Internationaal financieel en economisch recht

Internationaal financieel en economisch recht Overzicht • Internationale koop • Internationale distributie (concessie, franchising, agentuur) • WTO (GATT, GATS, TRIPS, DSU) • Internationale overdracht technologie (miv licentie) • Buitenlandse investeringen • Internationale kredieten • Internationale insolventie • Arbitrage (Countertrade) Les 1 – 26 september 2012 Internationale koopovereenkomsten 1 25 38 53 60 67 83 89 Verschillende regimes koop van lichamelijke roerende goederen In België zijn er drie verschillende regimes voor de (inter)nationale koop van lichamelijke roerende goederen: • De algemene regeling van koop in het Burgerlijk Wetboek • Bijzondere regelen inzake consumentenkoop (eveneens in BW: art. 1649bis e.v.) => implementatie van een Europese Richtlijn gebaseerd op het principe van minimale harmonisatie. Minimale harmonisatie betekent dat het minimumniveau wordt vastgelegd van bescherming die men moet verlenen aan de consument. Lidstaten mogen in een bijkomende bescherming voorzien. Als een Belgische consument b.v. iets koopt van een Duitse of Griekse onderneming, dan weet hij dat hij een bepaalde minimumbescherming krijgt, maar die kan hoger of lager zijn dan in het eigen nationaal recht. Ook voor consumentenkoop is nog steeds het IPR nodig. Wat is b.v. het toepasselijke recht als een Belg iets koopt van een Duitse onderneming? • Bijzondere regelen inzake internationale koop in het CISG Dit is in veel gevallen automatisch van toepassing, met name bij internationale contracten inzake koop van lichamelijke roerende goederen • Voorstel van een Verordening voor een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (optioneel instrument) Ook wel gekend als het ‘common European sales law’ of CESL/GEKR. Dit voorstel zal het wellicht een van de komende jaren halen. Het is een optioneel instrument. Net als het CISG bevat het een aantal materieelrechtelijke bepalingen (internationale handelskoop en particulieren-­‐
koop), maar in tegenstelling tot het CISG is het niet automatisch van toepassing, enkel als partijen er effectief voor kiezen om hun contract door die regeling te laten beheersen. Zodra men voor deze optie kiest is het IPR uitgeschakeld. 1 Internationale consumentenkoop Welk recht is van toepassing als een consument een goed aankoopt in het buitenland of op een buitenlandse website? B.v. een Belg koopt een goed aan van een Griekse onderneming. à het CISG vindt geen toepassing op koop voor persoonlijk gebruik à dus moeten we kijken naar de Rome I-­‐Vo. De Rome I-­‐Vo bevat een bijzondere verwijzingsregel voor consumentenovereenkomsten: als de partijen niet het toepasselijke recht hebben gekozen, geldt het recht van de gewone verblijfplaats van de consument (in het voorbeeld het Belgische recht). Meestal gebeurt er echter wel een rechtskeuze: de onderneming zal kiezen voor het eigen recht (hier het Griekse recht). Deze keuze kan echter geen afbreuk doen aan de dwingende bepalingen van het recht van het land van de consument waarvan bij overeenkomst niet kan worden afgeweken, aldus art. 6 Rome I-­‐Vo. Als het Griekse recht minder bescherming biedt dan het Belgische recht, kan de consument zich toch nog beroepen op de bijkomende bescherming uit zijn eigen rechtsstelsel. De keuze kan dus eigenlijk enkel in het voordeel van de consument gebeuren. Aan de bijzondere verwijzingsregel zijn wel een aantal voorwaarden verbonden: • het moet gaan om een overeenkomst met een consument (in de zin van Rome I) EN • de onderneming moet zijn activiteiten ontplooien in het land van de consument OF • zijn activiteiten richten op het land van de consument EN • de overeenkomst valt binnen die activiteiten Wat is een consument? à zie H.v.J. C.J. 20 January 2005, Case C-­‐ 464/01, Johann Gruber v Bay Wa AG, [2005] ECR I-­‐439. Dit arrest betreft de bevoegde rechter volgens de Brussel I-­‐Vo (deze laatste bevat een bijzondere consumentenregel met dezelfde voorwaarden als Rome I); het begrip