De reikwijdte van grondrechten in tijden van proportionaliteitstoetsing

244
ARTIKELEN
JULI 2015 TV CR
De reikwijdte van grondrechten in tijden van
proportionaliteitstoetsing
Over de noodzaak van een betere afbakening van artikel 1 Eerste Protocol EVRM
(eigendomsrecht) in sociale zekerheidskwesties
A.E.M. LEIJTEN*
1. Inleiding
* Mr. drs. A.E.M. (Ingrid)
Leijten LL.M. is promovenda en
docent bij de afdeling Staats- en
Bestuursrecht, Universiteit
Leiden.
1 In deze bijdrage zal ‘interpretatie van grondrechten’ als synoniem worden gebruikt voor ‘het
bepalen van de reikwijdte van
grondrechten’. Met andere woorden, ‘interpretatie’ betekent hier
het invulling geven aan een bepaalde grondrechtsnorm met als
doel te bepalen of een ingeroepen belang wel of niet onder
deze norm valt. Dit staat los van
de vraag of er uiteindelijk sprake
is van een schending van een
grondrecht, of niet.
2 I.e., wanneer sprake is van een
mogelijkheid tot beperking. Zie
over het verschil tussen het
‘one-stage model’ (absolute rechten) en het ‘two-stage model’
Van der Schyff 2005, p. 11-14.
Het bepalen van de reikwijdte van grondrechten is allesbehalve een eenvoudige taak. Om te bekijken of grondrechtelijke bescherming moet
worden geboden, dient de rechter na te gaan of het aan de orde zijnde
belang onder een bepaald grondrecht valt. Wanneer kan een bijeenkomst
als ‘vergadering’ worden aangemerkt, en wat omvat het begrip ‘meningsuiting’ nu eigenlijk precies? Wanneer raakt een vernederende situatie aan
de menselijke waardigheid, of valt iemands klacht over zijn leefomstandigheden binnen het bereik van het recht op privéleven? Het bepalen van
de reikwijdte van grondrechten is een kwestie van interpretatie, dat wil
zeggen, van het interpreteren van de betreffende grondrechtsnorm om te
bepalen of deze in een concrete situatie van toepassing is. 1 Daarbij wordt
gebruikt gemaakt van interpretatiemethoden die – in meer of mindere
mate – in de richting van een bepaalde afbakening wijzen. De keuze voor
de gewenste methode(n) is afhankelijk van de juridische context en het
aan de orde zijnde recht. In het ene geval zal een tekstuele interpretatie
meer voor de hand liggen, terwijl in een ander geval een ‘evolutieve’ of ‘teleologische’ opvatting over de reikwijdte van een recht de voorkeur
verdient.
Over de verschillende interpretatiemethoden wordt oneindig veel geschreven. In deze bijdrage zal het echter gaan over iets wat minder vaak aan
bod komt, namelijk de functie en het belang van het bepalen van de reikwijdte van grondrechten. Het interpreteren van een grondrecht speelt een
bijzondere rol in de grondrechtenrechtspraak en vormt een zogenoemde
‘voorvraag’. Alleen nadat de rechter heeft beargumenteerd dat een aan de
orde zijnd belang binnen de reikwijdte van een recht valt, kan worden getoetst of dit recht geschonden is of niet. Er is dan sprake van wat wel een
prima facie recht wordt genoemd: enkel wanneer – althans in het geval
van niet-absolute rechten2 – een inmenging niet gerechtvaardigd kan
TV CR JULI 2015
ARTIKELEN
worden, prevaleert het individuele recht ook ‘op het tweede gezicht’. Dit
lijkt heel voor de hand liggend, want waarom zou een rechter (mogen)
oordelen over een eventuele schending van een grondrecht wanneer er
geen grondrechtelijk belang in het geding is? Toch is ‘interpretatie’, oftewel het duidelijk afbakenen van het bereik van een recht geen vanzelfsprekendheid. Kijken we bijvoorbeeld naar de praktijk van het Europees
Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dan valt op dat dit Hof regelmatig onduidelijkheid laat bestaan over de reikwijdte van een recht en
direct overgaat tot toetsing. 3 Dit wordt ingegeven door de moeilijkheid van
interpretatie, maar lijkt tevens samen te hangen met een aantal andere
‘trends’ in de grondrechtenrechtspraak.
Ten eerste is er sprake van wat wel interpretatieve ‘inflatie’ wordt genoemd. Dit wil zeggen dat grondrechten steeds ruimer worden uitgelegd,
waardoor er – door de jaren heen – meer en meer individuele belangen
onder komen te vallen. 4 Deze belangen zijn er in allerlei soorten en
maten: zo kan het recht op respect voor privéleven ernstige privacyschendingen betreffen, maar kan het ook worden ingeroepen in geval van geluidsoverlast. Ten tweede is er de nadruk die in de grondrechtenrechtspraak zowel op nationaal als op internationaal niveau is komen te liggen
op proportionaliteit en balancing (afweging) in het bijzonder.5 Dit houdt in
dat een conflict tussen een individueel grondrechtelijk belang en het algemeen belang uiteindelijk wordt beslecht op basis van de vraag of dat wat
is gebeurd – of dat wat is nagelaten – proportioneel was of niet. Zowel uit
de literatuur als uit de praktijk lijkt te volgen dat waar proportionaliteitstoetsing de boventoon voert, een zeer ruime interpretatie an sich niet problematisch is. Zo is de vraag naar de omvang en strekking van een uiteindelijke grondrechtelijke aanspraak volgens Alexy altijd een kwestie van afweging in het licht van alle omstandigheden van het geval.6 Beperking
van de reikwijdte lijkt hierbij nauwelijks nodig – wanneer het om een
minder zwaarwegend belang gaat wordt dit immers in de toets
meegenomen.
Maar is ‘ruimer’ wel altijd ‘beter’? In deze bijdrage zal ik beargumenteren
dat juist waar er sprake is van ruim uitgelegde (klassiek geformuleerde)
grondrechten, die daardoor sociaaleconomische rechten omvatten en/of
positieve verplichtingen met zich brengen, er belangrijke redenen zijn
voor een duidelijke reikwijdtebepaling. Leidend voorbeeld zal daarbij zijn
de jurisprudentie van het EHRM over artikel 1 Eerste Protocol van het
Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), waarin het eigendomsrecht is neergelegd. Door de jaren heen heeft dit artikel een
steeds ruimere uitleg gekregen, waardoor ook een grote variëteit aan sociale zekerheidskwesties eronder is komen te vallen, die het Hof met
behulp van een fair balance-toets probeert te beslechten. Inmiddels is het
245
artikelen
3 Zie hierover uitgebreid
Gerards en Senden 2009.
4 Möller 2012, p. 3 e.v.
5 Zie De Lange 2014, voor een
bespreking van een reeks recente
boeken over die onderwerp dit
deze populariteit onderschrijven.
6 Alexy 1985; Alexy 2002.
246
ARTIKELEN
JULI 2015 TV CR
echter onduidelijk hoe ver de bescherming van dit artikel precies reikt, en
of er überhaupt nog wel noemenswaardige grenzen zijn. Ik zal beargumenteren dat het noodzakelijk is om voor een duidelijke afbakening te
zorgen, in plaats van in praktisch alle gevallen tot toetsing over te gaan.
Dit artikel is als volgt opgebouwd. Om te beginnen worden enkele algemene opmerkingen gemaakt over het onderscheid tussen interpretatie en
toetsing, en met name over het belang van deze tweedeling (paragraaf 2).
Vervolgens bespreekt paragraaf 3 de huidige grondrechtenpraktijk en met
name het academische debat daarover, waaruit geconcludeerd kan worden
dat het bepalen van de reikwijdte van grondrechten steeds minder belangrijk lijkt te worden. In paragraaf 4 worden hier vraagtekens bij geplaatst.
Ingegaan zal worden op de effecten van een ruime uitleg van grondrechten en de nadruk op proportionaliteitstoetsing, in het bijzonder bij sociaaleconomische rechten en positieve verplichtingen. Dit leidt tot de bespreking van het eigendomsrecht (paragraaf 5), waarna wordt afgesloten
met een aantal concluderende opmerkingen (paragraaf 6).
2. Het onderscheid tussen interpretatie en toetsing: zin
en noodzaak
7 Alexy 1985.
8 Alexy 2002.
9 Ibid., p. 178-179.
2.1 De structuur van grondrechten
Het onderscheid tussen het bepalen van de reikwijdte van, en toetsing
aan grondrechten komt niet uit de lucht vallen. In paragraaf 2.2 zal
worden ingegaan op meer institutionele en pragmatische redenen die het
nut en de noodzaak van dit onderscheid benadrukken. Startpunt is echter
de structuur van grondrechten zelf. Robert Alexy, in zijn beroemde
Theorie der Grundrechte,7 in het Engels verschenen als A Theory of
Constitutional Rights in 2002,8 legt uit dat er sprake is van twee dingen,
die verbonden zijn door een relation of limitation. Allereerst is er het recht
in itself, voordat het is beperkt – het prima facie recht. Ten tweede is er datgene wat overblijft nadat een recht is beperkt, namelijk, ‘the right as limited’.9 Inderdaad, grondrechten zijn lang niet altijd absoluut. In de meeste
gevallen zijn beperkingen gerechtvaardigd, al moeten ze daarvoor wel aan
bepaalde eisen voldoen. Er is een verschil, dus, tussen de reikwijdte van
grondrechten en de ruimte voor beperking, en daarmee de uiteindelijke
bescherming.
