoefenaren. Het
tweede, art. 273 lid 1 sub 1º, stelt ieder strafbaar die opzettelijk
bijzonderheden498, aangaande een onderneming van handel of nijverheid bij
welke hij werkzaam is of is geweest en waaromtrent hem geheimhoudingsplicht
is opgelegd, bekend maakt. De tweede sub van laatstgenoemd artikellid stelt
strafbaar gebruik of bekendmaking uit winstbejag van niet algemeen kenbare
gegevens die verkregen zijn uit een geautomatiseerd werk van een onderneming. Deze bepaling is in het kader van de Wet Computercriminaliteit
opgenomen. Artikel 273 WvSr is een klachtdelict: art. 272 WvSr is dat
alleen voor zover de overtreding van de norm tegen een bepaald persoon is
gericht, maar niet voor zover de schending van de geheimhoudingsplicht
gegevens aangaande een handel of nijverheid betreft499. Dit laatste omdat
het algemeen belang door een dergelijke schending van de geheimhoudingsplicht wordt geraakt500.
496 De Volkskrant 13 januari 1988: Swartouw legt personeel Fokker het
zwijgen op.
497 Zie daarvoor: hst. 7.6.
498 De 'bijzonderheden' en 'niet algemeen kenbare gegevens' vormen samen
hetgeen in het arbeidsrecht alleen onder 'bijzonderheden' wordt beschouwd.
499 Zie over de vervolging van klachtdelicten: HR 22 april 1986, NJ
1986, 827.
500 Zie hierover: J.J.I. Verburg: Het beroepsgeheim, Arnhem 1985, pag.
14: Remmelink, Noyon, Langemeijer, pag. 861-874. In deze zin: J.M. van
Bemmelen, W.F.C. van Hattum: Ons strafrecht, deel II, Arnhem 1954, pag.
472.
1
Beide bepalingen hebben werking ten opzichte van oud-werknemers. De werknemer kan zich dus niet aan de strafrechtelijke sanctie onttrekken door het
dienstverband te beëindigen alvorens een der bepalingen te overtreden501.
Samenloop van beide bepalingen is niet onmogelijk. Een werknemer die een
geheimhoudingsplicht heeft opgelegd gekregen kan middels het bekendmaken
van bijzonderheden waarvoor die geheimhoudingsplicht geldt tevens zijn
beroepsgeheim schenden. Te denken valt aan een keuringsarts die, terwijl
hij van zijn werkgever een geheimhoudingsplicht heeft opgelegd gekregen,
informatie over de gezondheidstoestand van keurlingen aan willekeurige
derden verstrekt. In een dergelijk geval zal vervolging plaats dienen te
vinden niet op grond van art. 273 WvSr maar op grond van art. 272 WvSr502.
6.2.1. Het beroepsgeheim, art. 272 WvSr
De geheimhoudingsplicht van art. 272 WvSr kent als ratio het maatschappelijk belang dat de wetgever hecht aan een samenleving waarvan de leden
bepaalde personen moeten kunnen aanspreken en raadplegen over hun problemen
in een beschermde sfeer, ofwel het recht op bescherming van de persoonlijke
levenssfeer503. Iedereen die arbeid verricht heeft in enigerlei mate de
maatschappelijke plicht bepaalde gegevens die hem daaruit bekend worden met
een zekere discretie te behandelen, maar art. 272 WvSr ziet toe op die
beroepen en ambten waarbij het algemeen belang geheimhouding eist504. Dat
algemeen belang is daarin gelegen dat het beroep of ambt een functie ten
algemene nutte vervult en het goede functioneren alleen dan mogelijk is,
als men kan vertrouwen op de geheimhouding van degenen, die het beroep of
ambt uitoefenen. Daaraan zal dus een vertrouwenselement eigen moeten zijn:
de mate van dat vertrouwenselement is tevens bepalend voor de omvang van de
geheimhoudingsplicht505. Niet zozeer het schenden van geheimen is strafbaar
gesteld, als wel het schenden van noodzakelijk vertrouwen506. Een contracZie bijv.: Hof Arnhem 27 oktober 1983, NJ 1984, 80.
Op grond van art. 55 lid 1 WvSr.
503 J.J.I. Verburg: Het beroepsgeheim, Arnhem 1985, pag. 17: M.A. Wisselink: Beroepsgeheim, ambtsgeheim en verschoningsrecht, Zwolle 1988, pag. 2
e.v. In gelijke zin: conclusie van A-G. Asser bij HR 23 november 1990, NJ
1991, 761.
504 Dat is lang niet altijd het geval. Onjuist is dus de opmerking van
Rood 1993, pag. 133, dat het bestaan van een dienstbetrekking een zekere
inperking van de vrijheid van meningsuiting met zich brengt en dat die
inperking is gepositiveerd in art. 272 WvSr.
505 J.M. Van Bemmelen, W.F.C. van Hattum: Ons strafrecht, deel II,
Arnhem 1954, pag. 472-473; J.J.I. Verburg: Het beroepsgeheim, Arnhem 1985,
pag. 17-19. Ook: Remmelink, Noyon, Langemeijer pag. 866, die verwijzen naar
de aard van het beroep.
506 D. Hazewinkel-Suringa: De doolhof van het beroepsgeheim, Haarlem
1959, pag. 8 e.v. Anders: Remmelink, Noyon, Langemeijer, pag. 863, die erop
wijzen dat het niet gaat om geheimen die iemand uit hoofde van ambt of
beroep zijn toevertrouwd, maar die hij uit hoofde van ambt of beroep moet
bewaren.
501
502
1
tuele geheimhouding staat daar geheel buiten507. Ziehier de ingrediënten
van het beroepsgeheim. Duidelijk is dat de vraag of het betrokken beroep
ook in dienstverband kan worden uitgeoefend voor de werking van art. 272
WvSr irrelevant is.
Ook het schenden van een plicht tot geheimhouding op grond van een wettelijk voorschrift is strafbaar op grond van het bepaalde in art. 272 WvSr.
Deze grond lijkt met name te zijn geschreven voor ambtenaren en werknemers
die een bevoegdheid uitoefenen op grond van een bijzondere wet, met als
ratio dat de burger erop moet kunnen vertrouwen dat de inbreuk die wordt
gemaakt op zijn privacy beperkt blijft. Leden van de ondernemingsraad
kunnen dus wegens een schending van de overeenkomstig art. 20 WOR voor hen
geldende geheimhoudingsplicht ten aanzien van zaken- en bedrijfsgeheimen
vervolgd worden op grond van art. 272 WvSr508, als ieder ander die een
geheimhoudingsplicht voortvloeiend uit een wet schendt509.
De strafrechtelijke regeling van de geheimhoudingsplicht is met name
actueel in de sfeer van het verschoningsrecht, dat gekoppeld is aan de
geheimhoudingsverplichting van art. 272 WvSr. Art. 191 lid 2 WvBR en art.
218 WvSv geven een verschoningsrecht aan degene die tot geheimhouding
verplicht is op grond van de formulering van de geheimhoudingsplicht zoals
opgenomen in art. 272 WvSr510. Hoofdregel is de getuigplicht: wie zwijgplichtig is, is nog niet zonder meer gerechtigd de geheimhoudingsplicht ook
tegenover de rechter te handhaven. Een verschoningsrecht geldt slechts voor
hen die hun werkzaamheden alleen dan goed kunnen verrichten als hun ook dat
recht wordt toegekend en het algemeen belang dat goede functioneren
vordert: in het algemeen geldt dat voor beoefenaren van werkzaamheden die
daardoor als vertrouwensman kunnen worden aangemerkt511. Ook journalisten
HR 6 december 1955, NJ 1956, 52.
Zie: hst 6.3.1.
509 Zie voor de bijzondere wetten: hst. 6.3.3.
510 In art. 218 WvSv is 'stand' naast beroep of ambt opgenomen, in art.
191 WvBR 'betrekking' hetgeen als synoniem moet worden beschouwd en met
name toeziet op de positie van de geestelijke. Zie hierover: J.M. van
Bemmelen, W.F.C. van Hattum: Ons strafrecht, Deel II, Arnhem 1954, pag.
474.
511 Het geven van een volledige opsomming is onmogelijk. Wel een
verschoningsrecht heeft bijv.: een arts, en daarvan afgeleid: verpleegkundige (HR 23 november 1991, NJ 1991, 761) en verloskundige (HR 24 maart
1987, NJ 1987, 867): een advocaat en daarvan afgeleid: medewerker van een
bureau voor rechtshulp (Rb. Haarlem, 11 maart 1975, NJ 1976, 125 en HR 25
oktober 1985, PRG 1986, 2485), maar niet een medewerker van de rechtskundige dienst FNV (Rb. Breda, 7 maart 1985, PRG 1986, 2424), notarissen,
geestelijken en daarvan afgeleid: maatschappelijk werker (Hof 's-Hertogenbosch 25 februari 1969, NJ 1969, 445, zie over deze functie: G.E.
Langemeijer (red.): Beroepsgeheim en verschoningsrecht voor de maatschappelijk werker, 's-Gravenhage 1963). Geen verschoningsrecht: medewerkers van
politie (HR 17 maart 1981, NJ 1981, 382), accountants (HR 14 juni 1985, NJ
1986, 175), bankiers (HR 22 juni 1986, NJ 1986, 823), de belastingadviseur
507
508
1
kunnen zich beroepen op een verschoningsrecht. De persvrijheid is van
bijzonder groot belang in een democratische samenleving. Een voorwaarde
voor persvrijheid is dat een journalist zijn bronnen mag beschermen, omdat
hij anders zijn werkzaamheden niet naar behoren kan verrichten. Op grond
van de belangenafweging die is voorgeschreven door art. 10 lid 2 EVRM moet
worden onderzocht of er sprake is van een nog zwaarwegender belang bij
bekendmaking van de bronnen dan het zeer zwaarwegende belang van de persvrijheid512. Overigens: een verschoningsgerechtigde is bevoegd tot verschoning, maar daartoe niet verplicht. Of zij, die zich op een verschoningsrecht kunnen beroepen, al dan niet in dienstbetrekking staan is voor het
verschoningsrecht irrelevant: aan de status van werknemer wordt geen
bijzondere invloed toegekend. Wel moet in het oog gehouden worden dat de
zwijgplicht van de werknemer, voor zover het gaat om geheimen van derden,
ook ten opzichte van de werkgever geldt513. Een door de werkgever opgelegde
of overeengekomen geheimhoudingsplicht kan nimmer de verplichting van een
werknemer tot het afleggen van een getuigenis terzijde stellen514: het
belang van de werkgever bij geheimhouding zou slechts van invloed kunnen
zijn op de vraagstelling aan de tot geheimhouding gehouden getuige515.
Denkbaar is dat een concurrent van een werkgever middels het in een civiele
procedure horen van werknemers achter bedrijfsgeheimen tracht te komen. De
Hoge Raad heeft daar een stokje voor gestoken door te beslissen dat de
materiële rechten van de concurrent in verband met de te onderzoeken feiten
zo sterk moeten zijn, dat het gerechtvaardigd belang van de wederpartij bij
geheimhouding van die feiten daarvoor zou moeten wijken516.
De effectiviteit van art. 272 WvSr staat ter discussie. Enerzijds wordt
erop gewezen dat zuiver culpoze schendingen vrijuit gaan, hetgeen als
onterecht wordt ervaren517, anderzijds wordt betwijfeld of het artikel
(21 april 1983, NJ 1985, 122, die daarvoor nog steeds ijveren: J.J.M.
Hertogs: Belastingadviseur en geheimhouding, pre-advies voor de Nederlandse
orde van belastingadviseurs, Deventer 1986) en de sociologisch onderzoeker
(HR 10 januari 1984, NJ 1984, 722, alhoewel deze uitspraak door EHRM 27
maart 1996, RvdW 1996, 79 (Goodwin) achterhaald zou kunnen zijn). Zie ook
de beroepen genoemd door: M.A. Wisselink: Beroepsgeheim, ambtsgeheim en
verschoningsrecht, Zwolle 1988, pag. 32-128. Het toekennen van een verschoningsrecht hangt mede af van de omstandigheden waaronder bepaalde feiten
gekend zijn geworden, zie: A. Pitlo: Het Nederlands burgerlijk wetboek,
deel IV, Bewijs en verjaring, Arnhem 1981, pag. 92.
512 HR 10 mei 1996, NJB 1996, pag. 826, in navolging van: EHRM 27 maart
1996, RvdW 1996, 78. Daarvoor wees de HR een verschoningsrecht van journalisten steeds af, bijv: HR 18 mei 1979, NJ 1980, 213.
513 J.J.I. Verburg: Het beroepsgeheim, Arnhem 1985, pag. 24.
514 Hof 's-Gravenhage 6 september 1990, NJ 1992, 288: HR 23 november
1990, NJ 1991, 761.
515 Hof 's-Gravenhage 6 september 1990, NJ 1992, 288.
516 HR 25 maart 1985, NJ 1986, 242.
517 G.J.W. Arendsen de Wolff: Over de informatieplicht van de onderneming, Deventer 1976, pag. 108: M.A. Wisselink: Beroepsgeheim, ambtsgeheim
en verschoningsrecht, Zwolle 1988, pag. 4.
1
voldoende afschrikwekkend is om bewuste schending van geheimhoudingsplicht
te voorkomen518. Naar mijn mening zijn beide bezwaren niet steekhoudend.
Niet-opzettelijke schending van de geheimhoudingsplicht kan niet worden
voorkomen door een dergelijk handelen met meer straf te bedreigen, daarmee
is ook geen algemeen belang gediend. Bewuste schending van geheimhoudingsplicht kan zeer effectief met een actie uit onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming worden gesanctioneerd. Dergelijke schendingen zijn nauw
verweven met persoonlijke belangen die door derden zeer moeizaam in te
schatten zijn. De strafrechtelijke bepalingen moeten m.i. eerder worden
gezien als een aanvulling op de civielrechtelijke mogelijkheden, dan als de
uitdrukking van een zwaarwegend maatschappelijk belang van de samenleving
bij de bescherming van bijzonderheden.
6.2.2. Bekendmaken van bijzonderheden aangaande een onderneming van handel
of nijverheid bij welke hij werkzaam is of is geweest: artikel 273 WvSr
De werkgever die een mogelijke schending van bedrijfsgeheimen strafrechtelijk vervolgd wenst te zien, kan daarvoor zelf zorgen door een plicht tot
geheimhouding van bijzonderheden op te leggen. Hij kan die plicht niet
alleen opleggen aan werknemers in zijn dienst maar aan iedereen die bij de
onderneming werkzaam is: een (arbeids-)overeenkomst is dus niet noodzakelijk519. Bij een opzettelijke schending van die geheimhoudingsplicht is
voldaan aan de delictsomschrijving van art. 273 WvSr. Uitzondering op deze
regel vormt hij die te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het algemeen
belang de bekendmaking vereiste. Het tweede lid van art. 273 WvSr sluit
diegene van de strafbaarheid uit. In de MvA wordt over deze uitzondering
opgemerkt dat de civiele jurisprudentie die uiting geeft aan het begrip
onrechtmatige daad hier een goede richtsnoer zou kunnen zijn520.
Vaak zal een werkgever een geheimhoudingsplicht niet op willen leggen
vanwege de strafrechtelijke consequenties, maar heeft hij daarvoor uitsluitend civielrechtelijke redenen. Overigens leidt een strafrechtelijke
vervolging vaak tot nogal wat publiciteit, terwijl de werkgever dat nu
juist trachtte te voorkomen. Dat is reden de vervolging afhankelijk te
stellen van een klacht521.
Een algemene geheimhoudingsplicht, die arbeidsrechtelijk kan worden
518 G.J.W. Arendsen de Wolff: Over de informatieplicht van de onderneming, Deventer 1976, pag. 108.
519 Geheimhouding moet dan zijn opgelegd door iemand die betrokkene
omtrent zijn arbeid voorschriften kan geven. In gelijke zin: Remmelink,
Noyon, Langemeijer, pag. 876.
520 Remmelink, Noyon, Langemeijer, pag. 878. Zie over het klokkenluiden:
hst. 6.6.1.
521 J.J.I. Verburg: Het beroepsgeheim, Arnhem 1985, pag. 14. Sinds 1935
is geen vonnis gepubliceerd over art. 273 WvSr. Zie ook het statistisch
overzicht in: Remmelink, Noyon, Langemeijer, pag. 862, waarin een overzicht
van de (geringe) aantallen seponeringen en veroordelingen wegens schending
van geheimen.
1
afgedwongen, geldt voor de werknemer die bijzonderheden aangaande des
werkgevers huishouding of bedrijf bekend maakt die hij behoort geheim te
houden. Strafrechtelijke consequenties kan dat bekendmaken pas hebben als
hem de plicht is opgelegd bijzonderheden geheim te houden en hij deze
geheimhoudingsplicht opzettelijk schendt522. Ook strafrechtelijke consequenties heeft het in art. 273 eerste lid onder sub. 2º WvSr bedoelde
gebruik of bekendmaken van gegevens die door misdrijf zijn verkregen uit
een geautomatiseerd werk. Die gegevens moeten overigens ten tijde van de
bekendmaking of het gebruik niet algemeen bekend zijn, terwijl uit het
gebruik of de bekendmaking enig nadeel moet kunnen ontstaan523. De bijzonderheden en gegevens van art. 273 WvSr kunnen dus overeenkomen met de
bijzonderheden524 van art. 7A:1639p lid 2 sub 9º525.
Art. 273 lid 1 sub. 1º WvSr spreekt van 'bijzonderheden waarvan de geheimhouding is opgelegd'. Het opleggen kan uiteraard middels een overeenkomst
plaatsvinden en het opleggen mag eenzijdig door de werkgever en ieder ander
die daartoe bevoegd is, dus zonder in- of toestemming van de werknemer,
geschieden526. Het subjectieve element van art. 7A:1639p lid 2 sub 9º
(waarvan hij wist of behoorde te weten) is vermeden. De inhoud van de
bijzonderheden wordt bepaald door de vraag of ten aanzien daarvan een
geheimhoudingsplicht is opgelegd, en uitdrukkelijk niet of deze bijzonderheden 'geheim' zouden moeten zijn. De tekst van de wet laat daarover geen
misverstand bestaan527. Buiten twijfel is dat een werkgever er belang bij
kan hebben dat een werknemer gegevens voor zich houdt, die toch moeilijk
als geheim kunnen worden bestempeld. Te denken valt aan aantallen werknemers, namen van leveranciers en afnemers, precieze functie-inhoud en de
salariëring van werknemers. De werkgever komt de bevoegdheid toe voor
dergelijke bijzonderheden een geheimhoudingsverplichting op te leggen of
overeen te komen, ook al zijn die bijzonderheden al dan niet met enige
moeite kenbaar voor derden. De werknemer kan een gerechtvaardigd belang
522 Onjuist is derhalve de algemene stelling (bijv. van G.J.J. Heerma
van Voss: Ontslagrecht in Nederland en Japan, Deventer 1992, pag. 258) dat
schending van bedrijfsgeheimen strafbaar is.
523 Remmelink, Noyon, Langemeijer, pag. 877.
524 Zie voor de definitie van het civielrechtelijke begrip: hst. 6.1.1.
525 Rb. Amsterdam 24 januari 1916, NJ 1916, 217 (Lindenbaum-Cohen) stelt
het tegendeel: "O. dat daarbij een vergelijking met het in hetzelfde
artikel (7A:1639p lid 2) sub 4º bepaalde leert, dat sub 9º andere geheimen
zijn bedoeld dan die, wier bekendmaking door de strafwet als misdrijf wordt
beschouwd, en die, waar de arbeider zich daardoor ongetwijfeld het vertrouwen des werkgevers onwaardig betoont, dus reeds op grond van het sub. 4º
bepaalde een dringende reden voor onmiddellijk ontslag zijn". De rechtbank
ziet m.i. over het hoofd dat het tweede lid van art. 7A:1639p BW slechts
voorbeelden weergeeft en geen verplichte opties: overlappingen zijn dus wel
zeker mogelijk.
526 HR 14 januari 1935, NJ 1935, pag. 430-433. Zie ook: Remmelink,
Noyon, Langemeijer, pag. 876.
527 In gelijke zin: D.J. Sannes: De grenzen der geheimhoudingsverplichting krachtens art. 273 W.v.S., NJB 1932, pag. 561.
1
hebben deze laatste bijzonderheden bekend te maken, bijvoorbeeld in het
kader van een indiensttreding elders528. Daarmee overtreedt hij wel zijn
geheimhoudingsverplichting529. Een resultaat dat het rechtsgevoel niet
bevredigt en dat niet gerechtvaardigd kan worden door de wens een verregaande discussie te voorkomen over de vraag wat precies als geheim moet
worden beschouwd530. De toepassing van de belangenafweging zoals voorgeschreven door art. 10 lid 2 EVRM kan aan de belangen van de werknemer beter
recht doen: deze dient ook plaats te vinden.
6.3. Bijzondere bepalingen
6.3.1. Art. 20 WOR.
Leden van de ondernemingsraad en de leden van commissies van die raad en
door hen geraadpleegde deskundigen zijn verplicht tot geheimhouding van
alle zaken- en bedrijfsgeheimen die zij in hun hoedanigheid vernemen,
alsmede van alle aangelegenheden ten aanzien waarvan de ondernemer dan wel
de ondernemingsraad of de betrokken commissie hun geheimhouding heeft
opgelegd of waarvan zij, in verband met opgelegde geheimhouding, het
vertrouwelijk karakter moeten begrijpen. Aldus luidt (vereenvoudigd) de
eerste volzin van art. 20 lid 1 WOR. Deze volzin valt in twee delen uiteen.
Het eerste deel behelst een wettelijke geheimhoudingsplicht, waarvan
schending strafrechtelijk vervolgbaar is op grond van art. 272 WvSr531. Het
vervolg bevat een duidelijke bevoegdheid van de bestuurder of OR om ten
aanzien van aangelegenheden een geheimhoudingsplicht op te leggen. Indien
de bestuurder/werkgever of de OR zelf van die bevoegdheid gebruik maakt
vloeit voor de leden van de ondernemingsraad de geheimhoudingsplicht niet
eerst voort uit een wettelijk voorschrift maar uit de door de werkgever of
OR verleende opdracht. Vervolging van een schending van die opgelegde
geheimhoudingsplicht geschiedt op grond van het bepaalde in art. 273 WvSr.
Over de woorden 'in verband met de opgelegde geheimhouding' kan verschil
van mening bestaan. Sommigen nemen aan dat er niets anders bedoeld is dan
dat de ondernemingsraadsleden de geheimhouding 'hebben moet begrijpen'532:
anderen houden vast aan de eis dat dit begrip in verband moet staan met een
reeds eerder opgelegde geheimhoudingsplicht. Volgens de laatsten ziet de
528 Voor werkgevers in het onderwijs bestaat zelfs de verplichting
middels bekostigingsregels om het salaris van in dienst tredende werknemers
vast te stellen op basis van het voorgaande salaris, zodat die bijzonderheden altijd worden gevraagd. Zie de artt. I-P7 t/m I-P10 van het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel.
529 Ktg. Apeldoorn 28 april 1993, JAR 1993, 184.
530 In gelijke zin: De Vries 1996, pag. 124. Zie hierover ook: D.J.
Sannes: De grenzen van de geheimhoudingsverplichting krachtens art. 272
W.v.S., NJB 1935 pag. 559-562.
531 Anders: B. Geersing: Ondernemingsraden: de nieuwe wet en haar
veranderingen, Alphen aan de Rijn 1979, pag. 49, die uitsluitend vervolging
o.g.v. art. 273 WvSr veronderstelt.
532 I.A.C. van Haren: De ondernemingsraad, een handleiding, Deventer
1979, pag. 105: M.G. Rood: TVVS 1990, pag. 209.
1
strofe dus toe op informatie die wordt verstrekt in aanvulling op eerder
verstrekte gegevens waarvoor uitdrukkelijke geheimhouding is opgelegd533.
Naar mijn mening hebben de laatsten het bij het rechte eind. In de eerste
volzin is reeds gesproken over geheimen. Het gaat dan om evident geheime
bijzonderheden. Daarvan moeten de ondernemingsraadsleden het vertrouwelijke
karakter begrijpen. Wil de bestuurder daarnaast nog andere gegevens aan een
geheimhoudingsplicht onderwerpen dan zal hij daarvan mededeling moeten
doen. Het onderscheid is niet geheel onbelangrijk in verband met de toepassing van de artt. 272/273 WvSr. Indien de geheimhoudingsplicht ook geldt
voor gegevens welke geen zaken- of bedrijfsgeheim betreffen en waarvan men
het vertrouwelijke karakter zou hebben moeten begrijpen zonder dat deze in
relatie staat tot enige opgelegde geheimhoudingsplicht zou deze verplichting volgens wettelijk voorschrift -art. 20 WOR- gelden. Dat is niet aan de
orde, en dus kan er geen vervolging plaatsvinden op grond van het bepaalde
in art. 272 WvSr indien dergelijke gegevens bekend worden gemaakt. Evenmin
is vervolging mogelijk op grond van art. 273 WvSr, nu de geheimhoudingsplicht niet is opgelegd. Overigens zou de mogelijkheid van vervolging
gezien de onduidelijkheid van de norm van art. 20 lid 1 WOR op dit punt ook
niet wenselijk zijn534.
De wijze waarop de geheimhouding dient te worden opgelegd is voorgeschreven
door art. 20 lid 1 WOR. Uitgangspunt is dat de geheimhouding vooraf, dus
voor het verstrekken van de informatie, wordt opgelegd. In overleg met de
ondernemer zou van dit uitgangspunt een harde regel gemaakt kunnen worden.
Gezien de onduidelijkheid in de wet dient de werkgever duidelijk aan te
geven welke informatie onder de geheimhoudingsplicht valt535. Overigens is
de werkgever vrij in het bepalen van de duur van de geheimhoudingsplicht.
Hij dient die duur wel mede te delen. Te verdedigen lijkt me de stelling
dat de geheimhoudingsplicht komt te vervallen indien ook de motieven om
haar op te leggen komen te vervallen536: de wet geeft daarvoor echter niet
al te veel aanknopingspunten. In ieder geval vervalt de geheimhoudingsplicht als de termijn waarvoor die is opgelegd is verstreken. Het raadple533 In die zin: Min. van SoZaWe: Inzicht, 's-Gravenhage 1979, pag. 46:
B. Geersing: Ondernemingsraden: de nieuwe wet en haar veranderingen, Alphen
aan de Rijn 1979, pag. 47-48: P.F. van der Heijden, A.J.C.M. Geers (red.):
De ondernemingsraad, Deventer, losbladig, commentaar op art. 20 WOR en
waarschijnlijk: G.J.W. Arendsen de Wolff: Over de informatieplicht van de
onderneming, Deventer 1976, pag. 214, die het 'hebben moeten begrijpen' in
strijd acht met het uitgangspunt dat de onderneming haar geheimhoudingsbelang duidelijk moet maken in het daartoe te voeren overleg.
534 De hier weergegeven interpretatie is kennelijk in strijd met de
bedoeling van de wetgever. In de MvT meldt de Minister er de voorkeur aan
te geven de geheimhoudingsplicht in zijn geheel in de wet op te nemen
wegens de toepassing van art. 272 WvSr: Tweede Kamer 1969-1970, 10 335,
nrs. 1-3 pag. 21.
535 B. Geersing: Ondernemingsraden: de nieuwe wet en haar veranderingen,
Alphen aan den Rijn 1979, pag. 47.
536 B. Geersing: Ondernemingsraden: de nieuwe wet en haar veranderingen,
Alphen aan den Rijn 1979. pag. 48.
1
gen of beraden van derden door OR-leden ten aanzien van aangelegenheden
waarover geheimhoudingsplicht is opgelegd is slechts mogelijk indien de
ondernemer daarvoor toestemming geeft en die derde zich schriftelijk tot
geheimhouding verplicht, aldus lid 4 van art. 20 WOR. De geheimhouding is
in art. 20 WOR uitputtend geregeld voor zover het geheimhouding op te
leggen door de ondernemer betreft. Afwijkende bepalingen zijn dus niet
mogelijk537. Overigens komt aan OR-leden in beginsel geen verschoningsrecht
toe, ook niet ten aanzien van onderwerpen waarover uitdrukkelijk geheimhouding is opgelegd538. Art. 20 lid 3 WOR geeft dat ook wel aan.
Schending van de geheimhoudingsplicht kan overeenkomstig het bepaalde in
art. 13 WOR worden bestraft met uitsluiting of schorsing. Daarnaast kunnen
ook arbeidsrechtelijke sancties worden getroffen: leden van de OR zijn
tevens werknemer en kunnen dus, ondanks het ontslagverbod van art. 21 WOR,
op staande voet ontslagen worden op grond van art. 7A:1639p BW539. Daarnaast kunnen uiteraard strafrechtelijke gevolgen aan die schending worden
verbonden. Overigens wordt in de praktijk door de OR-leden kennelijk nog al
eens soepel omgegaan met de geheimhoudingsplicht540. Waar het effect van de
geheimhoudingsplicht een gehele isolatie van de OR ten opzichte van de
achterban is, lijkt het zaak zo selectief mogelijk om te gaan met het
opleggen ervan. Dat zal tevens ten goede komen aan de wijze waarop OR-leden
die geheimhoudingsplicht benaderen.
6.3.2. Art. 7A:1638e BW
Art. 7A:1638e BW geeft een specifieke regeling voor het geval het loon van
de werknemer (mede) afhankelijk is van gegevens die slechts kunnen blijken
uit de boeken of bescheiden van de werkgever. Een werkgever is dan verplicht een werknemer mededeling over de inhoud van die boeken of bescheiden
te doen, maar kan daarbij een uitdrukkelijke verplichting tot geheimhouding
van die werknemer of degene die hem vervangt verlangen, waaraan het derde
en vierde lid van dat artikel geheel gewijd zijn. Voor zover de geheimhoudingsplicht met betrekking tot bijzonderheden bekend geworden uit deze
stukken niet uitdrukkelijk is bedongen geldt uiteraard nog de verplichting
van de werknemer zich te onthouden van het bekendmaken van bijzonderheden
537 Beschikking van de Minister van Sociale Zaken dd. 16 november 1976,
nr 124888. Hierover: F. Koning, SMA 1977, pag. 653-657.
538 P.F. van der Heijden: De rechtspositie van ondernemingsraadsleden,
Alphen aan den Rijn 1980, pag. 58.
539 Een OR-lid is tevens werknemer en die twee functies kunnen niet los
van elkaar worden beschouwd. Hetgeen iemand als OR-lid doet kan hem dus als
werknemer aangerekend worden. In gelijke zin: M.G. Rood, TVVS 1990, pag.
209. Anders: M. Brink: Zakboek Arbeidsrecht, Deventer, losbladig, hst.
B111-7.3. pag. 11.
540 J. Andre de la Porte, W.L. de Jong en A. Kranendonk: Ondernemingsraad en achterban, Alphen aan den Rijn 1983, pag. 48-49: "In de praktijk
blijkt de geheimhoudingsplicht ook nog wel eens gehanteerd te worden om zo
snel mogelijk iets bekend te maken en heeft op die manier maar betrekkelijk
weinig waarde".
1
aangaande de organisatie van de werkgever, die hij geheim behoorde te
houden. Deze laatste verplichting is minder strikt541. Toch voegt art.
7A:1638e BW niets toe aan de reeds bestaande mogelijkheden tot het opleggen
van geheimhouding. De werkgever kan immers ook gewoon een opdracht tot
geheimhouding op grond van zijn directiebevoegdheid geven, die bij inzage
in de boeken ook geldig zal zijn. Gelet op deze overbodigheid zal in ieder
geval de aanvullende geheimhoudingsplicht van art. 7A:1638e BW niet in het
Nieuw BW terugkeren.
6.3.3. Overige wettelijke geheimhoudingsverplichtingen
In tal van bijzondere wetten is een geheimhoudingsplicht opgenomen die
geldt voor diegenen die door de uitvoering van de wet kennis nemen van
bijzonderheden die geheim behoren te blijven. Schending van een dergelijke
geheimhoudingsplicht is strafbaar gesteld in art. 272 WvSr. De belangrijkste geheimhoudingsverplichting vloeit voort uit art. 2:5 Awb, die ook van
toepassing is verklaard voor werknemers in dienst van uitvoeringsorganen
voor de sociale zekerheid. De uit art. 2:5 Awb voortvloeiende geheimhoudingsplicht is aanvullend en geldt slechts voor zover niet op grond van een
bijzondere wet die verplichting tot geheimhouding al geldt. Bij die
bijzondere wetten kan worden gedacht aan art. 34 lid 2 ARBO-wet, art. 18
SER-besluit Fusiegedragsregels 1975, art. 56 Mediawet542, art. 18 Wet op de
loonvorming, art. 8 Wet melding collectief ontslag, art. 22 Wet gelijke
behandeling, art. 27 Buitengewoon besluit arbeidsverhoudingen, art. 19
Stoomwet, art. 22 Wet gevaarlijke werktuigen en art. 2:353 lid 3 BW
(enquêterecht). Het streven van de wetgever is er op gericht de bijzondere
geheimhoudingsverplichtingen zoveel als mogelijk te laten vervallen ten
gunste van de geheimhoudingsverplichting van art. 2:5 Awb543.
Het door een werknemer schenden van een geheimhoudingsplicht, waarvan het
doel is het beschermen van de geheimen van derden, is ten opzichte van
degene, wiens geheimen worden geschonden, een onrechtmatige daad. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval bestaat voor de geleadeerde
verhaal op de werkgever op grond van art. 6:170 BW. In het geval van een
werknemer van het GAK, die tijdens een bezoek bij een werkgever door een
slordigheid deze de papieren laat inzien waaruit de aard van de ziekte van
de werknemer blijkt, en die aard ook bevestigt, is een onrechtmatige daad
aangenomen, welke het GAK als werkgever wordt aangerekend544.
6.4. De feitelijke effectuering van de geheimhoudingsplicht
541
Ktg. 's Gravenhage 14 november 1924, RBA XII, 93.
Hierover: A. Steinz: Artikel 56 Mediawet, wetshistorie en beleid,
in: Mediaforum 1990, pag. 79 e.v.
543 Zie hierover: A.A.L. Beers: Commentaar op de Awb, 's-Gravenhage,
losbladig, pag. 2.1.5.1. Ook: C.A. Schreuder: Privatisering en de geheimhoudingsclaim van de Verzekeringskamer, NJB 1994, pag. 1476 e.v.. Zie ook:
hst. 7.6.
544 Pres. Rb. Groningen 17 november 1994, KG 1995, 101.
542
1
In de jurisprudentie zijn maar weinig uitspraken te vinden over de geldigheid van een beperking van de uitingsvrijheid van werknemers voor wat
betreft het bekendmaken van bijzonderheden. Dat zou reden kunnen zijn te
denken dat er over de invulling van wat 'geheim behoort te worden gehouden'
een grote consensus bestaat545. Waarschijnlijker acht ik het dat een werknemer nauwelijks enig risico terzake zal nemen. Met regelmaat komt een
dergelijke voorzichtigheid in perspublicaties tot uiting546. Die voorzichtigheid blijkt vaak ook terecht. Uitingen waarvan de werkgever niet gediend
is kunnen door hem op vele wijzen worden afgestraft met vaak als uiteindelijk gevolg dat de werknemer zijn werk kwijtraakt547.
De werkgever kan de gronden voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst
trachten te creëren, of de werknemer zodanig onheus bejegenen dat deze een
voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet langer wenst. Een arbeidsovereenkomst veronderstelt een vertrouwensband en de mogelijkheid tot
samenwerking met andere werknemers en de werkgever: indien deze niet
aanwezig zijn wordt een voortzetting van het dienstverband niet goed
denkbaar geacht. De werkgever heeft het in zijn macht die uitgangspunten te
beïnvloeden en op die wijze toe te werken naar een beëindiging van het
dienstverband. Dat gebeurt ook daadwerkelijk, waarbij de werkgever de te
betalen vergoeding voor lief neemt548. Ook de rol van collega-werknemers
545 Tot zelfs D. Meijer (HR 20 april 1990, NJ 90, 702) schreef in zijn
tot dringende reden voor ontslag aanleiding gevende brief: "Bewijzen van
deze stelling zijn in veelvoud aanwezig (..) maar het bedrijfsbelang geeft
mij, naar ik meen, niet het recht deze bewijzen aan het papier toe te
vertrouwen".
546 FNV Magazine 18 december 1993 pag. 45: Cassis is geen kaas: "Werknemers van Raak durven niet te praten": Utrechts Nieuwsblad 29 januari 1994,
pag. 19: Stress chauffeur brengt passagier in gevaar: "Praten wil de
chauffeur wel, op voorwaarde dat er geen namen genoemd worden", De Volkskrant 26 februari 1994: In de keukens van de toekan: "(..) een jonge ober,
die anoniem blijft uit angst zijn baan te verliezen": De Volkskrant 15
oktober 1994: De slangekuil van Zwijnenberg: "(..) en werknemers vrezen dat
openlijke kritiek de kans op ontslag aanzienlijk vergroot".
547 Zie bijv: De Volkskrant 16 april 1994: De Binckhof heeft schrikbewind: "Wie op De Binckhof uit de school klapt, hangt ontslag boven het
hoofd. Dat gaat volgens een beproefde methode. Eerst wordt je uitgenodigd
voor een vrijblijvend onderhoud. Als je er dan zit, gaat het ineens over je
functioneren, en aan het eind van het liedje deug je niet voor je werk."
Werkgevers benadrukken soms hun mogelijkheden: zie bijv.: FNV-magazine 6
mei 1996, pag. 20: Kwik-fit maakt vuile handen, "Vorige week ging er nog
een brief rond, ondertekend door de directie. 'Werknemers die tegen
buitenstaanders uit de school klappen, kunnen rekenen op sancties', was de
heldere boodschap": De Volkskrant 1 oktober 1994: Mondje dicht, baantje
weg: werken bij IBM: "Werknemers van IBM mogen niet meer met journalisten
praten. Bij overtreding van dit verbod volgen disciplinaire maatregelen, zo
dreigt directeur A.L.".
548 Zie bijv.: Ktg Leeuwarden 5 november 1971, NJ 1972, 73: Ktg. Breda
17 september 1986, PRG 1987, 2603 (ontbinding op verzoek van werkneemster,
1
moet niet worden onderschat. Werknemers die door hun mededelingen, hoe
genuanceerd ook, afwijken van hetgeen gebruikelijk is, worden al snel als
uitslovers of hielenlikkers beschouwd, met als gevolg dat samenwerking niet
meer mogelijk is. Soms wordt een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst waarbij de werkgever stelt dat de arbeidsrelatie wegens een
uiting is verstoord afgewezen549, vaker echter toegewezen550. Soms ook zal
in een dergelijke situatie de werknemer niet graag terugkeren op de
werkplek en zullen partijen overeenstemming bereiken over de hoogte van de
vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Enige openheid van
zaken is gewenst omdat op basis van die uitkomsten algemene regels zouden
kunnen worden gedistilleerd en een grotere kenbaarheid van de reeds bekende
regels wordt bereikt.
6.5. De werknemer als bron van informatie
6.5.1. Melden of mond houden: wat behoort de werknemer te doen ?
Een werknemer kent de organisatie van zijn werkgever vaak als zijn broekzak
en heeft wetenschap van vele activiteiten die daar worden verricht. Ook van
die, die niet door de beugel kunnen. Wat staat de werknemer dan te doen:
melden of mond houden ? Hij wordt geconfronteerd met vragen over loyaliteit
tegenover waarheidsgetrouwheid en met zijn geweten en de maatschappelijke
belangen die worden geschonden tegenover persoonlijke belangen als de
carrière en behoud van werk551. Werknemers die op de hoogte zijn van malversaties van de werkgever staan voor een moeilijke beslissing. Als dan
besloten is er iets aan te doen moet nog besloten worden welke stap genomen
gaat worden. Die beslissing moet niet één keer worden genomen maar steeds
opnieuw als blijkt dat een stap geen effect heeft gehad. De inhoud van de
waarin uitvoerig is aangegeven welke actie de werkgever heeft ondernomen om
de werkneemster zover te krijgen): Ktg. Maastricht 21 februari 1991, PRG
1991, 3439.
549 Bijv.: Ktg. Zaandam 13 juli 1989, NJCM-Bulletin 1990, pag. 286: Ktg.
Leiden 10 april 1991, PRG 1991, 3472: Ktg. Zwolle 8 november 1991, PRG
1992, 3634.
550 J.J. Groen: Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst,
Arnhem 1989, pag. 72 e.v. en 197 e.v.: Van de ontbindingsverzoeken gegrond
op verstoorde verhoudingen en gebrek aan vertrouwen wordt ongeveer een
kwart afgewezen terwijl bij de toegewezen verzoeken in 80% van de gevallen
een vergoeding wordt toegekend aan de werknemer. Zie bijv. Ktg. Rotterdam
27 augustus 1984, PRG 1984, 2184: "Nu echter de schuld van de (werknemer)
niet is komen vast te staan en (werkgever) niet bereid of in staat blijkt
te zijn (werknemer), die zich daartoe wel bereid heeft verklaard, naar een
andere arbeidsplaats bij (werkgever) of naar een van haar buitenlandse
vestigingen over te plaatsen, is een situatie ontstaan waarbij ontbinding,
ook in het belang van (werknemer) praktisch onvermijdelijk is geworden".
551 Zie: S. Bok: Secrets: on the ethics of concealment and revelation,
New York 1984, pag. 210-211, en de belangen genoemd in: T. van den Boomen:
Zwijgen is het verstandigste, in: Intermediair, 20 augustus 1993, pag. 2023.
1
beslissing wordt voor een groot deel bepaald door de wetenschap dat iedere
stap, en zeker de laatste, het klokkenluiden, zeer ernstige consequenties
kan hebben en dus niet zo makkelijk gezet kan worden552.
De wetgever heeft in deze gewetensstrijd, door het bekendmaken van bijzonderheden als reden voor ontslag op staande voet aan te merken, civielrechtelijk eerder de nadruk gelegd op de loyaliteit ten opzichte van de
werkgever die van de werknemer wordt gevergd, dan voor het geweten van de
werknemer en de (andere) maatschappelijke belangen553. Hoewel het de vraag
is of voor een dergelijke nadruk bewust is gekozen lijkt die in de jurisprudentie nog eens onderstreept te worden door de beslissing van de Hoge
Raad van 20 april 1990554, waarin de belangen van de klokkenluidende werknemer niet werden gewogen tegen de belangen gemoeid met geheimhouding555.
Daarbij komt dan vaak nog een uitdrukkelijk verbod in de arbeidsovereenkomst om bijzonderheden bekend te maken. Tenslotte is iedere werknemer
voldoende doordrongen van de feitelijke mogelijkheden van de werkgever of
collega's en leidinggevenden om hem het werken onmogelijk te maken. Het
gemis aan duidelijkheid over de positie van een klokkenluidende werknemer
en de kwetsbare positie van de werknemer spelen bij de keuze om een
misstand bekend te maken vaak een rol556.
Voor zover die verantwoordelijkheid door de werkgever wordt gestimuleerd
middels interne regelgeving dient dat in ieder geval ook het bedrijfsbelang557. Toch moet een dergelijke regeling niet negatief worden beoordeeld.
Het is immers een steun voor werknemers om melding te doen van de door hen
geconstateerde misstand en zal op die wijze bijdragen in de besluitvorming
van de werknemer die in tweestrijd is omtrent de vraag of een door hem
552 Zie de beschrijving van de werknemer die dus maar niet besluit tot
klokkenluiden in: T. van den Boomen: Zwijgen is het verstandigste, in
Intermediair 20 augustus 1993, pag. 20. Overigens is het de vraag of
klokkenluidende werknemers wel een bewuste keuze maken, pag. 23 (waar een
klokkenluider zegt: "het is geen kwestie van moed maar van moet") en: ORinformatie, 12 september 1990, pag. 7 e.v.
553 Strafrechtelijk is die keuze zeker niet gemaakt: art. 273 lid 2 WvSr
bepaalt dat niet strafbaar is hij die te goeder trouw heeft kunnen aannemen
dat de bekendmaking van bijzonderheden waarvan hem geheimhouding is
opgelegd door het algemeen belang werd vereist.
554 NJ 1990, 702 (Meijer/de Schelde).
555 In gelijke zin: G.J.J. Heerma van Voss: Vrijheid van meningsuiting
versus geheimhoudingsplicht werknemers, NJCM-Bulletin 1991, pag. 205.
556 Zie het redactioneel van Intermediair, 20 augustus 1993, pag. 5.
557 Zie bijv. P. de Bok: Filosofische franje, in: Intermediair 20
augustus 1993, pag. 24-25 en de citaten aldaar uit "Zakelijke gedragsregels" zoals geldend voor IBM-werknemers: Klachten of ontdekking van
onoirbare praktijken dienen direct kenbaar gemaakt te worden: "Bedreigingen
en wraak/vergeldingsacties jegens medewerkers die gebruik maken van deze
kanalen zullen niet worden getolereerd". De praktijk bij IBM is kennelijk
anders, zie: De Volkskrant 1 oktober 1994: Mondje dicht, baantje weg:
werken bij IBM.
1
geconstateerde misstand gemeld zal worden. Daarbij kan de werkgever aan
zijn eigen regels worden gehouden. Ook een beroepscode zou een dergelijke
steun kunnen zijn558. Vooral een arbeidsrechtelijke bepaling die bescherming biedt aan een werknemer, die met het oog op het algemeen belang
bijzonderheden aangaande de onderneming van de werkgever bekend maakt, zal
een stimulans zijn een maatschappelijk juiste beslissing te nemen in het
moeizame keuzeproces. Zolang dergelijke ondersteunende wetgeving ontbreekt
is de vraag of de werknemer al dan niet melding moet doen van misstanden
die plaatsvinden bij of door de werkgever een persoonlijk-ethisch vraagstuk, waarbij de werknemer een afweging zal moeten maken tussen enerzijds
persoonlijke risico's en anderzijds maatschappelijke belangen559. In zijn
laatste ontwerp-advies inzake werknemers en bedrijfsmilieuzorg geeft een
gedeelte van de SER560 -gelet op het boven gesignaleerde gebrek aan wettelijke normering- het kabinet in overweging de rechtspositionele vragen die
samenhangen met het melden van misstanden op een algemener niveau dan
alleen dat van bedrijfsmilieuzorg op te lossen. Dit gedeelte van de raad
denkt in twee richtingen. In de eerste plaats zou er kunnen worden gezocht
naar nieuwe normen die benadeling en ontslag van werknemers die maatschappelijk ongewenst gedrag aan de orde stellen, tegengaan. In de tweede plaats
zou de wetgever de gedachten over de noodzakelijke bescherming van werknemers die misstanden melden, kunnen uitwerken door in regels vast te leggen
dat de werkgever de grondrechten van degenen die hij voor zich laat werken,
dient te respecteren561.
6.5.2. Interne melding van misstanden
Als de werknemer dan besloten heeft niet zijn mond te houden maar de
misstand aan de orde te stellen is het vaak bepaald onverstandig die meteen
aan de grote klok te hangen. Bij het aan de orde stellen van een misstand
bij de werkgever dient de werknemer een grote zorgvuldigheid in acht te
nemen. In het algemeen geldt dat het publiekelijk bekendmaken van een
misstand tot grote schade voor de werkgever kan leiden. De vraag is of de
bij bekendmaking te voorziene schade in verhouding staat tot de al dan niet
vermeende misstand en of die misstand alleen op deze schadelijke wijze kan
worden weggenomen. Indien dat niet het geval is ligt het voor de hand dat
de werknemer eerst tracht middels overleg met de werkgever deze misstand te
558 Zie: R. Jager: Beroepscode versterkt positie ingenieur, in: Polytechnisch weekblad van 12 november 1993, pag. 3. In hetzelfde weekblad, op
5 november 1993, wordt door B. Stam gepleit voor de oprichting van een
deskundig wetenschappelijk rechtscollege, dat uitingen over misstanden van
werknemers naar waarde kan schatten.
559 En die risico's kunnen groot zijn: De Volkskrant 27 december 1995:
Duitse deelstaten jaren getild met dure zebrapaden: "Een voormalig werknemer (..) die begin 1994 naar de recherche is gestapt (..) geniet al geruime
tijd politiebescherming. Regelmatig wordt hij met de dood bedreigd."
560 Blijkens de concept-tekst van het ontwerp-advies inzake werknemers
en bedrijfsmilieuzorg (verder: SER II), dat in de SER-vergadering van 20
september 1996 zal worden vastgesteld.
561 SER II, pag. 25.
1
voorkomen of te laten wegnemen. Voor zover het voor de werknemer wegens de
misstand gevaarlijk is zijn arbeid te verrichten, verplicht art. 12 sub e.
van de Arbo-wet hem deze gevaren terstond ter kennis te brengen aan de
werkgever of leidinggevende. Een specifieke bescherming van de werknemer,
indien deze voldoet aan de plicht, ontbreekt. Impliciet is de wetgever er
vanuit gegaan dat het voldoen aan deze verplichting geen benadeling van de
werknemer met zich mee mag brengen562. Voor overige mededelingen, die
misstanden betreffen welke aandacht en/of actie van de werkgever vergen
dient dat ook te gelden563. Een andere opvatting is in strijd met de
bepaling dat een werkgever zich als een goed werkgever heeft te gedragen.
De vrees voor benadeling van de werknemer kan evenwel reëel zijn. Het is
dan aan te bevelen de OR in te schakelen en deze te verzoeken de geconstateerde misstanden in het overleg te bespreken564. OR-leden kunnen zich
volgens art. 21 WOR beroepen op de bescherming tegen benadeling wegens dat
lidmaatschap en dus ook wegens de in het kader daarvan gedane uitingen565.
Overigens is het altijd de vraag of het inschakelen van de OR tot het
gewenste resultaat zal leiden566.
Ondanks het gegeven dat over het recht erop nauwelijks verschil van mening
bestaat is de effectuering van de bescherming van de werknemer, die een al
dan niet vermeende misstand meldt, een moeizame zaak. Een werknemer die
meent dat hij vanwege het intern signaleren van misstanden wordt benadeeld,
heeft indien hij aan de benadeling een eind wil maken, een lastige bewijsrechtelijke positie. De werknemer zal in beginsel aannemelijk moeten maken
dat hij een misstand heeft gemeld en dat hij daarom benadeeld wordt. De
ondergeschiktheid van de werknemer brengt de mogelijkheid van misbruik van
zijn machtspositie door de werkgever met zich mee. De al dan niet terechte
vrees voor deze moeilijkheden zal vele werknemers weerhouden al dan niet
vermeende misstanden intern te bespreken. Daarnaast komt dan nog dat het
altijd zeer de vraag is of de werkgever niet reeds op de hoogte is van de
misstand maar deze bewust laat bestaan en dus ook geen actie zal ondernemen
562 Dat uitgangspunt ligt ook wel zeer voor de hand. In gelijke zin:
SER-Advies: Werknemers en bedrijfsmilieuzorg: Publikatie nummer 5, Den Haag
1993 (verder: SER I) pag. 20. Overigens blijkt dat ook uit: Tweede Kamer
1985-1986, nr. 19 377: notitie gewetensbezwaarde in dienstbetrekking, nr.
2, waarin dat uitgangspunt expliciet is verwoord.
563 In gelijke zin: Ktg. Zaandam 19 december 1989, PRG 1990, 3204: "Dat
verweerder binnenskamers kritische vragen heeft gesteld aan zijn vestigingsdirecteur kan bezwaarlijk aan hem worden tegengeworpen. Daargelaten de
uitslag van de tegen verzoekster in gang gezette strafrechtelijke procedure, was een interne discussie over de ethiek van het zakendoen wellicht
geen overbodige luxe. Hoe dan ook: deze discussie kan verweerder toch zijn
baan niet kosten!".
564 Zie: G. Heerma van Voss: Werknemer liever niet individueel naar de
Arbeidsinspectie, in: OR-informatie 12 mei 1993, pag. 44-45.
565 Zie voor een nadere beschouwing van de bescherming van OR-leden:
hst. 5.3.4.
566 O. de Jong: Aan de bel trekken bij fraude vereist moed van OR, in:
OR-informatie 16 februari 1994, pag. 8-13.
1
na een interne melding567.
6.5.3. Melding aan derden van misstanden
Wat nu als de werknemer een mededeling aan de werkgever niet aandurft omdat
deze zeker weet, of meent te weten, dat hem het doen van de melding zo
kwalijk wordt genomen dat hem het werken feitelijk onmogelijk gemaakt zal
worden ? En wat als de werknemer die melding wel heeft gedaan zonder dat de
misstand wordt weggenomen of als de werknemer zeker weet dat de werkgever
aandachtig naar zijn klacht zal luisteren maar er vervolgens niets aan zal
doen ? In de eerste situatie zal de werknemer slechts als hij er op kan
vertrouwen dat hij in zijn positie niet getroffen zal worden actie ondernemen en derden inschakelen. Dat vertrouwen is evenwel niet makkelijk te
realiseren. In het tweede geval dient de volgende stap gezet te worden of
kan een melding aan de werkgever achterwege blijven. In beide gevallen kan
de oplossing dan worden gevonden door een derde in te schakelen. Uit de
rechtspraak blijkt de voorwaarde dat de werknemer zich ervan vergewist of
op dat hij er op zijn minst redelijkerwijze vanuit mag gaan dat de werkgever niet tot de nodige actie zal overgaan568. In het algemeen geldt dat
indien een mededeling aan de werkgever achterwege blijft, de melding aan
een derde daardoor niet onzorgvuldig wordt, zolang van die derden discretie
kan worden verwacht569. Onder derden dient in dit verband te worden verstaan de politie, officier van justitie of milieuinspectie waar het
strafbare feiten betreft, de banken of andere geldschieters indien het gaat
om te ernstige financiële risico's, vakbonden of arbeidsinspectie. Het
informeren van een derde is slechts zinvol als van hem mag worden verwacht
dat die naar aanleiding van de informatie actie onderneemt en tracht de
gesignaleerde misstand te voorkomen570. Indien middels die derde een misstand in de publiciteit komt, kan dat de werknemer in beginsel niet worden
aangerekend, tenzij de werknemer wist of behoorde te weten dat de derde die
informatie in de openbaarheid zou brengen571. In dat laatste geval kan de
567 Zie bijv.: R. van der Roer: Voorheen Slavenburg, Amsterdam 1988,
pag. 26-36, over de uitsluitend interne en vruchteloze pogingen van een
werknemer om de bestaande zwart-geld-praktijken te laten ophouden.
568 Zie: Pres. Rb Zwolle 14 oktober 1991, KG 1991, 365 (de Dreef).
569 Uit de bijlage van de brief van 18 december 1995: 'Nadere adviesaanvraag n.a.v. het SER-advies werknemers en bedrijfsmilieuzorg' van de
minister van VROM (aangehecht aan SER II) blijkt dat dit ook het standpunt
van het kabinet is.
570 Vergelijk: hst. 6.1.1. over de kring van personen aan wie informatieverstrekking niet begrepen kan worden onder 'bekendmaken' in de zin van
art. 7A:1639p lid 2 sub 9º BW.
571 Anders: Arbitraal vonnis Nijmegen, 12 november 1993, JAR 1993, 263.
Pres. Rb Utrecht 7 oktober 1993, JAR 1993, 255 oordeelde dat de Bouw- en
Houtbond FNV te snel en te lichtvaardig de media heeft ingeschakeld naar
aanleiding van klachten over discriminatie van 5 werkneemsters. Werkgever
verzoekt daarop ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een van deze
vijf. De arbiter overweegt: "(..) dat deze handelwijze van de Vakbond in
enige mate verwijtbaar is aan verweerster, temeer nu zij heeft verklaard
1
openbaarmaking de werknemer worden aangerekend, met alle gevolgen van
dien572.
In de situatie waarin de werknemer een melding niet aandurft vanwege vrees
voor benadeling kan die vrees worden weggenomen door hem anonimiteit te
garanderen. In zijn adviezen "Werknemer en bedrijfsmilieuzorg" heeft de SER
aan die oplossing uitgebreid aandacht besteed. Zijn opvatting is dat de betrokkenheid van werknemers op milieugebied zo spoedig mogelijk dient te
worden gerealiseerd en gestimuleerd. Als bescherming voor de werknemer
heeft de raad in eerste aanleg slechts overwogen een geheimhoudingsverplichting op te nemen voor de derde aan wie de werknemer de melding dient
te doen, analoog aan art. 34 ARBO-wet. Dat zou betekenen dat deze derde
zijn bron geheim dient te houden. Een deel van de raad vreest onduidelijkheid over de vraag of een milieu-incident ook relatie heeft met de
arbeidsomstandigheden. Over de wijze waarop deze geheimhoudingsplicht nader
ingevuld dient te worden is de raad verdeeld. Een dergelijke geheimhoudingsplicht zou volgens een deel van de raad een uitzondering zijn op het
vigerende strafprocesrecht, terwijl het andere deel dat ontkent: volgens
een deel van de raad roept die geheimhoudingsplicht nog teveel vragen op
met betrekking tot andere handelingen in strijd met de wet, waarin het
andere deel geen reden ziet af te zien van het opnemen van een geheimhoudingsplicht ten aanzien van milieudelicten om sociaal-psychologische - en
politieke redenen573. Inmiddels is een instructie van kracht bij de Inspectie Milieuhygiëne met het oog op waarborging van de anonimiteit van een
tipgever. Daarnaast is een wijziging van de WOR voorgesteld waardoor de OR
een sterkere positie heeft bij de bedrijfsmilieuzorg. De SER ziet daarom
thans geen noodzaak om een specifieke geheimhoudingsplicht te introduceren
voor door milieuambtenaren ontvangen meldingen van werknemers574.
In de situatie waarin de melding aan de werkgever niet leidt tot het
gewenste resultaat heeft de werknemer bij het zetten van de volgende stap
aan het waarborgen van anonimiteit onvoldoende: de werkgever kan de werknemer aan de hand van de eerdere melding traceren. Overigens kan een
werkgever toch al vaak nagaan van welke werknemer een melding afkomstig is,
alleen al vanwege op de aard van de melding. Als de werkgever op welke
ingestemd te hebben met de handelwijze van de Vakbond, althans niet het
tegendeel onmiddellijk heeft laten blijken aan Sit-Wood." Zie over deze
zaak: A. Possel: LBR-Bulletin 1993, pag. 22-24.
572 Business Software Alliance, dat zich bezighoudt met het opsporen van
illegale software, organiseert met enige regelmaat grote publiciteitsacties
bij invallen in bedrijven die illegale software gebruiken. De wetenschap
over dat gebruik krijgen ze van werknemers, die ze daarvoor ook belonen.
Werknemers die hun werkgever bij deze organisatie aanmelden lopen daarmee
arbeidsrechtelijke risico's. Zie hierover ook: Automatisering gids, 5 april
1996: Tipgevers van BSA nemen grote risico's. Over het 'klikcontract' van
BSA zijn kamervragen gesteld: Tweede Kamer 1995-1996, aanhangsel Hand. nr.
927, opgenomen in: NJB 1996, pag. 998.
573 SER I, pag. 21-25. Dit standpunt is ongewijzigd in SER II.
574 SER II, pag. 25.
1
wijze dan ook negatieve consequenties verbindt aan de melding kan dan nog
slechts een duidelijke bescherming van de positie van de werknemer uitkomst
bieden.
6.5.4. Bestaat er voor de werknemer een meldingsplicht ?
De kennis van een aantal misdrijven leidt tot de plicht deze onmiddellijk
aan te geven. Art. 160 WvSv somt die misdrijven op. Algemeen kan worden
opgemerkt dat het zeer ernstige misdrijven betreft, zodat voor een andere
keuze dan aangifte geen ruimte meer gevonden kan worden. Degene die zich
zou kunnen verschonen wegens gevaar voor vervolging van zichzelf of van
iemand bij wiens vervolging hij zich van het afleggen van getuigenis zou
kunnen verschonen, is van deze aangifteplicht vrijgesteld575. Art. 161 WvSv
geeft een ieder de bevoegdheid aangifte of klacht te doen van een strafbaar
feit. Het gebruikmaken van een wettelijke bevoegdheid zal de werknemer niet
ten nadele mogen strekken576. Dat laat evenwel de feitelijke mogelijkheden
van de werkgever om een werknemer na het doen van eem dergelijke aangifte
te benadelen, onverlet. Daarbij komt dat de werknemer ten opzichte van de
politie in een lastige positie kan komen te staan. De kans is zeker niet
uitgesloten dat een werknemer die aangifte doet wordt beschouwd als
verdachte. Getreuzel met de aangifte, of het meedoen aan misdrijven van de
werkgever teneinde een dossier op te bouwen en een zorgvuldige aangifte te
kunnen doen, kunnen leiden tot veroordeling van de werknemer577. Het doen
van aangifte heft die strafbaarheid niet op.
De SER heeft unaniem geoordeeld dat het niet gewenst is een werknemer een
externe meldingsplicht op te leggen ten aanzien van milieu-incidenten
zonder directe betrokkenheid met de arbeid. De raad meent dat het op enigerlei wijze verplichten van werknemers tot medewerking van handhaving van
in het bijzonder tot de werkgever gerichte voorschriften, zich niet goed
verdraagt met de positie als ondergeschikten en afhankelijken van de arbeid
van de werkgever578. Niet alleen ten aanzien van milieuproblemen maar in
het algemeen lijkt het me juist, op grond van de door de SER genoemde
argumenten, af te zien van opleggen aan de werknemer van een algemeen
geldende meldingsplicht.
Art. 160 lid 2 WvSv.
In gelijke zin: G.J.J. Heerma van Voss: Vrijheid van meningsuiting
versus geheimhoudingsplicht werknemers, NJCM-Bulletin 1991, pag. 207.
577 Bijv.: Rb. 's-Hertogenbosch 7 april 1993, parketnummer 01/080045-93
(niet gepubliceerd) m.b.t. de vleesfraude in Oss. Werknemer trad in 1989
als boekhouder in dienst van werkgever en constateerde eind 1989 dat de
boekhouding in het geheel niet klopte. Medio 1990, aansluitend op een ZWperiode, begon werknemer een dossier te vormen, welk dossier hij eind 1990
aan de politie overhandigt waarbij hij tegelijkertijd aangifte doet van
aanzienlijke fraude. Na een tweede verhoor bleek hij te worden aangemerkt
als verdachte. Werknemer is veroordeeld tot 200 uren onbetaalde arbeid ten
algemene nutte wegens het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk
heeft het plegen van misdrijven.
578 SER I, pag. 21.
575
576
1
6.5.5. Het inschakelen van de pers
Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de vrijheid van meningsuiting een
van de fundamentele pijlers van de democratische samenleving. Volgens de
Hoge Raad impliceren het in art. 10 lid 1 EVRM gegarandeerde recht en de
daaruit voor de pers voortvloeiende vrijheden dat een journalist in
beginsel gerechtigd is zijn bronnen geheim te houden579. De Hoge Raad komt
tot deze conclusie in navolging van het Goodwin-arrest van het EHRM580,
waarin het Hof met betrekking tot het recht van de journalist zijn bron te
beschermen overweegt: "Without such protection, sources may be deterred
from assisting the press in informing the public on matters of public
interest. As a result the vital public-watchdog role of the press may be
undermined and the ability of the press to provide accurate and reliable
information may be adversely affected. Having regard to the importance of
the protection of journalistic sources for press freedom in an democratic
society and the potentially chilling effect an order of source disclosure
has on the exercise of that freedom, such a measure cannot be compatible
with Article 10 of the Convention unless it is justified by an overriding
requirement in the public interest." Deze bronbescherming kan de werknemer
die misstanden bij zijn werkgever niet langer wil laten voortbestaan, maar
bij het daarvan aan de orde stellen benadeling vreest, de nodige zekerheid
bieden. In het kader van de informatievoorziening kan anonimiteit ook van
belang zijn581.
Indien de vrijheid van meningsuiting uitsluitend wordt bezien vanuit de
democratische functie is deze ontwikkeling, waarin uiteindelijk het
'journalistiek privilege' wordt erkend, met recht toe te juichen582. Aan de
vrijheid van meningsuiting van de werknemer, beschouwd vanuit de zelfverwerkelijkingsfunctie, voegt de bronbescherming nauwelijks enige waarde toe.
Niet de uitingsvrijheid van de werknemer, maar die van de pers is aan de
orde. Het anoniem doorgeven van informatie doet geen recht aan de werknemer
die zich de verantwoordelijkheid voor het wegnemen van een misstand
aantrekt. Hij kan zich dan niet als een verantwoordelijk burger profileren,
verricht niet de maatschappelijke voorbeeld-functie waarop hij aanspraak
zou kunnen maken: de werknemer heeft, kortom, door die anonimiteit niet de
ruimte zijn gedachten en gevoelens te uiten. Dit 'lekken' verdient m.i.
daarom niet de voorkeur boven klokkenluiden. Aan het lekken zijn nog een
aantal bezwaren verbonden die het klokkenluiden niet kent. De werknemer kan
579 HR 10 mei 1996, NJCM-Bulletin 1996, pag. 683 e.v. (m.n. G.A.I.
Schuijt).
580 EHRM 27 maart 1996, RvdW 1996, 78. Ook in: NJCM-Bulletin 1996, pag.
725 e.v. (m.n. G.A.I. Schuijt).
581 Bijv.: R. van der Roer: Voorheen Slavenburg, Amsterdam 1988, pag.
177: "Journalisten moeten soms ook informanten tegen zichzelf in bescherming nemen, omdat een al te openlijke medewerking gevaarlijk is voor hun
positie als werknemer en als bron."
582 Dat doet: G.A.I. Schuijt, in zijn noot bij EHRM 27 maart 1996, NJCMBulletin 1996, pag. 695, dan ook.
1
zich aan zijn eigen verantwoordelijkheid onttrekken door de informatie aan
een journalist door te geven. Hij kan op die wijze ongestraft zijn geheimhoudingsplicht buiten spel zetten en hoeft zelf geen afweging meer te maken
van de in het geding zijnde belangen. Daarbij komt dat lekken de neiging
heeft zich aan iedere controle te onttrekken. Daardoor is de informatie
nauwelijks stuurbaar, ontoetsbaar en oncontroleerbaar geworden en kan
onevenredige schade optreden583. Vaak overigens wordt de identiteit van
iemand die de pers anoniem bediende achterhaald. Dat is met name het geval
indien de 'lekker' zorgvuldig wenst te handelen. Hij ontkomt er dan niet
aan zich op enig moment bekend te maken en dus klokkenluider te worden584.
De werknemer, die sancties van werkgever of collega's vreest indien hij
melding van misstanden maakt, zal -als hij niet anoniem kan blijven- een
voorkeur hebben voor een zo groot mogelijke aandacht van de media. Veel
publiciteit geeft hem een gevoel van bescherming: de werkgever die in de
schijnwerpers van de pers staat zal zich eerder onthouden van onzorgvuldige
reacties ten koste van de werknemer dan de werkgever die dat in beslotenheid kan doen. Wanneer een melding van de werknemer nieuws is geworden, is
ook iedere reactie daarop van de werkgever nieuws. De macht van de media,
het beïnvloeden van de publieke opinie, is vaak de enige bescherming
waarvan de werknemer zich denkt te kunnen verzekeren. De bescherming die op
deze wijze tot stand komt is echter vaak weinig effectief, terwijl het ook
de oplossing van het probleem vaak niet ten goede komt. Een niet van
publiciteit gediende werkgever doet immers zo min mogelijk, want iedere
actie is nieuws. Dat kan betekenen dat de positie van de werknemer onaangetast blijft: de misstand die hij bekend maakte wordt dan ook niet doortastend behandeld, waardoor zijn bedoeling niet voldoende tot recht komt.
Daarbij is de aandacht van de pers vluchtig terwijl een rechter zich aan
het oordeel van pers of publieke opinie niet veel gelegen zal laten
liggen585. Op de lange termijn komt het inschakelen van de pers de werknemer dus niet altijd ten goede. De publiciteit kan onevenredig veel schade
berokkenen: de goede naam van de werkgever wordt in diskrediet gebracht.
Soms zal de geconstateerde misstand een grote hoeveelheid publiciteit niet
rechtvaardigen. De werknemer heeft de mate van die aandacht evenwel niet
meer zelf in de hand.
583 Zie: M.A.P. Bovens: Verantwoordelijkheid en organisatie, Zwolle
1990, pag. 261-297 (verder: Bovens 1990), waaraan voor dit hoofdstuk veel
informatie is ontleend. Voor een kortere versie: Bescherming van klokkeluiders, in: Beleid en Maatschappij 1987, pag. 160-171. Hij beschouwt de
bezwaren tegen het 'lekken' meer van uit constitutioneel burgerschap, pag.
294.
584 De Volkskrant 29 januari 1994, pag. 15: Wiarda als klokkeluider van
de politie, waarin Bovens de wijze van lekken en klokkenluiden van Hoevenagel (ABP-affaire) toelicht. Zie over het lekken ook: S. Bok, Secrets, New
York 1984, pag. 216-219.
585 Zie bijv. de overweging ten overvloede van Ktg. Sittard, 27 augustus
1993, NJCM-Bulletin 1993, pag. 919 e.v.: "Een rechter dient zich echter
niet te laten beïnvloeden door het "gesundes Volksempfinden (..)".
1
6.6. Het klokkenluiden
6.6.1. De definitie van het klokkenluiden
Dirk Meijer586, werknemer en lid van de ondernemingsraad van De Schelde
B.V., schreef op 18 februari 1987 een brief aan de Minister van Economische
Zaken, met als inhoud -voor zover hier van belang-:
"Het beroep is een eerbiedig verzoek aan U, (..) over te gaan tot het
aanstellen van een regeringswaarnemer bij de vennootschap. Reden tot
het verzoek is, dat ik met mijn kennis van zaken, gebaseerd op een
31-jarig dienstverband, een 6-jarig lidmaatschap van de OR en als
bedrijfsfuncties het maken van prognoses en nacalculaties van grote
projecten, (..), er absoluut van overtuigd ben, dat het met de
continuïteit en rentabiliteit van de vennootschap niet goed gesteld
is (..). Bewijzen van deze stelling zijn jammergenoeg in veelvoud
aanwezig, zowel schriftelijk als mondeling, maar het bedrijfsbelang
geeft mij, naar ik meen, niet het recht deze bewijzen aan het papier
toe te vertrouwen."
Een afschrift van deze brief zond hij aan het ANP en de Provinciaals
Zeeuwse Courant. Een dag later wordt hij op staande voet ontslagen. De bij
de kantonrechter ingestelde nietigheidsprocedure faalt: wel wordt de
arbeidsovereenkomst, zoals geëist in reconventie, ontbonden verklaard
wegens wanprestatie in de zin van art. 1639x BW alsmede wegens een dringende reden als bedoeld in art. 1639p BW (met name lid 2 sub 9). De Rechtbank
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter, waarna Meijer cassatie instelt. Dat cassatieberoep wordt verworpen587.
Het boven weergegeven geval van Meijer is een van de weinige in de Nederlandse jurisprudentie bekende zaken van een klokkenluider588. Uit het gegeven dat klokkenluiden relatief weinig in de rechtspraak voorkomt mag niet
worden geconcludeerd dat het om een non-issue gaat. Eerder is reeds
uiteengezet op welke wijze werkgevers het stilzwijgen van de werknemer
kunnen afdwingen. Er is aanleiding om te veronderstellen dat door de
586 De persoonlijke achtergronden en beweegredenen van Meijer worden
besproken in: OR-informatie, 12 september 1990, pag. 7 e.v. Zie overigens
ook: NJ 1973, 60 (Meijer/KMS) en: NJ 1987, 973 (Meijer/de Schelde).
587 HR 20 april 1990, NJ 1990, 702.
588 Anderen zijn o.a.: Commissie van Beroep PCO 29 september 1979, AB
1980, 34 (persmobilisatie door open brief): Pres. Rb. Amsterdam 31 juli
1986, KG 1986, 355 (de prositutieveldwerkster, zie hst. 6.1.3.): Pres. Rb.
Zwolle 14 oktober 1991, KG 1991, 365: Ktg. Zwolle 4 februari 1992, PRG
1992, 3634 (De Dreef): Ktg. Leiden 10 april 1991, PRG 1991, 3472. Niet
gepubliceerd is de zaak van de Utrechtse kindercardioloog Meijboom. Hij
werd geschorst nadat hij bekendmaakte dat uit onderzoek bleek dat in het
ziekenhuis meer kinderen dan gemiddeld stierven na een hartoperatie. Die
schorsing werd ongedaan gemaakt door de Pres. Rb. Utrecht. Hierover: De
Volkskrant 26 januari 1996.
1
relatief onbeschermde positie van de werknemer een aantal misstanden langer
heeft kunnen voortbestaan of dat nog steeds doet589.
Bovens590 tracht met de term 'klokkenluiden' alle elementen van deze vorm
van bureaucratische ongehoorzaamheid zo goed mogelijk weer te geven. "In de
eerste plaats geeft hij aan dat men zaken aan de grote klok hangt, daar
waar geheimhouding en discretie regel is. Deze onthulling gebeurt echter
niet per ongeluk of uitsluitend ten behoeve van het eigenbelang, het is
geen verspreking, spionage of ordinaire lek; men heeft nadrukkelijk de
bedoeling de noodklok te luiden, om de gemeenschap te waarschuwen voor
specifieke, acute of dreigende misstanden. Ten slotte -en dat is het
pejoratieve element- worden dergelijke klokkenluiders vaak het slachtoffer
van repressie en uitstoting vanuit de organisatie waarin zij werken591."
Meijer voldoet geheel aan deze definitie van klokkenluiden. Hij hing iets
aan de grote klok waar geheimhouding en discretie regel is. Zijn onthulling
gebeurde niet per ongeluk of ten behoeve van eigenbelang: Meijer had de
bedoeling de noodklok te luiden, om de gemeenschap te waarschuwen voor
specifieke dreigende of acute misstanden. Tenslotte is ook Meijer het
slachtoffer geworden van uitstoting van de organisatie waar hij werkte,
waarmee aan het pejoratieve element van Bovens is voldaan.
De definitie geeft geen antwoord op de vraag naar de relatie tussen klokkenluider en de organisatie waarbinnen de misstanden plaatsvinden. Dat kan
dus de relatie ambtenaar-overheid betreffen maar ook die van lid-vereniging592. Klokkenluiden moet goed onderscheiden worden van het 'lekken' van
informatie. Dat laatste gebeurt anoniem en hoeft geen betrekking te hebben
op misstanden. Klokkenluiden moet daarop wel betrekking hebben hoewel de
aard van de informatie slechts in grote lijnen is te geven593. Het moet
namelijk gaan om informatie betreffende gevaar, misbruik of verontachtzaming met enige publieke importantie die aan geheimhouding of discretie
onderworpen is594. Die informatie zal door de werkgever als bijzonderheid
aangaande de onderneming aangemerkt worden en in beginsel onder de geheim589 Zie bijv.: Intermediair, 20 augustus 1993, pag. 5 en 20-25, waarin
de redactie melding maakt van de mededeling van een werkneemster van een
bank dat zij de zwartgeld-praktijken van haar werkgever niet publiekelijk
zal maken zolang er geen afdoende arbeidsrechtelijke bescherming is. Zie
ook: SER I en II, en de voorbeelden genoemd door: Bovens 1990, pag. 262263. In gelijke zin: P.F. van der Heijden: Grondrechten in de onderneming,
Deventer 1988, pag. 15 e.v.
590 Bovens 1990, pag. 261-265.
591 S. Bok: Secrets, on the ethics of concealment and revelation, New
York 1984, pag. 213-216, geeft klokkenluiden slechts weer met drie elementen: 'dissent', 'breach of loyalty' en 'accusation'.
592 Waarvan in de jurisprudentie een geval bekend is: die van de
Nederlandse Klokkenspelvereniging: HR 18 februari 1966, NJ 1966, 208.
593 In zijn conclusie bij: HR 10 mei 1996, NJCM-Bulletin 1996, pag.
688, lijkt A-G. Koopmans deze begrippen door elkaar te halen.
594 Zie hierover: S. Bok: Secrets, New York 1984, pag. 210 e.v. Bovens
1990 heeft het slechts over 'misstanden', kennelijk als verzamelbegrip.
1
houdingsplicht van de werknemer vallen.
6.6.2. Bescherming van de klokkenluidende werknemer
Het arbeidsovereenkomstenrecht gaat uit van de geheimhoudingsplicht en
loyaliteit van de werknemer. Dat ligt dan ook aan de basis van de effectiviteit van complexe organisaties met een bureaucratische structuur. Het
veelvuldig publiekelijk ter discussie stellen van ontwikkelingen binnen een
organisatie leidt intern en bij de buitenwacht tot verlamming en verwarring. Het intern aan de orde stellen van vermeende onjuistheden kent die
schadelijke gevolgen veel minder. Klokkenluiden leidt daarbij per definitie
tot bekendmaking van bijzonderheden aangaande het bedrijf. Tenslotte kan
klokkenluiden een forse inbreuk maken op de privacy van anderen595. Zo
bezien pleit er niet veel voor het toelaten, stimuleren en beschermen van
klokkenluiders. Toch zijn daarvoor sterke argumenten.
Klokkenluiden is een vorm van meningsuiting die grondwettelijke bescherming
toekomt. Het is een onderdeel van de vrijheid van meningsuiting dat de
werknemer in staat stelt zich te profileren als mens die zijn verantwoordelijkheden kent en neemt en de werknemer het recht geeft zijn gedachten en
gevoelens over maatschappelijke wenselijkheid en noodzaak, ook over de
inrichting van zijn werkplek, te ventileren. Klokkenluiden verdient daarom
bescherming. Het is ook aan te merken als uiting van institutioneel burgerschap596. De persoonlijke verantwoordelijkheid van werknemers voor de
gemeenschap zou door een bescherming van het klokkenluiden beter tot uiting
komen. Klokkenluiden behoort ook tot de vrijheid van meningsuiting omdat
daarmee misstanden kunnen worden bekendgemaakt en heeft mede daarom een
groot maatschappelijk belang. Het klokkenluiden geldt als een bron van
informatie: een instrument van controle van complexe organisaties. In het
verleden hebben reeds enige affaires aangetoond dat een aantal misstanden
zonder klokkenluiders niet of pas veel later aan de orde zouden zijn
gesteld. Voor zover het intern aan de orde stellen van misstanden niet tot
verbetering leidt is wel gebleken dat de druk van de publieke opinie
aanleiding is tot snelle actie. Dezelfde argumenten gelden ook voor de
bescherming van een werknemer die in redelijkheid kon menen dat inschakeling van de publieke opinie noodzakelijk was597.
Tot op heden is het met de bescherming van de klokkenluidende werknemer
pover gesteld. Uit de zaak Meijer-De Schelde kan worden geconcludeerd dat
de Hoge Raad schending van de geheimhoudingsplicht niet afweegt tegen het
belang van de vrijheid van meningsuiting. Hij heeft immers de opvatting
verworpen dat de vrijheid van meningsuiting van de werknemer slechts zou
worden begrensd door de verplichting tot geheimhouding van vertrouwelijke
Zie voor dit overzicht van de bezwaren: Bovens 1990, pag. 267.
Bovens 1990, pag. 261 e.v. beschouwt het klokkenluiden vooral
vanuit die invalshoek. Zie hiervoor ook: S. Bok: Secrets, New York pag.
210-229.
597 In gelijke zin: De Vries 1996, pag. 123,
595
596
1
informatie598. De Hoge Raad toetste de uiting van Meijer slechts aan de
vraag of er sprake is van het schenden van geheimen en toen dat het geval
bleek bleef een verdere belangenafweging achterwege. Het heeft er dus de
schijn van dat het grondrecht van vrije meningsuiting door de (wettelijke)
geheimhoudingsplicht wordt verslonden. De vraag is of wat schijnt ook
werkelijk is. De eerder vermelde opvatting van Meijer heeft als basis dat
hij geen geheimen bekend heeft gemaakt, welke basis uitdrukkelijk is
weggenomen door aan te nemen dat het prijsgeven van conclusies getrokken op
basis van geheime gegevens gelijk dient te worden gesteld aan het prijsgeven van geheimen. Daarmee is het verwerpen van de opvatting aanzienlijk
vergemakkelijkt599.
Voor zover er inderdaad geen toetsing aan de vrijheid van meningsuiting
plaatsvindt acht ik dat principieel gezien onjuist. Duidelijk is dat
grondrechten een horizontale werking toekomt en de vrijheid van meningsuiting met zich meebrengt dat uitlatingen ten nadele van een ander en die de
ander kunnen schaden niet reeds daardoor onrechtmatig zijn, doch dat die
uitingen onrechtmatig kunnen worden door de bijkomende omstandigheden. Er
is geen reden dat uitgangspunt te verlaten uitsluitend op basis van het
gegeven dat er een arbeidsverhouding is. Bij iedere andere contractuele
relatie gebeurt dat evenmin. Het onderwerp van de geheimhoudingsplicht bijzonderheden, dus feiten- kan geen andere opvatting rechtvaardigen. Ook
het mededelen van feiten wordt beschermd door de vrijheid van meningsuiting600. Wel geeft de contractuele relatie reden de beperking van de vrijheid van meningsuiting anders te beschouwen dan bij de onrechtmatige daad:
het bestaan van de arbeidsovereenkomst is een, en soms zwaarwegende, bijkomende omstandigheid. Maar er blijft een belangenafweging nodig. Ook een
aanvullende contractuele geheimhoudsbeding kan vanwege de daaruit voortvloeiende beperkingen van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer
geen reden zijn van de belangenafweging af te zien. Alleen zal die belangenafweging anders plaats kunnen vinden: mogelijk wordt de beperking niet
meer ten volle door de rechter getoetst.
Reden te over om de bescherming van de klokkenluider goed te regelen,
hetgeen naar mijn mening het best kan in de vorm van wetgeving601.
6.7. Samenvatting en conclusies: De vrijheid van meningsuiting in de
arbeidsovereenkomst
598 HR 20 april 1990, NJ 1990, 702 (Meijer-de Schelde). Deze conclusie
trekken: P.A. Stein in zijn noot onder bedoeld arrest: G.J.J. Heerma van
Voss: Ontslagrecht in Nederland en Japan, Deventer 1992, pag. 258 en:
Vrijheid van meningsuiting versus geheimhoudingsplicht werknemers, NJCMBulletin 1991, pag. 201.