consument is echter in beide verordeningen hetzelfde, nl. een persoon die handelt voor doeleinden buiten zijn beroepsactiviteit. Wat als iemand een overeenkomst sluit voor gemengd gebruik, deels professioneel en deels voor privé-­‐doeleinden? In dit arrest werd een vierkantshoeve deels als woning, deels als boerderij gebruikt. De consument (een Oostenrijker) had een contract gesloten met een onderneming uit een andere lidstaat om een nieuw dak op de hoeve te leggen. De vraag rees nu of de bijzondere verwijzingsregel van toepassing was op deze internationale overeenkomst. Het Hof van Justitie oordeelde dat de verwijzingsregel niet van toepassing was: je kan de regel immers maar hanteren als het professioneel gedeelte van het contract een onbetekenende rol heeft, als het quasi-­‐irrelevant is. Een 51/49-­‐verhouding is dus niet voldoende, quasi-­‐irrelevant betekent niet meer dan enkele %. Er wordt dus een restrictieve invulling gegeven aan dit begrip! 2 Wat is ‘ontplooien van activiteiten’? à de onderneming komt effectief naar België en opent hier een vestiging biedt via vrije diensten zaken aan. Of een Griekse vertegenwoordiger komt naar België en sluit hier contracten. Wat is het richten van activiteiten op het land van de consument in het geval van een website? à Daarover gingen de arresten Pammer en Alpenhof (H.v.J. 7 december 2010, Cases C-­‐585/08 and C-­‐144/09, Peter Pammer v Reederei / Karl Schlüter GmbH & Co KG and Hotel Alpenhof GesmbH v Oliver Heller). Arrest Alpenhof: dit was een hotel in de Oostenrijkse Alpen. Een klant uit andere lidstaat had een kamer geboekt. Welk recht was van toepassing? HvJ: als men zich richt op consumenten van een land, dan heeft men voorafgaand aan het ogenblik waarop de onderneming het contract sluit met die bepaalde consument, op dat ogenblik al de bedoeling/wil om overeenkomsten te sluiten met consumenten uit andere lidstaten? HVJ: de wilsuiting kan uitdrukkelijk zijn door op de website te zetten: dit aanbod is gericht tot consumenten uit BE, NL… Dit is duidelijk, maar de wilsuiting kan ook impliciet blijken uit tal van vermeldingen op die website. B.v. het vermelden van een telefoonnummer met internationaal kengetal: als een Belgische onderneming haar telefoonnummer op de website zet met begincijfers 0032, dan kan dat met zich meebrengen dat ze zich ook richt tot consumenten uit NL (als de website in het Nederlands is). Het gebruik van een topleveldomeinnaam anders dan het land van de onderneming (b.v. de Belgische onderneming gebruikt ook .de/nl, zelfs volgens HvJ .com). Ook de taal en de munt speelt een belangrijke rol. Als een Belgische onderneming een website ook in het Engels voert, dan is het duidelijk dat deze onderneming zich richt tot klanten uit andere landen. B.v. een Britse onderneming maakt prijzen niet enkel in pond, maar ook in euro => dan is het duidelijk dat deze zich ook richt tot andere klanten. Enkele elementen kunnen typisch zijn aan de omstandigheden: b.v. in arrest Alpenhof zei het HvJ: op de website staat een beschrijving hoe je uit verschillende landen in het hotel kan geraken. Dit is ook een indicatie dat men zich richt tot personen uit andere landen. Dit vind je echter niet op goederenwebsites. Onvoldoende is het loutere feit dat een website toegankelijk is vanuit een andere lidstaat. Rechtsleer: kan de verwijzingsregel dan nooit worden toegepast bij overeenkomsten die niet op afstand worden gesloten? Uit de zaak Mühlleitner bleek dat het sluiten van een overeenkomst op afstand niet noodzakelijk is. (Zie H.v.J. 6 september 2012, case C-­‐