Vaak is deze structuur ook duidelijk terug te zien in de betreffende grondrechtsnorm. In artikel 8 EVRM, bijvoorbeeld, valt in het eerste lid te
lezen: ‘Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé-leven, zijn familieen gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie’. In het tweede lid
volgen de eisen die aan de beperking van dit recht worden gesteld: een
TV CR JULI 2015
ARTIKELEN
247
beperking is enkel gerechtvaardigd wanneer zij bij wet is voorzien, een legitiem doel dient en bovendien noodzakelijk is in een democratische samenleving. Op deze manier onderschrijft artikel 8 dat er enerzijds sprake
is van een recht dat ‘een ieder’ toekomt, waarvan anderzijds pas na beoordeling van een specifieke inmenging kan worden vastgesteld of het ook in
een concrete situatie wordt beschermd. Ook wanneer dit niet direct uit de
bewoording valt op te maken, is de structuur van grondrechten bovendien
vaak present. Naast specifieke beperkingsclausules kan er een algemeen
geldende beperkingsregel worden opgenomen in een grondrechtendocument. Zie hiervoor bijvoorbeeld het Handvest van de Grondrechten van de
Europese Unie, waarin in artikel 52, eerste lid, het volgende is vastgelegd:
‘Beperkingen op de uitoefening van de in dit handvest erkende rechten en vrijheden
moeten bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen alleen beperkingen
worden gesteld indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk aan door de Unie erkende
doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en
vrijheden van anderen beantwoorden.’10
Beperkingsmogelijkheden kunnen ten slotte ook impliciet worden
erkend.11
Dat er een verschil is tussen het grondrecht ‘op zich’ en dat wat overblijft
na een gerechtvaardigde beperking betekent overigens niet dat de verhouding tussen de twee zich maar op één manier laat uitleggen. Alexy, die
expliciet spreekt over ‘prima facie rechten’, maakt bijvoorbeeld duidelijk
dat deze rechten geen prioriteit per se toekomt en dat alleen de relatie met
conflicterende ‘beginselen’12 tot een uiteindelijke regel, of ‘definitief recht’
kan leiden.13 Barak daarentegen, is van mening dat de mogelijkheid tot beperking niet afdoet aan de status van het grondrecht zoals dat in eerste instantie wordt geïnterpreteerd.14 Ook al werken ze niet als trumps,15 met de
bepaling van de reikwijdte van een recht wordt wel degelijk een definitief
recht gedefinieerd.16 Een beperking kan enkel effect hebben op de realisatie van dat recht op het ‘sub-constitutionele’ niveau, en verandert daarmee
niets aan de omvang van het recht in constitutionele zin. Hoe het ook zij,
hoewel de vraag of bij de reikwijdtebepaling definitieve rechten worden
geformuleerd wellicht gevolgen heeft voor hoe (ruim) deze moeten
worden uitgelegd, het praktische verschil tussen beide opvattingen blijft
beperkt nu beide in elk geval de tweeledige structuur van grondrechten
onderschrijven.
10 Zie bijv. ook het Rapport van
de Staatscommissie Grondwet (te
raadplegen via www.rijksoverheid.nl), waarin ook wordt aanbevolen om een algemene beperkingsclausule in de Nederlandse
Grondwet op te nemen (par. 6.5).
11 Vgl. BVerfGE 28, 243 (261)
voor een voorbeeld van in de
rechtspraak ontwikkelde beperkingsmogelijkheden, maar zie
ook de rechtspraak van het
EHRM, onder bijv. art. 6 en art. 3
EP EVRM.
12 Over rechten als ‘beginselen’
en de verhouding met conflicterende beginselen, zie Alexy
2002, p. 44 e.v.
13 Alexy 2002, p. 60.
14 Barak 2012, p. 37 e.v.
15 Zie, voor de klassieke opvatting van rechten als ‘troeven’,
Dworkin 1984.
16 Barak 2012, p. 41.
248
ARTIKELEN
JULI 2015 TV CR
17 Sprekend over Alexy’s theorie
legt Kumm uit dat ‘the fact that
he or she has a prima facie right
does not imply a position that entitles him/her to prevail over
countervailing considerations of
policy’ (Kumm 2004, p. 582).
18 Jakab 2010, p. 150.
19 Barak 2012, p. 76.
20 Vgl. Barak 2012, p. 77. In de
woorden van Faigman 1992, p.
1528: ‘The meaning of the
Constitution derives from factors
outside the will of the majority.
If the Constitution operates as a
bulwark against majority tyranny, the majority’s reasons for
acting cannot define what actions constitute tyranny’.
2.2 Institutionele argumenten voor het maken van onderscheid
tussen interpretatie en toetsing
De al dan niet zichtbare structuur van grondrechten lijkt een goede reden
te vormen voor het maken van een onderscheid tussen de bepaling van de
reikwijdte van een recht, en de vraag of een beperking al dan niet is toegestaan. Toch gaan er ook stemmen op voor het bagatelliseren van dit onderscheid in de rechterlijke praktijk. Wat hebben we precies aan prima
facie grondrechten? Immers, het hebben van zulke rechten ‘does not
confer much on the rights holder’.17 Waar het de rechtzoekende die meent
dat zijn rechten onder artikel 8 EVRM in de weg staan aan zijn uitzetting
uiteindelijk om gaat is niet of zijn belang onder de reikwijdte van dit artikel valt, maar of zijn rechten daadwerkelijk inhouden dat hij mag blijven.
Het eindresultaat is wat telt en om die reden zou geen energie moeten
worden verspild aan het bepalen van de reikwijdte van een recht. In de
woorden van Jakab, ‘provisions protecting fundamental rights ((…) [like]
the freedom of speech) do not prohibit a restriction … of the freedom of
expression, only its breach. The content of the freedom of speech is therefore not “it is prohibited to restrict freedom of speech”, but rather “it is
prohibited to breach the freedom of speech” – where breach means a restriction without (appropriate) justification (…)’.18 In lijn hiermee kan
worden gezegd dat het maken van een onderscheid tussen het bepalen
van de reikwijdte en toetsing onnodig complicerend is.
Echter, naast het feit dat de (zichtbare) structuur van een grondrecht dit
lijkt te dicteren, zijn er nog enkele andere redenen te noemen die de rechter ertoe zouden moeten aanzetten een duidelijk antwoord op de interpretatievraag te formuleren, alvorens wordt overgegaan tot toetsing. Het
eerste argument ziet met name op de inhoud van grondrechtelijke bescherming. Het volgt uit de mogelijkheid tot beperking van grondrechten
dat algemene belangen – vaak in de vorm van (indirect) democratisch gelegitimeerde wetgeving of besluiten – moeten worden meegenomen in de
beoordeling van de vraag of een recht geschonden is of niet (hadden de
autoriteiten goede redenen om in een bepaald geval de vrijheid van meningsuiting te beperken?).19 Het is echter iets anders om te zeggen dat democratische meerderheidsbeslissingen ook de doorslag moeten geven bij
het bepalen van wat überhaupt onder ‘(vrijheid van) meningsuiting’ of
‘(recht op) leven’ mag worden verstaan. Dat zou daadwerkelijke bescherming van het individu of een minderheid illusoir kunnen maken.20
Wanneer interpretatie en toetsing door elkaar lopen, valt een ‘onafhankelijke’ interpretatie echter niet te garanderen; zonder voorafgaande stellingname ten aanzien van een prima facie-recht kan het individuele
belang dan gemakkelijk onder de voet worden gelopen door de overwegingen van de meerderheid oftewel het algemeen belang.
TV CR JULI 2015
ARTIKELEN
249
Een tweede punt is hieraan gerelateerd: het onderscheiden van reikwijdte
en uiteindelijke bescherming in de rechterlijke beoordeling geeft duidelijkheid aan zowel individuen als autoriteiten over wanneer zij zich op
hun recht kunnen beroepen, respectievelijk zich bewust moeten zijn van
het feit dat zij potentieel een grondrecht schenden. Waar een individu uiteindelijk bij is gebaat, is de bescherming die volgt nadat is geconcludeerd
dat een beperking van een grondrecht niet gerechtvaardigd is. Wat duidelijkheid over het feit dat een individueel belang binnen de reikwijdte van
een grondrecht valt hem niettemin te bieden heeft, is in elk geval de wetenschap dat zijn belang in het positieve recht als ‘grondrecht’ wordt
erkend en bescherming verdient, tenzij er een voldoende rechtvaardiging
is. Voor de autoriteiten geldt dat afbakening duidelijkheid schept over de
vraag wanneer een geplande maatregel al dan niet aan ‘grondrechtelijk
terrein’ raakt. Jakab heeft zeker gelijk dat beperkingen van rechten niet
verboden zijn, maar alleen schendingen daarvan. Om een schending te
kunnen voorkomen, moet er echter voor worden gezorgd dat beperkingen
‘noodzakelijk’ zijn, dat wil zeggen dat het minst vergaande alternatief is
gekozen, en dient tevens (bewust) aan de andere eisen die aan beperkingen worden gesteld te zijn voldaan.
Een derde punt dat genoemd kan worden is de rol van de rechter, want interpretatie heeft ook de functie diens legitieme rol af te bakenen ten opzichte van de andere (nationale) machten. Toetsing door de rechter heeft
tot gevolg dat deze het laatste woord heeft – of althans, een belangrijk oordeel geeft21 – over de aan de orde zijnde kwestie, wat gevolgen kan hebben
die veel verder reiken dan het individuele geval. In dit licht lijkt het niet
vreemd eerst van de rechter te vragen, door het bepalen van de reikwijdte
van het recht, te beargumenteren waarom in een bepaald geval tot toetsing wordt overgaan, en daarmee het wel of niet uitstrekken van zijn bevoegdheden op het terrein van grondrechtentoetsing tot de betreffende
kwestie.
De verschillende institutionele argumenten kunnen in de context van internationale of supranationale rechtsbescherming nog eens extra worden
aangezet. Een belangrijk voorbeeld is de bescherming door het EHRM
van de rechten die zijn neergelegd in het EVRM.22 Het EHRM geeft regelmatig aan dat het geen ‘vierde instantie’ is. De supranationale en subsidiaire rol van het Hof resulteert daarin dat het EHRM niet als ‘finale arbiter’ kan fungeren in alle denkbare conflicten tussen individuele en algemene belangen. De specifieke, en dus ook beperkte taak van de
Straatsburgse rechter is om de in het EVRM neergelegde rechten te beschermen. Om aan te geven dat het deze opdracht niet te buiten gaat, is het dan
ook van belang dat het EHRM eerst duidelijk maakt of en waarom een
21 Immers, tegen het argument
dat hoogste (constitutionele)
rechters of internationale hoven
‘het laatste woord’ hebben kan
worden ingebracht dat er altijd
nog een mogelijkheid is voor de
wetgever om weer te reageren. In
beginsel kan een bepaalde kwestie na verloop van tijd dan nog
een keer voor de rechter komen.