599 Waar de rechter de neiging heeft dogmatische problemen uit de weg
te gaan (Verhey 1992, pag. 180-181) kan dat een verklaring zijn voor deze
overweging van de HR.
600 Tweede Kamer 1975-1976, 13 872, nr. 7, pag. 26.
601 Zie daarvoor hierna, hst. 6.7.3.
1
6.7.1. Samenvatting hoofdstuk 6
Te betwijfelen valt of de wet op de arbeidsovereenkomst een specifieke
wettelijke grondslag kent voor de beperking van de vrijheid van meningsuiting. Art. 7A:1639p lid 2 sub 9º is daarvoor naar mijn mening te vrijblijvend geformuleerd en ook niet bedoeld: het is slechts een voorbeeld. De eis
van goed werknemerschap en de regeling van ontslag op staande voet bieden
voldoende aanknopingspunten om een direct werkende vrijheid van meningsuiting te beperken. Als daarbij de strafwetgeving wordt betrokken kan er geen
misverstand over bestaan dat het eenvoudige sluiten van een arbeidsovereenkomst gevolgen heeft voor de vrijheid van meningsuiting. De vrijheid van
meningsuiting blijft een belang van zwaar gewicht: bij de in concreto toe
te passen belangenafweging dienen daarnaast het bestaan van de arbeidsovereenkomst en de daaruit voortvloeiende belangen te worden betrokken. Tot
die belangen behoort ook de vrijheid van meningsuiting. Bij de belangenafweging in de gevonden jurisprudentie terzake van de geheimhoudingsplicht
wordt de vrijheid van meningsuiting echter buiten beschouwing gelaten. Dat
gebeurt ook indien de geheimhoudingsplicht in de arbeidsovereenkomst is
opgenomen. Het gegeven dat de geheimhoudingsplicht geldt ten aanzien van
bijzonderheden die geen geheimen behoeven te zijn en het achterwege laten
van een correcte belangenafweging waarin de vrijheid van meningsuiting betrokken wordt, leiden tot een bezwaar tegen de huidige toepassing van de
geheimhoudingsplicht. Dat is dat het door de werknemer bekendmaken van
bijzonderheden, bij de geheimhouding waarvan de werkgever geen of, in
verhouding tot de belangen van de werknemer, onvoldoende belang heeft, toch
kan leiden tot het schenden van de overeengekomen of opgelegde geheimhoudingsplicht.
Het Wetboek van Strafrecht kent twee bepalingen die handelen over de
geheimhoudingsplicht. De eerste, art. 272 WvSr, handelt over het beroepsgeheim, en de geheimhoudingsplicht op grond van een wettelijk voorschrift. De
schender daarvan is strafbaar. Art. 273 WvSr stelt diegene strafbaar die
bijzonderheden bekendmaakt aangaande de onderneming waar hij werkzaam is
geweest. De werking van beide artikelen wordt nader onderzocht. Ook de
bijzondere wettelijke bepalingen die een geheimhoudingsplicht voor een
werknemer bevatten, zijn nader bezien. Het boven genoemde bezwaar is
ernstiger dan het op het eerste gezicht lijkt omdat het strafrechtelijke
gevolgen kan hebben.
Vervolgens is kort stilgestaan bij de feitelijke mogelijkheden die een
werkgever heeft om een werknemer te benadelen vanwege uitingen. Het wordt
als maatschappelijk zeer wenselijk gezien dat een werknemer mededelingen
over zaken die hem bij zijn arbeid niet bevallen zonder vrees voor benadeling kan doen. Door de feitelijke mogelijkheden tot benadeling van de
werkgever en de vrees daarvoor bij de werknemer bestaat de kans dat de
werknemer zwijgt waar hij zou moeten spreken. Bij de vraag of een werknemer
misstanden behoort te melden, die vervolgens aan de orde komt, speelt die
vrees voor benadeling ook steeds een rol. In de ideale situatie kan een
werknemer zich gewoon tot zijn werkgever wenden met zijn melding en
behandelt de werkgever die melding serieus. De werknemer staat het echter
1
vrij derden in te schakelen. Die derden moeten dan wel iets aan de constatering van de werknemer kunnen verhelpen en de werknemer moet er vanuit
kunnen gaan dat die derden adequaat met de hun verstrekte informatie
omgaan. De werknemer heeft daarnaast de mogelijkheid de pers in te schakelen. Op die wijze kan de door hem geconstateerde misstand publiekelijk
gemaakt worden. Hij kan daarbij kiezen voor anonimiteit, en dus 'lekken',
hetgeen echter niet de voorkeur verdient. Op grond van de aan de werknemer
toekomende vrijheid van meningsuiting is 'klokkenluiden' te prefereren.
De Hoge Raad heeft echter tot nu toe de vrijheid van meningsuiting niet
gewogen in de belangenafweging ter beoordeling van uitingen die (mede) als
klokkenluiden te beschouwen zijn. De positie van klokkenluiders is arbeidsrechtelijk gezien toch al onduidelijk, hetgeen er ongetwijfeld toe leidt
dat veel werknemers van het melden van misstanden afzien. Dat wordt
algemeen als een groot gemis ervaren. Er is behoefte aan een goede regeling
van de arbeidsrechtelijke positie van een werknemer die zich, door het doen
van mededelingen die als klokkenluiden zijn te beschouwen, aan benadeling
van zijn werkgever blootstelt.
6.7.2. De werking van de vrijheid van meningsuiting en de geheimhoudingsplicht: aanpassing van de norm
Mede door de toepassing van art. 10 lid 2 EVRM is voor de controle op de
uitkomst van de belangenafweging een redelijk duidelijke toetsingsnorm te
geven. In het vorig hoofdstuk602 heb ik als regel gevonden dat de beperking
van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer nodig moet zijn in een
democratische samenleving ter bescherming van de rechten van de werkgever.
Die regel, samen met de bepaling dat de werkgever zich heeft te gedragen
als een goed werkgever, leidt naar mijn mening tot de regel dat de werkgever slechts die uitingen van werknemers mag beperken die duidelijk en
direct de goede uitoefening van de arbeid, het goede functioneren van de
onderneming of de realisatie van het streven van de werkgever in relatie
tot de arbeid van de werknemer in gevaar brengt.
Aan die regel moet worden toegevoegd:
'De werknemer is verplicht tot geheimhouding van bijzonderheden aangaande
de onderneming waarvan hij het vertrouwelijk karakter begrijpt of
heeft moeten begrijpen, tenzij hij bij de bekendmaking daarvan een
zwaarwegender belang heeft dan de werkgever bij geheimhouding of de
werknemer in redelijkheid kon menen dat het algemeen belang de
bekendmaking noodzakelijk maakte.'
De vrijheid van meningsuiting blijft uitgangspunt. Met deze aanvulling op
de regel wordt dat niet ongedaan gemaakt. De geheimhoudingsplicht blijft
bestaan voor bijzonderheden en niet alleen voor geheimen. Een werkgever kan
tenslotte bij de geheimhouding van bijzonderheden die geen geheimen zijn
grote belangen hebben. De geheimhoudingsplicht strekt zich in beginsel
slechts uit over bijzonderheden die de werknemer in dienst van de werkgever
602
Zie hst. 5.4.
1
te weten is gekomen. Tussen partijen kan anders overeengekomen worden. Met
de belangenafweging die is voorgeschreven wordt het bezwaar tegen de
huidige werking weggenomen. Door de geheimhoudingsplicht tegenover het
algemeen belang te stellen worden werknemers in bescherming genomen die
extern melding doen van bijzonderheden om misstanden weg te laten nemen.
Daarmee is de bescherming van klokkenluiders geregeld. Zoals uit het
voorgaande wel gebleken is, is volgens art. 10 EVRM het maatschappelijk
belang van de uiting in het kader van de belangenafweging van groot
gewicht. Het belang van klokkenluiden is evident: in de toepassing van de
vrijheid van meningsuiting dient dat ook tot uiting te komen. Beperking van
dergelijke uitingen is slechts mogelijk als de werkgever aannemelijk weet
te maken dat zijn belangen, geschonden door de uiting, als zwaarwegender
moeten worden aangemerkt dan het belang dat een democratische samenleving
heeft bij de wetenschap van de onthulde feiten en de uitoefening door haar
burgers van de vrijheid van meningsuiting603. De regel laat onverlet dat er
tussen partijen nadere afspraken worden gemaakt over een geheimhoudingsplicht na het einde van het dienstverband.
Indien de vrijheid van meningsuiting als toetsingscriterium wordt betrokken
bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van het bekendmaken van bijzonderheden door een werknemer zal dit met name gevolgen hebben in het
besluitvormingsproces van zowel werknemer als rechter. De werking van de
vrijheid van meningsuiting zal gevolgen hebben voor de invulling van het
'behoren geheim te houden'. Als uitgangspunt zal dan gelden dat de werknemer vrij is zich te uiten over onderwerpen naar zijn keuze, ook indien die
bijzonderheden betreffen van de werkgever. Daardoor ontstaat een andere
wijze van invulling van het 'behoren': primair behoort een werknemer, net
als ieder ander, alles te kunnen bespreken604. De discretie en loyaliteit
van de werknemer ten opzichte van de werkgever worden uit het middelpunt
gehaald en vervangen door een basis, die beter in overeenstemming lijkt met
de huidige zakelijker en minder ondergeschikte positie van de werknemer. De
toetsing van een uiting waarbij bijzonderheden prijs worden gegeven dient
plaats te vinden aan de hand van de hiervoor geformuleerde norm. Gelet op
de weging van belangen zal een gering belang van de werkgever bij geheimhouding snel het onderspit delven tegen de vrijheid van meningsuiting van
de werknemer. Het prijsgeven van functie-inhoud of beloning kan in die
afweging niet zonder meer worden beschouwd als schending van de geheimhoudingsplicht, tenzij de werkgever aannemelijk weet te maken dat ook hij een
belang bij die geheimhouding heeft en dat belang zwaarder dient te we603 Vergelijk de afweging van het BVerfG in het zgn. Wallraff-Urteil:
hst. 8.5.4.. Aan de hand van een dergelijke belangenafweging is het zeer de
vraag of het aan Meijer verleende ontslag (of -beter- de ontbinding wegens
wanprestatie), bezien aan de hand van het feitencomplex zoals geschetst
door P.F. van der Heijden, SMA 1990, pag. 123-127, terecht is. Ik meen van
niet. Anders: De Vries 1996, pag. 123: Rood 1993, pag. 134, die menen dat
er sprake is van een, zij het subtiele, schending van geheimen.
604 Kennelijk anders: Rood 1993, pag. 134, die het invullen en toetsen
van het 'behoren' aan de hand het goed werknemerschap (art. 7A:1639d BW)
voorstaat.
1
gen605. Een dergelijke afweging geldt dan evenzeer als de geheimhoudingsplicht contractueel is overeengekomen. Veel ruimte om aanvullende geheimhoudingsplichten overeen te komen resteert dan niet.
Die belangenafweging vindt thans niet plaats, zodat de werking van de
vrijheid van meningsuiting op dit gebied voor de werknemer een betere
bescherming biedt. Het bezwaar van de relatief onduidelijke positie van de
zich uitende werknemer, en zeker van de klokkenluider, wordt zodoende niet
genomen. Ook eerder, in hoofdstuk 3, concludeerde ik al dat de vrijheid van
meningsuiting van de werknemer beter af zou zijn met regelgeving omdat dat
meer duidelijkheid kan scheppen.
6.7.3. Is wetgeving terzake van de vrijheid van meningsuiting van de
werknemer wenselijk ?
Het antwoord op de vraag wat een werknemer nu wel en niet mag zeggen of aan
bijzonderheden mag prijsgeven kan niet altijd bij voorbaat gegeven worden.
Ook als een wettelijke norm is gegeven blijft die noodzakelijkerwijs ruimte
houden voor een belangenafweging. Dat laat onverlet dat het scheppen van
een zo duidelijk mogelijke norm wel wenselijk is. Onduidelijke normstellingen leiden tot rechtsonzekerheid voor de werknemer. Die onzekerheid
vergroot in de maatschappelijke werkelijkheid de rechtens toch al ruime
marge voor de beleidsvrijheid van de werkgever606. Tot dusver ervaren
werknemers de bescherming die zij aan globale normen in het arbeidsovereenkomstenrecht kunnen ontlenen niet als afdoende. "De jurisprudentie geeft
hun te weinig houvast als zij voor een concreet conflict van plichten,
belangen en loyaliteiten staan. Te vaak zal de afweging die zij in een
dergelijke situatie moeten maken dan ook vermoedelijk tot risicomijdend
gedrag leiden, namelijk zwijgen waar spreken uit maatschappelijk oogpunt
geboden zou zijn"607. En dat geldt niet alleen het klokkenluiden, maar voor
alle soorten uitingen van werknemers608. Immers: vaagheid en onvoldoende
preciesheid van de regel heeft tot gevolg dat wie een benadeling wenst te
vermijden aan zelfcensuur zal doen609. De huidige regeling van de vrijheid
van meningsuiting van de werknemer is dus onvoldoende duidelijk. Daarmee
zou de huidige praktijk in strijd kunnen zijn met de eisen die het EHRM
stelt aan de kenbaar- en voorspelbaarheid van de regelgeving610.
De regel, die ik heb geformuleerd op grond van de nadere invulling van het
begrip 'goed werkgever' door de met name in art. 10 EVRM gewaarborgde
In gelijke zin: De Vries 1996, pag. 122: Rood 1993, pag. 133.
Vrijwel letterlijk: G. Hekkelman: Tekorten van het arbeidsrecht,
Alphen aan de Rijn 1967, pag. 17.
607 SER II, pag. 24.
608 In dat kader zijn sprekend de ingezonden brieven in De Volkskrant
12 en 19 oktober 1991, naar aanleiding van de overheidscampagne "als je
denkt dat je werk anders kan, zeg het dan" ("dat is dus precies wat mijn
vader deed. Gevolg: hij zit nu al een jaar thuis").
609 Bijna letterlijk: Velaers 1991, pag. 268.
610 Zie hst. 5.4.
605
606
1
vrijheid van meningsuiting, wordt in de rechtspraak niet toegepast. Het
opnemen van deze regel in de wet is daarom alleen al aangewezen. In de
juridische literatuur heeft alleen Rood611 zich uitgesproken als een tegenstander van wetgeving op dit punt. Hij wijst erop dat de bij een dergelijke
wetgeving behorende mogelijkheid tot beperking van de vrijheid van meningsuiting wel eens groot zou kunnen zijn waardoor de wetgeving contra-produktief zou kunnen werken612. Het bieden van de noodzakelijke zekerheid aan
werknemers over hun positie ten aanzien van de hen toekomende vrijheid van
meningsuiting is voor de meeste schrijvers en een deel van de SER reden te
pleiten voor een wettelijke regeling613.
Vaak wordt daarbij gewezen op het ambtenarenrecht waar in art. 125a AW een
norm gegeven is aan de hand waarvan de toelaatbaarheid van uitingen van
ambtenaren in relatie tot de overheid als werkgever kan worden beoordeeld.
Wellicht kan daar een antwoord worden gevonden op de vraag of een beperking
van de aan de ambtenaren toekomende uitingsvrijheid groot is waardoor de
norm contra-produktief is. Ook kan daar worden bezien of de formulering van
de norm, zoals die in het voorgaande tot stand is gekomen, vergeleken met
die, die in het ambtenarenrecht geldt, aangepast moet worden. Een en ander
is reden de vrijheid van meningsuiting van de ambtenaar aan een nader
onderzoek te onderwerpen. Vervolgens zal de situatie naar het Duitse recht
worden bezien. Tot voor kort ging het Bundesarbeitsgericht uit van een
directe werking van grondrechten. Die van Nederlandse jurisprudentie
afwijkende benadering van grondrechten zou ook voor de aan de werknemer
toekomende vrijheid van meningsuiting een interessant perspectief kunnen
bieden. Verschillende schrijvers wijzen daarom naar de situatie aldaar614,
zonder een grondige onderbouwing van de wenselijkheid of verwerping van een
dergelijke werking van de grondrechten voor de werknemer en de wijze waarop
die in Duitsland vorm kreeg en krijgt. Misschien valt uit een dergelijk
onderzoek lering te trekken voor de benadering van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer door de Nederlandse rechter en wetgever.
1993, pag. 141.
De Vries 1996, pag. 119, noemt dat gevaar 'reëel', maar stelt zich
desondanks op het standpunt dat wetgeving gewenst is, pag. 126.
613 SER II, pag. 25: de nota van de kamerleden Fransen, Roethof en Van
Thijn, Tweede Kamer 1975-1976, 13 873, nr.6, en in navolging daarvan: J.M.
de Meij: Ambtenaar en vrijheid van meningsuiting, SMA 1976, pag. 691:
Schuijt 1987, pag. 217: P.F. van der Heijden: Grondrechten in de onderneming, Deventer 1988, pag. 17-18: I.P.Asscher-Vonk: Grondrechten en arbeidsovereenkomst, in: P.F. van der Heijden (red.): De arbeidsovereenkomst in
het NBW, Deventer 1991, pag. 109: E.A. Alkema: De reikwijdte van fundamentele rechten, de nationale en internationale dimensies, Preadvies NJV 1995,
pag. 126: De Vries 1996, pag. 126.
614 In beginsel positief: P.F. van der Heijden: Grondrechten in de
onderneming, Deventer 1988, pag. 24. Negatief: G.J.J. Heerma van Voss:
Vrijheid van meningsuiting versus geheimhoudingsplicht werknemers, NJCMBulletin 1990, pag. 206.
611
612
1
1
Hoofdstuk 7: Ambtenaren en de vrijheid van meningsuiting
7.1. Ambtenaren en grondrechten: de historische ontwikkeling
Sinds de herziening van de grondwet in 1983 dient de overheid voor haar
personeel de grondrechten direct in acht te nemen. In de ontwikkeling van
de opvatting over de werking van grondrechten voor het overheidspersoneel615 in rechtspraak en literatuur heeft Olde Kalter616 vier perioden
onderscheiden617. Hij constateert een slingerbeweging van aanvaarding van
directe werking zonder meer naar het uitsluiten van werking van de grondrechten en weer terug. De veranderende opvattingen terzake houden gelijke
tred met de opvattingen over de werking van grondrechten in het algemeen.
7.1.1. De eerste periode: 1848-1922
De eerste periode die Olde Kalter onderscheidt loopt van 1844 tot 1922. In
die periode overweegt de opvatting dat grondrechten gelden voor de verhouding overheid-ambtenaar. In het algemeen wordt de bevoegdheid aanvaard tot
een zekere 'extra' beperking in verband met het bijzondere karakter van de
verhouding. Een dergelijk standpunt wordt duidelijk ingenomen door Ferf618.
Hij stelt dat de ambtenaar gehouden is tot naleving van bevelen maar "wat
belet hem naderhand daarover in woordenwisseling te treden en, als het ware
zich op het publiek beroepende, zijn gevoelen door den druk bekend te maken. Dit geschiede echter met kieschheid en welvoegelijkheid: alleszins
kiesch zal hij handelen als hij zo weinig mogelijk van de van hem verschillende opvatting zijns superieur gewaagt en alleen wederzijdsche argumenten
aanvoert. Hij bezige niet groote woorden, maar duchtige argumenten". Ook
algemeen wordt in de literatuur een dergelijk standpunt ingenomen. Zo ook
door Heemskerk619. Hij acht de bevoegdheid van de Koning, in de wet vastgelegd, om officieren te ontslaan wegens openbare geschriften, "volkomen
grondwettig, evenals iedere, zij het strengere of mildere strafwet tegen
615 Ik ga hier verder niet in op de definitieproblematiek. Onder overheidspersoneel en onder ambtenaar versta ik in beginsel ieder die in dienst
van de overheid werkzaam is, dus ook arbeidscontractanten.
616 C.J.G. Olde Kalter: Overheidspersoneel en grondwetten, Pre-advies,
Geschriften van de Vereniging voor Administratief Recht LXXXIV, Alphen aan
de Rijn 1979, pag. 59-261 (verder: Olde Kalter 1979). Pag. 121-261 is een
'documentair gedeelte'. Dit hoofdstuk is grotendeels aan het pre-advies
ontleend.
617 Deze onderscheiding is veel gevolgd. J. Mekel: Ambtenaren en grondrechten: Oude wijn in een nieuwe zak, Ars Aequi 1987, pag. 541-549 geeft
van deze vier perioden een korte samenvatting. M.C. Burkens: Algemene leerstukken van grondrechten naar Nederlands constitutioneel recht, Zwolle
1989, pag. 193-205 (verder Burkens 1989) volgt deze indeling in grote lijnen ook.
618 H. Ferf: De regten der ambtenaren, diss. Leiden 1864, pag. 2.
619 J. Heemskerk Azn: De Praktijk onzer Grondwet, Utrecht 1881, pag 20
zoals geciteerd door: Th.A.M. van der Horst: Ambtenaar en grondrechten,
Alpen aan de Rijn 1967 (verder: Van der Horst 1967), pag. 119.
1
misdrijven door middel der pers begaan, met de Grondwet overeenkomt, mits
zij geen preventief maar zuiver repressief karakter hebbe". Buys betwist de
bovenstaande opvattingen omdat hij meent dat de overheid bevoegd is de
voorwaarde te stellen aan een in dienst te nemen ambtenaar dat deze afziet
van zijn recht om gedachten of gevoelens door de drukpers te openbaren. Hij
vraagt: "kan zij niet zeggen: ik eerbiedig uw recht, maar zoo gij dit mocht
willen uitoefenen, dan zijt gij niet de persoon, dien ik behoef en wiens
hulp ik zoek ? Men kan twisten over de doelmatigheid van die voorwaarde
(..) maar men kan haar niet ongrondwettig noemen."620.
In 1851 en 1862 werd de vrijheid van meningsuiting van officieren van de
krijgsmacht tussen regering en Tweede Kamer besproken. Vrij algemeen werd
het standpunt ingenomen dat de officier zich vrijelijk mocht uiten over
militaire onderwerpen. Hij moest zich echter wel onthouden van minachtende
en onwelvoeglijke uitingen. Deze plicht vloeide uit de verhoudingen binnen
de krijgsmacht en de eer en waardigheid van de officiersstand voort621.
De NJV wijdt haar vergadering in 1897 mede aan de vraag naar de aard van de
rechtsverhouding van de staat tot zijn ambtenaren: Pre-adviseur Krabbe622
heeft kritiek op het standpunt van Buys en stelt: "Waar de Grondwet rechten
onder haar hoede neemt en deze dus voor den wetgever onaantastbaar maakt,
zou men daar meenen, dat zij langs contractueelen weg wel kunnen worden
aangetast ? Mij dunkt, wat de wet niet mag breken kan ook het contract
niet. Ook waar dus de contractueele grondslag van den staatsdienst wordt
aanvaard, kan deze rechtsopvatting niet leiden tot de bevoegdheid van de
Reegering, den ambtenaar te beperken in de uitoefening van door de Grondwet
gewaarborgde rechten." Ook pre-adviseur Fokker623 concludeert dat aan
ambtenaren geen andere beperkingen gesteld kunnen worden dan aan burgers in
het algemeen. Hij betoogt dat de opgelegde geheimhouding en het verbod om
van ambtelijke stukken een particulier gebruik te maken voor de ambtenaar
legale beletselen zijn om door de druk bekend te maken wat geheim behouden
moet worden of niet voor publiciteit door de druk geschikt of bestemd is:
"de ambtenaar openbaart dan niet zijne gedachten of gevoelens, maar maakt
misbruik of een verkeerd gebruik van ambtelijk verkregen kennis"624.
Regering en Tweede Kamer blijken ook in de jaren na 1900 uitdrukkelijk de
620 J.T. Buis: De grondwet, Arnhem 1883-1888, drie delen, deel 1 pag.
60, geciteerd uit: W.G. Vegting: Het algemeen Nederlands administratiefrecht, Alpen aan de Rijn 1957, (verder: Vegting 1957) deel 2, pag. 163.
621 Olde Kalter 1979, pag. 60. Hierover ook: Van der Horst 1967 pag. 46.
622 H. Krabbe: Welke is de aard der rechtsverhouding van den Staat tot
zijn ambtenaren; Moet zij wettelijk worden geregeld; en zoo ja, hoe in
hoofdzaak ? Pre-advies, Handelingen der NJV 1897 I, pag. 63-102
623 E. Fokker, zie voorgaande noot, pag. 136-255.
624 Citaat uit: Van der Horst 1967, pag. 121. Zie voor een handzame samenvatting van de standpunten ter vergadering: Van der Horst 1967, pag. 6772.
1
gelding van grondrechten voor de ambtenaarsverhouding te erkennen625, maar
in de literatuur zijn ook andere opvattingen te vernemen. Met name die van
Struycken626 was van grote betekenis627. Hij stelde dat grondrechten slechts
betreffen de algemene rechtstoestand van de burger en niet de bijzondere
rechtsverhouding ambtenaar-overheid. "Voor zoveel de beperkingen hun grondslag vinden in een ambtenaarsverhouding, wordt (worden) zij wel opgelegd
door een overheidsorgaan, maar vormt (vormen) zij geen element in de algemene rechtstoestand van de burgers". Beperkingen van die rechten behoeven
dus niet aan de grondwettelijke beperkingsclausules te voldoen doch dienen
de toets aan de rechtvaardigheid en aan het algemeen belang te kunnen doorstaan: de grens van de beperking is het belang van de openbare dienst. Hoever die beperkingen kunnen gaan hangt af van de aard van de ambtelijke verhouding.
Het standpunt van Struycken vormt geen scherpe tegenstelling met eerdere
opvattingen, maar een verschuiving. Het gevolg daarvan is dat het dienstbelang nu sterker op de voorgrond kon treden en men niet meer de beperking
van een grondrecht hoefde te rechtvaardigen. De motiveringsplicht van een
beperking van een grondrecht veranderde dus. Terreinen waarvoor de grondwet
een absoluut verbod gaf- als het verbod van censuur- komen nu geheel voor
beperking vrij te liggen628.
7.1.2. De tweede periode: 1922-1955
In deze periode nemen regering en meerderheid van de Eerste en Tweede Kamer
het standpunt in dat grondwettelijke bepalingen over grondrechten niet gelden voor de bijzondere rechtsverhouding overheid-overheidspersoneel. In
1922 vond de behandeling plaats van het Reglement betreffende de krijgstucht. Op grond van de standpunten van Buys en met name die van Struycken
wordt aanvaard dat grondrechtbeperkende bevoegdheden worden toegekend aan
het militair gezag, zonder dat die bevoegdheid is te herleiden tot een beperkingsclausule in de Grondwet629.
Vegting630 is met Van der Pot631 van oordeel, dat historisch het meest voor
de opvatting van Struycken te zeggen valt. In die lijn schrijven ook DreOlde Kalter 1979, pag. 61.
A.H.H. Struycken: Het Staatsrecht van het Koninkrijk der Nederlanden, Arnhem 1915 (als weergegeven in gebruikte literatuur, met name: H.J.M.
Jeukens: Het ambtenarenrecht, Alphen aan de Rijn 1959, pag. 151, citaat uit
de tweede druk).
627 Een vergelijkbaar standpunt was reeds eerder verkondigd door A.F.
De Savornin Lohman tijdens de vergadering der NJV in 1897 en in: Onze constitutie, Utrecht 1907, pag. 336. Hieromtrent: Van der Horst 1967, pag.
121-122.
628 Olde Kalter 1979, pag. 63.
629 Olde Kalter 1979, pag. 59, 64.
630 Vegting 1957, pag. 163.
631 C.W. van der Pot: Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Alphen
aan de Rijn 1953, pag. 427.
625
626
1
sen632, Fockema Andreae633 en anderen634. Die opvatting leidt ertoe dat de
ambtenarenrechter de aan de ambtenaar opgelegde beperkingen niet in strijd
zal kunnen verklaren met een in de Grondwet erkend vrijheidsrecht van de
burger. De Centrale Raad van Beroep besliste inderdaad zo in de uitspraak
van 6 april 1939635 en overwoog: "Art. 7 GW zegt niets over de verhouding
van de overheid tot in haar dienst zijnde ambtenaren: dezen kunnen dus op
dit artikel geen beroep doen wanneer zij door het orgaan, in welks dienst
zij zijn, worden beperkt in de vrijheid, welke voor de niet in overheidsdienst zijnde personen blijft bestaan".
Slechts een enkeling verkondigt in deze periode een afwijkend standpunt.
Een daarvan is Kranenburg636. Hij meent dat grondrechten regels van publieke orde betreffen en dus als bindende regels ook gelden voor de rechtsverhouding tussen overheid en ambtenaar. Dat betekent naar zijn mening niet
dat de grondwettelijke vrijheidsrechten de ambtenaar "de vrijheid zouden
geven tot alle uitingen en gedragingen, ook die, welke een speciaal gevolg
zijn van, althans in oorzakelijk verband staan met de bijzondere rechtsverhouding, waarin een Nederlands staatsburger als ambtenaar of milicien tegenover de staat kan komen te staan". Aan de ambtenaar kan dan ook verboden
worden door de drukpers zaken te publiceren waarvan hij door zijn specifieke functie kennis heeft gekregen.
7.1.3. De derde periode: 1955-1974
In deze periode keren regering en meerderheid van de Kamer terug tot het
standpunt, dat grondrechten wel gelden voor ambtenaren, maar dat zekere
niet tot de grondwettelijke beperkingsclausules te herleiden beperkingen in
verband met de bijzondere rechtsverhouding zijn toegestaan. Dit gewijzigde
standpunt blijkt uit de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer m.b.t. de
begroting van Binnenlandse Zaken voor 1955: daarin wordt vermeld dat grondrechten in beginsel ook voor ambtenaren gelden637. In 1959 zal de Centrale
Raad van Beroep638 dit standpunt voorzichtig volgen.
Van der Hoeven639 wijst er op dat de werking van grondrechten in de verhouding ambtenaar-overheid afhangt van de definitie van grondrechten. Als de
P. Dresen S.J.: De vrije meningsuiting, Amsterdam 1949, pag. 48.
J.P. Fockema Andreae: Overheid en Ambtenaar, in: J.H. de Goede jr.
(samenst.): Orkest der overheid, Alphen aan de Rijn 1939, pag. 9-10.
634 Zie: Van der Horst 1967, pag. 122-130.
635 AB 1939, 690.
636 R. Kranenburg: Het Nederlands Staatsrecht 1925, als aangehaald door
Olde Kalter 1979, pag. 65. Zie ook: R. Kranenburg: Inleiding in het Nederlandsch administratief recht 1941, zoals geciteerd door Vegting 1957, pag.
192.
637 Olde Kalter 1979, pag 66.
638 CRvB 20 oktober 1959, AB 1960, pag. 495 e.v. Hierover: Olde Kalter
1979, pag. 59.
639 J. van der Hoeven: De plaats van de grondwet in het constitutionele
recht 1958, zoals weergegeven door: Olde Kalter 1979 pag. 67.
632
633
1
grondrechten ruim worden gedefinieerd, als rechten van algemene aard met de
strekking de persoonlijke autonomie tegen overheidsmacht te beschermen, dan
volgt daaruit dat geen ambtelijke verhouding het grondrecht vermag te negeren. Jeukens640 legt evenzeer de nadruk op het karakter dat men aan grondrechten toekent. Hij kent de grondrechten geen absoluut karakter toe en kan
dus betogen dat de grondrechten zich niet verzetten tegen redelijke beperkingen zonder grondwettelijke basis.
Boukema641 stelt zich daarentegen op het standpunt dat wanneer de overheid
als werkgever optreedt, art. 7 GW en art. 10 EVRM direct kunnen worden toegepast. Van der Horst642 meent dat er geen wezenlijk verschil tussen ambtenaar en werknemer in de particuliere sector bestaat: grondrechten vormen
minimale eisen om de ontplooiing van het menselijk leven tot gelding te
brengen. Differentiatie naar gelding is daarom ontoelaatbaar. Koopmans643
stelt zich op het standpunt dat de overheid ook als werkgever overheid is
en dus de grondrechten in die relatie directe werking toekomen. Het Hoger
Militair Gerechtshof644 beslist in 1971 dat het in art. 7 GW vervatte recht
toekomt aan een ieder, derhalve ook aan de militaire ambtenaar.
Het Tweede Kamerlid Roethof stelde vanaf 1969 in vele interpellaties de
vraag aan de orde of niet krachtens de Grondwet uitsluitend de wetgever in
formele zin bevoegd was de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren te
beperken. De regering zegde een nota toe. Deze toezegging heeft geleid tot
de Aanwijzingen inzake ambtelijk optreden (extern), die op 1 augustus 1972
aan de kamer werd aangeboden645. De Aanwijzing geeft aan welke beperkingen
voor ambtenaren als werknemers voortvloeien uit het feit dat zij deel uitmaken van een bepaald -in hun geval bijzonder- werkverband. Als hoofdregel
houdt de Aanwijzing in dat voor de vrijheid van meningsuiting van de ambtenaar geen andere beperkingen gelden dan die welke voortvloeien uit de algemene eis van loyaliteit. Die eis moet worden gesteld met het oog op het
goed functioneren van een werkverband aan de leden daarvan ten opzichte van
het door dat verband gevoerde beleid. De mate van vrijheid van de ambtenaar
om zich als staatsburger over dat beleid te uiten wordt in concrete situaties bepaald door drie factoren. Ten eerste de afstand tussen de betrokken
ambtenaar en de instantie waar het beleid wordt gevormd, hoe nauwer de ambtenaar in zijn functie betrokken is bij de beleidsmaterie, hoe meer een
ambtenaar zich in openbare uitingen moet beperken, ten tweede door de aard
640 H.J.M. Jeukens: Het Ambtenarenrecht, Alphen aan de Rijn 1959, pag.
154-156.
641 P.J. Boukema: Enkele aspecten van de vrijheid van meningsuiting in
de Duitse Bondsrepubliek en in Nederland, Amsterdam 1966, pag. 220. Zie
ook: P.J. Boukema: Ars Aequi 1972, pag. 475-481.
642 Th.A.M. van der Horst: Ambtenaar en grondrechten, Alphen aan de
Rijn 1967.
643 Hierover: Olde Kalter 1979, pag. 68.
644 HMG 8 december 1971. Hierover: Olde Kalter 1979, pag. 68-69.
645 Aanwijzing inzake ambtelijk optreden (extern), vastgesteld bij besluit van de Minister-President van 21 juli 1972, Handelingen Tweede Kamer
1971-1972, 11 925, no. 2.
1
van de materie waarover hij zich wil uiten, en tenslotte door de wijze
waarop en de kring waarbinnen de ambtenaar naar buiten van zijn afwijkende
mening blijk geeft. Aan het slot volgt de opmerking dat bij beroep inzake
dit onderwerp op de ambtenarenrechter, deze de algemene verplichting van de
ambtenaar zich te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt (gewezen wordt
op art. 50 ARAR) zal interpreteren. De Aanwijzing vormt dus een interpretatienorm van een bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde regel
voor het ambtelijk gedrag. Art. 50 ARAR wordt als een voldoende basis voor
de Aanwijzing geacht. In de commentaren op de Aanwijzing en in het parlementaire debat erover is dat een belangrijk punt van kritiek646.
Burkens647 betoogde al een jaar voor het verschijnen van de Aanwijzing dat
ten aanzien van personen die in een bijzondere rechtsverhouding tot de
overheid staan, beperkingen van de grondrechtenuitoefening slechts toelaatbaar geacht kunnen worden, indien zij op een beperkingsclausule van de
grondrechten worden gebaseerd. Omtrent de beperkingen dienen bewuste beslissingen te worden genomen, hetgeen hij een taak van de wetgever acht.
Burkens meent echter dat de grondrechten slechts aan de ambtenaar in diens
kwaliteit als staatsburger kunnen worden gegarandeerd en niet in diens kwaliteit als ambtenaar. Ware dat anders dan zou men de realiteit geheel uit
het oog verliezen: de feiten dwingen tot deze conclusie. Het betekent in
zijn optiek geen beperking van de vrijheid van meningsuiting, wanneer het
een onderwijzer niet vrij staat om aan zijn leerlingen in klasverband zijn
persoonlijke inzichten over te dragen. Burkens meent dat van een bijzondere
beperking sprake is indien aan de ambtenaar buiten diensttijd de mogelijkheid is ontnomen om op gelijke voet met zijn medeburgers het desbetreffende
grondrecht uit te oefenen.
7.1.4. De vierde periode: 1974-1988
In deze periode gelden de bepalingen over grondrechten onverkort voor ambtenaren, dus beperkingen buiten de mogelijkheden die de bepalingen uitdrukkelijk vermelden zijn niet toegestaan.
Deze periode wordt ingeleid door het in maart 1974 in de Tweede Kamer gehouden debat over de aanwijzing inzake de vrijheid van meningsuiting voor
rijksambtenaren648. Minister van Binnenlandse Zaken De Gaay Fortman deelt
mede, nadat de Tweede Kamer de daartoe strekkende motie van het lid Roethof
heeft aangenomen, dat ambtenaren een aan ieder gelijke vrijheid moeten hebben en dat de regering de gelding van art. 7 GW voor de verhouding overheid-ambtenaar aanvaardt. Een beperking van de vrijheid van meningsuiting
van ambtenaren kan alleen bij wet in formele zin plaatsvinden. Maar bestaande voorschriften als art. 50 ARAR, tot stand gekomen in een periode
646 Olde Kalter 1979, pag 70. Die kritiek was in aantal publicaties gemeten omvangrijk. Zie voor een overzicht: R. Crince le Roy: Ambtelijke status en ambtelijke ethiek: Mythe of werkelijkheid, Amersfoort 1979, pag. 17.
647 M.C.B. Burkens: Beperking van grondrechten, Deventer 1971, pag. 155
(verder: Burkens 1971).
648 Handelingen Tweede Kamer 1973-1974, 11 925, nr. 2.
1
waarin volgens de toen nog heersende mening de grondwettigheid daarvan buiten twijfel stond en die algemeen als geldend recht werden aanvaard, kan
men evenwel niet plotseling ongrondwettig achten omdat men geleidelijk meer
betekenis aan de eis van de formele wetgeving is gaan toekennen. De bestaande rechtspositieregelingen moeten wel worden aangepast aan de eisen
van de Grondwet649. In het kader van de grondwetsherziening kwam dit onderwerp uiteraard weer aan de orde. In de MvT op wetsvoorstel 13 872650 wijst
de regering er op dat de overtuiging is gegroeid dat de grondwettelijke
grondrechten voor iedereen gelden, ongeacht zijn verhouding tot de overheid. De regering merkt daarbij op dat dit niet uitsluit dat ten aanzien
van groepen die in een bijzondere rechtsverhouding tot de overheid staan
meer beperkingen op de uitoefening van grondrechten worden vastgesteld dan
ten aanzien van andere burgers het geval is. Het betekent echter wel dat
die beperking tot de beperkingsclausules van de betreffende artikelen moeten kunnen worden herleid.
De Meij vat in 1976651 als de heersende leer samen dat "de ambtenaar als
staatsburger in beginsel vrijheid van meningsuiting bezit terwijl de overheid hieraan beperkingen mag opleggen op grond van de bijzondere rechtsverhouding waarin de ambtenaar ten opzichte van de overheid staat, waarbij dan
het algemeen belang als ratio en maatstaf voor de omvang van deze beperkingen worden genoemd". Deze beperkingen mogen niet van preventieve aard zijn
en moeten bij wet in formele zin geregeld worden. Bergamin, Van Maarseveen
en Van der Tang stellen zich in 1978 op het standpunt dat een beperking van
de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren door ambtelijke tuchtregels
geen stevige juridische grondslag meer kent. Een dergelijke beperking achten zij dus niet zonder meer mogelijk652.
Olde Kalter653 meent dat het antwoord op vragen over de toepassing en het
toepassingsgebied van grondrechten in de bijzondere situaties en relaties
moet worden gevonden in een onderzoek naar de inhoud en de strekking van de
bepalingen over een grondrecht. De vraag voor Olde Kalter654 is niet:
gelden de bepalingen over grondrechten wel of niet met betrekking tot de
gezagsuitoefening over het overheidspersoneel, maar: welke aspecten, welke
gebieden, van die gezagsuitoefening worden wel en welke niet bestreken door
de bepalingen over grondrechten. Het antwoord is een meer of minder constitutioneel vrijlaten van die gezagsuitoefening. Bij de uitwerking van de
betekenis voor de gezagsuitoefening door overheidsorganen ten aanzien van
overheidswerknemers van bepaalde grondrechten kan worden onderscheiden of
de werking van de grondrechten wordt ingeroepen buiten de eigenlijke funcOlde Kalter 1979, pag. 73-74.
Handelingen Tweede Kamer 1975-1976, 13 872, no. 3. pag. 11-12.
651 J.M. de Meij: Ambtenaar en vrijheid van meningsuiting, SMA 1976,
pag. 682-683.
652 R.J.B. Bergamin, H.Th.J.F. van Maarseveen en G.F.M. van der Tang:
Ambtenaar en vrijheid van meningsuiting, advies uitgebracht op 24 januari
1978 op verzoek van het Advocatencollectief Rotterdam.
653 Olde Kalter 1979, pag. 90-110.
654 1979, pag. 81-82.
649
650
1
tievervulling dan wel daarbinnen. Met name dient dat onderscheid gemaakt te
worden bij de vaststelling van de werking van de bepalingen over de vrijheden van meningsuiting, van vereniging, vergadering en betoging. Hij acht
een onderscheid wenselijk omdat de toepassing van deze grondrechten over
het gehele gebied der gezagsuitoefening de beslissings- en bestuursvrijheid
van de openbare dienst in de kern kan aantasten. Daarnaast meent hij dat
zolang voor de werknemer redelijkerwijs voldoende tijd en mogelijkheden
overblijven zich buiten het werk te ontplooien, het met de strekking van
bedoelde bepalingen verenigbaar is dat zij slechts bescherming bieden ten
aanzien van gedragingen buiten het werk. De onderscheiding dient niet toegepast te worden als absolute scheidslijn; de omstandigheden waaronder
functies moeten worden verricht liggen te verschillend. Olde Kalter stelt
echter: "De overheidsmedewerkers die zich vrijwillig hebben verbonden voor
het medehelpen bij de behartiging van deze publieke taken, hebben een deel
van hun persoonlijke vrijheid en ontplooiingsmogelijkheden gesteld onder de
op democratische besluiten gebaseerde (..) gezagsuitoefening, terwijl zij
bij een normale werkdag voldoende ruimte behouden om op zinvolle wijze zich
politiek en maatschappelijk te ontplooien.(..) Mijn conclusie is daarom dat
de democratische grondslag en de wijze van functionering van de bestuurlijke beslissingsvrijheid ten aanzien van de openbare dienst rechtvaardigen,
dat de daarmee samenhangende gezagsuitoefening in beginsel niet wordt gebonden en ingekaderd door de grondwettelijke bepalingen over grondrechten
met betrekking tot vrijheid van meningsuiting (..)"655. Ter vergadering656
nuanceert Olde Kalter dit standpunt door weer te geven dat hij heeft verdedigd het standpunt dat voor bepaalde gevallen een niet-volledige werking
van die bepalingen aanvaard is.
Ook Burkens657 hanteert een dergelijke onderscheiding van de werking van
grondrechten bij de uitoefening binnen en buiten de dienst: "Wil een ambtenaar demonstreren of vergaderen over algemeen staatsburgerlijke aangelegenheden, dan zal zulks in beginsel toch buiten werkverband moeten geschieden." Hij meent dat erkenning van een recht op uitoefening van grondrechten
binnen het dienstverband terughoudend moet worden bezien en staat een soort
reflexwerking van de grondrechten voor658. Volgens hem ligt het in de rede
dat "het bevoegd gezag ter zake tolerantie betracht, waarbij deze tolerantie aan rechtelijke beoordeling kan worden onderworpen langs de weg van
toetsing aan beginselen van behoorlijk bestuur overeenkomstig art. 58 Ambtenarenwet 1929, waarbij deze beginselen in het licht van de terzake rele-
Olde Kalter 1979, pag. 95.
Verslag van de algemene vergadering gehouden op 28 november 1979
ter behandeling van de preadviezen van R. Bergamin en C.J.G. Olde Kalter,
Geschriften van de Vereniging voor Administratief recht, Alphen aan de Rijn
1981 (verder: VAR 1981), pag. 24-25.
657 M.C. Burkens: Algemene leerstukken van grondrechten naar Nederlands
constitutioneel recht, Zwolle 1989, (verder: Burkens 1989) pag. 205-208.
Zijn opvatting is dus vanaf 1971 ongewijzigd: Zie noot 33.
658 Zie ook zijn voorstel bij de vergadering van de VAR, VAR 1981, pag.
16-18.
655
656
1
vante grondrechten dienen te worden geïnterpreteerd"659. Burkens komt tot
een dergelijke voorkeur omdat elke andere opvatting leidt tot een afwijking
van de gangbare opvattingen over de werking en beperking van grondrechten.
Gelden grondrechten altijd zonder meer, ook tijdens diensttijd, dan dient
elke beperking gedekt te worden door een beperkingsclausule. De vrees dat
niet tot een beperkingsclausule herleidbare beperkingen geoorloofd moeten
worden geacht lijkt de leidende gedachte van Burkens660. Hij pleit daarom
voor een werking van grondrechten voor ambtenaren binnen dienstverband op
een wijze zoals de grondrechtelijke beginselen middels vage normen in het
privaatrecht zijn ingebouwd661. Burkens baseert het standpunt op zijn
interpretatie van de strekking van de grondrechten die alleen de kwaliteit
van staatsburger zouden betreffen en niet die van ambtenaar. De door Burkens uitgedragen opvatting veronderstelt dat een scheiding is te maken tussen de grondrechtenuitoefening binnen en buiten het werk. Burkens ziet terzake geen problemen: hij wijst er op dat de samenleving in toenemende mate
tendeert naar wat 'rollenscheiding' heet662.
Peters663 stelt zich op het standpunt dat een dergelijke scheiding nauwelijks te maken is. Hij huldigt de opvatting dat de uitingen die betrekking
hebben op 'public speech' een grote mate van bescherming dienen toe te komen. Een zodanige bescherming zelfs dat slechts indien een uiting van een
ambtenaar duidelijk en direct gevaar oplevert voor het (goed) functioneren
van het werkverband beperkt mag worden664. Zo bezien is een dergelijk
onderscheid inderdaad minder relevant. Niet de vraag naar de hoedanigheid
van de ambtenaar maar naar de te voorziene gevolgen van de uiting komt op
de voorgrond te staan.
7.2. Vanaf 1988: Het huidige recht
7.2.1. De beperkingen dienen te voldoen aan de grondwettelijke beperkingsclausules
De aanvaarding van de directe werking van grondrechten in de relatie tussen
overheid en ambtenaar brengt de noodzaak met zich mee de beperking van de
bevoegdheid van de ambtenaar om de grondrechten uit te oefenen, te baseren
op de grondwettelijke beperkingsclausules. Door de afwijzing van de leer
Burkens 1989, pag. 207-208.
C.J.G. Olde Kalter: Overheidspersoneel en grondrechten, TAR 1986,
pag. 267 geeft aldus de opvatting van Burkens weer.
661 Althans, van die opvatting gaf hij blijk tijdens de algemene vergadering gehouden op 28 november 1979 ter behandeling van de preadviezen van
R. Bergamin en C.J.G. Olde Kalter, VAR 1981, pag. 17-18.
662 Burkens 1989, pag. 205. In gelijke zin: J. Bulthuis: De mondige
ambtenaar, in: De mens in het recht, 1975, pag. 41.
663 J.A. Peters, verslag van de vergadering over het pre-advies, VAR
1981, pag. 31.
664 J.A. Peters: Het primaat van de vrijheid van meningsuiting, Nijmegen 1981 (verder: Peters 1981) Zie voor de 'clear and present danger test':
hoofdstuk 4.3.1.
659
660
1
van algemene beperkingen665 en de kernrechtgedachte als grondwettelijke beperkingsbevoegdheden door de grondwetgever, moet per grondwetsbepaling worden bezien hoe een beperking plaats zal moeten vinden. Een en ander betekent niet dat voor het overheidspersoneel geen bijzondere beperkingen in de
uitoefening van grondrechten kunnen gelden, maar dat voor deze beperkingen
een formeel-wettelijke grondslag aanwijsbaar moet zijn.
Voor de beperking van grondrechten van ambtenaren is sinds 2 november 1988
voldaan aan de eis van formeel-wettelijke grondslag. Op die datum zijn de
artt. 125a e.v. AW in werking getreden666. De invoering ervan heeft niet de
bedoeling gehad de beperkingen uit te breiden667. Het streven is gericht op
het bepalen van een zo bevredigend mogelijk evenwicht tussen het belang van
de individuele ambtenaar of arbeidscontractant bij een zo onbelemmerd mogelijke uitoefening van zijn grondrechten en het belang van de overheid ten
behoeve van een goede taakvervulling bij terughoudendheid van die uitoefening. De beperkingsgrondslag van de vrijheid van meningsuiting heeft een
plaats gevonden in art. 125a lid 1 AW dat bepaalt:
'de ambtenaar dient zich te onthouden van het openbaren van gedachten of
gevoelens, of van het uitoefenen van het recht tot vereniging, tot
vergadering en tot betoging, indien door de uitoefening van deze
rechten de goede vervulling van zijn functie of de goede functionering van de dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd'.
De regering meende blijkens de MvT668 met deze formulering het uitgangspunt
van het goede functioneren van de overheid zodanig te hebben weergegeven
dat de uitoefening van het grondrecht niet meer beperkt wordt dan noodzakelijk is en de beperking tegelijkertijd duidelijk genoeg weergegeven te hebben om niet tot uiteenlopende interpretaties aanleiding te geven. Gekozen
is voor een algemene normstelling omdat de casusposities onuitputtelijk en
niet te overzien zijn: omdat het ondoenlijk is voor al die gevallen gedetailleerde voorschriften te geven en omdat het denken over de grondrechten
en de grenzen daaraan alsmede over de verhouding overheid-ambtenaar nog
volop in ontwikkeling is. De betekenis van de aldus gegeven norm kan per
voorliggend geval verschillen, want die hangt onder meer af van de verschillende aspecten van het voorliggende geval. Uit de parlementaire stukken zijn de volgende karakteristieken af te leiden669:
-de bepaling heeft alleen betrekking op meningsuitingen die een verstoring
teweeg brengen van dat deel van de openbare dienst waar de ambtenaar functioneel bij betrokken is,
Met inachtneming van het in hst. 2.3.1. gestelde.
Wet van 20 april 1988, Stb. 1988, 229.
667 Hand. Tweede Kamer 1985-1986, 19 495, (MvT Wijziging van de Ambtenarenwet 1929 ter zake van de uitoefening van grondrechten) nr. 3 pag 2.
668 Hand. Tweede Kamer 1985-1986, 19 495, nr. 3, pag. 5.
669 C.J.G. Olde Kalter, Ars Aequi 1989, pag. 279, geeft deze karakteristieken. E.F.C. Francken: Compendium van het ambtenarenrecht, Deventer
1992, pag. 141, ook.
665
666
1
-de openbare dienst in een democratische samenleving moet zekere spanningen
en complicaties ten gevolge van de uitoefening van grondrechten door ambtenaren kunnen verdragen,
-de verstoring ten gevolge van de gedragingen van de ambtenaar moeten daarom van een zekere ernst en duur zijn, wil er sprake zijn van een overtreding van de norm,
-bepaalde gedragingen van de ambtenaar moeten de primaire oorzaak zijn van
de verstoring. Intolerantie, onwelwillendheid of vijandigheid bij collega's, andere betrokkenen of het publiek mag niet de primaire oorzaak zijn
van de verstoring670,
-de ambtenaar moet bij zijn betwiste gedragingen in redelijkheid hebben
kunnen overzien dat deze verstorende gevolgen zouden kunnen hebben,
-de bepaling geeft geen eigen beslissingsruimte aan het bevoegd gezag. De
rechter kan volledig toetsen of 'in redelijkheid' de goede vervulling van
de functie of de goede functionering van de openbare dienst niet meer zou
zijn verzekerd.
Deze karakteristieken in samenhang bezien hebben grote overeenkomst met de
door Peters671 uitgedragen 'clear and present danger test' voor ambtenaren.
Deze test zegt dat "pas dan de vrijheid van meningsuiting van de ambtenaar
mag worden beperkt indien die een duidelijk en direct gevaar betekent voor
het (goed) functioneren van het werkverband". Daarbij verstaat hij onder
'direct' ook het 'redelijkerwijs direct te verwachten gevolg'. Het is de
vraag of de woorden 'niet in redelijkheid zou zijn verzekerd' te zwak zijn
en teveel mogelijkheden openlaten de ambtenaar in zijn vrijheid te beperken. Schuijt672 meent van wel en pleit voor een sterkere beperkingsgrond.
Hij stelt voor: "de ambtenaar moet zich onthouden, indien zijn uitlatingen
en gedragingen een duidelijk en direct gevaar opleveren voor het goede
functioneren". Deze opvatting deel ik, zij het dat door de meegegeven karakteristieken de noodzaak tot een aanpassing minder wordt. Volgens deze
karakteristieken is een beperking slechts mogelijk als de ambtenaar in redelijkheid moet kunnen hebben overzien dat zijn uitingen een verstoring tot
gevolg zouden hebben. Het 'in redelijkheid' van deze karakteristiek zou
moeten worden verstaan als 'duidelijk en direct', e.e.a. in navolging van
Peters. Dat ligt ook voor de hand nu ook zijn opmerkingen over de 'hostile
audience' in deze karakteristieken gevolgd zijn673.
De regering heeft laten weten van mening te zijn dat een redelijke uitleg
van de grondrechten er toe leidt dat het enkele feit dat de ambtenaar op
een bepaald moment werkzaamheden moet verrichten ten behoeve van zijn werkgever niet dient te worden beschouwd als een beperking van grondrechten
vanwege het gegeven dat de ambtenaar door het verrichten van die werkzaamheden geen lezing kan houden, artikel kan schrijven, vergadering van zijn
Zie voor de 'hostile audience' problematiek: hst. 4.3.1.
J.A. Peters: Het primaat van de vrijheid van meningsuiting, Leiden
1981 (verder: Peters 1981), pag. 28-30.
672 1987, pag. 215.
673 In gelijke zin: Schuijt 1987, pag. 214-215.
670
671
1
politieke partij bij kan wonen en dergelijke674.
7.2.2. Het legaliteitsbeginsel: bezwaren tegen de wettelijke beperkingsgrondslag van art. 125a AW
Reeds eerder is duidelijk geworden dat het legaliteitsbeginsel -dat voorschrijft dat het overheidsoptreden moet berusten op een kenbare en voldoende specifieke algemene regel en dat iedere beperking van de uitoefening van
de vrijheid van meningsuiting op een formeel wettelijke grondslag gebaseerd
moet zijn- door de wetgever minder strikt is gehandhaafd dan oorspronkelijk
bedoeld is. Het risico van een uitholling van het beginsel ligt er mede aan
ten grondslag dat wordt gepleit voor een indirecte werking van grondrechten
in horizontale verhoudingen675. Bij een directe werking van grondrechten
dient zoveel mogelijk vastgehouden te worden aan de toepassing van het beginsel.
Het is de vraag of de norm van art. 125a lid 1 AW kan worden aangemerkt als
een voldoende specifiek wettelijke grondslag, dus of het legaliteitsbeginsel voldoende is toegepast. Het gebruik van de woorden 'goede' en 'in redelijkheid' duidt op een bepaalde mate van vaagheid die tot de conclusie kan
leiden dat aan de beperkingsclausule 'behoudens ieders verantwoordelijkheid
volgens de wet' niet is voldaan676. Door het gebruik van de vage normen
ontstaat een grote ruimte voor een rechterlijke belangenafweging, hetgeen
de grondwetgever nu juist zo uitdrukkelijk wenste te voorkomen, terwijl de
rechtszekerheid in gevaar komt677. Anderzijds dient de wetgever toegegeven
te worden dat gedetailleerde beschrijving van alle mogelijke gevallen ondoenlijk is678. Daarbij komt dat met de door de wetgever meegegeven
karakteristieken een redelijke inschatting van de door hem gewenste richting van de invulling van die vage normen gegeven kan worden. Het vinden
van een gulden middenweg tussen de twee tegenstrijdige wetgevingsbelangen
is moeilijk en ook die weg zal wel nooit geheel kritiekloos bewandeld kunnen worden. Op die middenweg ligt naar mijn mening zeker geen goede reden
voor het hanteren van een vage norm omdat 'het denken over grondrechten en
de grenzen daaraan' nog in ontwikkeling is. Op grond van het legaliteitsbeginsel is het de taak van de wetgever die grenzen zo duidelijk mogelijk te
bepalen door middel van wetgeving. Desnoods geeft hij op een andere wijze
de door hem gewenste richting aan. Hij kan die grenzen verleggen als daar-
674 Hand. Tweede Kamer, 1987-1988, 19 495, nr. 8. Hierover: Burkens
1989, pag. 206. Zie ook: hst. 2.3.1: Naar mijn mening gaat het hier om een
algemene beperkingsgrondslag.
675 Zie hiervoor: hst. 2.3.
676 In die zin: J.M. de Meij: Uitingsvrijheid, Amsterdam 1989, pag. 54.
677 Zie voor de bezwaren tegen vage normering: hst. 3.2.2.
678 In gelijke zin: J. Boesjes: Ambtenaar en grondrechten; een evenwicht, in: Gegeven de Grondwet, Deventer 1988, pag. 86 en C.R. Niesen: Bestaat er aanleiding de rechtspositionele verschillen tussen ambtenaren en
civielrechtelijke werknemers te handhaven ? Pre-advies NJV, Handelingen
1982, deel 1, eerste stuk, pag. 186 e.v.
1
aan door de maatschappelijke ontwikkelingen behoefte is679. De wetgever
dient nu eenmaal knopen door te hakken. In dit geval is er geen reden om
echt ontevreden te zijn: de tekst van art. 125a lid 1 AW samen met de door
de wetgever in de MvT gegeven karakteristieken leidt naar mijn mening tot
een -ook voor de beperking van grondrechten- voldoende duidelijke norm.
7.2.3. Overige toepassing van de norm van art. 125a eerste lid AW door de
CRvB: de handhaving van het legaliteitsbeginsel
De norm van art. 125a lid 1 AW wordt door de CRvB ook toegepast in verband
met een andere grondwettelijke vrijheid, te weten die van onderwijs (art.
23 GW). Een beperking van de uitoefening van de vrijheid van onderwijs volgens art. 23 GW zou moeten berusten op een tot het grondrecht te herleiden
beperkingsbevoegdheid. Een beperkingsclausule in het grondwetsartikel ontbreekt echter680: een probleem waarmee de CRvB al snel werd geconfronteerd.
Een politie-agent wil autorijlessen verzorgen en vraagt daarvoor een ontheffing van het verbod tot het verrichten van een nevenbetrekking, welke
ontheffing hem wordt geweigerd. Daartegen dient de agent beroep in. De
CRvB681 verwerpt de stelling dat op het recht op het geven van onderwijs
wegens het ontbreken van een beperkingsclausule geen enkele beperking toegestaan is, omdat toepassing van die stelling tot gevolgen zou leiden die
voor geen redelijk denkend mens aanvaardbaar zijn. Anderzijds geeft hij
zich er rekenschap van dat de wetgever, desgevraagd bevestigd door de Minister van Binnenlandse Zaken, bewust geen beperking van het grondrecht
heeft opgenomen. Om deze 'impasse' te doorbreken blijft de CRvB de door hem
ontwikkelde norm ook bij beoordelingen van beperking van de vrijheid van
onderwijs toepassen waarbij 'in ontoelaatbare mate' dient te worden gelezen
als 'in volstrekt ontoelaatbare mate'. Het besluit wordt vernietigd. Hetzelfde probleem doet zich voor bij art. 19 lid 3 GW, waarin de vrijheid van
arbeidskeuze wordt gegarandeerd. Een beroepsmilitair tekent een verklaring
om een vergoeding van zijn studie te krijgen, waarmee hij zich tegelijkertijd verplicht om, na beëindiging van de studie, als beroepsmilitair een
bepaalde periode in dienst te blijven. Een verzoek om ontslag voor afloop
van die periode wordt geweigerd, waartegen hij beroep indient. De CRvB682
acht, nu deze inbreuk op het recht op vrije arbeidskeuze geen steun vindt
in een formele wet, die beslissing ten onrechte. Tot toepassing van de regel kwam de Raad in dit geval niet683.
679 In gelijke zin: A. Klap: Vage normen in het bestuursrecht, Utrecht
1994, pag. 68-69.
680 Zie hst. 2.3.1.
681 CRvB 16 november 1989, TAR 1990, 13 (m.n. C.J.G. Olde Kalter in TAR
1990, pag. 380-384) en ARB 1991, 24 (m.n. HH), CRvB 8 augustus 1991, TAR
1991, 175 en ARB 1991, 577 (m.n. HH).
682 CRvB 10 december 1992, MRT 1992, pag 108 e.v. (m.n. G.L.C.).
683 De CRvB onderscheidt het recht op vrije arbeidskeuze in een kernrecht en perifere rechten. Het recht op ontslag werkt direct en een beperking daarvan kan slechts plaatsvinden wanneer daarvoor een grondslag in de
wet te vinden is. Het recht op het verrichten van nevenfuncties beziet de
1
Het hanteren van de beperkingsnorm door de CRvB riep reeds voor de invoering van art. 125a AW kritiek op, maar kan goed worden verdedigd door een
verwijzing naar het wetsontwerp684 en dus het gegeven dat het hier om een
tussenoplossing ging. Na de invoering van artt. 125a e.v. AW is er voor de
toepassing van de norm of enige andere niet door een beperkingsclausule
gedekte beperking van de uitoefening door ambtenaren van het recht op het
geven van onderwijs en de vrije arbeidskeuze geen rechtvaardiging meer.
Volgens Boesjes685 kan de toepassing van een buitenwettelijke beperkingsgrondslag verklaard worden met het streven van de CRvB naar een evenwicht
tussen enerzijds de duidelijke verwerping door de grondwetgever van de leer
van de algemene beperkingen van grondrechten, en anderzijds het belang van
de dienst. Het gaat hier dan om het streven naar het voorkomen van te onbillijke uitspraken. Daarbij wil de CRvB het grondwettelijke beperkingssysteem in stand laten: tot aanvaarding van de leer van de algemene beperkingen, op welke wijze ook, kan hij niet overgaan. Op grond van deze overweging heeft de CRvB zijn 'eigen' norm ter beperking van grondrechten opnieuw toegepast. Dat tot ongenoegen van TAR-annotator Olde Kalter686, die
meent dat de wetgever geen beperking van het recht om onderwijs te geven
heeft gewenst en dat het de CRvB dus niet toekomt als wetgever op te treden, terwijl dat ook onnodig is, en van de ARB-annotator Hennekens687, die
meent dat de werkwijze van de CRvB tot grotere rechtsonzekerheid leidt en
dat de wetgever de gewenste duidelijkheid dient te bieden688. Door zijn
handelwijze heeft de Raad dus aan het leerstuk van de beperking van
grondrechten, in ieder geval bij art. 23 lid 3 GW, een nieuwe dimensie
toegevoegd, die van de rechterlijke interpretatie. Die toevoeging komt de
duidelijkheid van de beperkingssystematiek zeker niet ten goede en ontneemt
de noodzaak voor de wetgever om duidelijkheid te scheppen. Het is de vraag
of de op zich redelijke uitkomst tegen deze bezwaren opweegt. De CRvB moet
overigens nagegeven worden dat hij zich gewetensvol van zijn taak kwijt: de
door de Raad gehanteerde beperkingswijze lijkt het best in overeenstemming
met de door de wetgever voorgestane beperkingssystematiek. Maar duidelijk
is wel dat een directe werking van grondrechten zonder (duidelijke) beperkingssystematiek leidt tot problemen, en dat de door de CRvB gekozen
Raad als een niet-rechtstreeks werkend bestanddeel, dat beperkt kan worden
zonder formeel-wettelijke grondslag. Zie hierover: C.J.G. Olde Kalter: annotatie bij CRvB 10 december 1992, TAR 1993, pag. 258 e.v., C. Riezebos:
annotatie bij CRvB 23 juni 1994, TAR 1995, pag. 512.
684 In gelijke zin: C.J.G. Olde Kalter, TAR 1990, pag. 383.
685 J. Boesjes: Ambtenaar en grondrechten: een evenwicht, in: Gegeven
de grondwet, CZW-Bundel, Deventer 1988, pag. 86. en: Een gordel van
smaragd, Deventer 1993. Boesjes is voorzitter van de CRvB.
686 TAR 1990, pag. 380-384.
687 ARB 1991, 24.
688 Zie overigens: G.L. Coolen: noot bij CRvB 10 december 1992, MRT
1993 pag. 108 e.v., L.F.M. Verhey, B.P. Vermeulen: noot bij CRvB 8 augustus
1991 in: NTOR 1990, pag. 99 e.v., P.W.C. Akkermans, Politieke beslissing en
buitengewoon verlof, Ars Aequi 1992, pag. 112 e.v.
1
oplossing in strijd is met het legaliteitsbeginsel.
7.3. De jurisprudentie
7.3.1. De werking van de vrijheid van meningsuiting: de casuïstiek
De norm van art. 125a AW sluit aan bij de jurisprudentie van de CRvB689. In
de MvT wordt aangegeven dat een verandering van deze jurisprudentie niet
beoogd is en wordt verwezen naar de eerste vier uitspraken, die alle betrekking hebben op de vrijheid van meningsuiting, en welke, naast alle andere uitspraken die op de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren betrekking hebben690, hieronder besproken worden.
CRvB 21 september 1979: Kalma
Hoofdinspecteur van politie Kalma neemt deel aan een betoging waarbij stelling wordt genomen tegen de politie. Daarvoor wordt hij berispt, waartegen
hij in beroep gaat691. In deze zaak692 toetst de CRvB de uiting aan het
recht op vrije meningsuiting ex art. 10 EVRM, bij gebreke van een specifiek
grondwettelijk artikel, en overweegt dat, ook al gaat het om een grondrecht, een politie-officier niet de vrijheid heeft de goede functionering
van het politiekorps aan te tasten. "Het totale kader waarin en de omstandigheden waaronder" geven aan "de afzonderlijke gedragingen van eiser zijn
bijzondere kleur" en zijn voor de CRvB essentieel voor de toetsing. Van de
omstandigheden noemt de Raad de verontrusting binnen het politiekorps over
terroristische acties, de wijze waarop daarmee moet worden omgegaan en de
gevoeligheid die omtrent Kalma's persoon is ontstaan door zijn wijze van
optreden in de publiciteit en op grond waarvan, hoe ten onrechte die gevoeligheid ook kan zijn, hij een zekere terughoudendheid diende te betrachten.
De CRvB leidt uit de stukken af dat de wijze waarop en de omstandigheden
waaronder Kalma zich heeft geuit, en niet zijn politieke opvattingen, hebben geleid tot de berisping. Waar vastgesteld wordt dat Kalma mede verantwoordelijk is voor een belemmering van de goede functionering van de dienst
689 De wetgever heeft de formulering van de norm enigszins aangepast.
Een inhoudelijke wijziging was niet de bedoeling. Zie voor kritiek op de
nieuwe formulering: werkgroep Staatsrecht, NJCM-Bulletin 1988, pag. 167173.
690 Ik heb getracht een uitputtende opsomming te geven van beslissingen
waarbij de beoordeling aan de hand van de norm van art. 125a lid 1 AW heeft
plaatsgevonden. Niet is opgenomen de uitspraak van Vz. AG Amsterdam 6 juni
1980, als vermeld in NJCM-Bulletin 1980 pag. 292-293, omdat deze mij
slechts bekend is middels deze publicatie. S. Zwemstra: Bescherming van
uitingsrechten door administratieve rechters, Zwolle 1992 (verder: Zwemstra
1992) bespreekt een belangrijk deel van de weergegeven uitspraken op pag.
175-215.
691 CRvB 21 september 1979, AB 1980, 90 (m.n. E.H.N.) Zie over deze casus: Hand. Tweede Kamer 1977-1978, 14 943, nr. 1 e.v., brief van de Min.
van Justitie dd. 20 februari 1978.
692 Peters 1981 wijdt aan deze zaak de pagina's 14-34. De zaak trok
veel aandacht van de media.
1
staat de uitkomst vast. De omstandigheid dat het om de uitoefening van een
grondrecht gaat wordt in de afweging betrokken. Dat dit meer is dan een
'omstandigheid' blijkt uit niets693. Het lijkt er dus op dat het grondrecht
wordt 'opgeslokt' door de norm dat de goede functionering van de dienst
niet mag worden aangetast en dat indien dat is geschied er verder inhoudelijk niet meer wordt getoetst694.
CRvB 11 mei 1983, 5 juni 1986 en 16 juni 1988: luchtmachtofficier Stelling
De tweede maal dat de CRvB zich over de aan een ambtenaar toekomende vrijheid van meningsuiting dient te buigen betreft de zaak van de luchtmachtofficier Stelling die een duidelijk afwijzend standpunt inneemt ten aanzien
van kernwapens en daardoor als verminderd inzetbaar of geschikt wordt geacht. De CRvB acht dat niet toelaatbaar695. In de eerste van een drietal
beroepen van Stelling overweegt de CRvB dat de in de grondwet en verdragen
geregelde vrijheid van meningsuiting het niet toelaat negatieve conclusies
te verbinden aan de opvattingen van een ambtenaar ten aanzien van de kernwapenproblematiek. Af te leiden is dat de CRvB wel een beperking geoorloofd
zou achten indien deze is gebaseerd op het gedrag van de ambtenaar op grond
van zijn opvatting, maar niet vanwege de opvatting zelf. De zaak komt vervolgens drie jaar later weer voor de CRvB696 waarop de CRvB overweegt dat
naar "jurisprudentiëel is erkend, de ambtenaar bij het bepalen van de inhoud van zijn uitingen niet de vrijheid heeft de goede functionering van de
overheid, waar hij werkzaam is, dan wel de goede vervulling van zijn betrekking in ontoelaatbare mate aan te tasten; dat tegen overschrijding van
de grenzen het bevoegd gezag achteraf kan optreden". Nu heeft het Ministerie van Defensie een verminderde inzetbaarheid verbonden aan de wijze waarop Stelling zich omtrent kernwapens heeft uitgelaten. Het bezwaar is niet
dat hij een bepaalde opvatting verkondigt, doch dat hij dat doet "in bewoordingen welke voor anderen kwetsend en beledigend zijn". "De toetsing
aan het (..) grondrecht spitst zich in dit geval derhalve allereerst toe op
de vraag of de wijze waarop klager (..) zijn meningen heeft gepresenteerd
al dan niet moet worden aangemerkt als een aantasting in ontoelaatbare mate
(..)". "Ook ter zitting van de Raad heeft dit, helaas, plaatsgevonden". Dit
gedrag, waaraan verbonden dat Stelling in zijn extern optreden voortdurend
onder vermelding van zijn functie is aangekondigd, hetgeen het hem verwetene een verzwaard accent geeft, leidt de Raad tot de conclusie dat zijn uitingen als ontoelaatbare aantasting mogen worden aangemerkt.
CRvB 3 januari 1985: Spreekverbod
Een in 1981 door een Sociaal Werkvoorzieningschap aan het personeel opgelegd verbod zich uit te laten omtrent de opvolging van het hoofd PZ wordt
In gelijke zin: Zwemstra 1992, pag. 186.
Vergelijk hst. 2.3.2.3. waar reeds op dat risico is gewezen voor
wat betreft de directe horizontale werking van grondrechten.
695 CRvB 11 mei 1983, AB 1983, 451 (m.n. JCvdH), TAR 1986, 206 (M.
Stelling I).
696 CRvB 5 juni 1986, AB 1987, 149 (m.n. HH) en TAR 1986, 209 (Stelling
II), CRvB 16 juni 1988, TAR 1988, 165, en NJB 1988, pag. 1059-1061 (Stelling III), waarin de Raad zijn opvatting herhaalt.
693
694
1
ter beoordeling aan de CRvB voorgelegd697. Met het betoog van de raadsman
van het werkvoorzieningschap als zou een dergelijk verbod niets van doen
hebben met de vrijheid van meningsuiting maakt de CRvB korte metten. Voor
de beoordeling van de zaak zoekt de Raad vervolgens aansluiting bij art. 7
lid 3 GW, omdat dat ten tijde van het nemen van het besluit nog niet in
werking was getreden. De Raad acht het niet zonder gewicht dat het verbod
zich niet beperkt tot de diensttijd en de werkplek, maar zich ongelimiteerd
daarbuiten uitstrekt. Het hoofdkenmerk bestaat dus niet in een beperking
naar tijd, plaats of wijze van uiting. Derhalve acht de Raad de beperking
in strijd met het eerder genoemde artikel 7698.
CRvB 12 november 1985: affiche
In de 'hete herfst' van 1983 hangt een gerechtssecretaris een aantal affiches van Abva/Kabo, gericht tegen voorgenomen bezuinigingen, aan het raam
van zijn werkkamer op. Deze zijn duidelijk vanaf de openbare weg zichtbaar.
Hem wordt de opdracht verstrekt deze te verwijderen in verband met de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht. Tegen die opdracht dient hij beroep in. De CRvB699 overweegt, in tegenstelling tot de ambtenarenrechter te
Rotterdam700, dat art. 7 GW zonder meer van toepassing is. Het eigendomsrecht van het gebouw treedt dan op de achtergrond en leidt niet tot een
begrenzing van de vrijheid van meningsuiting. Aansluiting dient te worden
gezocht bij de door de HR ontwikkelde verspreidingsjurisprudentie aan de
hand waarvan de beperking dient te worden beoordeeld. Waar de Raad meent
dat ondanks de onderhavige beperking voldoende gebruik van betekenis, binnen en vooral buiten het gerechtsgebouw, resteert is de beperking toelaatbaar. "Het administratief orgaan dat is belast met en de verantwoording
draagt voor het beheer van een voor de openbare dienst bestemde ruimte als
een gebouw, de bestemming en het gebruik van de ruimte bepaalt, is in beginsel bevoegd het door de aldaar werkzame ambtenaren verspreiden van drukwerk of geschriften, als bedoeld in art. 7 eerste lid, Grondwet aan beperkingen naar tijd, plaats en wijze van verspreiden te binden." Dergelijke
beperkingen kunnen de vorm van algemene regelgeving of van concreet besluit
hebben.
CRvB 27 november 1986, AG Rotterdam 24 maart 1988, Sociale Dienst
Een tijdelijk bij de Sociale Dienst te Terneuzen aangestelde ambtenaar, lid
van actiegroep Steunfractie Links Perspectief, bemerkt dat deze groep haar
nieuwsbrief nieuw leven tracht in te blazen door het publiceren van een
foto van, met tekst over, de sociaal rechercheur van de gemeente. De ambtenaar is daarmee wat verlegen en meldt het voornemen van de actiegroep enige
dagen later aan zijn leidinggevende. Deze neemt hem kwalijk dat hij zich
van het voornemen niet uitdrukkelijk heeft gedistantieerd en met name dat
hij e.e.a. zo laat heeft gemeld. Vervolgens wordt, kennelijk uitsluitend
CRvB 3 januari 1985, TAR 1985, 59.
Utrechts Nieuwsblad 24 juni 1993: "Driebergen legt ambtenaren
zwijgplicht op". Voor zover uit het artikel af te leiden zijn deze gevallen
gelijk. Of er beroep is ingediend is niet duidelijk.
699 CRvB 12 november 1985, TAR 1986, 14 en ARB 1986, 597 (m.n. HH).
700 8 maart 1984, TAR 1984, 94.
697
698
1
daarom, een positief advies tot verlenging van zijn aanstelling omgezet in
een negatief advies, waarna de ambtenaar wordt bericht dat zijn dienstverband niet zal worden verlengd. Daartegen dient hij beroep in. De CRvB701
beziet de zaak weer in het licht van het met betrekking tot de vrijheid van
meningsuiting ingenomen standpunt waarbij hij opmerkt dat "ook ten aanzien
van plannen of voorbereidingshandelingen om enig grondrecht te gaan uitoefenen de Raad het geboden (acht) dat het administratief orgaan bij het beperkt achten van de handelingsvrijheid van de ambtenaar een terughoudendheid betracht die eenzelfde geest ademt als de terughoudendheid die ten
aanzien van de daadwerkelijke uitoefening van een grondrecht is voorgeschreven". Nu er niets vaststaat omtrent de inhoud van de publikatie kan
geen beoordeling plaatsvinden van de vraag of deze de goede functionering
van de dienst in ontoelaatbare mate zou aantasten. Overigens bestaat omtrent het aandeel van de ambtenaar aan die publikatie geen duidelijkheid.
Daarom mist de bestreden beslissing voldoende feitelijke grondslag en wordt
die vernietigd. Vervolgens neemt de gemeente de beslissing de tijdelijke
aanstelling met een jaar te verlengen en daarna van verdere verlenging af
te zien. De grondslag van dit besluit ligt in een viertal publikaties waaraan de ambtenaar ondertussen medewerking heeft verleend of die hem kunnen
worden toegeschreven. Tegen deze beslissing wordt opnieuw beroep ingediend
bij het Ambtenarengerecht te Rotterdam702. Het AG stelt dat ook voor een
ex-ambtenaar verplichtingen uit het ambtenaarschap kunnen blijven gelden,
met name een terughoudendheid in perspublicaties ten opzichte van de werkgever of oud-collega's. In de publicaties overschrijdt de ambtenaar niet de
grens van het toelaatbare, hoewel die dicht genaderd wordt. Het bestreden
besluit mist dus feitelijke grondslag en komt dus voor vernietiging in aanmerking. De terugkeer van de ambtenaar in de dienst wordt echter door de
gemeente en ook door de ambtenaar als problematisch gezien, reden waarom de
gemeente verzoekt de nietigheid voor gedekt te verklaren. Het AG onderzoekt
de mogelijkheid van herplaatsing binnen de gemeentelijke dienst alvorens
tot gedektverklaring over te gaan. Bij het bepalen van de hoogte van de aan
de ambtenaar toe te kennen vergoeding houdt het AG vervolgens rekening met
het gegeven dat "de ambtenaar dan wel niet bovenbedoelde toetsingsnorm
heeft overschreden, maar wel (daardoor) een situatie in het leven heeft
geroepen waarin zijn terugkeer (..) wel haast onmogelijk is geworden".
AG Arnhem 22 januari 1987, Veenendaalse politie-agent
Een politie-agent te Veenendaal is tevens voorzitter van een athletiekvereniging, uit hoofde waarvan hij regelmatig in de publiciteit treedt en
plaatselijk grote bekendheid geniet. Na verloop van tijd neemt de politieagent het verrichten van werkzaamheden als verslaggever en fotograaf voor
verschillende bladen ter hand. Sommige van de publicaties worden controversieel geacht door de korpsleiding en dat is reden de burgemeester te adviseren de ontheffing van het verbod een nevenbetrekking te vervullen in te
trekken. De burgemeester besluit overeenkomstig, waartegen de agent in beroep gaat met het betoog dat de feitelijke grondslag voor het besluit ont-
701
702
CRvB 27 november 1986, TAR 1987, 32 en ARB 1987, 502 (m.n. HH).
AG Rotterdam, 24 maart 1988, TAR 1988, 152.
1
breekt. Het AG703 stelt vast dat het het besluit beperkt mag toetsen maar
niet voor wat betreft het aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde
feitenpatroon en de kwalificatie daarvan. Vervolgens stelt het AG vast dat
de inhoud van de uitingen een centraal argument voor het voorstel tot intrekking vormde, terwijl de aan de agent toekomende vrijheid van meningsuiting echter dient te nopen tot een terughoudende opstelling. Daarbij acht
het AG niet van betekenis ontbloot dat de agent zich niet kenbaar heeft
gemaakt als schrijver van de gewraakte artikelen. De conclusie luidt dat
het bestreden besluit nietig is.
CRvB 26 mei 1987, Centrumpartij-docent
Op 26 mei 1987 beslist de CRvB op een aantal beroepen ingediend door een
docent maatschappijleer die vooraanstaand lid van de Centrumpartij is, hetgeen tot grote spanningen leidt binnen de school en uiteindelijk tot het
ontslag van de ambtenaar. De CRvB704 overweegt dat zowel de rector als collega's zich hebben laten leiden door hun afkeer jegens de docents opvattingen en dat dit laatste hen tot een minder verdraagzame houding heeft bewogen dan geboden is: "van het te onzent in de Grondwet vastgelegde systeem
van grondrechten is tolerantie een zeer gewichtige peiler welke juist ten
aanzien van uitingen welke men -op zich terecht- verwerpelijk acht, zijn
waarde moet bewijzen". Gezien ook het aandeel van de docent bij het ontstaan en voortbestaan van de verstoorde verhoudingen mocht de gemeente de
docent ontslaan, doch niet de financiële gevolgen daarvan geheel voor zijn
rekening laten. De besluiten worden nietig voor gedekt verklaard705.
Rb. Alkmaar 25 november 1993: Helderse ambtenaar
Een ambtenaar, beleidsmedewerker van de Dienst Onderwijs, Welzijn en Cultuur van de gemeente Den Helder, is tevens lid van een werkgroep buurtspeelpark. Die werkgroep streeft naar de aankoop van een gymnastieklokaal
van de gemeente, welk lokaal echter zonder verder overleg verkocht wordt
aan een derde. De ambtenaar wordt terzake onder werktijd door een nieuwsblad benaderd. In het daaruit voortvloeiende artikel komen kwalificaties
voor als 'stiekem', 'autoritair' en 'botte macht'. De wethouder, waaronder
de ambtenaars dienst ressorteert wenst niet meer met de ambtenaar samen te
werken en de ambtenaar wordt berispt, waartegen hij beroep indient. De
rechtbank te Alkmaar706 heeft er weinig moeite mee: de gemeente "heeft
gesteld dat de wethouder, waaronder klagers dienst ressorteert, niet meer
met klager wenste samen te werken. (..) Aangezien klager beleidsambtenaar
is kan samenwerking met de politiek verantwoordelijke wethouder niet worden
gemist. De rechtbank moet dan ook vaststellen dat klagers optreden dus zowel een goede vervulling van zijn functie zeer ernstig heeft bemoeilijkt
alsook het functioneren van de dienst (..). Daarbij komt dat het onderwerp,
AG Arnhem 22 januari 1987, TAR 1987, 87.