190/11, Mühlleitner v. Yusufi). Uit de indicaties kan je wel afleiden dat men snel zal voldoen aan de kenmerken en dus de verwijzingsregel en dus het recht van het land van de consument zal toepassen. Stel: een Britse onderneming heeft een Engelse website + prijzen in euro/pond, maar wil zich niet richten tot Spanje/Italië. Dan kunnen ze gebruik maken van disclaimers: wij leveren niet aan consumenten in Spanje/Italië/Griekenland… Deze voorbehouden kunnen als geldig worden beschouwd (ze zijn niet in strijd met het vrij verkeer van goederen). De disclaimers moeten dan wel worden nageleefd. 3 Vergelijking met EVO-­‐verdrag Voor contracten tot 17 december 2009! Andere situatie => minder snel toepassing van de bijzondere verwijzingsregel. Meer weten over het arrest Pammer / Alpenhof: – E. ALVAREZ ARMAS and M. DECHAMPS, “Arrêt Pammer et Hotel Alpenhof: L'équilibre entre consommateurs et professionnels dans l'e-­‐commerce”, 2011 EJCL (European Journal of Consumer Law), pp.447-­‐453. – M. POSNOW WURM, “La protection des consommateurs en droit international privé européen suite aux arrest Pammer – Hotel Alpenhof: la notion d’ ‘activité dirigée’”, (2011) 10 [email protected], pp. 162-­‐180. R. STEENNOT, “Hof van Justitie verduidelijkt topepassingsvoorwaarden bijzonder IPR-­‐
Regelen consumentenovereenkomsten”, in [email protected] 2011 (www.ipr.be). Het Weens Koopverdrag (CISG) Toepassingsgebied Ruimtelijk toepassingsgebied De partijen moeten in principe gevestigd zijn in verschillende staten: – Ofwel in verschillende verdragsstaten – Ofwel moet via de toepassing van het IPR worden verwezen naar het recht van een verdragsstaat • Voor contracten gesloten na 17 december 2009 – Rome I Verordening: – Rechtkskeuze / recht van het land van de verkoper • Voor contracten gesloten tot 17 december 2009 – EVO: – Rechtskeuze / meest kenmerkende prestatie In vele gevallen is het CISG automatisch van toepassing! Je moet steeds kijken naar de vestiging van de koper en de verkoper. Eerste hypothese: de koper en de verkoper zijn gevestigd in verschillende verdragssluitende staten, b.v. de koper is gevestigd in België en de verkoper in de VS => dan is het CISG automatisch van toepassing. Tweede hypothese: er is een overeenkomst tussen een Belgische onderneming en een Indische onderneming (internationale koop). Aan de eerste mogelijkheid is niet voldaan, maar het CISG kan nog van toepassing zijn als het IPR verwijst naar het recht van een verdragssluitende staat. Welk recht is van toepassing op het contract o.b.v. ROME I? Is er Belgisch recht van toepassing op de overeenkomst => dan is het CISG van toepassing, niet het materieel recht uit het BW. Is het Indisch recht van toepassing=> dan is het CISG ook niet van toepassing! Rome I: is er rechtskeuze voor Belgisch recht? Dan is het mogelijk dat dit betekent met inbegrip van het CISG. Staat er Indisch recht => dan geldt het CISG niet. 4 Wat als er geen rechtskeuze gemaakt is? Dan moeten we ook Rome I toepassen: het recht van het land waar de verkoper is gevestigd => Indische verkoper: CISG niet van toepassing; Belgische verkoper: CISG wel van toepassing. EVO: eerst moet je kijken naar het gekozen recht. Is er geen rechtskeuze gemaakt => dan neem je het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is, er wordt vermoed dat dit de plaats van de partij die de meest kenmerkende prestatie levert (de verkoper) is. In de praktijk is de regeling dus hetzelfde als in Rome I. De donkergroene landen zijn de leden van het CISG. Het is opvallend dat Indië en Brazilië er niet bij zijn! Wat is een vestiging? – Duurzaamheid, stabiliteit De plaats waar een contract onderhandeld werd kan op zich geen vestigingsplaats zijn! – Niet noodzakelijk maatschappelijke zetel Het kan ook de werkelijke zetel zijn. – Nauwst betrokken vestiging Sluit een onderneming contracten met verschillende vestigingen, welke vestiging neem je dan in aanmerking? Je zoekt aansluiting bij de nauwst betrokken vestiging. – Indien geen vestiging: gewone verblijfplaats Als de partijen niet gevestigd zijn in verschillende staten, dan kan uitzonderlijk het CISG toegepast worden! Het kan b.v. gebeuren dat twee partijen gevestigd zijn in dezelfde staat, maar dat men toch een beroep moet doen op het IPR en het CISG automatisch van toepassing is. B.v. er is een contract tussen een Duitse verkoper en een Duitse koper waarvan alle andere aanknopingsfactoren verbonden zijn met Italië. Dit is wel een uitzonderlijke situatie (we mogen ze dan ook vergeten). Twee Belgische ondernemingen kunnen wel bepalen dat het CISG van toepassing is! Dit is een mogelijkheid. Materieel toepassingsgebied Het moet gaan om koop van een roerende zaak! – Koop • Geen definitie: overdracht eigendom tegen betaling prijs • Ruiltransacties? 