22 Zie, over het onderscheid
tussen interpretatie en toetsing
bij het EHRM, Gerards en
Senden 2009.
250
ARTIKELEN
JULI 2015 TV CR
dergelijk recht in het geding is, alvorens zich met de merites van de kwestie in te laten. Een tweede reden waarom met name op EVRM-niveau het
onderscheid tussen bepaling van reikwijdte en toetsing onontbeerlijk is,
hangt samen met het feit dat de taak van het EHRM er ook uit bestaat de
nationale autoriteiten van de nodige informatie te voorzien op basis waarvan zij in staat zijn zelf de rechten uit het Verdrag te garanderen.23 Er is
dus sprake van een ‘gedeelde verantwoordelijkheid’,24 terwijl het Hof uiteindelijk met de interpretatie van het Verdrag is belast.25 In deze context
is duidelijkheid over de reikwijdte van de verschillende rechten en daarmee over wanneer ook de nationale rechter het EVRM-instrumentarium
van stal moet halen, geen overbodige luxe.
Al met al wordt het apart behandelen van de reikwijdtevraag dus niet
alleen ingegeven door de structuur van grondrechten, maar dient het ook
meer pragmatische doeleinden zoals het verduidelijken van rechten en
plichten en het afbakenen van verschillende taken. Het geeft de rechter
de mogelijkheid om los van mogelijke redenen voor beperking prima facie
rechten te formuleren, evenals de taak toe te lichten waarom in een bepaalde kwestie tot grondrechtentoetsing over kan worden gegaan.
3. Interpretatie in een tijdperk van proportionaliteit
23 Dat het aan de nationale autoriteiten is om zelf de in het
EVRM neergelegde rechten te
garanderen, komt tot uiting in
art. 1 EVRM: ‘De Hoge
Verdragsluitende Partijen verzekeren een ieder die ressorteert
onder haar rechtsmacht de rechten en vrijheden die zijn vastgesteld in de Eerste Titel van dit
Verdrag.’
24 Zie hierover bijv. Gerards
2014.
25 Art. 32 EVRM.
26 Waarbij, in het geval van het
EHRM, dit Hof bekijkt of er consensus of althans een trend bestaat onder de lidstaten die een
bepaalde uitleg rechtvaardigt.
27 Zie, over het verschil in uitgangspunt in de VS en in
Duitsland, bijv. Kumm 2004, p.
583-584.
28 In, supra, paragraaf 4 en paragraaf 5 zal in dit kader in het
bijzonder nader worden ingegaan op de rechtspraak van het
EHRM.
Dat het van belang is om een onderscheid te maken tussen reikwijdte en
toetsing, zegt nog niets over hoe ‘ruim’ of juist ‘eng’ de reikwijdte van
grondrechten dan zou moeten zijn. Zoals gezegd, maakt de rechter bij het
bepalen van de reikwijdte van grondrechten gebruik van verschillende interpretatiemethoden. Hij kan bijvoorbeeld gebruik maken van een teleologische aanpak, waarbij wordt gekeken naar het doel van de bepaling of het
betreffende document, een tekstuele uitleg, of een op ‘consensus’26 gebaseerde interpretatie. Daarnaast kan echter ook een rol spelen of er, in de
betreffende juridische context, een voorkeur bestaat voor een zeer ruime
of een meer begrensde, gelimiteerde opvatting van grondrechten.27 Kijken
we naar het huidige academische debat over grondrechtenbescherming,
dan lijkt daarin veelal een veelomvattende reikwijdte van grondrechten te
worden voorgestaan.28 Deze ‘trend’ hangt niet alleen samen met de grote
nadruk die is komen te liggen op proportionaliteitstoetsing als de manier
om grondrechtenkwesties te toetsen, maar kan mede hierdoor worden
verklaard. Doordat de aandacht met name is gericht op de toetsingsfase,
en op vragen van proportionaliteit en afweging in het bijzonder, lijkt de
reikwijdte-interpretatievraag steeds minder belangrijk te worden.
TV CR JULI 2015
ARTIKELEN
251
3.1 Proportionaliteit en interpretatieve inflatie
In het constitutionele recht hebben we te maken met een age of balancing,
zo schrijft althans Aleinikoff.29 Deze term geeft inderdaad goed weer wat
we zien als we kijken naar de rechterlijke grondrechtenpraktijk, niet
alleen in Europa maar ook elders. De vraag naar proportionaliteit is inherent in de spanning die voortkomt uit het feit dat constituties doorgaans
individuele rechten vastleggen maar ook bevoegdheden creëren op basis
waarvan deze rechten kunnen worden beperkt. Daarnaast is ‘proportionaliteit’ ook het startpunt geworden voor veel (internationale) rechters om
specifieke conflicten tussen beide te beslechten. Doorgaans wordt de ontwikkeling van het fenomeen proportionaliteitstoetsing zoals we dat in
Europa kennen toegeschreven aan de Duitse rechtstraditie.30 Ook de aandacht die in de laatste jaren in het wetenschappelijke discours aan dit onderwerp is gegeven, heeft gezorgd voor nadere onderbouwing en verfijning van wat proportionaliteit als test nu eigenlijk inhoudt.31 De meeste
auteurs spreken van vier onderdelen van proportionaliteitstoetsing. Om
een uiteindelijk oordeel te kunnen vellen over de vraag of iets al dan niet
proportioneel is, dient allereerst te worden nagegaan of een beperking
van een recht een legitiem doel diende. Dit is een eerste voorwaarde om
een beperking te kunnen rechtvaardigen en een bevestigend antwoord is
tevens nodig om verder te kunnen met de overige subvragen van de proportionaliteitstoets. Als tweede wordt bekeken of het gekozen middel (de
maatregel) geschikt (suitable) was om het legitieme doel te bereiken, en
vervolgens of het ook noodzakelijk (necessary) was om dat te doen.32 Met
andere woorden: droeg de beperking daadwerkelijk bij aan dat wat wordt
aangevoerd als het doel ervan en waren er geen minder vergaande grondrechtenbeperkingen voorhanden om dit doel te bereiken? Zelfs als een beperking aan al deze eisen voldoet gaat de rechter ten slotte dan nog na of
er ook sprake was van proportionaliteit ‘in enge zin’ (stricto sensu). Deze
laatste fase wordt ook wel de afwegingsfase of balancing genoemd, en in
plaats van de beperking te beoordelen in relatie tot het gestelde doel
worden hierbij de aan de orde zijnde individuele belangen (het aan de
orde zijnde recht) en algemene belangen (de beperking en de redenen
daarvoor) tegen elkaar afgewogen om een uiteindelijk antwoord te vinden
op de vraag of het individu dan wel de overheid aan het langste eind trekt.
Proportionaliteit, op deze manier begrepen, zorgt niet zozeer voor de
‘inhoud’ van de rechterlijke toets, in de zin dat het in de richting van een
bepaalde uitkomst wijst, maar vormt een raamwerk daarvoor en rationaliseert op die manier de rechterlijke argumentatie.33 Maar wat heeft dit nu
met interpretatie te maken? Opvallend is dat in de academische literatuur
een pleidooi voor proportionaliteitstoetsing vrijwel steevast gepaard gaat
met een voorkeur voor een (zeer) ruime interpretatie van grondrechten.
29 Zie Aleinikoff’s belangrijke
artikel ‘Constitutional Law in the
Age of Balancing’ (Aleinikoff
1987). Zie ook Bomhoff 2014; De
Lange 2014 (en de daar besproken titels).
30 Zie over proportionaliteitstoetsing in Duitsland, afgezet tegen de Canadese variant,
bijv. Grimm 2007.
31 Bijv. Alexy 2002; Barak 2012;
Möller 2012; Klatt en Meister
2012.
32 Zie bijv. Möller 2012, p. 13-14;
Alexy 2002, p. 66. Barak spreekt
van een ‘rational connection’ en
‘necessary means’.
33 Inderdaad, dit rationaliserende effect is minder wanneer de
vier subonderdelen niet duidelijk
worden onderscheiden, zie
Grimm 2007, p. 397.
252
ARTIKELEN
JULI 2015 TV CR
Zowel Alexy als meer recentelijk bijvoorbeeld Barak en Möller hebben de
noodzaak en/of het nut van proportionaliteitstoetsing en balancing willen
onderbouwen met uitvoerige uiteenzettingen over dit onderwerp. Volgens
Alexy is het de enige manier om met conflicterende ‘beginselen’ om te
gaan, volgens Barak eerder ‘de beste’ manier.34 Möllers theorie is vervolgens gebaseerd op de daadwerkelijke grondrechtenpraktijk wereldwijd en
hij komt mede op basis daarvan tot de conclusie dat proportionaliteitstoetsing is gekomen om te blijven. Alle drie de auteurs spreken daarbij tegelijkertijd van het belang van een groot (prima facie) bereik van grondrechten. Alexy heeft het over een ‘ruime’ reikwijdte, ‘in which everything
which the relevant constitutional principle suggests should be protected
falls within the scope of protection’.35 Een beperktere opvatting is problematisch omdat dit zou kunnen betekenen dat ‘acts which have the characteristics set out in the scope of constitutional permissive norms do not
enjoy constitutional protection if they have further characteristics which
are to be classified as unspecific modes of exercise’.36 In dat geval zou
sprake zijn van een vrijheid zonder dat het individu vrij is om te bepalen
hoe hij of zij daarvan gebruik wil maken. Barak, hoewel hij niet expliciet
wil kiezen tussen een ruime en een enge interpretatie, pleit voor een ‘genereuze’ interpretatie.37 Een dergelijke interpretatie ‘realizes the purpose
of the constitutional text’,38 dat wil zeggen, het startpunt is en blijft de
tekst maar de uiteindelijke interpretatie dient de volle omvang van de idealen die een bepaald recht probeert te bereiken in de samenleving te reflecteren.39 Möller, ten slotte, gebruikt – bewust niet in pejoratieve zin –
de term rights inflation. 40 Volgens hem is met name ook in Europa en in
de EVRM-context sprake van een ontwikkeling waarbij steeds meer ‘relatively trivial interests’ als prima facie grondrechten worden aangemerkt,
en dat is goed zo. In zijn opvatting ‘the point of rights is not to single out
certain especially important interests for heightened protection’. 41 In
plaats daarvan, en zonder daarbij over bepaalde drempelwaarden te spreken, dient alles wat in het belang is van iemands autonomie onder de
reikwijdte van rechten te worden geschaard.