CRvB 26 mei 1987, TAR 1987, 166 en ARB 1987, 520 (m.n. HH), ook gepubliceerd in: NJB 12 september 1987, pag. 1011 e.v.
705 Zie voor een vergelijkbaar geval in de privaatrechtelijke sfeer:
Ktg. 's Gravenhage 22 oktober 1984, TAR 1984, nr. 230, m.n. in TAR 1985,
pag. 96.
706 Rb. Alkmaar 25 november 1993, TAR 1994, 50
703
704
1
waarover klager zijn mening publiekelijk bekend maakte was gelegen op het
terrein, waarop klager zich als beleidsambtenaar placht te bewegen. Juist
ten aanzien van een dergelijk onderwerp paste klager een terughoudende opstelling." Het beroep wordt dus ongegrond verklaard.
AGFA 8 september 1994: belastingdienst
De Adviescommissie Grondrechten en Functie-uitoefening Ambtenaren (AGFA)707
heeft, voor zover mij bekend, slechts eenmaal geadviseerd. De belastingdienst had het voornemen een ambtenaar een straf op te leggen wegens publicaties in vakbladen waarin opgeroepen wordt middels procedures duidelijkheid te verkrijgen omtrent de verschuldigdheid van de belastingdienst over
buitengerechtelijke kosten en overigens het ministerie in een negatief daglicht wordt gesteld708. Bij de beoordeling van het geschil volgt de Commissie de criteria als genoemd in de MvT, ter beoordeling van overtreding van
de norm van art. 125a lid 1 AW, op de voet. Op grond daarvan komt de Commissie tot de conclusie dat er geen enkele concrete aanwijzing is dat die
norm is overschreden. Meer in zijn algemeenheid is de Commissie van oordeel
dat "discussie over publieke aangelegenheden -zowel in wetenschappelijk
verband als daarbuiten- beslist niet uit de weg gegaan behoeft te worden,
temeer niet waar het onderwerpen betreft waarover de maatschappelijke discussie nog niet is uitgekristalliseerd. (..) Daarbij is de Commissie wel
van oordeel dat deze discussie een zakelijk en objectief karakter dient te
hebben (..)".709
Pres. Rb. Breda, 15 november 1994, zwembad
Op een open dag van het zwembad laat de aldaar werkzame ambtenaar een verslaggever van het Brabants Dagblad weten niet gelukkig te zijn met de verhoging van de toegangsprijzen. In 1988 was deze ambtenaar een instructie
verstrekt naar aanleiding van vroegere irritaties over uitlatingen tegenover de pers. Het bevoegd gezag ziet in de uiting over de prijzen een
plichtsverzuim en wil hem deswege disciplinair straffen. De ambtenaar dient
daartegen beroep in. Hij ontkent de uitingen. De President overweegt dat
indien de ambtenaar hetgeen waarvan hij wordt beschuldigd zou hebben
gezegd, niet valt in te zien hoe daardoor de goede vervulling van de func707 Door de invoering van o.a. art. 82a Algemeen Rijksambtenarenreglement van 1 januari 1994 (Stb 1993, 693) dat luidt: "De ambtenaar kan niet
worden gestraft wegens overtreding van art. 125a eerste lid van de Ambtenarenwet, dan nadat daarover advies is ingewonnen van de Adviescommissie
grondrechten functie-uitoefening ambtenaren" diende deze commissie te
worden ingesteld, hetgeen is geschied bij besluit van 13 oktober 1992, Stb.
1992, 565. Ook andere ambtenaarrechtelijke regelingen zijn in gelijke zin
aangepast: Bijv.: art. 55a AOB. De nadere werkwijze van de AGFA is
geregeld bij besluit van 10 mei 1993, Stc. 1994, 192.
708 AGFA 8 september 1994, TAR 1994, 209.
709 Intermediair, 13 november 1992, pag. 39: bericht dat wetenschappelijk onderzoekster Van Haaften van de Landbouwuniversiteit Wageningen, die
in een open brief aan NRC Handelsblad de kwaliteit van het onderwijs ter
discussie stelde, door het College van Bestuur te verstaan werd gegeven dat
een dergelijke openbare discussie niet op prijs werd gesteld.
1
tie of het goede functioneren van de openbare dienst in de weg zou kunnen
staan. Het mogelijk handelen in strijd met de gegeven instructie doet daaraan niets af710.
CRvB 2 maart 1995, van Daalen
De Amsterdamse politieagent Jan van Daalen geeft in april 1987 bij het bureau Interne Onderzoeken van de politie een corrupte collega aan. Binnen
het korps wordt bekend dat hij dat heeft gedaan, zonder dat enige actie
wordt ondernomen tegen de corrupte collega. Desalniettemin blijft Van Daalen gevallen van corruptie aangeven. Na enige tijd wordt wel duidelijk dat
de korpsleiding meent dat de door Van Daalen aangegeven corruptiezaken alleen in zijn ogen bestaan. Op 7 november 1990 publiceert Van Daalen zijn
boek 'Sans racune' waarin hij de wijze waarop door de leiding wordt omgegaan met corruptie hekelt. Dat heeft wel enig gevolg: een collega die Van
Daalen reeds twee jaar eerder heeft aangegeven wordt direct geschorst. Op
10 november 1990 wordt ook Van Daalen geschorst en wordt zowel een strafrechtelijk als een tuchtrechtelijk onderzoek ingesteld. Vervolgens wordt
Van Daalen per 1 maart 1993 eervol ontslagen, in eerste instantie zonder
recht op wachtgeld, hetgeen na vijf maanden alsnog wordt toegekend711. Het
beroep tegen het ontslag wordt door de CRvB gegrond verklaard. De Raad
overweegt: "de raad stelt voorop dat, bij de beoordeling of een ambtenaar
de in art. 125a lid 1 AW neergelegde norm heeft overschreden een zekere
voorzichtigheid dient te worden betracht, aangezien in deze bepaling een
beperking wordt gegeven op het in de Grondwet verankerde recht van vrije
meningsuiting". En in dat licht bezien "acht de Raad mede van belang, dat
gedaagde de corruptiezaken erkent". De integriteit van de leiding stelt Van
Daalen niet ter discussie, zodat niet kan worden gezegd dat het aanzien van
de dienst zozeer is geschaad dat zijn functioneren niet meer in redelijkheid zou zijn verzekerd. Daaraan doet ook niet af de houding van appellant
in een televisie-interview, welke presentatie zeker niet boven alle kritiek
verheven is712. Zijn terugkeer in actieve dienst bij het Amsterdamse politiekorps wordt geen succes: Van Daalen maakt in december 1995 bekend de eer
aan zichzelf te houden en ontslag te nemen. Hij stelt te zijn weggepest713.
CRvB 2 november 1995, beperkende richtlijnen
Om te komen tot een verbetering van het functioneren van de directeur van
de Hoofdgroep Burgerzaken van de gemeente H., de heer O., worden 19 richtlijnen/instructies opgesteld, welke hij strikt in acht dient te nemen. De
richtlijnen variëren van het gebruik van de prikklok tot het gedrag van O.
buiten diensttijd. Tegen deze opdracht dient hij beroep in. De Raad stelt
vast dat vier richtlijnen de vrije meningsuiting en de vrijheid van vergaPres. Rb. Breda 15 november 1994, TAR 1995, 48.
Informatie ontleend aan het persbericht RVU 25 oktober 1993, naar
aanleiding van de uitzending van deze omroep op woensdag 27 oktober 1993
(dossier Weerwerk) waarin het geval Van Daalen behandeld is.
712 CRvB 2 maart 1995, TAR 1995, 142. Annotatie van C. Riezebos in: TAR
1996, pag. 246. Zie overigens ook: Vrij Nederland 13 april 1996: Rechercheurs waarschuwden tevergeefs voor het koningskoppel.
713 De Volkskrant, 7 december 1995.
710
711
1
dering betreffen. Hij vervolgt: "Gedaagde (de gemeente) heeft aangevoerd
dat appellant zich herhaaldelijk niet als een loyaal ambtenaar heeft gedragen, hetgeen terug te voeren is op appellants opvatting dat hij het recht
heeft om als burger overal vrij zijn mening en kritiek op het gemeentebeleid te uiten, ook indien dit afwijkt van het beleid van het gemeentebestuur." Vervolgens zet de Raad de werking van de norm van art. 125a AW uiteen: "Deze normering geeft enerzijds de grens aan welke de ambtenaar bij de
uitoefening van de betreffende grondrechten niet mag overschrijden, doch
zij waarborgt anderzijds dat de overheid bij het beperken van het grondrecht niet verder mag gaan dan die normering aangeeft. Daarbij is het uitgangspunt dat het primair aan de ambtenaar zelf is om er voor te waken dat
hij deze functioneringsnorm in acht neemt. Mocht hij deze norm overschrijden dan kan het bestuursorgaan hem daarop aanspreken en corrigeren en zonodig rechtspositionele maatregelen ten aanzien van hem nemen." De Raad herhaalt het standpunt dat bij de beoordeling van de vraag of de norm van art.
125a AW is overschreden een zekere voorzichtigheid in acht moet worden genomen, omdat het gaat om beperking van in de Grondwet verankerde rechten.
Het algemene verbod tot vrije meningsuiting zoals dat in verschillende
richtlijnen is opgenomen gaat "de in artikel 125a AW neergelegde bevoegdheid echter ver te buiten. Gedaagdes mening dat de gestelde beperkingen
noodzakelijk waren om zich te verzekeren van appellants loyaliteit miskent
bovendien het feit dat de in art. 125a AW gestelde beperkingen aan de uitoefening van bedoelde (grond)rechten uitsluitend hun rechtvaardiging vinden
in eerder omschreven functioneringsnorm en niet in de door gedaagde genoemde 'loyaliteitsnorm'"714.
Rb. 's-Gravenhage 5 juni 1996, beperkingsbeding
W., tijdelijk aangesteld ambtenaar, is het niet eens met de voor hem vastgestelde periodiekdatum en de berekening van de hoogte van zijn salaris.
Aan zijn onvrede daarover geeft hij veelvuldig uiting binnen de dienst. De
leiding van de dienst is daardoor kennelijk geïrriteerd en wenst hem bij
afloop van zijn aanstelling slechts opnieuw aan te stellen als W. daarbij
een beding ondertekent met de volgende inhoud: "W. zal zich nimmer negatief
uitlaten over hetgeen wij met betrekking tot deze aanstelling overeengekomen zijn, met name over de hoogte van zijn salaris en over de arbeidsprestatie die hij moet leveren (aard van het werk en de te leveren produktie)".
W. weigert dat beding te aanvaarden waarna hem een tijdelijke aanstelling
wordt onthouden. Tegen de weigering hem opnieuw aan te stellen dient hij
beroep in. De Rb. 's-Gravenhage715 overweegt dat een verbod als in het beding opgenomen is, op gespannen voet staat met de vrijheid van meningsuiting, zoals vastgelegd in art. 7 GW: "De rechtbank leidt hieruit af dat er
voor een werkgever heel bijzondere redenen moeten zijn om de vrijheid van
de werknemer aan zulke vergaande beperkingen te onderwerpen." "De rechtbank
is van oordeel dat verweerder er niet in is geslaagd aan te tonen dat hierin (bedoeld is: de uitingen van W.) een zwaarwegend belang was gelegen dat
er toe noopte om aan eiser een zo vergaande beperking in het recht van
714 CRvB 2 november 1995, TAR 1996, 3, m.n. van C. Riezebos in: TAR
1996, pag. 391-394.
715 5 juni 1996, TAR 1996, 148.
1
vrije meningsuiting op te leggen". Het beroep tegen de weigering opnieuw
tijdelijk aan te stellen is derhalve gegrond: dat besluit wordt vernietigd.
7.3.2. De wijze van toetsing
7.3.2.1. Abstracte en concrete toetsing
In de literatuur716 wordt een onderscheid gemaakt tussen abstracte en concrete toetsing. Bij toetsing in abstracto beziet de rechter, los van de
specifieke omstandigheden van het geval, of de in het geding zijnde regel
in overeenstemming is met een andere rechtsregel. Indien dat niet het geval
is wordt de in het geding zijnde regel onverbindend verklaard. Bij concrete
toetsing gaat het om het oordeel van de rechter dat niet de regel als zodanig, maar de toepassing van de regel in dit geval in strijd is met een hogere rechtsregel. De rechtsregel wordt dan buiten toepassing gelaten717.
Bijvoorbeeld: In een gemeente geldt een plakverbod dat er op neer komt dat
slechts op de door B & W aangewezen plaatsen op borden mag worden aangeplakt: vervolgens vindt een dergelijke aanwijzing niet plaats. Er zijn dus
onvoldoende verspreidingsmogelijkheden overgebleven. Abstracte toetsing
leidt tot het onverbindend verklaren van de APV-bepaling. Er kan ook concrete toetsing plaatsvinden: dan is de redenering dat de bepaling op zich
de grenzen van art. 7 GW niet overschrijdt en derhalve verbindend is maar
dat in de concrete omstandigheden van het geval, namelijk: er zijn geen
plaatsen aangewezen, geen verspreidingsmogelijkheid van enige betekenis
resteert, zodat de bepaling in dit geval buiten toepassing dient te blijven718. Op het belang van het onderscheid kan men het nodige afdingen: met
name geldt dat indien een abstracte toetsing heeft plaatsgevonden de uitkomst, een rechterlijke uitspraak, niet slechts in het voorliggende geval
gelding heeft en dus een grotere voorspellende kracht heeft719. Daarmee kan
met deze wijze van toetsen een vage norm nader worden ingevuld.
Het door de CRvB ontwikkelde toetsingscriterium en de daarop volgende norm
van art. 125a lid 1 AW impliceert veelal een concrete toetsing van het
voorgelegde geval aan de hand van de omstandigheden daarvan. Het vaststellen van een aantasting van de goede functionering van de dienst of goede
functievervulling in die mate dat die niet in redelijkheid verzekerd zou
716 A.J. Bok: Rechterlijke toetsing van regelgeving, Deventer 1991, R.
de Lange: Publiekrechtelijke rechtsvinding, Zwolle 1991, Zwemstra 1992.
717 Zwemstra 1992, pag. 137-139, geeft als kern van het onderscheid aan
of de rechter al dan niet in het licht van de omstandigheden van het geval
beziet of de lagere rechtsnorm met een hogere verenigbaar is en stelt: "Of
toetsing concreet is hangt af van de vraag of de omstandigheden van het
geval zo specifiek zijn dat er weinig of geen vergelijkbare gevallen zullen
zijn".
718 Het voorbeeld is van: A.J. Bok: Rechterlijke toetsing van regelgeving, Deventer 1991, pag. 67. De casus is ontleend aan: HR 27 oktober 1981,
NJ 1982, 103. De rechtbank volgde de abstracte toetsing, de HR de concrete.
719 In gelijke zin: A.J. Bok: Rechterlijke toetsing van regelgeving,
Deventer 1991, pag. 60-62.
1
zijn, vereist een nauwgezet onderzoek naar de feiten en omstandigheden
waaronder de uiting tot stand is gekomen en naar haar gevolgen. Zwemstra720
meent dat het met name daarbij blijft en de abstracte toetsing, waar het
gaat om de onderlinge verenigbaarheid van algemene regels op zich, alleen
in uitzonderingsgevallen van belang is. Er is slechts van twee uitzonderingsgevallen sprake: de eerste is de toepassing van de verspreidingsjurisprudentie721 in de affiche-zaak. De CRvB toetst slechts of er ondanks de
opdracht om de posters voor het raam te verwijderen in het algemeen nog
voldoende verspreidingsmogelijkheden zijn en beziet niet de concrete situatie van de betrokken ambtenaar. De tweede uitzondering is het spreekverbod.
De abstracte toetsing betreft het bestreden besluit dat een norm in zich
heeft. De toetsing van die norm aan art. 7 GW is abstract: de concrete aantasting van het functioneren behoeft niet onderzocht te worden722. Het besluit wordt in geheel nietig verklaard.
Zwemstra verklaart de voorkeur van de CRvB voor een concrete toetsing uit
de omstandigheid dat in het ambtenarenrecht de algemene gedragsnorm vrij
vaag is. Naar mijn mening speelt een belangrijke rol bij die voorkeur dat
er geen echte belangenafweging meer plaatsvindt: door de selectie van de
omstandigheden van het geval kan de norm nader ingevuld worden. Daarbij
laat de rechter het in het grondrecht gelegen belang zwaar wegen723.
7.3.2.2. Marginale toetsing
Uit een overweging als: "Naast de toetsing aan de Grondwet en verdragen
rijst de vraag of gezegd moet worden, dat gedaagde niet in redelijkheid tot
de bestreden besluiten/handelingen heeft kunnen komen (..)"724 zou kunnen
worden geconcludeerd dat de CRvB een marginale toetsing van de toepassing
van de norm door het bevoegd gezag voorstaat. Nog duidelijker lijkt dat in
de tweede zaak van Stelling, waar de CRvB overweegt dat deze zich heeft
geuit op een wijze die "door verweerder mocht worden aangemerkt" als een
aantasting van de goede functionering725. De CRvB lijkt de beoordelingsvrijheid dus bij het Ministerie van Defensie te laten. Maar dat doet de
CRvB pas nadat hij zich er van heeft vergewist dat die wijze van uiten inderdaad een aantasting is. Van een echte marginale toetsing is dan al geen
sprake meer: de wijze waarop en de intensiteit waarmee de feiten worden
onderzocht en gekwalificeerd staan het benoemen van de toetsing als marginaal in de weg. Het marginaal toetsen zou ook in strijd zijn met de opvatting van de wetgever: de overweging aangaande de marginale toetsing in de
zaak van de Veenendaalse agent van het AG Arnhem moet dan ook als onjuist
Zwemstra 1992, pag. 212.
Zie daarover hoofdstuk 7.3.3.
722 Zwemstra 1992, pag. 207.
723 In gelijke zin: R. de Lange: Publiekrechtelijke rechtsvinding,
Zwolle 1991, pag. 86.
724 CRvB 12 november 1985, TAR 1986, 14.
725 Het is deze overweging waar Stelling in zijn reactie (NJCM-Bulletin
1987, pag. 542-544) op de bespreking van de uitspraak, zijn onvrede over
uit.
720
721
1
worden beschouwd726. Vreemd is die overweging echter niet: in toenemende
mate wordt door de ambtenarenrechter slechts marginaal getoetst indien het
gaat om de toetsing aan vage normen, hoewel de intensiteit van de toetsing
per vaag ambtenaarrechtelijk begrip verschilt727. Een marginale toetsing
past slecht bij de gewenste bescherming van grondrechtenuitoefening. Een
intensieve bemoeienis met de invulling van de norm staat bij de CRvB voorop
en m.i. dient dat zo te blijven728.
7.3.3. Beperkingen naar de wijze van uiten: de verspreidingsjurisprudentie
De CRvB heeft voor de toepassing van art. 7 GW aanvankelijk aansluiting bij
de door de HR ontwikkelde verspreidingsjurisprudentie gezocht. Daarin
slaagde de CRvB slecht en het maakte een zeer gekunstelde indruk. Van die
pogingen is daarom later afgezien729. Thans vat de CRvB onder de wijze van
uiting meer dan volgens de verspreidingsjurisprudentie van de HR daaronder
valt. Waar ten aanzien van de inhoud van een uiting een volledig beroep kan
worden gedaan op het grondrecht van de vrije meningsuiting wordt de bescherming door de uitbreiding van het begrip 'wijze van uiting' minder.
Dat kan worden toegelicht aan de hand van de tweede zaak van luchtmachtofficier Stelling. Het zwaartepunt lag op de wijze waarop Stelling aan zijn
opvattingen uiting gaf730. Deze zaak diende voor de inwerkingtreding van
art. 125a AW. Voor een beperking naar de inhoud van de uiting ontbrak iedere wettelijke grondslag, zodat de in deze uitspraak geformuleerde toetsingsnorm in beginsel in strijd met de Grondwet is731. Na het formuleren
van de norm komt de Raad (daarom?) niet meer op de inhoud van de uiting
terug en spreekt hij nog slechts over de wijze van uiten, die een ontoelaatbare aantasting van de goede functionering van de overheid dan wel de
goede vervulling van de betrekking wordt geacht. Die wijze wordt door de
Raad omschreven als 'misleidend', 'caricaturaal' en 'insinuerend', hetgeen
des te meer door de Raad wordt betreurd omdat de basisovertuiging en de
grondslagen van de uiting wel achting verdienen. Dit is een in mijn visie
onjuiste manier van benadering van die uiting in het licht van de uitings726 Vergelijk: Hennekens in zijn noot onder: CRvB 16 november 1989, ARB
1991, 24, die van mening lijkt dat de toetsing van een beslissing om geen
ontheffing voor het verrichten van een nevenactiviteit te verlenen, indien
deze activiteit de goede uitoefening van de functie in gevaar 'kan' brengen, marginaal dient te zijn.
727 Zie hierover uitgebreid: A. Klap: Vage normen in het bestuursrecht,
Zwolle 1994, pag. 157-182.
728 In gelijke zin: Zwemstra 1992, pag. 213-214.
729 J. Boesjes: Inleiding commentaar AW 125a/125f, pag. 24, in: Het
burgerlijk ambtenarenrecht, 's-Gravenhage losbladig (verder Boesjes, Inleiding).
730 CRvB 5 juni 1986, AB 1987, 149 (m.n. HH) en TAR 1986, 209 (Stelling
II).
731 In gelijke zin: H.R.B.M. Kummeling: Het grondrecht van vrije meningsuiting voor een militair ambtenaar, NJCM-Bulletin 1987, pag. 314. Zie
echter ook 7.2.3.
1
vrijheid. Wat de Raad beschouwt als wijze van uiten is onderdeel van de
'boodschap' van Stelling: hij heeft bewust de keuze gemaakt om zich op die
'misleidende' manier te uiten732. Het gaat hier dus om een zeer overwogen
openbaarmaking van een gedachte waaraan grondwettelijke bescherming toekomt733 en het verbinden van sancties daaraan is duidelijk gelegen in de
inhoud van die uiting. Boesjes734 wijst er op dat de strekking van de door
de CRvB gemaakte onderscheiding is "om onder woorden te brengen dat bij
toetsing aan de functioneringsnorm de uiting als zodanig behoort tot de
kernbestanddelen van het grondrecht terwijl de wijze van uiten meer perifeer van aard kan zijn en minder bescherming kan genieten". Ik zie dat niet
omdat daarmee geen duidelijkheid wordt gegeven over de vraag die daaraan
vooraf gaat: op welke basis wordt de inhoud van de uiting onderscheiden van
de wijze waarop de uiting vorm wordt gegeven ? De jurisprudentie van de
Hoge Raad biedt als aanknopingspunt slechts het verschil tussen een 'de
geesteswereld betreffend' recht om een mening te openbaren en een 'de ruimtelijke sfeer betreffend' recht om het geopenbaarde bekend te maken aan het
publiek735. De wijze van uiten in de termen van Boesjes bestaat niet, en
zeker niet als een meer perifeer deel van het grondrecht. De voor een uiting gekozen wijze dient te worden getoetst aan de functioneringsnorm van
art. 125a lid 1 AW en de daarbij behorende karakteristieken. Dat is in
overeenstemming met de opvatting van de HR over beledigende uitingen736. Op
die manier wordt recht gedaan aan die ambtenaren die de beledigende vorm
van de uiting bewust gebruiken om de inhoud van de uiting mede kracht bij
te zetten.
Ook de zaak van de gerechtssecretaris die een affiche voor het raam
ophangt737 geeft een duidelijk beeld van de onjuiste scheiding die de CRvB
aanlegt tussen inhoud en wijze. Kistenkas zet in zijn noot bij deze
uitspraak738 duidelijk uiteen dat de beperking is gelegen in de inhoud van
de uiting en niet in de wijze. De affiche moest verwijderd worden omdat,
gelet op de positie van de rechtspraak in ons staatsbestel, in de tot de
rechtspraak dienende gebouwen een zekere afstand dient te worden bewaard
tot publieke discussie over omstreden en politiek getinte onderwerpen. "Zodra het brave raamaffiche, dat bijvoorbeeld een aubade met fanfarekorps op
het dorpsplein aankondigt, wel getolereerd wordt, maar een politiserend
affiche (..) niet getolereerd wordt, dan is een dergelijke inhoudelijke,
niet van de formele wetgever afkomstige beperking van de uitingsvrijheid
niet in overeenstemming met artikel 7 lid 1 GW te achten". Nu een wettelij732 Dat blijkt wel al uit de inhoud van de uitspraken. Zie ook de reactie van Stelling op de bespreking van de uitspraak in: NJCM-Bulletin 1987,
pag. 542-544 en hst. 7.4.
733 HR 10 november 1992, NJ 1993, 18.
734 J. Boesjes: Ambtenaar en grondrechten: een evenwicht, in: Gegeven
de grondwet, Deventer 1988, pag. 89. Hij herhaalt dit in: Inleiding, pag.
24 e.v.
735 Hierover: De Grondwet 1987, pag. 161.
736 Zie: hst. 5.4. en HR 10 november 1992, NJ 1993, 18.
737 CRvB 12 november 1985, TAR 1986, 14 en ARB 1986, 579.
738 F. Kistenkas: NJCM-Bulletin 1986, pag. 157-164.
1
ke grondslag is gegeven en een uiting -op grond van een tot een beperkingsclausule te herleiden wettelijke grondslag- ook naar zijn inhoud beperkt
kan worden is het te hopen dat de CRvB in dit kader zuiver te werk zal
gaan. Daardoor wordt de beschermende werking van art. 7 GW in ambtenaarrechtelijke verhoudingen uitgebreid.
Deze laatste zaak laat ook een onjuiste toepassing van de verspreidingsjurisprudentie zien waar het betreft het 'gebruik van enige betekenis'. Of
een dergelijk gebruik resteert is volgens de HR een feitelijke vaststelling, een empirisch probleem739. Uit de omstandigheid dat het afficheverbod
zich beperkt tot het gerechtsgebouw, valt niet af te leiden dat daarbuiten
dus enig gebruik van betekenis mogelijk is. Als dat argument juist zou zijn
dan zou een gemeente een beroep kunnen doen op buiten de gemeente gelegen
vele mogelijkheden, merkt Hennekens in de noot onder deze uitspraak op,
terwijl hij tevens aangeeft dat de geboden mogelijkheid om 'binnenskamers'
te afficheren nu juist onvoldoende betekenis heeft om de 'outsider' te bereiken740. Daarbij, en dat is een groter bezwaar, heeft de verspreidingsjurisprudentie betrekking op hele andere belangen, zoals de openbare orde,
dan die hier in het geding zijn. De verspreidingsjurisprudentie is niet
zonder meer toepasbaar bij een beoordeling van de vrijheid van meningsuiting van de ambtenaar. En in het kader van de door art. 125a AW voorgeschreven beoordeling, waar de rechten van derden die de verspreidingsjurisprudentie tracht te beschermen niet aan de orde zijn, speelt het begrippenkader van die jurisprudentie nauwelijks een rol en dient die niet hoe-danook toegepast te worden741.
7.3.4. De werking van grondrechten binnen en buiten diensttijd
In de literatuur is verdedigd dat de ambtenaar een direct beroep op grondrechten niet of ten dele toekomt tijdens het verrichten van de dienst742.
De CRvB laat over dit punt geen enkele twijfel bestaan: een beroep op
grondrechten komt ambtenaren onverkort toe zowel buiten als binnen diensttijd.
Voor toepassing van de toetsingsnorm is de vraag op welk moment of waar de
grondrechtenuitoefening door de ambtenaar plaats heeft gevonden niet van
belang: van belang is of door die uitoefening de goede functionering van de
dienst of de goede vervulling van de functie in redelijkheid niet zou zijn
verzekerd. Het ligt voor de hand dat die norm eerder overschreden wordt
indien er een directe relatie te leggen is tussen de uitoefening van het
grondrecht en de dienst waar of de functie waarin de ambtenaar werkzaam is.
739 HR 14 januari 1986, NJB 1986, pag. 391. Zie ook: R. de Winter: Afficheverbod voor rechtbankpersoneel, NJCM-Bulletin 1986, pag. 237-238, en
de reactie daarop van F. Kistenkas in NJCM-Bulletin 1986, pag. 449-451.
740 ARB 1986, 579.
741 In gelijke zin: Hennekens in noot bij ARB 1986, 579, Boesjes 1988,
pag. 87-88, J. de Meij: Uitingsvrijheid, Amsterdam 1989, pag. 57-58, en
Boesjes, Inleiding, pag. 24.
742 Zie hst. 7.1.4.
1
De CRvB heeft die relatie ook met zoveel woorden duidelijk gemaakt in zijn
uitspraken. In de uitspraak van Stelling overweegt de CRvB: "Het is mede
tegen deze achtergrond van eisers doorgaand gedrag, met daaraan verbonden
dat eiser in zijn extern optreden voortdurend met vermelding van zijn functie is aangekondigd (..)". In de zaak van de Veenendaalse politie-agent
overweegt het Ambtenarengerecht te Arnhem dat "niet van betekenis (is) ontbloot dat klager zich niet kenbaar heeft gemaakt als schrijver van de gewraakte artikelen." In de zaak van de Helderse ambtenaar neemt de rechtbank
als vaststaand feit aan dat de ambtenaar tijdens werktijd gevraagd is te
reageren: in de motivering van de uitspraak komt de rechtbank daarop terecht niet meer terug. Maar kennelijk acht zij de constatering toch van
belang. De gedachte dat een ambtenaar zijn ambtelijke werkkring niet mag
gebruiken om zijn uitingen kracht bij te zetten vindt op deze wijze haar
weerslag743.
7.3.5. Art. 125a AW en de preventieve beperking, loyaliteit
Een overheidsorgaan kan het gebruik van de vrijheid van meningsuiting door
zijn ambtenaren als storend ervaren. Het overheidsorgaan kan trachten uitingen van ambtenaren bij voorbaat te voorkomen door de ambtenaar een instructie te geven zich te onthouden van het doen van bepaalde uitingen.
Soms wordt een dergelijke preventieve beperking gegoten in de vorm van een
loyaliteitsverklaring. De hiervoor besproken jurisprudentie geeft daarvan
mooie voorbeelden.
Riezebos744 stelt: "Zo'n verklaring omvat een vrijwillig aanvaarde beperking van grondrechten, zonder wettelijke basis. Omdat de ambtenaar de verklaring 'vrijwillig' aflegt, zou zij hem ook binden, ook al is er geen wettelijke basis voor de grondrechtsbeperking waaraan de ambtenaar zich onderwerpt, zo is de redenering. Dit past m.i. niet binnen het grondwettelijke
stelsel van grondrechtenbeperking." Ik onderschrijf dit standpunt geheel.
Indien de overheid geen wettelijke bevoegdheid heeft om de grondrechtenuitoefening van burgers te beperken, komt haar niet het recht toe dat recht te
realiseren door het sluiten van een civielrechtelijke overeenkomst, uitzonderingen daargelaten745. Het geven van instructies door het overheids-orgaan die tot doel hebben uitingen vooraf te kunnen controleren past evenmin
binnen het stelsel van art. 7 GW en art. 125a AW. Een dergelijke instructie
is in strijd met het verbod op voorafgaand verlof voor een uiting, wat betreft de inhoud daarvan.
In de beslissing van 2 november 1995 heeft de CRvB duidelijk gemaakt dat de
743 Zie in dat verband ook: CRvB 4 februari 1986, TAR 1986, 83, waarin
een afdelingshoofd van de dienst openbare werken wordt berispt omdat hij
een verklaring afgeeft aan de pers en de directie van een onderneming onder
vermelding van zijn functie, in welke verklaring hij zich over die onderneming zeer positief uitlaat.
744 C. Riezebos, noot bij CRvB 2 november 1995, TAR 1996, pag. 392.
745 Zie hierover ook: hst. 2.2.4. en hst 7.6.2. m.b.t. het opleggen van
een geheimhoudingsplicht aan de ambtenaar.
1
eisen die het bevoegd gezag stelt aan de loyaliteit746 van een ambtenaar,
niet tot norm kunnen worden gesteld voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijze waarop een ambtenaar zijn vrijheid van meningsuiting uitoefent. Het begrip loyaliteit is daarvoor te vaag omlijnd en te subjectief
gekleurd. Het begrip gaat op in de criteria die worden gehanteerd bij de
toepassing van de functioneringsnorm van art. 125a AW747. Aan de hand van
deze norm moet een uitoefening van grondrechten worden beoordeeld.
7.3.6. De feitelijke vaststelling van een verstoring: beslissingen na invoering van art. 125a AW
De wetgever heeft bij de relatief vage norm van art. 125a lid 1 AW een aantal karakteristieken meegegeven die mede dienen te worden betrokken in een
rechterlijke beoordeling van de vraag of er sprake is van een verstoring
van het goede functioneren van de dienst of de goede functievervulling. Na
invoering van art. 125a lid 1 AW, op 2 november 1988, is er een zestal zaken ter beoordeling aan de rechter voorgelegd. Mede aan de hand van eerdere
beslissingen kan worden vastgesteld dat de rechter deze karakteristieken
bij die concrete toetsing in het algemeen volgt. In één geval echter niet
en in een ander geval niet juist. De rechtbank Alkmaar past bij de beoordeling van het beroep van de Helderse ambtenaar de 'leer van de hostile
audience' onjuist toe. De rechtbank trekt uit de weigering van de wethouder
om met de ambtenaar samen te werken als vanzelfsprekend de conclusie dat
dus de norm is overschreden. Uit de karakteristieken blijkt duidelijk dat
dat niet de bedoeling van de wetgever is geweest. De rechtbank had alvorens
dat te concluderen eerst moeten bezien of de wethouder niet te lange tenen
had of, anders gesteld, de ambtenaar die reactie redelijkerwijs, dus voor
hem zonder meer duidelijk, had moeten kunnen verwachten.
Het geval waarin de art. 125a AW en de daarbij behorende karakteristieken
in het geheel niet worden toegepast is de beslissing van de rechtbank 'sGravenhage inzake het beperkingsbeding van de tijdelijk aangestelde ambtenaar. De rechtbank gaat over tot een vorm van belangenafweging die haar in
het geheel niet toekomt. Zij had de toelaatbaarheid van de beperking van de
vrijheid van meningsuiting door het beding moeten beoordelen aan de hand
van de vraag of door de uitingen het goede functioneren van de dienst of
goede vervulling van de functie niet in redelijkheid zou zijn verzekerd. In
feite doet de rechtbank dat ook, door te stellen dat W. " (..) de grenzen
van wat bij het opkomen voor ieders eigenbelang betamelijk kan worden geacht" niet heeft overschreden. De uitkomst past daardoor weer binnen de
norm van art. 125a AW.
Ook na de invoering van de wettelijke norm blijkt uit de uitspraken dat
746 Zie over dit begrip in het ambtenarenrecht: C.R. Niessen: Pre-advies NJV 1982, pag. 189 en R. Crince le Roy: Ambtelijke status en ambtelijke ethiek: Mythe of werkelijkheid, Amersfoort 1979, pag. 32 e.v. Thans komt
het geen formele betekenis meer toe.
747 Bijna letterlijk: C. Riezebos: noot bij CRvB 2 november 1995, TAR
1996, pag. 393.
1
wordt vastgehouden aan de eis dat de verstoring ernstig en/of duurzaam
dient te zijn, en dat er bij het aannemen daarvan een grote terughoudendheid geldt. Het ontstaan van spanningen binnen de dienst door het gebruik
van grondrechten is geen reden dat gebruik te beperken. Met de bij de norm
van art. 125a lid 1 AW gegeven karakteristieken is die norm duidelijker dan
zij bij eerste lezing doet vermoeden. De wijze van toepassing van die norm
door de rechter leidt tot een adequate bescherming van de zich op de vrijheid van meningsuiting beroepende ambtenaar748.
7.4. Belediging en bedreiging door ambtenaren
In beginsel komt ook beledigende uitingen en bedreigingen grondwettelijke
bescherming toe: dergelijke uitingen dienen te worden beschouwd als het
openbaren van gedachten of gevoelens749. Het gevolg daarvan is dat een ambtenaarrechtelijke beoordeling750 van de toelaatbaarheid van beledigende of
bedreigende uitingen gedaan door ambtenaren dient plaats te vinden aan de
hand van de norm van art. 125a lid 1 AW. Tijdens de parlementaire behandeling van art. 125a AW is aan beledigende uitingen en bedreiging geen aandacht besteed: er lijkt eenvoudigweg niet aan gedacht te zijn.
In de rechtspraak vindt een dergelijke toetsing ook niet plaats. De CRvB
beziet slechts of de uiting al dan niet indruist tegen hetgeen een goed
ambtenaar betaamt751 of kan "gezien de grove en grievende bewoordingen"752
niet anders dan concluderen dat de ambtenaar zich aan plichtsverzuim heeft
schuldig gemaakt. Toetsing van dergelijke uitingen vindt plaats aan de hand
van de vage begrippen 'goed ambtenaar' en 'plichtsverzuim'. De invulling
van die begrippen komt er op neer dat de ambtenaar zich zakelijk heeft te
uiten753. Klap754 constateert een toenemende terughoudendheid van rechters
748 J.P.M. Schwillens: Vrijheid van meningsuiting en de (militaire)
ambtenaar, MRT 1995, pag. 93 e.v. meent dat dat niet het geval is op grond
van "de reacties van onder andere de Minister van Defensie op publikaties
van enkele van zijn generaals". Uit het betoog van Schwillens blijkt echter
wel dat het de Minister duidelijk is dat zijn generaals het recht hebben om
zich te uiten als zij hebben gedaan, zij het dat de Minister dat kennelijk
niet bevalt. Van de door Schwillens gestelde onduidelijkheid over het recht
op meningsuiting van de ambtenaar blijft zodoende weinig over. Het invoeren
van een door hem voorgesteld 'stappenplan' ter vervanging van de huidige
criteria is m.i. dus overbodig.
749 HR 10 november 1992, NJ 1993, 18.
750 Die staat uiteraard naast de civielrechtelijke: Zie bijv.: Pres.
Rb. 's-Gravenhage 24 april 1986, TAR 1986, 176, over onrechtmatige uitlatingen van een voorzitter van een bijzondere dienstcommissie.
751 Zoals het voor de grap plegen van een valse bommelding: CRvB 7 november 1991, TAR 1992, 2, of echte beledigingen: CRvB 16 juni 1991, TAR
1991, 171.
752 CRvB 10 december 1992, TAR 1993, 37.
753 Bijv.: AG Groningen 27 oktober 1989, TAR 1989, 252: "Hij heeft die
bezorgdheid aldaar in een emotionele vorm gegoten. Strikt genomen is zulks
niet correct." AG 's-Gravenhage 6 augustus 1986, TAR 1986, 220: De wijze
1
bij de kwalificatie van de feiten die leiden tot de conclusie dat er sprake
is van plichtsverzuim terwijl soms wordt getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waarbij ook een terughoudendheid ten aanzien
van de feitenkwalificatie geldt755. Die terughoudendheid past de grondrechtenbescherming, die ook beledigende uitingen of bedreigingen omvat, slecht.
Een toetsing van dergelijke uitingen aan de norm van de goede functievervulling en het goede functioneren van de dienst zou zeer goed plaats kunnen
vinden. De karakteristieken kunnen ook bij deze toetsing goede diensten
bewijzen, zodat de toetsingsnorm voldoende concreet is. Door op deze wijze
belediging en bedreiging te toetsen wordt recht gedaan aan de uitingen van
die ambtenaren die een bewust beledigende vorm hebben gekozen om de inhoud
van de uiting mede te bepalen.
Uit de Stelling-zaken is gebleken dat het maken van een scheiding van de
uiting slechts naar inhoud en wijze moeizaam is en geen recht doet aan de
grondwettelijke bescherming die een uiting toekomt. Dat klemt zeker in die
gevallen waarin de ambtenaar zich in een bewust beledigende vorm uit om de
inhoud van zijn uiting kracht bij te zetten of nader in te vullen. Ook uitingen met een beledigende inhoud moeten worden getoetst aan de norm. Het
bovenstaande leidt er toe dat m.i. een voornemen tot disciplinaire strafoplegging wegens belediging welke leidt tot schending van de norm van art.
125a lid 1 AW op grond van het ARAR eerst ex art. 82a ARAR aan de AGFA moet
worden voorgelegd.
7.5. Uitingen door ambtenaren van aanzien en de feitelijke beperkingen van
de vrijheid van meningsuiting
7.5.1. De feitelijke vrijheid van meningsuiting van de ambtenaar
Het lijkt er op dat de bescherming van de zich uitende ambtenaar groot is.
Maar de juridische bescherming is niet gelijk aan de feitelijke bescherming. De overheid als werkgever heeft feitelijk de mogelijkheid het gebruik
van het recht op vrije meningsuiting door een ambtenaar op een wijze die
haar niet bevalt in te perken. Dat kan gebeuren door het aanbieden van een
geambieerde functie onder de voorwaarde een 'terughoudend gebruik' te maken
van de vrijheid van meningsuiting756 of door het op een zij-spoor zetten,
waarop klager zich gedurende de afgelopen tijd heeft geuit -meermalen duidelijk met een beledigend karakter- is mede redengevend een nietig ontslag
voor gedekt te verklaren.
754 A. Klap: Vage normen in het bestuursrecht, Zwolle 1994, pag. 163
e.v.
755 Bijv.: CRvB 31 oktober 1985, TAR 1986, 8. Ontslag van een militair
wegens 'sfeerverpestend optreden' en 'onbeschoft gedrag' wegens gebrek aan
een juiste motivering vernietigd.
756 Zie bijv.: "Vrij Nederland 6 november 1993, pag. 13: Een politieman
hoort te zwijgen; "In januari 1991 beloofde (..) Nordholt een hoofdagent
(..) een nieuwe functie die hij onder normale omstandigheden nooit gekregen
zou hebben. Een 'droomfunctie'. Er was maar een voorwaarde aan verbonden:
de hoofdagent moest in de toekomst zijn mond houden, vooral tegen de pers."
1
schorsen of het verlenen van ontslag wegens andere redenen dan de werkelijke757. Ook een ambtenaar is, net als de werknemer naar burgerlijk recht758,
wel bekend met die mogelijkheden en zal een voorzichtig gebruik maken van
zijn recht op vrije meningsuiting759. Daarbij spelen gedachten over ambtelijke ethiek en loyaliteit ook een grote rol. In 1979 verspreidde de Nederlandse Bond van Gemeenteambtenaren een enquête onder zijn leden. Gevraagd
werd o.a. of men het met de volgende stelling eens was: "Gesteld wordt wel
dat de uitoefening van het recht van vrije meningsuiting haar begrenzing
vindt in de loyaliteit welke de ambtenaar jegens de bestuurders moet op
kunnen brengen". 62,7% van de deelnemers achtte deze opvatting juist760.
Die gedachten zullen thans wel wat veranderd zijn, en in andere verhoudingen bestaan onder leden van andere vakbonden, maar toch nog leven onder een
aanzienlijk aantal ambtenaren.
Ondanks de mogelijkheden van de overheidswerkgever tot het 'afstraffen' van
onwelgevallige uitingen lijkt het erop dat daarvan niet veelvuldig gebruik
wordt gemaakt, terwijl ook de ambtenaar goed doordrongen lijkt van zijn
recht op een vrije meningsuiting. Het gegeven dat (de beperking van) de
vrijheid van meningsuiting voor ambtenaren wettelijk is geregeld, zal daaraan niet vreemd zijn. Het lijkt in ieder geval gerechtvaardigd aan te nemen
dat ambtenaren steeds beter weten welke rechten zij hebben als het op het
uitoefenen van grondrechten aankomt. De recente discussies op dat gebied
voor wat betreft hogere ambtenaren kunnen zij nauwelijks gemist hebben761.
Ook de indruk dat ambtenaren vrijmoediger van het recht op vrije meningsuiting gebruik maken lijkt reëel.
7.5.2. Ambtenaren van aanzien
Die indruk wordt met name gewekt door een aantal hoge ambtenaren die deelname aan publieke discussies niet schuwen of die zelfs initiëren. De korpschef van Amsterdam, Nordholt, geniet daardoor zelfs een grote landelijke
bekendheid, maar dat geldt ook voor de bevelhebber van de Koninklijke Landmacht, luitenant-generaal H.A. Couzy en de secretaris-generaal van Economische Zaken, F.W. Rutten en zijn opvolger, L. Geelhoed. Zij maken optimaal
757 Erg veel lijkt dat -in verhouding tot de arbeidsrechtelijke sfeerbinnen de ambtelijke diensten echter niet te gebeuren. Slechts de voorbeelden genoemd onder 7.6.4. zijn mij bekend.
758 Zie hst. 6.4.
759 Utrechts Nieuwsblad, zaterdag 29 januari 1994: Praten wil de chauffeur wel, op voorwaarde dat er geen namen genoemd worden. "Ik ben
ambtenaar, ik weet niet of ik wel iets mag zeggen, of ik daar geen gedonder
door krijg."
760 R. Crince le Roy: Ambtelijke status en ambtelijke ethiek: Mythe of
werkelijkheid ? Amersfoort 1979, pag. 83.
761 De Centrale van Middelbare en Hogere Functionarissen bij de overheid, onderwijs, bedrijven en instellingen organiseerde op 28 juni 1993 een
symposion over het spreekrecht van ambtenaren. Zie hierover: Staatscourant
29 juni 1993, pag. 120, waarin een voorbeeld van een mondige ambtenaar die
een spreekverbod met dreiging van een procedure ongedaan weet te maken.
1
gebruik van de aan ambtenaren geboden vrijheid van meningsuiting. Hun deelname aan de publieke discussie, zeker waar uitingen politiek gevoelige onderwerpen betreffen, heeft weer aanleiding gegeven tot vaak felle discussies. Tegenstanders van een ruim gebruik van de meningsuiting door ambtenaren over die onderwerpen beroepen zich op de democratische orde waarin de
volksvertegenwoordiging een opvatting geeft over een onderwerp en de ambtenaar die opvatting 'loyaal' dient uit te voeren of te steunen, en in ieder
geval niet dient tegen te spreken. Het gaat dan dus om de wens een duidelijke rollenscheiding te handhaven, of zoals De Gaay Fortman762 het stelt:
"Ik ben al jaren van mening dat wat de heer Rutten doet niet kan. Ik heb
zelf mogen meehelpen aan een formulering voor de vrijheid van meningsuiting
van ambtenaren, maar ik meen toch dat men moet begrijpen in welke positie
men verkeert en wat men wel en wat men niet kan zeggen. Men kan zich als
ambtenaar toch moeilijk gaan gedragen alsof men een volledig ingezworen
bewindsman is." Daartegenover staat de gedachte dat (hogere) ambtenaren een
zinvolle bijdrage kunnen leveren aan de maatschappelijke discussie vanwege
de kennis en ervaring die zij daarbij in kunnen brengen763.
Ook voor hogere ambtenaren geldt uiteraard het recht op vrije meningsuiting
zonder meer: Bijzondere beperkingen daarvan alleen op grond van de functie
zijn niet mogelijk. Maar ook hier geldt de norm van art. 125a lid 1 AW: een
ambtenaar mag de goede functionering van de dienst of zijn goede functievervulling niet aantasten. De functie die de uitende ambtenaar bekleedt kan
van belang zijn voor de vaststelling van de aantasting van het goede functioneren, maar kan op zich geen beperkingen opleggen aan de die ambtenaar
toekomende vrijheid van meningsuiting. Het bekleden van de hoogste functie
binnen de ambtelijke dienst kan op zich ook geen plicht opleggen tot een
bepaalde uiting764. Gezien de gevoerde discussies over de vrijheid van meningsuiting van de hogere ambtenaar kan worden gesteld dat in overwegende
mate de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren voorop staat en dat dat
762 W.F. de Gaay Fortman, Ambtenaar, dienaar van de minister, 1986 pag.
31, als geciteerd door C.R. Niessen in: Ambtenu, nr. 2, september 1989,
pag. 9. In gelijke zin: Minister Voorhoeve bij de behandeling van de begroting van Defensie: "Als de politieke leiding eenmaal een beslissing heeft
genomen, is het niet aan militairen dat publiekelijk te kritiseren", volgens: De Volkskrant, 10 november 1995.
763 Een graadmeter voor de in Nederland heersende opvatting zou kunnen
zijn de U-pagina van De Volkskrant. Op 5 december 1992 was een kwart van
die pagina gewijd aan ingezonden brieven naar aanleiding van een debat tussen VVD-kamerlid Wiebenga en Nordholt (De Volkskrant 30 november 1992) over
legalisering van illegalen. De briefschrijvers waren het niet eens met Wiebenga dat Nordholt met zijn opmerkingen over de schreef zou zijn gegaan.
764 Dat stelde H.A. Couzy wel tijdens het CMHF-symposion: "Bevelhebbers
zijn (..) verantwoordelijk voor het goed functioneren van hun organisatie.
Uit dien hoofde hebben zij een grotere marge dan beleidsambtenaren om in de
openbaarheid te treden. Wordt een organisatie bekritiseerd en reageert een
bewindspersoon niet, dan is een directeur of generaal verplicht te reageren." Geciteerd uit: Stc. 2 maart 1994, pag. 43: "Uitingsdrift van ambtenaren moeilijk te beteugelen".
1
als een positieve ontwikkeling wordt beschouwd765.
7.6. De geheimhoudingsplicht van de ambtenaar
7.6.1. Ambtenaarrechtelijke regelingen
De geheimhoudingsplicht van de ambtenaar is geregeld in art. 125a lid 3 AW.
Dit artikel bepaalt dat de ambtenaar verplicht is tot geheimhouding van
hetgeen hem in verband met zijn functie ter kennis is gekomen, voor zover
die verplichting uit de aard der zaak volgt. Deze bepaling is bij de herziening van de Ambtenarenwet ongewijzigd overgenomen van art. 59 ARAR: inhoudelijke wijziging ervan heeft de wetgever niet voorgestaan. Waar deze
geheimhoudingsplicht een beperking van de vrijheid van meningsuiting kan
betekenen diende die een wettelijke grondslag te hebben. De strekking van
deze plicht is de bescherming van het algemene en particuliere belang. Door
openbaring van feiten en omstandigheden, waarvan de ambtenaar in en door
zijn functie kennis krijgt, kan aan dat belang schade toegebracht worden766. Een nadere invulling van de woorden 'uit de aard der zaak' is niet
gegeven. Wel wordt gewezen op de samenhang van deze bepaling met de regelen
betreffende openheid en openbaarheid van bestuur, op grond waarvan in grote
lijnen kan worden afgeleid wanneer informatie mag worden geweigerd. In de
WOB zijn een aantal absolute en relatieve gronden voor het leveren van informatie opgenomen767. In art. 12a lid 3 MAW is opgenomen dat "de militaire
ambtenaar verplicht is tot geheimhouding van enig gegeven de dienst betreffende, tegenover een ieder die tot kennisneming daarvan niet bevoegd is,
voor zover die verplichting uit de aard der zaak volgt". Voor deze ruimere
geheimhoudingsplicht ('enig gegeven de dienst betreffende') is gekozen omdat een militair bestemd is voor het doorlopen van meerdere functies en het
werk- en leefklimaat van de militair vaak samenvallen768.
Daarnaast leggen veel wetten een bijzondere geheimhoudingsplicht op aan
specifieke categorieën ambtenaren. De formulering van deze geheimhoudingsverplichting is gegeven in aanwijzing 73 van de Aanwijzing voor de wetgevingstechniek769 en luidt: "Een ieder die is betrokken bij de uitvoering
van deze wet en daarbij de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het
vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, en voor wie
niet reeds uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift terzake van
die gegevens een geheimhoudingsplicht geldt, is verplicht tot geheimhouding
daarvan, behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot bekendmaking verplicht of uit zijn taak bij de uitvoering van deze wet de noodzaak
765 Zie ook het redactioneel artikel in De Volkskrant van zaterdag 5
december 1992, pag. 15.
766 MvT, Hand. Tweede Kamer 1985-1986, 19 495, nr. 3, pag 8.
767 Zie over de WOB: J.M. de Meij:
De grens tussen openbaarheid en
geheimhouding, NTB oktober 1993, pag. 269-276. Daarbij zou aansluiting gezocht kunnen worden: J.M. de Meij: Ambtenaar en vrijheid van meningsuiting,
SMA 1976, pag. 688, stelt dat ook voor.
768 MvT, Hand. Tweede Kamer 1986-1987, 20 033, nr. 3, pag. 4.
769 Stc. 1984, 52.
1
tot bekendmaking voortvloeit". Het streven is er op gericht de bijzondere
geheimhoudingsverplichtingen zoveel mogelijk te laten vervallen ten gunste
van de -vrijwel gelijk geformuleerde770- geheimhoudingsplicht van art. 2:5
Awb771. Dat is intussen bij de aanpassingswetgeving AWB geschied, voor zover de regering niet een strakker geheimhoudingsregime nodig achtte. Dat
laatste is bijvoorbeeld het geval bij de geheimhoudingsplicht op grond van
belastingwetten772. Daarnaast dienen specifieke geheimhoudingsbepalingen te
gelden voor ambtenaren die niet werkzaam zijn bij bestuursorganen in de zin
van de Awb, zoals de rechtelijke colleges.
De geheimhoudingsplicht ex art. 2:5 Awb is een aanvullende geheimhoudingsplicht: indien en voor zover een andere algemene of bijzondere geheimhoudingsverplichting geldt, blijft die van art. 2:5 Awb buiten toepassing.
Deze bepaling heeft niet uitsluitend betrekking op ambtenaren maar op een
ieder die is betrokken bij de uitvoering van de taak van een bestuursorgaan
en die daarbij de beschikking krijgt over de gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden773.
7.6.2. Het opleggen van de geheimhoudingsplicht aan de ambtenaar
In de MvT op de wijziging van art. 12a lid 3 MAW heeft de staatssecretaris
het standpunt ingenomen dat geheimhouding uitdrukkelijk mag worden opgelegd. Hij formuleerde dat als volgt: "Uitdrukkelijke oplegging is evenwel
alleen mogelijk indien de noodzaak rechtstreeks voortvloeit uit de aard der
zaak", dus uitsluitend wanneer "voorzienbaar is dat de aard der zaak twijfel kan doen ontstaan ten aanzien van de vraag of geheimhouding is geboden"774. In het commentaar op dit wetsvoorstel zet het NJCM de bezwaren tegen de mogelijkheid van het opleggen van een geheimhoudingsplicht aan de
militaire ambtenaar uiteen. Het comité meent dat, gezien de formulering van
art. 125a lid 3 AW, het door de staatssecretaris ingenomen standpunt ook de
mogelijk biedt aan de niet-burgerlijke ambtenaar geheimhouding op te leggen775. Naar mijn mening berust e.e.a. op een misverstand. In de MvT wordt
gesproken van 'opleggen' terwijl daarvan geen sprake is. Eerder zou gesproken moeten worden van bevestigen van de geheimhoudingsplicht, nu het gaat
om gevallen waarin de dienstleiding vreest dat een ambtenaar niet kan overzien dat die geheimhouding uit de aard der zaak voortvloeit. De dienstleiding kan de ambtenaar daar dan op wijzen. Er is van een opleggen geen sprake maar van het bevestigen van de gelding van een regel voor een concreet
geval in de visie van het bevoegd gezag. De wettekst geeft voor een andere
770 Veranderd is 'uitvoering van deze wet' in 'uitvoering van de taak
van een bestuursorgaan' en 'bekendmaking' in 'mededeling'.
771 Zie over de gang van zaken uitvoerig: A.A.L. Beers: Commentaar op
de Awb, 's-Gravenhage (losbladig), commentaar op art. 2:5, pag. 2.1.5.1
e.v.
772 Bijv.: art. 67 Algemene wet inzake rijksbelastingen.
773 Zie voor de werking van deze bepaling voor werknemers naar burgerlijk recht: hst. 6.3.3.
774 MvT, Hand. Tweede Kamer 1986-1987, 20 033, nr. 3 pag. 4-5.
775 NJCM-bulletin 1988, pag. 171.
1
opvatting geen ruimte: het bevoegd gezag komt het niet toe de vrijheid van
meningsuiting te beperken door een geheimhoudingsplicht op te leggen776.
Het de ambtenaar verplichten tot geheimhouding -hetgeen met name in privacy-gevoelige functies nogal eens schijnt te gebeuren777- kan na invoering
van art. 125a lid 3 AW niets anders inhouden dan hem op zijn verplichtingen
te wijzen. Overigens is het de vraag of het bevoegd gezag voor de invoering
van art. 125a lid 3 AW wel geheimhouding op kon leggen778.
Het bevoegd gezag zou kunnen trachten een ambtenaar middels een civielrechtelijke overeenkomst geheimhouding 'op te leggen'. Grondrechten komen ten
opzichte van de overheid, ook als zij zich bedient van het privaatrecht,
een directe werking toe779. Middels het sluiten van overeenkomsten kan dus
van het creëren van een geheimhoudingsplicht voor een ambtenaar in het algemeen geen sprake zijn: een grondwettelijke mogelijkheid om de ambtenaar
een geheimhoudingsplicht op te leggen ontbreekt nu eenmaal. Een dergelijke
overeenkomst zou dus nietig kunnen worden geacht wegens strijd met de
Grondwet780. Ik meen dat het de overheid slechts in hoge uitzondering mag
worden toegestaan middels het civielrecht grondrechten te beperken, waarbij
dan in ieder geval als voorwaarde geldt dat haar die bevoegdheid niet toekomt indien een publiekrechtelijke mogelijkheid bestaat, of indien deze
haar juist bewust is ontzegd781.
7.6.3. Sancties op schending van de geheimhoudingsplicht
7.6.3.1. Art. 272 WvSr
Schending van de geheimhoudingsplicht door ambtenaren wordt overeenkomstig
776 In gelijke zin: Handleiding tot het ambtenarenrecht, losbladig,
Alphen aan de Rijn 1975, pag. II 11-5. De regering was zich dat kennelijk
ook bewust, toen zij aandrong op 'grote terughoudendheid' bij de presentatie van het rapport van de Commissie-van Traa. Hierover: De Volkskrant 20
januari 1996: OM en politie moeten zwijgen over 'Van Traa'.
777 Bijv.: CRvB 12 februari 1991, TAR 1991, 83 voor een archief-medewerker van een ziekenhuis.
778 Ontkennend: G.W. Schollaardt: Bondsblad 1977, pag. 479 e.v. Kennelijk gaat de CRvB daarvan wel uit: CRvB 10 maart 1994, TAR 1994, 104 gaat
uit van een 'opgelegde geheimhoudingsplicht'. Het kabinet legde in 1961
procureur-generaal G. von Meijenfeld bij privaatrechtelijke overeenkomst
het zwijgen op in de zaak Gonsalves: De Volkskrant 2 juli 1994. Bevestigend: Handleiding tot het ambtenarenrecht, losbladig, Alphen aan de Rijn
1975, pag. II 11-5.
779 Zie hst. 2.2.4.
780 In die zin: J.C.E. Ackermans-Wijn: Contracten met de overheid,
Deventer 1989, pag. 87. Iets gematigder lijkt: H. Simon: Publiekrecht of
privaatrecht, Zwolle 1993, pag. 288 e.v.
781 In gelijke zin: B.P. Vermeulen: Beperking van grondrechten, in: De
Grondwet als bron van aanhoudende zorg, Zwolle 1995, pag. 26, die verwijst
naar de in hoger beroep vernietigde uitspraak van: Pres. Rb. 17 januari
1991, AB 1991, 222.
1
art. 272 WvSr beschouwd als een misdrijf782. Daarbij is het niet relevant
of de plicht voortvloeit uit de Ambtenarenwet, een bijzondere wet of de
Awb783. In al deze gevallen is er sprake van een geheim dat de ambtenaar
uit hoofde van zijn ambt of wettelijk voorschrift dient te bewaren. Schending van de geheimhoudingsplicht impliceert schending van een ambtsplicht
of het gebruik maken van macht, gelegenheid of middel door zijn ambt
geschonken. De strafverzwarende omstandigheid ex art. 44 WvSr komt dus niet
tot toepassing784. Toepassing van art. 273 lid 1 sub. 1 WvSr bij schending
van ambtsgeheim lijkt mij niet mogelijk. Een ambtenaar kan geen geheimhoudingsplicht worden opgelegd, omdat daartoe een wettelijke grondslag
ontbreekt. De relatieve vaagheid van de geheimhoudingsplicht die geldt voor
de ambtenaar (voortvloeiend uit de woorden: uit de aard der zaak) leidt er
toe dat de ambtenaar binnen redelijke grenzen ruimte van beslissen en beoordelen heeft. Indien de vraag of een verplichting tot geheimhouding van
bepaalde gegevens bestaat door de ambtenaar in redelijkheid ontkennend kan
worden beantwoord is er geen sprake van strafrechtelijke schending van de
geheimhoudingsplicht, omdat de daarvoor vereiste schuld dan ontbreekt785.
7.6.3.2. Art. 80 ARAR: disciplinaire straf
Wegens schending van het ambtsgeheim kan de ambtenaar, naast strafrechtelijk, ook disciplinair worden gestraft. Art. 80 lid 1 ARAR bepaalt dat de
ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens
aan plichtsverzuim schuldig maakt, deswege disciplinair kan worden gestraft786. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat plichtsverzuim zowel
omvat het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets,
hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort te doen of na
te laten. Schending van de geheimhoudingsplicht is het overtreden van enig
voorschrift en dus plichtsverzuim787. De CRvB heeft het begrip plichtsverzuim een nadere invulling gegeven door te stellen dat daarvan slechts sprake kan zijn wanneer het gedrag de betreffende ambtenaar is aan te rekenen
en dat de disciplinaire sanctie zich niet wezenlijk onderscheidt van de
strafrechtelijke sanctie788. Maar een vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging door de strafrechter sluit het aannemen van plichtsverzuim voor een
gedraging en een daarop volgende disciplinaire bestraffing niet uit: de
Zie: hst. 6.2.1.
Voor schending van de geheimhoudingsplicht ex art. 2:5 Awb is dat
nog eens uitdrukkelijk bevestigd: Hand. Tweede Kamer, 1990-1991, 21 221,
nr. 5 pag. 46.
784 In gelijke zin: Remmelink, Noyon, Langemeijer, pag. 872, aantekening 8 op art. 272 WvSr.
785 Hof 's-Gravenhage 3 december 1953, NJ 1954, 597. Het Hof sprak van
"een vage normomschrijving".
786 Zeer uitgebreid over het ambtelijke tuchtrecht: M.J.C. Leijten:
Tuchtrecht getoetst, Arnhem 1991.
787 Zie voor de interpretatie van dit begrip door de CRvB: A. Klap:
Vage normen in het bestuursrecht, Zwolle 1994, pag. 158 e.v.
788 CRvB 25 maart 1964, AB 1964, 773.
782
783
1
ambtenarenrechter heeft een eigen beoordelingsvrijheid789.
Art. 81 lid 1 ARAR geeft een limitatieve opsomming van de mogelijke disciplinaire straffen, variërend van een schriftelijke berisping tot ontslag.
In het algemeen wordt het schenden van geheimen door een ambtenaar als een
zeer ernstig plichtsverzuim beschouwd790 en acht de CRvB de zwaarste disciplinaire straf daarvoor niet snel onevenredig791.
7.6.4. Opheffing van de geheimhoudingsplicht
Openheid dient in de ambtelijke organisatie voorop te staan. De geheimhoudingsplicht komt slecht bij uitzondering voor. Zelfs als die plicht voor
een ambtenaar geldt zijn daarop inbreuken mogelijk.
De eerste inbreuk op de geheimhoudingsplicht is dat deze plicht op zich
geen verschoningsrecht oplevert indien art. 2:5 Awb in het geding is792.
Voor andere geheimhoudingsbepalingen geldt deze uitzondering volgens vaste
rechtspraak overigens niet793. De rechter kan wel na afweging van de belangen een ambtenaar als getuige het recht geven op bepaalde vragen niet te
antwoorden indien het feiten of zaken betreffen die hem in de hoedanigheid
van ambtenaar zijn toevertrouwd, met afweging tegen zwaarwegende belangen
die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in het burgerlijk proces794. Verscheidene groepen ambtenaren komt het verschoningsrecht toe. Niet op grond
van hun ambtenaarschap, maar op grond van het gegeven dat zij de hun toevertrouwde werkzaamheden slechts dan goed kunnen verrichten als hen het
verschoningsrecht toekomt en het algemeen belang dat goede functioneren
vordert. Anderen ijveren nog steeds voor toekenning van een verschoningsrecht795. Van enige uitbreiding van de groep van verschoningsgerechtigden
789 In gelijke zin: Het burgerlijke ambtenarenrecht (W.H. Schipper
e.a.), losbladig, 's-Gravenhage, pag. IV D-11 e.v.
790 Zie bijv.: De Volkskrant 14 januari 1995: Politie geeft recherchebureau nog steeds tips. De kolonel die in een brief aan De Volkskrant kritiek leverde op Minister Voorhoeve m.b.t. de gang van zaken met Dutchbat
schond wel zijn ambtsgeheim maar Justitie achtte zijn vervolging daarvoor
'niet gepast', volgens De Volkskrant, 11 november 1995. In NJB 1995, pag.
1553, worden de uitkomsten van een onderzoek dat door het WODC n.a.v. deze
laatste zaak is ingesteld, besproken.
791 Bijv.: CRvB 12 februari 1991, TAR 1991, 83 en CRvB 10 maart 1994,
TAR 1994, 104, CRvB 31 maart 1994, TAR 1994, 121.
792 Voor de geheimhoudingsplicht ex art. 2:5 Awb is dat door de regering uitdrukkelijk gesteld: Hand. Tweede Kamer 1988-1989, 21 221 nr. 3 pag.
57. Zie ook: hst. 6.3.3.
793 HR 8 november 1991, NJ 1992, 277 en HR 22 september 1995, RvdW
1995, 181.
794 Bijv.: Hof Den Bosch 23 juni 1994, PS 1994 nr. 697, waarin een sociaal rechercheur en een maatschappelijk werker ABW een verschoningsrecht
wordt ontzegd. In gelijke zin: A.A.L. Beers: Commentaar op de Awb, 's-Gravenhage (losbladig) pag. E 2.1.5-7.
795 Zie de opsomming van functies in: hst. 6.2.1. C. Wisse: Klikplicht
1
is al lange tijd geen sprake.
De tweede is vervat in het gegeven dat de ambtenaar slechts tot geheimhouding verplicht is "voor zover dat uit de aard der zaak" volgt, of, in termen van de Awb, "behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot
bekendmaking verplicht of uit de taak van de betrokkene de noodzaak tot
mededeling voortvloeit". De formulering van art. 125a lid 3 AW laat de ambtenaar zelf enige beslissingsbevoegdheid bij de vraag of hij bepaalde gegevens al dan niet mag openbaren. Indien hij in redelijkheid kon menen dat
hem dat recht toekwam is er geen sprake van schending van de geheimhoudingsplicht, ook al blijkt achteraf dat zijn inschatting onjuist is geweest796. Indien uit de Wet Openbaarheid Bestuur een verplichting tot openbaren voortvloeit kan de ambtenaar zich niet op een geheimhoudingsplicht
beroepen. Dat volgt zowel uit de aard der zaak als uit een wettelijk voorschrift797. Een ander voorbeeld is de in art. 162 WvSr geregelde aangifteplicht voor ambtenaren. Indien een ambtenaar kennis draagt van bepaalde
misdrijven dient hij daarvan aangifte te doen of de gevraagde informatie te
verstrekken. Hij kan zich dan niet beroepen op een geheimhoudingsplicht.
De wetgever vreesde dat een geheimhoudingsplicht ex art. 2:5 Awb door haar
formulering het goede functioneren van de dienst in de weg zou kunnen
staan. Te denken is aan buitendienstambtenaren die de ingewonnen informatie
vanwege het onmiskenbare vertrouwelijke karakter niet aan collega's -die
die informatie ter voorbereiding van besluiten nodig hebben- willen mededelen798. Hij heeft in art. 2:5 Awb een bepaling terzake opgenomen om dat te
voorkomen. E.e.a. ligt wel zeer voor de hand.
7.7. De ambtenaar als bron van informatie: Ambtelijk klokkenluiden
7.7.1. Wat behoort een ambtenaar te melden ? Art. 162 WvSv
7.7.1.1. Art. 162 WvSv
voor ambtenaren ? NJB 1994, pag. 509 pleit voor een uitbreiding van de
strafrechtelijke verschoning voor concubines of jarenlange goede collega's
of vrienden.
796 Hof 's-Gravenhage 3 december 1953, NJ 1954, 597.
797 In de MvT op zowel art. 125a lid 3 AW (Hand. Tweede Kamer 19851986, 19 495, nr. 3, pag. 8) als art. 2:5 Awb (Hand. Tweede Kamer 19901991, 22 061, nr. 3, pag. 16) wordt dit voorbeeld gegeven. De WOB was zelfs
aanleiding voor het opnemen van art. 2:5 Awb. Zie hierover: A.A.L. Beers,
commentaar Awb, pag. E 2.1.5-1.
798 In de MvT wordt steeds gesproken van 'openbaar maken' (Tweede Kamer, 1988-1989, 21 221, nr. 3, pag. 56). Kennelijk gaat de regering er van
uit dat 'mededelen' gelijk is aan openbaar maken in het algemeen en geen
betrekking heeft op het mededelen aan een bepaald persoon. M.i. ten onrechte. In gelijk zin: A.A.L. Beers pag. E.2.1.5-6.
1
Ambtelijke corruptie en fraude krijgen steeds meer aandacht. Daarbij wordt
er vaak op gewezen dat het ontdekken, opsporen en bewijzen van dergelijke
strafbare feiten een moeilijke zaak is799. Art. 162 lid 1 WvSv voorziet
daarin door de ambtenaar800 een aangifteplicht op te leggen van bepaalde,
met name ambtelijke, misdrijven waarvan hij door de uitoefening van zijn
ambt kennis draagt en met welke opsporing hij niet is belast. Is dat laatste het geval dan dient hij overeenkomstig artt. 152 e.v. WvSv te handelen.
Het tweede lid van art. 162 WvSv legt de ambtenaar de verplichting op de
officier van justitie desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen omtrent
die strafbare feiten, het derde lid van art. 162 WvSv verklaart de voorgaande leden niet van toepassing voor de ambtenaar die door het doen van
aangifte of het geven van inlichtingen zichzelf aan gevaar voor vervolging
blootstelt.
Voorheen was de aangifteplicht van art. 162 WvSv veel ruimer, maar een dode
letter geworden, zodat de wetgever beperkingen heeft aangebracht801. Mede
teneinde een groot aantal seponeringen te voorkomen is daarom de aangifteplicht beperkt tot misdrijven in de ambtelijke sfeer en tot misdrijven die
een inbreuk maken op een regeling waarvan de uitvoering of de zorg voor de
naleving is opgedragen aan de aangifteplichtige. Het doel van de huidige
bepaling is enerzijds het waken voor de goede naam en reputatie van het
overheidsapparaat en anderzijds het vergemakkelijken van de taak van het
openbaar ministerie bij de handhaving van voorschriften802. Volgens de
MvT803 ligt het in de aard der zaak dat alvorens aangifte wordt gedaan,
contact zal worden opgenomen met de leiding van de dienst waarbij het
strafbare feit is geconstateerd. Deze leiding kan dan aangifte doen omdat
deze beter in staat moet worden geacht de benodigde inlichtingen te verschaffen. Een en ander laat de aangifteverplichting van de ambtenaar,
indien de dienstleiding daartoe niet overgaat, onverlet. Meent de ambtenaar
dat de zaak in de doofpot wordt gestopt dan rust op hem juist de aangifteplicht804. De kans is groot dat een burger, ter voldoening aan zijn aangif799 D. Ruimschotel: Corruptie als combinatie van irreguliere bevoordeling en infaam verraad, NJB 1994, pag. 1554-1562. Dit NJB-nummer (16 december 1994, afl. 45-46) is een 'special' over corruptie. Kennelijk is de animo van ambtenaren om melding te doen van frauduleus handelen van collega's
zo gering dat de Algemene Rekenkamer adviseerde om klik-ambtenaren aan te
stellen. Zie hierover: De Volkskrant 30 maart 1996.
800 Volgens art. 162 lid 4 WvSv geldt de in dit art. geformuleerde
verplichting ook voor rechtspersonen (en blijkens de MvT (pag. 10) ook voor
bij haar in dienst zijnde werknemers) welke zijn aangewezen bij AMvB. Bij
AMvB van 31 maart 1987, Stb 141, zijn o.a. aangewezen de SER, de (hoofd-)
produkt- en bedrijfschappen, de bedrijfsverenigingen en het gemeenschappelijk administratiekantoor.
801 Bijl. Hand. Tweede Kamer 1983-1984, 18 054, nr. 6, Wet van 16 april
1986, Stb. 204.
802 Hand. Tweede Kamer 1983-1984, 18 054, nr. 6, pag. 3.
803 Hand. Tweede Kamer 1983-1984, 18 054, nr. 6.
804 In gelijke zin: Remmelink, Noyon, Langemeijer, commentaar op art.
1
te plicht als bedoeld in art. 160 WvSv, mededeling doet aan een ambtenaar
van een misdrijf, ten aanzien waarvan de ambtenaar zelf geen controlerende
taak heeft. Die ambtenaar hoort dan niet de burger te wijzen op de mogelijkheid aangifte doen bij de politie of de officier van justitie. Hij
dient, juist waar zijn taak ook is gericht op het handhaven van de integriteit van de overheid, zelf tot die aangifte over te gaan805.
Een geheimhoudingsplicht ontslaat de ambtenaar niet van het doen van aangifte. Het belang gemoeid met de aangifte van misdrijven is van een zodanige orde dat de wettelijke geheimhoudingsbepalingen en het belang van de
persoonlijke levenssfeer daarvoor dienen te wijken806. De geheimhoudingsplicht en de privacybescherming kunnen slechts in uitzonderingsgevallen prevaleren boven de aangifte- en informatieplicht van art. 162 WvSv. De
aangifteplicht is niet strafrechtelijk gesanctioneerd. Bij overtreding
staat dus slechts de mogelijkheid van een disciplinaire bestraffing open.
7.7.1.2. Art. 50 ARAR en de sanctionering van art. 162 WvSv
De ook politieke aandacht voor ambtelijke corruptie en fraude heeft tot nu
toe niet geleid tot aanpassing van ambtelijke rechtspositiereglementen terwijl deze geen duidelijke sanctie op het achterhouden van informatie door
ambtenaren bevatten807. Slechts art. 50 ARAR808 dat luidt: "De ambtenaar is
gehouden, de plichten uit zijn ambt voortvloeiende, nauwgezet en ijverig te
vervullen en zich te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt" biedt een
grondslag om disciplinair op te treden tegen een ambtenaar die zwijgt waar
hij volgens art. 162 WvSv had moeten spreken. De vraag is opgeworpen of
daarom nog wel volgehouden kan worden dat de ambtenaar een verplichting
heeft medewerking te verlenen aan het bekend worden van strafbare feiten
zoals fraude en corruptie809. Enig misverstand over de tuchtrechtelijke
strafwaardigheid van een ambtenaar wegens het overtreden van bepalingen uit
het Wetboek van Strafvordering kan m.i. nauwelijks bestaan810. Hoewel ter
wille van de duidelijkheid wellicht een aanpassing van de ambtenarenreglementen wenselijk is, biedt het voldoende mogelijkheden om op te kunnen tre-
162 WvSv, aantekening 3, pag. 5. Th. W. van Veen: De aangifteplicht van
art. 162 Sv, NJB 1984, pag. 7 e.v., meent dat de aangifteplicht beperkt had
moeten worden tot de dienstleiding.
805 In gelijke zin: Remmelink, Noyon, Langemeijer, commentaar op art.
162 WvSv, aantekening 3, pag. 6-8.
806 MvT Bijl. Hand. Tweede Kamer 1983-1984, 18 054 nr. 4, pag. 10.
807 C. Wisse: Klikplicht voor ambtenaren ? NJB 1994, pag. 505-510, citeert minister Dales (uit: Trouw 2 november 1993): "Het ambtenarenreglement
moet maar worden aangepast. De ambtenaar, die verzuimt de kennis die hij
over corruptie heeft, te melden, moet naar mijn oordeel fors disciplinair
worden gestraft".
808 In art. F 1 AAR is een vrijwel gelijkluidende bepaling opgenomen
ten aanzien van gemeente-ambtenaren.
809 C. Wisse: Klikplicht voor ambtenaren ? NJB 1994, pag. 505-510.
810 Zie hst. 7.6.3.2.
1
den tegen schendingen van integriteit811.
Bestudering van de jurisprudentie van de CRvB leert dat aan de eerlijkheid
en onkreukbaarheid van de ambtenaar een groot belang wordt gehecht812. Ook
indien een ambtenaar van een goede collega fraude of corruptie constateert
zal hij terzake actie dienen te ondernemen, die toch op zijn minst daaruit
zal moeten bestaan dat hij die collega op het rechte spoor tracht te brengen813. Wisse meent dat een specifiek probleem bij de strafoplegging is dat
het bevoegd gezag aan moet tonen dat de ambtenaar in staat moet zijn geweest het misdadig gedrag van de collega ook daadwerkelijk als strafbaar te
kwalificeren. Ik meen dat het voldoende is indien het bevoegd gezag dat
aannemelijk weet te maken: het gaat hier immers niet om een strafrechtelijke maar om een ambtenaarrechtelijke procedure814. Wel dient naar mijn mening rekening te worden gehouden met de vrees van ambtenaren dat zij door
het doen van aangifte gevaar voor eigen goed of gezondheid hebben te duchten. Waar bij fraude en corruptie grote (financiële) belangen op het spel
staan kan die bedreiging ook als zeer reëel worden ervaren. Indien de ambtenaar aannemelijk weet te maken dat daarvan sprake is geweest heft dat de
verwijtbaarheid van de overtreding van art. 162 WvSv op.
7.7.1.3. Bescherming van ambtenaren die aan de plicht van art. 162 WvSv
voldoen
Het spreekt voor zich dat ambtenaren die aan de meldingsplicht voldoen zoveel mogelijk in bescherming dienen te worden genomen. Niet alleen ter
voorkoming van wraakacties op hun persoon of eigendommen maar ook om te
voorkomen dat op zich prijzenswaardig gedrag leidt tot door de ambtenaar
ongewenste gevolgen. Een andere opstelling leidt er toe dat binnen het ambtenarenkorps de gedachte zou kunnen post vatten dat het doen van aangifte
van strafbare feiten zich uiteindelijk tegen je keert en daarom maar beter
achterwege gelaten kan worden.
Dat dit kennelijk door overheidsorganen niet altijd als vanzelfsprekend
wordt ervaren blijkt uit een drietal beslissing van de CRvB815. De versto811 In gelijke zin: B.J.S. Hoetjes: Het tegengaan van corruptie, NJB
1994, pag. 1577-1582.
812 Zie de jurisprudentie genoemd door: T. Duursma: Plichtsverzuim en
de soms verschuivende grenzen van de persoonlijke vrijheid, in: TAR Bijzonder nummer, september 1990, pag. 507 e.v.
813 Steun daarvoor in CRvB 3 februari 1994, TAR 1994, 64. C. Wisse:
Klikplicht voor ambtenaren ? NJB 1994, 505-510 meent dat de verwijtbaarheid
aan het plichtsverzuim van de ambtenaar door gewetensnood -ingeval hij een
met de frauderende ambtenaar een concubinaats- of jarenlange vriendschapsrelatie heeft- in concrete situaties niet kan worden aangenomen. Dat is
niet uitgesloten in wel zeer bijzondere gevallen, doch lijkt mij minder
vanzelfsprekend.
814 In gelijke zin: Het burgerlijke ambtenarenrecht (W.H. Schipper
e.a.), losbladig, 's-Gravenhage, pag. IV D-11 e.v.
815 CRvB 31 maart 1994, TAR 1994, 120 (Laarhoven), waarin de raad het
1
ring van de arbeidsrelatie die het gevolg is van de aangifte kan en mag
niet leiden tot een ontslag van de aangevende ambtenaar. Van de dienst mag
in dergelijke gevallen een zeer grote inspanning verwacht worden, gericht
op het belang van die ambtenaar. Het leveren van die inspanning toont de
ambtenaren dat het het overheidsorgaan ernst is met voorkomen van misstanden en dat een bijdrage daaraan van haar ambtenaren in woord en daad wordt
gewaardeerd. Voor een serieuze bestrijding van corruptie is dat uiteraard
noodzakelijk816.
7.7.2. Wat behoeft een ambtenaar niet te melden: De ambtenaar en informatie
die hem als burger ter kennis komt
Een ambtenaar is tevens burger en in die hoedanigheid neemt hij kennis van
veel informatie. Informatie die voor het bevoegd gezag waaronder hij ressorteert van belang kan zijn. Als lid van een politieke groepering weet de
ambtenaar dat deze groep een krant gaat uitgeven waarin zijn ambtelijke
dienst wordt beschimpt of als buurman weet de ambtenaar werkzaam bij de
sociale dienst dat zijn buurvrouw die een bijstandsuitkering ontvangt samenwoont en daardoor die uitkering ten onrechte geniet817. Mag de dienstleiding van de ambtenaar eisen dat hij dergelijke informatie mededeelt ?
De CRvB818 heeft deze vraag in beginsel ontkennend beantwoord: "In het ten
onzent bestaande rechtsbestel past naar 's Raads oordeel niet dat een ambberoep van een ambtenaar tegen zijn ontslag door de gemeente Amsterdam verleend op grond van een verstoring van de arbeidsrelatie ontstaan door
aangifte van strafbare feiten door dezelfde ambtenaar- gegrond verklaart.
Aan deze zaak is veel aandacht besteed in de pers: zie bijv.: Vrij Nederland 6 april 1996, pag. 20: Het lot van de brenger van de boodschap, en de
uitzending van Dossier Weerwerk op maandagavond 8 april 1996. Ook: CRvB 2
maart 1995, TAR 1995, 142 (Van Daalen). Deze casus is in hst. 7.3.1. beschreven. De derde is de zaak van dierenarts A. de Leeuw, die door de
Rijksdienst voor Vee en Vlees werd ontslagen omdat hij de regels niet soepel wilde toepassen. De Pres. Rb. Assen (reg.no 95/1369 AW P01 G07, ongedateerd, ongeveer van december 1995, niet gepubliceerd) overwoog: "Op papier
steunde de dienstleiding verzoeker weliswaar, maar aannemelijk is dat uit
mondelinge kontakten voor de betrokken bedrijven duidelijk was dat verzoeker niet werd gesteund als het om een betere nakoming van de regels ging
(..)". Over deze zaak: De Volkskrant 1 december 1995.
816 Zie hierover: B.J.S. Hoetjes: Het tegengaan van corruptie, NJB
1994, pag. 1579.
817 Het eerste geval is die van CRvB 27 november 1986, als besproken in
hoofdstuk 7.3.1., het tweede geval deed zich voor in de zaak van de Edamse
bijstandsmoeder: HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928. In deze casus bespiedde
de ambtenaar -adjunct-directeur van de sociale dienst- de bijstandsgerechtigde teneinde een duurzame relatie aan te tonen om zodoende de uitkering
te kunnen laten weigeren. De HR diende zich uit te laten over de vraag of
de ambtenaar als burger onrechtmatig handelde.
818 CRvB 27 november 1986, TAR 1987, 32 (Sociale Dienst Terneuzen).
1
tenaar, bijzondere functies daargelaten, zonder zeer zwaarwegende belangen
als doorgever van informatie vanuit zijn (privé) sociale contacten naar
zijn ambtelijke werkkring fungeert". In beginsel: want de Raad acht het
"niet ten principale uitgesloten dat (deze informatie) handelingen of voorbereidingen betreft, welke een zodanige benadeling van de overheidsdienst
waarbij de ambtenaar werkzaam is (zullen) meebrengen, dat de ambtenaar, na
afweging van belangen van mogelijk velerlei aard, in redelijkheid verplicht
moet worden geacht op eigen initiatief de dienstleiding daarover te informeren. Om een dergelijke verplichting in het leven te roepen dient evenwel
de betreffende benadeling voldoende duidelijk en zwaarwegend te zijn."819
Met name de eis van zwaarwegende benadeling dient m.i. zeer strikt te worden geïnterpreteerd. Zwaarwegend is de benadeling naar mijn mening pas als
de overheidsdienst wordt aangetast op een binnen een democratische rechtsstaat onaanvaardbare wijze. Voorkomen moet worden dat ambtenaren, en zeker
die met een controlerende taak, in de normale (burgerlijke) omgang een bijzondere positie innemen. Een sociaal rechercheur moet de verhalen van de
buurvrouw met bijstandsuitkering over haar nieuwe vriend aan kunnen horen
en het bestaan van die relatie kunnen waarnemen zonder de verplichting te
hebben deze informatie op eigen initiatief of op verzoek van de dienstleiding te melden. Een andere opvatting zou er toe kunnen leiden dat de medeburgers de ambtenaar ook buiten diensttijd niet anders meer dan als ambtenaar kunnen beschouwen hetgeen bepaald ongewenst is820.
7.7.3. Wat behoort een ambtenaar te melden ? De klokkenluidende ambtenaar
Het stelsel van waarden en normen binnen het ambtenarenapparaat vindt zijn
oorsprong in de gedachte dat ambtenaren uitsluitend uitvoerders zijn van
het door regering of parlement vastgestelde beleid821. De laatste decennia
wordt ingezien dat niet alleen de politieke organen verantwoordelijkheid
dragen voor de publieke zaak maar ook de burger in het algemeen. De burger
is binnen het staatsverband betrokken bij de behartiging van het publiek
belang. Deze opvatting werkt door in de rol van de ambtenaar, die wordt
gezien als burger met een speciale verantwoordelijkheid, of in de woorden
van Olde Kalter822: "Onder de ambtelijke rok gaat het hemd van de burger
schuil. Het hemd dat als het er op aan komt, nader moet zijn dan de ambtelijke rok."(..) "Het belang van de parlementaire rechtstatelijke democratie
en goed bestuur daarbinnen, brengt mee dat de ambtenaren binnen het gegeven
(politieke) kader van hun werkverband zich inzetten voor een goede vervulling van de doelstellingen van het werkverband (art. 50 ARAR) de nodige geIn gelijke zin: CRvB 15 december 1983, TAR 1984, 56.
Zie hieromtrent bijv. advocaat-generaal Mr. Leijten in zijn conclusie bij: HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 (Edamse bijstandsmoeder).
821 Rapport van de Staatscommissie van Advies inzake de status van ambtenaren, 's Gravenhage 1958, pag. 77-78.
822 C.J.G. Olde Kalter: De mestproblematiek, Kant en de Ambtenarenwet,
in: TAR, bijzonder nummer september 1990, pag. 432-436. Voorgaande weergave
van de moderne opvatting over de rol van de burger (de 'Leidse' school) is
op dit artikel gebaseerd: de volgende citaten zijn er aan ontleend.
819
820
1
heimhouding in acht nemen en zich overigens niet zodanig uitlaten dat de
goede vervulling van de taken van het werkverband niet meer in redelijkheid
is verzekerd (art. 125a AW). (..) De openbare dienst is er echter ter wille
van de dienst aan de publieke belangen binnen het kader van de rechtsstaat
en democratie. Indien die belangen binnen een onderdeel van de openbare
dienst worden verwaarloosd of indien de beginselen van de parlementaire
democratie of van de rechtsstaat worden geschonden, komt de basisrol van de
ambtenaar, zijn rol als 'burger', in het geding. Hij is als zodanig mede
verantwoordelijk voor het in stand houden van de parlementaire democratie,
de rechtsstaat en het goed bestuur binnen dat kader. Dat betekent dat het
geven van foute inlichtingen aan het parlement of het misleiden van het
parlement (democratie), het aantasten van de wet, het schenden van grondrechten van de burger (rechtsstaat) of het verwaarlozen van het aan het
dienstonderdeel toevertrouwde belangen, corruptie of verspilling (goed bestuur) openlijk aan de kaak mogen worden gesteld door ambtelijke medewerkers." Bovens823 komt tot dezelfde opvatting over de rechtvaardiging van
klokkenluiden, mede op grond van overwegingen van staatsrechtelijke aard,
namelijk: klokkenluiden is gebruik maken van de vrijheid van meningsuiting,
en pragmatische overwegingen, namelijk: klokkenluiden is een bron van informatie.
Olde Kalter824 concludeert dat een ambtenaar die in de genoemde gevallen
misstanden openbaar maakt, handelt zoals een goed ambtenaar betaamt. Schending van enige geheimhoudingsplicht is dan niet aan de orde: uit de aard
der zaak vloeit juist voort dat deze bekendmaking verdiende. De norm van
art. 125a lid 1 AW voor zover het betreft het doen van uitingen is niet
geschonden maar juist gediend nu de bekendmaking voortvloeit uit de behoefte de goede functionering van de ambtenaar of de dienst te verbeteren825.
Een zorgvuldig handelend ambtelijk klokkenluider handelt in overeenstemming
met de hem opgelegde verplichtingen en zelfs als een goed ambtenaar betaamt.
7.7.4. Zorgvuldig klokkenluiden: Wat te doen alvorens de klok te luiden ?
Bij het klokkenluiden dient de ambtenaar een aantal zorgvuldigheidseisen in
acht te nemen. Die voorzichtigheid kent als achtergrond dat het klokkenluiden voor het functioneren van de dienst schadelijke gevolgen heeft en daarom in beginsel alleen mag worden gebruikt als een laatste middel. De eisen
van de voorzichtigheid zijn dat de ambtenaar openlijk en onder redengeving
aan de klok luidt, dat de belangen die de ambtenaar door het klokkenluiden
zegt te beschermen ook daadwerkelijk dreigden te worden geschonden of hij
dat in redelijkheid kon menen, dat er geen minder vergaande middelen open
hebben gestaan, dat de belangen die door het klokkenluiden beschermd worden
Bovens 1990, pag, 273-274.
C.J.G. Olde Kalter: De mestproblematiek, Kant en de Ambtenarenwet,
in: TAR, bijzonder nummer september 1990, pag. 432-436.
825 In gelijke zin: Bovens 1990, pag. 285-286 en pag. 292 die een opsomming geeft van situaties waarvoor de geheimhoudingsplicht niet zou gelden.
823
824
1
opwegen tegen de belangen die erdoor geschonden worden en dat de klokkenluider de schade zoveel mogelijk heeft getracht te beperken826. Als duidelijk is dat meldingen van de misstand aan leidinggevenden of een beperkte
kring van derden geen zin heeft omdat die misstand daarmee niet wordt opgeheven of indien door de misstand een direct gevaar dreigt dat middels de
gebruikelijke kanalen niet tijdig kan worden weggenomen, terwijl de
misstand van voldoende gewicht is of lijkt, is klokkenluiden gerechtvaardigd. Is dat niet het geval dan bestaat het risico dat het middel niet
evenredig wordt gevonden aan de misstand zodat de ambtenaar met het aan de
grote klok hangen van die misstand niet heeft gehandeld als een goed ambtenaar betaamt of dat uit de aard der zaak de geheimhoudingsplicht volgde,
met alle gevolgen van dien827.
Dat gevaar doet zich niet voor als de ambtenaar informatie lekt en daarbij
anoniem kan blijven. Binnen de ambtelijke praktijk schijnt dat regelmatig
te gebeuren828. Het verschoningsrecht van journalisten geldt ook voor de
identiteit van ambtelijke lekkers829. Lekken kent echter een aantal bezwaren die het klokkenluiden niet kent830. Het gevaar dat de ambtenaar wordt
beschuldigd van het prijsgeven van geheimen doet zich ook niet voor indien
de leidinggevende wordt geïnformeerd door de ambtenaar over een misstand,
hetgeen in eerste instantie dient te worden overwogen. Ten opzichte van de
leidinggevende bestaat in beginsel geen geheimhoudingsplicht831, zodat geen
enkele (formele) sanctie te vrezen valt. Volgens de Rb. Rotterdam is het
"de normale betamelijkheid (die) meebrengt om beschuldigingen (..) eerst
met het bevoegd gezag te bespreken in plaats van deze meteen (..) te uiten
en er tegelijk ruchtbaarheid aan te geven (..)"832. Menigmaal zal daar niet
de oplossing van het probleem gevonden kunnen worden: de leidinggevende is
vaak belanghebbende bij de misstand en het verdoezelen ervan. Vaak heeft
een ambtenaar reden te vrezen dat een melding zal leiden tot benadeling.
Als dat het geval is dient de ambtenaar uiteindelijk te overwegen zijn
hoogst leidinggevende te informeren. Gelet op de ministeriële verantwoordelijkheid ook voor misstanden binnen het ministerie zou dat zelfs als een
Zie voor een nadere beschouwing van die eisen: hst. 6.6.1. e.v.
Zie bijv.: Rb. Rotterdam 28 juli 1995, TAR 1995, 217 waarin een
docent in beroep komt tegen een berisping wegens het ventileren van ongefundeerde beschuldigingen van fraude.
828 De Volkskrant 15 november 1995, "Lekken gewoonte ambtenaren en bestuurders" doet verslag van de uitkomsten van een onderzoek van drs. M.
Grapendaal van het WODC, waaruit dat blijkt. In De Volkskrant van een dag
later verklaart Grapendaal: "Lekken is in Den Haag echt een volwaardig beleidsinstrument".
829 Of zelfs juist: De casus van HR 10 mei 1996, NJCM-Bulletin 1996,
pag. 683, draait om de vraag of de journalisten de namen moeten noemen van
de ambtenaar of ambtenaren van OM en/of politie die hebben gelekt.
830 Zie daarvoor: hst 6.6.5.
831 Art. 59 lid 2 ARAR, vervallen met de invoering van art. 125a AW,
bepaalde dat expliciet.
832 Rb. Rotterdam 28 juli 1995, TAR 1995, 217.
826
827
1
ambtelijke plicht kunnen worden gezien833. Het informeren van het parlement
is in strijd met de Aanwijzing inzake contacten tussen kamercommissies en
ambtenaren834. De ambtenaar is niet ondergeschikt aan de kamerleden maar
aan de minister. Daartegen staat dat een ambtenaar, al dan niet als burger,
het recht van petitie toekomt. De commissies voor verzoekschriften van de
Eerste en Tweede Kamer interpreteren het petitierecht zo dat de indiener
van een petitie wordt gevrijwaard van een straf- of tuchtrechtelijke vervolging wegens belediging, smaad, laster en ook wegens openbaarmaking van
geheimen. Voorwaarde is wel dat binnen de grenzen van het petitierecht gebleven wordt: publicatie van de petitie zou wel tot vervolging kunnen leiden. Bovens835 geeft aan dat dit een voor ambtelijke klokkenluiders zeer
interessante weg kan zijn.
Indien er geen direct gevaar dreigt en een interne melding niet tot het
gewenste resultaat leidt, of wegens vrees voor benadeling niet is aangewezen, kan worden overwogen derden in te schakelen. Te denken is aan een vakbond, een medezeggenschapsorgaan of de arbeidsinspectie. Tot die derden kan
ook de officier van justitie behoren waar het strafbare feiten betreft die
niet reeds onder art. 160 WvSv genoemd zijn. Dit zal niet snel als een
schending van de geheimhoudingsplicht mogen worden beschouwd. Maar gebeurt
dat toch dan is door het beperken van de openbaarmaking ook de verwijtbaarheid van de schending van de geheimhoudingsplicht beperkt836.
7.7.5. De feitelijke en juridische bescherming en stimulering van klokkenluidende ambtenaren
De bekende voorbeelden837 van ambtelijke klokkenluiders doen vermoeden dat
833 In die zin: C.R. Niessen: Ministeriële en ambtelijke verantwoordelijkheid, in: Ambtenu, uitgave van het projectbureau Biza 175 jaar, pag. 213.
834 Besluit van de minister-president, 14 juli 1980, Stc. 171.
835 1990, pag. 288. In gelijke zin: Zwemstra 1992, pag. 457 e.v.
836 CRvB 15 december 1983, TAR 1984, 56: "de 'openbaar'-making is beperkt gebleven tot de (ambtelijk) sociaal rechercheur en een tweetal ministeries, zodat, indien al op dit punt enig verwijt kan worden gemaakt, dit
slechts beperkte betekenis kan hebben."
837 Het geval van politie-agent Van Daalen is in hoofdstuk 7.3.1. reeds
besproken. Vergelijkbaar is het geval van gevangenbewaarder Ton Theunis.
Hij bemerkte begin 1986 dat zijn collega's drank en drugs binnensmokkelden
en daarmee voor de bewaarders gevaarlijke situaties creëerden. In april
1987 dient hij over een corrupte collega een rapport in bij de directie.
Deze reageert adequaat: schakelt de rijksrecherche in en verzoekt Theunis
door te gaan met rapporteren. Dat doet hij gedurende een jaar, waarna zijn
collega's daarachter komen. Hij wordt bedreigd en meldt zich op 1 november
1988 ziek. De rijksrecherche kan geen bewijzen van de door Theunis aangevoerde gegevens vinden. Er kan dus niet worden opgetreden tegen de collega's en Theunis kan niet terug naar zijn werk. De directie is niet bereid
daarin verandering te brengen, waarna Theunis op 8 juni 1990 zijn verhaal
vertelt voor KRO's Brandpunt. In dat programma bevestigen twee -uit vrees
1
het ambtenaren in het algemeen binnen de dienst niet makkelijk wordt
gemaakt misstanden naar buiten te brengen. En dat terwijl duidelijk is dat
klokkenluiders, indien zij zorgvuldig te werk gaan, een zeer zinvolle maatschappelijke bijdrage leveren die waardering verdient. Bovens838 acht het
onverstandig de grens van de toelaatbaarheid van klokkenluiden te leggen
bij het goede functioneren van het werkverband of van de ambtenaar (art.
125a lid 1 AW). Hij vreest dat een overschrijding van die grens door getergde superieuren snel te construeren valt. Daarom staat hij een 'preferred position' van de klokkenluider voor die inhoudt dat "men bij de beoordeling van klokkenluiders afweegt inhoeverre de schade die door de gewraakte openbaarmaking van de interne informatie aan het functioneren van de
openbare dienst is toegebracht, opweegt tegen het belang dat de klokkenluider daarmee beoogt te dienen".
Ik deel die opvatting: de formulering van art. 125a AW zou het klokkenluiden van de vrijheid van meningsuiting uit kunnen sluiten839. Maar het probleem is m.i. al voor een niet onbelangrijk deel ondervangen doordat in de
MvT duidelijk is gemaakt dat intolerantie, onwelwillendheid of vijandigheid
bij leiding en collega's niet primair de oorzaak dient te zijn van de verstoring. De jurisprudentie van de CRvB geeft ook blijk van een juiste afweging terzake: het klokkenluiden wordt beschouwd als zijnde in het belang
van het goede functioneren van de dienst840. Overigens zal ook bij een afweging zoals Bovens die voorstaat de dienstleiding snel geneigd zijn de
schade aan de dienst toegebracht zwaarder te wegen dan het belang dat de
klokkenluider beoogt te beschermen. Het is dus belangrijk dat wordt voorkomen dat leidinggevenden de behoefte hebben te snel een overschrijding van
de grens van art. 125a lid 1 AW te construeren. De ambtelijke traditie is
er kennelijk een van een tamelijke grote geslotenheid, zeker binnen bepaalde onderdelen, zoals de politie841 en de diplomatie842. Pogingen om daar
voor represailles anonieme- collega's zijn verhaal. De reactie daarop is
echter anders dan Theunis verwachtte: zijn kansen op werk binnen het gevangeniswezen zijn daarmee wel verkeken omdat de meeste directeuren reageren
met de opmerking "er vindt overal wel eens wat plaats, en niemand wil een
werknemer die direct naar de pers stapt". Theunis zit nog steeds thuis.
Informatie uit: persbericht RVU 2 maart 1992, dossier Weerwerk. Bovens
1990, pag. 263-264, noemt nog drie andere nationale ambtelijke klokkenluiders, te weten: Eduard Douwes Dekker, Gerard de Jonge, medewerker van de
Nationale Ombudsman die informatie over slechte politiecellen aan het NRC
Handelsblad verstrekte, en Willem Hoevenagel, die als hoofd Algemene Zaken
van het ABP middels een zwartboek de dubieuze transacties van A. Masson
bekend maakte. Met de eerste twee liep het arbeidsrechtelijk gezien slecht
af, over de positie van Hoevenagel heb ik geen gegevens. Bij deze opsomming
hoort ook de casus van CRvB 31 maart 1994, TAR 1994, 120, als weergegeven
in hst. 7.7.1.3.
838 1990, pag. 292-194.
839 Zie de daarom door mij geformuleerde aanvulling op de norm voor het
arbeidsrecht, hst. 6.7.2.
840 Bijv. in: CRvB 2 maart 1995, TAR 1995, 142 (Van Daalen).
841 Vrij Nederland 6 november 1993, pag. 13: Een politieman hoort te
1
verandering in te brengen middels wetgeving hebben voor wat betreft het
hier aan de orde zijnde probleem weinig effect gehad. Een klokkenluidende
ambtenaar wordt vaak minstens lastig gevonden en als zodanig door zijn leiding bejegend. Binnen ambtelijke kringen lijkt het begrip loyaliteit ten
opzichte van de dienst en de bestuurders nog een grote rol te spelen. De
bestuurders en dienstleiding hebben een belangrijke taak bij het vergroten
van de acceptatie van klokkenluiders en dienen die ook ter hand te nemen843.
Het lijkt daarbij toch niet onverstandig de norm van art. 125a AW aan te
vullen met de bepaling dat die regel niet van toepassing is indien de werknemer in redelijkheid kon en mocht menen dat de openbaarmaking van gedachten of gevoelens gerechtvaardigd is door zwaarwegender belangen. Daarmee
wordt het klokkenluiden duidelijk en voor iedereen kenbaar beschermd, hetgeen de gewenste cultuuromslag ongetwijfeld zal bespoedigen.
7.8. Samenvatting en conclusies: vergelijking ambtenarenrecht-arbeidsrecht
7.8.1. Samenvatting en conclusies
De ontwikkeling van het denken over het beroep van ambtenaren op grondrechten kent een slingerbeweging. In de eerste periode, vanaf het midden van de
vorige eeuw tot 1922, kwam een ambtenaar een volledig beroep op de grondrechten toe. In de tweede periode, tot 1955, was men in meerderheid van
mening dat grondrechten niet golden voor de bijzondere verhouding van overheid-ambtenaar. In de derde periode, van 1955 tot 1974, overheerste de mening dat ambtenaren wel een beroep op de grondrechten toekomt, maar dat
beperking van dat beroep niet te herleiden hoefde te zijn op een beperkingsclausule. Na 1974 meende men dat de grondrechten onverkort voor ambtenaren zouden moeten gelden. In die laatste periode bestond evenwel nog geen
grondwettelijke beperkingsclausule. Die beperking is eerst in 1988
ingevoerd, in de vorm van art. 125a AW. Deze luidt: 'de ambtenaar dient
zich te onthouden van het openbaren van gedachten of gevoelens, of van het
uitoefenen van het recht tot vereniging, tot vergadering en tot betoging,
indien door de uitoefening van deze rechten de goede vervulling van zijn
functie of de goede functionering van de dienst, voor zover deze in verband
staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd'.
Daarbij zijn uit de parlementaire stukken de volgende aspecten bij de invulling van art. 125a AW van belang:
-de bepaling heeft alleen betrekking op meningsuitingen die een verstoring
teweeg brengen van dat deel van de openbare dienst waar de ambtenaar functioneel bij betrokken is,
zwijgen.
842 De Volkskrant 14 januari 1995: Het vergulde nomadenbestaan blijft
trekken: apekool-incident of niet.
843 D. Ruimschotel: Corruptie als combinatie van irreguliere bevoordeling en infaam verraad, NJB 1994, pag. 1554-1562 en B.J.S. Hoetjes: Het
tegengaan van corruptie, NJB 1994, pag. 1579.
1
-de openbare dienst in een democratische samenleving moet zekere spanningen
en complicaties ten gevolge van de uitoefening van grondrechten door ambtenaren kunnen verdragen,
-de verstoring ten gevolge van de gedragingen van de ambtenaar moeten daarom van een zekere ernst en duur zijn, wil er sprake zijn van een overtreding van de norm,
-bepaalde gedragingen van de ambtenaar moeten de primaire oorzaak zijn van
de verstoring. Intolerantie, onwelwillendheid of vijandigheid bij collega's, andere betrokkenen of het publiek mag niet de primaire oorzaak zijn
van de verstoring,
-de ambtenaar moet bij zijn betwiste gedragingen in redelijkheid hebben
kunnen overzien dat deze verstorende gevolgen zouden kunnen hebben,
-de bepaling geeft geen eigen beslissingsruimte aan het bevoegd gezag. De
rechter kan volledig toetsen of 'in redelijkheid' de goede vervulling van
de functie of de goede functionering van de openbare dienst niet meer zou
zijn verzekerd. Daarmee is de wijze waarop de beperkingsnorm moet worden
ingevuld aanzienlijk verduidelijkt. Daarom deel ik de kritiek op de norm,
dat zij onvoldoende specifiek zou zijn en daarmee in strijd met het legaliteitsbeginsel, niet.
Vervolgens passeren alle uitspraken van rechters en AGFA de revue waarin de
vrijheid van meningsuiting van ambtenaren werd beperkt. Op grond daarvan
blijkt dat de rechter de toepassing van de norm door het bevoegd gezag
steeds concreet en ten volle toetst. Op de toepassing daarbij van de verspreidingsjurisprudentie door de CRvB valt kritiek uit te oefenen. De CRvB
maakt een onjuist onderscheid tussen wijze van uiting en de inhoud daarvan.
Zodoende kan hij het beledigende van uitingen als 'wijze van uiting'
beschouwen, op grond waarvan (dat deel van) een uiting volgens de verspreidingsjurisprudentie eerder kan worden beperkt dan wanneer dat mogelijk zou
zijn geweest als het als inhoud beschouwd zou zijn. Maar overigens is de
conclusie dat de norm voldoende duidelijk is, en de toepassing daarvan door
de rechter tot een adequate bescherming van de vrijheid van meningsuiting
van de ambtenaar leidt.
Ook ambtenaren kunnen in de praktijk vanwege hun uitingen worden benadeeld.
Toch lijkt dat in verhouding tot werknemers minder frequent te gebeuren. De
discussie over de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren is al langere
tijd publiekelijk gaande, met name vanwege de uitingen van ambtenaren van
aanzien. Daardoor is een ambtenaar beter dan een werknemer doordrongen van
zijn recht op vrije meningsuiting. Die positie is ook beter kenbaar dan die
van de werknemer, doordat de norm in wetgeving is vastgelegd.
De geheimhoudingsplicht van de ambtenaar is geregeld in art. 125a lid 3 AW.
In de wet, omdat ook dit een beperking is van de aan de ambtenaar toekomende vrijheid van meningsuiting. De ambtenaar is verplicht tot geheimhouding
voor zover dat uit de aard der zaak volgt. Ook in een aantal bijzondere
wetten is die geheimhoudingsplicht opgenomen. Naast deze verplichting bestaat geen ruimte om de ambtenaar geheimhouding op te leggen. Art. 272 WvSr
beschouwt de schending van die plicht door de ambtenaar als een misdrijf:
op grond van het ambtenarenreglement kan de ambtenaar naast strafrechtelijk
1
ook disciplinair worden gestraft. Op grond van art. 162 WvSr is de ambtenaar verplicht zijn wetenschap van bepaalde misdrijven door te geven. Ambtenaren die voldoen aan deze verplichting verdienen uiteraard bescherming:
in de praktijk blijkt dat nog wel eens alleen voor de CRvB evident te zijn.
Kennis die de ambtenaar als burger verneemt behoeft hij slechts aan zijn
dienstleiding door te geven indien er sprake is van zeer zwaarwegende benadeling van de democratische rechtsstaat. Binnen de norm van art. 125a AW
wordt ook het klokkenluiden beschermd, alhoewel een scherpere formulering
de voorkeur verdient.
7.8.2. Vergelijking tussen de arbeidsrechtelijke - en ambtenaarrechtelijke
norm
De norm van art. 125a lid 1 AW luidt: 'de ambtenaar dient zich te onthouden
van het openbaren van gedachten of gevoelens, of van het uitoefenen van het
recht tot vereniging, tot vergadering en tot betoging, indien door de uitoefening van deze rechten de goede vervulling van zijn functie of de goede
functionering van de dienst, voor zover deze in verband staat met zijn
functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd'. Met betrekking
tot de geheimhoudingsplicht van de ambtenaar bepaalt art. 125a lid 3 AW dat
de ambtenaar verplicht is tot geheimhouding van hetgeen hem in verband met
zijn functie ter kennis is gekomen, voor zover die verplichting uit de aard
der zaak volgt.
Voor het arbeidsrecht is de norm (uitsluitend met betrekking tot de vrijheid van meningsuiting) als volgt geformuleerd: 'de werkgever is niet bevoegd uitingen van werknemers te beperken, tenzij die duidelijk en direct
de goede uitoefening van de arbeid, het goede functioneren van de onderneming of de realisatie van het streven van de werkgever in relatie tot de
arbeid van de werknemer, in gevaar brengen. De werknemer is verplicht tot
geheimhouding van bijzonderheden aangaande de onderneming waarvan het vertrouwelijke karakter begrijpt of had moeten begrijpen, tenzij hij bij de
bekendmaking daarvan een zwaarwegender belang heeft dan de werkgever bij
geheimhouding of de werknemer in redelijkheid kon menen dat het algemeen
belang de bekendmaking noodzakelijk maakte.'
Een rechtvaardiging van een verschillende rechtspositie voor ambtenaren en
werknemers naar burgerlijk recht is nauwelijks meer aanwezig844. Hoogstens
voor een aantal specifieke overheidstaken is die nog te vinden. Van der
Horst845 meent daarom dat een differentiatie naar gelding van grondrechten
ontoelaatbaar zou zijn. Ik ga in die gedachtengang ver mee, maar ik meen
dat er een belangrijk verschil blijft bestaan. En dat is dat van de overheid altijd mag worden verwacht, in tegenstelling tot de werkgever naar
burgerlijk recht, dat zij het algemeen belang voorop stelt846. Van een
844 Er is over dit onderwerp een stroom aan literatuur. Zie hst. 3.4.
en daarnaast bijv.: M.L. Wilke: Zijn de arbeidsverhoudingen bij de overheid
marktconform ?, 's-Gravenhage 1996.
845 Van der Horst 1967.
846 Zie ook: hst. 2.2.4.
1
werkgever naar burgerlijk recht kan niet in gelijke mate worden verlangd
het algemeen belang voorop te stellen. De werkgever naar burgerlijk recht
komt ook een beroep op grondrechten toe: de overheid in beginsel niet847.
Op grond van deze twee overwegingen werken de grondrechten in de verhouding
ambtenaar-overheid verticaal, en in de verhouding werkgever-werknemer, in
mijn visie, direct horizontaal. De vraag is welk gevolg aan deze constatering moet worden verbonden.
Dat gevolg is gering voor wat betreft de beschermende werking van grondrechten, maar voor de in de norm opgenomen beoordelingspunten niet onbelangrijk. Voor de werking van grondrechten geldt dat het verschil in formulering van de geheimhoudingsplicht voor een deel tot deze constatering te
herleiden is. De arbeidsrechtelijke normering van de geheimhouding schrijft
een belangenafweging voor, die voor de beoordeling van een beperking van
uitoefening van een grondrecht door ambtenaren formeel is uitgesloten. Desondanks laat de formulering van beide normen als geheel ruimte voor een
belangenafweging open: art. 125a lid 1 AW zo mogelijk nog meer dan de arbeidsrechtelijke norm. Hoewel de CRvB in haar jurisprudentie een belangenafweging afwijst, worden in feite die belangen toch gewogen aan de hand
van de bij art. 125a lid 1 AW geleverde karakteristieken. Ik zie in de constatering dat in het ambtenarenrecht geen belangenafweging plaatsvindt terwijl de norm daarvoor meer ruimte lijkt te bieden geen reden de arbeidsrechtelijke norm aan te passen. De woorden 'duidelijk en direct' zijn een
betere formulering dan het 'in redelijkheid niet zou zijn'. Het verschil in
beoordelingspunten betreft het in gevaar brengen van de 'realisatie van het
streven van de werkgever', zoals dat in de arbeidsrechtelijke norm voorkomt. Zoals gezegd streeft een werkgever naar burgerlijk recht in beginsel
niet het algemeen belang na, maar een eigen belang. Dat belang kan niet
buiten beschouwing gelaten worden bij de beoordeling van de arbeidsrechtelijke toelaatbaarheid van uitingen van de werknemer, zeker niet wanneer dat
werkgeversbelang, en dat zal vaak het geval zijn, door grondrechten wordt
ondersteund. Dat vereist een afweging van belangen, die in de relatie ambtenaar-overheid eenvoudigweg niet voor kan komen. De toevoeging aan de arbeidsrechtelijke norm beoogt die belangenafweging mogelijk te maken, en te
binden aan duidelijke normen.
Overigens verschillen de normen niet veel van elkaar. Waar in het ambtenarenrecht de norm van art. 125 AW zich heeft bewezen als zinvol, want verduidelijkend voor rechtzoekende en rechter, kan het pleidooi voor de invoering van een arbeidsrechtelijke normering voor de beoordeling van beperkingen van de uitingsvrijheid van werknemers onverkort worden gehandhaafd.
847 HR 22 januari 1993, NJCM-Bulletin 1993, pag. 410 e.v. -waarin de HR
spreekt van het recht van vrije meningsuiting dat aan de regering toekomtacht ik met L. Verhey in zijn noot daarbij een misser. In gelijke zin:
C.A.J.M. Kortmann, NJB 1993, pag. 333 e.v.
1
8. De vrijheid van meningsuiting van de werknemer in Duitsland
8.1. Grondrechten in Duitsland
8.1.1. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
Als een belangrijke oorzaak van de ondergang van de Weimar-republiek zag
men, net na de Tweede Wereldoorlog, de 'Wertneutralität' van de WRV848.
Volgens deze opvatting, die wel de 'zelfmoordthese' wordt genoemd, zou de
WRV geen inhoudelijke waarden hebben vastgelegd zodat zij niet over
voldoende juridische mogelijkheden heeft beschikt om haar eigen voortbestaan te verzekeren849. De WVR zou slechts een regeling van de bevoegdheden
van de verschillende staatsorganen hebben bevat en de waarden waaraan deze
zouden zijn gebonden hebben overgelaten aan de maatschappelijke krachten.
Ten aanzien van het proces van meningsvorming en -uiting zou de WRV geen
onderscheid hebben gemaakt tussen geoorloofde en ongeoorloofde politieke
doelstellingen: bestrijding van vijanden van de democratische rechtsstaat
beperkte zich tot bestrijding van gedrag dat het stadium van gewelddadigheid had bereikt. Een politieke groepering die langs legale weg een
meerderheid in het parlement wist te halen zou de hele grondwet ter
beschikking staan850.
De opstellers van het Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
(verder: GG) wensten een herhaling van de vernietiging van de democratie
hoe dan ook te voorkomen en zijn daarom uitgegaan van een 'wertgebundene
Demokratie'. Dat uitgangspunt komt goed naar voren in art. 1 GG: "Die Würde
des Menschen is unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlicher Gewalt. Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu
unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder
menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt".
De vraag hoe die 'wertgebundene Demokratie' een precieze invulling diende
te krijgen kon niet duidelijk beantwoord worden: wel wisten de opstellers
van de GG hoe die er niet uit zou moeten zien. Deze negatieve geladenheid
van het democratie-begrip is in grote delen van het GG terug te vinden851.
Een aanzet tot positieve invulling van het GG is te zien in de artt. 18, 21
lid 2 en 79 lid 3 GG. Het gebruik van grondrechten door individuen (art. 18
GG) of in partij-verband (art. 21 GG), met als doel om de liberale democratie te bestrijden, kan volgens deze artikelen als ongrondwettig worden
aangemerkt. Een zodanig gebruik van grondrechten kan er toe leiden dat
Weimarer Reichsverfassung.
T.L. Bellekom: "Verfassungsfeinde" en openbare dienst, diss. Leiden
1987, (verder: Bellekom 1987) pag. 50. M. Kutscha: Verfassung und "streitbare Demokratie", Köln 1979, (verder: Kutscha 1979) pag. 26-47. Zie voor de
ontstaansgeschiedenis van het GG: E. Denninger, Einleitung I, Kommentar zum
Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Neuwied 1989, pag. 60-92.
850 Bellekom 1987, pag. 41. Deze 'zelfmoordthese' blijkt niet houdbaar.
Hierover: C. Gusy: Weimar - die wehrlose Republik ? Tübingen 1991, pag. 92
e.v.
851 Bellekom 1987, pag. 59-81.
848
849
1
individuen of partijen het recht op uitoefening van grondrechten verwerken.
E.e.a. impliceert dat er een maatstaf zou zijn met behulp waarvan de
(on)geoorloofdheid van politieke doelstellingen zou zijn te meten. De
maatstaf die daarvoor aangedragen wordt is het begrip 'freiheitliche demokratische Grundordnung', waarmee een duurzame en waardebepaalde democratie
is aangeduid852. Art. 79 lid 3 GG bepaalt dat een aantal grondbeginselen853
onveranderlijk tot de basis van het Duitse rechtsbestel behoort welke wordt
aangeduid met de term 'freiheitliche und demokratische Grundordnung'. Aan
deze beginselen kan zelfs een gekwalificeerde meerderheid van de volksvertegenwoordiging geen verandering brengen. Democratie is immers niet meer
'wertneutral', en dus afhankelijk van de uitkomst waartoe het vrije spel
der maatschappelijke krachten leidt, maar 'wertgebunden'854. De waarde
waaraan de democratie is gebonden is de 'freiheitliche demokratische
Grundordnung'.
8.1.2. Nadere invulling van de "freiheitliche demokratische Grundordnung"
Maar nergens in het GG wordt duidelijk gemaakt welke beginselen tot het
begrip 'freiheitliche demokratische Grundordnung' (fdGo) behoren. De nadere
invulling van de fdGo is overgelaten aan het Bundesverfassungsgericht
(BVerfG), dat dient te oordelen over de 'Verfassungsstreitigkeiten' van de
artt. 18 en 21 GG en in die gevallen een oordeel zal moeten geven over de
vraag of er sprake is van een 'Kampf gegen die freiheitliche demokratische
Grundordnung'.
Op 22 november 1951 verzocht de bondsregering het BVerfG de ongrondwettigheid van de Sozialistische Reichspartei (SRD) en de Kommunistische Partei
Deutschland (KPD) vast te stellen en deze te ontbinden855. Het BVerfG gaf
van de fdGo in het kader van de procedure tegen de SRP de volgende omschrijving: "So läßt sich die freiheitliche demokratische Grundordnung als
eine Ordnung bestimmen, die unter Ausschluß jeglicher Gewalt- und
Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der GrundlaBellekom 1987, pag. 82.
Art. 1 en Art 20 GG. Dat laatste artikel legt vast (verkort) dat de
BRD een democratische en sociale bondsstaat is, dat de openbare macht uit
naam van het volk wordt uitgeoefend, dat de wetgeving aan de grondwettelijke ordening is gebonden en dat alle Duitsers het recht hebben zich te
verzetten tegen een ieder die die ordening buiten werking tracht te
plaatsen.
854 Hierover: H. Goerlich: Wertordnung und Grundgesetz, Baden-Baden
1979: Bellekom 1987, pag. 83.
855 E.e.a. op grond van art. 21 lid 2 GG. Met name voor de leden van de
KPD was dat een bittere pil. De KPD had meegewerkt aan de totstandkoming
van de GG. Het BVerfG ging pas na jarenlange aarzeling en onder druk van de
regering Adenauer, die dreigde de competentie tot het opleggen van partijverboden per wetswijziging aan een andere senaatskamer te geven, in 1956
over tot het verbod van de KPD. Hierover: A.B. van Rijn: De functie van de
vrijheid van meningsuiting in de beide Duitse staten, Zwolle 1985 (verder:
van Rijn 1985), pag. 95-96: Bellekom 1987, pag. 87.
852
853
1
ge der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit
und der Freiheit und Gleichheit darstellt. Zu den grundlegenden Prinzipien
dieser Ordnung sind mindestens zu rechnen: Die Achtung vor dem im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf Leben und freie Entfaltung, die Volkssouveränität, die
Gewaltenteilung, die Verantwortlichtkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit
der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip
und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf
verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition"856. De fdGo moet
aldus worden opgevat als het tegengestelde van een totalitair systeem857.
De positieve inhoud van het fdGo-beginsel leidt het BverfG af uit een
aantal 'oberste Grundwerte', die de grondwet binnen het staatkundige
stelsel als fundamenteel beschouwt858. Deze 'oberste Grundwerte' komen
mensen als zelfstandige waarden toe: het GG is aan die waarden gebonden859.
In de beslissing op het verzoek tot verbod van de KPD, in 1956, gaf het
BVerfG zich rekenschap van de tegenstrijdigheid tussen het positieve
element van de fdGo ('oberste Grundwerte') en het negatieve element
('Ausschluß jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft') en plaatste het die
tegenstrijdigheid in het perspectief van enerzijds de vrijheid van meningsuiting en anderzijds het partij-verbod. Het BVerfG meende dat er niet
zozeer sprake is van een tegenstrijdigheid als wel van een "Ausdruck des
bewußten verfassungspolitischen Willens zur Lösung eines Grenzproblems der
freiheitlichen demokratischen Staatsordnung, Niederschlag der Erfahrungen
eines Verfassungsgebers, die in einer bestimmten historischen Situation das
Prinzip der Neutralität des Staates gegenüber den politischen Parteien
nicht mehr rein verwirklichen zu dürfen glaubte, Bekenntniss zu einer -in
diesem Sinne- "streitbaren Demokratie"."860 De begrippen 'oberste Grundwerte' en de 'streitbare Demokratie' zijn dus volgens het BVerfG complementair
en functioneel en inhoudelijk nauw aan elkaar gerelateerd861.
8.1.3. Operationalisering van de 'streitbare Demokratie'
Het te beschermen object van de 'streitbare Demokratie' is de fdGo. De tot
de fdGo behorende grondrechten dienen niet alleen de individuele ontplooiing, maar zij vormen ook de grondslag van de democratie. Daarom behoren de
grondrechten tot de door de strijdbare democratie beschermde belangrijkste
grondbeginselen. Zij danken hun bijzondere bescherming in het kader van de
strijdbare democratie zowel aan het feit dat zij uit het postulaat van de
menselijke waardigheid voortvloeien als aan het feit dat zij onontbeerlijk
zijn voor de democratie, die op haar beurt weer uit de menselijke waardigheid volgt862. Het begrip 'streitbare Demokratie' komt in oorsprong dat
856
857
858
859
860
861
862
BVerfG 23/10/1952, E 2, 1 (12/13).
Zie over de fdGo ook: Van Rijn 1985, pag. 92 e.v.
Bellekom 1987, pag. 89-90.
BVerfG 23/10/1952, E 2, 1 (12).
BVerfG 17/8/1956, E 5, 85 (139).
Bellekom 1987, pag. 92.
Van Rijn 1985, pag. 113-114. Zie uitvoerig over de 'streitbare
1
tweeledige karakter toe: enerzijds dient het ter bescherming van de vrije
uitoefening van vrijheidsrechten, anderzijds beperkt het die juist ten
behoeve van de fdGo teneinde optimale en duurzame uitoefening van die
vrijheidsrechten te garanderen. De in het KPD-arrest ontwikkelde conceptie
van de strijdbare democratie, ten voordele van de fdGo, maar restrictief
uitgelegd, moest worden geoperationaliseerd toen na het verbod van de KPD
conflicten ontstonden over de gevolgen van het verbod voor voormalige
aanhangers van die partij863.
Een uitkering aan een voormalig functionaris van de partij die wegens zijn
communistische activiteiten slachtoffer van de nazi-vervolging was, werd
stopgezet. Het BVerfG achtte deze stopzetting rechtmatig "Angesichts der in
Art. 9 Abs. 2, Art. 18, Art. 21 Abs. 2 (GG) zum Ausdruck kommenden Grundsatz-entscheidung des Verfassungsgebers für eine Bekämpfung der aktiven
Feinde der demokratischen Wertordnung"864. Ook rees de vraag wanneer een
meningsuiting onder het partijverbod viel, en derhalve als overtreding van
het verbod strafbaar was. Het BVerfG bepaalde dat het partijverbod ook
bestraffing van buitenstaanders -niet-leden van de verboden partijmogelijk maakt, die denkbeelden van een gelijke inhoud als die van de
verboden partij propaganderen, mits een dergelijke uiting een de partij
onmiddellijk ondersteunend effect heeft865. Aan een voormalig KPD-lid werd
in 1962 een verbod opgelegd om gedurende vijf jaar het beroep van redacteur
en uitgever uit te oefenen. Het verbod werd door het BVerfG rechtmatig
bevonden, nu de redacteur zijn activiteiten niet als individu maar als lid
van de KPD verrichtte. Dat leidt er toe dat het verwerken van grondrechten
door individuen, dat door art. 18 GG met speciale waarborgen is bekleed,
ook door een partijverbod kan gebeuren. Op deze wijze worden de waarborgen
van art. 18 GG gepasseerd. Het karakter van strijdbare democratie als
grondrechtsgarantie verwatert daardoor: bescherming van de fdGo als
grondslag van de democratie staat voorop866.
In 1968 stelde een onderofficier in aanwezigheid van soldaten dat naar zijn
mening o.a. de vrije meningsuiting in de Bondsrepubliek door het leger en
door represailles wordt ingeperkt. Hij werd bestraft met drie dagen arrest
en ontslag op staande voet waartegen hij in beroep komt bij het BVerfG
wegens schending van zijn recht op vrije meningsuiting. Het BVerfG oordeelde: "Die Bundesrepublik Deutschland is eine Demokratie, die von ihren
Bürgern eine Verteidigung der freiheitlichen Ordnung erwartet und einen
Mißbrauch der Grundrechte zum Kampf gegen diese Grundrechte nicht hinnimmt
(..) Dieses Prinzip der streitbaren Demokratie gilt auch für die innere
Ordnung der Bundeswehr. Es ist deshalb eine Grundpflicht der Soldaten,
durch ihr gesamtes Verhalten für die Erhaltung der freiheitlichen Ordnung
einzutreten (..) Ein auf das Prinzip der streitbaren Demokratie gegründetes
Gemeinwesen kann es nicht dulden, daß seine freiheitliche Ordnung bei
Demokratie': Kutscha 1979.
863 Van Rijn 1985, pag.
864 BVerfG 15/4/1959, E
865 BVerfG 14/1/1969, E
866 In gelijke zin: Van
104.
13, 46 (50).
25, 44 (58).
Rijn 1985, pag. 103.
1
politischen Diskussionen innerhalb der Truppe und während des Dienstes von
militärischen Vorgesetzten in Frage gestellt, geschweige denn bekämpft
wird"867. Het BVerfG stelde vervolgens vast dat de officier de fdGo had
belasterd en dat er dus met het opleggen van een straf geen sprake van
schending van art. 5 GG was.
Deze uitspraak is m.i. terecht bekritiseerd: alleen al omdat enige aanwijzing van verzet door de onderofficier tegen de democratische rechtsorde
afwezig is868. Maar meer nog omdat door deze uitspraak het begrip 'streitbare Demokratie' tot een zelfstandige waarde getransformeerd is869. De
belangen die de strijdbare democratie geacht wordt te beschermen zijn
daarmee ondergeschikt geworden aan de strijdbare democratie. Het kind wordt
zodoende weggegooid met het badwater. Ondertussen lijkt het er op dat het
BVerfG zich dat ook wel heeft gerealiseerd en de negatieve gevolgen voor de
vrijheidsrechten van een strikte toepassing van de 'streitbare Demokratie'
verzacht870. Maar de conclusie blijft dat de 'streitbare Demokratie' er
niet meer uitsluitend toe dient om gevaren af te weren in het geval de
rechtsstaat actief wordt bestreden. Door de betekenis die het BVerfG eraan
geeft wordt het begrip tot een zelfstandige waarde en daardoor tot argument
om in beginsel van iedere burger, maar in praktijk alleen van ambtenaren en
militairen te verlangen, dat zij zich te allen tijde actief voor de
democratische rechtsorde inzetten871.
8.2. Horizontale werking van het recht op vrije meningsuiting
8.2.1. Het Lüth-Urteil: De horizontale werking van grondrechten
Afhankelijk van de wijze waarop men grondrechten definieert zal de mate van
doorwerking ervan in horizontale verhoudingen worden bepaald872. Van de
BVerfG 18/2/1970, E 28, 36 (48, 49).
In gelijke zin: Van Rijn 1985, pag. 105, 108, E. Bulla: Die Lehre
von der streitbaren Demokratie, AöR 1973, pag. 357.
869 Zie ook: BVerfG 23/3/1971, E 30, 1 (19, 20): "die Verfassung der
Bundesrepublik Deutschlands (die) sich für die "streitbare Demokratie"
entschieden hat (..) Verfassungsfeinde sollen nicht unter Berufung auf
Freiheiten die das Grundgesetz gewährt und unter ihren Schutz die Verfassungsordnung oder den Bestand des Staates gefährden, beeinträchtigen oder
zerstören dürfen".
870 BVerfG 29/10/1975, E 40, 287. Reeds eerder is die gevaren gewezen
door bijv.: E. Stein: Streitbare Demokratie mit Zipfelmütze in: O. Triffterer, F. von Zezschwitz: Festschrift für Walter Mallmann, Baden-Baden 1978,
pag. 319-327.
871 Van Rijn 1985, pag 108. Zie voor ambtenaren: hst. 8.6.
872 Zie hierover ook hst. 2. Overigens ook van de opvatting over de
aard van het privaatrecht: zie hierover: J. Schwabe: Die sogenannte
Drittwirkung der Grundrechte, München 1971, die stelt dat ook de privaatrechtelijke rechten en plichten door de staat gegeven zijn zodat grondrechten daarin directe werking hebben. Over deze opvatting: G. Lübbe-Wolff: Die
Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, Baden-Baden 1988, (verder: Lübbe867
868
1
verschillende theorieën873 over de aard van de grondrechten heeft die van
de 'Werttheorie' de meeste betekenis. In deze theorie leggen grondrechten
de fundamentele gemeenschapswaarden vast teneinde een integratie van mensen
tot een gemeenschap te realiseren874. Het GG kan worden opgevat als een
dergelijk waardestelsel waarin de zedelijke waarde van de menselijke
waardigheid voorop gesteld is in art. 1 GG. Uit dit 'oberste Konstitutionsprinzip' volgt het recht op vrijheid (art. 2 lid 2 GG) en op gelijkheid
(art. 3 lid 1 GG). Vervolgens vloeien daaruit de afzonderlijke grondrechten
voort. Het steunen van deze opvatting leidt tot de aanvaarding van horizontale werking: de waarden dienen uiteraard voor het gehele recht te gelden.
Het BVerfG kreeg de kans zich over de door haar als juist geachte theorie
over de aard van grondrechten uit te laten toen Erich Lüth, woordvoerder
van de stad Hamburg, een beroep op haar deed. In 1950 riep hij -niet in
functie- op tot een boycot van een film van de vroegere nationaal-socialistische regisseur Veit Harlan omdat het werk van een zo belangrijke exponent
van het Derde Rijk ten koste zou gaan van het morele aanzien van de Duitse
film. Lüth werd door een produktie- en filmverhuurbedrijf voor de burgerlijke rechter (Landesgericht Hamburg) gedaagd omdat zij zijn boycot-oproep
onrechtmatig in de zin van art. 826 BGB875 achtte. Het Landesgericht wees
de vordering toe en legde Lüth een verbod op om Duitse bioscoophouders en
fimverhuurbedrijven op te roepen tot een boycot van die film en het Duitse
publiek om de film niet te gaan zien. In hoger beroep werd deze uitspraak
bevestigd. Lüth wendde zich vervolgens tot het BVerfG omdat hij meende dat
de rechterlijke uitspraak hem ten onrechte beperkte in zijn recht op vrije
meningsuiting876.
Met betrekking tot haar opvatting over de aard van grondrechten overwoog
het BVerfG: "Ohne Zweifel sind die Grundrechte in erster Linie dazu
bestimmt die Freiheitssphäre des Einzelnen vor Eingriffen der öffentlichen
Gewalt zu sichern: sie sind Abwehrrechte der Bürger gegen den Staat. (..)
Ebenso richtig ist aber daß das Grundgesetz, das keine wertneutrale Ordnung
sein will (..) in seinem Grundrechtsabschnitt auch eine objektive Wertordnung aufgerichtet hat und daß gerade hierin eine prinzipielle Verstärkerung
Wolff 1988) pag. 167 e.v. en R. Alexy: Theorie der Grundrechte, Baden-Baden
1985 (verder: Alexy 1985), pag. 417 en 483 e.v.
873 E.W. Böckenförde: Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation,
NJW 1974, pag. 1529 e.v. onderscheidt daarnaast nog: de klassieke liberale,
de sociaalstatelijke, de institutionele en de democratisch functionele
theorie. Zie ook Van Rijn 1985, pag 5. e.v.
874 Deze theorie is terug te voeren op de integratieleer van R. Smend:
Verfassung und Verfassungsrecht, München 1928. Zie ook: E. Schmidt-Jortzig:
Meinungs- und Informationsfreiheit, in: J. Isensee, P. Kirchhof: Handbuch
des Staatsrechts, Heidelberg 1989, (verder: Schmidt-Jortzig 1989) pag. 636
e.v.
875 Vergelijkbaar met art. 6:162 BW.
876 BVerfG 15/1/1958, E 7, 198-230. Zie over de casus van het LüthUrteil: C. Starck: Meinungs- und Pressefreiheit (Verfassungsrecht in
Fällen) Baden-Baden 1968, pag. 3-20.
1
der Geltungskraft der Grundrechte zum Ausdruck kommt. Dieses Wertsystem,
das seinen Mittelpunkt in der innerhalb der sozialen Gemeinschaft sich frei
entfaltenden menschlichen Persönlichkeit und ihre Würde findet, muß als
verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts
gelten; Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung empfangen von ihm
Richtlinien und Impulse. So beeinflußt es selbstverständlich auch das
bürgerliche Recht (..)"877. In deze erkenning dat de grondrechten, omdat
zij waarden zijn, behalve subjectieve rechten tevens objectieve rechtsnormen zijn, die hun uitstraling op de gehele rechtsorde hebben, heeft het
BVerfG zich de 'Werttheorie' eigen gemaakt878.
8.2.2. Welke uitingen worden beschermd door de vrijheid van meningsuiting ?
Art. 5 lid 1 GG beschermt de vrijheid van meningsuiting. Dat artikel luidt:
"Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu
äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen
ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der
Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur
findet nicht statt". Het BVerfG beschouwt deze vrijheid enerzijds als
"umittelbarster Ausdruck der menschlichen Persönlichkeit in der Gesellschaft, eines der vornehmsten Menschenrechte überhaupt" en anderzijds
voor de fdGo als "schlechthin konstituierend, denn es ermöglicht erst die
ständige geistige Auseinandersetzung, den Kampf der Meinungen, der ihr
Lebenselement ist"879. Het gaat dan niet alleen om meningen maar om alle
uitingen die gericht zijn op communicatie voor zover zij op welke wijze dan
ook aan de meningsvorming bij kunnen dragen. Deze definitie is er met name
op gericht het uiten van bepaalde feiten of gegevens uit te sluiten van
bescherming. "Der Schutz von Tatsachenbehauptungen (endet ..) dort, wo sie
zu der verfassungsrechtlich vorausgesetzten Meinungsbildung nichts beitragen können. Unter diesem Gesichtspunkt ist unrichtige Information kein
schützenswertes Gut"880. De vraag of een bepaalde uiting bescherming van
877 BVerfG 28/1/1958, E 7, 198 (205), Lüth-Urteil. Deze overweging is
sindsdien vaste rechtspraak van het BVerfG, met uitzondering van BVerfG
26/2/1969, E 25, 256 (Blinkfüer). De Springer-uitgeverij poogde de naleving
van een door haar geëntameerde boycot op politieke gronden van het blad
Blinkfüer af te dwingen door economische pressie (het niet meer leveren van
Springer-tijdschriften aan de handelaar die Blinkfüer verkoopt). Een beroep
op de vrijheid van meningsuiting ter rechtvaardiging van de boycot-oproep
werd Springer ontzegd: de poging een concurrent uit de markt te drukken met
economische macht is een schending van de aan die concurrent toekomende
'Pressefreiheit' en in strijd met de in het GG voorziene mogelijkheid tot
meningsuitwisseling.
878 Hierover uitgebreid: H. Goerlich: Wertordnung und Grundgesetz,
Baden-Baden 1973.
879 BVerfG 28/1/1958, E 7, 198 (208).
880 BVerfG 13/4/1994, E 90 295, NJW 1994, pag. 1779, als geciteerd
door: R. de Winter: De 'Auschwitz-Lüge' na 50 jaar: strafwaardig, NJB 1995,
pag. 655. Dit is vaste rechtspraak: zie hierover ook: W. Hoffmann-Riem,
Art. 5 GG in: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland,
1
art. 5 GG toekomt hangt in grote mate af van de interpretatie van de inhoud
van de uiting. "Damit bestimmt aber schon das Verständnis des Richters vom
Inhalt einer Meinungsäußerung, auf dem ihre rechtliche Bewertung aufbaut,
über die Reichweite des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 GG", volgens het
BVerfG881, die daarom aan de rechterlijke arbeid hoge eisen stelt882. Door
de interpretatie vallen sommige objectief onware mededelingen toch weer
onder de bescherming van art. 5 GG883. In ieder geval geldt dat bij de
verspreiding van gegevens uit de zeer persoonlijke sfeer van derden in
beginsel geen legitiem belang bestaat en dat onrechtmatig verkregen
informatie niet met een beroep op art. 5 GG verspreid mag worden884, dat de
meningsvrijheid geen bescherming biedt aan uitingen die de 'Menschenwürde'
aantasten zoals bij belediging of smaad, en dat wel door art. 5 GG beschermde onware uitingen, die de goede naam of eer van een ander aantasten,
meestal tegen de bescherming van de 'Persönlichkeits- und Ehrenschutz' het
onderspit delven885. Onder de bescherming van art. 5 GG valt ook een oproep
tot boycot, tenzij die oproep gepaard gaat met machtsmiddelen, waardoor de
opgeroepenen de mogelijkheid ontbreekt over een deelname aan de boycot in
volle vrijheid te beslissen886. Meningsuitingen die zich beperken tot
'geistige Argumente' worden beschermd door art. 5 GG. Een 'Güterabwägung'
moet dan het antwoord geven op de vraag of die uiting toelaatbaar is887.
8.2.3. Directe - of indirecte horizontale werking
Aanvaarding van de "Werttheorie' leidt als vanzelfsprekend tot de aanvaarding van horizontale werking, maar zegt niets over de wijze waarop die
werking plaats dient te vinden. In het 'Lüth-Urteil' zag het BVerfG geen
aanleiding zich in volle omvang met het probleem van de horizontale werking
bezig te houden, maar kon zij zich daaraan ook niet geheel onttrekken. Het
BVerfG stelde dat grondrechten doorwerken met name in de bepalingen van het
civielrecht, die qua rechtskarakter nauw verwant zijn aan het publiekrecht,
"vor allem die 'Generalklauseln', die wie § 826 BGB, zur Beurteilung
menschlichen Verhaltens auf außerzivilrechliche, ja zunächst überhaupt
außerrechtliche Maßstäbe, wie die 'guten Sitten' verweisen. Deshalb sind
mit Recht die Generalklauseln als die 'Einbruchstellen' der Grundrechte in
das bürgerliche Recht bezeichnet worden"888.
Dürig889 ziet in de vermelding van algemene rechtsbeginselen een afwijzing
Neuwied 1989, pag 424.
881 BVerfG 10/7/1992, EuGRZ 1993, pag. 36.
882 Hierover: D. Grimm: Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts, NJW 1995, (verder: Grimm 1995) pag. 1700-1701,
die niet ontevreden is over de 'Deutungskontrolle' van het BVerfG.
883 Zie hierover: Wettbewerbsrecht 1992, pag. 506.
884 Zie het 'Wallraff-Urteil': hst. 8.5.4.
885 Deze opsomming is gelijk aan die van: Grimm 1995, pag. 1702-1703.
886 Het 'Blinkfüer-Urteil', zie hiervoor hst. 8.2.1.
887 Zie hiervoor: hst. 8.2.5 en 8.2.6.
888 BVerfG 28/1/1958, E 7, 198 (206, 207).
889 G. Dürig: Zum Lüth-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom
1
van de directe werking, Nipperdey890 ziet juist in het teruggrijpen op de
'objektive Wertordnung' een erkenning van de rechtstreekse werking. De
laatste meent dat bepaalde grondrechten voor alle terreinen van het recht
directe gelding dienen te hebben: "es handelt sich um die unmittelbare
normative Wirkung einzelner Grundrechtsbestimmungen in ihrer Eigenschaft
als objektives, verbindliches Verfassungsrecht (..). Dieses Verfassungsrecht enthält für Rechtsgebiete außerhalb der Verfassung nicht nur 'Leitsätze' oder 'Auslegungsregeln', sondern eine normative Regelung der
gesamten Rechtsordnung als Einheit, aus der auch unmittelbar subjektive
private Rechte des Einzelnen fliessen."891 Hij baseert zich op het doel van
de moderne grondwet en stelt dat grondrechten zozeer de uitdrukking zijn
van principes die in een goede, rechtvaardige, vrije en sociaal geordende
maatschappij moeten bestaan, dat men de gelding ervan niet kan beperken tot
de verhouding overheid-onderdaan. In hoeverre de grondrechten direct werken
is volgens Nipperdey niet in het algemeen te zeggen: dat dient voor elk
grondrecht apart te worden onderzocht. Maar deze directe werking van
(bepaalde) grondrechten is niet zo sterk als de verticale werking: dat komt
omdat de medeburger zich ook op de grondrechten kan beroepen892. Beperking
van grondrechten door een overeenkomst is mogelijk, zolang er maar sprake
is van een gelijkheid van partijen893. In het 'Blinkfüer-Urteil'894 -waarin
tot een schending door de Springer-uitgeverij van het aan Blinkfüer toekomende grondrecht van 'Pressefreiheit' (art. 5 lid 1 GG) werd geconcludeerd
aan de hand waarvan tussen deze beide private rechtspersonen geldende
privaatrechtelijke verhouding werd bepaald- kan nog makkelijker een directe
werking van grondrechten afgeleid worden895. Een dergelijke beslissing is
echter eenmalig gebleven: Het BVerfG is daarna weer teruggekeerd naar de in
het Lüth-Urteil gebezigde formulering van de werking van grondrechten896.
Dürig meent dat grondrechten slechts indirect horizontaal kunnen werken.
Directe gelding acht hij in strijd met de aard van het privaatrecht omdat
dan het recht om afstand te doen van bepaalde vrijheden niet meer bestaat.
Werking van grondrechten in het privaatrecht dient te geschieden door
algemene privaatrechtelijke begrippen nader -met grondrechten- in te
vullen897. Het BVerfG heeft de opvatting van Dürig verregaand gevolgd:
15.1.58, DöV 1958, pag. 194 e.v.
890 H.C. Nipperdey: Boykott und freie Meinungsäußerung, Deutsches
Verwaltungsblatt 1958, Jrg 73, pag. 445 e.v.
891 H.C. Nipperdey: Grundrechte und Privatrecht, Krefeld 1961, (verder:
Nipperdey 1961) pag. 15.
892 Nipperdey 1961, pag. 27. In gelijke zin: Gamillscheg 1964, pag. 427
e.v.
893 Nipperdey 1961, pag. 18.
894 BVerfG 26/2/1969, E 25, 256. Zie voor de casus: noot 30.
895 Alexy 1985, pag. 490 doet dat. Voor directe werking pleiten ook: T.
Maunz, R. Zippelius: Deutsches Staatsrecht, München 1995, (verder: Maunz/Zippelius 1995) pag. 137-138 en 208.
896 Van Rijn 1985, pag. 119.
897 G. Dürig: Grundrechte und Zivilrechtsprechung: in: Vom Bonner
Grundgesetz zur gesamtdeutschen Verfassung, Festschrift für Nawiasky,
1
directe werking heeft zij nimmer duidelijk aanvaard. De opvatting van Dürig
moet als de in Duitsland geldende leer worden gezien898. Het Bundesarbeitsgericht (BAG), waarvan van de belangrijkste kamer Nipperdey de voorzitter
was, is lange tijd van deze leer afgeweken. Inmiddels gaat ook het BAG uit
van een indirecte werking van grondrechten899.
8.2.4. Directe - of indirecte werking: een schijnprobleem ?
De vraag is of er verschil in uitkomst is bij het aannemen van directe of
indirecte werking van grondrechten. Er is geen voorstander van de directe
horizontale werking van grondrechten die een net zo sterke horizontale
werking van de grondrechten als in verticale verhoudingen voorstaat900. De
'werkingssterkte' is dus verschillend, hetgeen samenhangt met het gegeven
dat in horizontale verhoudingen ook de wederpartij zich kan beroepen op een
even sterke werking van grondrechten. Volgens de leer van de directe of de
indirecte werking van grondrechten kan dezelfde uitkomst worden gevonden:
er is namelijk altijd een belangenafweging nodig901. Een dergelijke
belangenafweging is nimmer volledig in wetgeving vast te leggen: er zal dus
bij conflicten een rechter aan te pas moeten komen die beslist aan de hand
van de omstandigheden van het geval902.
In art. 1 lid 3 GG is vastgelegd dat ook de rechterlijke macht direct
gebonden is aan de grondwet. Gamillscheg meent daarom dat de discussie over
de vraag of grondrechten direct of indirect werken een schijnprobleem
betreft: "Wo der Richter eine Generalklausel vorfindet, füllt er sie im
Geiste der Grundrechte mit Inhalt, wo er einen von der Norm ausgesparten
Bereich zu bewältigen hat, entscheidet er, nach der Norm, die er als
Gesetzgeber ausstellen würde: auch sie ist, nicht anders wie das geschriebene Gesetz und die Generalklausel, den Grundrechten unterworfen."903. De
privaatrechtelijke gedragsnormen beïnvloeden de inhoud van de grondrechtsnormen niet: de horizontale werking van een grondrecht dat 'Elemente
objektiver Ordnung, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung alle
München 1957, (verder: Dürig 1957) pag. 157 e.v.
898 Zie: Lübbe-Wolff 1988, pag. 159 e.v. en: L. Fastrich: Richterliche
Inhaltskontrolle im Privatrecht, München 1992 (verder: Fastrich 1992) pag.
173 e.v. en de verwijzingen aldaar.
899 Zie hst. 8.3.1.
900 W. Leissner: Grundrechte und Privatrecht, München/Berlin 1960, pag.
355: J. Henssler: Die Entwicklung des arbeidsrechtlichen Schrifttums im
Jahre 1991, ZfA 1993, pag. 30-31. Ook: Verhey 1992, pag. 141 e.v.
901 Hierover uitgebreid: Alexy 1985, pag. 484 e.v., zie ook: R. Richardi: par. 10: Grundrechte im Arbeitsverhältnis, in: R. Richardi, O. Wlotzke:
Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, München 1992, (verder: Richardi 1992),
pag. 88 en F. Gamillscheg: Die Verwirklichung der Grundrechte durch die
Gerichte im Arbeits- und Sozialrecht, in: W. Heyde, C. Starck: Vierzig
Jahre Grundrechte und ihre Verwirklichung durch die Gerichte, München 1990
(verder: Gamillscheg 1990), pag. 99-100.
902 Zie hierover hoofdstuk 2.3.2. Ook: Lübbe-Wolff 1988, pag. 160 e.v.
903 Gamillscheg 1990, pag. 99.
1
Bereiche des Rechts beherrschen' bevat, kan niet afhankelijk zijn van de
privaatrechtelijke wetgever904. De inhoud van de norm van het grondrecht is
ook niet afhankelijk van de privaatrechtelijke norm: een zoektocht naar een
achter het grondrecht liggende beginsel wordt in Duitsland nauwelijks
uitgevoerd.
De vraag naar de directe of indirecte werking van grondrechten heeft dan
geen betrekking meer op de mate van horizontale werking, maar nog slechts
op de wijze waarop die werking wordt gerealiseerd. Waar een juiste privaatrechtelijke norm aanwezig is geschiedt dat indirect, door een nadere
invulling van die norm. De heersende leer is dat die weg altijd te bewandelen is: de indirecte werking van grondrechten volstaat. Een aantal schrijvers905 meent echter dat waar een dergelijke norm ontbreekt de rechter uit
de grondrechten direct de positie van privaatrechtelijke partijen kan
afleiden zonder zich te moeten schikken in moeizame en onduidelijke
privaatrechtelijke termen. Ramm906 pleit ook voor een directe werking van
grondrechten omdat hij vreest dat bij een indirecte werking de grondrechten
worden weggewogen tegen andere belangen. Tegelijkertijd staat hij wel een
belangenafweging voor, ook wanneer grondrechten in het geding zijn.
Volgens Verhey907 heeft de onderscheiding tussen indirecte werking en
directe werking van grondrechten pas belang indien men zich de vraag stelt
of grondrechten voor de horizontale werking verandering in rechtswerking
toekomt, of grondrechten wel of niet rechtstreeks, zonder aanpassing,
kunnen worden toegepast. Ik voeg daaraan toe dat naar mijn opvatting de
verandering van de norm als zodanig doorslaggevend is en dat in de Duitse
rechtspraak de toepasselijke norm gevonden wordt in de tekst van de
Grondwet: de inhoud van de norm verandert niet door de horizontale toepassing van het grondrecht908. Nu dat het geval is en iedereen in de Duitse
literatuur het er over eens is dat bij de toepassing van grondrechten in
horizontale verhoudingen een belangenafweging nodig is, blijkt de Duitse
strijd over directe of indirecte werking van grondrechten inderdaad een
"Sekundär- wenn nicht gar Randproblem"909.
904 In gelijke zin: Richardi 1992, pag. 88 en U. Preis: Prinzipien des
Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen, München 1987, (verder: Preis
1987) pag. 225 e.v.
905 Zoals: T. Ramm: Grundrechte und Arbeitsrecht, JZ 1991 (verder: Ramm
1991), pag. 1 e.v.: Gamillscheg 1964 en 1990, Maunz/Zippelius 1995, pag.
137 e.v.
906 1991, pag. 13.
907 Verhey 1992, pag. 144-145, In gelijke zin: Ramm 1991, pag. 6.
908 Zie hst. 2.3.2.1.
909 E.W. Böckenförde: Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwartigen Lage der Grundrechtsdogmatik, Der Staat 1990, pag. 29, ook aangehaald
door: Richardi 1992, pag. 88. Gamillscheg 1990, pag. 99, Ramm 1991, pag. 6,
stelt dat het onderscheid geen betekenis meer toekomt. Zie ook U. Preis:
Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, Neuwied 1993 (verder:
Preis 1993), pag. 150, die het onderscheid weinig zinvol noemt en daarvoor
jurisprudentie aandraagt.
1
8.2.5. Beperking van de horizontaal werkende vrijheid van meningsuiting:
'Allgemeine Gesetze'
De beperking van grondrechten is naar het Duitse recht slechts mogelijk bij
of krachtens wet. Om herhaling van het verleden te voorkomen is de bevoegdheid van de wetgever wel aan banden gelegd. De grondrechtsbeperkingen bij
of krachtens de wet mogen nooit zover gaan dat de kern van een grondrecht
daardoor wordt aangetast: de beperking van een grondrecht kan nooit zover
strekken dat het 'Wesensgehalt' van de beschermde vrijheid wordt geraakt,
volgens art. 19 lid 2 GG. Art. 19 lid 1 GG legt de wetgever de verplichting
op bij een specifieke beperking van een grondrecht dat grondrecht uitdrukkelijk te noemen: het zgn. 'Zitiergebot'. Hiervan zijn uitgezonderd de
beperkingen bij 'allgemeine Gesetze'. Tenslotte geldt dat een wettelijke
beperkingsgrond slechts dan werking heeft als het door die wet te beschermen rechtsbelang een groter belang toekomt dan het belang verbonden aan het
grondrechtsartikel (Güterabwägung). Bij de verticale werking van grondrechten geldt daarbij dat dat rechtsbelang tenminste 'Verfassungsrang' dient te
hebben910.
Het tweede lid van art. 5 GG geeft de beperkingen van de in het eerste lid
genoemde vrijheden aan: "Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum
Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre". Beperking van
de vrijheid van meningsuiting vindt dus ook plaats door 'allgemeine Gesetze'. Maar wat zijn 'allgemeine Gesetze' ? In de WRV kwam een gelijk begrip
voor: toen begreep men onder het begrip iedere wet911 die geen beperking
van de vrijheid van meningsuiting tot gevolg bedoelde te hebben omdat het
zich op andere belangen richtte. Algemeen was de opvatting dat geen
wijziging terzake met de invoering van het GG was bedoeld. Indien ook het
BVerfG 'allgemeine Gesetze' in die zin zou opvatten kon de vrijheid van
meningsuiting verregaand beperkt worden. Bijv: Een regeling die verbood met
bepaalde drukpersen te werken i.v.m. de veiligheid van de werknemer maar
feitelijk tot effect had dat geen krant meer gedrukt kon worden was volgens
die opvatting toelaatbaar912.
Met betrekking tot het begrip 'allgemeine Gesetze' wilde het BVerfG niet de
oude opvatting geheel loslaten maar een te vergaande beperking voorkomen.
Ook het recht op vrije meningsuiting werkt in beginsel913 in horizontale
verhoudingen door en "es findet (..) eine Wechselwirkung in dem Sinne
910
911
Zie: Bellekom 1987, pag. 127, Maunz/Zippelius 1995, pag. 143-154.
In formele of materiële zin, volgens BVerfG 13/5/1986, E 72, 176
(186).
912 Hierover: C. Strack: Der Gesetzbegriff des Grundgesetzes, BadenBaden 1970, pag. 49 e.v. Van Rijn 1985, pag 120 e.v., Bellekom 1987, pag.
96 e.v.
913 Aan deze woorden ("im Prinzip") verbindt Bellekom 1987, pag. 101,
de conclusie dat de doorwerking van dit grondrecht minder kan zijn dan van
de andere.
1
statt, daß die 'allgemeinen Gesetze' zwar dem Wortlaut nach dem Grundrecht
Schranken setzen, ihrerseits aber aus der Erkenntnis der wertsetzenden
Bedeutung dieses Grundrechts im freiheitlichen demokratischen Staat
aufgelegt und so in ihrer das Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst wieder
eingeschränkt werden muß. Die Meinungsäußerung (..) ist frei: wenn aber
durch sie ein gesetzlich geschütztes Rechtsgut eines anderen beeinträchtigt
wird, dessen Schütz gegenüber der Meinungsfreiheit den Vorrang verdient, so
wird dieser Eingriff nicht dadurch erlaubt, daß er mittels einer Meinungsäußerung begangen wird. Es wird deshalb eine 'Güterabwägung' erforderlich"914.
Beperking van een grondrecht in een horizontale verhouding door 'allgemeine
Gesetze' kan plaatsvinden indien die regeling aan een aantal eisen, die ook
in verticale verhoudingen gelden, voldoet. De belangijkste voorwaarde wordt
weergegeven door het woord 'allgemein'. Dat duidt er op dat de regeling
zich niet tegen het door het recht op vrije meningsuiting beschermde
rechtsgoed mag richten, maar de bescherming van een belang moet dienen dat
los staat van een bepaalde meningsuiting. Regels die een ambts- en beroepsgeheim opleggen en de door de rechter gevonden arbeidsrechtelijke grondregel dat de bedrijfsvrede niet in gevaar mag worden gebracht zijn evenzeer
'allgemeine Gesetze'915. Is aan de formele eisen voldaan dan kan de uitoefening van een grondrecht worden beperkt indien het door die regeling
beschermde rechtgoed zwaarder weegt in het concrete geval dan de door het
grondrecht vertegenwoordigde waarde. Van beperking van de vrijheid van
meningsuiting is niet alleen sprake wanneer het grondwettelijk beschermde
uiten wordt beperkt of verboden maar ook wanneer daaraan nadelige rechtsgevolgen worden verbonden916.
8.2.6. De 'Güter- und Interessenabwägung'
In het Duitse civielrecht geldt dat bij een belangenafweging, de 'Güterabwägung', de grondwettelijke waarden als verbindende wettelijke uitgangspunten in de beoordeling moeten worden betrokken917. Het BVerfG beziet die
belangen zeer concreet: "Das Recht zur Meinungsäußerung muß zurücktreten,
wenn schutzwürdige Interessen eines anderen von höherem Rang durch die
Betätigung der Meinungsfreiheit verletzt würde. Ob solche überwiegenden
Interessen anderer vorliegen, ist auf Grund aller Umstände des Falles zu
ermitteln"918. Daarmee is de kern van de 'Güterabwägung' weergegeven. In
BVerfG 28/1/1958, E 7, 198 (210).
Maunz/Zippelius 1995, pag. 185. Zie voor de overige (formele)
voorwaarden: Hoffmann-Riem 1989, pag. 434-435 en Schmidt-Jortzig 1989, pag.
658-659. Dat de 'allgemeine Gesetze' ter beperking van grondrechten in de
arbeidsverhouding niet berusten op een wettelijke grondslag is aan kritiek
onderhevig. Zie hiervoor: Preis 1987, pag. 473 en met name G. Kempf: Die
Grundrechte im Arbeitsverhältnis, Köln 1988 (verder: Kempf 1988) pag. 50
e.v.
916 BVerfG 19/5/1992, E 86, 122 (EuGRZ 1992, pag. 265).
917 Preis 1987, pag. 233.
918 BVerfG 28/1/1958, E 7, 198 (210-211).
914
915
1
het Lüth-Urteil gaat het BVerfG vervolgens over tot die afweging. Daarbij
weegt voor haar zwaar dat Lüth zijn meningsvrijheid niet gebruikte "in
Verfolgung eigennütziger Ziele, sondern um einen Beitrag zum geistigen
Meinungskampf in einer die Öffenlichtkeit wesentlich berührenden Frage
(..)" te geven. Uitvoerig stelt het BVerfG vast dat Lüth zich sowieso al
inzette voor een herstel van de Duits-joodse betrekkingen. En het is in het
belang van de 'freiheitliche Demokratie' als een discussie over het onderwerp waarover Lüth zich uitte, in het openbaar gevoerd wordt. Voor dat
belang "müssen private und namentlich wirtschaftliche Interessen
zurücktreten919". Het belang van de vrijheid van meningsuiting richt het
BVerfG met name op deze politieke functie.
Bij die wel erg concrete afweging van alle in het geding zijnde belangen
hanteert het BVerfG als leidraad de wisselwerking tussen het grondrecht van
vrije meningsuiting en de 'allgemeine Gesetze'. Deze laatste beperken het
grondrecht weliswaar maar tegelijkertijd beperkt het grondrecht, omdat het
een bijzondere betekenis in de democratische staat heeft, die 'allgemeine
Gesetze' weer in hun beperkende werking920. Doel van deze wisselwerkingstheorie en de concrete afweging is te voorkomen dat de vrijheid van
meningsuiting naar believen zou kunnen worden beperkt als maar aan formele
voorwaarden van beperking door middel van 'allgemeine Gesetze' is voldaan.
In die opzet is het BVerfG zeker geslaagd921.
8.2.7. De criteria bij de 'Güterabwägung'
Gezien de zeer concrete afweging die het BVerfG steeds maakt is het
moeilijk duidelijke criteria af te leiden op grond waarvan de toelaatbaarheid van een uiting wordt beoordeeld922. In ieder geval speelt, zoals uit
het bovenstaande al gebleken is, de bijdrage van de uiting in de openbare
meningsvorming een zeer belangrijke rol. Dat belang dient te worden gewogen
tegen de ernst van de benadeling door de uiting ter beoordeling923. Die
ernst neemt toe met de intensiteit van het gezichtsverlies en de omvang van
de verspreiding van de uiting. Het (openbaar) belang dat de uiting dient
weegt zwaarder naarmate de uiting meer ten dienste van de publieke meningsvorming, zeker terzake van een onderwerp dat de publieke opinie bezighoudt,
is bedoeld en minder naarmate de uiting is gericht op het bereiken van
eigen doelen of het verspreiden van onzin924. Het BVerfG heeft zich er niet
BVerfGE 7, 198 (219).
Schmidt-Jortzig 1989, pag. 658, Van Rijn 1985, pag. 123 e.v.
921 Van Rijn 1985, pag. 125.
922 De kritiek dat de uitkomst van een procedure daardoor ongewis zou
worden verwerpt: Grimm 1995, pag. 1697-1704.
923 Zie: D. Lincke: Die Bedeutung der "Eingriffsintensität" für den
Umfang der Nachprüfung gerichtlicher Entscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht, EuGRZ 1986, pag. 60 e.v. Ook: Hoffmann-Riem 1989, pag. 439 en
Maunz/Zippelius 1995 pag. 186.
924 BVerfG 28/1/1958, E 7, 198 (212): 3/6/1987, E 71, 219 e.v. Hierover
ook: Grimm 1995, pag. 1703-1704, die onderwerpen die de publieke opinie
bezighouden "eine Vermutung für die Freiheit der Rede" toekent.
919
920
1
toe laten verleiden te beoordelen of bepaalde uitingen als waardevol of
waardeloos te beschouwen zijn925. Tegelijkertijd zijn er wel ethische
normen met behulp waarvan uitingen worden beoordeeld en die een grote
invloed hebben op de beschermingswaardigheid van een uiting. De vrijheid
van meningsuiting rechtvaardigt nimmer een aantasting van de
"Menschenwürde"926. Daarnaast gelden nog als afwegingscriteria: is de
uiting waarin informatie wordt verstrekt correct of inhoudelijk onjuist,
worden er rechten van anderen mee geschaad927, is het doel van de uiting
eerder het belasteren van iemand dan het leveren van zakelijke argumenten928. Ook in politieke uitingen dient de zakelijkheid voorop te staan:
een andere opvatting zou de politiek niet ten goede komen929. Voor een
uiting dient altijd de minst schadelijke wijze te worden gekozen930.
Het BVerfG is ten behoeve van de levendigheid van de discussie bereid
gebleken wat ruimhartig te zijn waar het gaat om slecht gefundeerde of
overdreven stellingen931. Het uiten van onjuiste feiten en citaten komt
echter geen grondwettelijke bescherming toe932. Hiermee tracht het BVerfG
te voorkomen dat citaten en feiten -die in een discussie zeker een bepaald
gewicht toekomt- worden verdraaid waarmee de in een democratie zo nodige
meningsvorming kan worden gefrustreerd933.
8.3. Horizontale werking van grondrechten in het arbeidsrecht
8.3.1. De wetgeving en de horizontale werking van grondrechten
Bij de ontwikkeling van de horizontale werking van grondrechten heeft het
Bundesarbeitsgericht (BAG) een belangrijke rol gespeeld. In 1954 effende
het BAG de weg voor directe werking van grondrechten in horizontale
verhoudingen. Het oordeelde dat grondrechten in de democratie zijn:
"Grundwertungen der Menschenwürde, der bürgerlichen Gleichheit und der
geistigen Freiheit in dieses Ordnungsgefüge eingegangen, mit denen sich
auch die Ordnung im Betrieb oder Verträge und Maßnahmen der Rechtsgenossen
nicht in offenen, den freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat mißachtenden
BVerfG 23/3/1971, E 30, 336 (347).
Een afbeelding van Strauß als varken copulerend met andere varkens
gekleed in toga, als satire op een door deze Beierse politicus gewonnen
rechtszaak, achtte het BVerfG een ontoelaatbare aantasting van de 'Menschenwürde' van Strauß: BVerfG 3/6/1987, E 75, 369 (380).