34 Barak 2012, p. 243.
35 Alexy 2002, p. 210.
36 Ibid., p. 205, waar hij reageert op Müller 1969, die ‘unspecific modes’ afzet tegen aspecten die toebehoren aan een
recht.
37 Barak 2012, p. 69 e.v.
38 Ibid., p. 70.
39 Ibid., p. 71.
40 Möller 2012, p. 3.
41 Ibid., p. 87.
3.2 Een culture of justification
Dat verschillende fans van proportionaliteitstoetsing een duidelijke voorkeur hebben voor een (zeer) ruime interpretatie kan verklaard worden
door het feit dat beide heel goed samengaan. De vraag naar proportionaliteit verhoudt zich goed met een ruime of zelfs min of meer onbegrensde
opvatting van grondrechten, in die zin dat er geen a priori reden schijnt te
zijn om in het kader van zo’n toets de reikwijdte van een recht te beperken. Kumm zegt hierover het volgende: ‘If all you have in virtue of having
a right is a position whose strength in any particular context is
TV CR JULI 2015
ARTIKELEN
253
determined by proportionality analysis, there are no obvious reasons for
defining narrowly the scope of interests protected as a right’. 42 De gedachte van proportionaliteitstoetsing wordt vaak in verband gebracht met wat
wel een culture of justification wordt genoemd. 43 Het idee is daarbij dat de
overheid zich dient te verantwoorden voor wat zij doet, en dat deze toets
de handvatten biedt om de voor een bepaalde inbreuk gegeven rechtvaardiging te toetsen. Dus, volgens Möller, ‘any state action or omission which
affects a person’s ability to conduct his life according to his self-conception interferes with a constitutional right and thus triggers the duty of justification: to be legitimate, the state policy which denies the right-holder
some element of control over his life must take his autonomy interests adequately into account’. 44
Niet alleen is het afbakenen van de reikwijdte van een grondrecht bijzonder lastig, ook de alomtegenwoordigheid van proportionaliteitstoetsing en
de gedachte dat overheidsinmenging altijd gerechtvaardigd dient te
worden, dragen dus bij aan het (toenemend) ruime bereik van grondrechten. Een eng uitgelegde reikwijdte zou de mogelijkheden voor rechtvaardiging en ook voor uiteindelijke bescherming onnodig beperken.
Mochten de ingeroepen individuele belangen niet zo ‘fundamenteel’ zijn
dat ze in de weg moeten staan aan redelijk overheidsbeleid, dan zal de uiteindelijke afweging van belangen dat wel uitwijzen. Met andere woorden,
‘oprekking’ van het bereik van grondrechten is niet per se negatief te beoordelen, althans wanneer men vertrouwt op het proportionaliteitskader
dat recht doet aan het (metaforische) gewicht van wat er aan beide zijden
in het geding is.
Een ruime interpretatie is één, iets anders is de vraag of de bepaling van
de reikwijdte van grondrechten er eigenlijk überhaupt nog wel toe doet als
het gaat om een conflict tussen individuele en algemene belangen.
Hoewel de verschillende auteurs hun best doen iets over de reikwijdte te
zeggen, kan hun ‘generositeit’ tot de conclusie leiden dat afbakening
klaarblijkelijk niet meer zo belangrijk is. Bij een culture of justification ligt
de nadruk immers op het recht dat mensen hebben op een rationele verantwoording van overheidshandelen, meer dan op specifieke aanspraken
op slechts noodzakelijke beperkingen van hun godsdienstvrijheid, vrijheid van vereniging, etc. Interessant in dit kader is de recente bijdrage
van Tremblay getiteld ‘An egalitarian defense of proportionality-based balancing’. 45 Tremblay pleit voor wat hij noemt een ‘model of optimization
of values in conflict’; een variant van proportionaliteitstoetsing waarbij
het uitgangspunt niet is dat er bepaalde rechten bestaan die normatieve
prioriteit toekomt, maar dat het puur gaat om het optimaliseren van conflicterende belangen. Zowel de rechten als de doelen die als legitieme
42 Kumm 2010, p. 151.
43 Zie, bijv., Mureinik 1994;
Dyzenhaus 1998; Cohen-Eliya
and Porat 2011. Zie ook CohenEliya and Porat 2013 (over
Barak’s proportionaliteitstheorie
in het licht van de idee van een
culture of justification).
44 Möller 2012, p. 95.
45 Tremblay 2014.
254
ARTIKELEN
JULI 2015 TV CR
uitgangspunten worden beschouwd voor overheidshandelen, worden volgens dit model geformuleerd ‘in terms of very general values and concepts that can include every specific interest or concern that plausibly fall
within their scope’. 46 De uiteindelijke test die volgt heeft in feite niet veel
meer te maken met het in abstracto interpreteren van grondrechten gevolgd door toetsing van beperking daaraan in het licht van conflicterende,
algemene belangen.
De reden voor Tremblay om te pleiten voor dit model, en niet voor het alternatieve ‘priority of rights model’ dat uitgaat van een (beperkte) categorie van grondrechten met een bepaalde status die als zodanig het startpunt vormt voor een proportionaliteitstoets, is het doel ‘to honor the equal
moral status of persons where they endorse a plurality of conceptions of
the good, the right, and the world and a plurality of ways of life and cultures’. 47 Nog daargelaten of zijn model daadwerkelijk een neutraal uitgangspunt kan vormen voor de beslechting van belangenconflicten, 48 kunnen
we concluderen dat zijn bijdrage past in het huidige debat waarin balancing de boventoon voert, en zelfs nog een stukje verder gaat door grondrechten, begrepen als beperkte categorie ‘bijzondere belangen’, in feite
failliet te verklaren.
4. Vragen bij interpretatieve inflatie in het licht van het
onderscheid tussen interpretatie en toetsing
46 Ibid., p. 869.
47 Ibid., p. 889.
48 Zie voor deze kritiek de
review van Mathews van
Tremblay’s artikel op
I•CONnectblog (www.iconnectblog.com), ‘Review by Jud
Mathews: Proportionality-Based
Balancing’, 6 februari 2015.
49 Vgl. Van der Schyff 2014,
waarin expliciet wordt gepleit
voor een ruime scope van
EVRM-rechten.
In het voorgaande is duidelijk geworden dat, in elk geval in het academische debat over grondrechtenbescherming, de alomtegenwoordigheid van
proportionaliteitstoetsing samen lijkt te gaan met een voorkeur voor een
zeer ruime reikwijdte van grondrechten. In deze paragraaf zal nader
worden stilgestaan bij hoe dit in de praktijk uitwerkt, in de rechtspraak
van het EHRM. Op basis hiervan zal worden beargumenteerd dat een
‘ruime’ opvatting van prima facie grondrechten en een grote nadruk op de
proportionaliteitsvraag niet zelden een ‘vage’ interpretatie tot gevolg
hebben. Dit kan problematisch zijn, zeker in de context van supranationale rechtsbescherming en in het licht van de eerdergenoemde argumenten
voor een duidelijke scheiding tussen interpretatie en toetsing. Ruimte
voor daadwerkelijke, effectieve bescherming van individuele rechten is
van het grootste belang, 49 maar daar waar het gaat om niet-klassieke aspecten van EVRM-rechten lijken argumenten voor een zeer ruime dan
wel praktisch onbegrensde reikwijdte niet altijd geldig te zijn.
TV CR JULI 2015
ARTIKELEN
4.1 Van ‘ruim’ naar ‘vaag’?
In een artikel uit 2009 hebben Gerards en Senden stilgestaan bij het
belang van het onderscheid tussen interpretatie en toetsing alsmede het
feit dat dit onderscheid door het EHRM niet altijd serieus wordt genomen.50 De manieren waarop dit tot uiting komt betreffen het niet behandelen van de interpretatievraag, het niet toelichten waarom een belang
onder een EVRM-recht wordt geschaard, of het samenvoegen van de twee
fasen zodat er enkel sprake is van een allesomvattende test.51 Het betreft
hier telkens een gebrek aan een duidelijke afbakening van de reikwijdte
van prima facie rechten, in de zin dat geen duidelijk en onafhankelijk
– los van de aan de orde zijnde algemene belangen—standpunt wordt ingenomen over waarom een bepaalde kwestie een EVRM-recht betreft en
de merites ervan om die reden door het Hof kunnen worden beoordeeld.
Een ruime interpretatie kan een ‘vage’ worden wanneer het Hof in een
zaak wel tracht uit te leggen waarom een individueel belang onder de
reikwijdte van een bepaald recht moet worden geschaard, maar dit op een
zeer ad hoc wijze doet. Er is dan vaak sprake van een incrementele benadering, met behulp waarvan per zaak wordt bekeken of een individueel
belang – dat net iets anders is dan belangen die aan de orde waren in eerdere zaken – onder een EVRM-norm valt. Gerards spreekt hierbij over het
‘prisma van grondrechten’, waarbij telkens weer nieuwe kleurschakeringen worden ontdekt, zonder dat een meer principieel uitgangspunt ten
aanzien van de interpretatie van het aan de orde zijnde recht wordt geformuleerd.52 Dit zorgt niet alleen voor onduidelijkheid voor (potentiële) klagers en lidstaten, maar maakt dat ook het EHRM zijn eigen koers nauwelijks onder controle heeft.53
Er zijn echter ook voorbeelden van zaken waarin het Hof expliciet kiest
voor vaagheid door simpelweg na te laten een antwoord te geven op de interpretatievraag. Dit nalaten neemt in het algemeen twee vormen aan.
Ten eerste wordt de interpretatievraag niet zelden vermeden wanneer het
EHRM ‘uitgaat van de assumptie’ dat het aan de orde zijnde individuele
belang binnen het bereik van het betreffende grondrecht valt.54 Deze assumptie is vervolgens voldoende reden om de inhoud van de zaak te beoordelen. Zonder dus ‘tijd te verspillen’ aan de lastige interpretatiekwestie
kan het Hof direct door naar de analyse – en niet zelden ook direct door
naar het afwegen van de verschillende belangen. Een tweede vorm van
‘interpretatieloze’ beoordeling is zichtbaar wanneer het EHRM opmerkt
dat, zelfs ervan uitgaande dat er een link tussen het individuele belang en
het ingeroepen EVRM-recht bestaat, het niet nodig is dit verder toe te
lichten nu er sowieso geen sprake is van een schending.55 Inderdaad, net
als in het eerste geval komt het er dan op neer dat de interpretatie als het
ware ‘ondergesneeuwd’ raakt door de proportionaliteitstoets. Ook het
255
50 Gerards en Senden 2009.
51 Ibid., p. 629-636.
52 Gerards 2012, p. 178-180.
53 Ibid., p. 183.
54 Bijv. Sentges t. Nederland,
EHRM 8 juli 2003 (ontv. besl.),
appl. no. 27677/02.
55 Bijv. Mólka t. Polen, EHRM 11
april 2006 (ontv. besl.), appl. no.
56550/00.
256
ARTIKELEN
JULI 2015 TV CR
EHRM lijkt de mening te zijn toegedaan dat het daar uiteindelijk om
draait. Dit heeft tot gevolg dat het Hof geen recht doet aan de scheiding
tussen interpretatie en toetsing en meer in het bijzonder aan de vraag of
het EHRM als rechterlijk orgaan met een beperkte taakuitrusting überhaupt wel een oordeel over de kwestie zou moeten vellen.
56 Vgl. bijv. ook Goldschmidt
2005, die de vraag stelt of het
‘iets minder mag zijn’.
4.2 Extra complicaties bij sociaaleconomische en positieve rechten
Anders dan in Möllers werk wordt ‘inflatie’ van grondrechten ook opgeworpen als argument om vooral niet alles aan een grondrechtentoets te
onderwerpen.56 Inflatie houdt in dat iets waarvan er steeds meer is, steeds
minder waard wordt en de gedachte is dan ook dat als in feite de meeste
van onze belangen onder grondrechten kunnen worden geschaard, de bescherming van dit soort rechten niet meer altijd heel hoog hoeft te
worden opgenomen. In het licht van wat is besproken in paragraaf 1 kan
daar echter nog aan worden toegevoegd dat wanneer een ruime reikwijdte
verwordt tot een vage afbakening, er onduidelijkheid komt te bestaan over
de prima facie rechten van burgers en de plichten van de autoriteiten. Met
name in een supranationale context (zoals die van het EHRM) lijkt dit onwenselijk. Wat weten we, en wat weten vooral de nationale autoriteiten en
niet in de laatste plaats de nationale rechter wanneer het EHRM zich baseert op ‘de assumptie’ dat iets binnen de reikwijdte van een EVRM-norm
valt? Moeten soortgelijke belangen dan wel of niet bescherming volgens
EVRM-standaarden genieten? Wanneer het Hof het niet nodig acht de interpretatievraag te beantwoorden omdat er toch geen sprake is van een
disproportionele situatie, betekent dit dan niettemin dat de nationale
rechter voor alle vergelijkbare belangen de door de wetgever of het bestuur gemaakte afweging moet heroverwegen om na te gaan of dit in een
concreet (ander) geval misschien anders is?
In paragraaf 5 zal de jurisprudentie van het Hof over het eigendomsrecht
(artikel 1 Eerste Protocol) in de context van sociale zekerheidsaanspraken
worden besproken. Daarbij zal worden beargumenteerd dat de interpretatie van het Hof te wensen overlaat en dit recht vraagt om een duidelijkere
afbakening. In meer algemene zin kan echter worden opgemerkt dat
wanneer het gaat om klassieke rechten, zoals de rechten die zijn neergelegd in het EVRM, die raken aan sociaaleconomisch terrein en (ook) in
die context wellicht positieve verplichtingen met zich brengen, bepaling
van de reikwijdte wel degelijk van groot belang moet worden geacht.
Hoewel niet mag worden ontkend dat juist in deze gevallen interpretatie
bijzonder lastig is, laten zij zien dat ‘onbegrensdheid’ op kritiek kan
stuiten.
In hun pleidooien voor een zeer ruime of genereuze interpretatie hebben
de meeste in paragraaf 3 aangehaalde auteurs het in de eerste plaats over
TV CR JULI 2015
ARTIKELEN
257
‘vrijheden’. Ze nemen, als ze beargumenteren waarom de reikwijdte van
grondrechten vooral niet beperkt moet zijn, niet zelden het ‘recht op vrijheid’ of een vergelijkbare norm tot uitgangspunt. En laten we eerlijk zijn,
als een recht zo algemeen is geformuleerd, dan hoort daar inderdaad een
breed scala aan individuele gedragingen onder te vallen en kan afbakening tot willekeur leiden. Het is echter wat anders om te zeggen dat een
voorkeur voor een zeer ruime interpretatie dan ook een-op-een kan
worden vertaald naar meer concreet gedefinieerde rechten, en bovendien
naar rechten waarbij het niet zozeer gaat om ‘vrijheden’ die enkel mogen
worden onderworpen aan proportionele inmengingen, maar om situaties
waarin actief optreden van de overheid wordt verlangd. Klassiek geformuleerde rechten, oftewel de zogenoemde burgerlijke en politieke rechten,
worden steeds vaker ingeroepen in kwesties die sociaaleconomisch van
aard zijn, en niet zelden wordt daarbij – op meer of minder directe wijze –
verzocht om kostbare voorzieningen.57 Als een recht op respect voor privéleven bijvoorbeeld wordt ingeroepen in zaken over geluidsoverlast, of als
het gaat om het korten van medische voorzieningen of een afwijzing van
een verzoek om huisvesting, is een zeer ruime interpretatie van grondrechten dan ook geëigend?
Voor zover Alexy, Barak en Möller deze vraag beantwoorden menen zij,
kort gezegd, dat de interpretatie van positieve rechten op dezelfde manier
dient te geschieden als de interpretatie van negatieve rechten.58 Volgens
Barak, bijvoorbeeld, ‘[t]he positive constitutional right, much like the negative one, is interpreted from a generous viewpoint. The scope of the positive constitutional right may conflict with the scope of another constitutional right—whether positive or negative. The resolution of the conflict is
not through the limitation of the scope of the positive constitutional
right’.59 Zo simpel lijkt mij dit echter niet. Wat er gebeurt als ook positieve
aspecten van rechten, die niet zelden als ‘sociaaleconomisch’ kunnen
worden aangemerkt, zeer ruim worden uitgelegd, is in feite dat er prima
facie aanspraken worden geformuleerd op allerlei vormen van overheidshandelen. Valt het belang van een individu om voor een adequate woning
in aanmerking te komen onder diens recht op respect voor privéleven?
Een bevestigend antwoord zou betekenen dat er een claim bestaat wanneer een dergelijke woning niet wordt aangeboden en de autoriteiten deze
inbreuk op een grondrecht als zodanig dienen te rechtvaardigen. En hoe
zit het als er sprake is van milieuoverlast? Valt dit ook binnen de reikwijdte van artikel 8 EVRM – en heeft iemand daarmee in beginsel op basis
van het EVRM het (grond)recht om van de overheid te eisen wat aan deze
overlast wordt gedaan, zelfs als de oorzaak bij derden ligt, en hiervoor
naar het EHRM te stappen? In de vorige paragrafen is duidelijk geworden
dat aan prima facie rechten niet per se heel veel waarde moet worden
57 Zie, over de bescherming van
sociaaleconomische rechten
onder het EVRM, mijn proefschriftonderzoek getiteld ‘Core
Rights and the Protection of
Socio-Economic Interests by the
European Court of Human
Rights’.
58 Vgl. bijv. Alexy 343 e.v.. Vgl.
ook Gerards en Senden 2009.
59 Barak 2012, p. 429-430.
258
ARTIKELEN
JULI 2015 TV CR
toegekend.60 Dit neemt echter niet weg dat ook wanneer dit enkel tot een
recht op rechtvaardiging leidt, het erkennen van zulke rechten betekent
dat het aan de (internationale) rechter is om over een breed scala aan
sociaaleconomische kwesties een oordeel te vellen.
Een oplossing zou hier kunnen zijn om te werken met ‘drempelwaarden’,
iets wat het Hof dan ook van tijd tot tijd doet, met name in zaken waarin
het gaat om milieukwesties en andere vormen van overlast. De vraag is
dan of deze overlast een duidelijke link heeft met iemands privéleven en
of een bepaald minimumniveau is bereikt – alleen dan kan van toepasselijkheid van artikel 8 worden gesproken.61 Het EHRM past dergelijke
drempels62 echter niet in alle gevallen toe waarin het gaat om verzoeken
om sociaaleconomische en/of positieve bescherming. Veelal lijkt het
eerder geneigd om de gevoeligheid van het definiëren van concrete prima
facie rechten in deze context te omzeilen door, inderdaad, hier niet al te
duidelijk over te zijn.63 Wederom wordt een ruime interpretatie zo een
vage, terwijl het vertrouwen dat het Hof klaarblijkelijk heeft in zijn eigen
proportionaliteitstoets om deze lastige kwesties op te lossen niet per se tegemoet komt aan de wens van de nationale autoriteiten om duidelijkheid
te verkrijgen over wat het EVRM nu precies verlangt. Al met al is het dus
van belang om niet uit het oog te verliezen dat juist ook waar het niet om
klassieke vrijheden gaat of negatieve claims betreft, interpretatie nog
steeds een doel dient.