927 BVerfG 25/1/1984, E 66, 116 (139).
928 BVerfG 14/9/1990, E 82, 43 (51).
929 BVerfG 22/6/1982, E 61, 1 (7).
930 BVerfG 11/5/1976, E 42, 143 (150) (Übermaßverbot).
931 BVerfG 11/5/1976, E 42, 143 (170 e.v.): 25/7/1979, E 54, 131 (139).
932 M.b.t. citaten stelt het BVerfG wel zeer strenge eisen aan de
juistheid ervan (met name BVerfG 3/6/1980, E 54, 208 (220)). Zo streng
zelfs dat Maunz/Zippelius 1995, pag. 186, betwijfelen of dit constante
jurispudentie zal worden. Zie t.a.v. feiten ook de door Schmidt-Jortzig
1989, pag. 645 genoemde beslissingen.
933 Maunz/Zippelius 1995, pag. 186 e.v.
925
926
1
Widerstreit setzen dürfen"934.
Deze werking van de grondrechten heeft het BAG mede gebruikt om de wetgever
te corrigeren en/of aan te vullen. Art. 1 lid 3 GG bepaalt dat de wetgever
en de rechter direct zijn gebonden aan de grondrechten. Wetgeving waarin
een arbeidsrechtelijke belangenafweging wordt gemaakt moet dus in overeenstemming zijn met de bepalingen van het GG. De beoordelingsruimte van de
wetgever is ruim, maar niet onbeperkt. Zo achtte het BAG een wettelijke
regeling die de werknemer verbood nevenactiviteiten te verrichten onverenigbaar met Art. 12 GG, dat de vrije beroepskeuze waarborgt, omdat die
wettelijke regeling het 'Wesensgehalt' van het grondrecht zou raken935.
Indien een wettelijke regeling ontbrak terwijl die noodzakelijk was voor de
grondrechtenbescherming leidde het BAG de privaatrechtelijke positie van de
werknemer en zijn verhouding tot de werkgever direct uit de grondrechten
af936. Uit art. 3 GG (gelijkheidsbeginsel) leidde het BAG in 1955 het recht
op een aan dat van mannen gelijk loon voor vrouwen af937. Het BAG heeft ook
andere wetgeving, in geval van een 'klarer Verstoß', gedeeltelijk buiten
werking gesteld of aangevuld938. Op deze wijze bezien werkten grondrechten
direct. Het BAG heeft tot 1985 als uitgangspunt deze leer van de directe
werking van grondrechten gevolgd. In zijn uitspraak van 27 februari 1985
besliste het BAG dat een vordering tot tewerkstelling dient te worden
beoordeeld aan de hand van de artt. 611, 613 jo. 242 BGB, en dat uit de in
artt. 1 en 2 GG gegarandeerde 'Persönlichkeitsschutz' "nicht ohne weiteres
und unmittelbar" een plicht van de werkgever tot tewerkstelling te herleiden is939. Daarna is de indirecte werking van grondrechten ook vaste rechtspraak van het BAG geworden.
Het BVerfG940 heeft duidelijk gemaakt dat de arbeidsrechter moet toetsen
welke grondwettelijke waarden slechts door de wetgever tot toepassing
kunnen komen en welke grondwettelijke waarden zich voor toepassing meteen
BAG 3/12/1954, AP Nr. 2 zu par. 13 KSchG (BAGE 1, 185, (193)).
BAG 25/5/1970 AP Nr. 4 zu par. 60 HGB, en BAG 3/5/1983, AP Nr. 10
zu par. 60 HBG. Hierover: Richardi 1992 pag. 85-86. Ook bijv. de wettelijke
regeling van het concurrentiebeding, art. 74a e.v. HGB. Hierover: Gamillscheg 1990, pag. 91 e.v.
936 Op de wetgever/overheid rust immers de verplichting de burgers te
beschermen tegen inbreuken op de hen toekomende vrijheden. In die zin:
BVerfG 29/5/1973, E 35, 79 (116). Zie ook: Richardi 1992, pag. 89.
937 BAG 15/1/1955, AP Nr. 4 zu Art. 3 GG. Dit was de eerste uitspraak
waarin een grondrecht direct de rechtsbetrekkingen tussen privaatrechtelijke partijen beinvloedde. Zie Richardi 1992, pag. 88.
938 Zie de uitspraken genoemd door Gamillscheg 1990, pag. 94-95.
939 AP Nr 2 zu par. 611 BGB (Beschäftigungspflicht): BAG (GS) 27/2/1985, AP Nr 14 zu par. 611. Zie hierover uitgebreid: Fastrich 1992 pag. 173
e.v. Ook: K.R.H. Linnenkohl e.a.: Das Recht auf 'informationelle
Selbsbestimmung' und die Drittwirkungsproblematik im Arbeitsrecht, BB 1988,
pag. 58 e.v.
940 Bijv.: BVerfG 13/1/1982, E 59, 231. Hierover: Preis 1987, pag. 234
e.v.
934
935
1
door de rechter lenen. Bij die eerste dient de rechter terughoudendheid te
betrachten, bij de tweede soort waarden moet de rechter tot toepassing
overgaan. De rechter mag bij de uitleg van de waarden en normen van het
recht de inwerking van de grondwet daarop immers niet miskennen: voor hem
gelden de grondrechten direct941. Deze 'directe' werking is geen andere dan
dat de rechter zich van die werking rekenschap dient te geven en de daarin
vervatte norm dient te betrekken in de belangenafweging. Deze werking van
grondrechten is een gevolg van de meer op de voorgrond tredende beschermingsfunctie van grondrechten.942
8.3.2. De contractsvrijheid en de horizontale werking van grondrechten:
'soziale Macht' en "Inhaltskontrolle'
Een werkgever beschikt over een economische en intellectuele macht die
groter is dan die van een werknemer. Volgens Gamillscheg is het deze
'soziale Macht'943, die, en in toenemende mate wanneer deze macht in verhouding tot die van de werknemer groter wordt, de werkgever verplicht bij
de door hem te sluiten arbeidsovereenkomsten de grondrechten in acht te
nemen. De gelovige schoenmaker mag met zijn enige knecht overeenkomen dat
deze belijdend lid blijft van een geloofsgemeenschap, de schoenenfabrikant
die voor de werkgelegenheid van bijna een geheel dorp zorgt mag dat
niet944. Juridische legitimatie voor een op deze wijze beschouwde horizontale werking van grondrechten in de arbeidsovereenkomst vindt hij in de
opvatting dat wat de staat niet toegestaan is, vooral juist een privaatrechtelijke partij verboden is, de 'Erst-Recht-Schluß'945. Deze opvatting
leidt er toe dat een beperking van een door de grondrechten beschermde
vrijheid door een overeenkomst met een 'Inhaber der sozialen Macht'
ongeldig is, tenzij de staat in haar verhouding tot de burger evenzeer tot
die beperking bevoegd is. E.e.a staat er niet aan in de weg dat indien van
een 'soziale Macht' geen sprake is, de contractsvrijheid prevaleert en de
werknemer zich dus niet kan beroepen op de doorwerking van grondrechten in
de arbeidsovereenkomst als hij een met die grondrechten strijdig beding
Preis 1987, pag. 234 en Preis 1993, pag. 40 e.v.
Hierover: Preis 1993, pag. 45 e: T. Dietrich: Grundgesetz und
Privatautonomie im Arbeitsrecht, RdA 1995, pag. 129 e.v.
943 De term is afkomstig van Hugo Sinzheimer: Hierover: Gamillscheg
1990, pag. 97 e.v.
944 Gamillscheg 1964, pag. 407 e.v. geeft een dergelijk voorbeeld. Hij
stelt dat wie bij de ene schoenmaker geen werk kan vinden, dat bij een
andere wel zal kunnen, terwijl in het geval van de fabrikant van die ander
geen sprake meer is omdat de fabrikant als werkverschaffer een monopoliepositie heeft. Het voorbeeld geeft ook een onderbouwing voor een andere
gedachtengang. Die is dat voor de schoenmaker een directe samenwerking met
de knecht noodzakelijk is, zodat de schoenmaker er een rechtens te waarderen belang bij zou kunnen hebben dat er geen potentieel verschil van mening
tussen beiden bestaat die de arbeidsrelatie kan verstoren. Een grote fabrikant zal niet op een dergelijke manier moeten samenwerken met zijn knecht.
945 Zie hierover uitgebreid: Gamillscheg 1964, pag. 409 e.v.
941
942
1
alsnog vernietigd wenst te zien946.
De Erst-Recht-Schluß wordt thans in de literatuur947 en rechtspraak948
overwegend verworpen omdat ook de werkgever als privaatrechtelijke partij
een beroep op de grondrechten toekomt hetgeen deze opvatting miskent.
Daarbij geeft het geen oplossing indien er geen sprake is van een 'soziale
Macht' bij een der partijen en toch een grondrechtsbeperking dient te
worden beoordeeld. De machtsongelijkheid van partijen speelt een belangrijke rol bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een overeengekomen
grondrechtsbeperking. Ook in dergelijke gevallen gaat het BVerfG over tot
een belangenafweging. Het BVerfG heeft uitgesproken dat "die Vertragsfreiheit nur im Falle eines annähernd ausgewogenen Kräfteverhältenisses der
Partner als Mittel eines angemessenen Interessenausgleichs taugt und daß
der Ausgleich gestörter Vertragsparität zu den Hauptaufgaben des geltendes
Zivilrechts gehört949". De contractsvrijheid wordt beperkt door het doel
van de arbeidsovereenkomst950 en de grenzen van de goede zeden en de goede
trouw (Treu und Glauben). Daaruit volgt voor de burgerlijke rechter "die
Pflicht, bei der Auslegung und Anwendung der Generalklauseln darauf zu
achten, daß Verträge nicht als Mittel der Fremdbestimmung dienen". Wanneer
een overeenkomst voor een der partijen ongewoon belastend is mag de rechter
zich niet op het standpunt stellen: contract is contract. Hij dient na te
gaan of de overeenkomst het gevolg is van een 'ungleiche Verhandlungsstärke' is, in welk geval hij met behulp van de 'Generalklauseln'
corrigerend moet ingrijpen951.
Het BAG gebruikt deze ongelijkheid van partijen bij de arbeidsovereenkomst
als grond om de overeenkomst aan een redelijkheidstoetsing te kunnen
onderwerpen952. De ongelijkheid van partijen beperkt de werkgever in zijn
contractsvrijheid in die zin dat hij rekening dient te houden met de belangen van de werknemer. Doet hij dat niet of onvoldoende dan dient de rechter
de te belastende bepaling buiten beschouwing te laten of binnen redelijke
Zie Gamillscheg 1964, pag. 413 e.v.
Dürig 1957, pag. 158, Richardi 1992, pag. 87 en de literatuur
genoemd door Gamillscheg 1964, pag. 406 en Gamillscheg 1990, pag. 98. Gamillscheg zelf acht de Erst-Recht-Schluß nog steeds geldig. Dat doen ook:
K.R.H. Linnenkohl e.a.: Das Recht auf 'informationelle Selbsbestimmung' und
die Drittwirkungsproblematik im Arbeitsrecht, BB 1988, pag. 58 e.v.
948 Door het BVerfG al in BVerfGE 7, 198 (220) (Lüth). Het BAG heeft
deze leer aanvaard in haar beslissing van 3/12/1954, BAGE 1, 185. Vervolgens heeft zij zich er niet meer over uitgelaten.
949 BVerfG 19/10/1993, E 89, 214 (232).
950 O.R. Kissel: Arbeitsrecht und Meinungsfreiheit, NZA 1988, (verder:
Kissel 1988) pag. 149.
951 BVerfG 19/10/1993, E 89, 214 (233). Hierover: G. Spieß: Inhaltskontrolle von Verträgen - das Ende privatautonomer Vertragsgestaltung ?,
DVBl. 1994, pag. 1222 e.v.
952 Bijv.: BAG 18/12/1954, AP
Nr. 1 zu par. 242 BGB: BAG 12/8/1959, AP
Nr. 1 zu par. 305 BGB.
946
947
1
grenzen te brengen953. Deze inperking van de contractsvrijheid is zeker
niet onomstreden omdat deze veel weg heeft van een onverkorte toetsing van
de inhoud van de overeenkomst. Ondanks die kritiek is het BAG op deze
rechtspraak niet teruggekomen954. Methodisch grijpt het BAG op drie manieren in daar waar een bepaling in de arbeidsovereenkomst een grondrecht
onevenredig beperkt. In enkele gevallen is het BAG overgegaan tot 'verfassungskonforme Auslegung' van een dergelijke bepaling, hetgeen met name
voorgekomen is bij de beoordeling van beperkingen van nevenactiviteiten955.
De tweede wijze blijkt uit de vooral oudere rechtspraak waarin een bepaling
uit de overeenkomst op grond van art. 134 BGB (goede zeden) buiten werking
werd gesteld wegens strijd met de grondrechten. Voorbeeld van deze wijze
van beoordelen is de afspraak dat het huwen tot gevolg heeft dat de
arbeidsovereenkomst eindigt, de zgn 'Zölibatsklauseln'. Tenslotte wordt zo
nu en dan een grondrechtsnorm direct betrokken bij de beoordeling van een
bepaling, op een wijze gelijk aan de beoordeling van wettelijke normen of
CAO-bepalingen. Zo overwoog het BAG m.b.t. een overeengekomen verjaringstermijn dat die bepaling niet is toegestaan "auch nicht im Hinblick auf
Art. 3 GG"956.
8.3.3. Criteria ter beoordeling van grondrechtenbeperkingen in de arbeidsovereenkomst: de 'Treuepflicht' of 'Rücksichtpflicht'
Op grond van art. 242 BGB dient de werknemer, door het sluiten van de
arbeidsovereenkomst, de belangen van de werkgever te ontzien en soms in
bescherming te nemen957. Deze plicht kan ook ruimer overeengekomen worden958. De werking ervan heeft veel weg van de bekende verplichting van de
Nederlandse werknemer zich te gedragen als een goed werknemer. Op grond van
deze verplichting kan een werknemer het verboden worden te zingen in het
bedrijf of een radio aan te zetten of een ongewone haardracht te hebben,
waardoor een verhoogd risico op ongeval bestaat of die klanten afschrikt959. Daarnaast heeft deze verplichting werking buiten arbeidstijd.
Algemeen aanvaard is dat een werknemer zich niet mag gedragen in strijd met
het doel van de werkgever. "Wer seine Arbeitsleistung arbeitsvertraglich
einer bestimmten unternehmerischen Zielsetzung zugeordnet hat, darf dieser
Zielsetzung nicht außerhalb seiner Arbeitszeit entgegentreten. Es gilt
insoweit das Gebot des widerspruchsfreien Verhaltens"960.
953 Hierover uitgebreid: Fastrich 1992, pag. 173 e.v. en Dietrich 1995,
pag. 135.
954 Maunz/Zippelius 1995, pag. 208: Fastrich 1992, pag. 178 e.v.
955 Preis 1993, pag. 328 e.v. noemt ook deze drie methoden en onderbouwt die met jurisprudentie.
956 BAG 24/3/1988, DB 1989, 182 (183). Ook weergegeven door: Preis
1993, pag. 329.
957 P. Bobrowski, D. Gaul: Das Arbeitsrecht im Betrieb, Heidelberg
1979, pag. 386.
958 Blomeijer 1992, pag. 855.
959 Blomeijer 1992, pag. 840 en 1587.
960 Buchner 1982, pag. 70. Met instemming aangehaald door Kissel 1988,
pag. 150. Ook uitgedragen door: A. Söllner: Wes Brot ich ess', des Lied ich
1
Op de aan de werknemer toekomende vrijheden heeft deze plicht dus een
beperkende werking: de 'Treuepflicht' is te beschouwen als 'allgemeines
Gesetz' in de zin van art. 5 lid 2 GG961. "Die Treuepflicht schränkt die
Meinungsfreiheit insoweit ein, daß das Zusammenleben der Arbeitnehmer im
Betrieb nicht ernstlich und schwer gefährdet werden oder daß der Arbeitnehmer den Zwecken und Interessen des Betriebs nicht zuwiderhandeln
darf"962. Of positiever geformuleerd: door de indirecte werking van grondrechten kan de 'Treuepflicht' niet verder reiken dan de grondrechten toelaten. Nu het gaat om gelijkwaardige belangen dient ook hier weer een
belangenafweging de uitkomst te bieden. Met name het begrip 'Betriebsfrieden', dat ook wel wordt geformuleerd als 'betriebliche Verbundenheit
aller Mitarbeiter963' speelt bij de 'Güterabwägung' een belangrijke rol.
Ten onrechte, omdat de term nauwelijks duidelijk is: het "ist abhängig und
wird bestimmt von der Summe aller derjenigen Faktoren, die -unter Einschluß
des Betriebsinhabers (Arbeitgeber)- das Zusammenleben und Zusammenwirken
der in einem Betrieb tätigen Betriebsangehörigen ermöglichen, erleichtern
oder auch nur erträglich machen964. Het gebruik van deze vage normen bij de
zeer concrete toetsing door het BAG van de toelaatbaarheid van een uiting
van een werknemer leidt tot onduidelijkheden die de vrijheid van meningsuiting niet ten goede komen965.
Bij de afweging van de toelaatbaarheid van een beperking gaat het steeds om
de omstandigheden van het geval. Daarom is het niet eenvoudig algemeen
geldende criteria te herleiden. Zoals in het Nederlandse recht, wordt in
Duitsland geen bepaalde rangordening van grondrechten voorgestaan. Daaruit
is dus geen criterium voor een belangenafweging te distilleren966. De
kernrecht-leer biedt evenmin duidelijke aankopingspunten voor dergelijke
criteria, hoewel op grond van het bepaalde in art. 19 lid 2 GG de ruimte
bestaat een grondrecht tot een 'Wesensgehalt' te herleiden, welke in de
Duitse rechtspraak soms wordt benut967. Eerder is reeds gewezen op het
belang van de gelijkheid van partijen voor de rechterlijke belangenafweging. Indien partijen niet als gelijkwaardig moeten worden beschouwd,
hetgeen in het arbeidsrecht vrijwel altijd het geval zal zijn, zal een
sing, 1982, (verder: Söllner 1982) in: Arbeitsrecht in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes 1994, pag. 272, die het het 'Verbot des venire
contra factum proprium' noemt.
961 BAG 26/5/1977, AP Nr 5 zu Par. 611 BGB: Blomeijer 1992, pag. 856.
962 Schaub 1992, pag. 327. In die zin: BAG 28/9/1972, AP 2 zu Par. 134
BGB (bank-employee).
963 Hoewel deze twee termen kennelijk een verschillende betekenis
hebben volgens BAG 17/3/1988, NJW 1989, pag. 548.
964 BAG 9/12/1982, NJW 1984, pag. 1142 (Strauß - Nein Danke-button):
Over de 'Betriebsfrieden': Preis 1987, pag. 229.
965 In gelijke zin: Kempf 1988. pag. 60 e.v.
966 Gamillscheg 1964, pag. 428.
967 Met name in het kader van de vakbondsvrijheid. Tegen de kernrechtmethode: Gamillscheg 1964, pag. 430-432. Over de rechtspraak: Blomeijer
1992, pag. 856. Zie ook: Alexy 1985, pag. 267-272.
1
contractuele grondrechtsbeperking voor de zwakkere partij minder snel
toelaatbaar worden geacht. Daarnaast is ook het doel van de arbeidsovereenkomst van belang. Als regel geldt dat de werkgever slechts tot beperking
van grondrechten van de werknemers over mag gaan als daarvoor zakelijke,
objectieve bedrijfsbelangen zijn aan te wijzen.
Beperkingen van de uitoefening van grondrechten van de werknemer door de
arbeidsovereenkomst zijn slechts toelaatbaar als deze evenredig zijn
(verhältnismäßig). Dit begrip komt als toetsingscriterium veelvuldig terug.
De eerste daaruit voortvloeiende voorwaarde te stellen aan een grondrechtbeperking is dat deze de bedrijfsvoering ten goede moet komen. Uit de
arbeidsovereenkomst mogen geen andere beperkingen voortvloeien dan die, die
voor het doel van de overeenkomst -het verrichten van arbeid- nodig zijn,
de zgn. 'Betriebsbezogenheit des Eingriffes'968. Een tweede voorwaarde voor
de geldigheid is dat de ingreep in het grondrecht van de werknemer voor het
bereiken van het doel noodzakelijk is en, tenslotte, vloeit daaruit voort
dat een beperking van een aan de werknemer toekomend grondrecht nooit zover
mag gaan dat de kern ('Wesensgehalt') van dat recht geweld wordt aangedaan969.
8.4. De vrijheid van meningsuiting in het arbeidsrecht
8.4.1. De beperking van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer
De vrijheid van meningsuiting is ook in het Duitse recht steeds als een van
de belangrijkste vrijheidsrechten beschouwd. In Art. 118 Abs. 1 WRV werd de
vrijheid van meningsuiting dan ook gegarandeerd. De tweede volzin verleende
daaraan een directe horizontale werking: "An diesem Recht darf ihn kein
Arbeits- und Anstellungsverhältnis hindern, und niemand darf ihn benachteilen, wenn er von diesem Recht Gebrauch macht". Deze bepaling heeft veel
misverstanden opgeleverd: in het algemeen werd aangenomen dat een ontslag
op grond van een meningsuiting geldig was als het ontslag maar een belang
van de werkgever diende970. De bepaling werd in het GG van 1949 niet overgenomen, waaruit niet mag worden afgeleid dat het grondrecht van vrijheid
van meningsuiting in de arbeidsovereenkomst geen gelding heeft971. Het
BVerfG heeft de werking van de vrije meningsuiting in de arbeidsovereenkomst erkend maar daarvan ook meteen de ruime beperkingsmogelijkheden
aangegeven: "Mit der elementaren Bedeutung des Grundrechts aus Art. 5 GG
wäre es unvereinbar, wöllte der Gesetzgeber die Freiheit der politischen
Meinungsäußerung im Bereich der betrieblichen Arbeitswelt, die die Lebensgestaltung zahlreicher Staatsbürger wesentlich bestimmt, schlechthin
fernhalten. Allerdings findet dieses Grundrecht auch in den Betrieben seine
Gamillscheg 1990, pag. 101.
Gamillscheg 1990, pag. 101-103.
970 Zie over deze misverstanden: P. Schwerdner: Arbeitsrecht I, München
1976, pag. 126 e.v. en H. Buchner: Meinungsfreiheit im Arbeitsrecht, ZfA
1982, (verder Buchner 1982) pag. 50-52.
971 BAG 3/12/1954, AP Nr 2 zu par 13 KSchG. Zie ook: Blomeijer 1992,
pag. 855.
968
969
1
Schranke in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze"972.
Zowel bij directe als bij indirecte werking geldt dat beperking is toegelaten op grond van 'allgemeine Gesetze' waartoe ook de 'allgemein anerkannte
Grundsätze des Arbeitsverhältnisses' behoren. Daarvan is voor de beperking
van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer vooral van belang het
door de BAG zelf geformuleerde "Pflichtengebot, sich so zu verhalten, daß
der Betriebsfrieden nicht ernstlich und schwer gefährdet wird und daß die
Zusammenarbeit im Betrieb mit den übrigen Arbeitnehmern, aber auch mit dem
Arbeitgeber, für diese zumutbar bleibt"973. Deze regel wordt ook toegepast
ter beoordeling van uitingen door werknemers, waarbij tot overtreding van
de regel pas eerst geconcludeerd kan worden als de arbeidsverhouding of de
'Betriebsfrieden' in welk aspect dan ook, door de uiting 'konkret berührt'
is. Tot 1988 betekende dat niet, zoals de term zou kunnen doen vermoeden,
dat de arbeidsrelatie daadwerkelijk door de uiting moet zijn beschadigd of
geraakt. Het tegendeel leek eerder het geval: het ging om een abstractie,
om het 'ernstliche' gevaar van een 'Berührung' dat 'konkret' moest zijn974.
In 1988 is het BAG 'omgegaan' en sindsdien moet er sprake zijn van een
'konkrete Beeinträchtigung' van de 'Betriebsfrieden'975. Of daarvan sprake
is wordt onderzocht aan de hand van de concrete omstandigheden van het
geval. Blijft staan dat de toetsing plaatsvindt aan de hand van een vage
norm. Het risico dat geoordeeld wordt dat de uiting ontoelaatbaar is ligt
bij de werknemer: "Wer aber von seinem Recht der freien Meinungsäußerung
Gebrauch macht und dazu die Betriebsversammlung als Forum benutzt, übernimmt damit eine Verantwortung und geht ein Risiko ein"976. Waar onzekerheid altijd tot grotere voorzichtigheid leidt wordt de vrijheid van
meningsuiting van de werknemer nog meer beperkt dan op grond van de
wettelijke regels nodig zou zijn977.
Het is moeilijk concrete aanknopingspunten te geven voor de beoordeling van
uitingen van werknemers door de Duitse rechter. De zeer verregaande
toetsing van de omstandigheden van het geval belet dat. Wel vallen er met
betrekking tot bepaalde soorten uitingen bepaalde subregels te destilleren.
8.4.2. Politieke uitingen
In de jurisprudentie en de literatuur blijkt dat als uitgangspunt geldt,
BVerfG 28/4/1976, E 42, 133.
BAG 3/12/1954, AP Nr 2 zu par. 13 KSchG.
974 BAG 26/5/1977, NJW 1978, pag. 239, gaat zelfs uit van een verstoring die 'erfahrungsgemäß' vastgesteld kan worden.
975 BAG 7/3/1988, NJW 1989, pag. 548. Een aanzet tot het 'omgaan' kon
al worden gezien in: BAG 12/6/1986, NZA 1987, pag. 153-154. De kritiek op
de 'abstracte theorie' was ook aanzienlijk; met name van P. Schwerdner,
Arbeitsrecht I, München 1976 (Das gekündigte KPD-Mitglied) pag. 132: Preis
1987, pag. 224 e.v., pag. 470 e.v.
976 BAG 22/10/1964, als geciteerd door G. Kempf: Grundrechte im Arbeitsverhältnis, Köln 1988, (verder: Kempf 1988) pag. 52.
977 Bijzonder kritisch daarom: Kempf 1988, pag. 44-79.
972
973
1
met het oog op de fdGo, dat de werknemer moet worden beschermd tegen
politieke invloeden van collega's. Werknemers kunnen zich aan die beïnvloeding immers niet onttrekken, want zij zijn gebonden aan de arbeidsplaats.
De arbeidsorganisatie is gericht op het verrichten van werkzaamheden, niet
op het politiek beïnvloeden van werknemers. Dat laatste dient in beginsel
dan ook buiten het werk te geschieden978. De politiek geëngageerde werknemer kan zich niet beroepen op zijn recht op vrije meningsuiting om te
bereiken dat hij zijn opvattingen aan zijn collega's kan opdringen. Het
BVerfG heeft in 1977 voor militairen uitgesproken dat tegenover het recht
op vrije meningsuiting als gelijkwaardig recht staat niet lastig gevallen
te worden met of beïnvloed te worden door de opvattingen van anderen: er
geldt een "negative Propagandafreiheit"979.
Hiervan staat los dat werknemers met elkaar op het werk over politiek
moeten kunnen discussiëren en dat de een de ander op grond van argumenten
mag trachten te overtuigen van zijn gelijk. Dat is zelfs een door de fdGo
te beschermen recht. Zolang e.e.a. maar niet gepaard gaat met oneigenlijke
druk: zolang er maar een vrije uitwisseling van meningen kan plaatsvinden.
De werkgever heeft er in beginsel geen rechtens te waarderen belang bij dat
de werknemer zich onthoudt van politieke uitingen buiten het werk. Dergelijke uitingen kunnen dan ook geen vertrouwensbreuk opleveren, tenzij het
gaat om een 'Tendenzbetrieb980' of wanneer door de uiting onevenredige
schade aan de belangen van de werkgever wordt aangericht. Uit de literatuur
blijkt als heersende leer dat ook een vertrouwensbreuk, en dus een reden
voor ontslag, kan ontstaan doordat een werknemer met zijn eigen voorafgaande gedrag strijdige politieke of maatschappelijke mening verkondigt, zeker
wanneer de werkgever bij een bepaalde 'Tendenz' een economisch belang
heeft981. Voorbeeld is de marketingman van de bierbrouwerij die voor een
alcoholverbod pleit. Tegen deze heersende leer pleit dat de werknemer niet
mag worden verweten dat hij eerder de opvatting van de werkgever zonder
commentaar heeft verkondigd, omdat dat niet zijn mening was en de absolute
'Treuepflicht' zodoende via de achterdeur weer binnen wordt gehaald982.
8.4.2.1. Van medezeggenschapsorganen en haar leden
Buchner 1982, pag. 73.
BVerfG 2/3/1977, E 44, 197. Zie voor een bespreking hst. 8.6.4. De
term is van: Gamillscheg 1990, pag. 106, die die opvatting ook onderschrijft. Anders: LAG Hamm 11/11/1994, BB 1995, pag. 678: "Zwar haben
Betriebsangehörige keinen generellen Anspruch darauf, mit Meinungsäußerungen von Arbeitskollegen 'in Ruhe gelassen zu werden' (..)" In die zin ook:
Kempf 1988, pag. 62 ("das Grundrecht als Schlafmittel"). Deze laatste
opvatting lijkt me juist.
980 Zie hiervoor: hst. 8.4.3.
981 Söllner 1982 pag. 273 e.v. Hierover ook: Preis 1987, pag. 367 e.v.
Zie ook: ArbG. Berlin 5/12/1979, BB 1980, pag. 886.
982 Preis 1987, pag. 368: P. Schwerdtner, Rn 90. zu § 626 BGB, in: K.
Rebmann (red.): Münchener Kommentar zum BGB, München 1980.
978
979
1
Op grond van het bepaalde in art. 74 lid 2 derde zin BetrVG983 dienen de
werkgever en de Betriebsrat (verder: BR) zich te onthouden van partijpolitieke bezigheden. Deze bepaling heeft de toetsing van het BVerfG kunnen
doorstaan nu zij zich niet zozeer richt op het beperken van uitingen maar
dient om de 'Betriebsfrieden', die in abstracto kan worden bedreigd door
partij-politieke uitingen, te waarborgen984. Het BAG heeft daaraan toegevoegd dat het bedrijven van partijpolitiek door de BR en haar individuele
leden985 en werkgever het bedrijfsklimaat, de onderlinge verhoudingen en de
persoonlijke sfeer van de werknemers kan benadelen986. Met name dat laatste
acht het van belang: werknemers kunnen zich niet vrijelijk aan het werk
onttrekken en dienen daar dus niet als kiezer en staatsburger beïnvloed te
worden987. Voor deze benadering pleit ook dat de BR een verplichte vertegenwoordiging van de werknemers is die geen enkele taak of bevoegdheid
terzake van partijpolitiek heeft, in tegenstelling tot bijv. vakbonden988.
Het uitgangspunt van de fdGo lijkt ook hier als toetsingscriterium een rol
te spelen.
Ontoelaatbaar is dat BR-leden een resolutie met een politieke stellingname
aannemen en van een delegatie van een vakvereniging eisen dat zij deze
onderschrijven989. Een BR-lid dat in het kader van een gemeenteraadsverkiezing op het bedrijfsterrein een vakbondsoproep doet tot het stemmen op tot
die vakbond behorende kandidaten van verschillende politieke groeperingen
kan evenwel niet terecht uit de BR worden geweerd, los van de vraag of het
hier ging om partijpolitiek of om het verspreiden van vakbondsinformatie990. Voor de in art. 43 BetrVG voorziene vergadering van alle werknemers
onder voorzitterschap van de voorzitter van de BR, de 'Betriebsver-sammlung', geldt het bepaalde in art. 74 lid 2 BetrVG ook. In dat licht is het
ontoelaatbaar dat een BR tijdens de gemeenteraadverkiezingsstrijd een
lijsttrekker uitnodigt om een referaat te houden bij de 'Betriebsversammlung' over een sociaal-politiek thema omdat het BAG -na een zeer concre983 Het tweede lid vanaf de tweede zin luidt: "Arbeitgeber und Betriebsrat haben Betätigungen zu unterlassen, durch die der Arbeitsablauf
oder der Frieden des Betriebs beeinträchtigt werden. Sie haben jede
parteipolitische Betätigung im Betrieb zu unterlassen: die Behandlung von
Angelegenheiten tarifpolitischer, sozialpolitischer und wirtschaftlicher
Art, die den Betrieb oder seine Arbeitnehmer unmittelbar betreffen, wird
hierdurch nicht berührt".
984 BVerfG 28/4/1976, E 42, 133. Hierover: Buchner 1982, pag. 60.
985 Hoewel de wettekst niet de leden van de BR bindt, acht het BAG ook
hen 'in ihrer Eigenschaft als Amtsträger' aan deze beperking gebonden: BAG
21/2/1978, AP Nr. 1 zu Par. 74 BetrVG. Instemmend: Buchner 1982, pag. 64.
Buiten de functie, dus als gewoon werknemer, kent een lid van de BR geen
verdere bijzondere beperkingen van de hem toekomende vrijheid van meningsuiting.
986 BAG 13/10/1977, AP Nr 1 zu Par. 1 KSchG (NJW 1978, pag. 1873).
987 Buchner 1982, pag. 60.
988 Dit argument acht Buchner 1982, pag. 61, doorslaggevend.
989 BAG 21/2/1978, AP Nr. 1. zu Par. 74 BetrVG.
990 BVerfG 28/4/1976, E 42, 133 (AP Nr. 2 zu Par. 74 BetrVG).
1
te afweging- meent dat partijpolitiek de boventoon voert991.
8.4.2.2. Van vakbondsleden
Evenmin mag een BR of de 'Betriebsversammlung' vakbondspolitieke activiteiten ontwikkelen, eenvoudig omdat dat niet tot haar wettelijke taken behoort992. Werknemers/vakbondsleden mogen dat wel: zelfs tegen de zin in van
de werkgever mogen zij in de pauze in het bedrijf van de werkgever vakbondsmateriaal onder de overige werknemers verspreiden993. Dit recht wordt
uit art. 9 lid 3 GG afgeleid, dat in dit verband als specialis van art. 5
lid 1 GG wordt gezien. BR-leden mogen slechts vakbondsactiviteiten verrichten "wenn eine deutliche Scheidung von ihrem Betriebsratamt zu erkennen
ist"994. In de rechtspraak is de in art. 9 lid 3 GG opgenomen vakverenigingsvrijheid tot een kern-recht herleid. Dat luidt dat de vakbonden het
recht van bestaan toekomen en dat vakbondsactiviteiten zijn toegelaten voor
zover deze voor het bestaan van de vakbonden noodzakelijk zijn995. Daarvoor
is het niet nodig dat leden van een vakbond stickers van die vakbond op hun
door de werkgever verstrekte helmen plakken. Dat hoeft een werkgever dan
ook niet goed te vinden, zeker niet nu de vakbond nog andere, gelijkwaardige middelen ter werving van leden heeft996. Ook het uitdelen van
wervings- en informatiemateriaal van een vakbond door een werknemer tijdens
de werktijd kan een werkgever verbieden997. Het recht op vrije meningsuiting en verenigingsvrijheid rechtvaardigen wel het dragen van buttons met
vakbondspolitieke meningen, bijv. voor een 35-urige werkweek, tijdens het
werk998.
8.4.2.3. Van werknemers
De verplichting van art. 74 BetrVG kan niet worden opgelegd aan alle
werknemers. Ook binnen de arbeidsovereenkomst dient er ruimte te zijn om
over politiek te praten. In het licht van de fdGo is dat een belangrijk beschermingsobject999. In beginsel komt de politieke opvatting van de werknemer, en zijn inzet voor die opvatting buiten arbeidstijd, geen arbeidsrechtelijke betekenis toe. Politieke bezigheden van een werknemer hebben pas
arbeidsrechtelijke relevantie wanneer de arbeidsverhouding "irgendwie durch
die politische Betätigung betroffen ist, sei es im Leistungsbereich, sei es
BAG 13/9/1977, AP Nr. 1 zu Par. 42 BetrVG.
BVerfG 26/5/1970, E 28, 295 (AP Nr. 18 zu Art. 9 GG).
993 BAG 14/2/1967, AP Nr 10 zu Art. 9 GG, BVerfG 26/5/1970, E 28 295
(AP Nr 17 zu Art. 9 GG).
994 Buchner 1982, pag. 56. In gelijke zin: Schaub 1992, pag. 328: Blomeijer 1992, pag. 857.
995 BVerfG 30/11/1965, E 19, 303 (312).
996 BAG 23/2/1979, AP Nr. 30 zu Art. 9 GG.
997 BAG 26/1/1982, NJW 1982, pag. 2890-2891.
998 ArbG Köln 12/11/1984, Der Personalsrat 1985, pag. 144.
999 LAG Köln 20/9/1981, EzA Nr. 6 zu Par. 74 BetrVG Hierover: Schaub
1992, pag. 328 in gelijke zin: H. Otto: Toleranz in den Arbeitsbeziehungen,
ArbuR 1980, pag. 289 e.v.
991
992
1
im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter (Betriebsordnung, Betriebsfrieden), im personalen Vertrauensbereich der Vertragsparteien oder auch im Unternehmensbereich (Betriebsgefährdung)"1000. "Das bloße
Haben einer Überzeugung und die Mitteilung, daß man diese habe, ist niemals
eine Verletzung der Treuepflicht"1001. Maar het uitdragen van een politieke
opvatting, zeker als die opvatting afwijkend is, of heel nadrukkelijk wordt
verkondigd, kan een verstoring van de arbeidsverhouding opleveren en dan
een ontslaggrond zijn1002.
Een werknemer, tevens BR-lid, die tijdens werktijd een oproep te stemmen op
de Kommunistische Partei in de loonzakjes van alle werknemers stopt, wordt
volgens het BAG terecht ontslagen1003. Dat geldt ook voor een werknemer die
in opdracht en in het belang van die partij een enquete onder het hele
personeel houdt op de stoep voor de ingang van de mijn1004. In de visie van
het BAG werd niet ontslag verleend wegens de politieke opvatting van de
werknemer, maar wegens de voortgezette partijpolitieke propaganda en het
daardoor ontstane ernstige gevaar voor de 'Betriebsfrieden'. Het in een
discussie met collega's verdedigen van de muur en het schietbevel en het
propaganderen van de opvattingen van de DKP, de 'opvolger' van de verboden
KPD, was geen reden voor ontslag1005 evenmin als een gevangenisstraf wegens
overtreding van het KPD-verbod1006. Recenter is de beslissing over het
ontslag van een bank-employee wegens het, in zijn vrije tijd elders in de
stad, uitdelen van KPD-folders, waarin die bank in een kwaad daglicht werd
gesteld. Het BAG1007 vond de arbeidsrelatie daardoor zo 'konkret berührt'
dat het ontslag terecht geacht werd. Op deze uitspraak is m.i. terecht
kritiek uitgeoefend omdat niet goed valt in te zien op welke wijze de
arbeidsverhouding 'konkret berührt' werd door de handelwijze van de werknemer1008. In een latere uitspraak nam het BAG aan dat sommige werknemers
weliswaar geïrriteerd waren door het verspreiden van een vakbondsoproep tot
deelname aan een vredesmanifestatie, 'jedoch ist dadurch gleichwohl der
Arbeitsablauf und das Zusammenwirken der Betriebsangehörigen nicht gestört
oder fühlbar beeinträchtigt worden"1009. Een berisping wegens het verspreiden was dus ten onrechte. Het is niet uitgesloten dat deze laatste uitBAG 8/8/1968 en 6/2/1969, AP Nr 57 en 58 zu Par. 626 BGB.
BAG 11/12/1975, AP Nr. 1 zu Par. 15 KSchG 1969.
1002 Buchner 1982, pag. 51: Preis 1987, pag. 471: "Bisweilen erweckt
auch das BAG den Eindruck, als sei bereits die 'provozierende' oder die
'agitatorische' politische Betätigung ein Kündigungsgrund'.
1003 BAG 3/12/1954, AP Nr. 2 zu Par. 13 KSchG.
1004 BAG 13/1/1956, AP Nr. 4 zu Par. 13 KSchG.
1005 BAG 18/1/1968, AP Nr. 28 zu Par. 66 BetrVG 52.
1006 BAG 6/2/1969, AP Nr. 58 zu Par. 626 BGB.
1007 BAG 28/9/1972, AP Nr. 2 zu Par. 134 BGB (bankemployee).
1008 Bijv. door: P. Schwerdner, Arbeitsrecht I, München 1976, pag. 123135 (Das gekündigte KPD-Mitglied): Hoffmann-Riem 1989, pag. 453 en Preis
1987, pag. 367, die de uitspraak een misser noemt. Kempf 1988, pag. 46 e.v.
die de casus uitvoerig bespreekt, is over deze uitspraak bijzonder slecht
te spreken.
1009 BAG 12/6/86, NZA 1987, pag. 154.
1000
1001
1
spraak, gelet op de gewijzigde opvatting van het BAG over het begrip
'konkret Berührt', als heersende jurisprudentie zal gaan gelden. Een
bevestiging daarvan door een uitspraak van het BAG is er niet.
Vermeldenswaard zijn ook de beslissingen over het dragen van buttons en
spelden met politieke oproepen tijdens het werk door werknemers, zoals de
'Stoppt-Strauß'- en 'Atomkraft- Nein Danke'-buttons. Dit wordt in het algemeen als een ontoelaatbare partijpolitieke uiting gezien. De hardnekkige
weigering van een werknemer een dergelijke button af te doen leverde hem,
volgens het BAG terecht, ontslag op staande voet op1010. In de afweging
tussen enerzijds de vrijheid van meningsuiting en anderzijds de handhaving
van de 'Betriebsfrieden' menen de rechters dat het dragen van deze buttons
als provocerend of in ieder geval als de 'Betriebsfrieden' verstorend of
bedreigend moet worden beschouwd, als anderen aan die mening aanstoot nemen
en verwijdering ervan verzoeken1011. Het LAG Hamm1012 meende daarbij dat er
sprake was van misbruik van de arbeidsplaats nu deze werd gebruikt om
partijpolitiek te bedrijven, voor het LAG Düsseldorf1013 was mede doorslaggevend dat er voor de politiek geëngageerde burger naast de werkplek
voldoede ruimte overblijft om de publieke opinie te beïnvloeden. In de
literatuur is het standpunt verdedigd dat het niet van een goed vrijheidslievend gehalte zou getuigen iemand toe te staan 8 uur lang zijn medewerknemers en werkgever met politieke teksten te confronteren. Dat zou in
strijd zijn met het respect dat men dient te hebben voor de opvattingen -of
de afwezigheid daarvan- van anderen1014. Een naar mijn opvatting onbegrijpelijk standpunt: het effect van het dragen van een button wordt daarmee wel
erg opgeblazen en het zou eerder van vrijheidslievendheid getuigen de
werknemers die zo politiek betrokken zijn dat zij de moeite nemen een
button te dragen en hun mening te tonen, het dragen van die button ook
tijdens het werk toe te staan1015. Vakbondsbuttons zijn in beginsel toegestaan.
BAG 9/12/1982 AP Nr. 73 zu Par. 626 BGB (= NJW 1984, 1142).
BAG 9/12/1982, AP Nr. 73 zu Par. 626 BGB: ArbG Hamburg, 5/12/1979,
BB 1980, pag. 104 e.v. In gelijke zin: Schaub 1992, pag. 327: Buchner 1982,
pag. 53.
1012 4/8/1980, DB 1980, pag. 1803, Instemmend: Buchner 1982, pag. 53.
1013 29/1/1981, DB 1981, pag. 1986: Hierover: Buchner 1982, pag. 53.
1014 Buchner 1982, pag. 74 en Ramm 1991, pag. 13-14. Zie ambtenaren en
het dragen van buttons: hst. 8.6.4.
1015 Gematigd instemmend met de heersende opvatting: Blomeijer 1992,
pag. 857-858. Anders: Hoffmann-Riem 1989, pag. 453, die stelt dat het
dragen in beginsel toelaatbaar is, tenzij dat door bijzondere omstandigheden de 'Betriebsfrieden' in gevaar brengt. Ernstige kritiek op deze
jurisprudentie van: Preis 1987, pag. 474, die meent dat er helemaal geen
belang is bij het voorkomen van het dragen van buttons door werknemers en
van: Berkowski 1992, pag. 382, die het in strijd acht met de noodzakelijke
tolerantie. Zeer uitgebreid over buttons: R. Buschmann, H. Grimberg:
Plaketten als Meinungsäußerung im Betrieb, AuR 1989, pag. 65-77, die zeer
kritisch zijn over de huidige jurisprudentie.
1010
1011
1
Door de vrijheid van meningsuiting worden -onder omstandigheden- politieke
uitingen beschermd die uitdrukking geven aan een extreme opvatting.
"Gedeckt sind damit Äußerungen, die etwa eine restriktive Ausländerpolitik
fordern oder unterstützen, was unter Umständen noch durch die Forderung
"Ausländer raus -Türken raus" erklärt werden kann. Gedeckt sein mögen unter
Umständen die Äußerungen die darauf gerichtet sind, politische Gruppierungen/Parteien (..) zu unterstützen (..) etwa wie die Äußerung "Die Braunen
müßten wiederkommen". Dies gilt jedoch nicht mehr für die Äußerung "Ausländer und auch Türken müßte man verbrennen". Deze uiting is gedaan in de
aanwezigheid van een Turkse medeburger/collega en schendt diens "Recht auf
Menschenwürde, auf seine persönliche Ehre und sein Recht auf Leben" en
rechtvaardigt daardoor een ontslag op staande voet1016. In het algemeen
geldt dat het aanzetten tot vreemdelingenhaat arbeidsrechtelijk gezien een
ernstige contractsbreuk oplevert en een reden voor ontslag is1017. Dat kan
anders zijn als de betrokken werknemer de ernst van zijn handelen inziet,
tot het aanbieden van verontschuldiging bereid is en het om een eenmalig
geval bij een jarenlange dienstbetrekking gaat. Een ontslag uitsluitend uit
algemeen preventief oogpunt is in ieder geval ontoelaatbaar1018.
Opvallend is tenslotte de uitspraak over een leerling-bankwerker die in de
schoolkrant een artikel schrijft over de kerncentrale Brokdorf. In dat
artikel rechtvaardigt hij iedere vorm van protest tegen de centrale, ook de
gewelddadige. Naar aanleiding daarvan krijgt hij in tegenstelling tot zijn
medeleerlingen, nadat hij zijn opleiding bij hetzelfde bedrijf heeft
afgerond, daar geen dienstverband aangeboden. Daartegen gaat de leerling in
beroep: hij stelt zich primair op het standpunt dat hij geacht moet worden
vanaf 23 januari 1982 in dienst te zijn van het bedrijf. Het BAG1019 verwerpt die stelling: volgens het BVerfG1020 ten onrechte. "Das Bundesarbeitsgericht hat aber dadurch gegen Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG verstoßen, daß es
ohne nähere Prüfung annahm, der Artikel des Beschwerdeführers enthalte ein
mittelbares Bekenntnis zur Gewalt und begründe die nicht unberechtigte
Befürchtung, der Beschwerdeführer werde in bestimmten Situationen auch im
Betrieb Gewaltanwendung rechtfertigen". De 'nähere Prüfung' van het BVerfG
leidt tot een analyse van de tekst van het artikel in de schoolkrant. Daarnaast stelt het BVerfG dat al zou de scholier zich voor geweld in bepaalde
ArbG Siegburg 4/11/1993, NZA 1994, pag. 698-702.
Bijv. LAG Hamm 11/11/1994, BB 1995, pag. 678, ArbG Mannheim
26/1/1995, BB 1995, pag. 985 en BVerfG 2/2/1995, ArbuR 1995, pag. 152-153:
"Es ist dem BF, der Jugendliche ausbildet, nicht zuzumuten, einen
Arbeitnehmer zu beschäftigen, der ausländerfeindliche Tendenzen offen zur
Schau trägt". Ook: U. Preis: Kommentar zu Par. 626 BGB, pag. 273-274 in: J.
von Staudiger: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 1995.
1018 ArbG Hannover 22/4/1993, BB 1993, pag. 1218. M.i. terechte kritiek
op deze uitspraak waarin het ontslag op staande voet van een werknemer die
racistische tekst doorgeeft ten onrechte wordt geacht van: W. Däubler: BB
1993, pag. 1220 e.v.
1019 BAG 5/4/1984, NZA 1985, 329, (AP Nr. 2. zu Par. 17 BBiG).
1020 BVerfG 19/5/1992, E 86, 122 (EuGRZ 1992 pag. 265, NJW 1992, pag.
2409).
1016
1017
1
situaties uitgesproken hebben, dat nog geen definitief standpunt behoeft te
zijn, gezien de ontwikkeling van karaktereigenschappen van jongeren.
Tenslotte weegt voor het BVerfG zwaar dat een schoolkrant als een oefenterrein voor deelname aan openbare discussie moet worden beschouwd en dat dat
oefenproces niet mag worden verstoord door de angst van leerlingen dat
deelname daaraan een latere carrière in de weg staat of dat zij van de
vrijheid van meningsuiting afstand doen vanwege het gevaar door onbedachtzame uitingen maatschappelijke vooruitzichten te verliezen1021.
8.4.3. Uitingen van werknemers in 'Tendenzbetriebe' en vergelijkbare
werkgevers
De politieke of andere overtuigingen van de werkgever op zich zijn geen
legitiem belang in de belangenafweging bij een beperking van de aan de
werknemer toekomende vrijheid van meningsuiting. Dat is slechts anders als
het doel een bepaalde overtuiging uit te dragen ten grondslag aan de
onderneming ligt. Het gaat dan om een zgn. 'Tendenzbetrieb'1022. Naar de
Duitse heersende leer treedt voor werknemers in dienst van een 'Tendenzbetrieb', die belast zijn met het uitdragen van de opvatting van de werkgever, een zogenaamde 'Tendenzträger', de vrijheid van meningsuiting terug
voor zover dat voor het bereiken van het doel van de werkgever noodzakelijk
is1023. Dat betekent dat de 'Tendenzträger' zich overeenkomstig de overtuiging van de werkgever heeft te gedragen en te uiten: in het algemeen rust
op de 'Tendenzträger' een zware plicht zich 'Tendenzkonform' te gedragen1024. Van kerkelijke werknemers wordt, ongeacht de te vervullen functie,
verwacht dat zij de opvatting van de werkgever actief uitdragen. Het doel
van de kerk is immers het beïnvloeden van de mens in zijn gehele gedrag en
leven. Er kan daarbij geen onderscheid gemaakt kan worden tussen 'Tendenzträger' en andere werknemers. Iedereen in haar dienst dient zich 'Tendenzkonform' te gedragen1025. De geldigheid van die verplichting wordt onderbouwd door te wijzen op de contractsvrijheid, en op de ook aan de
werkgever toekomende beroep op grondrechten. Ook de persorganen worden als
'Tendenzbetriebe' beschouwd. Beperking van de vrijheid van meningsuiting
1021 Interessant aan deze casus is ook de vraag of de schending van het
aan de leerling toekomende grondrecht dient te leiden tot de conclusie dat
er tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat. Deze vraag wordt
ontkennend beantwoord door: B. Boemke: Kontrahierungszwang im Arbeitsrecht
wegen Grundrechtverletzung ?, NJW 1993, pag. 2083. Over het vervolg van
deze zaak is mij niets bekend.
1022 BVerfG 6/11/1979, E 52, 283 (296) BAG 21/10/1981, NJW 1984, pag.
826. Zie ook hst 3.3.3. De overheid kan met een 'Tendenzbetrieb' vergeleken
worden. Zie daarvoor hst. 8.6.5.
1023 G. Müller: Überlegungen zur Tendenzträgerfrage, in: T. Dieterich,
F. Gamillscheg, H. Wiedemann: Festschrift für M.L. Hilger und H. Stumpf,
München 1983, pag. 509.
1024 Zie de voorbeelden genoemd door Müller 1983, pag. 510. Zie ook
Buchner 1982, pag. 67 en ArbG Berlin 5/12/1979, BB 1980, pag. 886.
1025 Deze opvatting verkondigt: R. Richardi: Arbeitsrecht in der
Kirche, München 1984, pag. 44. Zie hierover ook hst. 8.6.2.
1
van werknemers in dienst van dergelijke organen vindt plaats door een
belangenafweging waarin aan de 'Tendenz' van de werkgever een zwaar gewicht
wordt toebedeeld1026.
Een juridisch medewerker van de DGB (socialistisch vakbond) wordt openlijk
lid van de KBW (communistisch) en daarom ontslagen. Het BAG oordeelt dat de
medewerker door de persoonlijke beslissing lid te worden van de KBW blijk
geeft van een overtuiging die strijdig is met die van de DGB. Van de
laatste kan dan niet meer gevergd worden haar leden door deze werknemer bij
te laten staan1027. Een arts in dienst van een katholiek ziekenhuis komt in
beginsel niet het recht toe een pro-abortus-standpunt uit te dragen.
Daarmee heeft hij "jedenfalls eine Loyalitätspflicht im Sinne des Gebots
zur Zurückhaltung verletzt (..). Durch die Auferlegung dieser Loyalitätspflicht wird der Kläger auch nicht in seinem Grundrecht auf freie
Meinungsäußerung verletzt"1028. Maar of dat ook een ontslag rechtvaardigt
dient aan de hand van een 'Güterabwägung' te worden beoordeeld. Nu het BAG
niet tot de conclusie heeft kunnen komen dat de arts de media als "Podium
für Angriffe gegen die Auffassung der katholischen Kirche zum Schwangerschaftsabbruch nutzen wolle" valt de 'Güterabwägung' in zijn voordeel
uit1029. Het BVerfG denkt daar anders over: "(..) führe die (..) Güterabwägung zwischen unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Positionen zu dem
Ergebnis, daß dem Kläger nichts Unangemessenes zugemutet werde, wenn er
sich einer öffentlichen Stellungnahme enthalten solle, die im Gegensatz zu
tragenden Grundsätzen der Kirche stehe"1030.
Werknemers in dienst van werkgevers die geen 'Tendenz' uitdragen maar van
een bepaalde 'Tendenz' gebruik maken voor het maken van winst hebben een
dergelijke ruimere beperking van de hen toekomende vrijheid van meningsuiting in beginsel niet. Desondanks is de heersende leer dat de werknemer het
doel van de werkgever niet mag tegenwerken, ook als dat leidt tot een
verregaande beperking van de vrijheid van meningsuiting die niet gerechtvaardigd kan worden door een beroep van de werkgever op een grondrecht. De
opvatting dat een werknemer van een kerncentrale zich aan moet kunnen
sluiten bij de anti-kernenergie-beweging of een werknemer van een sigarettenfabriek bij de anti-rokersvereniging is in Duitsland zeker niet algemeen
1026 Buchner 1982, pag. 68: Buchner 1992, pag. 582: Blomeijer 1992,
pag. 859. Zie over de pers uitgebreid: M. Löffler, R. Rickert: Handbuch des
Presserechts, München 1978, pag. 164 e.v.: Rüthers 1992, pag. 1279.
1027 BAG 6/12/1979, AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969. Zie echter ook: ArbG
Darmstadt 26/6/69, SMA 1970, pag. 286 (m.n. J. Mannoury) waarin een
kantoorbediende bij een vakvereniging geen dringende reden voor ontslag
geeft door deel te nemen aan een groepering die een door die vakbond
aanvaarde politiek in scherpe bewoordingen aanvalt, ondanks het feit dat de
werkgever een 'Tendenzbetrieb' is.
1028 BVerfG 4/6/1985, E 70, 138 (148).
1029 BAG 12/10/1982, NJW 1984, pag. 826.
1030 BVerfG 4/6/1985, E 70, 138 (148). Een beroep op her EHRM mocht
niet baten. Zie: EHRM 6 september 1989 (Rommelfanger/Germany), 12242/86, D
& R 62, pag. 151 e.v.
1
aanvaard1031.
8.4.4. Uitingen over de werksituatie, de werkgever en collega's
Wanneer de vrijheid van meningsuiting wordt gegrond op het persoonlijkheidsrecht dient tegenover de ondergeschiktheid van de werknemer aan de
werkgever of de bedrijfsordening in het algemeen te staan dat de werknemer
zich over de hem gegeven opdrachten en de hem opgelegde ordening vrijelijk
intern kan uiten. De uitingsvrijheid is dan een compensatie voor de ondergeschiktheid1032. Kritische uitingen dienen daarom intern toegelaten te
worden, ook wanneer deze door de werkgever of het overige personeel als
storend worden ervaren. Maar ook hier dienen de grenzen van de vrijheid van
meningsuiting te worden gevonden in de 'Grundregeln des Arbeitsverhältnisses'.
Die regels zijn overtreden indien de uitingen van de werknemer niet aan de
gebruikelijke eisen voldoen. Zij mogen geen bewust onjuiste of door
onvolledigheid misleidende beweringen bevatten. Een journalist die een door
hem gemaakt radio-programma volgens mededeling van de leiding wegens gebrek
aan kwaliteit niet uitgezonden ziet, mag niet met een beroep op art. 5 GG
de schrijvende pers laten weten dat de niet-uitzending een politieke
beslissing is1033. De uiting mag geen beledigende waarde-oordelen bevatten,
tenzij dergelijke oordelen voldoende kunnen worden onderbouwd. Art. 5 lid 2
GG geeft deze beperking van de vrijheid van meningsuiting ook aan1034. Een
BR-lid dat over een naar zijn mening onjuist opgelost conflict een stencil
onder het personeel verspreidt met opmerkingen dat de verhoudingen binnen
het bedrijf ontoelaatbaar zijn, dat vakbondsactiviteiten in de kiem worden
gesmoord, en dat het bedrijfs- en personeelsbeleid in het bedrijf niets
voorstelt gaat te ver, omdat hij onware mededelingen doet en de 'Betriebsfrieden' verstoort1035. Een werknemer die in zijn ijver om gekozen te worden
voor de BR de bedrijfsleiding verwijt ernstige bedrijfsongevallen in de
doofpot te stoppen, werknemers tegen elkaar op te zetten, het gebruik van
ontslagterreur en de BR kruiperij, bedriegerij en corruptie verwijt, wordt
1031 Niet door: Söllner 1982. Ook: Schaub 1992, pag. 323 en: Kissel
1988, pag. 150. Zie ook: BAG 28/9/1972, AP Nr. 2 zu Par. 134 BGB (bankemployee), besproken in hst. 8.4.3.3. Anders: P. Schwerdtner: Münchkomm BGB
Rn 90 zu § 626 BGB en Preis 1987, pag. 368 die menen dat een werknemer dat
wel mag.
1032 In die zin: Maunz/Zippelius 1995, pag. 170 en Buchner 1982, pag.
69-70.
1033 BAG 11/8/1982, NJW 1983, pag. 1220. Zie ook: Buchner 1982, pag.
70.
1034 Zie hierover: G. v. Hoyningen-Huene: Belästigung und Beleidigung
von Arbeithnehmern durch Vorgesetzte, BB 1991, pag. 2215 e.v. Zie over het
collectief wegpesten van een werknemer (mobbing): W. Däubler: Mobbing und
Arbeitsrecht, BB 1995, pag. 1347 en R. Haller, U. Koch: Rechtschutz im
Krieg am Arbeitsplatz, NZA 1995, pag. 356.
1035 BAG 26/5/1977, NJW 1978, pag. 239. Zie ook het voorbeeld genoemd
door F. Gamillscheg: Arbeitsrecht, München 1979, pag. 286.
1
terecht op staande voet ontslagen1036.
Een werknemer die fel gekant is tegen een tussen de werkgever en de BR
afgesproken absoluut alcoholverbod binnen het bedrijf verzoekt om opheffing
van dat verbod tijdens een 'Betriebsversammlung'. Na zijn toespraak neemt
hij demonstratief een slok bier uit een door hem meegebracht blikje. Wegens
provocerend gedrag en verstoring van de 'Betriebsfrieden' wordt hij
berispt, waartegen hij in beroep gaat. Het LAG Niedersachsen1037 acht het
gedrag van de werknemer rechtmatig, nu ook provocerende uitingen en
gedragingen door art. 5 GG beschermd worden en omdat de werknemer de juiste
plaats gekozen heeft om zijn bezwaren te uiten. Dat laatste doet een
werknemer die zelfgeschreven folders binnen het bedrijf verspreidt waarin
hij oproept tot uitbreiding van arbeidsplaatsen in plaats van overuren,
niet. Hij had zich eerst tot de BR of 'Betriebsversammlung' of zich in
ieder geval tot de werkgever moeten wenden. Nu hij dat heeft nagelaten en
direct zijn toevlucht heeft gezocht tot het verspreiden van folders is zijn
handelwijze onjuist1038.
8.5
Geheimhoudingsplicht van de werknemer, het klokkenluiden
8.5.1. De wettelijke regelingen van de geheimhoudingsplicht
Bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst neemt de werknemer als nevenverplichting op zich "über Dinge, die er auf Grund des Arbeitsverhältnisses
erfährt, Verschwiegenheit zu wahren, soweit an ihrer Geheimhaltung ein
berechtigtes Interesse der Arbeitgeber besteht"1039. Deze verplichting is
volgens het BAG te herleiden tot de 'Treuepflicht'. In de modernere opvatting wordt art. 242 BGB ('Treu und Glauben') als grondslag voor de geheimhoudingsplicht aangewezen, het verschil in gevolg voor de inhoud van de
geheimhoudingsplicht daarvan lijkt echter te verwaarlozen1040. De nevenverplichting tot geheimhouding strekt zich in beginsel over alle 'Betriebsund Geschäftsgeheimnisse' uit. Hoewel soms het eerste slechts voor technische kennis en het tweede voor economische wordt gebruikt1041 komt de termen
1036 BAG 15/12/1977, NJW 1978, pag. 1874 (Rote Liste II). Het BVerfG
14/3/1979 heeft de zaak niet in behandeling genomen wegens gebrek op kans
van slagen, zie hiervoor: Buchner 1982, pag. 57. Zie ook: BAG 13/10/1977
NJW 1978, pag. 1872 (Rote Liste I) waarin een werknemer de oude BR als
werknemersverraders bestempelt en de kandidaten van de vakbond verwijt dat
zij door corruptie en gesjoemel op de lijst zijn gekomen.
1037 13/3/1981, DB 1981, pag. 1985.
1038 ArbG Stuttgart 23/1/1980, als weergegeven door Buchner 1982, pag.
71.
1039 BAG 16/3/1982, NJW 1983, pag. 134.
1040 R. Reinfeld: Verschwiegenheitspflicht und Geheimnisschutz im
Arbeitsrecht, Göttingen 1989, pag. 3-4 ziet als gevolg dat de geheimhoudingsplicht minder gewicht behoort te krijgen, maar geeft niet aan in welke
mate.
1041 Bijv. door: Schaub 1992, pag. 331 en D. Gaul: Der erfolgreiche
Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, Neuwied 1994, (verder: Gaul
1
geen onderscheidende betekenis toe1042. Onder het begrip vallen1043 alle
feiten die in relatie met de onderneming van de werkgever staan, dus ook
feiten met betrekking tot personen betrokken bij de onderneming, die
slechts bekend zijn aan een beperkt aantal mensen en niet openbaar zijn en
die de werkgever geheim wil houden terwijl hij daarbij ook een belang
heeft1044.
Een groot deel van de nevenverplichting is strafrechtelijk gesanctioneerd.
Art. 17 lid 1 UWG bepaalt: "Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit
Geldstrafe wird bestraft, wer als Angestellter, Arbeiter oder Lehrling
eines Geschäftsbetriebs ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, das ihm
vermöge des Dienstverhältnisses anvertraut worden oder zugänglich geworden
ist, während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses unbefugt an jemand
zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in
der Absicht, dem Inhaber des Geschäftsbetriebes Schaden zuzufügen, mitteilt". Het tweede lid verbiedt derden het gebruikmaken van in strijd met
het eerste lid verkregen kennis van geheimen, het derde lid stelt de poging
strafbaar, en het laatste lid bedreigt ernstige gevallen van schending van
de geheimhoudingsplicht met strafverzwaring. Een werknemer is strafbaar
volgens art. 17 UWG wegens een 'Geheimnisverrat' als bedrijfsgeheimen in
het geding zijn. Algemeen bekende of gebruikelijke werkwijzen of feiten
zijn geen geheimen, ook al bestempelt de werkgever ze wel als zodanig,
tenzij het geheim is dat juist dit bedrijf een dergelijke werkwijze
toepast. Om van een geheim in de zin van art. 17 UWG te kunnen spreken moet
het niet makkelijk voor anderen toegankelijk zijn en moet het de werknemer
tijdens de dienstbetrekking zijn toevertrouwd of zijn bekend geworden,
terwijl het ook 'während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses' bekend
gemaakt moet zijn. Daarbij is uitsluitend de contractuele en niet de
feitelijke duur van de arbeidsovereenkomst bepalend. Bekendmaken is iedere
mededeling, op welke wijze ook gedaan, aan iemand die niet bevoegd is
kennis te dragen van het geheim. Tenslotte dient de mededeling in het licht
van concurrentie-overwegingen, ten eigen of ten gunste van een derde gedaan
te zijn of met de bedoeling de werkgever schade toe te brengen1045. De aan
de arbeidsovereenkomst verbonden nevenverplichting tot geheimhouding heeft
tot doel het concrete economische belang van de werkgever te beschermen,
art. 17 UWG beschermt het algemeen economisch belang. Schending van de
geheimhoudingsplicht door iets over het gedrag van de werkgever bekend te
maken is niet strafbaar volgens art. 17 UWG, maar kan wel de nevenverplich-
1994) pag. 3-8.
1042 Hierover uitgebreid: W. Hefermehl, A. Baumbach, Wettbewerbsrecht,
München 1993, (verder: Wettbewerbsrecht 1993) pag. 1297-1299.
1043 Schaub 1992, pag. 331: Blomeyer 1992, pag. 846-848: Wettbewerbsrecht 1993, pag. 1297.
1044 Deze combinatietheorie van wil en belang is door de rechtspraak
als de juiste aangemerkt: BAG 16/3/1982, NJW 1983, pag. 134. Zie hierover:
Wettbewerbsrecht 1993, pag. 1297 en Schaub 1992, pag 331.
1045 Zie uitvoering voor de vereisten voor toepassing van Par. 17 UWG:
Wettbewerbsrecht 1993, pag. 1297-1302.
1
ting schenden1046. Schending van art. 17 UWG door een werknemer levert naast
de mogelijkheid van arbeidsrechtelijke sancties ook een aanspraak op
schadevergoeding voor de werkgever op1047. Voor de werknemer-uitvinder geldt
een specifieke geheimhoudingsplicht volgens art. 24 Arbeitnehmer-ErfinderGesetz (ArbEG of ArbNErfG) omdat art. 17 UWG geen betrekking heeft op
geheimen die de werknemer zelf schept. In feite bevestigt dit artikel de
voor de werknemer bestaande verplichting tot geheimhouding op grond van de
nevenverplichting1048.
Het overeenkomen van een geheimhoudingsplicht voor alle bedrijfsgegevens is
slechts mogelijk binnen de grenzen van de artt. 134 en 138 BGB. Voorwaarde
is dat de werkgever bij die geheimhouding een rechtens te erkennen belang
heeft. Is dat niet het geval dan is een dergelijk beding 'unverhältnismäßig'1049. Het belang van het overeenkomen van een geheimhoudingsplicht is
dat de werkgever duidelijk maakt welke gegevens hij als bedrijfsgeheim
beschouwt en dat die gegevens niet openbaar zijn. Te denken is aan de
arbeidsvoorwaarden van de werknemer, zoals de hoogte van zijn salaris.
Uiteraard kan een werkgever een werknemer niet met een beroep op een
geheimhoudingsbeding ervan weerhouden vorderingen in te dienen. Dat is in
strijd met de door de werkgever in acht te nemen zorgvuldigheid1050. De eis
dat alvorens van een geheimhoudingsplicht sprake kan zijn de werkgever een
belang dient te hebben bij die geheimhouding maakt dat een contractuele
uitbreiding van de geheimhoudingsplicht moeilijk te construeren is. Voor
zover immers een werkgever belang heeft bij geheimhouding is een werknemer
daartoe al op grond van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende
nevenverplichting verplicht. Daarbij komt dat er bij het aannemen van een
geheimhoudingsplicht al een indirecte belangenafweging heeft plaatsgevonden. Dat maakt een afweging met de belangen van de werknemer niet altijd
even eenvoudig1051.
Voor leden van de BR is een aanvullende geheimhoudingsplicht met betrekking
tot 'Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse' geregeld in art. 79 BetrVG1052.
Alvorens deze geldt dient de bestuurder uitdrukkelijk de plicht tot
geheimhouding te hebben medegedeeld. De geheimhoudingsplicht kan contractueel uitgebreid worden: de werkgever kan ten aanzien van bepaalde onderwerpen ook de geheimhoudingsplicht uitdrukkelijk opleggen. De aan een
individueel BR-lid op te leggen sancties wegens schending van de geheimhoudingsplicht zijn, naast uitsluiting uit de BR, dezelfde als die aan een
werknemer kunnen worden opgelegd. Daarnaast kan de werkgever van de BR in
rechte vorderen het bekendmaken van bepaalde gegevens achterwege te laZie: Wettbewerbsrecht, pag. 1296 e.v.
Gaul 1994, pag. 22.
1048 Hierover: K. Bartenbach, F.K. Volz: Gesetz über
Arbeitnehmererfindungen, Kommentar, Köln 1990, pag. 746 e.v.
1049 LAG Hamm 5/10/1988, DB 1989, pag. 783. Blomeyer 1992, pag. 848.
1050 BAG 13/2/1969, AP Nr 3. zu Par. 611 BGB (Schweigepflicht).
1051 Zie hierover: Preis 1993, pag. 522.
1052 Zie hierover: D. Stege, F. Weinspach: Betriebsverfassungsgesetz,
Köln 1994, pag. 497 e.v.
1046
1047
1
ten1053.
Tot de nevenplicht uit de arbeidsovereenkomst gegrond op de 'Treuepflicht',
behoort ook dat de werknemer feiten die hij uit hoofde van zijn werknemerschap te weten komt over zijn werkgever of zijn medewerknemers persoonlijk
geheim dient te houden voor zover het bekendmaken van dergelijke feiten
schadelijk is voor de werkgever of betrokkenen in diskrediet kan brengen.
Het gevolg daarvan is dat de geheimhoudingsplicht van de werknemer in
beginsel ook betrekking heeft op strafbare feiten of handelingen in strijd
met de goede zeden1054. Deze plicht tot geheimhouding van dergelijke gegevens is opgenomen in art. 80 lid 1 van het "Arbeitsgesetzbuch-Entwurf
1977"1055.
Art. 203 van het StGB stelt het schenden van persoonsgebonden geheimen door
bepaalde beroepsgroepen en bepaalde ambtenaren strafbaar. Die beroepsgroepen hebben gemeen dat zij hun werkzaamheden niet goed kunnen verrichten
zonder het vertrouwen van de 'client' te genieten1056. Net als in Nederland
vindt vervolging slechts plaats na een klacht. De bepaling heeft in
beginsel geen betrekking op de relatie werkgever-werknemer, maar samenloop
van deze strafbepaling met die van art. 17 UWG is denkbaar, bijv. in het
geval van een arts in loondienst die de adressen van mensen die bereid zijn
als proefpersoon te fungeren aan een concurrent van zijn werkgever doorgeeft. Op grond van het bepaalde in art. 99 BetrVG dienen BR-leden persoonlijke aangelegenheden bij personeelsmaatregelen die ze uit hoofde van
hun lidmaatschap van de BR vernemen, geheim te houden1057. De verplichting
tot geheimhouding van persoonlijke gegevens vloeit voort uit de in art 1 GG
verankerde bescherming van de waarde van de mens. Een BR die in een verslag
van een vergadering over een reorganisatie de hoogte van een aan een
ontslagen werknemer toegekende vergoeding bekendmaakt handelt in strijd met
de haar opgelegde geheimhoudingsplicht1058. Artt. 82 en 83 BetrVG kennen ook
een geheimhoudingsplicht m.b.t. de op grond van die artikelen aan de BRleden bekend te maken persoonlijke gegevens.
8.5.2. De duur van de geheimhoudingsplicht
De geheimhoudingsplichten hebben niet alleen gelding gedurende het dienstverband. Uitgangspunt is dat de werknemer na beëindiging van het dienstverband ieder 'redlich erworbenes Wissen' vrij kan gebruiken. Er geldt een
BAG 26/2/1987, BB 1987, pag. 2448.
Schaub 1992, pag. 331.
1055 De letterlijk tekst van dit artikel van het ontwerp is opgenomen
in: Schaub 1992, pag. 330-331, en in D. Gaul: Die nachvertragliche Geheimhaltungspflicht eines ausgeschiedenen Arbeitnehmers, NZA 1988, (verder:
Gaul 1988) pag. 233.
1056 Zie hiervoor: H. Tröndle: Strafgesetzbuch, München 1993, toelichting op art. 203.
1057 Zie hierover: D. Stege, F. Weinspach: Betriebsverfassungsgesetz,
Köln 1994, pag. 497 e.v. en 757 e.v.
1058 LAG Berlin 26/6/1986, AuR 1989, pag. 258.
1053
1054
1
post-contractuele geheimhoudingsplicht met een beperkte werking1059. De
inhoud daarvan moet worden bepaald aan de hand van een belangenafweiging.
Niet duidelijk is echter welke criteria daarvoor gelden. Kern is dat een
afweging dient plaats te vinden tussen enerzijds het belang van de werkgever bij geheimhouding en anderzijds het belang dat van de werknemer bij een
vrije aanwending van zijn kennis heeft. De functie van de werknemer en zijn
aandeel bij de ontwikkeling van het geheim lijken van overwegend belang1060.
Hoewel in de Duitse literatuur niet geheel onomstreden, wordt door de
rechtspraak1061 en een meerderheid van schrijvers aangenomen dat het mogelijk is een geheimhoudingsplicht overeen te komen die gelding heeft na het
einde van de arbeidsovereenkomst1062. Dat kan anders zijn indien een geheimhoudingsplicht wordt overeengekomen die een beperking inhoudt van het
gebruik van ervaring of algemene kennis door de werknemer bij het verwerven
van andere arbeid. Wanneer dat het geval is of wanneer de bepaling waarin
een geheimhoudingsplicht is overeengekomen de werking heeft van een concurrentiebeding dient bij de beoordeling van de geldigheid daarvan art. 12 GG
-de vrije keuze van arbeid- te worden betrokken. In dat geval -zoals van
een wijnadviseur om de adressen van klanten niet bekend te maken of te
(laten) gebruiken- wordt de geldigheid beoordeeld aan de hand van de
voorwaarden waaraan het concurrentiebeding volgens art. 74 HGB dient te
voldoen1063. Die voorwaarden zijn dat de werknemer het recht op een vergoeding toekomt1064 en dat de duur van het beding begrensd is tot uiterlijk
1059 Dit is inmiddels wel aanvaard: Reinfeld 1989, pag. 13 e.v. Vergelijk: BGH 20/1/1981, NJW 1981, pag. 1090 (Wallraff) waarin sprake is van
een 'nachvertragliche Treuepflicht': een plicht tot 'Rücksichtname auf die
schutzwürdigen Interessen seines früheren Arbeitgebers'. Niet door:
Blomeyer 1992, pag. 851. Enige verwarring heeft de uitspraak van het BAG
15/12/1987, AP Nr 5 zu Par. 611 BGB, NJW 1988, pag. 1686, opgeleverd. Het
BAG stelt dat zij de geheimhoudingsplicht na het einde van de arbeidsovereenkomst in haar uitspraak van 16/3/1982, AP Nr 1 zu Par. 611 BGB, NJW
1983, pag. 134, heeft aanvaard, doch dat blijkt bij nadere lezing niet het
geval tenzij er sprake is van een contractueel beding. Hierover: R. Reinfeld: Arbeitnehmer-Nebenverpflichtungen und Betriebsvereinbarungen, AuA
1994, pag. 44. J. Molkenbuhr: Pflicht zur Geheimniswahrung nach Ende des
Arbeitsverhältnisses, BB 1990, pag. 1198, meent dat nawerking slechts kan
bestaan als de werknemer daarvan in kennis is gesteld.
1060 Zie hierover: Molkenbuhr 1990, pag. 1199. Ook: Preis 1993, pag.
526 e.v.
1061 BAG 25/8/1966, AP Nr. 1 zu Par. 611 BGB Schweigepflicht en BAG
16/3/1982, NJW 1983, pag. 134: LAG Berlin 28/10/1986, AuR 1986, pag. 376.
1062 Zie voor een overzicht van de opvattingen: Schaub 1992, pag. 332.
Ook Gaul 1988, pag. 225 e.v. en Gaul 1994, pag. 80 e.v.
1063 Casus uit: LAG Hamm 14/6/1986, DB 1986, pag. 2087. Zie ook: LAG
Köln 18/12/1987, LAGE Nr 1 zu Par. 611 BGB en BAG 15/12/1987, AP 5 zu Par.
611 BGB (NJW 1988, pag. 1186).
1064 Zie over een dergelijke 'Entschädigung': BGH, NJW 1984, pag. 239
en J. Taeger: Verschwiegenheitspflicht im Arbeitsrecht, AuA 1992, pag. 201
e.v.
1
twee jaar1065. Heeft de werkgever bij geheimhouding na het einde van de
arbeidsovereenkomst geen belang, dan is een geheimhoudingsbeding 'unverhältnismäßig' en komt een werkgever daarop geen beroep toe1066. Een geheimhoudingsplicht na de arbeidsovereenkomst kan ook bij CAO overeengekomen
worden, of bij een 'Betriebsvereinbarung'. De beoordeling van de geldigheid
wordt daardoor niet anders1067.
8.5.3. Art. 5 GG en de beoordeling van de toelaatbaarheid van geheimhouding
van feiten
'Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse', voor zover het produktiemethoden,
samenstellingen, bestellijsten, prijsopgaven en dergelijke, dus uitsluitend
zakelijke gegevens, betreft, zijn feiten. Schending van art. 17 UWG, en dus
ook van de contractuele nevenverplichting tot geheimhouding bestaande uit
het bekendmaken van geheimen met het oog op economische belangen, wordt in
beginsel niet opgevat als "Tatsachenäußerungen, die Grundlage der Meinungsbildung sind oder sein können" en wordt dus niet beschermd door art. 5 GG.
Het betreft immers niet het uiten van een mening1068.
Dat ligt anders op het moment dat een feit als mening medegedeeld wordt of
duidelijk bijdraagt aan de openbare meningsvorming. Het laatste heeft
betrekking op het klokkenluiden. In het eerste geval is er duidelijk sprake
van schending van de nevencontractuele geheimhoudingsplicht, maar blijft
art. 17 UWG buiten werking omdat niet aan het doel van de bepaling is
voldaan. Bij een dergelijke schending van de geheimhoudingsplicht dient een
'Güterabwägung' uitkomst te bieden op de vraag of een sanctie terecht kan
worden opgelegd. Een dergelijke afweging vindt plaats aan de hand van het
belang dat de werkgever heeft bij geheimhouding ten opzichte van het belang
dat de werknemer heeft bij het prijsgeven van een als geheim bestempeld
gegeven. Slechts in het geval de werkgever geen rechtens te beschermen
belang heeft zal de geheimhoudinghouding niet gelden op grond van de eis
van 'Verhältnismäßigkeit', er komt dan geen geheimhoudingsplicht tot stand.
Taeger1069 definieert 'Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse' als gegevens bij
de geheimhouding waarvan de werkgever een economisch belang heeft. Daardoor
kan hij ook betogen dat de 'Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse' worden
beschermd door de in art. 14 lid 1 GG voorziene eigendomsgarantie en dus
'Verfassungsrang' hebben. Daarmee zijn de ingrediënten voor een 'Güterabwägung' tussen enerzijds de geheimhoudingsplicht en anderzijds de vrijheid
van meningsuiting aanwezig in alle gevallen waarin een meningsuiting
speelt. Hij komt daarmee niet tot andere uitkomsten dan de huidige rechtspraak.
1065 Hiertegen pleit: Gaul 1988, pag. 232 en Gaul 1994, pag. 85 e.v.,
die een termijn van 5 jaar voorstaat, gebaseerd op de gemiddelde ontwikkelingstijd van grotere consumentenprodukten als auto's en wasmachines.
1066 LAG Hamm 5/10/1988, DB 1989, pag. 783.
1067 Gaul 1994, pag. 82. Ook: R. Reinfeld: Arbeitnehmer-Nebenpflichten
und Betriebsvereinbarungen, AuA 1994, pag 41-44.
1068 In gelijke zin: LG Köln NJW 1988, pag. 2894.
1069 J. Taeger: Die Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, Baden-Baden 1988, pag. 33 en 80 e.v.
1
8.5.4. Klokkenluiden: Het Wallraff-Urteil
Van maart tot juli 1977 werkte Gunther Wallraff onder de naam Hans Esser
als vrije journalist bij de redactie van het blad Bild-Zeitung te Hannover.
Vervolgens gebruikte hij de als zodanig verkregen informatie in de vorm van
citaten van redactievergaderingen en gesprekken voor een boek1070 waarin hij
de werkwijze en het beleid van het blad aan de kaak stelt. Bild vordert een
verbod op het uitgeven van bepaalde passages in het boek, dat -na toewijzing door een lagere rechter- door het BGH wordt afgewezen, op grond van
een 'Güter- und Interessenabwägung'. "Selbst bei voller Würdigung der
verbleibenden Belange des Arbeitsgebers kann die Abwägung mit dem Interesse
an freier Kritik zu dem Ergebnis führen, daß der Arbeitnehmer sich nach
seinem Ausscheiden über solche Vorgänge in dem Unternehmen kritisch äußern
darf, an dem die Allgemeinheit ernstlich, also nicht nur aus Neugierde,
interessiert ist, weil diese auch sie unmittelbar angehen. Das gilt
jedenfalls dann wenn es um die Aufdeckung von gewichtigen Mißständen geht,
durch die die Öffentlichtkeit betroffen ist und denen durch betriebsinternes Vorstelligwerden nicht erfolgreich begegnet werden kann. Eine weitergehende Wahrung der Arbeitgeberinteressen fände nicht nur keine Entsprechung
mehr in gleichwertigen Fürsorgepflichten, sondern würde die Meinungsfreiheit unzulässig verkürzen1071". Het is echter de vraag of iemand die
zich met valse voorwendselen in een organisatie weet te dringen bij het
bekend maken van de daardoor verkregen informatie zich zonder meer kan
beroepen op de vrijheid van meningsuiting. Volgens het BVerfG zou die vraag
zou slechts bevestigend beantwoord kunnen worden als de "Öffentlichtkeitswert der mitgeteilten Informationen" boven alle twijfel verheven is, bijv.
wanneer de bekendgemaakte gegevens feiten of gedrag betreffen, welke zelf
ook in strijd met het recht zijn. Het moet dus gaan om een "die Öffentlichkeit wesentlich berührende Frage". Dat geldt nog sterker waar het lijdend
voorwerp zelf een beroep kan doen op de persvrijheid. De beslissing van het
BGH wordt daarom vernietigd1072.
De hiervoor uit de 'Wallraff-Entscheidung' weergegeven overweging van het
BGH, die het BVerfG is stand heeft gelaten, markeert desalniettemin het
keerpunt van een verandering over de opvatting van de inhoud van de
'Treuepflicht' van de werknemer voor zover het betreft aangifte van
strafbare feiten en klokkenluiden1073. Tot voor enige jaren daarvoor gold
1070 G. Wallraff: Der Aufmacher. Der Mann der bei 'Bild' Hans Esser
war, Köln, 1979 (Ik heb gelezen de: "veränderte Neuauflage, Anstelle der
vom Gericht auf Antrag des Springer-Konzerns herauszensierten Passagen
wurde diese Ausgabe um die Seiten 241-271 erweitert").
1071 BGH 20/1/1981, NJW 1981, pag. 1090.
1072 BVerfGE 66, 116 (140), NJW 1984, pag. 1741. Deze beslissing komt
grotendeels overeen met de door K.A. Betterman: Publikationsfreiheit für
erschlichene Informationen ?, NJW 1981, pag. 1065-1069 geuite kritiek op de
uitspraak van het BGH.
1073 S. Simitis, T. Kreuder: Betriebsrat und Öffentlichtkeit, NZA 1992,
pag. 1009, plaatsen dat keerpunt in dezelfde periode, eind jaren zeventig.
1
dat de werknemer in beginsel geen taak had als pleitbezorger van de openbaarheid en dat hij niet zonder meer aangifte mocht doen van strafbare
feiten begaan door zijn werkgever1074. Zo handelde een muzikant werkzaam in
een café door aangifte te doen van dronken gasten1075, en een vrachtwagenchauffeur door de melding aan een vakbondsbestuurder dat de werkgever de
auto's te zwaar liet beladen en een route doorgaf, waarop deze de politie
inschakelde hetgeen tot bekeuringen leidde1076, in strijd met de voor hen
geldende 'Treuepflicht'.
Art. 79 lid 3 Arbeitsgesetzbuch-Entwurf luidt: "Der Arbeitnehmer darf einen
ihm selbst oder Dritten aus dem Betrieb drohenden Schaden einer außerhalb
des Betriebes zuständigen Stelle anzeigen wenn er vorher den Arbeitgeber
unterrichtet hat und dieser nicht in angemessener Zeit Abhilfe schafft. Die
vorherige Unterrichtung des Arbeitsgebers kann unterbleiben, wenn sie dem
Arbeitnehmer unzumutbar ist, ein erheblicher Schaden auch bei vorheriger
Unterrichtung des Arbeitsgebers nicht mehr verhindert werden könnte oder
wenn der Arbeitnehmer zur Anzeige verpflichtet ist"1077. Thans geldt als
uitgangspunt dat de werkgever er op mag vertrouwen dat de werknemer hem
wijst op hem onbekende onjuiste handelwijzen binnen het bedrijf. Doet een
werkgever niets met een dergelijke melding dan heeft de werkgever geen te
beschermen recht meer op discretie daarover door de werknemer. Dit uitgangspunt ligt ten grondslag aan art. 79 lid 3 Entwurf en aan inmiddels tot
stand gekomen milieu-wetgeving die de werknemer het recht geeft overtredingen door de werkgever aan te geven1078. Melding aan de werkgever kan
achterwege blijven indien de werknemer weet of terecht kan menen dat de
werkgever op de hoogte is van de gang van zaken en deze zelfs bewust toestaat1079, wanneer de werkgever de handelingen niet kan laten ophouden,
wanneer de werknemer slachtoffer is van de overtreding1080, of wanneer de
pogingen van de werknemer om intern een oplossing te zoeken zonder succes
blijven. Een aangifte van strafbare feiten wordt beoordeeld aan de hand van
de 'Verhältnismäßigkeit'. 'Unverhältnismäßig' is een aangifte indien de
overtreding gering en de door de aangifte ontstane schade groot is.
Schaub 1992, pag. 326.
LAG Frankfurt am Main 1/6/1967, BB 1967, pag. 1168.
1076 LAG Düsseldorf 23/10/1959, BB 1960, pag. 523.
1077 Zie voor de volledige tekst van het artikel: Schaub 1992, pag.
324-325, waaruit ook dit citaat.
1078 De in art. 12 lid 4 ChemG genoemde gegevens kunnen geen
bedrijfsgeheim zijn en worden door wet en art. 14 GG niet beschermd. Zie
ook de wetgeving genoemd door: Blomeyer 1992, pag. 850, die deze opvatting
onder-schrijft. Deze is ook bepleit door: Taeger 1988, pag. 76 e.v. In
gelijke zin: LAG Baden-Württemberg, 3/2/1987, NZA 1987, pag. 756, waarin
een werkneemster aangifte doet van overtreding door haar werkgever van
regels ter bescherming van de volksgezondheid (i.c. levensmiddelen). Haar
ontslag wordt onterecht geacht. Schaub 1992, pag. 325 e.v. lijkt nog niet
zover te willen gaan.
1079 Blomeyer 1992, pag. 850, LAG Baden-Württemberg 3/2/1987, NZA 1987,
pag. 754.
1080 Blomeyer 1992, pag. 850.
1074
1075
1
Het klokkenluiden, het zoeken van publiciteit teneinde een misstand aan de
kaak te stellen, wordt op dezelfde wijze beoordeeld1081. Als uitgangspunt
geldt dat eerst getracht moet worden om de zaak intern op te lossen en dat
de mogelijkheden daarvan moeten zijn uitgeput alvorens de openbaarheid
gezocht mag worden1082. Door deze voorwaarde komt een extra gewicht te
liggen op de BR, die in dit kader door de werknemer ingeschakeld dient te
worden1083. Lost ook dat niets op en zoekt een werknemer de publiciteit dan
dient volgens de heersende leer een beoordeling van de toelaatbaarheid
daarvan aan de hand van de 'Verhaltnismäßigkeit' plaats te vinden. Dat
betekent dat wanneer het belang van de openbaring van een misstand geringer
is dan de schade die de werkgever door de bekendmaking lijdt het klokkenluiden niet toelaatbaar is. E.e.a. moet worden beoordeeld aan de hand van
de feitelijke uitwerking1084.
8.6. Het overheidspersoneel en de vrijheid van meningsuiting
8.6.1. De positie van de werknemer in overheidsdienst
Het personeel in de Duitse overheidsdienst kan worden onderscheiden in
'Beamten', 'Angestellten' en 'Arbeiter'. De eerstgenoemden zijn aangesteld
op een wijze vergelijkbaar aan de ambtenaar in Nederland. De rechtspositie
van 'Beamten' wordt op grond van het bepaalde in art. 33 lid 5 GG 'unter
Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze' bij of krachtens wet
geregeld. Tot de 'Grundsätze' worden onder andere gerekend de verplichting
van de ambtenaar tot matiging en terughoudendheid bij politieke activiteiten, tot geheimhouding, en tot het beschermen van de 'Verfassungsordnung'1085. Ook het 'Würdigkeitsgebot", de verplichting zich zo te gedragen
als een ambtenaar gelet op de waardigheid van zijn ambtelijke functie
betaamt, behoort tot de 'Grundsätze'. Dergelijke 'Grundsätze' zijn ook in
wettelijke bepalingen vastgelegd1086. Art. 33 lid 4 GG bepaalt dat 'die
Kissel 1988, pag. 150.
Blomeyer 1992, pag. 851, Schaub 1992, pag. 330. BAG 28/9/1972, AP
Nr. 2 zu Par. 134 BGB, BVerfGE 28, 191, NJW 1970, pag. 1498. Zie overigens
ArbG Stuttgart als besproken door Buchner 1982, pag. 71, in hst. 8.4.4.
weergegeven.
1083 Zie hiervoor: S. Simitis, T. Kreuder: Betriebsrat und Öffentlichkeit, NZA 1992, pag. 1009-1015.
1084 Blomeyer 1992, pag. 851. Zeer fraai is: ArbG Schwerin 7/10/1993,
Arbeitsrecht im Betrieb 1994, pag. 41, waarin een werknemer/voorzitter van
de BR de werkgever in een drietal krantenartikelen beschuldigt van het
zwart en te weinig loon betalen. Een toestemming voor ontslag op staande
voet wordt niet verleend omdat met name van een concrete verstoring van het
vertrouwen of de 'Betriebsfrieden' geen sprake is.
1085 Door het BVerfG erkend resp. in E 7, 162 (Mäßigungsgebot); E 28,
191 (201) en E 39, 334. Hierover: G.F. Schuppert: Art. 33 Abs. 4,5 GG in:
A. Azzolla e.a.: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, München 1989, pag. 1837 e.v. Ook: Bellekom 1987, pag. 189.
1086 De 'Zurückhaltungs- und Mäßigungsgebote' o.a. in: art. 53 BBG,
1081
1082
1
Ausübung hoheitrechtlicher Befugnisse' slechts plaats mag vinden door hen
die tot de overheid in een 'Dienst- und Treueverhältnis' staan. De 'Angestellten' en 'Arbeiter' staan in een privaatrechtelijke dienstbetrekking
tot een overheidsorgaan. Op deze dienstbetrekking zijn de commune bepalingen van het arbeidsrecht van toepassing. Daarnaast wordt de arbeidsverhouding bepaald door zogenaamde 'Tarifvertrage' of 'Manteltarifvertrage'. Voor
de 'Angestellte' en 'Arbeiter' wordt aangenomen, en door vele speciale
regelingen bewerkstelligd, dat ook zij, net de als de 'Beamte' op grond van
art. 33 lid 4 GG, zijn gehouden tot een bijzondere mate van loyaliteit ten
opzichte van het overheidsorgaan waarbij zij in dienst zijn1087.
Het BVerfG heeft in 1972 uitgesproken dat de beperking van grondwettelijke
vrijheden toekomend aan personen die in een bijzondere rechtsverhouding tot
de overheid staan, zoals het overheidspersoneel, slechts kan plaatsvinden
indien daarvoor een grondslag in de wet te vinden is1088. Daarmee leek de
theorie te zijn verlaten dat in 'besondere Gewaltverhältnise' die de
verhouding tussen het bevoegd gezag ('Dienstherr') en haar personeel zou
zijn, de grondrechten niet zouden gelden. Tegelijkertijd maakte het BVerfG
duidelijk dat aan het gegeven dat personen of groepen, teneinde bepaalde
doelstellingen te verwezenlijken in een bijzondere verhouding ten opzichte
van de overheid staan, bepaalde juridische consequenties kunnen worden
verbonden. Er is dan sprake van een bijzondere rechtsverhouding die bijzondere verplichtingen met zich mee kan brengen. Daarbij heeft het BVerfG de
wetgever de vrijheid gelaten de beperkingen door een bijzondere verplichtingen aan de grondrechtsuitoefening van dergelijke groepen in 'Generalklauseln' te gieten1089. Voor ambtenaren was dat al gebeurd: voor hen veranderde er dus wat betreft de ruimte die hun werd geboden voor de uitoefening
van grondrechten weinig of niets.
Bij de beperking van grondrechtuitoefening door ambtenaren komen in
aanmerking de 'Generalklauseln' van met name de 'Zurückhaltungs-', 'Mäßigungs-' en 'Würdigkeitsgebote' en de 'politische Treuepflicht'. Deze
bijzondere verplichtingen worden als beperking van grondrechten gelegitimeerd door ze terug te voeren tot 'hergebrachte Grundsätze' en
'Treueverhältnis' en ze op grond van art. 33 lid 4 en 5 GG 'Verfassungsrang' te verlenen. Op die wijze wordt het belang van de beperking van een
door de grondwet beschermde vrijheid die het overheidspersoneel toekomt
'hochgeliftet' tot een grondwettelijke waarde in het kader van een belangenafweging en kunnen er twee gelijkwaardige belangen tegen elkaar gewogen
art. 35 lid 2 BRRG en art. 10 lid 6 en 15 Soldatengesetz. Het
'Würdigkeitsgebot' in art. 53 BBG luidt: "Das Verhalten des Beamten
innerhalb und außerhalb des Dienstes muß der Achtung und dem Vertrauen
gerecht werden, die sein Beruf erfordern".
1087 Zie voor een gedegen inleiding over het ontstaan en de
ontwikkeling van het Duitse ambtenarenrecht en de verhouding van
overheidsdienaren tot hun werkgever: Bellekom 1987, pag. 185-244, waarvan
hier gebruik is gemaakt. Zie ook: Freitag, Münchkomm 1992, pag. 1076-1089.
1088 BVerfG 21/10/1975, E 41, 329. Bellekom 1987, pag. 235.
1089 Bijna letterlijk: Bellekom 1987, pag. 237.
1
worden1090.
8.6.2. Beperking van de vrijheid van meningsuiting: 'Berufsverbote'.
Onder gebruikmaking van die redenering komt het BVerfG tot een verregaande
beperking van de werking van grondrechten voor ambtenaren. Het leidende
voorbeeld hiervan is de zgn. Radikalen-uitspraak1091, waarin het BVerfG alle
principiële kanten van de 'Berufsverbote' tracht af te doen. Zonder al te
uitvoerig in te willen gaan op die 'Berufsverbote'1092 kan daaraan hier niet
zonder meer worden voorbijgegaan omdat in die uitspraak wordt aangegeven
hoe de vrijheid van meningsuiting van het overheidspersoneel kan worden
beperkt.
De 'Berufsverbote' zijn een uitvloeisel van de gedachte dat een 'streitbare
Demokratie' primair dient om een aantasting van de fdGo te voorkomen, en
zeker van 'binnenuit'. De overheid heeft een actieve rol te vervullen bij
de bescherming van die 'Grundordnung' en kan dat alleen maar als de
operationaliteit ('Funktionsfähigkeit') van de openbare dienst verzekerd
is. De 'politische Treuepflicht' van de ambtenaar geldt als 'hergebrachter
Grundsatz'. Op grond van die plicht rust op de ambtenaar de verplichting
zich met de 'freiheitliche, demokratische, recht- und sozialstaatliche
Ordnung' te identificeren1093.
In de Radikalen-uitspraak sluit het BVerfG ambtenaren uit van de voor hun
politieke vrijheden mogelijk beschermende werking van art. 21 lid 2 GG (de
vrijheid van politieke partijen) met de overweging: "(..) Art. 33 Abs. 5 GG
fordert vom Beamten das Eintreten für die verfassungmäßige Ordnung, Art. 21
Abs. 2 GG läßt dagegen dem Bürger die Freiheit, diese verfassungmäßige
Ordnung abzulehnen und sie politisch zu bekämpfen, solange sie es innerhalb
einer Partei, die nicht verboten ist, mit allgemein erlaubten Mitteln tut.
Die besondere Pflichten des Beamten sind nicht aufgestellt in Ansehung der
Interessen der politischen Partei, ins besondere nicht zur Behinderung
ihrer politischen Aktivitäten, sondern in Ansehung der Sicherung des
Verfassungsstaates vor Gefahren aus dem Kreis seiner Beamten"1094. Ook de
1090 Over dit 'hochliften': Bellekom 1987, pag. 128 e.v. die het vergelijkt met knaapjes van de lagere rechtsbelangen die aan de kapstok van de
GG worden gehangen. Hij noemt het daarom de 'knaapje-kapstok-redenering'.
1091 BVerfG 22/5/1977, E 39, 334. Uitvoerig besproken door Bellekom
1987, met name pag. 318 e.v.
1092 Daarvoor kan ik verwijzen naar Bellekom 1987.
1093 Op grond van de 'Radikalenerlaß' (radicalenbesluit) van de minister-presidenten van de Bondslanden: zie voor de tekst daarvan en commentaar
erop: Bellekom 1987, pag. 247 e.v. Sinds 1985 ook vastgelegd in Par. 7 BBG:
Beamte kan worden hij die "die Gewähr bietet, daß er jederzeit für die
freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetz eintritt". Over de grondslag: Schaub 1992, pag. 327.
1094 BVerfGE 34, 334 (358, 359), Bellekom 1987, pag. 243. Over de
verhouding van art. 21 lid 2 en 33 lid 5 GG: Bellekom 1987, pag. 278 e.v.
1
bescherming van art. 3 lid 3 GG1095 biedt ambtenaren geen soelaas. Het
BVerfG erkent het recht om een politieke overtuiging te hebben, maar het
uitdragen van die opvatting dient te worden beoordeeld aan de hand van
andere grondwettelijke bepalingen, met name art. 5 GG. "Geschützt sei durch
diese Norm nur das bloße 'Haben' einer politischen Überzeugung: das Äußern
und Betätigen falle hingegen unter besondere Grundrechte"1096. De praktijk
van de 'Radikalenerlaß' leidt tot een beperking van de vrijheid van
meningsuiting voor zover uit die uitingen wordt afgeleid dat de ambtenaar
"nicht die Gewähr dafür bietet, daß er in Krisenzeiten und ernsthaften
Konfliktsituationen zu den Grundwerten der Verfassung steht"1097 en daarom
ontslagen of anderszins in zijn positie benadeeld wordt.
E.e.a. geldt niet alleen voor ambtenaren maar ook voor werknemers in dienst
van de overheid: "Die in Par. 8 I.1 BAT normierte Pflicht des Angestellten,
sich so zu verhalten, wie es von Angehörigen des öffentlichen Dienstes
erwartet wird, umfaßt auch das Gebot der Mäßigung und Zurückhaltung bei
politischer Betätigung. Für die Beamten ist dieses Gebot in den Beamtengesetzen des Bundes und der Länder ausdrücklich gesetzlich festgelegt (..).
Es handelt sich hierbei um einen für den gesamten öffentlichen Dienst und
damit für die im Arbeitsverhältnis stehenden Mitarbeiter geltenden allgemeinen Grundsatz, der daraus folgt, daß sämtliche Angehörigen den öffentliches Dienstes, Angestellte ebenso wie Beamte, dem ganzen Volke und nicht
einer Partei oder einer sonstigen Gruppierung dienen"1098. Het belangrijkste
onderscheid tussen 'Beamten' en 'Angestellten' is dat aan de 'politische
Treue' van de laatstgenoemde iets minder hoge eisen lijken te worden gesteld, afhankelijk van de te verrichten functie. Tot opzienbarende verschillen leidt dat overigens niet1099.
In de tweede helft van de jaren '80 hield in de meeste Bundesländer de
praktijk van de 'Radikalenabwehr' geleidelijk op te bestaan, met uitzondering van Beieren. Daarnaast worden tot op heden in een aantal Länder de
'Republikaner' uit de openbare dienst geweerd1100. Daarentegen ontstond na
1095 Dat -voor zover hier van belang- luidt: "Niemand darf wegen seiner
(..) politischen Anschauungen benachteiligt (..) werden".
1096 BVerfG 39, 334 (368). Ofwel "die Gedanken sind frei": Hierover: M.
Kutscha: "Politische Säuberung" des öffentlichen Dienstes ?, NJ 1995,
(verder: Kutscha 1995) pag. 285.
1097 BAG 4/11/1993, NJ 1994, pag. 331.
1098 BAG 2/3/1982, NJW 1982, pag. 2889, kennelijk in navolging van
BVerfGE 39, 334 (355,356). Geciteerd uit: Bellekom 1987, pag. 243.
1099 BVerfG 34, 334 (355), BAG NJW 1987, pag. 1100. Zie ook Kissel
1988, pag. 146-147. Voor een gedifferentieerde benadering ook bij
ambtenaren is wel gepleit. Zie ook: VGH Mannheim 26/11/1982, NJW 1983, pag.
1215.
1100 Hierover: Kutscha 1995, pag. 286. 'Verfassungsbeschwerde' tegen
beslissingen in het kader van de radikalenpraktijk werden ook niet meer in
behandeling genomen door het BVerfG wegens onvoldoende kans van slagen,
bijv. Beschluß vom 23/6/1986, EuGRZ 1987, pag. 219. In een aantal Länder is
de 'Radikalenerlaß' ingetrokken, zoals in Saksen in 1991. Zie hiervoor de
1
de hereniging van Oost- en West-Duitsland in 1990 een vergelijkbare praktijk op grond van het 'Einigungsvertrag'. Hierin is als 'ordentlicher' ontslaggrond voor overheidspersoneel gegeven een onvoldoende vaktechnische of
persoonlijke geschiktheid voor de functie en als 'außerordentlicher' een
'Verletzung der Grundsätze der Menschlichkeit' of het werkzaam zijn geweest
voor het vroegere Oostduitse 'Ministerium für Staatssicherheit' op een
zodanige wijze dat daardoor voortzetting van de dienstbetrekking ontoelaatbaar is1101. In de lijn van die bepaling is in de rechtspraak, op grond
van nadere regelgeving, als grond voor een ontslag een gebrek aan persoonlijke geschiktheid wegens een 'besondere Identifikation mit dem SED-Staat'
gedurende de vereniging van de Duiste staten toegestaan geweest. Immers:
"Die persönliche Eignung einer Angestellten des öffentlichen Dienstes
erfordert, daß sie sich durch ihr gesamtes Verhalten zur freiheitlichen
demokratischen Grundordnung iSd Grundgesetzes bekennen muß"1102. Het gaat
hier om een praktijk die, wat wijze van grondrechtsbeperking betreft,
gelijk is aan die van de 'Berufsverbote'1103, en in omvang groter lijkt1104.
Anders dan bij toepassing van de 'Berufsverbote' wordt de mate van identificatie van de ambtenaar met de SED-staat betrokken bij de beoordeling en
wordt deze niet zonder meer aangenomen door het verrichten van functies en
lidmaatschappen1105. In Duitsland is tegen deze nieuwe 'Berufsverbote'praktijk nog wel enige kritiek te beluisteren1106, in het buitenland wordt
beslissing van het EHRM van 26 september 1995, no. 7/1994/454/535, Vogt v.
Germany.
1101 Anl. I, Kap. XIX, Sachg. A, Abschnitt III, Nr. 1 Abs. 4 en 5
EinigungsV, geldig tot 31/12/1993. Het BverfG heeft Nr. 1 Abs. 4 niet in
strijd met het GG geacht: BVerfG 21/2/1995, DtZ 1995, pag. 277 e.v.
1102 BAG 18/3/1993 NJ 1993, pag. 573. In gelijke zin: BAG 4/11/1994, NJ
1994, pag 331, LAG Brandenburg 1/6/1994, NJ 1995, pag. 53 en ArbG Berlin,
25/8/1993, NJ 1994, pag. 44. Voor Beamten: VerfGH Berlin 12/10/1994, NJ
1995, pag. 373, BVerfG 21/2/1995, DtZ 1995, pag. 277.
1103 In gelijke zin: P. Hantel: Tätigkeit für das MfS und die fehlende
Verfassungstreue, NJ 1995, pag. 169 e.v.
1104 Tot 4/11/1992 werden op grond van het EV door het 'Bundesinnenministerium' 868 'ordentliche' ontslagen en 792 'außerordentliche' ontslagen
verleend. Door de 'Bundesminister der Verteidigung' werden 12.136 resp. 281
ontslagen gemeld en de 'Bundesminister für Post und Telekommunikation'
ontsloeg 1.634 ambtenaren 'ordentlich' en 1.004 'außerordentlich'. Bij
'Verkehr' ging het om 64 'außerordentliche' en maar liefst 21.407 'ordentliche' ontslagen. Bron: gedeeltelijk RdA 1993, pag. 174. Geheel in: BT
Drucksache 12/3635.
1105 Zie bijv.: BAG 13/10/1994, NJ 1995, pag. 161. Dat zit ook meer in
de regelgeving besloten. Het is daarom de vraag of het EHRM, in navolging
van de zaak Vogt v. Germany van 26 september 1995 (7/1994/454/535),
besproken in hst. 8.6.4., deze ontslagen in strijd met art. 10 EVRM zal
achten.
1106 In Berlijn trof ik (10/9/1995) op een markt een kraampje van
'Burgerinitiative gegen Berufsverbote' aan dat zich fel leek te keren tegen
deze praktijk, naar mijn gevoel niet in de laatste plaats omdat de leden
die ik sprak zelf daarvan de dupe geworden waren. Zie ook: Gesellschaft zum
1
daaraan nauwelijks enige aandacht besteed.
8.6.3. De werking van de vrijheid van meningsuiting
Op de ambtenaar, 'Arbeiter' en 'Angestellte' rust de plicht zich "so zu
verhalten, wie es von Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet
wird"1107. E.e.a leidt ertoe dat de ambtenaar zich hoffelijk en correct
heeft te gedragen. Een ambtenaar mag kritiek op collega's, leidinggevenden
en de bedrijfsvoering uitoefenen, ook tijdens een 'Betriebsversammlung'1108,
zolang die kritiek maar op een zakelijke wijze, zonder beledigingen, wordt
geuit. Onkontroleerbare kritiek, in beledigende vorm geuit, is dus niet
toelaatbaar1109. Het vertellen van een smakeloze mop is niet in overeenstemming met de plicht van de ambtenaar. Indien een leraar een op de Holocaust
zinspelende "Judenwitz im Unterricht ohne rechtfertigenden Zusammenhang"
vertelt, geeft hij daarmee een reden voor ontslag1110. Veel problemen doen
zich over deze beperkingsgrond van de vrijheid van meningsuiting kennelijk
niet voor: In de rechtspraak en literatuur ligt de nadruk op de vrijheid
van politieke meningsuiting van ambtenaren.
Een behoorlijk aantal1111 ambtenaren heeft beroep ingediend tegen een ontslag of sanctie wegens een politieke meningsuiting. De beperking van de aan
de ambtenaar toekomende vrijheid van meningsuiting wordt door de rechter in
het algemeen getoetst op een wijze die grote gelijkenis vertoont met die
van de 'Berufsverbote'. Dat geschiedt door de uiting te wegen tegen de verplichting tot 'Zurückhaltung', 'Mäßigung' en 'Würdigkeit" van de ambtenaar.
"Jedes Verhalten, das als politische Meinungsäußerung gewertet werden kann,
ist (..) nur dann verfassungsrechtlich durch Art. 5 GG gedeckt, wenn es
nicht unvereinbar ist mit der in Art. 33 Abs. 5 GG geforderten politischen
Treuepflicht des Beamten. Im konkreten Fall ist dann die Vereinbarkeit oder
Unvereinbarkeit der Äußerung mit der politischen Treuepflicht des Beamten
nach dem Grundsatz, daß rechtlich begründete Grenzen des Art. 5 GG im
Lichte des durch sie begrenzten Grundrechts auszulegen sind, zu entscheiden. Im diesem Sinn sind die durch Art 33 Abs 5 GG gedeckten Regelungen des
Beamten- und Disziplinarrechts allgemeine Gesetze nach Art. 5 Abs. 2
GG"1112. Er dient dus een 'Güterabwägung' plaats te vinden, waarbij de
beperkingsgrondslag tot 'Verfassungsrang' is 'hochgeliftet'. Over de
uitkomst laat het BVerfG nauwelijks misverstand bestaan1113, want ze heeft
Schutz von Bürgerrecht und Mensenwürde: Unfrieden in Deutschland 3,
Weissbuch, Berlin 1994.
1107 Bijv.: art. 8 lid 1 BAT en art. 54 BBG.
1108 Al in BAG 22/10/1964, AP Nr. 4 zu Par. 1 KSchG als legitiem forum
erkend.
1109 Bundesdisziplinargericht 19/3/1979, 1 BK 14/78, DÖD 1979, pag.
202.
1110 BAG 5/11/1992, ArbuR 1993, pag. 124.
1111 Een veel groter aantal niet, uit angst voor verdere repercussies,
volgens: Kutscha 1995, pag. 43.
1112 BVerfGE 39, 334 (367) Radikalen-uitspraak.
1113 De uitkomst bij een 'Berufsverbot' is ook weinig spannend gelaten.
1
al laten weten: "Der notwendige Ausgleich ist so zu suchen, daß die für die
Erhaltung eines intakten Beamtentums unerläßlich zu fordern Pflichten des
Beamten die Wahrnehmung von Grundrechten durch den Beamten einschränken".
Toch hangt ook hier de uitkomst met name af van de concrete omstandigheden
van het geval. Een aantal voorbeelden:
Een dienstplichtig soldaat vroeg, buiten diensttijd maar binnen de kazerne,
mededienstplichtigen een solidariteitsverklaring tegen de bouw van een
kerncentrale te tekenen, waarvoor hij werd gestraft met 'Disziplinararrest'. Het BVerfG wees zijn 'Verfassungsbeschwerde' daartegen af door de
eis van terughoudendheid wel heel hoog op te schroeven. Met een beroep op
het grondrecht van de andere dienstplichtingen om met rust gelaten te
worden is het "zulässig politische Betätigungen von Soldaten im räumlichen
Bereich der Bundeswehr auch in der Freizeit generell so zu begrenzen, daß
möglichen Auseinandersetzungen unter Kameraden von vornherein ein Riegel
vorgeschoben wird"1114. Het BVerwG heeft een leraar een beroep op de vrijheid van meningsuiting ter rechtvaardiging van het dragen van een 'Atomkraft - Nein Danke'- button ontzegd. Het dragen daarvan is het duidelijk
stelling nemen in een politiek en maatschappelijk omstreden vraagstuk. "Der
Lehrer greift damit in unzulässiger Weise in den Meinungsbildungsprozeß der
Schüler ein". De verplichting van de leraar tot terughoudendheid, op grond
van een artikel gelijk aan art. 53 BBG, geldt ook bij politieke meningsuitingen en heeft 'Verfassungsrang', op grond van het 'Elternrecht' en zijn
"Verhältnis zum verfassungsrechtlich festgelegten Erziehungsauftrag der
Schule". Daarmee verhoudt zich niet dat ouders "fürchten müssen, ihr Kind
werde in gesellschaftspolitisch grundlegenden Kontroversen in der Schule
einseitig indoktriniert und damit ihre eigene Erziehung möglicherweise
beeinträchtigt"1115. Wat een button kennelijk niet allemaal vermag.
In een aantal uitspraken komt de rechter tot een uitdrukkelijke 'Güterabwägung'. Zo in het geval van een leraar die een oproep in de 'Badische Zeitung' van 26 juni 1976 ondertekent waarin stelling wordt genomen tegen het
ontslag van een collega wegens zijn lidmaatschap van de DKP, mede omdat een
dergelijk ontslag in strijd zou zijn met art. 3 lid 3 GG. Daarvoor wordt
hij berispt. Zijn beroep daartegen wordt verworpen na een 'Güterabwägung'
waarin wordt betrokken "Art und Inhalt der politischen Betätigung, Amtsstellung des Beamten und Bezug der Betätigung zu seinem Amt". Zwaar weegt
dat de ambtenaar onder vermelding van zijn ambt ondertekend heeft, dat er
onware feiten -met name een onjuiste interpretatie van art. 3 lid 3 GGweergegeven worden, dat stelling wordt genomen in een concreet geval en
niet in een zaak van algemeen politiek belang en met name dat het vertrou-
Hierover: Bellekom 1987, pag. 323.
1114 BVerfG 2/3/1977 E 44, 197 (203/204). Over deze uitspraak: Bellekom
1987, pag. 241: Kutscha 1985, pag 47.
1115 BVerwG 25/1/1990 DöV 1990, pag. 703-704. Dit is al jaren vaste
rechtspraak: voor soldaten: BVerwG 6/8/1981, NJW 1982, pag. 118. Voor de
leraar als 'Angestellte' geldt dit verbod ook: BAG 2/3/1982 NJW 1982, pag.
2888 e.v. Zie voor werknemers en buttons: hst. 8.4.2.3.
1
wen in het oordeel van de overheid in twijfel wordt getrokken1116. In het
geval van een soldaat die een petitie aan de burgemeester overhandigt
waarin wordt verzocht om het instellen van een 'ABC-Waffen-freie Stadt',
waarvoor hij wordt berispt, zegt het BVerwG "militärische Disziplin und
Meinungsäußerungsfreiheit" tegen elkaar af te moeten wegen, zonder van een
'Güterabwägung' te spreken en zonder aan de door haar gestelde afweging
werkelijk toe te komen. Nu de soldaat in burger, buiten diensttijd en plaats zonder bekendmaking van zijn militaire status de petitie heeft
overhandigd, concludeert het gerecht dat de militair uit hoofde van zijn
burgerschap heeft gehandeld en dat de berisping dus niet op zijn plaats is.
De scheiding ambtenaar/burger is ook gebruikt om de vrijheid van meningsuiting van rechters te beoordelen. Kennelijk uit frustatie neemt een rechter
in de kennisgeving van de datum waarop de mondelinge behandeling zal
plaatsvinden een toevoeging op waarin hij zijn spijt betuigt over de lange
tijd die dat nog zal duren, wijst hij er op dat de gerechten al lange tijd
onderbezet zijn en dat dat de verantwoordelijken ook bekend is, zonder dat
er iets aan wordt gedaan. Tegen het oordeel dat hij daarmee een 'Dienstvergehen' begaan heeft gaat hij in beroep, dat wordt verworpen door het KG.
Onbetwist is, zo stelt het gerecht, dat de rechter zich over een dergelijke
vraag publiekelijk uit mag laten. Dat geldt echter niet voor het uiten van
dergelijke opmerkingen "im Rahmen der ihm übertragenen dienstlichen
Tätigkeit (..). Mit der besonderen Bedeutung der Rechtsprechung ist es
unvereinbar, sie mit Dingen zu belasten, die mit der Rechtsfindung in den
jeweiligen Verfahren nichts zu tun haben. Dem betroffenen Richter bot sich
genügend Gelegenheit, ihm notwendig erscheinende Kritik an der Personalausstattung des Familiengerichts bei anderen Gelegenheiten zu äußern"1117.
In 1984 wordt in een kazerne in het kader van de 'Friedenstag' gediscusieerd over het NAVO-dubbelbesluit. Een daarbij aanwezige arts, die geen
militair is, stemt tijdens die discussie in met de door een lid van de
vredesbeweging geponeerde stelling "Jeder Soldat ist ein potentieller
Mörder" en spreekt van de soldatenopleiding als "Drill zum Morden". De
toelaatbaarheid van deze uiting heeft de Duitse publieke opinie zeer
beziggehouden. De arts wordt strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld, doch
in hoger beroep op 20 oktober 1989 vrijgesproken, hetgeen weer tot grote
politieke en publieke verontwaardiging leidt1118. Een soldaat, die een
1116 VGH Mannheim 26/11/1982, NJW 1983, pag. 1215 e.v. Hierover:
Kutscha 1985, pag. 47.
1117 KG 25/5/1994, NJW 1995, pag. 883-884. In gelijke zin: BVerfG
6/6/1988, EzA Art. 5 GG Nr. 20. BVerwG 29/10/1987 DÖD 1988, pag. 140 en
BVerwG 29/10/1987 DÖD 1988, pag. 141: Een officier van justitie overtreedt
zijn plicht tot terughoudendheid en matiging "wenn er das Amt ausdrücklich
in Anspruch nimmt und einsetzt, um einer vom ihm selbst geteilten politischen Auffassung größere Beachtung und Überzeugungskraft zu verschaffen".
1118 Zie hierover K. Dau: Der strafrechtliche Ehrenschutz der Bundeswehr, NJW 1988, pag. 2650 e.v. De 'Bundesminister der Verteidigung' meende:
"Das Urteil ist vollkommen unbegreifbar und nicht nachzuvollziehen", (Welt
am Sonntag 22/10/1989, als in uitspraak weergegeven) en "Ich verurteile
1
persverklaring onderschrijft waarin hij met collega's bekendmaakt het met
die vrijspraak eens te zijn en onder meer de uitspraak "alle Soldaten sind
potentielle Mörder" voor juist te houden, wordt daarom als straf van majoor
tot kapitein gedegradeerd. Het BVerfG acht het bezwaar van de soldaat
daartegen gegrond, nu de lagere rechter de meningsuiting niet op de juiste
wijze heeft geinterpreteerd, door de context waarin de uiting is geplaatst
niet goed te beoordelen. In deze uitspraak maakt het BVerfG duidelijk dat
een daadwerkelijke benadeling van de 'Funktionsfähigkeit' niet noodzakelijk
is voor een beperking van de vrijheid van meningsuiting. "Es reicht aus,
wenn das Verhalten des Soldaten als solches typischerweise geeignet ist,
die Disziplin, die auf gegenseitiger Achtung beruhende Kameradschaft und
die Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit des Soldaten ernsthaft zu gefährden
(..)"1119.
Het oproepen tot deelname aan een door de vakbond georganiseerde staking
tegen de plaatsing van kernwapens, door het neerleggen van de arbeid (het
geven van les) is een 'schuldhaftes Dienstvergehen'. De 'Funktionsfahigkeit' van de openbare dienst steunt op de aanwezigheidsplicht die geldt als
'hergebrachter Grundsatz'. Deze gaat voor het uitdragen van een politieke
mening door leraren: "Sie schränkt die Verbreitungsfreiheit lediglich
insoweit ein, als sie dem beamteten Lehrer untersagt, zur demonstrativen
Meinungsäußerung seine Arbeit niederzulegen"1120.
8.6.4. Art 10 lid 1 EVRM
In een drietal zaken waarin het uiten van een politieke mening tot ontslag
uit overheidsdienst heeft geleid, heeft het Europese Hof voor de rechten
van de mens (EHRM) een oordeel gegeven. Een van die gevallen betrof de
tekenlerares Julia Glasenapp. Haar aanstelling aan een middelbare school
werd tegengehouden omdat ze in een Berlijnse commune zou hebben gewoond
waarvan ook vier leden van de 'Liga gegen den Imperialismus' deel uitmaakten. Zij gaf daarover een persconferentie, kort nadat zij alsnog was
aangesteld. Naar aanleiding daarvan verschenen in de pers artikelen waarin
werd gesuggereerd dat zij de doelstellingen van de KPD niet zou steunen. In
een ingezonden brief zette zij uiteen dat die suggestie niet juist was. De
brief werd gepubliceerd in het KPD-blad 'Rote Fahne'. Dat was voor de
schoolleiding reden haar te vragen zich te distantiëren van de doelstelling
van de KPD, hetgeen zij weigerde, waarna haar aanstelling werd ingetrokken
op grond van opzettelijke misleiding. Een ander geval was dat van Rolf
Kosiek, docent aan een technische hogeschool, die als lid van de NPD, een
tweetal boeken publiceerde waarin de opvattingen van de NPD over o.a. het
Nazi-regime uiteengezet werden. Dat was aanleiding om het dienstverband met
hem niet voort te zetten1121.
daher derartige menschenverachtende Äußerungen auf das Schärfste".
1119 BVerfG (10/7/1992) EuGRZ 1993, pag. 28-37.
1120 BeOVG 18/2/1985, OVG D 16.85.
1121 Zie voor een uitgebreidere beschrijving van de gevallen: Bellekom
1987, pag. 403 e.v. Bedacht moet worden dat beide ambtenaren niet waren
aangesteld 'auf Lebenszeit'. Zie voor een beknopte weergave van het Duitse
1
De Europese commissie voor de rechten van de mens was van oordeel dat in de
zaak Glasenapp het intrekken van de aanstelling een inbreuk op art. 10 lid
1 EVRM opleverde1122. In de Kosiek-zaak1123 meende zij dat het ontslag
strekte ter bescherming van de rechten van anderen en dus nodig was in een
democratische samenleving, zodat op grond van het bepaalde in art. 10 lid 2
EVRM van een inbreuk op het recht op vrije meningsuiting geen sprake was.
Het Hof daarentegen meende in beide zaken dat van een inbreuk op de
vrijheid van meningsuiting geen sprake was en dat het in beide gevallen
slechts handelde om de toelating tot de openbare dienst, dat niet door het
EVRM beschermd wordt1124. Het bevoegd gezag had de meningsuiting van Kosiek
en Glasenapp slechts in die zin betrokken dat daaruit een geschiktheid voor
het werken in de openbare dienst was afgeleid. Een bemoeienis met de vrijheid van meningsuiting lag daarin niet besloten, laat staan dat er sprake
zou zijn van een inbreuk op die vrijheid. Van strijd met het in art. 10 lid
1 EVRM voorziene recht op vrije meningsuiting was dus evenmin sprake, zo
meende het Hof, die daarmee eem goede kans de democratische waarden te
beschermen heeft laten liggen1125.
In de zaak van Vogt1126 is het EHRM 'omgegaan', met de minst mogelijke
meerderheid1127. De zaak betreft een eenvoudige toepassing van de 'Radikalenerlaß'. Mevrouw Vogt is lerares Duits en Frans op een middelbare school in
Sachsen, in vaste dienst (auf Lebenszeit) vanaf 1 februari 1979. Vanaf 1972
is zij lid van en vanaf eind 1980 is zij actief binnen de DKP. In 1982 is
zij namens die partij kandidaat voor de Landestag. In juni 1982 begint het
bevoegd gezag de disciplinaire procedure om haar op grond van schending van
de 'politische Treuepflicht' te ontslaan. In augustus 1986 wordt zij
geschorst -zij is dan nog steeds actief voor de DKP- met behoud van 60% van
haar bezoldiging en in februari 1987 wordt zij ontslagen. Het VerwG
Oldenburg stelt vast dat haar slechts kan worden verweten lid te zijn van
de DKP maar acht dat voldoende om haar beroep tegen het ontslag ongegrond
te verklaren. Haar hoger beroep tegen deze beslissing wordt afgewezen, het
BVerfG neemt haar zaak niet in behandeling wegens onvoldoende kans van
slagen. Aan het EHRM wordt ter beoordeling voorgelegd of dit ontslag een
inbreuk op het recht van artikel 10 EVRM oplevert en zo ja, of deze schending te rechtvaardigen is. Het EHRM meent in deze zaak anders te moeten
oordelen dan in de zaken Glasenapp en Kosiek. Het Hof geeft nogmaals weer
als haar mening dat die zaken betrekking hadden op de toegang tot de
ambtenarenrecht: Bellekom 1987, pag. 211 e.v.
1122 Application no. 9228/80.
1123 Application no. 9704/82.
1124 Judgement 4/1984/76/120 resp. 5/1984/77/121.
1125 Bijna letterlijk: Bellekom 1987, pag. 408 e.v. en: L. Zwaak, I.
Boerefijn: NJCM-Bulletin 1987, pag. 235 e.v. die deze beslissing bespreken
en bekritiseren.
1126 Vogt v. Germany, 7/1994/454/535, 26 september 1995. Ook opgenomen
in: NJCM-Bulletin 1996, pag. 523, m.n. A. Hofman, en, in een Duitse
vertaling, in: NJW 1996, pag. 375 e.v.
1127 10 tegen 9.
1
openbare dienst en de daarvoor gestelde kwalificaties, terwijl Vogt als
'auf Lebenszeit' in dienst was. Nu zij is ontslagen wegens haar activiteiten voor de DKP en haar weigering zich van de standpunten van die partij te
distantiëren is er volgens het Hof sprake van een inbreuk op art. 10 EVRM.
Het Hof acht deze inbreuk wel 'voorzien bij wet' en meent dat die een
'legitimate aim' heeft, maar concludeert dat de inbreuk in het concrete
geval niet 'nodig in een democratische samenleving' is1128.
Het Hof komt tot die conclusie op grond van drie overwegingen. De eerste is
dat een ontslag op de grond van een schending van de 'politische Treuepflicht' een leraar nauwelijks nog mogelijkheden laat om die arbeid te
verrichten nu deze vrijwel uitsluitend in overheidsdienst kan worden verricht. Een ontslag is zo gezien een ernstige maatregel. De derde overweging
is dat de DKP geen verboden partij is. In de middelste en meest uitvoerige
overweging schenkt het Hof aandacht aan het gevaar voor de fdGo dat mevrouw
Vogt levert indien zij haar functie blijft uitoefenen. Het Hof concludeert
dat dat gevaar gering, of zelfs afwezig is. Haar functie, het geven van
taalonderwijs, "did not intrinsically involve any security risks". Hoewel
zij tijdens de lessen misbruik van haar vertrouwenspositie als lerares zou
kunnen maken en zou kunnen trachten de leerlingen te beïnvloeden, is niet
gebleken dat zij dat heeft gedaan en wordt haar dat ook niet verweten.
Sterker nog, zelfs buiten haar werk op school heeft Vogt zich nooit 'anticonstitutional' uitgelaten of gedragen. Het enige verwijt betreft haar
lidmaatschap en activiteiten voor de DKP. Het Hof acht, gezien die overwegingen, het ontslag van Vogt als "disproportionate to the legitimate aim
persued"1129.
De gevolgen van deze beslissing van het EHRM lijken beperkt. De kern is dat
een individuele weging nodig is van het gedrag van de betrokken ambtenaar
in relatie tot het doel van de 'Radikalenerlaß'1130. Bij de recentere gevallen van de toepassing van het 'Berufsverbot', en zeker de ontslagen in het
kader van het 'Einigungsvertrag', heeft juist die weging meer nadruk
gekregen zodat aangenomen moet worden dat die de toetsing van het Hof in
het algemeen wel kunnen doorstaan.
8.6.5. De positie van de overheid: Tendenzbetrieb ?
1128 Zie voor de door het Hof gehanteerde volgorde van de beperkingsgronden het stappenplan van: T.L. Bellekom: Het Hof voor de rechten van de
mens en de beperkingsclausules van het EVRM, in: 40 jaar Europees verdrag
voor de rechten van de mens, Leiden 1990, pag. 68.
1129 Hoewel ik de uitkomst als zodanig van harte toejuich, betwijfel ik
of een inbreuk op art. 10 EVRM terecht is aangenomen. Het Hof concludeert
dat Vogt is ontslagen op grond van haar lidmaatschap van de DKP. Daarnaast
stonden slechts haar activiteiten voor die partij ter discussie: haar
uitingen niet. Inbreuk op art. 11 EVRM ligt meer m.i. voor de hand. In die
zin ook: supplementary dissenting opinion of judge Gotchev, bij de beslissing.
1130 Zie voor de toepassing van de Vogt-beslissing door de Duitse
rechter bijv.: Sächsisches LAG, 24/1/96, AuA 1996, pag. 356 e.v.
1
De bescherming van de grondrechten wordt door het BVerfG beperkt met een
beroep op de voor de ambtenaar geldende verplichting tot terughoudendheid
en matiging. En meer nog: van de ambtenaar wordt een actieve rol verwacht.
"Die politische Treuepflicht fordert mehr als nur eine formal korrekte, im
übrigen uninteressierte, kühle, innerlich distanzierte Haltung gegenüber
Staat und Verfassung; sie fordert vom Beamten insbesondere, daß er sich
eindeutig von Gruppen und Bestrebungen distanziert, die dessen Staat, seine
Verfassungsmäßigen Organe und die geltende Verfassungsordnung angreifen,
bekämpfen und diffamieren. Vom Beamten wird erwartet, daß er diesen Staat
und seine Verfassung als einen hohen positiven Wert erkennt und anerkennt,
für den einzutreten sich lohnt"1131. Een vergelijking met het 'Tendenzbetrieb' dringt zich op. In de Duitse arbeidsrechtelijke literatuur worden
werknemers in dienst van 'Tendenzbetriebe' ook vrijwel gelijk gesteld met
die in dienst van de overheid: van beiden wordt verwacht dat zij niet
alleen de belangen van de werkgever niet tegenwerken maar ook dat zij de
opvatting van de werkgever actief uitdragen en beschermen.
Daarbij geldt dan echter wel dat, nu de staat de mens in zijn gehele gedrag
en leven beïnvloedt zoals de kerk, er geen onderscheid gemaakt kan worden
tussen 'Tendenzträger' en andere werknemers. Iedereen in haar dienst dient
zich 'Tendenzkonform' te gedragen1132. Het BVerfG maakt weinig onderscheid
tussen de positie van de werknemers in dienst van de overheid en die van de
werknemers in dienst van de kerk. Met betrekking tot de positie van deze
laatsten overwoog het BVerfG: "Kraft ihres Selbstbestimmungsrechtes könnten
die Kirchen in ihren karitativen und erzieherischen Einrichtungen die
Voraussetzungen für die Loyalitätspflichten der im kirchlichen Dienst
tätigen, an der Verkündigung -wenn auch abgestuft- teilhabenden Arbeitnehmer festlegen. Das folge aus der zur Vermeidung der Unglaubwürdigkeit
der Kirche gebotenen Untrennbarkeit von Dienst und Verkündigung."1133
De vraag is of die opvatting met betrekking tot de verplichting van overheidswerknemers wel de juiste is. De overheid dient in mijn visie geen
'partij' te zijn bij de democratische en dus politieke besluitvorming. De
overheid ontleent haar legitimatie juist aan de mogelijkheid van de burgers
om die democratische besluitvorming te beïnvloeden. Haar taak is het die
beïnvloeding mogelijk te maken en niet om voor bepaalde groepen, zoals haar
eigen personeel, het uitdragen van een bepaalde opvatting uit te sluiten1134. Voor 'Tendenzbetriebe' ligt dat anders. Zij ontlenen niet hun
bestaansrecht aan de mogelijkheid tot beïnvloeding van de burgers maar
bestaan juist om die beïnvloeding uit te oefenen en zij beroepen zich daartoe op de aan de deelnemers van het 'Tendenzbetrieb' toekomende grondrechten. De overheid komt in beginsel geen beroep op de grondrechten toe.
1131 BVerfGE 39, 334 (Radikalen-uitspraak), waarmee de plicht van
ambtenaren volgend uit de artt. 35 BRRG en 52 BBG verwoord is.
1132 Deze opvatting verkondigt: R. Richardi: Arbeitsrecht in der
Kirche, München 1984, pag. 44. Zie hierover ook hst. 8.4.3.
1133 BVerfG 4/6/1985, E 70, 138 (147).
1134 Zie hst. 4.2.5.
1
Daarbij acht ik het bezwaarlijk dat de verplichting van de 'politische
Treuepflicht' alleen maar inhoud gegeven wordt door op te treden tegen die
werknemers/ambtenaren die kritiek leveren op het beleid van de 'Dienstherr', zeker als het politieke besluiten betreft. Daarmee wordt het
uitoefenen van door de grondrechten beschermde vrijheden, zoals politieke
activiteiten en meningsuitingen, een risicovolle bezigheid. De praktijk van
de 'Radikelenerlaß' schiet daarmee haar doel ver voorbij1135.
8.6.6. De geheimhoudingsplicht, het klokkenluiden
Een van de 'hergebrachte Beamtenpflichten' is de geheimhoudingsplicht1136.
Deze is opgenomen in verschillende algemene bepalingen1137 en in een aantal
specifieke wetten1138. Al deze bepalingen komen er op neer dat de ambtenaar,
maar ook de 'Angestellte' en de 'Arbeiter', verplicht zijn tot geheimhouding van alle hen uit de dienst bekend geworden feiten en omstandigheden,
voor zover aan de geheimhouding daarvan een te beschermen belang bestaat.
Ook is bepaald dat de plicht tot geheimhouding zich uitstrekt tot na het
dienstverband. De geheimhoudingsplicht beperkt zich tot ambtsgeheimen, dat
wil zeggen feiten die aan een beperkt aantal mensen bekend zijn, en waarvan
de kennis in de uitoefening van het ambt is verkregen1139. Of een gegeven
onder de geheimhoudingsplicht valt heeft een ambtenaar vaak zelf te
beoordelen aan de hand van de omstandigheden. Hem komt echter geen beoordelingsruimte toe indien een dossier als vertrouwelijk is aangemerkt1140.
De 'Schweigepflicht' is strafrechtelijk gesanctioneerd door de artt. 203 en
353b StGB. Art. 203 handelt over de schending van 'Privatgeheimnisse' door
ambtenaren. De werking ervan is in grote lijnen gelijk aan dat van art. 17
UWG voor werknemers. Art. 353b StGB handelt over schending van dienstgeheimen en bijzondere geheimhoudingsplichten. Over de grondwettelijkheid van
art. 353b StGB heeft het BVerfG zich in 1970 al uitgelaten. "Es mag
zweifelhaft sein, ob die in Par. 353 StGB bezeichnete Tathandlung, das
Offenbaren von Geheimnissen, überhaupt unter den Geltungsbereich des Art. 5
Abs 1 GG fällt, da sie sich im allgemeinen auf die Mitteilung tatsächlicher
Vorgänge oder Zustände beschränken wird. Dies kann jedoch offenbleiben:
denn auch wenn man annimmt (..) daß der Tatbestand des Par. 353b StGB
In gelijke zin: Kutscha 1985, pag. 49 e.v.
BVerfGE 28, 191 (201).
1137 Bijv.: art. 39 BRRG en art. 61 BBG, art. 9 BAT luidt: "Der Angestellte hat über Angelegenheiten der Verwaltung oder des Betriebes, deren
Geheimhaltung durch gesetzliche Vorschriften vorgesehen oder auf Weisung
des Arbeitgebers angeordnet ist, Verschwiegenheit zu bewahren".
1138 Bijv.: art. 5 lid 1 Bundesdatenschutzgesetz dat dient ter bescherming van door burgers ter beschikking gestelde persoonlijke gegevens, art.
35 Sozialgesetzbuch.
1139 W. Wiese: Beamtenrecht, Band II Teil I, Köln 1988, pag. 119 geeft
voorbeelden van onder de geheimhoudingsplicht vallende gegevens: eigenschappen en prestaties van ambtenaren: afgifte van een arrestatiebevel en
een strafblad en handelingen ter identificatie van misdadigers.
1140 Bundes Disziplinar Hof E 6, 94.
1135
1136
1
jedenfalls grundsätzlich das Grundrecht des Art. 5 Abs 1 GG beschränkt hat
die Bestimmung vor der Verfassung Bestand. Sie ist als ein 'allgemeines
Gesetz' im Sinne des Abs. 2 anzusehen das (..) dem Grundrecht Grenzen
setzt"1141.
De ambtenaren en 'Angestellte'-reglementen bevatten vrijwel zonder uitzondering bepalingen die voorschrijven hoe een ambtenaar zich heeft te
gedragen indien hij twijfelt aan de rechtmatigheid van een aan hem verleende opdracht of een handelwijze binnen de dienst1142. Hij dient zich dan
direct tot zijn naasthogere leidinggevende te wenden. Bevestigt deze de
opdracht of handelwijze, dan moet de ambtenaar die uit voeren, tenzij hij
zich daardoor strafbaar gedraagt en hem dat ook bekend is, of hij met de
opdracht "die Würde des Menschen verletzt". Verantwoordelijk is de ambtenaar dan niet voor zijn handelen. Het is de ambtenaar niet toegestaan de
openbaarheid te zoeken om deze opdracht aan de kaak te stellen. Ook met
betrekking tot andere zaken die de ambtenaar niet aanstaan mag hij zich
niet in de openbaarheid begeven. "Die Flucht in die Öffentlichkeit sei
Beamten und erst recht Soldaten grundsätzlich verboten" bepaalde het BVerfG
al in 19701143.
Deze voorschriften zijn niet in strijd met de aan het overheidspersoneel
toekomende vrijheid van meningsuiting: "Es verstößt nicht gegen Art. 5 Abs.
1 GG, wenn dem Beamten oder Angestellten des öffentlichen Dienstes, der
glaubt, ein verfassungswidriges Handeln seiner Behörde in einem Einzelfall
festgestellt zu haben, grundsätzlich zur Pflicht gemacht wird, zunächst die
in der institutionellen Orndnung des demokratischen Staates liegenden
Abhilfemöglichkeiten auszuschöpfen, bevor er die Öffentlichkeit unterrichtet"1144. In deze lijn past ook dat de 'Angestellte' het petitierecht
van art. 17 GG volledig toekomt, hij "braucht keine Kündigung zu befürchten, wenn er von seinem Petitionsrecht Gebrauch und dabei auf gewisse
Mißstände in seinem Amt aufmerksam macht"1145. Evenwel betekent het ook dat
het een 'Präsident eines Landesarbeitsamtes' die zich in zijn functie
kritisch over het sociaal-economisch beleid van de bondsregering uitlaat
verboden mag worden persverklaringen uit te geven zonder toestemming1146.
8.7. Samenvatting en conclusies
8.7.1. Samenvatting
Van het elementaire belang van de vrijheid van meningsuiting is het Duitse
recht doordrongen. Het bepaalt mede de inhoud van de 'freiheitliche
demokratische Grundordnung' en is daarvoor van wezenlijk belang. Tegelijkertijd moet die 'Grundordnung' actief beschermd worden hetgeen tot gevolg
1141
1142
1143
1144
1145
1146
BVerfG 28/4/1970, E 28 191 (200).
art. 38 BRRG, art. 56 BBG, art. 8 lid 2 BAT.
BVerfG 18/2/1970, NJW 1970, pag. 1267.
BVerfG 28/4/1970, E 28 191.
BAG 18/6/1970, AP Nr. 5 zu Art. 5 Abs. 1 GG.
BVerwG 25/11/1982, NJW 1983, pag. 2343.
1
kan hebben dat bepaalde uitingen geen bescherming van het grondrecht
toekomt.
Het belang van de vrijheid van meninguiting voor de 'Grundordnung' ligt aan
de basis van de werking van het grondrecht in de arbeidsovereenkomst. De
werking van het grondrecht is indirect, door vage normen als de goede zeden
en de goede trouw. De vrijheid van meningsuiting vindt zijn grenzen in de
algemeen erkende beginselen, de 'allgemeine Gesetze' van het arbeidsrecht.
Die beperken de werking van het grondrecht verregaand. Tussen het grondrecht en de haar beperkende 'allgemeine Gesetze' vindt een wisselwerking
plaats. De rechter dient de toelaatbaarheid van een uiting te beoordelen
aan de hand van de uit de omstandigheden van het geval af te leiden
belangenafweging met inachtneming van deze wisselwerking. Deze afweging
vindt op gezag van het BVerfG zo concreet plaats, dat uit de jurisprudentie
moeilijk algemene criteria ter beoordeling van de arbeidsrechtelijke
toelaatbaarheid van een uiting te vinden zijn. Daarbij komt dat de algemene
erkende beginselen van het arbeidsrecht veelal blijven steken in vage
noties over de wijze waarop de relatie tussen werknemers onderling of die
van de werknemer met zijn werkgever vorm dient te krijgen. Voorbeelden
daarvan zijn de 'Treuepflicht' en de 'Betriebsfrieden'. Deze beperkingsnormen betekenen "im Ergebnis nichts anderes, als das mit großem Pomp in das
Arbeitsverhältnis eingeführte Grundrecht zur Hintertür wieder hinauszukomplimentieren"1147.
Voor het bekend maken van feiten (bedrijfsgeheimen) geldt de vrijheid van
meningsuiting niet zonder meer. Dat hangt af van de inhoud en doel van de
uiting. Voor zover een beroep op de vrijheid van meningsuiting slaagt, kan
het belang van de uiting worden gewogen tegen het grondwettelijk belang van
de werkgever zijn eigendom te beschermen. In ieder geval dient een afweging
plaats te vinden tussen de belangen van de werkgever en die van de werknemer bij bekendmaking. Het klokkenluiden wordt in beginsel beschouwd als een
schending van de 'Treuepflicht'. Pas nadat alle interne mogelijkheden om
een misstand weg te (laten) nemen zijn uitgeput kan klokkenluiden toegestaan worden. Dat hangt dan af van een belangenafweging waarbij mede wordt
betrokken de ernst van de misstand.
Overheidspersoneel komt een direct beroep toe op de vrijheid van meningsuiting. Beperking van dat beroep vindt plaats op grond van de 'hergebrachte
Grundsätze' van het ambtenarenrecht, die ook 'Verfassungsrang' hebben. Tot
die 'hergebrachte Grundsätze' behoort ook de plicht tot een bijzondere mate
van loyaliteit aan de 'Dienstherr' en de 'politische Treuepflicht'. Deze
open normen worden opgepoetst tot normen van grondwettelijke waarde om de
beperking mogelijk te maken. Dat past ook bij de positie van de overheid
binnen de 'freiheitliche demokratische Grundordnung'. Het leidt echter tot
een verregaande beperking van de aan het overheidspersoneel toekomende
vrijheid van meningsuiting. Deze komt er op neer dat een ambtenaar in zijn
functie geen beroep kan doen op de vrijheid van meningsuiting. Een ambtenaar komt buiten de uitoefening van zijn functie een beroep op de vrijheid
1147
Kempf 1988, pag. 58.
1
van meningsuiting toe voor zover hij zich met die uiting niet keert tegen
de 'freiheitliche demokratische Grundordnung' en op geen enkele wijze
gebruik maakt van zijn ambt om zijn opvatting kracht bij te zetten.
Daardoor kan de positie van het overheidspersoneel voor wat betreft de
vrijheid van meningsuiting het best worden vergeleken met die van de 'Tendenzträger' in dienst van een 'Tendenzbetrieb'. De beperking daarvan is
vergaand.
8.7.2. Wat kunnen we leren van het Duitse recht ?
Het lijkt me wenselijk geen poging te doen de Nederlandse grondrechtenpraktijk met de begrippen 'freiheiliche demokratische Grundordnung' en 'streitbare Demokratie' te 'verrijken'. De democratische rechtsorde zal een
bepaald zelfreinigend vermogen moeten hebben. De wijze waarop dat inhoud
kan worden gegeven valt buiten het bestek van dit onderzoek. Maar duidelijk
is dat de Duitse methodiek de grondrechten, die het juist beoogt te
beschermen, aan die methode ondergeschikt maakt. Die methodiek ligt ten
grondslag aan de (m.i. onbegrijpelijke) gedachte dat het dragen van een
button met de tekst "Stoppt Strauß" op de werkplek een ontoelaatbare indoctrinatie van collega's is en een weigering om de button af te doen daarom
een ontslag op staande voet kan rechtvaardigen.
De wijze waarop de werking van grondrechten in horizontale verhoudingen in
de Duitse rechtspraak en literatuur vorm wordt gegeven is, vanuit rechtstheoretisch oogpunt, mooi. Die vormgeving in de rechtspraak begon na de
aanvaarding door het BVerfG in 1954 van de 'Werttheorie', die er van uit
gaat dat de grondrechten objectieve normen zijn die in de hele rechtsorde
gelding moeten hebben. Dat leidde tot een zeer concrete belangenafweging
(Güterabwegung). De sindsdien gevoerde discussie in de literatuur heeft tot
de conclusie geleid dat het onderscheid tussen directe en indirecte werking
van grondrechten zo niet te verwaarlozen, dan toch zeer relatief is. Er is
immers nauwelijks verschil in de uiteindelijke methode op grond waarvan een
horizontaal werkend grondrecht beperkt zal moeten worden. Voor een juiste
belangenafweging is een goede concrete beschouwing van de omstandigheden
van het geval nodig. In tegenstelling tot de Nederlandse, betrekt de Duitse
rechter in die belangenafweging altijd het belang voorgestaan door een in
het geding zijnd grondrecht. Het BVerfG ziet daarop nauwlettend toe.
Nederlandse rechters kunnen daar wat mij betreft een voorbeeld aan nemen.
In het arbeidsrecht wordt door de Duitse rechter de ongelijkheid tussen
partijen gebruikt om de inhoud van de arbeidsovereenkomst, en daaruit
voortvloeiende gevolgen voor de werknemer, aan een redelijkheidstoets te
kunnen onderwerpen. Door het sluiten van de arbeidsovereenkomst neemt de
werknemer een 'Treuepflicht' op zich, die de vrijheid van meningsuiting in
die zin beperkt, dat het "Zusammenleben der Arbeitnehmer im Betrieb nicht
ernstlich und schwer gefährdet werden oder daß der Arbeitnehmer den Zwecken
und Interessen des Betriebs nicht zuwiderhandeln darf1148". Een beperking
van de vrijheid van meningsuiting moet evenredig ('Verhältnismäßig') zijn.
1148
hst. 8.3.3.
1
Bij die afweging speelt het begrip 'Betriebsfrieden' een belangrijke rol.
De toelaatbaarheid van een uiting van een werknemer kan aan de verstoring
van de 'Betriebsfrieden' worden gemeten. Een toetsing achteraf dus, hetgeen
ik onjuist acht. De beoordeling van een uiting van een werknemer vindt
plaats aan de hand van vage normen (Treuepflicht, Betriebsfrieden). Dat
leidt al tot grote onduidelijkheid. Daarbij komt dan nog dat van de reactie van anderen op die uiting, die nooit met zekerheid te voorspellen is,
mede in de beoordeling wordt betrokken. Het verdient verreweg de voorkeur
de beoordeling aan de hand van zo duidelijk mogelijke normen te verrichten
en die niet afhankelijk te stellen de onzekere reactie van anderen daarop.
Aan dit laatste kritiekpunt kan niet worden tegemoet gekomen door de eis
dat de arbeidsverhouding door een uiting 'konkret berührt' moet zijn
zodanig aan te scherpen dat er inderdaad van een concrete relatie tussen
uiting en arbeid sprake is. Voor de Nederlandse rechtspraak geldt de
onduidelijkheid van de gehanteerde norm evenzeer als punt van kritiek. De
in de hoofdstukken 5 en 6 gevonden norm ter beoordeling van uitingen komt
aan deze kritiek tegemoet.
Ook voor werknemers in dienst van 'Tendenzbetriebe' geldt dat de beperking
van een uiting moet worden beoordeeld middels een belangenafweging. Maar de
Tendenz heeft in de Duitse rechtspraak een zwaar gewicht, zeker als het om
kerken gaat. Nu deze zich tot doel stellen de mens in zijn hele gedrag en
leven te beïnvloeden, mag van werknemers worden geëist dat zijn zich
onthouden van het doen van uitingen die met de doelstelling van de werkgever niet stroken. Ik meen dat de beoordeling van uitingen ook van een
werknemer in dienst van een kerk in relatie moet worden gezien tot zijn
arbeid(sovereenkomst). Een werkgever kan een werknemer door de arbeidsovereenkomst niet verder dan nodig is met betrekking tot de arbeid aan zich
binden. Ik geloof dat de Nederlandse rechtspraak zich op dit punt beter
ontwikkelt dan de Duitse.
Voor de geheimhoudingsplicht van de werknemer ten aanzien van 'Betriebsund Geschäftsgeheimnisse' geldt in Duitsland een interessante combinatietheorie van wil en belang. De werkgever moet, alvorens een geheimhouding
geldig op te kunnen leggen of overeen te komen, een rechtens relevant
belang hebben bij geheimhouding, terwijl hij de wil tot geheimhouding aan
de werknemer kenbaar heeft gemaakt. Het overeenkomen van de geheimhoudingsplicht is door de laatste eis bijna een noodzaak: tegelijkertijd is
uitbreiding van de geheimhoudingsplicht van de werknemer door de eis van
het hebben van belang bijna onmogelijk. In de sfeer van de belangenafweging
die is voorgeschreven om een overtreding van de geheimhoudingsplicht te
beoordelen, leidt de eis van het hebben van een belang tot de vreemde
constructie dat aan die belangenafweging er een vooraf gaat ter vaststelling van het bestaan van een geheimhoudingsplicht. Het wordt dan moeilijk
een situatie te bedenken waarin een geheimhoudingsplicht bestaat, die door
de zwaarwegende belangen die de werknemer heeft bij bekendmaking, niet
overtreden wordt geacht. De op deze wijze geconstrueerde geheimhoudingsplicht heeft mijn voorkeur boven de in Nederland thans geldende, omdat
daarin in ieder geval een belangenafweging plaatsvindt. Maar om de gekunstelde afweging te voorkomen lijkt toepassing van de in hoofdstuk 6.7.2.
1
geformuleerde norm beter.
Ook interessant is de relatie die in het Duitse recht wordt gelegd tussen
het overeenkomen van een geheimhoudingsverplichting na het dienstverband en
het concurrentiebeding. Door een dergelijk geheimhoudingsbeding kan een
werknemer een vergoeding claimen wegens gederfde inkomsten. Voor de
Nederlandse situatie kan ik onvoldoende goed beoordelen of een dergelijke
koppeling zinvol kan zijn: nader onderzoek lijkt daarvoor aangewezen.
Het klokkenluiden is in Duitsland onderontwikkeld. Als uitgangspunt geldt ook bij ernstige misstanden- dat eerst de werkgever moet worden geïnformeerd en dat dus intern de oplossing dient te worden gevonden. In art. 79
lid 3 Arbeitsgesetzbuch-Entwurf is voor het klokkenluiden een regeling
opgenomen, waarin dat ook is vastgelegd, tenzij het achterwege blijven van
de melding de werknemer niet valt aan te rekenen, ernstige schade dreigt
die door interne melding niet ongedaan gemaakt kan worden, of wanneer
aangifte verplicht is. De toelaatbaarheid van het zoeken van publiciteit
wordt beoordeeld aan de evenredigheid. Is de schade voor de werkgever
daardoor groter dan het belang bij het melden van een misstand, hetgeen
wordt beoordeeld aan de hand van de feitelijke uitwerking -dus achterafdan is het klokkenluiden onterecht (gebleken). Arbeidsrechtelijke consequenties zijn dan het gevolg. Het is wenselijk dat een werknemer zoveel
mogelijk vooraf weet waar hij aan toe is. Dat is met de huidige jurisprudentie in Duitsland onvoldoende: de norm van art. 79 lid 3 ArbGB-Entwurf
lijkt me te vaag. Een duidelijker norm is, als men het zorgvuldig klokkenluiden wil stimuleren, noodzakelijk.
De positie van de Duitse ambtenaar is het best te vergelijken met die van
de werknemer in dienst van een 'Tendenzbetrieb'. In Duitsland heeft de
overheid de taak de fdGo te beschermen. Die taak wordt doorgeleid naar de
bij haar in dienst zijnde werknemers, hetgeen voor hen tot de verplichting
leidt zich met de 'freiheitliche, demokratische, recht- und sozialstaatliche Ordnung' te identificeren. Burgers mogen de 'verfassungsmäßige
Ordnung' afwijzen en haar bestrijden, burgers in dienst van de overheid
niet. Deze opvatting leidt tot de zogenaamde 'Berufsverbote'. In het Nederlandse recht is van een dergelijke opvatting geen sprake en dat dient zo te
blijven.
1
1
Hoofdstuk 9: Samenvatting en conclusies
9.1. Samenvatting
Iedere burger kan een beroep op de grondrechten doen in een verticale
verhouding, dus ten opzichte van de overheid. Maar ook ten opzichte van
anderen dan de overheid moeten die rechten, of de daarin tot uiting
gebrachte beginselen, gelden. Anders kunnen deze rechten door de feitelijke
machtsverhoudingen ten onder gaan. Deze gelding van grondrechten -de
horizontale werking- is problematisch omdat de grondrechten geformuleerd
zijn als afweerrechten tegenover de staat. Bij horizontale werking van
grondrechten gaat het om twee partijen die beiden een beroep kunnen doen op
grondrechten en waarvan niet hoeft te worden verwacht dat zij het algemeen
belang nastreven, zoals dat wel van een democratisch samengestelde overheid
verwacht mag worden. Als uitgangspunt voor de beperking van grondrechten
geldt dat de overheid altijd gebonden is aan de grondrechten, en slechts
een beroep van een burger op een grondrecht kan afwijzen als daarvoor een
duidelijke wettelijke grondslag te vinden is. Hoewel die stringente beperkingssystematiek aanzienlijk is gerelativeerd kan die in horizontale
verhoudingen niet worden toegepast. Dat zal tot zeer onredelijke uitkomsten
kunnen leiden. De horizontale werking van grondrechten kan daarom niet
gelijk zijn aan verticale werking. De werking van grondrechten is afhankelijk van de verhouding waarin ze toegepast worden. Over de wijze waarop
die werking vorm moet worden gegeven verschillen de opvattingen. In
hoofdstuk 2 wordt die werking onderzocht.
Het draait daarbij om de vraag of, en zo ja op welke wijze, grondrechten
moeten worden betrokken in een belangenafweging. De opvatting dat grondrechten in horizontale verhoudingen slechts mogen worden beperkt volgens de
beperkingssystematiek zoals die geldt in verticale verhoudingen vindt geen
steun. Een dergelijke opvatting is strijdig met de vrijheid van partijen in
het privaatrecht en zal de wetgever voor een ondoenlijke opgave stellen.
Voor de beperking van grondrechten in horizontale verhoudingen is daarom
een belangenafweging nodig. Maar het betrekken van grondrechten in een
belangenafweging kan afbreuk doen aan het fundamentele karakter van die
rechten. Op grond daarvan is de gedachte dat grondrechten in horizontale
verhoudingen alleen indirecte werking hebben de heersende leer. Volgens die
leer werkt niet het grondrecht, zoals dat verwoord is in de Grondwet of
verdragen, maar de daaraan ten grondslag liggende bedoeling of het achterliggende beginsel door in de horizontale verhouding. Die bedoeling of
dat beginsel wordt in de belangenafweging gebruikt om een vage privaatrechtelijke norm nadere invulling te geven. Zo krijgen de grondrechten werking,
zonder dat het grondrecht daadwerkelijk in de afweging wordt betrokken. De
term indirecte werking heeft betrekking op de (andere) rechtswerking van
een grondrecht. Ik ben van mening dat niet de verandering van rechtswerking, maar de verandering van de norm maakt dat er sprake is van indirecte
werking.
Directe horizontale werking van grondrechten is met mijn definitie goed
mogelijk. Beperking van de uitoefening van grondrechten kan dan plaatsvin-
1
den door (de invulling van) vage wettelijke normen. De noodzakelijke
belangenafweging is ook op deze wijze mogelijk. Bij de totstandkoming van
de Grondwet is met een dergelijke werking rekening gehouden. De directe
horizontale werking van grondrechten heeft als voordeel boven de indirecte
werking dat de mogelijkheid bestaat de grondwettelijke- of verdragsbepaling
zonder transformatie toe te passen, waardoor gewerkt wordt met een duidelijker norm. Daarbij zal de rechter de belangen die daardoor worden voorgestaan niet eenvoudig buiten beschouwing kunnen laten, hetgeen beter recht
doet aan het fundamentele karakter van grondrechten dan de indirecte toepassing. Uit de huidige rechtspraak blijkt dat de bij de belangenafweging
geldende criteria en het gewicht van grondrechten bij die afweging vooral
worden gevonden in de omstandigheden van het geval. Dat maakt het moeilijk
algemene gezichtspunten uit beslissingen te distilleren. Die gezichtspunten
moeten worden gevonden in de aard van de rechtsbetrekking, de aard van het
van toepassing zijnde grondrecht en in de evenredigheid. De horizontaal
werkende grondrechten blijken soms te worden betrokken bij de invulling van
vage normen, maar een vaste regel is daarin niet te onderkennen.
In hoofdstuk 3 wordt de interpretatie van vage normen onderzocht. Voor de
interpretatie van vage normen bestaat geen vaste systematiek: alle mogelijke interpretatiemethoden worden in de rechtspraak wel gebruikt. De uiteindelijke invulling van de norm blijkt steeds weer afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Op deze casuïstische wijze van rechtsvinding is in
toenemende mate kritiek. De kern daarvan is dat het voldoen aan de wens om
recht te doen in het individuele geval ten koste gaat van de rechtvaardigheid in het algemeen. Die kritiek geldt ook voor de wijze waarop de werking
van grondrechten in horizontale verhoudingen vorm krijgt. Een indirecte
werking van grondrechten door de transformatie in vage normen leidt steeds
tot een zoektocht naar de achter het grondrecht liggende rechtsbeginsel.
Deze zoektocht, in relatie tot de casuïstische rechtsvinding, leidt tot een
grote onzekerheid over de precieze inhoud van die rechtsbeginselen en de
invulling van vage normen. Aan de kritiek kan gedeeltelijk tegemoet worden
gekomen door aansluiting te zoeken bij de wel in de wet geregelde gevallen
en gegeven regels, hetgeen weer pleit voor directe toepassing van de grondrechtsregels in horizontale verhoudingen.
In hoofdstuk 3 komt vervolgens de horizontale werking van grondrechten in
arbeidsovereenkomstenrecht aan de orde. Daar zou de horizontale werking van
grondrechten meer diepte kunnen krijgen vanwege de ondergeschiktheid van de
werknemer ten opzichte van de werkgever, die te vergelijken is met de relatie burger-overheid. Maar in de rechtspraak wordt die ondergeschiktheid
voor een sterkere werking van grondrechten niet als argument gehanteerd,
hoewel daarmee kennelijk wel rekening wordt gehouden. Uit de jurisprudentie
blijkt dat bij de beoordeling van een contractuele beperking van de
uitoefening van grondrecht eerst dient te worden onderzocht of die beperking vrijwillig is aangegaan. Als dat het geval is, of indien de beperking
de werknemer is opgedragen onder gebruikmaking van de directiebevoegdheid,
moet de beperking voldoen aan de eis van de evenredigheid. Dat betekent dat
de beperking in een juiste verhouding zal moeten staan tot het belang dat
de werkgever daarbij heeft. Bij de beoordeling aan de evenredigheid moet
1
het doel van de arbeidsovereenkomst, het verrichten van arbeid in dienst
van de werkgever, betrokken worden. Daarbij geldt als uitgangspunt dat het
door de werkgever met die arbeid beoogde doel moet kunnen worden bereikt.
Beperkingen van de mogelijkheid tot uitoefening van grondrechten door
werknemers moeten dat doel redelijkerwijs kunnen dienen. Uit de jurisprudentie blijkt dat de opvatting dat het de werkgever in beginsel niet aangaat wat de werknemer in privé doet, onderschreven wordt. In die gevallen
echter waarin het door grondrechten beschermd gedrag van de werknemer, ook
in privé, de arbeid raakt, blijft een afweging van het belang van de
werknemer bij de uitoefening van het grondrecht en het algemeen belang dat
grondrechten dienen, tegen de belangen van de werkgever nodig. De waardering van die laatste belangen is mede afhankelijk van het doel dat de
werkgever nastreeft. In de huidige arbeidsrechtelijke jurisprudentie komt
een dergelijke belangenafweging nauwelijks uit de verf. Grondrechten worden
in de rechterlijke motivering vaak niet duidelijk betrokken. Het is de
vraag of de door mij bepleite directe horizontale werking van grondrechten
de rechter zal kunnen bewegen zich voldoende rekenschap te geven van het
belang van de grondrechten. De twijfel daarover geeft al aan dat wetgeving
terzake die dat expliciet regelt, wenselijk is.
In hoofdstuk vier is de aard en werking van de vrijheid van meningsuiting
onderzocht. Dit grondrecht kent verscheidene grondslagen. De vrijheid van
meningsuiting wordt in de Grondwet vooral beschouwd als een recht op
ontplooiing en zelfverwerkelijking. In verdragen ligt de nadruk meer op het
maatschappelijk belang, dat daaruit bestaat dat mensen van het recht op
vrije meningsuiting gebruik maken om zo te participeren in de inrichting
van de democratische samenleving. In verticale verhoudingen blijft, indien
een toetsing van een uiting aan art. 7 GW plaatsvindt, een beoordeling van
de inhoud van de uiting achterwege. Art. 7 GW beschermt in beginsel iedere
uiting, ook als die uiting geen of weinig maatschappelijke waarde heeft. De
verdragsrechtelijke vrijheid van meningsuiting schrijft een inhoudelijke
toets voor omdat een beperking van een uiting volgens art. 10 EVRM mogelijk
is indien dat nodig is in een democratische samenleving ter bescherming van
bepaalde rechten. Deze formulering impliceert een belangenafweging waarbij
het maatschappelijke belang van een uiting een belangrijke afwegingsfactor
is.
De beoordeling van de (on-)rechtmatigheid van een uiting in horizontale
verhoudingen kan volgens het verdragsrechtelijke afwegingsmodel plaatsvinden. De Hoge Raad heeft dat model in recente jurisprudentie in zijn reeds
langer bestaande vorm van afwegen geïmplementeerd. Dat leidt er toe dat de
uitkomst van de afweging op grond van de voor de beoordeling relevante
omstandigheden aan een dubbele toets moet worden onderworpen: eerst de
vraag of de beperking bij wet is voorzien en strekt ter bescherming van de
met name genoemde rechten, vervolgens of de beperking nodig is in een
democratische samenleving ter bescherming van die rechten. De eis dat de
beperking nodig moet zijn in een democratische samenleving betekent dat het
resultaat op redelijkheid bezien dient te worden. Aan de hand van de door
1
de Hoge Raad in de casus Het Parool/Van Gasteren1149 verrichte afweging kan
de conclusie worden getrokken dat de Hoge Raad deze vraag in feite omkeert
en zich afvraagt of er voor de publicatie een klemmende reden van publiek
belang is. De Hoge Raad voorkomt hiermee dat uitingen van algemeen belang
een 'preferred position' hebben. Dat lijkt een bewuste stap te zijn: de
Hoge Raad wijst de opvatting dat het recht op vrijheid van meningsuiting
van de pers in beginsel gaat voor het recht op eer en goede naam of het
recht om alleen gelaten te worden van de hand. Op deze manier behoudt de HR
de ruimte voor de rechter om een uiting ten volle te toetsen tegenover
andere belangen: de vrijheid van meningsuiting als zodanig heeft geen
voorrang boven andere (grond-)rechten. Directe werking van art. 7 GW, zoals
die in mijn visie mogelijk is, levert in horizontale verhoudingen weinig
winst op. De norm van art. 7 GW behelst niet veel meer dan een verbod op
censuur en biedt geen concrete aanknopingspunten voor een belangenafweging.
Dat is anders met de verdragsrechtelijk gegeven vrijheid van meningsuiting,
waarbij met name art. 10 EVRM van belang is. Er is niets op tegen de in dat
artikel vervatte regel, gegrond op de evenredigheid, direct toe te passen
in horizontale verhoudingen.