5. De reikwijdte van het eigendomsrecht (artikel 1 EP
EVRM)
60 Zie, infra, paragraaf 2.2.
61 Fadeyeva t. Rusland, EHRM 9
juni 2005, appl. no. 55723/00,
par. 70.
62 Die overigens vergeleken
kunnen worden met een focus
op ‘minimum’ of ‘kern’ sociaaleconomische bescherming, zie
hierover mijn proefschriftonderzoek.
63 Vgl. Zammit Maempel t.
Malta, EHRM 22 november 2011,
appl. no. 24202/10 (waar de
mate van ernst enkel een rol
speelde in de uiteindelijke toets);
Di Sarno e.a. t. Italië, EHRM 10
januari 2012, appl. no. 30765/08
(waar het Hof niet inging op de
vraag of er wel echt een link met
klagers’ privéleven was).
64 Zie Bossuyt 2007, die zeer
kritisch is over deze
‘uitbreiding’.
In deze paragraaf wordt stilgestaan bij het eigendomsrecht (artikel 1 EP
EVRM) en de ruime maar vooral ook ontoereikende uitleg die daaraan
door het EHRM met name in de afgelopen jaren is gegeven. Wie enigszins geïnteresseerd is in de ontwikkelingen in de Straatsburgse rechtspraak zal weten dat het Hof zich in dit kader tegenwoordig regelmatig
met sociale zekerheidskwesties inlaat.64 Voor wie de jurisprudentie op dit
terrein niet helemaal uitpluist, is het echter lastig te beoordelen hoe ver
deze Straatsburgse bescherming precies reikt. Sterker nog, zelfs voor wie
wel zijn best doet deze rechtspraak bij te houden, is het lastig een eenduidig antwoord te geven op de vraag wanneer klachten over sociale zekerheidskwesties nu wel of niet prima facie bescherming genieten onder het
eigendomsrecht. In lijn met het eerder besprokene dient de hiernavolgende uiteenzetting dan ook niet het doel om duidelijkheid te scheppen over
de huidige stand van zaken, maar zal de niet zelden ook onduidelijke interpretatie van het Hof op het terrein van sociale zekerheid worden
TV CR JULI 2015
ARTIKELEN
259
geïllustreerd aan de hand van een aantal recente voorbeelden. Deze voorbeelden benadrukken dat proportionaliteitstoetsing alleen niet altijd voldoende is voor effectieve (supranationale) grondrechtenbescherming, die
bovendien de nodige richtlijnen geeft.
5.1 Een autonome interpretatie van ‘eigendom’
Artikel 1 EP beschermt ieders ‘recht op het ongestoord genot van zijn eigendom’. Volgens dit recht zal ‘[a]an niemand … zijn eigendom worden
ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht’. Dit
laat onverlet dat de staat het recht heeft ‘om die wetten toe te passen, die
hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in
overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren’. Het gaat hier dus om
een relatief recht, dat in bepaalde gevallen beperkt kan worden. Voordat
kan worden beoordeeld of bepaalde beperkingen zijn toegestaan, dient
echter eerst de vraag te worden beantwoord of iets als ‘eigendom’ (in de
Engelse versie ‘possessions’; in de Franse ‘biens’) kan worden aangemerkt. In dit kader heeft het Hof al vroeg duidelijk gemaakt dat het daarbij uitgaat van een autonome interpretatie van het eigendomsbegrip. Het
gaat niet na of iets volgens de nationale wetgeving als eigendom wordt
aangemerkt, maar komt hier met een eigen, ‘Straatsburgse’ uitleg. Van
belang is daarbij of het aan de orde zijnde belang een economische
waarde heeft.65 In het algemeen dient er sprake te zijn van een bestaand
recht,66 maar ook de legitieme verwachting dat het genot van een dergelijk recht zal worden verkregen kan voldoende zijn om van ‘eigendom’ te
kunnen spreken.67
Zoals dit al doet vermoeden, heeft de autonome uitleg van het Hof ertoe
geleid dat een groot aantal belangen binnen de reikwijdte van het eigendomsrecht zijn komen te vallen. Behalve aan ‘tastbare’ eigendommen als
onroerende goederen kan bijvoorbeeld ook worden gedacht aan aandelen,68 merkenrechten,69 of een ‘recht op een bouwvergunning’.70 Wanneer
bovendien op basis van een rechterlijke uitspraak een legitieme verwachting ontstaat ten aanzien van een bepaalde geldsom, kan dit eveneens tot
een succesvolle klacht in Straatsburg leiden.71 Ook is duidelijk geworden
dat sociale zekerheidsaanspraken als ‘eigendom’ – dat (prima facie) wordt
beschermd door het EVRM – kunnen worden aangemerkt. In eerste instantie leek dit enkel het geval te zijn wanneer deze aanspraken gerelateerd waren aan betaalde premies, terwijl bij systemen die waren gebaseerd op ‘solidariteit’, i.e., die waren gefinancierd uit belastinggelden,
geen eigendomsrecht aan de orde kon zijn. In 2005 heeft het EHRM deze
tweedeling echter voor eens en voor altijd – althans voor wat betreft de
65 Van Dijk et al. 2006, p. 866.
66 Ibid., p. 869. In Stran Greek
Refineries en Stratis Andeadis t.
Griekenland, EHRM 9 december
1994, appl. no. 13427/87, bepaalde het Hof dat het recht daarvoor
‘sufficiently established to be enforceable’ moet zijn (par. 59).
67 Enkele ‘hoop’ is daarbij niet
genoeg, zie bijv. Prince HansAdam II of Liechtenstein t.
Duitsland, EHRM (GK) 12 july
2001, appl. no. 42527/98.
68 Bramelid en Malmström t.
Zweden, EComMR 12 oktober
1982 (ontv. besl.), appl. nos.
8588/79 en 8589/79.
69 Anheuser-Busch Inc. t.
Portugal, EHRM (GK) 11 january
2007, appl. no. 73049/01.
70 SCEA Ferme de Fresnoy t.
Frankrijk, EHRM 1 december
2005 (ontv. besl.), appl. no.
61093/00.
71 Stran Greek Refineries en
Stratis Andeadis t. Griekenland,
EHRM 9 december 1994, appl.
no. 13427/87.
260
ARTIKELEN
JULI 2015 TV CR
reikwijdtevraag72– in de ban gedaan. In de zaak Stec e.a. t. het Verenigd
Koninkrijk ging het om een uitkering waarvoor geen premies waren betaald.73 Mevrouw Stec klaagde in deze zaak over het feit dat er een discriminatoire inbreuk op haar eigendomsrecht was gemaakt nu zij door een
wijziging in het sociale zekerheidsstelsel een lagere uitkering had verkregen, terwijl ze, als ze een man was geweest, langer haar oude uitkering
zou hebben behouden. Dit had te maken met de (destijds) verschillende
pensioensgerechtigde leeftijden voor mannen en vrouwen in het Verenigd
Koninkrijk. Het Hof erkende in deze zaak dat er sprake was van onduidelijkheid over de reikwijdte van het eigendomsrecht en besloot ‘to examine
afresh the question whether a claim to a non-contributory benefit should
attract the protection of Article 1 of Protocol No. 1’.74 Het stelde hierbij dat
veranderde omstandigheden moesten worden meegenomen om ervoor te
zorgen dat EVRM-rechten ‘practical and effective, not theoretical and illusory’ zijn.75 Ook werd aansluiting gezocht bij de interpretatie van artikel
6 (recht op een eerlijk proces), dat van toepassing is op alle geschillen betreffende sociale zekerheid.76 Volgens het Hof maakte de variëteit aan manieren waarop sociale zekerheid wordt gefinancierd dat het ‘increasingly
artificial’ was om de bescherming alleen tot op premies gebaseerde uitkeringen uit te strekken.77 In de woorden van het EHRM:
‘In the modern, democratic State, many individuals are, for all or part of their lives, completely dependent for survival on social security and welfare benefits. Many domestic legal
systems recognize that such individuals require a degree of certainty and security, and provide for benefits to be paid—subject to the fulfilment of the conditions of eligibility—as of
right. Where an individual has an assertable right under domestic law to a welfare benefit,
the importance of that interest should also be reflected by holding Article 1 of Protocol No.
1 to be applicable.’78
72 Met name ook in de recente
jurisprudentie valt namelijk te
zien dat het dit onderscheid wel
laat meewegen in de proportionaliteitstoets.
73 Stec. e.a. t. VK, EHRM 6 juli
2005 (ontv. besl.), appl. nos.
65731/01 en 65900/01.
74 Ibid., par. 47.
75 Ibid., par. 47.
76 Ibid., par. 49 (zie Salesi t.
Italië, EHRM 26 februari 1993,
appl. no. 13023/87).
77 Ibid., par. 50.
78 Ibid., par. 51.
79 Ibid., par. 54.
80 Zie, voor een meer uitgebreide bespreking, Leijten 2013;
Leijten 2013a.
Dit deed, volgens het Hof, echter geen enkele afbreuk aan het recht van
staten om zelf te bepalen welke systemen en specifieke aanspraken zij
willen creëren – artikel 1 EP omvat immers geen recht op verkrijging van
eigendom.79 Niettemin werd met deze beslissing duidelijk dat vanaf dat
moment een breed scala aan sociale zekerheidskwesties binnen de
reikwijdte van het eigendomsrecht zou vallen.
5.2 Een recht op sociale zekerheid?
Waar de uitleg die het EHRM in Stec gaf op het eerste gezicht een zeer
duidelijke was, is in de afgelopen jaren gebleken dat de ruime interpretatie die in deze zaak werd gegeven aan het eigendomsbegrip eigenlijk
vooral tot nieuwe vragen heeft geleid.80 Ten eerste kan worden opgemerkt
dat het in Stec ging om een discriminatieklacht onder artikel 14 EVRM in
samenhang met artikel 1 EP. Duidelijk werd echter al snel dat ook in het
TV CR JULI 2015
ARTIKELEN
261
geval er van beweerde discriminatie geen sprake is, het niet uitmaakt
voor de eigendomsvraag of er premies zijn betaald of niet. Ook werd duidelijk dat naast het beperken van een recht op een specifieke uitkering,
ook een beperking van de toegang tot een bepaald systeem – en daarmee
de toekomstige mogelijkheid om eventuele uitkeringen te ontvangen –
kan worden onderworpen aan een toets onder artikel 1 EP.81 Bovendien
worden regelmatig kwesties behandeld die over de hoogte van iemands
uitkering gaan, ook al heeft het Hof geregeld opgemerkt dat het eigendomsrecht geen recht geeft op een pensioen van een bepaalde hoogte.82
Heeft het Hof dan eigenlijk niet gewoon bepaald dat alle individuele belangen die – meer of minder direct – met pensioenen en uitkeringen samenhangen de prima facie bescherming van artikel 1 EP genieten? Dat
kan nu ook weer niet worden gezegd. Waar precies de grens ligt is echter
onduidelijk, ook, zo lijkt het althans, voor het Hof zelf. Ten eerste is er
soms sprake van ogenschijnlijk tegenstrijdige interpretaties. In de zaak
Moskal t. Polen, bijvoorbeeld, ging het om een vroegpensioenuitkering die
was stopgezet nadat was gebleken dat mevrouw Moskal niet aan de gestelde eisen voldeed om de betreffende uitkering te ontvangen.83 Het Hof
stelde hier dat ‘a property right was generated by the favourable evaluation
of the applicant’s dossier attached to the application for a pension’, en de
(terechte en op een wettelijke bevoegdheid gebaseerde) stopzetting werd
om die reden beoordeeld als zijnde een inmenging in haar eigendomsrecht.84 Meer recentelijk, in Damjanac t. Kroatië, benadrukte het Hof dat
op het moment dat een uitkering of pensioen wordt verlaagd of geheel
verdwijnt, dit een inmenging in iemands eigendomsrecht kan vormen die
vraagt om een rechtvaardiging in het algemeen belang.85 Echter,
‘[w]here (…) the person concerned does not satisfy, or ceases to satisfy, the legal conditions
laid down in domestic law for the grant of any particular form of benefits or pension, there
is no interference with the rights under Article 1 of Protocol No. 1 (…) [T]he fact that a
person has entered into and forms part of a State social security system does not necessarily mean that the system cannot be changed either as to the conditions of eligibility of payment or as to the quantum of the benefit or pension’ [curs. IL].86
Waar in Moskal dus geen probleem werd gemaakt van het feit dat
klaagster niet aan de gestelde voorwaarden voldeed, lijkt het Hof in
Damjanac te kiezen voor een meer terughoudende aanpak en dit als reden
op te werpen om niet tot een proportionaliteitstoets te hoeven overgaan.87
Toegegeven, de verschillen kunnen enigszins worden verklaard door de
feiten in kwestie, en met name het gegeven dat Moskals uitkering zomaar
werd ingetrokken nadat de staat deze eerst – door zijn eigen foute beoordeling – had toegekend. Het Hof doet echter geen poging om zijn
81 Bijv. Luczak t. Polen, EHRM
27 november 2007, appl. no.
77782/01; Stummer t. Oostenrijk,
EHRM (GK) 7 juli 2011, appl. no.
73452/02.
82 Bijv. Carson e.a. t. VK, EHRM
4 november 2008, appl. no.
42184/08.
83 Moskal t. Polen, EHRM 15
september 2009, appl. no.
10373/05.
84 Ibid., par. 68.
85 Damjanac t. Kroatie, EHRM
24 oktober 2013, appl. no.
52943/10, par. 85.
86 Ibid., par. 86.
87 Ibid., paras. 88-89.
262
ARTIKELEN
JULI 2015 TV CR
88 Valkov e.a. t. Bulgarije, par.
87, vgl. ook par. 113.
89 Bélané Nagy t. Hongarije,
EHRM 10 februari 2015, appl.
no. 53080/13.
interpretatie op een meer principiële manier toe te lichten, waardoor niet
kan worden ingeschat of het in een volgend geval voor de ene of toch voor
de andere aanpak zal gaan.
Ten tweede is de ruime interpretatie van ‘eigendom’ in kwesties betreffende sociale zekerheid ook onduidelijk te noemen wanneer het Hof de
vraag of iets wel of niet onder dit begrip valt simpelweg overslaat. Zoals
eerder al werd opgemerkt, kiest het Hof er soms bewust voor om direct
over te gaan tot de proportionaliteitstoets, en wordt aan de interpretatievraag dus geen enkel apart belang toegekend. Een goed voorbeeld hiervan
uit de sociale zekerheidsrechtspraak is de zaak Valkov e.a. t. Bulgarije. In
deze zaak klaagden de negen klagers zowel onder het eigendomsrecht als
onder artikel 1 EP in samenhang met het non-discriminatiebeginsel over
de aftopping van hun pensioenen. Bij beide klachten vond het Hof het
echter niet noodzakelijk ‘to take a firm stance on whether the cap on the
applicants’ pensions amounted to an interference with their “possessions”, because it considers that there has been no breach of Article 1 of
Protocol No. 1 for the reasons that follow’.88 Waar een dergelijke aanpak
over de uitkomst van de zaak geen twijfel laat bestaan, blijft er hierbij opnieuw veel onduidelijkheid over de vraag of en in welke gevallen een korting van een pensioen nu wel of niet als beperking van iemands eigendomsrecht kan worden opgevat. Terwijl dat nu juist een vraag is die in het
licht van de genoemde redenen voor het maken van een onderscheid
tussen interpretatie en toetsing – en dus niet in de laatste plaats om duidelijkheid te verschaffen aan nationale autoriteiten – wel het beantwoorden waard zou zijn.
Ten slotte kan gewezen worden op de recente zaak Bélané Nagy t.
Hongarije. 89 In deze zaak probeerde het Hof wel degelijk te onderbouwen
waarom er in dit geval sprake was van een eigendomsrecht, maar deed
het dat op een zodanige manier dat drie van de zeven rechters het nodig
achtten hier een pittige dissenting opinion over te schrijven. Klaagster was
haar arbeidsongeschiktheidspensioen kwijtgeraakt toen de methode van
berekening van het percentage van arbeidsongeschiktheid was veranderd.
Onder een nieuw in werking getreden systeem vroeg zij vervolgens opnieuw een uitkering aan, maar dit verzoek werd afgewezen omdat ze niet
aan de veranderde voorwaarden voldeed. Het Hof kon vanwege een
gebrek aan temporele jurisdictie niet op de eerdere stopzetting ingaan,
maar merkte in het kader van de beoordeling van klaagster’s nieuwe verzoek op dat zij – ondanks dat zij niet aan de voorwaarden voldeed – (nog
steeds) een legitieme verwachting had ‘to receive a disability pension/allowance as and when her medical condition would so necessitate’. De dissenters menen dat het Hof hiermee een zelfstandig recht op verkrijging van
een uitkering creëert, of in elk geval dat deze uitleg van de reikwijdte van
TV CR JULI 2015
ARTIKELEN
263
1 EP nieuw is, terwijl het EHRM dat niet wil erkennen. Een legitieme verwachting, zo menen de dissenters, werd in eerdere uitspraken slechts aangenomen indien deze was gebaseerd op ‘some normative legal source at
domestic level that can reasonably confer a property right on him or
her’.90 Daarvan was hier geen sprake en omdat er dus geen eigendomsrecht in het geding was, had het Hof niet tot toetsing mogen overgaan.
Wat in elk geval buiten kijf staat is dat het Hof ook hier, en ondanks het
feit dat het wel zijn best doet om de interpretatievraag te beantwoorden,
de nadruk legt op de vraag naar proportionaliteit. Het feit dat klaagster op
een niet al te zuivere manier zonder arbeidsongeschiktheidspensioen was
komen te zitten, om vervolgens onder het nieuwe systeem überhaupt niet
meer in aanmerking te komen voor een uitkering, kan zeker als ‘disproportioneel’ worden aangemerkt. Voorafgaand aan de vraag of Hongarije
deze gang van zaken kon rechtvaardigen in termen behorend bij een inmenging in een EVRM-recht zou wat mij betreft echter wel eerst een
overtuigend antwoord moeten worden gegeven op de vraag of een dergelijk recht überhaupt in het geding was. In dit geval, nu alleen de afwijzing
onder de nieuwe wetgeving kon worden onderzocht, is daar wel wat tegenin te brengen. De legitieme verwachting-constructie van het Hof kan bovendien zeer vergaande gevolgen hebben, omdat deze uitnodigt tot het
formuleren van veel meer eigendomsrechten in (schrijnende) gevallen
waarin niet aan de (veranderde) voorwaarden is voldaan. Daarmee
kunnen de facto rechten op verkrijging van eigendom ontstaan die de vrijheid van staten om wel of niet bepaalde voorzieningen te creëren of te behouden aanzienlijk beperken. Op 1 juni jl. is bekend geworden dat de
zaak Bélané Nagy is verwezen naar de Grote Kamer van het EHRM. Het is
dus te hopen dat deze een poging waagt om een en ander recht te zetten
en in elk geval meer duidelijkheid te verschaffen.