In hoofdstuk 5 wordt, nadat de wettelijke kaders en de in het geding zijnde
belangen nogmaals tegen het licht zijn gehouden, de werking van de vrijheid
van meningsuiting van de werknemer aan de hand van de jurisprudentie onderzocht. Deze vrijheid wordt beperkt door de vage norm die bepaalt dat hij
zich als een goed werknemer dient te gedragen. Daarnaast heeft de wetgever
het prijsgeven van geheimen en het ernstig beledigen of bedreigen genoemd
als voorbeelden van een dringende reden. Andere arbeidsrechtelijke aanknopingspunten ter beoordeling van uitingen van werknemers zijn niet voorhanden. Uit de rechtspraak blijkt dat de toelaatbaarheid van uitingen vooral
afhankelijk te zijn van de inhoud van de uiting. In dit hoofdstuk worden
uitingen met een maatschappelijk belang van werknemers eerst nader bezien
aan de hand van de beoordelingscriteria ontleend aan de aard van de
rechtsbetrekking, de aard van het grondrecht en de evenredigheid. Uit de
rechtspraak blijkt dat het grondrecht van vrije meningsuiting voor werknemers kennelijk wel enige werking heeft maar vrijwel nooit als zodanig wordt
benoemd en nauwelijks expliciet in een belangenafweging wordt betrokken. In
die zin vindt het grondrecht in de jurisprudentie vrijwel geen toepassing,
en is er van enige aanwijsbare invloed zelden sprake. Toch beschermt de
rechter de grondwettelijke norm kennelijk wel door in een de belangenafweging soms beperking van de uitingsvrijheid niet toe te staan.
De norm van de goede werkgever kan nader worden ingevuld met de vrijheid
van meningsuiting. Dat leidt tot de regel:
Een werkgever is niet bevoegd een uiting van een werknemer te beperken,
indien deze uiting een duidelijk en direct gevaar voor de goede
vervulling van de arbeid van de werknemer, het goede functioneren van
de organisatie van de werkgever, of voor het realiseren van het
streven van de werkgever in relatie tot zijn functie, tot gevolg kan
hebben.
1149
HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422.
1
Indien de door een werknemer gedane uiting geen relatie met de arbeid heeft
en daarmee door die werknemer niet in relatie wordt gebracht, ben ik van
mening dat de werkgever in beginsel geen recht heeft die te beperken. Dat
geldt zeker voor uitingen met een maatschappelijke relevantie. Ten aanzien
van uitingen met een maatschappelijk belang die een relatie hebben met het
doel van de werkgever geldt dat van zowel de werkgever als collega-werknemers een grote tolerantie mag worden verwacht. De beoordeling van dergelijke uitingen draait om de vraag of de werknemer met zijn arbeid het doel dat
de werkgever voor ogen staat met die arbeid nog kan dienen. Uitingen
gericht op het streven van werknemers naar invloed op de wijze waarop de
arbeid of de arbeidsorganisatie wordt ingevuld, dient de werkgever in
beginsel toe te staan.
In een deel van de gevonden rechtspraak vinden boven weergegeven standpunten steun, zij het dat die steun niet of nauwelijks wordt afgeleid uit de
aan de werknemer toekomende vrijheid van meningsuiting. Indien de uiting
van de werknemer een relatie tot de te verrichten arbeid of het doel van de
werkgever heeft, vindt een zeer concrete belangenafweging plaats. Daarbij
is in ieder geval van belang of de uiting juist of onjuist is, met welke
intentie de werknemer de uiting heeft gedaan, of de werkgever reeds de aandacht van de media heeft of op zich heeft gevestigd, op wie de uiting is
gericht en in welke vorm die is vervat. Voor zover de gevonden norm niet
wordt toegepast zou de uitkomst van de door de rechter verrichte belangenafweging in ieder geval aan de evenredigheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM
moeten worden onderworpen. Daarbij moet de vraag gesteld worden of de
beperking van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer nodig is in
een democratische samenleving ter bescherming van de rechten van de werkgever. Door deze toets kan het belang dat het grondrecht van de vrije meningsuiting voorstaat uit de belangenbrij worden getrokken. Expliciet zal
moeten worden beoordeeld of de uitkomst van de concrete belangenafweging
wel recht doet aan het grondrecht. In de rechtspraak vindt dit tot op heden
geen toepassing: dat dient m.i. wel te gebeuren.
Ook in hoofdstuk 5 wordt de rechterlijke beoordeling van uitingen die als
beledigend/bedreigend aan te merken zijn, nader bezien. Ook daarbij blijkt
dat de vrijheid van meningsuiting niet duidelijk wordt betrokken. Wel
blijkt dat de rechter zich rekenschap geeft van de omstandigheden waaronder
de werknemer tot de uiting is gekomen. Indien die een emotionele reactie
begrijpelijk maken, dan wordt een dergelijke uiting de werknemer niet al te
zwaar aangerekend. Daarin zou -met enige moeite- een minder verheven kant
van het zelfverwerkelijkingsaspect van de vrijheid van meningsuiting
gevonden kunnen worden. Voor zover de uitingen van de werknemer betrekking
hebben op eigen belangen blijkt dat de bescherming daarvan gering is.
Bepalingen in de arbeidsovereenkomst die de werknemer verplichten tot het
achterwege laten van kritische of andere uitingen kunnen niet de plaats van
de belangenafweging innemen. Zij kunnen hoogstens de rechterlijke belangenafweging in die zin beïnvloeden dat een belang van de werkgever bij het
voorkomen van dergelijke uitingen aangenomen wordt. De werkgever kan niet
geldig bedingen dat een werknemer zich zonder meer positief over hem
1
uitlaat. De positie van de werknemer-auteur vormt een uitzondering op de
gevonden beoordelingscriteria. Het verbod op het verrichten van nevenactiviteiten kan een (onbedoelde) beperking van de vrijheid van meningsuiting
voor de werknemer tot gevolg hebben. Ook hier zou toepassing van de eerder
weergegeven norm nuttig kunnen zijn.
Bij de belangenafweging in de gevonden jurisprudentie terzake van de
geheimhoudingsplicht, die aan de orde komt in hoofdstuk 6, wordt de
vrijheid van meningsuiting ook buiten beschouwing gelaten. Dat gebeurt ook
indien de geheimhoudingsplicht in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Het
gegeven dat opgelegde of overeengekomen geheimhoudingsplicht geldt ten
aanzien van bijzonderheden die geen geheimen behoeven te zijn en het
achterwege laten van een correcte belangenafweging waarin de vrijheid van
meningsuiting betrokken wordt maakt de huidige werking van de geheimhoudingsplicht bezwaarlijk. Het door de werknemer bekendmaken van bijzonderheden, bij de geheimhouding waarvan de werkgever geen of -in verhouding tot
de belangen van de werknemer- onvoldoende belang heeft, kan toch leiden tot
het schenden van de overeengekomen of opgelegde geheimhoudingsplicht. Het
boven genoemde bezwaar is ernstiger dan het op het eerste gezicht lijkt
omdat het strafrechtelijke gevolgen kan hebben. De daarover handelende
artikelen uit het Wetboek van Strafrecht en de werking daarvan komen in het
hoofdstuk uitgebreid aan de orde. Ook de bijzondere wettelijke bepalingen
die een geheimhoudingsplicht voor een werknemer bevatten, zijn nader
bezien.
Vervolgens is stilgestaan bij de feitelijke mogelijkheden die een werkgever
heeft om een werknemer te benadelen vanwege uitingen. Het wordt als maatschappelijk zeer wenselijk gezien dat een werknemer mededelingen over zaken
die hem bij zijn arbeid niet bevallen zonder vrees voor benadeling kan
doen. Door de feitelijke mogelijkheden van de werkgever tot benadeling en
de vrees daarvoor bij de werknemer bestaat de kans dat de werknemer zwijgt
waar hij zou moeten spreken. Bij de vraag of een werknemer misstanden
behoort te melden, die vervolgens aan de orde komt, speelt die vrees voor
benadeling ook steeds een rol. In de ideale situatie kan een werknemer zich
tot zijn werkgever wenden met zijn melding en behandelt de werkgever die
melding serieus. De werknemer staat het echter vrij derden in te schakelen.
Die derden moeten dan wel iets aan de constatering van de werknemer kunnen
verhelpen en de werknemer moet er vanuit kunnen gaan dat die derde adequaat
met de door hem verstrekte informatie omgaat. De werknemer heeft daarnaast
de mogelijkheid de pers in te schakelen. Op die wijze kan de door hem
geconstateerde misstand publiek gemaakt worden. Hij kan daarbij kiezen voor
anonimiteit, en dus 'lekken', hetgeen echter niet de voorkeur verdient. Op
grond van de aan de werknemer toekomende vrijheid van meningsuiting is
'klokkenluiden' te prefereren.
De Hoge Raad heeft echter tot nu toe de vrijheid van meningsuiting niet
gewogen in de belangenafweging ter beoordeling van uitingen die (mede) als
klokkenluiden te beschouwen zijn. De positie van klokkenluiders is arbeidsrechtelijk gezien toch al onduidelijk, hetgeen er ongetwijfeld toe leidt
dat veel werknemers van het melden van misstanden afzien. Dat wordt alge-
1
meen als een groot gemis ervaren. Er is behoefte aan een goede regeling van
de arbeidsrechtelijke positie van een werknemer die zich, door het doen van
mededelingen die als klokkenluiden zijn te beschouwen, aan het risico van
benadeling van zijn werkgever blootstelt. De regel dat de werkgever slechts
de bevoegdheid heeft uitingen van werknemers te beperken die duidelijk en
direct de goede uitoefening van de arbeid, het goede functioneren van de
onderneming of de realisatie van het streven van de werkgever in relatie
tot de arbeid van de werknemer in gevaar brengt moet daarom worden aangevuld met het volgende:
'De werknemer is verplicht tot geheimhouding van bijzonderheden aangaande
de onderneming waarvan hij het vertrouwelijk karakter begrijpt of
heeft moeten begrijpen en waarvan hij kennis draagt door het dienstverband, tenzij hij bij de bekendmaking daarvan een zwaarwegender
belang heeft dan de werkgever bij geheimhouding of de werknemer in
redelijkheid kon menen dat het algemeen belang de bekendmaking
noodzakelijk maakte.'
Met deze regel, in relatie tot de eerder geformuleerde regel, blijft de
vrijheid van meningsuiting voorop staan. De geheimhoudingsplicht blijft
bestaan voor bijzonderheden en niet alleen voor geheimen. Een werkgever kan
tenslotte bij de geheimhouding van bijzonderheden die geen geheimen zijn
grote belangen hebben. Met de belangenafweging die is voorgeschreven wordt
het bezwaar tegen de huidige werking weggenomen. Door de geheimhoudingsplicht te stellen tegenover het algemeen belang worden werknemers in
bescherming genomen die extern melding doen van bijzonderheden om misstanden weg te laten nemen. Daarmee is de bescherming van klokkenluiders
geregeld. Zoals uit het voorgaande wel gebleken is, is volgens art. 10 EVRM
het maatschappelijk belang van de uiting in het kader van de belangenafweging van groot gewicht. Het belang van klokkenluiden is evident: in de
toepassing van de vrijheid van meningsuiting dient dat ook tot uiting te
komen. De ruimte blijft om nadere afspraken te maken over een geheimhoudingsplicht na het einde van het dienstverband.
In het kader van de belangenafweging dient aan de zijde van de werknemer
die bijzonderheden aangaande de onderneming bekendmaakt zowel het maatschappelijk belang van de uiting te worden betrokken, als het belang van de
werknemer bij het doen van die uiting. Door het wegen van belangen zal een
gering belang van de werkgever bij geheimhouding snel het onderspit delven
tegen de vrijheid van meningsuiting van de werknemer. Daarmee is aan de
bezwaren van de huidige werking van de geheimhoudingsplicht tegemoetgekomen. Een dergelijke afweging geldt uiteraard evenzeer als de geheimhoudingsplicht contractueel is overeengekomen. Veel ruimte om aanvullende geheimhoudingsplichten overeen te komen resteert dan niet.
Ook na invoering van een wettelijke norm kan niet altijd vooraf zekerheid
worden geboden over de toelaatbaarheid van een uiting van een werknemer: er
zal ruimte blijven voor een belangenafweging. Dat neemt niet weg dat het
scheppen van een zo duidelijk mogelijk norm nodig is. Vaagheid en onvoldoende preciesheid van de regel hebben tot gevolg dat de werknemer die een
benadeling wenst te vermijden aan zelfcensuur zal doen. De huidige regeling
1
van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer is onvoldoende duidelijk. Daarmee zou de huidige praktijk in strijd kunnen zijn met de eisen
die het EHRM stelt aan de kenbaar- en voorspelbaarheid van de regelgeving.
Het tot wet verheffen van de eerder geformuleerde regel komt aan deze
bezwaren tegemoet.
In het ambtenarenrecht is reeds wetgeving tot stand gekomen ter normering
van de werking van grondrechten. De werking daarvan kan worden betrokken
bij de beoordeling van de wenselijkheid om te komen tot wetgeving inzake de
vrijheid van meningsuiting van de werknemer. In hoofdstuk 7 wordt daarom
die werking nader bezien.
De ontwikkeling van het denken over het beroep van ambtenaren op grondrechten kent een slingerbeweging nu weer is aangekomen bij het begin. De
ambtenaar komt volgens de thans geldende opvattingen een volledig beroep op
de grondrechten toe en beperkingen van dat recht moeten kunnen worden
herleid op een grondwettelijke beperkingsclausule. Art. 125a AW is daartoe
in 1988 ingevoerd. Dit artikel luidt:
'de ambtenaar dient zich te onthouden van het openbaren van gedachten of
gevoelens, of van het uitoefenen van het recht tot vereniging, tot
vergadering en tot betoging, indien door de uitoefening van deze
rechten de goede vervulling van zijn functie of de goede functionering van de dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd'.
Uit de parlementaire stukken blijkt dat bij de invulling van deze bepaling
rekening moet worden gehouden met de volgende aspecten:
-de bepaling heeft alleen betrekking op meningsuitingen die een verstoring
teweeg brengen van dat deel van de openbare dienst waar de ambtenaar
functioneel bij betrokken is,
-de openbare dienst in een democratische samenleving moet zekere spanningen
en complicaties ten gevolge van de uitoefening van grondrechten door
ambtenaren kunnen verdragen,
-de verstoring ten gevolge van de gedragingen van de ambtenaar moeten
daarom van een zekere ernst en duur zijn, wil er sprake zijn van een
overtreding van de norm,
-bepaalde gedragingen van de ambtenaar moeten de primaire oorzaak zijn van
de verstoring. Intolerantie, onwelwillendheid of vijandigheid bij collega's, andere betrokkenen of het publiek mag niet de primaire oorzaak zijn
van de verstoring,
-de ambtenaar moet bij zijn betwiste gedragingen in redelijkheid hebben
kunnen overzien dat deze verstorende gevolgen zouden kunnen hebben,
-de bepaling geeft geen eigen beslissingsruimte aan het bevoegd gezag. De
rechter kan volledig toetsen of 'in redelijkheid' de goede vervulling van
de functie of de goede functionering van de openbare dienst niet meer zou
zijn verzekerd.
Daarmee is de wijze waarop de beperkingsnorm moet worden ingevuld aanzienlijk verduidelijkt. Uit de uitspraken waarin een beperking van de vrijheid
van meningsuiting van een ambtenaar ter beoordeling is voorgelegd blijkt
dat de rechter de toepassing van de norm door het bevoegd gezag steeds con-
1
creet en ten volle toetst. Hoewel op een tweetal punten op de toepassing
kritiek is uit te oefenen blijkt dat de gegeven norm met de karakteristieken voldoende duidelijk is, en de toepassing daarvan door de rechter tot
een adequate bescherming van de vrijheid van meningsuiting van de ambtenaar
leidt. Desalniettemin kunnen ook ambtenaren in de praktijk vanwege hun
uitingen worden benadeeld. In verhouding tot werknemers lijkt dat minder
vaak te gebeuren. Dat zal samenhangen met de publiek gevoerde discussie
over de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren. Daardoor is een ambtenaar beter dan een werknemer doordrongen van zijn recht op vrije meningsuiting. Het recht op vrije meningsuiting van de ambtenaar is ook beter
kenbaar dan die van de werknemer, en de ambtenaar kan de gevolgen van het
gebruik van het recht beter dan de werknemer voorzien, doordat de norm ter
beoordeling daarvan in wetgeving is vastgelegd.
De geheimhoudingsplicht van de ambtenaar is geregeld in art. 125a lid 3 AW.
In de wet, omdat deze plicht een beperking is van de aan de ambtenaar
toekomende vrijheid van meningsuiting. De ambtenaar is verplicht tot
geheimhouding voor zover dat uit de aard der zaak volgt. Ook in een aantal
bijzondere wetten is die geheimhoudingsplicht opgenomen. Naast deze
verplichting bestaat geen ruimte om de ambtenaar geheimhouding op te leggen. Art. 272 WvSr beschouwt de schending van die plicht door de ambtenaar
als een misdrijf. Op grond van het ambtenarenreelement kan de ambtenaar
naast strafrechtelijk ook disciplinair worden gestraft. Op grond van art.
162 WvSr is de ambtenaar verplicht zijn wetenschap van bepaalde misdrijven
door te geven. Ambtenaren die voldoen aan deze verplichting verdienen
uiteraard bescherming. In de praktijk blijkt soms alleen voor de CRvB
evident te zijn. Hoewel door de norm van art. 125a AW ook het klokkenluiden
voldoende wordt beschermd, heeft een scherpere formulering mijn voorkeur.
Het verschil in rechtspositie tussen werknemers en ambtenaren is nauwelijks
meer te rechtvaardigen. Op grond daarvan is wel gepleit dat ook de werking
van grondrechten voor beide groepen gelijk zou moeten zijn. Ik deel die
opvatting niet volledig: ik meen dat er een belangrijk verschil tussen
werknemers en ambtenaren blijft bestaan. Dat is gelegen in de aard van de
werkgever. Van de overheid altijd mag worden verwacht dat zij het algemeen
belang voorop stelt. Van een werkgever naar burgerlijk recht kan dat niet
in gelijke mate worden verlangd. De werkgever naar burgerlijk recht komt
ook een beroep op grondrechten toe, de overheid in beginsel niet. E.e.a.
leidt ertoe dat de grondrechten in de verhouding ambtenaar-overheid
verticaal, en in de verhouding werkgever-werknemer, in mijn visie, direct
horizontaal werken. Het gevolg daarvan is zeer gering voor wat betreft de
werking van grondrechten. Nu een belangenafweging in het arbeidsrecht wel
en in het ambtenarenrecht niet kan plaatsvinden, is de formulering van de
geheimhoudingsplicht anders. Belangrijker is dat het verschil er toe leidt
dat de beoordeling van de toelaatbaarheid van een uiting van een werknemer
een extra criterium kent, namelijk: de realisatie van het streven van de
werkgever in relatie tot de arbeid. Verder laat de formulering van beide
normen als geheel ruimte voor een belangenafweging open: art. 125a lid 1 AW
zo mogelijk nog meer dan de arbeidsrechtelijke norm. In de constatering dat
in het ambtenarenrecht geen belangenafweging plaatsvindt terwijl de norm
1
daarvoor meer ruimte lijkt te bieden zie ik geen reden de arbeidsrechtelijke norm aan te passen. De woorden 'duidelijk en direct' zijn een betere
formulering dan het 'in redelijkheid niet zou zijn'. Overigens verschillen
de normen niet veel van elkaar.
In het ambtenarenrecht biedt de norm van art. 125 AW met de daarbij
behorende karakteristieken duidelijkheid aan de ambtenaar omtrent de
toelaatbaarheid van uitingen. De rechter past de norm over het algemeen
correct toe. De wettelijke bepaling ter regeling van de vrijheid van
meningsuiting van de ambtenaar is dus zinvol gebleken. Nu niet valt in te
zien waarom dat in het arbeidsrecht anders zal zijn, is er op grond van de
bevindingen in hoofdstuk 7 geen reden anders te denken over de noodzaak tot
invoering van wetgeving terzake van de vrijheid van meningsuiting van de
werknemer.
Tenslotte is de werking van de vrijheid van meningsuiting in het Duitse
arbeidsrecht onderzocht in hoofdstuk 8, vanwege de zeer principiële
benadering van grondrechten die ook voor het Nederlandse recht leerzaam kan
zijn. Van het elementaire belang van de vrijheid van meningsuiting is het
Duitse recht goed doordrongen. Het bepaalt mede de inhoud van de 'freiheitliche demokratische Grundordnung' en is daarvoor van wezenlijk belang.
Tegelijkertijd moet die 'Grundordnung' actief beschermd worden hetgeen tot
gevolg kan hebben dat bepaalde uitingen geen bescherming van het grondrecht
toekomt.
Deze uitgangspunten zijn van invloed voor de werking van de vrijheid van
meningsuiting in het Duitse arbeidsovereenkomstenrecht. Ook daar werkt het
grondrecht indirect, door vage normen als de goede zeden en de goede trouw.
De grens van de vrijheid van meningsuiting ligt bij de algemeen erkende
beginselen, de 'allgemeine Gesetze'. De beperking van het grondrecht
daardoor is ruim. Tussen het grondrecht en de haar beperkende 'allgemeine
Gesetze' vindt een wisselwerking plaats. De rechter dient de toelaatbaarheid van een uiting te beoordelen aan de hand van de uit de omstandigheden van het geval af te leiden belangenafweging met inachtneming van deze
wisselwerking. Deze afweging vindt op gezag van het BVerfG zo concreet plaats, dat uit de jurisprudentie moeilijk algemene criteria ter beoordeling
van de arbeidsrechtelijke toelaatbaarheid van een uiting te vinden zijn.
Daarbij komt dat de 'allgemeine Gesetze' van het arbeidsrecht niet duidelijk omlijnd zijn. Het betreft dan de normering van de wijze waarop de
relatie tussen werknemers onderling of die van de werknemer met zijn
werkgever vorm dient te krijgen. Voorbeelden daarvan zijn de 'Treuepflicht'
en de 'Betriebsfrieden'. Deze beperkingsnormen betekenen "im Ergebnis
nichts anderes, als das mit großem Pomp in das Arbeitsverhältnis eingeführte Grundrecht zur Hintertür wieder hinauszukomplimentieren"1150. In
tegenstelling tot hetgeen vaak wordt gedacht is de vrijheid van meningsuiting van de werknemer in het Duitse recht niet beter geregeld dan in het
Nederlandse.
1150
Kempf 1988, pag. 58.
1
Bij de beoordeling van het bekend maken van feiten of bijzonderheden
aangaande de onderneming geldt de vrijheid van meningsuiting niet zonder
meer. Dat hangt af van de inhoud en doel van de uiting. Voor zover een
beroep op de vrijheid van meningsuiting slaagt, kan het belang van de
uiting worden gewogen tegen het grondwettelijk belang van de werkgever zijn
eigendom te beschermen. In ieder geval dient een afweging plaats te vinden
tussen de belangen van de werkgever en die van de werknemer bij bekendmaking. Het klokkenluiden wordt in beginsel beschouwd als een schending van
de 'Treuepflicht'. Pas nadat alle interne mogelijkheden om een misstand weg
te (laten) nemen zijn uitgeput kan klokkenluiden toegestaan worden. Dat
hangt dan af van een belangenafweging waarbij mede wordt betrokken de ernst
van de misstand.
Overheidspersoneel komt een direct beroep toe op de vrijheid van meningsuiting. Beperking van dat beroep vindt plaats op grond van de 'hergebrachte
Grundsätze' van het ambtenarenrecht, die ook 'Verfassungsrang' hebben. Tot
die 'hergebrachte Grundsätze' behoort ook de plicht tot een bijzondere mate
van loyaliteit aan de 'Dienstherr' en de 'politische Treuepflicht'. Deze
open normen worden opgepoetst tot normen van grondwettelijke waarde om de
beperking mogelijk te maken. Dat past ook bij de positie van de overheid
binnen de 'freiheitliche demokratische Grundordnung'. Het leidt echter tot
een verregaande beperking van de aan het overheidspersoneel toekomende
vrijheid van meningsuiting. Deze beperking gaat in feite zo ver dat een
ambtenaar in zijn functie geen beroep kan doen op de vrijheid van meningsuiting. Een ambtenaar komt buiten de uitoefening van zijn functie een
beroep op de vrijheid van meningsuiting toe voor zover hij zich met die
uiting niet keert tegen de 'freiheitliche demokratische Grundordnung' en op
geen enkele wijze gebruik maakt van zijn ambt om zijn opvatting kracht bij
te zetten. Daardoor kan de positie van het overheidspersoneel voor wat
betreft de vrijheid van meningsuiting het best worden vergeleken met die
van de 'Tendenzträger' in dienst van een 'Tendenzbetrieb'. De beperking van
de vrijheid van meningsuiting is vergaand. Van het Duitse recht valt minder
te leren dan verwacht.
9.2. Conclusies
9.2.1. De werking van de vrijheid van meningsuiting
De wijze waarop de werking van grondrechten in verticale verhoudingen
gestalte krijgt blijft in het Nederlandse recht problematisch. De rechter
heeft de neiging dogmatische problemen uit de weg te gaan en lijkt mede
daarom geneigd te zijn de grondrechten buiten beschouwing te laten in de
aan een beslissing voorafgaande belangenafweging. Uit de inhoud van de
beslissing blijkt vaak dat het door een grondrecht voorgestane belang wel
een rol heeft gespeeld: expliciet wordt dat zelden benoemd. De wetgever
heeft ook geen duidelijkheid over de door haar gewenste wijze van horizontale werking gegeven, maar alle mogelijkheden opgelaten. De onduidelijkheid
over de werking van grondrechten is bezwaarlijk.
Een onduidelijke werking van grondrechten leidt tot een verminderde
1
bescherming van die rechten. De rechtsonzekerheid leidt er toe dat de
burger een stap verder terug doet van de grens van het toelaatbare, om
ieder risico te vermijden. Dat is niet in overeenstemming met de fundamentele aard van grondrechten. Met die aard is evenmin in overeenstemming te
brengen dat ze slechts een indirecte werking, door middel van de invulling
van vage privaatrechtelijke normen hebben. In hoofdstuk 2 ben ik tot de
conclusie gekomen dat de horizontale werking van grondrechten direct kan
zijn. Dat houdt niet in dat grondrechten ten opzichte van medeburgers zo
werken als zij dat ten opzichte van de overheid doen. In verticale verhoudingen is een duidelijke grondwettelijke beperkingsclausule nodig: in
horizontale niet. In de horizontale verhouding kan worden volstaan met,
door een belangenafweging, de invulling van een vage wettelijke norm om
grondrechten te beperken.
De vrijheid van meningsuiting dient twee belangen. Aan de ene kant het
belang van zelfverwerkelijking van de individuele burger, aan de andere
kant het besluitvormingsproces van de democratische samenleving. Het ene
belang staat voorop in art. 7 GW, het andere in art. 10 EVRM. Naar mijn
mening werken beide bepalingen direct in de verhouding werkgever-werknemer.
Het belang van beide bepalingen in die verhouding is verschillend. Art. 7
GW kent een beperkt bereik. Het ziet er op toe dat er geen censuur mag
worden uitgeoefend. Dat geldt in beginsel ook in de verhouding werkgeverwerknemer, hoewel er uitzonderingen denkbaar zijn aan de hand van de altijd
noodzakelijke belangenafweging. Maar verder bevat de norm van art. 7 GW
geen duidelijk toetsingskader waarmee een beperking van de vrije meningsuiting kan worden beoordeeld. Art. 10 lid 2 EVRM bevat dat wel. Volgens deze
bepaling moet een beperking -alvorens die toe te staan- voorzien zijn bij
'wet' (law), en nodig zijn in een democratische samenleving ter bescherming
van de rechten van anderen.
Deze regel verdient directe toepassing bij de beoordeling van de beperking
van uitingen van een werknemer. Dat volgt duidelijk uit de recente jurisprudentie van de Hoge Raad bij de beoordeling van de vraag of een uiting
als onrechtmatig valt te kwalificeren. Bij die beoordeling is de werkwijze
van de Hoge Raad dat eerst aan de hand van omstandigheden van het geval een
belangenafweging plaatsvindt, waarna -indien de uitkomst van de belangenafweging tot een beperking van de vrijheid van meningsuiting leidt- de
uitkomst wordt beoordeeld aan de vraag of een beperking nodig is in een
democratische samenleving ter bescherming van de rechten van anderen. Op
deze wijze vindt directe toepassing van het in art. 10 EVRM voorziene recht
op een vrije meningsuiting plaats.
9.2.2 De noodzaak van een wettelijke norm voor de beoordeling van uitingen
van werknemers
In het arbeidsrecht heeft art. 10 EVRM nog geen vaste plaats gekregen. De
vraag is ook hoe te beoordelen is of een beperking van de aan de werknemer
toekomende vrijheid van meningsuiting 'nodig is in een democratische
samenleving ter bescherming van de rechten van anderen'. Nadere invulling
van deze norm met de eisen van goed werkgeverschap biedt uitkomst. Dat
1
leidt tot de volgende regel:
De werkgever is niet bevoegd uitingen van werknemers te beperken, tenzij
deze een duidelijk en direct gevaar voor de goede vervulling van de
arbeid van de werknemer, voor het goede functioneren van de
onderneming, of voor het realiseren van het streven van de werkgever
in relatie tot de arbeid, tot gevolg kunnen hebben1151.
Met betrekking tot de geheimhoudingsplicht van de werknemer is de Hoge Raad
niet verder gekomen dan het verwerpen van de stelling dat de vrijheid van
meningsuiting van de werknemer slechts zou worden begrensd door de verplichting van de werknemer vertrouwelijke informatie geheim te houden. Toch
is er voldoende reden aan te nemen dat ook bij geheimhoudingsverplichtingen
aan de werknemer opgelegd een toetsing aan art. 10 lid 2 EVRM zal plaatsvinden.
Toepassing van de zojuist geformuleerde regel geeft onvoldoende ruimte om
de werknemer te verplichten tot geheimhouding van bedrijfs- of andere
geheimen. Aan de regel moet daarom worden toegevoegd:
De werknemer is verplicht tot geheimhouding van bijzonderheden aangaande de
onderneming waarvan hij het vertrouwelijke karakter begrijpt of heeft
moeten begrijpen, tenzij hij bij de bekendmaking daarvan een
zwaarwegender belang heeft dan de werkgever bij geheimhouding of de
werknemer in redelijkheid kon nemen dat het algemeen belang de
bekendmaking noodzakelijk maakte.
Het voorstel om te komen tot een wettelijke regeling met deze inhoud is
vooral ingegeven door de wens de huidige onduidelijkheid over wat een
werknemer zich voor wat betreft uitingen kan veroorloven weg te nemen. De
werknemer en de democratische samenleving zijn gediend met de grootst
mogelijke duidelijkheid over de mogelijkheden van de werknemer om zich te
ontplooien en om zijn democratische rechten uit te oefenen. Het optimaal
gebruik van zijn recht op vrije meningsuiting is daarbij essentieel. Ik heb
al uiteengezet dat onduidelijkheid over die mogelijkheden leidt tot een
extra stap terug omdat een werknemer zal willen voorkomen dat zijn positie
in gevaar wordt gebracht.
Nu kan ook regelgeving -en de voorgestelde regels zijn daarop geen uitzondering- nooit volstrekte duidelijkheid bieden. In het voorstel zijn de
woorden 'goede' en 'zwaarwegender belang' niet duidelijk omlijnd. De regel
is tot een -in de termen van Rood1152- half vage norm te reduceren door de
regel een aantal voorbeelden mee te geven. Dat zal ook kunnen in de
kamerstukken, zoals dat is gebeurd in het ambtenarenrecht. Zoals reeds
1151 Eerder heb ik mij op het standpunt gesteld dat het beter is de
werking van alle grondrechten in een regeling te vatten. Dat valt buiten
het bestek van dit onderzoek. Daarom alleen een voorstel m.b.t. de vrijheid
van meningsuiting.
1152 Zie hst. 3.1.2.
1
eerder betoogd blijft een belangenafweging onvermijdelijk. In ieder geval
wordt in mijn voorstel voorzien in een belangenafweging met normen die zo
duidelijk mogelijk zijn. Daarmee wordt recht gedaan aan de intentie van het
grondwettelijke recht op vrije meningsuiting.
9.2.3. Geeft het ambtenaren- of Duitse recht aanleiding af te zien van
wetgeving ?
Tegen wetgeving ter waarborging van de vrijheid van meningsuiting is wel
gepleit1153 omdat dat het risico bestaat dat de tot stand komende beperkingswetgeving groot en contra-produktief zal blijken te zijn. Aan die
vrees ligt ten grondslag de gedachte dat het grondrecht van vrije meningsuiting in een horizontale verhouding direct verticaal zou kunnen werken, en
dus op eenzelfde wijze zal moeten worden beperkt als dat in de verhouding
overheid-burger nodig is. Naar mijn mening zal het zover wel nooit komen
omdat er bij horizontale werking altijd sprake is van een andere beperkingsmethodiek, die is geënt op een belangenafweging.
In het ambtenarenrecht is dat niet het geval. Daar werken grondrechten
direct en de uitoefening van een grondrecht door een ambtenaar kan slechts
worden beperkt indien daarvoor een duidelijke wettelijke grondslag is
gegeven. De wettelijke beperkingsgrond van de vrije meningsuiting van
ambtenaren is met art. 125a AW gegeven. Hier zou het risico waarvoor Rood
waarschuwt dan zichtbaar moeten zijn. Het is wel duidelijk geworden dat die
norm de uitoefening van het grondrecht van de vrije meningsuiting alleen
maar ten goede is gekomen. De rechter past de norm in het algemeen goed
toe, en beschermt met die toepassing de vrijheid van meningsuiting bijna
optimaal. De regel is duidelijk kenbaar en voorspelbaar: de indruk bestaat
dat ambtenaren zich mede daarom makkelijker op de grenzen van het recht
bewegen dan werknemers.
In het Duitse recht ontbreekt een duidelijke normering van de vrijheid van
meningsuiting van werknemers. Dat doet zich als een ernstig gemis voelen.
In de belangenafweging heeft de vrijheid van meningsuiting een zwaar gewicht. Maar dat wordt gewogen tegen onduidelijke normen, waarvan de inhoud
soms door een vaststelling van de feiten achteraf wordt bepaald. Indien een
uiting de 'Betriebsfrieden' verstoord blijkt te hebben, is die ontoelaatbaar en kan die worden beperkt. Een dergelijke invulling leidt tot grote
onzekerheid. Daarbij blijkt de in Duitsland gegeven invulling van de vage
normen die kunnen leiden tot een beperking van de vrijheid van meningsuiting zo strikt plaats te vinden, dat daardoor de werking van het grondrecht
wordt verstikt.
1153
Rood 1993, pag. 141.
1
1
Zusammenfassung und Schlußfolgerungen:
Zusammenfassung
Jeder Bürger kann sich in einem vertikalen Verhältnis auf die Grundrechte
berufen, also beim Staat. Aber nicht nur in Hinsicht auf den Staat sollten
diese Rechte, oder die in diesen Rechten verfaßten Grundsätze, gelten.
Sonst könnten diese Rechte, durch die eigentlichen Machtverhältnisse, untergehen. Diese Geltung der Grundrechte - die horizontale Wirkung - ist
problematisch, weil die Grundrechte als Abwehrrechte wider den Staat formuliert worden sind. Im Falle horizontaler Wirkung der Grundrechte handelt es
sich um zwei Parteien, die sich beide auf Grundrechte berufen, die erwartungsgemäß nicht dem Allgemeinnutzen nachstreben, wie das wohl von einem
demokratischen Staat erwartet werden darf.
Als Ausgangspunkt für Einschränkung von Grundrechten gilt, daß der Staat
immer an Grundrechte gebunden ist, und eine Berufung eines Bürgers nur dann
abweisen kann, wenn es dafür eine eindeutige, gesetzliche Grundlage gibt.
Obwohl diese stringente Beschränkungssystematik erheblich relativiert
worden ist, kann sie auf horizontale Verhältnisse nicht angewendet werden.
Dies kann zu sehr unberechtigten Ergebnissen führen. Die horizontale
Wirkung kann deshalb mit der vertikalen Wirkung nicht identisch sein. Die
Wirkung der Grundrechte hängt von dem Verhältnis ab, für das sie angewendet
werden. Über die Art und Weise, wie diese Wirkung gestaltet werden soll,
gibt es unterschiedliche Auffassungen. Im zweiten Kapitel wird diese
Wirkung untersucht.
Es handelt sich dabei um die Frage ob, und wenn ja, auf welche Weise,
Grundrechte in eine Interessenabwägung mit einbezogen werden sollen. Die
Auffassung, Grundrechte in horizontalen Verhältnissen sollten nach jener
Beschränkungssystematik der vertikalen Verhältnisse beschränkt werden,
findet keine Unterstützung. Eine solche Auffassung ist strittig mit Freiheit der Parteien im Privatrecht und stellt den Gesetzgeber vor eine
unmögliche Aufgabe. Für eine Einschränkung der Grundrechte in horizontalen
Verhältnissen brauchen wir deshalb eine Interessenabwägung. Die Einbeziehung der Grundrechte in eine Interessenabwägung könnte aber dem grundsätzlichen Charakter jener Rechte schaden. Deswegen ist der Gedanke, daß Grundrechte in horizontalen Verhältnissen nur mittelbar wirken, die herrschende
Auffassung. Nach dieser Auffassung wirkt nicht das Grundrecht, wie festgelegt in Verfassung oder Verträgen, sondern die dem zugrunde liegende
Absicht, oder der hinterliegende Grundsatz, weiter in das horizontale
Verhältnis. Diese Absicht oder dieser Grundsatz wird bei der
Interessenabwägung benutzt, damit eine vage privatrechtliche Norm näher
erklärt werden kann. So kriegen Grundrechte ihre Wirkung, ohne daß das
Grundgesetz tatsächlich bei der Abwägung mit einbezogen wird. Der Ausdruck
`unmittelbare Wirkung' bezieht sich auf die (andere) Rechtswirkung eines
Grundrechts. Meiner Meinung nach aber wird mittelbare Wirkung nicht von der
Änderung der
Rechtswirkung, sondern von der Änderung der Norm verursacht.
1
Unmittelbare horizontale Wirkung der Grundrechte ist mit meiner Norm gut
möglich. Einschränkung der Ausübung von Grundrechten kann dann stattfinden
durch die Erklärung vager gesetzlicher Normen. Die notwendige Interessenabwägung ist auch auf diese Weise möglich. Bei dem Zustandekommen des
Grundgesetzes hat man eine solche Wirkung berücksichtigt. Die unmittelbare
horizontale Wirkung der Grundrechte hat über die mittelbare Wirkung den
Vorteil, daß sie die Möglichkeit gibt, die Verfassungs- oder Vertragsbestimmung ohne Transformation anzuwenden, wodurch man mit einer eindeutigen
Norm arbeitet. Dabei wird der Richter die Interessen, für die eingetreten
wird, nicht einfach außer Betracht lassen können. Das ist gerechter in
bezug auf den grundsätzlichen Charakter der Grundrechte als die mittelbare
Anwendung. In der heutigen Rechtsprechung werden die bei der Interessenabwägung geltenden Kriterien und das Gewicht der Grundrechte bei dieser
Abwägung vor allem in den Umständen des Falls gefunden. Dadurch wird es
schwierig, allgemeine Gesichtspunkte aus Entscheidungen zu destillieren.
Diese Gesichtspunkte müssen in der Art des zutreffenden Grundrechts und in
der Verhältnismäßigkeit gefunden werden. Offenbar werden die horizontal
wirkenden Grundrechte manchmal mit bei der Ausfüllung der vagen Normen
einbezogen, aber eine feste Regel läßt sich darin nicht erkennen.
In Kapitel 3 wird die Auslegung vager Normen untersucht. Für die Auslegung
vager Normen gibt es keine feste Systematik: alle mögliche Auslegungsmethoden werden in der Rechtspflege wohl benutzt. Es stellt sich heraus, daß die
letztendliche Auslegung der Norm immer wieder von den Umständen des Falls
abhängt. An dieser kasuistischen Rechtsfindung wird in zunehmendem Maße
Kritik geübt. Kern der Kritik ist der Umstand daß der Wunsch, dem individuellen Fall gerecht zu werden, der allgemeinen Gerechtigkeit schadet. Diese
Kritik gilt auch der Weise, in der die Wirkung der Grundrechte in horizontalen Verhältnissen gestaltet wird. Eine mittelbare Wirkung der Grundrechte
durch die Transformation in vage Normen führt immer zu einer Suche nach dem
Rechtsgrundsatz der hinter dem Grundrecht liegt. Diese Suche, im Verhältnis
zu der kasuistischen Rechtsfindung, führt zu einer großen Unsicherheit über
den genauen Inhalt jener Rechtsgrundsätze und die Auslegung vager Normen.
Der Kritik kann man teilweise entgegenkommen, indem man Anschluß sucht bei
den wohl gesetzlich geregelten Fällen und gegebenen Regeln, was wieder für
unmittelbare Anwendung der Grundrechtregeln in horizontalen Verhältnissen
plädiert.
Dann wird in Kapitel 3 die horizontale Wirkung der Grundrechte im Arbeitsvertragsrecht zur Sprache gebracht. Dort könnte die horizontale Wirkung der
Grundrechte vertieft werden, wegen der untergeordneten Stellung des
Arbeitnehmers dem Arbeitgeber gegenüber, die ja der Beziehung Bürger-Staat
ähnlich ist. Aber in der Rechtsprechung wird diese untergeordnete Stellung
nicht als Argument für eine stärkere Wirkung der Grundrechte angewendet,
obwohl sie offenbar wohl berücksichtigt wird. Aus der Rechtsprechung zeigt
sich, daß bei der Beurteilung einer vertraglichen Einschränkung einer
Grundrechtausübung zunächst untersucht werden soll, ob diese Einschränkung
freiwillig eingegangen wurde. Wenn ja, oder falls die Einschränkung dem
Arbeitnehmer unter Anwendung der Vorstandsbefugnis auferlegt wird, muß die
Einschränkung der Forderung der Verhältnismäßigkeit gerecht werden. Das
1
heißt, die Einschränkung muß in einem angemessenen Verhältnis zum Interesse
des Arbeitgebers stehen. Bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit muß
das Ziel des Arbeitsvertrags -Verrichtung von Arbeit im Dienste des Arbeitgebers- mit einbezogen werden. Dabei gilt als Ausgangspunkt, daß das mit
dieser Arbeit vom Arbeitgeber bezweckte Ziel erreicht werden können muß.
Einschränkungen der Möglichkeit zur Grundrechtausübung durch Arbeitnehmer
müssen diesem Ziel berechtigterweise dienen. Aus der Rechtsprechung stellt
sich heraus, daß die Auffassung, es gehe dem Arbeitgeber im Grunde nicht an
was der Arbeitnehmer privat macht, unterschrieben wird. Aber in den Fällen,
in denen das durch Grundrechte geschützte Verhalten des Arbeitnehmers, auch
privat, die Arbeit trifft, ist eine Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers bei der Grundrechtausübung und des Allgemeinwohls, dem Grundrechte
dienen, gegen die Interessen des Arbeitgebers notwendig. Die Bewertung
jener letzten Interessen ist mit von dem Ziel, das der Arbeitgeber verfolgt, abhängig. In der heutigen arbeitsvertraglichen Rechtsprechung kommt
eine ähnliche Interessenabwägung kaum zur Geltung. Grundrechte werden oft
nicht deutlich in die gerichtliche Motivierung einbezogen. Es fragt sich,
ob die von mir plädierte unmittelbare horizontale Wirkung der Grundrechte
den Richter dazu bewegen wird, sich über die Wichtigkeit der Grundrechte
ausreichend im klaren zu sein. Der Zweifel darüber deutet schon an, daß
Gesetzgebung zur Sache, die dieses explizit festlegt, erwünscht ist.
In Kapitel 4 wird spezifisch die Art und Wirkung der Meinungsfreiheit
untersucht. Dieses Grundrecht hat mehrere Grundlagen. Die Verfassung
beabsichtigt vor allem ein Recht auf Entfaltung und Selbstverwirklichung.
In Verträgen wird eher das gesellschaftliche Interesse, daß Menschen sich
der Meinungsfreiheit bedienen damit sie an der Organisation des demokratischen Staates teilnehmen, hervorgehoben. Der Inhalt der Äußerung wird in
vertikalen Verhältnissen, wenn eine Normenkontrolle der Äußerung an Art. 7
GW stattfindet, nicht beurteilt. Art. 7 GW schützt grundsätzlich jede Äußerung, auch wenn diese Äußerung wenig oder keinen gesellschaftlichen Wert
hat. Die vertragsrechtliche Meinungsfreiheit schreibt Kontrolle vor, weil
eine Einschränkung einer Äußerung nach Art. 10 EVRM möglich ist, wenn dies
zum Schutze bestimmter Rechte in einer demokratischen Gesellschaft erforderlich ist. Diese Formulierung impliziert eine Interessenabwägung, bei der
das gesellschaftliche Interesse einer Äußerung ein wichtiger Abwägungsfaktor ist.
Die Beurteilung der (Un-)Rechtmäßigkeit einer Äußerung in horizontalen
Verhältnissen kann nach dem vertragsrechtlichen Abwägungsmodell stattfinden. Das Oberste Gericht hat in jüngster Rechtsprechung dieses Modell in
seine schon länger existierende Form implementiert. Dies führt zu der
Notwendigkeit einer doppelten Normenkontrolle des Ergebnisses der Abwägung
aufgrund der für die Beurteilung relevanten Umstände: erstens die Frage ob
die Einschränkung gesetzlich festgelegt worden ist und zum Schutze der
namentlich genannten Rechte gereicht, dann ob die Einschränkung in einer
demokratischen Gesellschaft zum Schutze dieser Rechte notwendig ist. Die
Forderung, daß die Einschränkung in einem demokratischen Staat notwendig
sein müsse, heißt daß das Ergebnis auf Angemessenheit besehen werden soll.
Aus der vom Obersten Gericht durchgeführten Abwägung im Fall Het Parool/Van
1
Gasteren1154 kann man schließen, daß das Oberste Gericht die Frage eigentlich umkehrt, und sich fragt ob es für Veröffentlichung einen überzeugenden, gemein-nützigen Grund gibt. Das Oberste Gericht verhindert damit,
daß gemeinnützige Äußerungen eine `preferred position' haben. Das scheint
ein bewußter Schritt zu sein: das Oberste Gericht lehnt die Auffassung,
Recht auf Meinungsfreiheit der Presse gehe grundsätzlich vor dem Recht der
persönlichen Ehre und des guten Rufs, oder dem Recht, in Ruhe gelassen zu
werden, ab. Auf diese Weise läßt das Oberste Gericht dem Richter die
Möglichkeit, eine Äußerung anderen Interessen gegenüber zu stellen: die
Meinungsfreiheit an sich hat keinen Vorzug vor anderen (Grund-)Rechten.
Unmittelbare Wirkung des Art. 7 GW, wie sie in meiner Sicht möglich wäre,
bringt in horizontalen Verhältnissen wenig ein. Die Norm von Art. 7 GW
beinhaltet eigentlich nur ein Zensurverbot und bietet keine konkreten
Anhaltspunkte für eine Interessenabwägung. Anders ist das bei der vertragsrechtlich gegebenen Meinungsfreiheit, wobei vor allem Art. 10 EVRM von
Bedeutung ist. Nichts spricht dagegen, die Regel in diesem Artikel, die auf
Verhältnismäßigkeit beruht, unmittelbar in horizontalen Verhältnissen anzuwenden.
In Kapitel 5 wird, nachdem der gesetzliche Rahmen und die zur Diskussion
stehenden Interessen gegen das Licht gehalten worden sind, die Wirkung der
Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers anhand der Rechtsprechung untersucht.
Diese Freiheit wird beschränkt durch die vage Norm, die bestimmt daß er
sich wie ein guter Arbeitnehmer verhalten soll. Daneben hat der Gesetzgeber
das Preisgeben von Geheimnissen und das ernsthaft Beleidigen oder Bedrohen
als Beispiele eines zwingenden Grundes genannt. Andere arbeitsrechtliche
Anhaltspunkte zur Beurteilung der Äußerungen der Arbeitnehmer gibt es
nicht. Aus der Rechtsprechung ergibt sich, daß die Zulässigkeit von
Äußerungen vor allem vom Inhalt der Äußerung abhängig ist. In diesem
Kapitel werden Arbeitnehmeräußerungen mit einem gemeinnützigen Interesse
zunächst näher betrachtet anhand der Beurteilungskriterien die dem Wesen
des Rechtsverhältnisses, dem Wesen des Grundrechts und der Verhältnismäßigkeit entnommen worden sind. Aus der Rechtsprechung ergibt sich, daß das
Grundrecht der Meinungsfreiheit für Arbeitnehmer offenbar wohl einige
Wirkung hat, als solche aber fast nie benannt und explizit in eine Interessenabwägung einbezogen wird. In dem Sinne findet das Grundrecht in der
Rechtsprechung fast keine Anwendung, und ist von irgendeinem nachweisbaren
Einfluß nur selten die Rede. Trotzdem beschützt der Richter die verfassungsmäßige Norm offenbar, wenn er in der Interessenabwägung Einschränkung
der Äußerungsfreiheit ab und zu nicht erlaubt.
Die Norm des guten Arbeitgebers kann mit der Meinungsfreiheit näher
ausgefüllt werden. Das führt zu der Regel:
Ein Arbeitgeber ist nicht berechtigt, eine Äußerung eines Arbeitnehmers
einzuschränken, es sei denn, daß diese Äußerung eine eindeutige und
unmittelbare Bedrohung für die gute Arbeitserfüllung des Arbeitnehmers, das gute Funktionieren der Organisation des Arbeitgebers,
oder die Realisierung des Bestrebens des Arbeitgebers im Verhältnis
1154
HR den 6. Januar 1995, NJ 1995, 422.
1
zu seiner Funktion, zur Folge haben kann.
Wenn die Äußerung eines Arbeitnehmers kein Verhältnis zur Arbeit hat und
dazu vom Arbeitnehmer nicht bezogen wird, bin ich der Meinung, daß ein
Arbeitgeber grundsätzlich nicht berechtigt ist, diese Äußerung einzuschränken. Bestimmt gilt dies für Äußerungen mit einer gesellschaftlichen
Relevanz. Angesichts gemeinnütziger Äußerungen die in einem Verhältnis zum
Bestreben des Arbeitgebers stehen, gilt daß sowohl vom Arbeitgeber als auch
von den Arbeitskollegen eine große Toleranz erwartet werden darf. Die
Beurteilung solcher Äußerungen dreht sich um die Frage, ob der Arbeitnehmer
mit seiner Arbeit dem Ziel, das der Arbeitgeber mit dieser Arbeit im Auge
hat, noch dienen kann. Äußerungen, gezielt auf das Bestreben des Arbeitnehmers nach Einfluß auf die Weise in der die Arbeit oder die Arbeitsorganisation ausgefüllt wird, soll der Arbeitgeber grundsätzlich erlauben.
In einem Teil der gefundenen Rechtsprechung finden obige Standpunkte
Unterstützung, obgleich diese Unterstützung nicht, oder kaum, aus der dem
Arbeitnehmer zustehenden Meinungsfreiheit hergeleitet wird. Wenn die
Äußerung des Arbeitnehmers eine Beziehung zu der Arbeit oder zum Ziel des
Arbeitgebers hat, findet eine sehr konkrete Interessenabwägung statt.
Wichtig dabei ist auf jeden Fall, ob die Äußerung wahr oder unwahr ist, mit
welcher Absicht sich der Arbeitnehmer geäußert hat, ob der Arbeitgeber
schon das Interesse der Medien hat oder auf sich gelenkt hat, auf wen die
Äußerung zielt und in welcher Form sie verfaßt worden ist. Sofern die
gefundene Norm nicht angewendet wird, müßte das Ergebnis der vom Richter
erledigten Interessenabwägung auf jeden Fall der Verhältnismäßigkeitsprüfung von Art. 10 Abs. 2 EVRM unterworfen werden. Dabei muß gefragt
werden ob die Einschränkung der Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers in einem
demokratischen Staat zum Schutze der Rechte des Arbeitgebers notwendig ist.
Durch diese Prüfung kann das Interesse, das das Grundrecht der Meinungsfreiheit vertritt, aus dem Interessenbrei gezogen werden. Explizit wird man
beurteilen müssen, ob das Ergebnis der Interessenabwägung dem Grundrecht
gerecht wird. In der Rechtsprechung wird dies bis heute nicht angewendet:
es müßte m.E. wohl stattfinden.
Auch in Kapitel 5 wird die gerichtliche Beurteilung von Äußerungen, die man
für beleidigend/bedrohend halten kann, näher betrachtet. Auch dabei stellt
sich heraus, daß die Meinungsfreiheit nicht klar mit einbezogen wird. Wohl
stellt sich heraus, daß der Richter die Umstände, in denen der Arbeitnehmer
die Äußerung tat, berücksichtigt. Wenn diese eine emotionale Reaktion
verständlich machen, dann wird eine derartige Äußerung dem Arbeitnehmer
nicht sehr übel angerechnet. Darin könnte man -mit einiger Mühe- eine
weniger erhabene Seite des Selbstverwirklichungaspekts finden. Es stellt
sich heraus, daß, sofern die Äußerungen des Arbeitnehmers sich auf eigene
Interessen beziehen, deren Schutze geringfügig ist.
Bestimmungen im Arbeitsvertrag, die den Arbeitnehmer verpflichten, kritische oder andere Äußerungen zu unterlassen, können nicht den Platz der
Interessenabwägung einnehmen. Höchstens können sie die gerichtliche
Interessenabwägung in dem Sinne beeinflussen, daß ein Interesse des
Arbeitgebers am Vorbeugen derartiger Äußerungen angenommen wird. Der Ar-
1
beitgeber kann nicht mit Gültigkeit fordern, daß der Arbeitnehmer sich ohne
weiteres positiv über ihn äußert. Die Position des Arbeitnehmer-Autors
bildet eine Ausnahme von den gefundenen Beurteilungskriterien. Das Verbot
auf nebenberufliche Tätigkeiten kann eine (ungewollte) Einschränkung der
Meinungsfreiheit zur Folge haben. Auch hier könnte Anwendung der obigen
Norm nützlich sein.
Bei der Interessenabwägung in der gefundenen Rechtsprechung zum Thema der
Geheimhaltungspflicht, die in Kapitel 6 zur Sprache kommt, bleibt die
Meinungsfreiheit auch außer Betracht. Das ist auch der Fall, wenn die
Geheimhaltungspflicht in den Arbeitsvertrag aufgenommen worden ist. Der
Fakt, daß auferlegte oder vereinbarte Geheimhaltungspflicht in bezug auf
Besonderheiten gilt, die nicht geheim brauchen zu sein und das Unterlassen
einer korrekten Interessenabwägung bei der die Meinungsfreiheit einbezogen
wird, macht das heutige Funktionieren der Geheimhaltungspflicht beschwerlich. Das vom Arbeitnehmer Bekanntmachen von Besonderheiten, an deren
Geheimhaltung der Arbeitgeber kein -oder im Verhältnis zu den Interessen
des Arbeitnehmers ungenügend- Interesse hat, kann trotzdem zur Verletzung
der vereinbarten oder auferlegten Geheimhaltungspflicht führen. Der obige
Nachteil ist ernsthafter als man auf den ersten Blick denken würde, denn er
kann strafrechtliche Folgen haben. Die Artikel im Strafgesetzbuch die sich
damit befassen und deren Wirkung kommen im Kapitel ausführlich zur Sprache.
Auch die besonderen gesetzlichen Bestimmungen die eine Geheimhaltungspflicht für einen Arbeitnehmer enthalten, werden näher betrachtet.
Anschließend befassen wir uns mit den eigentlichen Möglichkeiten die ein
Arbeitgeber hat, um einen Arbeitnehmer wegen Äußerungen zu benachteiligen.
In unserer Gesellschaft wird es als sehr wünschenswert empfunden, daß ein
Arbeitnehmer sich ohne Furcht vor Benachteiligung zu Angelegenheiten, die
ihm nicht gefallen, äußern kann. Wegen der eigentlichen Möglichkeiten des
Arbeitgebers zur Benachteiligung und der Furcht davor beim Arbeitnehmer,
ist die Chance, daß der Arbeitnehmer schweigt wenn er sprechen sollte,
anwesend. Bei der Frage, ob ein Arbeitnehmer Mißstände melden soll, die
anschließend zur Sprache kommt, spielt die Furcht vor Benachteiligung auch
eine Rolle. In der idealen Situation kann ein Arbeitnehmer sich mit seiner
Meldung an seinen Arbeitgeber wenden und nimmt der Arbeitgeber die Meldung
ernst. Es steht dem Arbeitnehmer jedoch frei, Dritte einzuschalten. Wohl
aber müssen diese Dritten etwas von der Feststellung beseitigen können und
der Arbeitgeber muß davon ausgehen können, daß der Dritte angemessen mit
der von ihm erteilten Information umgeht. Daneben hat der Arbeitnehmer die
Möglichkeit, die Presse einzuschalten. Auf diese Weise kann der von ihm
festgestellten Mißstand verlautbart werden. Er kann dabei die Anonymität
wählen, `durchsickern' also, was aber nicht den Vorzug hat. Aufgrund der
dem Arbeitnehmer zustehenden Meinungsfreiheit, wird `Glockenläuten'
bevorzugt.
Das Oberste Gericht hat jedoch bisher die Meinungsfreiheit in der Interessenabwägung zur Beurteilung von Äußerungen die man (mit) als `Glockenläuten' betrachten könnte, nicht gewogen. Die Position der `Glockenläuter' ist
in arbeitsrechtlicher Hinsicht sowieso schon unklar, was unzweifelhaft dazu
1
führt, daß viele Arbeitnehmer auf das Melden von Mißständen verzichten. Das
wird allgemein als ein großer Mangel empfunden. Es besteht das Bedürfnis an
einer guten Regelung der arbeitsrechtlichen Position eines Arbeitnehmers
der sich, indem er Mitteilungen macht die man als `Glockenläuten' anmerken
könnte, dem Risiko der Benachteiligung durch seinen Arbeitgeber aussetzt.
Die Regel, daß der Arbeitgeber nur berechtigt ist, Äußerungen der Arbeitnehmer einzuschränken die eindeutig und direkt die gute Ausübung der
Arbeit, das gute Funktionieren der Firma oder das Verwirklichen des
Strebens des Arbeitgebers in bezug auf die Arbeit des Arbeitnehmers
gefährden, soll deshalb um das Nachfolgende ergänzt werden:
`Der Arbeitnehmer ist verpflichtet zur Geheimhaltung von Besonderheiten
betreffs des Unternehmens, deren vertraulichen Charakter er
verstanden hat oder hätte verstehen müssen und deren Kenntnis er
durch das Arbeitsverhältnis hat, es sei denn, er hat an der Bekanntmachung jener Besonderheiten ein schwerer wiegendes Interesse als der
Arbeitgeber an Geheimhaltung hat oder der Arbeitnehmer konnte berechtigterweise der Überzeugung sein, der Gemeinwohl erfordere die
Bekanntmachung.'
Mit dieser Regel, im Verhältnis zur vorhin formulierten Regel, steht die
Meinungsfreiheit nach wie vor an erster Stelle. Die Geheimhaltungspflicht
besteht weiterhin für Besonderheiten und nicht nur für Geheimnisse.
Schließlich könnte ein Arbeitgeber an der Geheimhaltung von Besonderheiten,
die nicht geheim sind, große Interessen haben. Mit der vorgeschriebenen
Interessenabwägung wird der Nachteil der heutigen Wirkung weggenommen.
Indem man die Geheimhaltungspflicht dem Gemeinwohl gegenüberstellt, werden
Arbeitnehmer, die extern Besonderheiten melden um Mißstände zu beseitigen,
in Schutz genommen. Somit wäre der Schutz der `Glockenläuter' geregelt. Wie
aus dem Vorhergehenden wohl klar geworden sein dürfte, ist nach Art. 10
EVRM das gemeinnützige Interesse der Äußerung im Rahmen der Interessenabwägung von großer Bedeutung. Die Bedeutung des Glockenläutens ist
evident: in der Anwendung der Meinungsfreiheit sollte sie auch zum Ausdruck
kommen. Der Raum, um nähere Vereinbarungen bezüglich Geheimhaltungspflicht
nach Auflösung des Arbeitverhältnisses zu treffen, besteht weiterhin.
Im Rahmen der Interessenabwägung soll seitens des Arbeitnehmers, der
Besonderheiten bezüglich des Unternehmens bekanntmacht, sowohl das gesellschaftliche Interesse der Äußerung, wie auch das Interesse das der
Arbeitnehmer an der Bekanntmachung dieser Äußerung hat, mit einbezogen
werden.
Durch die Interessenabwägung wird ein geringes Interesse des Arbeitgebers
an Geheimhaltung im Vergleich zur Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers
schnell den kürzeren ziehen. Damit wäre den Nachteilen der heutigen Wirkung
der Geheimhaltungspflicht entgegengekommen. Eine derartige Abwägung gilt
natürlich genauso wenn die Geheimhaltungspflicht vertraglich vereinbart
worden ist. Viel Raum um zusätzliche Geheimhaltungspflichten zu vereinbaren
bleibt dann nicht.
Auch nach Einführung einer gesetzlichen Norm kann nicht immer im voraus
Sicherheit geboten werden über die Zulässigkeit einer Äußerung eines
1
Arbeitnehmers: Raum für eine Interessenabwägung wird es weiterhin geben.
Trotzdem ist die Schaffung einer möglichst deutlichen Norm notwendig.
Unklarheit und ungenügende Genauigkeit haben zur Folge daß ein Arbeitnehmer, zur Verhinderung einer Benachteiligung, sich eine Selbstzensur
auferlegt. Die heutige Regelung der Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers ist
ungenügend eindeutig. Damit könnte die heutige Praxis im Widerspruch zu den
Forderungen, die der EHRM an Kenntlichkeit und Vorhersagbarkeit der
Regelungen stellt, stehen. Die obig formulierte Regel zum Gesetz erheben
kommt diesen Nachteilen entgegen.
Im amtlichen Recht ist schon Gesetzgebung zur Normierung der Wirkung der
Grundrechte zustande gebracht. Deren Wirkung kann bei der Beurteilung, ob
Gesetzgebung bezüglich der Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers erwünscht
ist, mit einbezogen werden. In Kapitel 7 wird daher diese Wirkung näher
betrachtet.
Die Entwicklung des Denkens über die Berufung der Beamten auf Grundrechte
wird durch eine Pendelbewegung gekennzeichnet die jetzt wieder beim Anfang
ist. Nach den heutigen Auffassungen steht dem Beamten eine vollständige
Berufung auf die Grundrechte zu, Einschränkung dieses Rechtes muß auf eine
verfassungsmäßige Einschränkungsklausel zurückgeführt werden können. Art.
125a AW wurde dazu 1988 eingeführt. Dieser Artikel lautet:
`der Beamte soll sich der Bekanntmachung von Gedanken oder Empfindungen,
oder der Ausübung der Vereinigungs, Versammlungs- und Demonstrationsfreiheit vorenthalten, wenn durch die Ausübung dieser Rechte
eine gute Bekleidung seiner Funktion oder ein gutes Funktionieren des
Dienstes, sofern diese in Verbindung zu seiner Funktionsbekleidung
steht, berechtigterweise nicht gewährleistet wäre'.
Aus den parlamentarischen Schriftstücken zeigt sich, daß bei der Auslegung
dieser Bestimmung die nachfolgenden Aspekte berücksichtigt werden müssen:
-die Bestimmung bezieht sich nur auf Meinungsäußerungen die eine Störung
jenes Teiles des öffentlichen Dienstes verursachen, an dem der Beamte
dienstlich beteiligt ist,
-der öffentliche Dienst in einem demokratischen Staat muß gewisse Spannungen und Komplikationen infolge der Ausübung der Grundrechte durch Beamte
vertragen können,
-die Störung infolge der Verhaltensweisen des Beamten müssen deshalb von
einem gewissen Ernst und einer gewissen Dauer sein, um von einer Normverletzung reden zu können,
-bestimmte Verhaltensweisen des Beamten müssen die primäre Ursache der
Störung sein. Intoleranz, Ungefälligkeit oder Feindseligkeit bei Kollegen,
sonstigen Beteiligten oder dem Publikum darf nicht die primäre Ursache der
Störung sein,
-der Beamte hat bei seinen strittigen Verhaltensweisen vorhersehen müssen,
daß sie störende Folgen haben könnten,
-die Bestimmung läßt der zuständigen Behörde keinen eigenen Entscheidungsraum. Der Richter kann völlig beurteilen ob `berechtigterweise' die gute
Bekleidung der Funktion oder die gute Funktionierung des öffentlichen
Dienstes nicht mehr gewährleistet wäre.
1
Damit ist die Weise, wie die Einschränkungsnorm ausgelegt werden soll,
wesentlich verdeutlicht. Aus den Urteilen, in denen eine Einschränkung der
Meinungsfreiheit eines Beamten zur Beurteilung vorgelegt wurde, ergibt sich
daß der Richter die Normanwendung der zuständigen Behörde immer konkret und
voll und ganz prüft. Obwohl man an zwei Punkten der Anwendung Kritik haben
könnte, stellt sich heraus daß die gegebene Norm mit den Charakteristiken
ausreichend deutlich ist, und deren Anwendung durch den Richter zu einem
angemessenen Schutz der Meinungsfreiheit des Beamten führt. Trotzdem können
auch Beamte in der Praxis wegen ihrer Äußerungen benachteiligt werden. Im
Vergleich zu Arbeitnehmern scheint das weniger oft zu passieren. Das wird
mit der öffentlich geführten Diskussion über die Meinungsfreiheit der
Beamten zusammenhängen. Dadurch ist ein Beamter besser von seinem Recht auf
Meinungsfreiheit durchdrungen. Die Meinungsfreiheit des Beamten ist auch
bekannter als die des Arbeitnehmers, und der Beamte kann die Folgen der
Anwendung dieser Freiheit besser als der Arbeitnehmer vorhersehen, weil die
Norm zu deren Beurteilung in Gesetzgebung festgelegt worden ist.
Die Geheimhaltungspflicht des Beamten wurde geregelt in Art. 125a Abs. 3
AW. Gesetzlich, weil diese Pflicht eine Einschränkung der dem Beamten
zustehenden Meinungsfreiheit ist. Der Beamte ist geheimhaltungspflichtig,
sofern das aus der Natur der Sache folgt. Auch in einige besondere Gesetze
wurde die Geheimhaltungspflicht aufgenommen. Neben dieser Verpflichtung
gibt es keinen Raum, dem Beamten Geheimhaltung aufzuerlegen. Art.272 WvSr
betrachtet die Verletzung dieser Pflicht durch den Beamten als ein Verbrechen: aufgrund der Beamtenordnung kann der Beamte nicht nur strafrechtlich,
sondern auch disziplinär bestraft werden. Aufgrund des Art. 162 WvSr hat
der Beamte die Pflicht, sein Wissen von bestimmten Verbrechen zu übermitteln. Beamte, die diese Pflicht erfüllen, verdienen selbstverständlich
Schutz: aus der Praxis zeigt sich, daß dies eigentlich nur für das CRvB
evident ist. Obwohl dank der Norm in Art. 125a AW auch das Glockenläuten
ausreichend beschützt wird, bevorzuge ich eine schärfere Formulierung.
Der Unterschied in Rechtsstellung zwischen Arbeitnehmern und Beamten kann
man kaum noch rechtfertigen. Deswegen wurde schon plädiert, daß auch die
Wirkung der Grundrechte für beide Gruppen gleich sein sollte. Ich teile
diese Auffassung nicht völlig: ich bin der Meinung, daß ein wichtiger
Unterschied zwischen Arbeitnehmern und Beamten noch immer besteht. Er liegt
in der Natur des Arbeitgebers. Vom Staat darf man immer erwarten daß für
ihn das Gemeinwohl an erster Stelle steht. Von einem zivilrechtlichen
Arbeitgeber kann man das nicht in dem Maße verlangen. Dem zivilrechtlichen
Arbeitgeber steht auch eine Berufung auf Grundrechte zu, dem Staat im
Prinzip nicht. Dies führt dazu, daß die Grundrechte in der Beziehung
Beamter-Staat vertikal, und in der Beziehung Arbeitgeber-Arbeitnehmer -in
meiner Sicht- unmittelbar horizontal wirken. Die Folge dessen ist sehr
gering in bezug auf die Wirkung der Grundrechte. Jetzt, wo eine Interessenabwägung wohl im Arbeitsrecht und nicht im Beamtenrecht stattfinden kann,
ist die Formulierung der Geheimhaltungspflicht anders. Wichtiger ist, daß
die Beurteilung der Zulässigkeit einer Äußerung eines Arbeitnehmers ein
zusätzliches Kriterium kennt, nämlich: die Verwirklichung des Strebens des
1
Arbeitgebers in Beziehung zur Arbeit. Ferner läßt die Formulierung der
beiden Normen als ganzes Raum für eine Interessenabwägung, Art. 125a lid 1
AW möglicherweise noch mehr als die arbeitsrechtliche Norm. In der Feststellung, daß im Beamtenrecht keine Interessenabwägung stattfindet, während
die Norm dafür anscheinend Raum läßt, sehe ich keinen Grund, die arbeitsrechtliche Norm anzupassen. Die Worte `eindeutig und unmittelbar' sind eine
bessere Formulierung als `berechtigterweise nicht wäre'. Im übrigen sind
die Normen nicht sehr unterschiedlich.
Im Beamtenrecht bietet die Norm in Art. 125 AW mit den dazugehörenden
Charakteristiken dem Beamten Deutlichkeit bezüglich der Zulässigkeit von
Äußerungen. Im allgemeinen wendet der Richter die Norm korrekt an. Es hat
sich also herausgestellt, daß die gesetzliche Bestimmung zur Regelung der
Meinungsfreiheit des Beamten zweckmäßig ist. Jetzt, da nicht erkennbar ist
weshalb das im Arbeitsrecht anders sein soll, gibt es aufgrund der Befunde
in Kapitel 7 keinen Grund, anders über die Notwendigkeit der Einführung von
Gesetzgebung zur Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers zu denken.
In Kapitel 8 wurde schließlich die Wirkung der Meinungsfreiheit im deutschen Arbeitsrecht untersucht, wegen der sehr grundsätzlichen Behandlung
der Grundrechte die auch dem niederländischen Recht sehr lehrreich sein
kann. Von der elementaren Wichtigkeit der Meinungsfreiheit ist das deutsche
Recht gut durchdrungen. Der Inhalt der freiheitlichen demokratischen
Grundordnung wird von ihr mitbestimmt und ist für sie von wesentlicher
Bedeutung. Gleichzeitig muß die Grundordnung aktiv geschützt werden, was
zur Folge haben kann daß bestimmten Äußerungen kein Grundrechtschutz
zusteht.
Diese Ausgangspunkte beeinflussen die Wirkung der Meinungsfreiheit im
deutschen Arbeitsvertragsrecht. Auch hier wirkt das Grundrecht mittelbar,
wegen vager Normen wie die guten Sitten und die Redlichkeit. Die Grenze der
Meinungsfreiheit liegt bei den allgemein anerkannten Grundprinzipien, den
allgemeinen Gesetzen. Die Einschränkung des Grundrechts ist deswegen groß.
Zwischen dem Grundrecht und den allgemeinen Gesetzen, die es einschränken,
besteht eine Wechselbeziehung. Der Richter soll die Zulässigkeit einer
Äußerung beurteilen anhand der Interessenabwägung, die man aus den Umständen des Falls ableiten kann, unter Berücksichtigung der Wechselbeziehung.
Diese Abwägung findet auf Anordnung des BVerfG derartig konkret statt, daß
man in der Rechtsprechung nur schwer allgemeine Kriterien zur Beurteilung
der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit einer Äußerung finden kann. Hinzu
kommt, daß die allgemeinen Gesetze des Arbeitsrechts nicht klar umrissen
sind. Es betrifft dann die Normierung der Weise, wie die Beziehung der
Arbeitnehmer untereinander oder die Beziehung des Arbeitnehmers zu seinem
Arbeitgeber gestaltet werden soll. Beispiele sind die Treuepflicht und der
Betriebsfrieden. Diese Einschränkungsnormen heißen "im Ergebnis nichts
anderes, als das mit großem Pomp in das Arbeitsverhältnis eingeführte
Grundrecht zur Hintertür wieder hinauszukomplimentieren"1155. Im Gegensatz
zu dem, was man oft glaubt, ist die Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers im
1155
Kempf 1988, S. 58.
1
deutschen Recht nicht besser als im niederländischen Recht geregelt.
Bei der Beurteilung von der Bekanntmachung von Fakten bezüglich des
Unternehmens gilt die Meinungsfreiheit nicht ohne weiteres. Sie hängt vom
Inhalt und von der Absicht der Äußerung ab. Sofern eine Berufung auf die
Meinungsfreiheit durchkommt, kann man die Wichtigkeit der Äußerung abwägen
gegen das verfassungsmäßige Interesse des Arbeitgebers, sein Eigentum zu
schützen. Auf jeden Fall müssen die Interessen des Arbeitgebers und das
Interesse des Arbeitnehmers an Bekanntmachung gegeneinander abgewogen
werden. Im Prinzip wird das Glockenläuten als eine Verletzung der Treuepflicht betrachtet. Erst nachdem alle internen Möglichkeiten, einen Mißstand
zu beseitigen (lassen) erschöpft sind, kann Glockenläuten erlaubt werden.
Das hängt dann von einer Interessenabwägung ab, in die der Ernst des Falls
mit bezogen wird.
Den Beamten des öffentlichen Dienstes steht eine unmittelbare Berufung auf
die Meinungsfreiheit zu. Einschränkung dieser Berufung findet aufgrund der
hergebrachten Grundsätze des Beamtenrechts, die auch Verfassungsrang haben,
statt. Zu diesen hergebrachten Grundsätzen gehört auch in einem besonderen
Maße die Treuepflicht dem Dienstherrn gegenüber und die politische Treuepflicht. Diese offenen Normen werden aufpoliert bis sie Verfassungsrang
haben, damit die Einschränkung ermöglicht wird. Das paßt auch zur Position
der Behörde innerhalb der freiheitlichen demokratischen Grundordnung. Es
führt aber zu einer weitgehenden Einschränkung der dem Beamten zustehenden
Meinungsfreiheit. Im Grunde führt diese Einschränkung so weit, daß sich ein
Beamter im Amt nicht auf die Meinungsfreiheit berufen kann. Einem Beamten
steht außerhalb seiner Amtsbekleidung eine Berufung auf die Meinungsfreiheit zu, wenn er sich mit dieser Äußerung nicht gegen die freiheitliche
demokratische Grundordnung stellt und sich auf keinerlei Weise seines Amtes
bedient mit dem Ziel, seiner Auffassung Nachdruck zu verleihen. Deshalb
kann man die Position der Beamten im öffentlichen Dienst was die Meinungsfreiheit betrifft am besten mit der Position der Tendenzträger im Dienste
eines Tendenzbetriebs vergleichen. Ihre Einschränkung ist weitgehend. Aus
dem deutschen Recht können wir weniger als erwartet lernen.
Schlußfolgerungen
Die Wirkung der Meinungsfreiheit
Die Weise, wie die Wirkung der Grundrechte in vertikalen Verhältnissen
gestaltet wird, ist im niederländischen Recht weiterhin problematisch. Der
Richter zeigt die Neigung, dogmatischen Problemen aus dem Weg zu gehen und
scheint auch deshalb geneigt, die Grundrechte in der einem Urteil vorangehenden Interessenabwägung außer Betracht zu lassen. Aus dem Inhalt des
Urteils zeigt sich allerdings oft, daß das von einem Grundrecht vertretene
Interesse eine Rolle gespielt hat: explizit wird das nur selten benannt.
Der Gesetzgeber hat auch keine Klarheit in bezug auf die von ihm erwünschte
Weise der horizontalen Wirkung gegeben, sondern alle Möglichkeiten offengelassen. Die Unklarheit über die Wirkung der Grundrechte ist beschwerlich.
1
Eine unklare Wirkung der Grundrechte führt zu einem verringerten Schutz
dieser Rechte. Die Rechtsunsicherheit führt dazu, daß der Bürger einen
Schritt von der Grenze des Erlaubten weiter zurück macht, damit er jedes
Risiko vermeidet. Das ist nicht der grundsätzlichen Natur der Grundrechte
gemäß. Ebenfalls strittig mit dieser Natur ist daß sie nur eine mittelbare
Wirkung, durch die Auslegung der vagen privatrechtlichen Normen, haben. In
Kapitel 2 bin ich zum Schluß gekommen, daß die horizontale Wirkung der
Grundrechte direkt sein kann. Das heißt nicht, daß Grundrechte in Hinsicht
auf Mitbürger so wirken wie sie hinsichtlich des Staates wirken. In
vertikalen Verhältnissen ist eine eindeutige verfassungsmäßige Einschränkungsklausel notwendig, in horizontalen Verhältnissen nicht. Im horizontalen Verhältnis genügt, durch eine Interessenabwägung, die Interpretation
einer vagen gesetzlichen Norm zur Einschränkung der Grundrechte.
Die Meinungsfreiheit dient zwei Interessen. Einerseits dem Interesse der
Selbstverwirklichung des individuellen Bürgers, andererseits dem Entscheidungsprozeß der demokratischen Gesellschaft. Das eine Interesse steht an
erster Stelle in Art. 7 GW, das andere in Art. 10 EVRM. Meiner Meinung nach
haben beide Bestimmungen eine unmittelbare Wirkung im Verhältnis Arbeitgeber-Arbeitnehmer. Das Interesse beider Bestimmungen in diesem Verhältnis
ist unterschiedlich. Art. 7 GW hat einen beschränkten Geltungsbereich. Er
gibt acht, daß keine Zensur ausgeübt werden darf. Im Grunde gilt das auch
im Verhältnis Arbeitgeber-Arbeitnehmer, obwohl Ausnahmen anhand der immer
notwendigen Interessenabwägung denkbar sind. Weiter aber enthält die Norm
in Art. 7 GW keinen eindeutigen Rahmen zur Normenkontrolle mit dem eine
Einschränkung der Meinungsfreiheit beurteilt werden könnte. In Art. 10 Abs.
2 EVRM ist das wohl der Fall. Nach dieser Bestimmung muß eine Einschränkung
-ehe sie erlaubt wird- im Gesetz vorgesehen sein, und in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutze der Rechte anderer notwendig sein.
Diese Regel verdient unmittelbare Anwendung bei der Beurteilung der
Einschränkung von Äußerungen eines Arbeitnehmers. Das ergibt sich eindeutig
aus der neuesten Rechtsprechung des Obersten Gerichts bei der Beurteilung
der Frage ob man eine Äußerung als unrechtmäßig qualifizieren könne. Bei
dieser Beurteilung ist die Verfahrensweise des Obersten Gerichts folgendermaßen: zunächst findet anhand der Umstände des Falls eine Interessenabwägung statt, dann wird -wenn das Ergebnis der Interessenabwägung zu
einer Einschränkung der Meinungsfreiheit führt- das Ergebnis an der Frage
ob eine Einschränkung in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutze der
Rechte anderer notwendig ist, geprüft. Auf diese Weise findet unmittelbare
Anwendung des im Art. 10 EVRM vorgesehenen Recht auf Meinungsfreiheit
statt.
Die Notwendigkeit einer gesetzlichen Norm zur Beurteilung von Äußerungen
von Arbeitnehmern
Im Arbeitsrecht hat Art. 10 EVRM noch keinen festen Platz eingenommen. Es
ist auch fraglich, wie man beurteilen soll ob eine Einschränkung der dem
Arbeitnehmer zustehenden Meinungsfreiheit in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutze der Rechte anderer notwendig ist. Nähere Ausarbei-
1
tung dieser Norm mit den Forderungen guter Arbeitgeberschaft schafft
Abhilfe. Das führt zur folgenden Regel:
Der Arbeitgeber ist unbefugt, Äußerungen von Arbeitnehmern einzuschränken,
es sei denn, daß diese Äußerungen eine deutliche und unmittelbare
Gefahr für die gute Erfüllung der Arbeit des Arbeitnehmers, für das
gute Funktionieren des Unternehmens oder für die Verwirklichung des
Strebens des Arbeitgebers bezüglich der Arbeit, zur Folge haben
können.1156
In bezug auf die Geheimhaltungspflicht des Arbeitnehmers kam das Oberste
Gericht nicht weiter als eine Ablehnung der These, Meinungsfreiheit des
Arbeitnehmers werde nur durch die Pflicht des Arbeitnehmers, vertrauliche
Information geheimzuhalten, eingeschränkt. Trotzdem gibt es genug Grund
anzunehmen, daß auch bei den dem Arbeitnehmer auferlegten Geheimhaltungsverpflichtungen eine Prüfung an Art. 10 EVRM stattfinden wird.
Anwendung der soeben formulierten Regel ergibt ungenügend Raum, den
Arbeitnehmer zur Geheimhaltung von Betriebs- oder anderen Geheimnissen zu
verpflichten. Der Regel sollte deshalb noch beigeordnet werden:
Der Arbeitnehmer hat die Pflicht zur Geheimhaltung von Besonderheiten
bezüglich des Unternehmens deren vertraulichen Charakter er versteht
oder hat verstehen müssen, es sei denn, daß er an deren Bekanntmachung ein schwerer wiegendes Interesse hat als der Arbeitgeber an Geheimhaltung hat, oder daß der Arbeitnehmer berechtigterweise annehmen
konnte, das Gemeinwohl erfordere die Bekanntmachung.
Der Vorschlag, zu einer gesetzlichen Regelung mit diesem Inhalt zu kommen,
wurde vor allem aus dem Wunsch eingegeben, die heutige Unklarheit darüber,
welche Äußerungen ein Arbeitnehmer sich erlauben kann, wegzunehmen. Dem
Arbeitnehmer und der demokratischen Gesellschaft ist gedient mit der größtmöglichen Klarheit bezüglich der Möglichkeiten des Arbeitnehmers, sich zu entfalten und seine demokratischen Grundrechte auszuüben.
Der optimale Gebrauch der Meinungsfreiheit ist dabei wesentlich. Ich habe
schon dargelegt, daß Unklarheit über diese Möglichkeiten zu einem zusätzlichen Schritt zurück führt, weil ein Arbeitnehmer vermeiden wird, seine
Position zu gefährden.
Nun kann Regelung -und die vorgeschlagenen Regeln bilden keine Ausnahmenie völlige Klarheit bieten. Im Vorschlag sind die Ausdrücke `gut' und
`schwerer wiegendes Interesse' nicht klar umrissen. Die Regel könnte man
auf eine -nach dem Wortlaut von Rood1157- halbe vage Norm reduzieren, indem
man der Regel einige Beispiele mitgibt. Im Beamtenrecht ist das schon der
Fall, in den Parlamentsakten dürfte es auch möglich sein. Wie schon
1156 Vorher habe ich mich auf den Standpunkt gestellt, daß es besser
wäre, die Wirkung aller Grundrechte für den Arbeitnehmer in eine Regelung
zu fassen. Das überschreitet den Rahmen dieser Untersuchung. Deswegen
beschränke ich mich lediglich auf einen Vorschlag bezüglich der Meinungsfreiheit.
1157 Siehe Kap. 3.1.2.
1
dargelegt wurde: eine Interessenabwägung ist nach wie vor unumgänglich. Sie
muß aber anhand möglichst klarer Normen stattfinden. So läßt man der
Absicht der verfassungsmäßigen Meinungsfreiheit Gerechtigkeit widerfahren.
Gibt das Beamtenrecht oder das deutsche Recht Anlaß auf Gesetzgebung zu
verzichten?
Gegen Gesetzgebung zur Gewährleistung der Meinungsfreiheit wurde schon
plädiert1158, weil das Risiko besteht, daß sich die zustandekommende Einschränkungsgesetzgebung als groß und kontraproduktiv erweisen wird. Dieser
Furcht liegt der Gedanke zugrunde, daß das Grundrecht der Meinungsfreiheit
in einem horizontalen Verhältnis unmittelbar senkrecht wirken könnte, also
in einer gleichen Weise eingeschränkt werden müßte wie im Verhältnis StaatBürger notwendig ist. Meiner Meinung nach wird es soweit nie kommen, weil
bei einer horizontalen Wirkung immer von einer anderen Einschränkungsmethodik die Rede ist, die auf einer Interessenabwägung beruht.
Im Beamtenrecht ist das nicht der Fall. Dort wirken Grundrechte unmittelbar
und die Grundrechtausübung eines Beamten kann nur dann eingeschränkt
werden, wenn es dafür eine klare gesetzliche Grundlage gibt. Der gesetzliche Einschränkungsgrund der Meinungsfreiheit ist über Art. 125a AW gegeben.
Hier müßte das Risiko vor dem Rood warnt also erkennbar sein. Es dürfte
klar geworden sein, dass die Norm der Ausübung der Meinungsfreiheit nur
zugute gekommen ist. Der Richter wendet die Norm im allgemeinen richtig an,
und schützt mit dieser Anwendung die Meinungsfreiheit fast optimal. Die
Regel ist klar kenntlich und vorhersagbar: man hat den Eindruck, daß sich
Beamte auch deshalb leichter als Arbeitnehmer an den Grenzen des Gesetzes
bewegen.
Im deutschen Recht fehlt eine klare Normierung der Meinungsfreiheit der
Arbeitnehmer. Das ist ein ernsthafter Mangel. In der Interessenabwägung
wird der Meinungsfreiheit viel Gewicht beigelegt. Sie wird aber anhand
unklarer Normen gewogen, deren Inhalt manchmal durch eine Feststellung der
Fakten hinterher bestimmt wird. Wenn festgestellt wird, daß eine Äußerung
den Betriebsfrieden gestört hat, ist sie unzulässig und kann eingeschränkt
werden. Eine derartige Auslegung führt zu großer Unsicherheit. Überdies
findet die in Deutschland gegebene Auslegung der vagen Normen, die zu einer
Einschränkung der Meinungsfreiheit führen kann, dermaßen strikt statt, daß
die Wirkung der Grundrechte dadurch erstickt wird.
1158
Rood 1993, S. 141.
1
1
Literatuur
- P.W.C. Akkermans: noot bij Luchthaven Zuid-Limburg en De Venhorst-Inan,
Ars Aequi 1985, pag. 273-279
- P.W.C. Akkermans, A.K.K. Koekoek (red.): de Grondwet, Zwolle 1992
- P.W.C. Akkermans: Horizontale werking: 'bloed aan het mes' ? In: De
Grondwet als bron van aanhoudende zorg, Zwolle 1995
- E.A. Alkema: Studies over Europese grondrechten, Deventer 1978
- E.A. Alkema: De reikwijdte van fundamentele rechten: de nationale en
internationale dimensies, Pre-advies NJV, Zwolle 1995, pag. 3-129
- G.J.W. Arendsen de Wolf: Over de informatieplicht van de onderneming,
Deventer 1976
- Th. A. van Baarda: Oordeelsvorming in casus van botsende grondrechten,
proefschrift Universiteit Twente, 1992
- F. Bakels: Macht en onmacht in het privaatrecht (oratie 1964), in: Macht
en onmacht van de wetgever, Deventer 1970, pag. 1-14
- J.M. Barendrecht: Recht als model van rechtvaardigheid, Deventer 1992
- E. Barendt: Freedom of Speech, Oxford 1985
- R.J.B. Bergamin, H. Th. J.F. van Maarsseveen, G.F.M. van der Tang:
Ambtenaar en vrijheid van meningsuiting, Advies uitgebracht op 24 januari
1978 op verzoek van het advocatencollectief Rotterdam, Erasmus Universiteit
Rotterdam
- R.J.B. Bergamin: Rechten jegens de overheid. Het begrip publiekrechtelijke subjectieve rechten, Nijmegen 1995
- W.P. Berghuis: Het rechtskarakter der ambtenaarsverhouding, Amsterdam
1937
- W.J.J. Beurkens: Sociaal recht en het bijzonder onderwijs, Deventer 1991
- M.B.W. Biesheuvel: Horizontale werking van grondrechten, NJCM-Bulletin
1981, pag. 147-165 en 205-225
- A.E. Bles: De wet op de Arbeidsovereenkomst, 's-Gravenhage 1907-1909
(vier delen)
- J. Boesjes: De horizontale werking van grondrechten, NJB 1973, pag. 905
e.v.
- J. Boesjes: Ambtenaar en grondrechten: een evenwicht, in: Gegeven de
grondwet, Deventer 1988, pag. 81-93
- J. Boesjes: Een gordel van smaragd, Deventer 1993
- J. Boesjes: Inleiding commentaar AW art. 125a/125f, in: Het burgerlijk
ambtenarenrecht, Deventer losbladig
- A.J. Bok: Rechterlijke toetsing van regelgeving, Deventer 1991
- S. Bok: Secrets: On the ethics of concealment and revelation, New York
1984, pag. 210-229
- P.J. Boon: Zonder voorafgaand verlof, De vrijheid van meningsuiting in
het Nederlandse recht, Nijmegen 1988
- A.M.Th. Bots: De wetgever in het arbeidsrecht, in: Macht en onmacht van
de wetgever, Deventer 1970, pag. 145 e.v.
- H.J.M. Boukema: Recht voor journalisten, Zwolle 1984
- P.J. Boukema: Enkele aspecten van de vrijheid van meningsuiting in de
Duitse Bondsrepubliek en in Nederland, Amsterdam 1966
- M.A.P. Bovens: Verantwoordelijkheid en organisatie, beschouwingen over
1
aansprakelijkheid, institutioneel burgerschap en ambtelijke ongehoorzaamheid, Zwolle 1990
- A.F.M. Brenninkmeijer: Van drukpersvrijheid tot informatievrijheid, in:
A.K. Koekoek e.a. (red): Grondrechten, commentaar op hoofdstuk 1 van de
herziene Grondwet, Nijmegen 1982
- J. Bulthuis: De mondige ambtenaar, in: De mens in het recht, opstellen
aangeboden aan Prof. Mr. W.F. Prins, Utrecht 1975, pag. 31-46
- D.E. Bunschoten: Civielrechtelijk publikatieverbod en de vrijheid van
meningsuiting: een tweelandenpunt, in: Ars Aequi, mei 1987, pag. 310-319.
- M.C.B. Burkens: Beperking van grondrechten, Deventer 1971
- M.C. Burkens: Algemene leerstukken van grondrechten naar Nederlands constitutioneel recht, Zwolle, 1989
- H. Cohen de Boer: De concurrentie-clausule, 's-Gravenhage 1931
- H. Cohen Jehoram: Vrijheid van expressie en informatie: Ars Aequi 1983,
pag. 5-11
- R. Crince le Roy: Ambtelijke status en ambtelijke ethiek: mythe of
werkelijkheid ? Amersfoort 1979 (uitgave van de Nederlandse Bond van
Gemeente Ambtenaren)
- D. Cuypers, M. Kempen, C. Meeuwesen: Culturele minderheden in het sociaal
recht, in: Recht en verdraagzaamheid in de multiculturele samenleving,
Antwerpen 1993
- J.H.M. Dassen: Het rechtelijk bevel (verbod) en de vrijheid vam meningsuiting, NJB 170, pag. 492-504
- E. Dirix: Grondrechten en overeenkomsten, in: K. Rimanque (red): De
toepasselijkheid van grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen 1982
pag. 35-91
- E.J. Dommering: Algemene belangen in het burgerlijk recht, Deventer 1992
- P. Dresen S.J.: De vrije meningsuiting, Amsterdam 1949
- H. Drion: Het rechterlijk verbod en de vrijheid van meningsuiting,
Beekhuisbundel, Zwolle 1969
- H. Drion: Civielrechtelijke werking van grondrechten, NJB 1969, pag. 585594
- F.J.F.M. Duynstee: Is het gewenst wijziging aan te brengen in de bestaande bepalingen in wet en grondwet betreffende de vrijheid van meningsuiting,
Pre-advies NJV 1949, pag. 1-81
- P.L. Dijk, J. Schepel: Dient de wet voorzieningen te bevatten ten aanzien
van de zeggenschap van werknemers en/of gebruikers in bestuurlijke organen
van verenigingen en stichtingen, Pre-advies NJV, Handelingen NJV 1981, dl.
1
- J.L.M. Elders, M.B.W. Biesheuvel: Burgerlijk recht en grondrechten:
Preaviezen uitgebracht voor de vereniging voor burgerlijk recht, Lelystad
1986
- A.J.C.M. Geers: Enkele opmerkingen over arbeidsrecht en grondrechten, in:
Sociale advocatuur en de Rechten van de Mens, Nijmegen 1989
- W.J. Geersema e.a.: De rechtspositie van de ambtenaar, geschrift 59 van
de Prof. Mr. B.M. Teldersstichting, 's Gravenhage 1985
1
- B. Geersing: Ondernemingsraden: de nieuwe wet en haar veranderingen,
Alphen aan de Rijn 1979
- T.J. Gerbranda, M. Kroes: Grondrechten evaluatieonderzoek, Documentatierapporten 1 t/m 6 NJCM, Leiden 1991
- T.J. Gerbranda, M. Kroes: Grondrechten evaluatieonderzoek, Eindrapport,
Leiden, 1993
- R.C. Gisolf: De goede werkgever, in: Arbeid in kort geding, Deventer 1983
- R.C. Gisolf: Ander werk, Arnhem 1985
- P. van Gorkum, M. Bogart: OR-leden voor de rechter, Deventer 1983
- F.B.J. Grapperhaus: Werknemersconcurrentie, Deventer 1995
- W.C.L. van der Grinten: De inwerking van publiekrecht en dwingend
privaatrecht op de arbeidsovereenkomst, SMA 1972, pag. 618-627
- W.C.L. van der Grinten: Arbeidsovereenkomstenrecht, Alphen aan de Rijn
1990
- H.A. Groen: De reikwijdte van fundamentele rechten in burgerlijke zaken,
Pre-advies NJV, Zwolle 1995, pag. 133-173
- J.J. Groen: Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, Arnhem
1989.
- Grondrechten zonder basis: uitgave van de Groen van Prinsterer Stichting,
wetenschappelijk bureau van het GPV, Groningen 1985
- F. de Haas, M.O.J.M. de Graaf: Horizontale werking van grondrechten: een
heilloos leerstuk, NJB 1984, pag. 1353-1358
- I.A.C. van Haren: De ondernemingsraad, een handleiding, Deventer 1979
- P. t'Hart: Het concurrentiebeding. Concurrentie door de werknemer en de
ex-werknemer, Deventer 1977
- D. Hazewinkel-Suringa: De doolhof van het beroepsgeheim, Haarlem 1959
- G.J.J. Heerma van Voss: Vrijheid van meningsuiting versus geheimhoudingsplicht werknemers, NJCM-Bulletin 1991, pag. 198-207
- G.J.J. Heerma van Voss: Ontslagrecht in Nederland en Japan, Deventer 1992
- G.J.J. Heerma van Voss: Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van
het arbeidsrecht, Alphen aan de Rijn 1993
- G.J.J. Heerma van Voss: Ontslag wegens schending grondrechten, NJCMBulletin 1996, pag. 829-837
- G. Hekkelman: Tekorten in het arbeidsrecht, Alphen aan den Rijn 1967
- A.W. Heringa: Sociale grondrechten: Hun plaats in de gereedschapskist van
de rechter, Zwolle 1989
- P.F. van der Heijden: Algemene beginselen van behoorlijk ondernemerschap,
NJB 1984a, pag. 1385-1390
- P.F. van der Heijden: Grondrechten in de onderneming, Deventer 1988
- P.F. van der Heijden: Rechtsvorming in het arbeidsrecht, zand in de
machine, Deventer 1990
- P.F. van der Heijden: Noot bij HR 20/4/90, SMA 1991, pag. 123-128
- P.F. van der Heijden (red): De arbeidsovereenkomst in het NBW, Deventer
1991
- P.F. van der Heijden: De redelijkheid en billijkheid van het arbeidscontract: in: P.F. van der Heijden (red): Arbeidsovereenkomst en algemeen
vermogensrecht, Alphen aan de Rijn 1993
- P.F. van der Heijden, J. van der Hulst: OR-lid en rechtspositie, Alphen
aan de Rijn 1995
1
- Th.I.K.M. Hiltermann: Het beroepsgeheim van den journalist, Amsterdam
1910
- E.M.H. Hirsch Ballin: Rechtstaat en Beleid; een keuze uit het werk van,
Zwolle 1991
- J. van der Hoeven: Dient de uitoefening der grondrechten, welke meningsvorming, meningsuiting en informatie betreffen, grondwettelijk nader te
worden geregeld ? Handelingen NJV 1969 I, tweede stuk, pag. 57 e.v.
- J. van der Hoeven: Botsing van grondrechten, Mededelingen KNAW, Amsterdam
1983
- J.A. Hofman: Vertrouwelijke communicatie, proefschrift VU 1995
- J.A. Hofman, J.W. Sap, I. Sewandono: Grondrechten in evenwicht, Deventer
1995
- Th.A.M. van der Horst: Ambtenaar en grondrechten, Alphen aan de Rijn
1967
- A.T.J.M. Jacobs: Inleiding tot het Duitse arbeidsrecht, Arnhem 1993
- A.T.J.M. Jacobs: De autonomie van het kerkelijk sociaal recht, in:
W.H.A.C.M. Bouwens (red.): Sociaal recht: de grenzen verkend, Zwolle 1994
- C.H.J. Jansen, C.J. Loonsta: Kopstukken arbeidsrecht, Deventer 1992
- E.P. de Jong: Bestaat er aanleiding de rechtspositionele verschillen
tussen ambtenaren en civielrechtelijke werknemers te handhaven ? Pre-advies
voor de NJV, Zwolle 1982, pag. 9-124
- H.J.M. Jeukens: Het ambtenarenrecht, Alpen aan den Rijn 1959
- K. Iest: Klachtrecht van de individuele werknemer, Deventer 1991
- M.A. Kakebeeke-van der Put: Leugen en waarheid in het privaatrecht,
Deventer 1970
- F.D. Kiewiet: Het oneigenlijke gebruik van art. 1639w BW en de verandering in de omstandigheden, SMA 1982, pag. 372-380
- F.D. Kiewiet: Art. 1639w BW en het werknemersbelang ! Een necrologie van
de ontslagbescherming ?, SMA 1987, pag. 27-33
- A. Klap: Vage normen in het bestuursrecht, Zwolle 1994
- L.P.M. Klyn: Klachtrecht van werknemers, proefschrift Vrije Universiteit
Amsterdam, 1992
- R. Knegt, A.C.J.M. Wilthagen e.a.: Toetsing van ontslag, Groningen 1988
- M. Kobussen: De vrijheid van de overheid, Zwolle 1991
- A.K. Koekoek: De betekenis van grondrechten voor het privaatrecht, WPNR
1985, pag. 385-389, 405-412, 425-434
- A.K. Koekoek, W. Konijnenbelt, F.C.L.M. Crijns (red): Grondrechten,
commentaar op Hoofdstuk 1 van de herziene Grondwet (aangeboden aan H.J.M.
Jeukens), Nijmegen 1982
- T. Koopmans: Compendium van het staatsrecht, Deventer 1983
- C.A.J.M. Kortmann: De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, Deventer 1987
- C.A.J.M. Kortmann: Constitutioneel recht, Deventer, 1990 en 1994
- S.W. Kuip: Ontslagrecht met bijzondere aandacht voor de dringende reden,
Deventer 1993
- R. de Lange: Publiekrechtelijke rechtsvinding, Zwolle 1991
- R. de Lange: Botsing van grondrechten voor de rechter, Nijmegen 1994
1
- M.J.C. Leijten: Tuchtrecht getoetst, Arnhem 1991
- J. Locke: A letter concerning toleration, London 1689 (second edition,
national library of Valleta, Malta)
- T. Loenen: Recht en het onvervulbare verlangen naar individuele gerechtigheid, RM Themis 1996, pag. 123 e.v.
-J. Mannoury: noot bij Arbeitsgericht Darmstadt 26 juni 1969, SMA 1970 pag.
282-288
- A.G. Maris en J.M. Polak: Civielrechtelijke werking van grondrechten,
pre-advies Hand. NJV 1969, deel 1, eerste deel
- J. Mekel: Ambtenaren en grondrechten: oude wijn in een nieuwe zak, Ars
Aequi september 1987, pag. 541-549
- R. Metselaar, H.A.A.G. Vermeulen: Mag een ambtenaar wat anderen mogen ?
in: J.H. Sikkes (red): Ambtenarenrecht in beweging, 's Gravenhage 1985
- J.M. de Meij: Het recht op wederwoord, Haarlem 1966
- J.M. de Meij: Ambtenaar en vrijheid van meningsuiting, SMA 1976, pag.
679-691
- J.M. de Meij: Uitingsvrijheid, de vrije informatiestroom in grondwettelijk perspectief, Amsterdam 1989
- J.M. de Meij: De beperkte waarde van art. 7 Grondwet, in: De Grondwet als
bron van aanhoudende zorg, Zwolle 1995, pag. 111 e.v.
- P. Mout: Bescherming van het individu tegen ongefundeerde aantijgingen in
de massa-media, Pre-advies NJV 1978, pag. 81-162
- 'Naar een nieuwe Grondwet ?', Algemene Grondwetsherziening, grondrechten
(Tweede Kamer) 's-Gravenhage 1979, eerste lezing, deel 1a (Algemene
Grondwetsherziening)
- C.R. Niessen: Bestaat er aanleiding de rechtspositionele verschillen
tussen ambtenaren en civielrechtelijke werknemers te handhaven ? Pre-advies
voor de NJV, Zwolle 1982, pag. 127-232
- C.R. Niessen: Over de democratische rechtstaat, zelfbeheer en zo wat
dingen meer, Ambtenu (uitgave van het projectbureau BiZa 1975 jaar),
september 1989, nummer 2, pag. 2-11
- M.M. Olbers, D.V.W. Verkade: De arbeidsrechtelijke positie van de
werknemer-auteur, Intermediair 7 september 1973, pag 1-7
- M.M. Olbers: Werkgevers wil is wet ?, SR 1989, pag. 160-165
- C.J.G. Olde Kalter: Overheidspersoneel en grondwetten, Pre-advies voor de
Vereniging voor Administratief Recht LXXXIV, Alphen aan de Rijn 1979, pag.
59-261
- C.J.G. Olde Kalter: De mestproblematiek, Kant en de Ambtenarenwet, in:
TAR Bijzonder nummer 1990, pag. 423-436
- J.A. Peters: Het primaat van de vrijheid van meningsuiting, vergelijkende
aspecten Nederland Amerika, Nijmegen 1981
- C.W. van der Pot: Handboek van het Nederlandse staatsrecht, bewerkt door
A.M. Donner, Zwolle 1983.
- W. Rauws, H. Schyvens: De bescherming van werknemersgrondrechten binnen
de individuele arbeidsverhouding, in: R. Rimanque (zie aldaar)
1
- J. Remmelink (bewerking van): T.J. Noyon, G.E. Langemeijer: Wetboek van
Strafrecht, Deventer losbladig
- J. Remmelink (bewerking van): T.J. Noyon, G.E. Langemeijer: Wetboek van
Strafvordering, Deventer losbladig
- R. Rimanque, P. Peeters (red): Algemene probleemstelling, in: De toepasselijkheid van grondrechten in de betrekkingen tussen private personen,
Antwerpen 1982, pag 1-33
- M.G. Rood: Over vage normen in het sociaal recht, in: Gratia Commercii
(opstellen aangeboden aan A. van Oven), Zwolle 1981, pag. 225-253
- M.G. Rood: Over grondrechten in dienstbetrekking en hun grenzen, in: P.B.
Cliteur en A.P.M.J. Vonken: Doorwerking van mensenrechten, Groningen 1993
- A.B. van Rijn: De functie van vrijheid van meningsuiting in de beide
Duitse staten, Zwolle 1985
- A.C. van Schaik: Contractsvrijheid en nietigheid, proefschrift KUB,
Zwolle 1994
- J. van Schellen: Wat leert de Hoge Raad, Deventer 1983
- A.E. Schilder: Het recht tot vergadering en betoging, Arnhem 1989
- P. Scholten: Algemeen deel, handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Zwolle 1974
- H.C.F. Schoordijk: Oordelen en veroordelen, Deventer 1972
- G.A.I. Schuijt: Werkers van het woord, Deventer 1987
- G.A.I. Schuijt: Is de Hoge Raad bang voor de uitingsvrijheid ? Informatierecht/AMI 1990, pag. 83-88
- G.A.I. Schuijt: Onrechtmatige publikaties naar nieuw BW, in: Informatierecht/AMI, januari 1992, nr. 1 pag. 10-15
- G.A.I. Schuijt: Hoofdstuk VII: aantasting eer en goede naam en andere
aantasting van de persoon, in: Onrechtmatige daad, Deventer losbladig,
herzien in oktober 1995
- G.A.I. Schuijt: Hoge Raad niet meer bang voor de uitingsvrijheid ?
Informatierecht/AMI 1996, pag. 23-30
- W. Teeuwen: Het dagblad onderscheid zich, proefschrift RUL 1993
- R.P.J.L. Tjittes: De hoedanigheid van contractspartijen, Deventer 1994
- I. Tod, M. Wheeler: Utopia, Haarlem 1979
- Uitingsvrijheid, een publicatie van het Nederlands Gesprek Centrum,
Baarn, 1973
- J. Velaers: De bepreking van de vrijheid van meningsuiting, twee delen,
Antwerpen, 1991
- J.J.I. Verburg: Het beroepsgeheim, Arnhem 1985
- L.F.M. Verhey: Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder het
recht op privicy, Zwolle, 1992
- E. Verhulp: Rien ne va plus, NJCM-Bulletin 1994, pag. 989 e.v
- B.P. Vermeulen: De vrijheid van geweten, een fundamenteel rechtsprobleem,
Arnhem 1989
- B.P. Vermeulen: Horizontale werking van grondrechten, Nemisis 1992, pag.
5-9
- B.P. Vermeulen: Beperking van grondrechten, In: De Grondwet als bron van
1
aanhoudende zorg, Zwolle 1995.
- F. Vlemminx: Grondrechten en moderne beeldende kunst, Zwolle 1992
- H.H. de Vries: Grondrechtdenken in de werksituatie, in: C.J. Loonstra
(red.): Arbeidsrecht en mensbeeld, Deventer 1996
- M.C. Waaldijk, R.A.P. Tielman: Een model voor afweging van botsende
grondrechten, NJCM-Bulletin 1984, pag. 208-229
- M.F.J. van Wezel: Nieuwe wegen voor de vrijheid van richting, Deventer
1989
- G.J. Wiarda: Drie typen van rechtsvinding, Zwolle 1980
- R. de Winter: De heersende leer, 's-Gravenhage 1993
- M.A. Wisselink: Beroepsgeheim, ambtsgeheim en verschoningsrecht, Zwolle
1988
- G.J.M. van Wissen: Grondrechten, Zwolle 1992
- S. Zwemstra: Bescherming van uitingsrechten door administratieve rechters, Zwolle 1992
Duitse literatuur
- R. Alexy: Theorie der Grundrechte, Baden-Baden 1985
- T.L. Bellekom: "Verfassungsfeinde" en openbare dienst, acc. proefschrift
Leiden, 1987
- W. Blomeijer, Schutz der Arbeitsnehmerpersönlichkeit, in: Münchener
Handbuch zum Arbeitsrecht, München 1992, pag. 1580 e.v.
- P. Bobrowksi: Das Arbeitsrecht im Betrieb, bewerkt door D. Gaul, Heidelberg 1978
- E.W. Böckenförde: Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, NJW
1974, pag. 1529 e.v.
- E.W. Böckenförde: Grundrechte als Grundsatznormen, der Staat 1990, pag.
29 e.v.
- B. Boemke: Kontrahierungszwang im Arbeitsrecht wegen Grundrechtsverletzung ?, NJW nr 46, 2-1993, pag. 2083-2085
- P.J. Boukema: Enkele aspecten van de vrijheid van meningsuiting in de
Bondsrepubliek Duitsland en in Nederland, Amsterdam 1966.
- W. Brugger: Freiheit der Meinung und Organisation der
Meinungsfreiheit, EuGRZ 29 mei 1987, pag. 225 e.v.
- H. Buchner: Meinungsfreiheit im Arbeitsrecht, ZfA 13, Jg. 1/1982, pag.
49-76
- R. Buschmann, H. Grimberg: Plaketten als Meinungsäusserung im Betrieb,
AuR 1989, 65
- E. Bulla: Die Lehre der streitbare Demokratie, AöR 1973, pag. 357
- J. Cornelius, H. Gester, F. Woschech: Die Meinungsfreiheit der Beambten,
Köln 1964
- B. Dankert, L. Zechlin: Literatur vor dem Richter, Baden-Baden 1988
- E. Dreher, H. Tröndle: Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kürz-Kommentare,
1
München 1991
- G. Dürig: Zum Lüth-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 15.1.58, DöV
1958, pag. 194 e.v.
- G. Dürig: Grundrechte und Zivielrechtsprechung, in: Festschrift für
Nawiasky, München 1957
- G. Etzel: Geheimnissverrat durch Arbeitnehmer, NWB 1987, pag. 2885-2888
- L. Fastrich: Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, München 1992
- F. Gamillscheg: Die Grundrechte im Arbeitsrecht, Archiv für die Zivilistische Praxis 1964, pag. 385-445
- F. Gamillscheg: Die Verwirklichtung der Grundrechte durch die Gerichte im
Arbeits- und Sozialrecht, in: W. Heyde, C. Stark: Vierzig Jahre Grundrechten in ihrer Verwirklichung durch die Gerichte, München 1990
- D. Gaul: Die Abgrenzung nachverträgliche Geheimhaltungspflichtungen
gegenüber vertraglichen Wettbewerbsbeschränkugen, ZIP 1988, pag. 689
- D. Gaul: Die nachverträgliche Geheimhaltungspflicht eines ausgeschiedenes
Arbeitnehmers, NZA 1988, 225.
- D. Gaul: Auswirkungen des rechtsgeschäftlich begründeten Betriebsüberganges auf nachwirkende Wettbewerbsvereinbarungen und Geheimhaltungspflichten.
NZA 1989, 697
- H. Goerlich: Wertordnung und Grundgesetz, Baden-Baden 1979
- D. Grimm: Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, NJW 1995, pag. 1700 e.v.
- C. Gusy: Weimar - die wehrlose Republik ?, Tübbingen 1991
- W. Hefermehl, A. Baumbach: Wettbewerbsrecht, München 1993
- W. Hoffmann-Riem: Art. 5 Abs 1, 2, in: A. Azzola e.a.: Kommetar zum
Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Neuwied 1989, pag. 408-533
- A.J.T.M. Jacobs: Inleiding tot het Duiste arbeidsrecht, Arnhem 1993
- G. Kempff: Grundrechte im Arbeitsverhältnis, Zum Grundrechtverständnis
des Bundesarbeitsgericht, Köln 1988
- O.R. Kissel: Arbeitsrecht und Meinungsfreiheit, NZA 1988 pag. 256 e.v.
- M. Kutscha: Verfassung und "streitbare Demokratie", Köln 1979
- D. Lincke: Die Bedeutung der "Eingriffsintensität" für den Umfang der
Nachprüfung gerichtlicher Entscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht, EuGRZ 1986, pag. 60-73
- K.R.H. Linnenkohl (e.a.): Das Recht auf 'informationelle Selbsbestimmung'
und die Drittwirkungsproblematik im Arbeitsrecht, BB 1988, pag. 58 e.v.
- H. Lisken: Zur Meinungsfreiheit im Sonderstatusverhältnis, NJW 1980, pag.
1503
- M. Löffler, R. Ricker: Handbuch des Presserechts, München 1978
- M. Löwisch: Die herausgabe schriftlicher Informationen für die Belegschaft durch den Betriebsrat, in: T. Dietrich, F. Gamillscheg, H. Wiedemann: Festschrift für M.L. Hilger und H. Stumpf, München 1983, pag. 429-475
- G. Lübbe-Wolff: Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, Baden-Baden
1
1988
- T. Maunz, R. Zippelius: Deutsches Staatsrecht, München 1995
- J. Molkenbuhr: Pflicht zur Geheimniswahrung nach Ende des Arbeitsverhältnisses ?, BB 1990, pag. 1196 e.v.
- G. Müller: Überlegungen zur Tendenzträgerfrage, in: T. Dietrich, F.
Gamillscheg, H. Wiedemann: Festschrift für M.L. Hilger und H. Stumpf,
München 1983 pag. 477-511
- H.C. Nipperday: Boykott und freie Meinungsäußerung, Deutsches Verwaltungsblatt 1958, pag. 445 e.v.
- H.C. Nipperday: Grundrechte und Privatrecht, Krefeld 1961
- U. Preis: Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen,
München 1987
- T. Ramm: Grundrechte und Arbeitsrecht, JZ 1991, pag. 1-16
- R. Reinfeld: Verschweigenheitspflicht und Geheimnisschutz im Arbeitsrecht, Göttingen 1989, IX 625
- R. Reinfeld: Arbeitnehmer-Nebenpflichten und Betriebsvereinbarungen,
Arbeit und Arbeitsrecht 1994, pag. 41-44
- R. Richardi: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, München 1992, pag. 84
e.v.: Grundrechte im Arbeitsverhältnis
- A.B. van Rijn: De functie van de vrijheid van meningsuiting in de beide
Duitse staten, Zwolle 1985
- E. Schmidt-Jortzig: Meinungs- und Informationsfreiheit, in: J. Isensee,
P. Kirchhof: Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland,
Heidelberg, 1989, pag. 635-666
- P. Schwerdtner: Arbeitsrecht, München 1976,
- G. Spieß: Inhaltskontrolle von Vertragen, DVBl. 1994, pag. 1222 e.v.
- C. Starck: Meinungs- und Pressefreiheit: Baden-Baden 1968
- C. Starck: Der Gesetzebegriff des Grundrechtes, Baden-Baden 1970
- E. Stein: Streitbare Demokratie mit Zipfelmutze, in: O. Triffterer, F.
von Stein: Festschrift für W. Mallmann, Baden-Baden 1978, pag. 319-327
- J. Taeger: Die Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen,
Baden-Baden 1988
- T. Thees: Das Arbeitnehmer-Persönlichkeitsrecht als Leitidee des Arbeitsrechts, Berlin 1995
- H. Weiler: Verfassugstreue im öffentlichen Dienst, Königstein 1979
- W. Wiese: Beambtenrecht, Handbuch des Öffentlichen Dienstes, Köln, 1988
- R. de Winter: De 'Auswitz-Lüge' na 50 jaar, strafwaardig, NJB 1995, pag.
653 e.v.
1
1
1
jurisprudentieregister
EHRM
- 7 december 1976, NJ 1978, 236 (Handy-side): 4.1.3.
- 25 maart 1985, PC, serie A nr. 3 (Barthold-BRD): 4.3.1.
- 6 september 1989, D & R 62, pag. 151 e.v. (Rommelfanger): 5.2.1., 5.3.3.,
5.6.
- 20 november 1989, NJ 1991, 738 (Markt Intern): 4.1.3.
- 27 maart 1996, RvdW 1996, 79 (Goodwin)
Hoge Raad:
- 14 januari 1935, NJ 1935, pag. 430-433: 6.2.2.
- 28 november 1941, NJ 1942, 190: 4.4.2.
- 28 april 1950, NJ 1951 137/138: 4.1.2.,
- 6 december 1955, NJ 1956, 52: 6.2.1.
- 9 december 1955, NJ 1956, 157: 6.1.2.
- 18 maart 1960, NJ 1960, 268: 5.5.2.
- 22 januari 1965, NJ 1965, 131: 4.4.3.
- 26 maart 1965, NJ 1965, 163 : 3.1.3.
- 18 februari 1966, NJ 1966, 208 (Ned. Klokkenspelver.): 4.4.2., 6.6.1.
- 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (Saladin/HBU): 3.1.3.
- 26 januari 1968, NJ 1968, 139: 5.5.4.
- 5 november 1968, NJ 1969, 78: 4.4.3.
- 30 oktober 1969, NJ 1970, 57 (Mensendieck I) 2.4.1., 2.4.2.
- 18 juni 1971, NJ 1971, 407 (Mensendieck II) 2.4.2.
- 24 december 1971, NJ 1972, 107: 5.5.4.
- 28 januari 1977, NJ 1977, 301: 5.6.3.
- 24 juni 1977, NJ 1978, 16: 5.3.4.
- 10 februari 1978, NJ 1979, 244: 5.5.4.
- 18 mei 1979, NJ 1980, 213: 6.2.1.
- 17 maart 1981, NJ 1981, 382: 6.2.1.
- 6 november 1981, NJ 1982, 100: 5.5.2.
- 21 april 1983, NJ 1985, 122: 6.2.1.
- 4 februari 1983, NJ 1984, 631: 4.4.3.
- 24 juni 1983, NJ 1984, 801 ( ) 2.3.5., 3.1.3., 4.4.2.
- 10 januari 1984, NJ 1984, 722: 6.2.1.
- 27 januari 1984, NJ 1984, 803: 4.4.2.
- 30 maart 1984, NJ 1985, 350 (De Venhorst-Inan): 2.4.1., 3.1.3., 3.2.1.,
3.3.1.
- 8 maart 1985, NJ 1986, 437: 4.4.2.
- 25 maart 1985, NJ 1986, 242: 6.2.1.
- 14 juni 1985, NJ 1986, 175: 6.2.1.
- 18 oktober 1985, NJ 1986, 340: 5.6.3.
- 25 oktober 1985, PRG 1986, 2485: 6.2.1.
- 11 maart 1986, NJ 1986, 613: 4.4.3.
- 22 april 1986, NJ 1986, 827: 6.2.
- 22 juni 1986, NJ 1986, 823: 6.2.1.
- 12 september 1986, NJ 1987, 23: 5.5.2.
1
- 21 november 1986, NJ 1987, 230: 5.3.
- 19 december 1986, NJ 1987, 906: 3.1.3.
- 9 januari 1987, NJ 1987, 928 (edamse bijstandsmoeder): 7.7.2.
- 24 maart 1987, NJ 1987, 867: 6.2.1.
- 5 juni 1987, NJ 1988, 702 (Goeree): 2.3.2.1., 2.3.2.3.
- 27 februari 1987, NJ 1987, 585: 5.5.2.
- 19 september 1988, NJ 1989, 146: 4.4.3.
- 3 maart 1989, NJ 1989, 549: 3.1.3.
- 21 april 1989, NJ 1989, 572: 3.1.3.
- 20 april 1990, NJ 1990, 702 (Meijer/De Schelde): 3.3.1., 5.1.1., 6.1.1.,
6.4., 6.5.1., 6.6.1., 6.7.1.
- 15 juni 1990, NJ 1991, 432: 4.4.2.
- 29 juni 1990, NJ 1991, 36: 5.5.2.
- 23 november 1990, NJ 1991, 761: 6.2.1.
- 19 oktober 1990, NJ 1991, 21: 5.2.
- 8 november 1991, NJ 1992, 277: 7.6.4.
- 5 juni 1992, NJ 1992, 542: 4.4.2.
- 12 juni 1992, NJ 1992, 554: 4.4.2.
- 10 november 1992, NJ 1993, 18: 4.2.4., 5.5.1., 7.3.3., 7.4.
- 21 januari 1994, NJ 1994, 473 en Informatierecht/AMI 1994, pag. 93 (Ferdi
E.): 2.3.4., 4.4.2.
- 8 april 1994, NJ 1994, 704, JAR 1994, 94 (AGFA/Schoolderman): 2.3.2.3.,
3.2.1.
- 15 april 1994, NJCM-Bulletin 1994, pag. 652: (De Valkenhorst): 3.2.2.
- 21 oktober 1994, AB 1995, 393: 4.4.2.
- 6 januari 1995, NJ 1995, 422 (Het Parool/ Van Gasteren): 4.4.2., 5.4.
- 22 september 1995, RvdW 1995, 181: 7.6.4.
- 10 mei 1996, NJB 1996, pag. 826: 6.2.1.
Gerechtshof
- Arnhem (pachtkamer) 25 oktober 1948 (Dommelhoeve): 2.4.2.
- Arnhem 24 juni 1958, NJ 1959, 473: 2.4.2.
- Arnhem (pachtkamer) 15 november 1958, NJ 1959, 472: 2.4.2.
- 's-Gravenhage 3 december 1953, NJ 1954, 597: 7.6.3.1., 7.6.4.
- Amsterdam 25 februari 1960, NJ 1960, 502: 4.4.2.
- 's-Hertogenbosch 25 februari 1969, NJ 1969, 445: 6.2.1.
- Amsterdam 4 april 1974, NJ 1974, 528: 4.4.2.
- Amsterdam 1 mei 1974, NJ 1974, 491: 5.5.2.
- 's-Gravenhage 3 juni 1979, 603: 4.2.4.
- Amsterdam 10 maart 1983, NJ 1984, 352 : 4.2.4.
- Arnhem 27 oktober 1983, NJ 1984, 80: 6.2.
- Amsterdam 13 september 1984, NJ 1985, 409: 4.1.1.
- 's-Hertogenbosch 13 januari 1984, AB 1984, 417 (vliegveld Zuid-Limburg)
2.3.2.3.
- 's-Hertogenbosch 2 juli 1986, NJ 1987, 452 (KOMA-FNV): 2.4.1.
- 's-Hertogenbosch 5 september 1989, NJ 1990, 377: 2.3.2.1.,
- 's-Hertogenbosch 19 maart 1990, PRG 1990, 3252 (uitzonderlijke visie):
5.2.1.
- Amsterdam 19 april 1990, NJ 1990, 99: 4.4.2.
1
-
's-Gravenhage 6 september 1990, NJ 1992, 288: 6.2.1.
's-Hertogenbosch 2 december 1992, KG 1993, 16: 2.4.1.
's-Hertogenbosch 23 juni 1994, PS 1994 nr 697: 7.6.4.
Amsterdam 23 mei 1996, JAR 19956, 151: 5.6.2.
Rechtbank:
- Amsterdam 24 januari 1916, NJ 1916, 217 (Lindenbaum-Cohen): 6.1., 6.1.1.,
6.2.2.
- Zutphen 25 oktober 1928, BBA XVI, 44: 5.5.2.
- Zutphen 25 februari 1954, NJ 1954, 750: 6.1.1.
- Middelburg 10 april 1957, NJ 1959, 632: 5.5.2
- Amsterdam 3 februari 1959, 403: 4.4.2.
- Haarlem 11 maart 1975, NJ 1976, 125: 6.2.1.
- Breda 7 maart 1985, PRG 1986, 2424: 6.2.1.
- Breda 4 april 1985, NJ 1985, 694: 4.4.3.
- Arnhem 24 december 1987, PRG 1988, 2895: 3.1.3
- Arnhem 28 juni 1990, PRG 1991, 3395: 5.5.2.
- 's-Hertogenbosch 9 oktober 1990, PRG 1991, 3441: 6.1.2.
- 's-Hertogenbosch 29 oktober 1990, PRG 1991, 3392: 6.1.2.
- 's-Hertogenbosch 7 april 1993, niet gepubliceerd: 6.5.4.
- Amsterdam 16 augustus 1995, JAR 1995, 208: 6.1.2.
- Rotterdam 14 september 1995, JAR 1995, 210: 5.5.2.
President Rechtbank
- 's-Gravenhage 22 oktober 1969, NJ 1971, 51: 4.4.2.
- Amsterdam 11 september 1974, NJ 1975, 77: 4.4.2.
- Amsterdam 29 januari 1976, NJ 1976, 271: 4.4.2.
- Groningen 6 april 1976, NJ 1976, 265: 4.1.1.
- Middelburg 31 december 1982, PRG 1983, 1894: 5.5.2.
- Amsterdam 31 maart 1983, rolnummer 83.363: 5.5.1.
- Roermond 12 september 1985, KG 1985, 299: 2.4.1.
- 's-Gravenhage 24 april 1986, TAR 1986, 176: 7.4.
- Amsterdam 31 juli 1986, KG 1986, 355 (prostitutieveldwerkster): 6.1.3.,
6.6.1.
- 's-Gravenhage 9 juni 1987, KG 1987, 268, AB 1987, 580: 2.2.4.
- Utrecht 29 juni 1989, KG 1989, 289: 2.4.2.
- Roermond 13 juli 1989, PRG 1991, 3392: 6.1.2.
- Arnhem 16 november 1990, KG 1990, 390: 2.4.1.,
- Amsterdam 17 januari 1991, AB 1991, 222: 2.3.2.2.,
- Zwolle 14 oktober 1991, KG 1991, 365 (de Dreef): 2.4.1., 6.1.1., 6.1.3.,
6.4., 6.5.3., 6.6.1.
- Arnhem 15 april 1992, PRG 1992, 3675: 6.1.2.
- Utrecht 7 oktober 1993, JAR 1993, 255: 6.5.3.
- 's-Hertogenbosch 2 december 1993, KG 1994, 19: 6.1.1.
- Groningen 17 november 1994, KG 1995, 101: 6.1., 6.3.3.,
- Amsterdam 16 augustus 1995, JAR 1995, 208: 6.1.2.
kantongerecht:
1
- 's-Gravenhage 14 november 1924, RBA XII, 93: 6.3.2.
- Enschede 8 januari 1928, BBA XIII,3: 6.1.1.
- 's-Gravenhage 8 juli 1931, NJ 1932, 697: 5.5.2.
- Amsterdam 24 november 1933, NJ 1934, 710: 5.3.2., 5.3.3.
- Rotterdam 3 juli 1942, NJ 1942, 813: 5.5.2.
- Amsterdam 20 april 1950, NJ 1951, 292: 5.5.2.
- Rotterdam 25 april 1950, NJ 1952, 510: 5.3.2.1.
- Zaandam 18 december 1952, NJ 1953, 428: 5.3.3.
- Haarlem 12 april 1959, NJ 1959, 458: 3.3.2.
- Haarlem 20 juli 1962, NJ 1963, 101 (rijdende type-school): 2.4.2.
- Leeuwarden 5 november 1971, NJ 1972, 73: 5.6.1.,
- Amsterdam 5 april 1975, PRG 1975, 1071: 5.5.1., 5.5.2.
- Amsterdam 3 juni 1975, PRG 1975, 1029: 5.3.2.3.
- Amsterdam 27 augustus 1975, NJ 1975, 516: 3.3.3.
- Amsterdam 10 februari 1977, PRG 1977, 1205: 5.3.2., 5.3.3., 5.3.4.,
5.5.2.
- Alphen aan den Rijn 11 mei 1977, PRG 1977, 1130: 3.3.2.
- Amsterdam 1 juni 1981, PRG 1981, 1647: 5.3.2.1.
- Tilburg 13 augustus 1981, PRG 1981, 1646: 5.5.2.
- Amsterdam 11 februari 1983, AB 1983, 277 (Bhagwan-kleding): 2.4.2.
- Oud Beijerland 16 mei 1983, PRG 1983, 2019: 5.5.2.
- Zwolle 24 januari 1984, NJ 1985, 507: 6.1.1.
- Roermond 10 april 1984, NJ 1984, 676: 3.3.3., 5.2.3., 5.3.3..
- Rotterdam 27 augustus 1984, PRG 1984, 2184: 6.1., 6.1.2., 6.4.
- Rotterdam 29 augustus 1984, PRG 1984, 2185: 6.1., 6.1.2.
- 's-Gravenhage 22 oktober 1984, NJ 1984, 286, TAR 1984, 230 (Janmaat):
5.2.3., 5.3.3.
- Utrecht 12 februari 1986, PRG 1986, 2479: 5.3.2.3., 5.3.3., 5.3.4.
- Breda 17 september 1986, PRG 1987, 2603: 6.4.
- Amsterdam 24 januari 1986, PRG 1986, 2464 (Sikh): 3.3.3.
- Amersfoort 29 juli 1987, PRG 1988, 2942 (tendenzbetrieb): 2.4.2.
- Alphen aan den Rijn 26 januari 1988, PRG 1988, 2831: 6.1.1.
- Groenlo 2 januari 1989, PRG 1989, 3179: 5.3.4.
- Hoorn 11 mei 1989, NJ 1990, 71: 3.3.3.
- Zaandam 13 juli 1989, NJCM-Bulletin 1990, pag. 286: 6.4.
- Zaandam 13 december 1989, PRG 1990, 3204: 5.2.3., 6.5.2.
- Maastricht 31 augustus 1989, PRG 1990, 3188 (gebedsunie): 3.3.3.
- Apeldoorn 17 januari 1990, PRG 1991, 3431: 5.5.2.
- Groningen 1 oktober 1990, PRG 1991, 3419: 5.3.3.
- Maastricht 21 februari 1991, PRG 1991, 3439: 5.3.4., 6.4.
- Leiden 10 april 1991, PRG 1991, 3472: 5.3.2.2., 6.4., 6.6.1.
- Middelburg 23 april 1991, PRG 1991, 3537: 2.4.1., 5.3.2.2.,
- Zwolle 8 november 1991, PRG 1992, 3634 (De Dreef I): 6.4.
- Zwolle 4 februari 1992, PRG 1992, 3634 (De Dreef II): 6.4., 6.6.1.
- Rotterdam 10 februari 1992, JAR 1993, 57: 5.5.2.
- Roermond 18 februari 1992, PRG 1992, 3638: 5.3.2.3.
- Amsterdam 9 juni 1992, JURA-Bull. 1993: 5.5.3.
- Amsterdam 3 december 1992, KG 1993, 80: 3.3.3.
- Rotterdam 8 februari 1993, JAR 1993, 54: 5.5.2.
1
- Alkmaar 1 maart 1993, JAR 1993, 68: 5.3.2.3., 5.5.3.,
- Amsterdam 16 maart 1993, PRG 1993, 3875: 6.1.1.
- Apeldoorn 28 april 1993, JAR 1993, 184: 6.1.2., 6.2.2.
- Utrecht 4 mei 1993, JAR 1993, 143: 5.3.2.1.
- Breda 6 augustus 1993, PRG 1993, 3936: 6.1.1.
- Sittard 27 augustus 1993, NJCM-Bulletin 1993, pag. 919: 6.5.5.
- Amsterdam 12 november 1993, JAR 1994, 4: 3.3.3.
- Roermond 8 maart 1994, JAR 1994, 138 (croupier): 5.2.1., 5.2.2.,
5.3.2.3., 5.3.3.
- Alphen aan den Rijn 22 maart 1994, JAR 1994, 82 (kapster met hoofddoek):
2.4.2., 3.3.3.,
- Amsterdam 22 maart 1994, JAR 1994, 83 (Levi Straus): 3.3.3.
- Amsterdam 22 maart 1994, JAR 1994, 85: 3.3.3.
- Amsterdam 4 mei 1994, JAR 1994, 101 (Fokker): 5.2.3., 5.3.2.2.,
- Delft 15 september 1994, JAR 1994, 209: 6.1.2.
- Amsterdam 16 augustus 1995, JAR 1995, 208: 6.1.1.
- Rotterdam 25 augustus 1995, JAR 1995, 190: 5.3.4.
- Terborg 27 juli 1995 en 28 maart 1996, PRG 1996, 4530: 5.5.3.
- Zwolle 10 januari 1996, JAR 1996, 50: 5.5.3.
CRvB in ambtenaarrechtelijke zaken:
- 25 maart 1964, AB 1964, 773: 7.6.3.2.
- 21 september 1979, AB 1980, 90 (Kalma): 7.3.
- 11 mei 1983, AB 1983, 451 (Stelling I): 7.3.
- 15 december 1983, TAR 1984, 56: 7.7.2., 7.7.4.
- 3 januari 1985, TAR 1985, 59: 7.3.
- 31 oktober 1985, TAR 1986, 8: 7.4.
- 12 november 1985, TAR 1986, 14, AB 1986, 597 (affiche): 7.3., 7.3.2.2.,
7.3.3.
- 4 februari 1986, TAR 1986, 83: 7.3.4.
- 5 juni 1986, TAR 1986, 209, AB 1987, 149 (Stelling II): 7.3., 7.3.3.
- 27 november 1986, TAR 1987, AB 1987, 502: 7.3., 7.7.2.
- 26 mei 1987, TAR 1987, 166, AB 1987, 520: 7.3.
- 16 juni 1988, TAR 1988, 165, (Stelling III): 7.3.
- 16 november 1989, TAR 1990, 12, ARB 1991, 24: 7.2.3.
- 12 februari 1991, TAR 1991, 83: 7.6.2., 7.6.3.2.
- 16 juni 1991, TAR 1991, 171: 7.4.
- 8 augustus 1991, TAR 1991, 175, ARB 1991, 577: 7.2.3.
-7 november 1991, TAR 1992, 2: 7.4.
- 10 december 1992, MRT 1992, pag. 108: 7.2.3.
- 3 februari 1993, TAR 1994, 64: 7.7.1.2.
- 10 maart 1994, TAR 1994, 104: 7.6.3.2.
- 31 maart 1994, TAR 1994, 120: 7.6.3.2.. 7.7.1.3,, 7.7.5.
- 2 maart 1995, TAR 1995, 142 (Van Daalen): 7.3., 7.7.1.3.
Ambtenarengerechten/ rechtbank sector Bestuursrecht
- Rotterdam 8 maart 1984, TAR 1984, 94: 7.3.
- 's-Gravenhage 6 augustus 1986, TAR 1986, 220: 7.4.
1
-
Groningen 27 oktober 1989, TAR 1989, 252: 7.4.
Arnhem 22 januari 1987, TAR 1987, 87: 7.3.
Rotterdam 24 maart 1988, TAR 1988, 152: 7.3.
Alkmaar 25 november 1993, , TAR 1994, 50 (Helderse ambtenaar): 7.3.
Rotterdam 28 juli 1995, TAR 1995, 217: 7.7.4.
Vz Ambtenarengerecht/ Pres. Rb.
- Amsterdam 6 juni 1980, NJCM-Bulletin, pag. 292: 7.3.
- Breda 15 november 1994, TAR 1995, 48: 7.3.
- Assen ongedateerd (eind 1995): 7.7.1.3.
overige:
- Commissie van beroepkatholiek kleuter-, basis-, en buitengewoon onderwijs
in Zuid-Nederland, AB 1979, 113: 3.3.3.
- CRvB 5 februari 1985, RSV 1986, 1: 5.5.2.
- Centrale Commissie van Beroep voor het vooortgezet katholiek onderwijs 6
juni 1985, KO 1985, nr A.4.4.: 5.5.4.
- Commissie van Beroep Zuid Nederland 21 december 1987, K.O. 1987, A.1.4.:
5.6.3.
- Vz. Afd. rechtspraak RvS 23 juli 1990, AB 1991, 45: 6.3.3.
- Vz. CBB 8 december 1992, KG 1993, 13: 3.4
- Arbitraal vonnis Nijmgen 12 november 1993, JAR 1993, 263: 6.5.3.
- AGFA 8 aseptember 1994, TAR 1994, 209: 7.3.
- BAG 22/3/1995, NZA 1995, pag. 823: 3.3.3.
Jurisprudentie hoofdstuk 8, Duitsland:
EHRM
-28/08/1986,
-28/08/1986,
-06/09/1989,
-26/09/1995,
Glasenapp: 8.6.4.
Kosiek: 8.6.4.
D & R 62, pag. 151 e.v. (Rommelfanger): 8.4.3.
NJCM-Bulletin 1996, pag. 523 (Vogt): 8.6.2. 8.6.4.
BVerfG
-23/10/1952, 1 BvB
-17/08/1956, 1 BvB
-17/10/1957, 1 BvL
-15/01/1958, 1 BvR
8.2.7., 8.3.2.
-15/04/1959, IV ZR
-30/11/1965, 2 BvR
-14/01/1969, 1 BvR
1/51, E 2
2/51, E 5
1/57, E 7
400/51, E
1, (SRP) 8.1.2.
85, (KPD) 8.1.2.
155, (hergebrachte Grundsätze) 8.6.1.
7 198, (Lüth), 8.2.1., 8.2.3., 8.2.6.,
277/58, E 13 46, (uitkering KPD-er) 8.1.3.
54/62, E 19 303, (kernbereik art. 9 GG)
553/64, E 25 44, (KPD-journalist) 8.1.3
1
-26/02/1969, 1 BvR 619/63, E 25 256 (Blinkfüer), 8.2.1.
-18/02/1970, 2 BvR 746/68, NJW 1970, pag. 1267 e.v. (militair en openbaarheid)
-18/02/1970, 2 BvR 531/68, E 28 36, NJW 1970, pag 1268 (militair met
kritiek)
-24/04/1970, 1 BvR 690/65, E 28 191, NJW 1970, pag. 1498, (art. 353b StGB)
8.1.3., 8.5.4., 8.6.1.
-26/05/1970, 2 BvR 664/65, E 28 295, AP Nr 18 zu Art. 9 GG, (vakbondswerving) 8.4.2.2.
-23/03/1971, 1 BvL 25/61, E 30 336, 8.2.7.
-29/05/1973, 1 BvR 424/71, E 35 79, (wetenschapsvrijheid) 8.3.1.
-22/05/1975, 2 BvL 13/73, E 39 334 (Radikalen-uitspraak), 8.6.2., 8.6.3.
E 40, 287
-21/07/1975, 2 BvR 691/75, E 41 329, (besondere Gewaltverhältnis) 8.6.1.
-29/10/1975, 2 BvE 1/75, E 40 287 (brochure Minister over NPD), 8.1.
-28/04/1976, 1 BvR 71/73, E 42 133, (Meinungsfreiheit im Betrieb) 8.2.7.,
8.4.1., 8.4.2.1.
-11/05/1976, 1 BvR 671/70, E 42 143 (Übermaßverbot)
-21/09/1976, 2 BvR 350/75, E 42 312
-02/03/1977, 2 BvR 1319/76, E 44 197, (Solidariteitsverklaring soldaat)
8.4.2.
-25/07/1979, 2 BvR 878/74, E 54 131 (doorwerking grondrechten)
-06/11/1979, 1 BvR 81/76, E 52 283, NJW 1984, pag. 826 (Tendenzbetrieb:
persvrijheid, pag. 296-303) 8.4.2.3.
-03/06/1980, 1 BvR 797/78, E 54 208, (onjuist citaat) 8.2.7.
-05/02/1981, 2 BvR 646/80, E 57 170 (inbreuk op art. 5 GG heeft wettelijke
grondslag nodig)
-13/01/1982, 1 BvR 848/77 e.v., E 59 231, 8.3.1
-22/06/1982, 1 BvR 1376/79, E 61 1, (pol. partij) 8.2.7.
-25/01/1984, 1 BvR 272/81, E 66 116, NJW 1984, pag. 1741 (Wallraff), 8.2.7.
(klokkenluiden)
-04/06/1985, 2 BvR 1703/83 e.v., E 70 138, (arts voor abortus), 8.4.3.
-13/05/1986, 1 BvR 99, 461/85, E 72 176, 8.2.5.
-03/06/1987, 1 BvR 313/85, E 75 369, (Strauß-karikatuur), 8.2.7.
-06/06/1988, 2 BvR 111/88, EzA Nr 20 zu Art. 5 GG (35 rechters tegen
raketten)
-14/09/1990, 1 BvR 40, 42/86, E 82 43, (Belediging) 8.2.7.
-19/05/1992, 1 BvR 126/85, E 86 122, (benadeelde leerling)
NJW 1992, pag. 2409 en EuGRZ 1992, 265: 8.2.5., 8.4.2.3.
-10/07/1992, 2 BvR 1802/91, EuGRZ 1993, pag. 28 (Soldaten sind poten.
Mörder)
-19/10/1993, 1 BvR 567 e.v/89, E 89 214, (Inhaltkontrolle Vertragen) 8.3.2.
-13/04/1994, 1 BvR 23/94, E 90, 241, NJW 1994, pag. 1779 (Auswitz-lüge),
8.2.2.
-02/02/1995, 1 BvR 320/94, ArbuR 1995, pag. 152 e.v.: 8.4.3.2.
-21/02/1995, 1 BvR 1397/93, DtZ 1995, pag. 277 e.v.
BVerwG
-06/01/1981, NJW 1982, pag. 118: 8.6.3.
1
-25/11/1982, 2 C 19.80, NJW 1983, pag. 2343: 8.6.7.
-25/07/1984, 2 WDB 3/84, NJW 1985, pag. 160 (soldaat, ABC-Waffenfreie Stadt
petitie): 8.6.3.
-29/10/1987, 2 C 72/86, DÖD 1988, 140: 8.6.3.
-29/10/1987, 2 C 73/86, DÖD 1988, 141: 8.6.3.
-25/01/1990, 2 C 50.88, DÖV 1990, pag. 703 (Anti-atomkraftplakette): 8.6.3.
-09/03/1994, 2 WD 30/93, ZBR 1994, pag. 312 (Schmähkritik): 8.6.3.
BAG
-03/12/1954, 1 AZR 150/54, AP Nr. 2 zu Par. 13 KSchG, BAGE 1, 185: 8.3.1.,
8.3.2., 8.4.2.3.
-18/12/1954, II ZR 281/53, AP Nr 1 zu Par. 242 BGB: 8.3.2.
-15/01/1955, 1 AZR 305/54, AP Nr. 4 zu Art. 3 GG: 8.3.1.
-13/01/1956, 1 AZR 176/55, AP Nr 4 zu Par. 13 KSchG: 8.4.2.3.
-19/02/1959, 2 AZR 341/56, AP Nr 10 zu Par. 74 HGB (klanten): 8.5.2.
-12/08/1959, 2 AZR 75/59, AP Nr 1 zu Par. 305 BGB: 8.3.2.
-22/10/1964, 2 AZR 479/63, AP Nr 4 zu Par. 1 KSchG (verhalt.Kündigung):
8.6.6.
-25/08/1966, 5 AZR 525/65, AP Nr. 1 zu Par. 611 (Schweigepflicht, werkgever
moet soms opheffen)
-14/02/1967, 1 AZR 494/65, AP Nr 10 zu Art 9 GG: 8.4.2.2.
-01/06/1967, 5 Sa 211/67, AP Nr 2 zu Par. 611 BGB: 8.3.1.
-18/01/1968, 2 AZR 45/67, AP 28 zu Par. 66 BetrVG (KPD-er bij metaalbedrijf)
-08/08/1968, 2 AZR 348/67, AP Nr 57 zu Par. 626 BGB: 8.4.2.3
-06/02/1969, 2 AZR 241/68, AP Nr 58 zu Par. 626 BGB, (ontslag KPD-er alleen
bij konkrete beeintrachtigung): 8.4.2.3
-13/02/1969, 5 AZR 199/68, AP Nr. 3. zu Par. 611 BGB (Schweigepflicht):
8.5.1., 8.5.2.
-25/05/1970, 3 AZR 384/69, AP Nr 4 zu Par. 60 HGB: 8.3.1.
-18/06/1970, 2 AZR 369/69, AP Nr. 82 zu Par. 1 KSchG: 8.6.5.
-28/09/1972, 2 AZR 469/671, AP Nr 2 zu Par. 134 BGB, (JZ 1973, pag. 373,
BAGE 24, 438 / RdA 1972, pag. 392) (bankemployee): 8.3.3., 8.4.2.3.,
8.4.3.,(klokkenluiden)
-11/12/1975, 2 AZR 426/74, AP Nr 1 zu Par. 15 KSchG: 8.4.2.3.
-26/05/1977, 2 AZR 632/76, AP Nr 5 zu Par. 611 BGB: 8.3.3., 8.4.1., 8.4.3.
-13/10/1977, 2 AZR 387/76, AP Nr 1 zu Par. 1 KSchG, NJW 1978, pag. 1872
(Rote Liste I): 8.4.2.1., 8.4.4.
15/12/1977, NJW 1978, pag. 1874 (Rote Liste II): 8.4.4.
-21/02/1978, 1 ABR 54/76, AP Nr 1 zu Par. 74 BetrVG: 8.4.2.1.
-06/12/1979, 2 AZR 172/78, AP Nr 2 zu Par. 1 KSchG (DGB-medewerker): 8.4.3.
-23/02/1979, 1 AZR 172/78, AP Nr 30 zu Art. 9 GG: 8.4.2.2.
-13/09/1979, 1 ABR 67/75, AP Nr. 1 zu Par. 42 BetrVG
-22/01/1982, 1 AZR 694/79, AP Nr 8 zu Art. 5 I GG, NJW 1982, pag. 2888
(Atomkraft Nein Danke-leraar): 8.4.2.3.
-26/01/1982, 1 AZR 610/80, NJW 1982, pag. 2890 (kernrecht art. 9 GG)
-03/02/1982, 1 AZR 694/79, NJW 1982, pag. 2889, (anti-atombutton leraar):
8.6.2.
1
-16/03/1982, 3 AZR 83/79, NJW 1983, pag. 134: 8.5.1.
-11/08/1982, 5 AZR/1089/79, (Radioredacteur), NJW 1983, pag. 1220.
-21/10/1982, 2 AZR 591/80, NJW 1984, pag. 826 (arts voor abortus): 8.4.3.
-09/12/1982, 2 AZR 620/80, AP Nr. 73 zu 626 BGB, NJW 1984, pag. 1142
(Strauß Nein Danke-button): 8.4.1., 8.4.2.3.
-05/04/1984, 2 AZR 513/82, AP Nr 2 zu Par. 17 BBiG (NZA 1985, pag 329),
leerling tegen atoomcentrale.
-03/05/1983, 3 AZR 62/81, AP Nr 10 zu Par. 60 HGB: 8.3.1.
-23/10/1984, 1 AZR 126/81, NJW 1985, pag. 2440 (staken als meningsuiting
door leraar)
-12/06/1986, 2 AZR 559/84, NZA 1987, pag. 153-154: 8.4.1., 8.4.2.3.
-26/02/1987, 6 ABR 46/84, AP Nr. 6 zu Par. 611 (Schweigepflicht) BB 1987,
pag. 2448: 8.5.4.
-15/12/1987, AP Nr 5 zu Par. 611 BGB, NJW 1988 pag. 1186: 8.5.2.
-17/03/1988, 2 AZR 576/86, NJW 1989, pag 546 (konkreet=konkreet)
-13/10/1994, 2 AZR 201/93, NJ 1993, pag. 161 (EV)
ArbG
-Darmstadt 26/6/1969, SMA 1970, pag. 286: 8.4.3.
-Hamburg, 06/06/1979, 15 Ca 124/79, NJW 1979, pag. 2638 BB 1980 pag. 104
(soldaten en antiatomk. button)
-Hamburg: 06/07/1979, 15 Ca 124/79, NJW 1979, pag. 2638 (anti-atombutton)
8.4.2.3
-Berlin: 5/12/1979, 10 Ca 290/79, BB 1980, pag. 886, (klokkenluiden):
8.4.2., 8.4.3.
-Stuttgart 23/1/1980, weergegeven door Buchner 1982, 8.4.4.,
(klokkenluiden)
-Köln: 12/11/1984, 2 Ca 6234/84, Der Personalsrat 1985, pag. 144: 8.4.2.2
(vakbondsbutton)
-Hannover: 22/4/1993, 11 Ca 633/92, BB 1993, pag. 1218 (discriminatie):
8.4.2.3
-Schwerin: 07/10/1993, 3 BV 17/93, Arbeitsrecht im Betrieb 1994, pag. 42
e.v. (klokkenluiden)
-Siegburg 4/11/1993, 4 Ca 1766/93, NZA 1994, pag. 698 (discriminatie): 8.4.2.3
-Mannheim 26/01/1995, 5 Ca 773/94, BB 1995, pag. 985 (discriminatie)
LAG
-Düsseldorf 23/10/1953, 5 Sa 358/58, BB 1960, pag. 523, (klokkenluiden)
-Frankfurt am Main 1/6/1967, 5 Sa 211/67, BB 1967, pag. 1168 (klokkenluiden)
-Berlin 12/12/1968, 5 Sa 52/68, BB 1970, pag. 710, (werkgever moet belang
hebben bij geheimhouding): 8.5.1.
-Köln 20/09/1981, 8 Sa 442/84, EzA 6 zu Par. 74 BetrVG: 8.4.2.3.
-Hamm: 04/08/1980, 10 Sa 221/80, DB 1980, pag. 1803 (Anti-Straußbutton):
8.4.2.3
-Düsseldorf: 29/01/1981, 14 Sa 1208/80, DB 1981, pag. 1986 (Anti-Straußbutton): 8.4.2.3
1
-Niedersachen 13/03/1981, 3 Sa 127/80, DB 1981, pag. 1985 (bierblikje):
8.4.4.
-Hamm 14/06/1986, 15 Sa 165/86, DB 1986, pag. 2087: 8.5.2.
-Berlin 26/06/1986, 8 Ta BV 2/86, AuR 1986, pag. 258
-Berlin 28/08/1986, 9 Sa 71/85, AuR 1986, pag. 376 (geheimh kan zonder
vergoeding geldig zijn)
-Hamm 05/10/1988, 15 Sa 1403/88, DB 1989, pag. 783: 8.5.2.
-Baden-Württemberg, 03/02/1987, 7 Sa 95/86, NZA 1987, pag. 756 (klokkenluiden)
-Köln NJW 1988, pag. 2894: 8.5.3.
-Hamm 11/11/1994, 10(19) Sa 100/94, BB 1995, pag. 678 (discriminatie)
-Sachsen 23/1/96, 2 Sa 977/95, AuA 1996, pag. 356, 8.6.4.
BGH
-20/01/1981, VI ZR 162/79, NJW 1981, pag. 1090 (Wallraff): 8.5.3., 8.5.4.
-29/10/1992, 4 StR 358/92, JR 1995, pag. 165
overig:
-Bundesdisziplinargericht 19/3/1979, 1 BK 14/78, DÖD 1979, pag. 202: 8.6.3.
-Mannheim: 26/11/1982, 4 S 819/80, (104 leraren tegen beroepsverbod):
8.6.3.
-OLG Düsseldorf, 23/08/1988, 2 Ss 131/88, NJW 1989, pag. 1872: 8.6.3.
-KG 25/5/1994, NJW 1995, pag. 883: 8.6.3.
1
1
trefwoordenregister
aangifteplicht6.5.4., 7.7.1., 7.7.2., 7.7.3.
abstracte toetsing7.3.2.
algemeen belang4.4.2., 4.4.3., 5.2.2., 5.3. e.v., 6.2.2., 7.5.2.
ambtenaren7
-art. 125a AW7.2.1.
-en grondrechten7.1.e.v
ambtenarenstatus3.4.
arbeidsovereenkomst:
-doel van de3.3.2., 5.2.1.
-eigen kenmerken 3.3. e.v.
-beeindiging wegens uiting5.2.1.
auteur/werknemer5.6.2.
bedreiging
-door ambtenaar7.4.
-door werknemer5.5.
bedrijfsgeheimen (zie ook geheim)6.2.2.
bekendmaken van bijzonderheden6.1.1., 6.1.2.
belangenafweging:2.4.2.. 3.1.3., 3.3. e.v., 5.2.1., 5.3., 5.5.4.
-algemeen belang4.4.2., 5.3.
-clear and present danger testzie daar
-criteria voor4.4., 4.4.2., 5.3.
-eigen belang4.4.2., 5.3.2.1.
-bij de geheimhoudingsplicht6.2.2.
-in verticale verhoudingen4.3., 7.2.2.
-waardering economische belangen3.3.3., 5.2.2.
belediging4.4.1., 4.4.2., 4.4.3.,
-door ambtenaar7.3.3.
-door werknemer5.1.1., 5.5.
beperking voorzien bij wet (law)5.4.1.
beperking van grondrechten
-beoordeling van 2.4.
-door overeenkomst2.4.1., 2.4.2., 5.6. e.v., 6.1.2.
-impliciete toestemming2.4.1.
-door de kleur van de werkgever3.3.3., 5.2.1.
-(expliciete) toestemming2.4.2.
-in verticale verhoudingen2.3.1., 2.3.2.2., 7.2.3.
beperkingsclausulezie wettelijke beperkingsgrondslag
beroepsgeheim6.2.1.
botsing van grondrechten3.3.3.
buitenwettelijke beperkingsgrondslag7.2.3.
bijzonderheden, bekendmaken van5.1.1., 5.1.2., 6.1.
censuur4.5., 5.6.1.
clear and present danger (test)4.3.1., 5.2.3., 7.2.1.
compromiswetgeving:3.1.1.
1
contractsvrijheid:2.4.2., 5.6. e,v,, 7.3.5.
democratische functie4.2.3., 4.3.1., 6.5.5.
democratische samenleving (nodig in)
4.1.3., 4.3.1., 5.4.2.
directe werking van grondrechten2.3.2.1.
directiebevoegdheid werkgever3.1.1., 3.3.1.
discriminatie5.3.2.3., 5.5.3.
emotionele uitingen5.5.2.
evenredigheid(-sbeginsel)2.4, 2.4.1., 2.4.2., 3.3.2., 5.3.1., 5.4.1., 5.4.2., 5.6.
externe meningsuiting5.1.1.
feitelijke beperkingen uitingsvrijheid5.2.3., 6.4., 7.5.1.
functioneringsnorm7.2.1.
geheim(-houdingsplicht) ambtenaar7.6. e.v.
-disciplinaire straf7.6.3.2., 7.7.1.2.
-opheffing van 7.6.4.
-opleggen van 7.6.2.
-(wetboek van) strafrecht7.6.3.1, 7.7.1.3.
-wettelijke bepalingen7.6.1.
geheim(-houdingsplicht) werknemer5.1.1., 6.1. e.v.,
-bedrijfsgeheimen6.2.2.
-feiteijke effectuering van6.4.
-norm ter beoordeling van6.7.2.
-en ondernemingsraad6.3.1.
-opdracht tot6.1.3.
-in de overeenkomst6.1.2., 6.2.2.
-en strafwet6.2., 6.3.1.
-en vrijheid van meningsuiting6.1.2.
-wettelijke bepalingen6.1.1, 6.3.
gekleurde werkgever:3.3.3., 5.2.1., 5.2.2., 5.3.3., 5.4.2.
-gebondenheid van werknemer aan: 3.3.3.
gelijkheidsbeginsel:2.3.4., 3.2.1.
goed werkgever/goed werknemer3.3., 5.4.1., 5.4.2.
goede zeden4.2.2.
grondrechten:
-botsing van2.3.4,
-definitie2.1.1., 2.1.2.
-directe werking2.3.2.2., 2.3.2.4., 3.2.2.
-direct verticale werking2.3.1., 3.4.
-functie van4.2.
-horizontale werking2.2. e.v., 3.2.1., 3.2.2., 4.4.
-indirecte werking2.3.2.3.
-en interpretatie van vage normen3.2.,
-klassieke2.1.1., 3.3.
Grondwet, herziening van 2.2.3., 3.5.
horizontale werking van grondrechten
-bezwaren tegen2.2.2.
1
-definitie van2.2.4.
-in verdragen2.3.3.
hostile audience/colleagues5.2.3., 7.2.1.
indirecte werking van grondrechten2.3.2.1., 2.3.2.3.
interne meningsuiting5.1.1.
interpretatie-methoden:3.1.3., 4.2.3.
klassieke grondrechten3.3.
klokkenluiden
-ambtenaar7.7. e.v.
-werknemer5.3.2.2., 6.5. e.v., 6.6. e.v.
laster4.4.3.
legaliteitsbeginsel7.2.2., 7.2.3.
lekken6.5.5., 7.7.4.
loyaliteit5.3.2.1., 5.3.4., 7.3.5., 7.7.5.
maatschappelijk belang4.2.4., 5.2.2., 5.3., 5.3.3.
machtsverhouding:2.4.2., 3.3.1.,
marginale toetsing7.3.2.2,
medezeggenschap(-sorgaan)5.2.1., 5.3.4.
meldingsplicht6.5.4.
misstanden:4.2.1., 4.4.2., 6.5. e.v., 6.6. e.v. 7.7. e.v
mobbing5.5.3.
natuurrecht4.2.2.
nevenactiviteiten5.6.3.
nodeloos grievend4.4.2.
non-concurrentiebeding:2.4.2.
omstandigheden van het geval:3.1.3., 4.4.2., 5.2.2.
ondergeschiktheid van de werknemer 3.3.1.
ondernemingsraad5.3.4., 6.3.1.
onredelijk bezwarend:2.4.2.
onrechtmatige daad:4.1.2., 4.1.3., 4.4.1, 4.4.2.,
ontslag/ontbinding wegens uitingen5.2.1., 5.2.3., 5.3.3., 5.5.1., 6.4., 7.3.1.
ontslag op staande voet5.5.1., 6.1.1., 6.3.1.
open normen:zie vage normen
openbaren:4.1.1., 4.1.2.
pers4.4.2., 5.3.2.2., 6.5.5.
politieke opvattingen5.2.3., 5.3.2.3, 5.3.3.,
preferrend position4.3.1.
privaatrechtelijk orgaan met publieke taak: 2.2.4., 3.4.
privaatrechtelijke rechtsvinding3.2.1.
privacy6.1.
privat speech4.3.1., 5.1.2.
proportionaliteit(sbeginsel):2.4.1., 3.3.2.
public speech4.2.4., 4.3.1., 5.1.2., 5.6., 7.1.4.
1
publiciteit5.3.2.2., 5.3.4., 6.1.3., 6.2.2., 6.4., 6.5.3.
publiekrechtelijk werkgever3.4.
rechtsbeginselen, algemeen erkende2.1.1., 3.2.1., 3.2.2.
rechtsbetrekking, aard van de3.1.1., 3.2.3., 5.2.
rechtsvinding:3.1.3., 3.2.1., 3.2.2.
rechtszekerheid3.2.2., 4.3.1., 7.2.2.
rectificatie4.4.1.
redelijkheid en billijkheid3.2.1., 3.2.2.
smaad4.4.3.
(wetboek van) strafrecht4.4.1., 6.2., 6.3.1., 7.6.3.
(wetboek van) strafvordering6.5.4., 7.7.1.1.
strijdbare democratie4.2.3.
subjectieve rechten:2.4.2.
subsidiariteitsbeginsel2.4.1., 4.4.2.
Tendenzbetrieb: zie gekleurde werkgever
tolerantie5.3.3.
vage normen
-definitie van3.1.2.
-interpretatie van3.1.3., 3.2., 5.1.1.
-invulling van 6.1.1.
-en legaliteitsbeginsel7.2.2.
-ontstaan van in het arbeidsrecht3.1.1.
vakbond(sactiviteiten)5.3.2.2., 5.3.4.
verplichting tot het doen van uitingen:5.6.2.
vergoeding (wegens ontbinding)3.3.3., 5.3.3.
verschoningsrecht6.2.1., 6.5.5., 7.6.4.
verspreiden/verspreidingsjurisprudentie
4.1.2., 7.3.2.1., 7.3.3.
vrijheid van arbeidskeuze7.2.3.
vrijheid van godsdienst4.1.1.
vrijheid van onderwijs:2.4.2., 7.2.3.
vrijheid van meningsuiting
-art. 7 GW4.1.2., 4.5., 5.1.1., 7.1.2., 7.1.3., 7.1.4.
-art. 10 EVRM4.1.3., 5.1.1., 5.4.1., 6.7.2. , 7.1.3., 7.1.4., 7.3.1.
-art. 19 IVBPR4.1.3., 4.2.4.
-definitie van4.1.1.
-de grondslagen van/aard van4.2.1, 4.2.2., 4.2.3., 4.2.4., 5.3.1., 6.5.5.
-norm ter beoordeling van - van werknemers 5.4.2., 6.7.2.
waarheid (als belang van uitingsvrijheid) 4.2.1.
waarheid van een uiting4.4.2.
weerwoord4.4.2.
werkgever, het streven van 5.2.1.
werknemer
-ondergeschiktheid3.3.1.
-privéleven van3.3.2., 3.3.3.
wettelijke regeling van horizontale werking: 3.5., 6.7.2.
1
wettelijke beperkingsgrondslag 2.3.1., 5.5.1., 7.1.4., 7.2.1., 7.2.2.
zelfverwerkelijking:4.2.2.
1
trefwoordenregister hoofdstuk 8
aangifteplicht8.6.6.
algemeen belang (maatschappelijk belang) 8.2.6., 8.4.2. e.v.
allgemeine Gesetze8.2.5., 8.3.3., 8.4.1.
ambtenaren8.6.
-en grondrechten8.6.1., 8.6.5.
-en de vrijheid van meningsuiting8.6.3.
arbeidsovereenkomst:
-doel van de8.3.2.
-eigen kenmerken 8.3.2.
-beeindiging wegens uiting8.4. e.v.
bedrijfsgeheimen (zie ook geheim)8.5.3.
belangenafweging (Güter- und Interessenabwägung)
-algemeen belang8.2.2., 8.2.6., 8.2.7.
-criteria voor8.2.2., 8.2.5., 8.2.7.
-definitie van - 8.2.6.
-bij de geheimhoudingsplicht8.5.3.
belediging8.2.2., 8.4.4.
beperking voorzien bij wet (law)8.6.4.
beperking van grondrechten
-beoordeling van 8.3.3..
-door overeenkomst8.3.2., 8.3.3.
-impliciete toestemming8.3.2., 8.3.3.
-door de Tendenz van de werkgever8.4.3., 8.6.5.
-(expliciete) toestemming8.3.2.
-in verticale verhoudingen8.1.1., 8.6.1.
beperkingsclausulezie allgemeine Gesetze
beroepsgeheim8.5.1.
Berufsverbote8.6.2., 8.6.4.
botsing van grondrechten8.3.2.
contractsvrijheid:8.3.2., 8.3.3.
democratische functie 8.1.1., 8.7.2.
democratische samenleving, nodig in8.6.4.
directe werking van grondrechten8.2.2., 8.2.3., 8.2.4.
discriminatie8.6.3.
freiheitliche demokratische Grundordnung 8.1.1., 8.1.2.
feitelijke beperkingen uitingsvrijheid8.4.2. e.v.
geheim(-houdingsplicht) ambtenaar8.6.6.
geheim(-houdingsplicht) werknemer8.5.e.v.
gelijkheidsbeginsel:8.3.1.
goed werkgever/goed werknemer (Treuepflicht) 8.3.3.
grondrechten:
-directe werking8.1. e.v.
-direct verticale werking8.2.3., 8.2.4.
1
-functie van8.1. e.v.
-horizontale werking8.2. e.v.
-indirecte werking8.2.3., 8.2.4.
Grundgesetz8.1.1.
horizontale werking van grondrechten8.2.1., 8.2.5., 8.3. e.v.
indirecte werking van grondrechten8.3.1.
klokkenluiden
-ambtenaar8.6.6.
-werknemer8.5.4.
loyaliteit8.6.5.
maatschappelijk belang8.2.6., 8.4. e.v.
machtsverhouding:8.3.2.
medezeggenschap(-sorgaan)8.4.2.1.
mobbing8.4.4.
nodeloos grievend8.2.7., 8.4.4.
non-concurrentiebeding:8.5.1.
ondergeschiktheid van de werknemer 8.3.2.
ondernemingsraad (Betriebsrat)8.4.2.1., 8.4.4.
pers8.2.1.
politieke discussie/opvattingen8.1.3., 8.4.2. e.v., 8.6.3.
public speech8.4.2. e.v.
rechtsbeginsel, algemeen erkendezie: allgemeine Gesetze
rechtsbetrekking, aard van de8.3.2.
redelijkheid en billijkheid8.3.3.
(wetboek van) strafrecht8.5.1.,
strijdbare democratie8.1.2., 8.1.3., 8.6.2.
Tendenzbetrieb: 8.4.3., 8.6.5.
-gebondenheid van werknemer aan -8.3.3.
vakbond(sactiviteiten)8.4.2.2.
vrijheid van arbeidskeuze8.3.1.
vrijheid van meningsuiting
-Art. 5 GG8.2.2., 8.2.5., 8.6.3.
-art. 10 EVRM8.6.4.
-definities8.2.2.
-de grondslagen van/aard van8.1. e.v., 8.4.1.
-de - van ambtenaren8.6.3.
-de - van werknemers 8.3.3., 8.4. e.v.
1
waarheid van een uiting8.2.7.
werknemer
-ondergeschiktheid8.3.2.
-privéleven van8.3.3.
wertgebunden Demokratie8.1.1.
wettelijke beperkingsgrondslag zie allgemeine Gesetze
1