Al met al laten de verschillende zaken zien dat hoe goed bedoeld ook, een
zeer ruime interpretatie en een focus op proportionaliteitstoetsing niet
altijd werken. Op een gevoelig terrein als sociale zekerheid kan een uitspraak als deze ertoe leiden dat de nationale rechter (voorzichtigheidshalve) ook bij positieve sociale zekerheidsclaims een op EHRM-rechtspraak
gebaseerde afweging maakt tussen het individuele en het algemene
belang, ook waar de link met ‘eigendom’ ver te zoeken is. Daarbij zal dan
ongetwijfeld een ruime margin of appreciation worden toegekend, maar dit
neemt niet weg dat het de (supranationale) rechter is die de kwestie beoordeelt. Omgekeerd kan de rechter nalaten nog meer sociale zekerheidskwesties als inbreuken op het eigendomsrecht te beschouwen, niet wetende of hij dan wellicht alsnog door Straatsburg op de vingers zal worden
getikt.
90 Dissenting opinion, par. 10.
264
ARTIKELEN
JULI 2015 TV CR
6. Concluderende opmerkingen
In zowel het academische debat als in de grondrechtenpraktijk is een
sterke nadruk op proportionaliteitstoetsing komen te liggen. Er is veel te
doen om het verbeteren van proportionaliteitstoetsing en afweging: zo is
het belangrijk om na te denken over de vraag wat precies het aandeel van
de geschiktheids- en de noodzakelijkheidstoets zou moeten zijn en hoe
afwegingen zo transparant mogelijk kunnen plaatsvinden. In deze bijdrage is echter duidelijk geworden dat proportionaliteitstoetsing alleen niet
in alle gevallen volstaat. Om een dergelijke toets op een goede manier uit
te kunnen voeren, is afbakening van de reikwijdte van een recht zeer belangrijk. Dit zorgt ervoor dat wordt stilgestaan bij het individuele belang,
het al dan niet grondrechtelijke karakter daarvan, en daarmee bij de vraag
of een bepaald conflict daadwerkelijk door een (supranationale) (grondrechten)rechter moet worden beslecht.
De argumenten die in de literatuur naar voren worden gebracht voor een
ruime interpretatie zijn overtuigend. Inderdaad, het argument dat grondrechten een onafhankelijke interpretatie verdienen waarbij meerderheidsoverwegingen geen rol spelen, kan evengoed worden gebruikt om te pleiten voor een groot toepassingsbereik van deze rechten. Dit garandeert de
mogelijkheid van effectieve bescherming en voorkomt willekeur.
Niettemin is hier beargumenteerd dat een voorkeur voor een zeer ruime
interpretatie niet zonder meer vertaald kan worden naar alle rechten. Een
dergelijke voorkeur in combinatie met een grote rol voor de proportionaliteitvraag leidt niet zelden leidt tot een ‘vage’ interpretatie. Zo kiest het
EHRM regelmatig voor een heel zaaksgebonden uitleg van een EVRMrecht, of laat het simpelweg na om te bekijken of het aan de orde zijnde
belang nu wel of niet onder het ingeroepen recht valt, om vervolgens over
te gaan tot afweging. Maar wanneer het gaat om sociaaleconomische materie en/of positieve verplichtingen is deze aanpak niet onproblematisch.
Positieve prima facie rechten lijken niet onbegrensd, al was het maar
omdat dit zou betekenen dat al het nalaten van de overheid aan een grondrechtentoets door de rechter (en uiteindelijk het EHRM) kan worden onderworpen. Inderdaad, met name waar het gaat om supranationale rechtsbescherming, de gevoelige rol van het EHRM, en nationale autoriteiten
die willen weten wat het EVRM vereist, dient de reikwijdtevraag zich onherroepelijk aan. Daarbij hoeft dan niet per se te worden aangestuurd op
een enge interpretatie en een zeer beperkte reikwijdte van grondrechten.
Praktische en ook ondeelbare rechtsbescherming vraagt nu eenmaal om
de nodige ruimte. Zoals ook de bespreking van artikel 1 EP heeft laten
zien, is die ruimte echter niet onbegrensd. Er is meer aandacht nodig
–niet in de laatste plaats in de context van het eigendomsrecht– voor de
TV CR JULI 2015
ARTIKELEN
bepaling van de reikwijdte, zodat duidelijkheid kan worden verschaft over
(het gewicht van) het aan de orde zijnde belang, en, niet onbelangrijk,
over de taak van de grondrechtenrechter.
Literatuur
Aleinikoff 1987
T. Alexander Aleinikoff, ‘Constitutional Law in the Age of Balancing’,
96 Yale Law Journal 1987, p. 943-1005
Alexy 1985
Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Nomos 1985
Alexy 2002
Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, transl. Julian Rivers,
Oxford University Press 2002
Barak 2012
Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and Their
Limitations, Cambridge: Cambridge University Press 2012
Bomhoff 2014
Jacco Bohoff, Balancing Constitutional Rights. The Origins and
Meanings of Postwar Legal Discourse, Cambridge University Press
2014
Bossuyt 2007
Marc Bossuyt, ‘Should the Strasbourg Court Exercise More SelfRestraint? On the Extension of the Jurisdiction of the European
Court of Human Rights to Social Security Regulations’, 28 Human
Rights Law Journal 2007, p. 321-332
Cohen-Eliya and Porat 2011
Moshe Cohen-Eliya and Iddo Porat, ‘Proportionality and the Culture
of Justification’, 59 American Journal of Comparative Law 2011, p.
463-490
Cohen-Eliya and Porat 2013
Moshe Cohen-Eliya and Iddo Porat, ‘Proportionality and Justification’
(Article Review: Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights
and their Limitations, Cambridge University Press 2012), University of
Toronto Law Journal 2013, p. 458-477
Dworkin 1984
Ronald Dworkin, ‘Rights as Trumps’, in J. Waldron (red.), Theories of
Rights, Oxford University Press 1984, p. 153-167
265
266
ARTIKELEN
JULI 2015 TV CR
Dyzenhaus 1998
David Dyzenhaus, ‘Law as Justification: Etienne Mureinik’s
Conception of Legal Culture’, 14 South African Journal on Human
Rights 1998, p. 11-37
Faigman 1992
David L. Faigman, ‘Reconciling Individual Rights and Government
Interests: Madisonian Principles versus Supreme Court Practice’, 78
Virginia Law Review 1992, p. 1521-1580
Gerards 2012
Janneke Gerards, ‘The Prism of Fundamental Rights’, 8 European
Constitutional Law Review 2012, p. 173-202
Gerards 2014
Janneke Gerards, ‘The European Court of Human Rights and the
National Courts Giving Shape to the Notion of “Shared
Responsibility”’, in J.H. Gerards and J. Fleuren (red.), Implementation
of the European Convention on Human Rights and of the Case Law of the
ECtHR in National Case Law, Intersentia 2014, p. 13-93
Gerards en Senden 2009
Janneke Gerards and Hanneke Senden, ‘The structure of fundamental rights and the European Court of Human Rights’, 7 International
Journal of Constitutional Law 2009, p. 619-653
Goldschmidt 2005
Jenny Goldschmidt, ‘Mag het iets minder zijn? Hebben we een teveel
aan mensenrechten?’, Oratie Universiteit Utrecht 2005
Grimm 2007
Dieter Grimm, ‘Proportionality in German and Canadian
Constitutional Jurisprudence’, 57 University of Toronto Law Journal, p.
383-397
Jakab 2010
András Jakab, ‘Re-Defining Principles as ‘Important Rules’ A
Critique of Robert Alexy’, in M. Borowski (red.), On the Nature of
Legal Principles (Proceedings of the Special Workshop “The
Principles Theory” held at the 23rd World Congress of the
International Association for Philosophy of Law and Social Science
(IVR), Kraków, 2007,) Franz Steiner Verlag/Nomos 2010, p. 145-160
Klatt and Meister 2012
Matthias Klatt and Moritz Meister, The Constitutional Structure of
Proportionality, Oxford University Press 2012
Kumm 2004
Mattias Kumm, ‘Constitutional Rights as principles: On the structure and domain of constitutional justice’, 2 International Journal of
Constitutional Law 2004, p. 574-596
TV CR JULI 2015
ARTIKELEN
De Lange 2014
Roel de Lange, ‘Evenredigheidsdilemma’s’, 4 Tijdschrift voor
Constitutioneel Recht 2014, p. 363-372
Leijten 2013
Ingrid Leijten, ‘From Stec to Valkov: Possessions and Margins in the
Social Security Case Law of the European Court of Human Rights, 13
Human Rights Law Review 2013, p. 309-349
Leijten 2013a
Ingrid Leijten, ‘Social Security as a Fundamental Rights Issue in
Europe: Ramaer and Van Willigen and the Development of Property
Protection and Non-Discrimination under the ECHR’, 73 Zeitschrift
für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 2013, p. 177-208
Möller 2012
Kai Möller, The Global Model of Constitutional Rights, Oxford
University Press 2012
Müller 1969
Friedrich Müller, Die Positivität der Grundrechte: Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik, Duncker & Humblot 1969
Mureinik 1994
Etienne Mureinik, ‘A Bridge to Where? Introducing the Interim Bill
of Rights’, 10 South African Journal on Human Rights 1994, p. 31-48.
Tremblay 2014
Luc B. Tremblay, ‘An Egalitarian Defense of Proportionality-Based
Balancing’, 12 International Journal of Constitutional Law 2014, p.
864-890
Van der Schyff 2005
Gerhard van der Schyff, Limitation of Rights. A Study of the
European Convention and the South African Bill of Rights, Wolf
Legal Publishers 2005
Van der Schyff 2014
Gerhard van der Schyff, ‘Interpreting the Protection Guaranteed by
Two-Stage Rights in the European Convention on Human Rights:
The Case for Wide Interpretation’, in E. Brems en J.H. Gerards (red.),
Shaping Rights in the ECHR: The Role of the European Court of Human
Rights in Determining the Scope of Human Rights, Cambridge
University Press 2014, p. 65-83
267