5 Koop is een transactie gericht op eigendomsoverdracht, tegen betaling van een prijs. Ook ruiltransacties vallen er dus onder! – Roerend (niet onroerend, niet onlichamelijk) • Ten tijde van de levering Stel: er is een internationale koopovereenkomst gesloten m.b.t. aardappelen, op het moment dat deze nog onroerend waren. Bij de levering zijn de aardappelen roerend à het CISG zal dus van toepassing zijn! Het omgekeerde geldt ook: b.v. een lift is een roerend goed op het ogenblik van de levering en zal later onroerend worden à dit belet de toepassing van het CISG niet! • Software (drager / licentie versus verkoop)? Bij software is er een onderscheid naargelang de software al dan niet op een materiële drager geleverd wordt! Is er een materiële drager à dan is er een lichamelijk roerend goed. Verloopt alles online à dan heb je geen lichamelijk roerend goed! Eigenlijk is het vreemd om dit onderscheid te maken, want het kan om dezelfde software gaan! Volgens enkele auteurs is dit een archaïsche benadering en maak je beter onderscheid naargelang het gaat om een eigendomsoverdracht of een licentie/gebruiksrecht. Lees: H. Sono, “The Applicability and Non-­‐Applicability of the CISG to Software Transactions”, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/sono6.html – Uitsluitingen: (op het examen moeten we hier geen opsomming van geven) • Elektriciteit (wel van toepassing op gassen en petroleum) • Zeeschepen, binnenvaartschepen en vliegtuigen Hier stelt zich een probleem met de plezierjachten! Een particulier die een plezierjacht koopt wordt uitgesloten. Als een onderneming er een aantal koopt is het wel van toepassing à er is rechtsleer geweest die zei dat deze consumenten ook onder het CISG vielen, maar rechtspraak heeft dit uitgesloten. Overeenkomsten over vliegtuigmotoren vallen wel onder het CISG! • Gerechtelijke verkoop • Openbare veiling • Effecten, waardepapieren en betaalinstrumenten (doch niet: documenten die koopwaar vertegenwoordigen à cognossementen vallen dus wel onder het CISG!) Bestelling van nog te produceren goederen – Voorbeeld: bestelling door verhuurbedrijf van te vervaardigen limousines – Toepassing CISG tenzij koper wezenlijk deel van grondstoffen levert 6 Een transactie is mogelijk deels koop en deels aanneming. Het CISG maakt een onderscheid tussen de koop van nog te produceren goederen. De limousines moeten nog gefabriceerd worden, dus is het aanneming, maar het leveren (overdracht van eigendom tegen betaling) is koop. Deze transacties vallen onder het CISG! Tenzij de koper een wezenlijk deel van de koopwaar levert. Als de koper het staal levert voor de productie van te vervaardigen stalen machines, dan gaat het meer om aanneming. Meestal echter zal de koper geen wezenlijk deel van de koopwaar leveren en zal het CISG dus van toepassing zijn. – Wezenlijk deel: maatstaf is de economische waarde (know how is geen materiaal) Wat is een wezenlijk deel? Moet het om meer dan de helft van de koopwaar gaan? Daarover is discussie mogelijk, je bepaalt het dus beter in je overeenkomst! Je kan specifiek opgeven of het CISG al dan niet van toepassing is (zie verder). Levering van goed en huur van diensten (aanneming) – Voorbeeld: verkoop van een lift en plaatsing door verkoper In dat geval moet je kijken naar de economische waarde van beide prestaties. Is de dienstenprestatie economisch meer waardevol dan het goed als dusdanig, dan pas je het CISG niet toe. Dit kan contractueel gepreciseerd worden. – Toepassing CISG tenzij belangrijkste deel van de verplichtingen van de verkoper bestaat in het verstrekken van arbeidskracht of verlening van diensten – Maatstaf is opnieuw de economische waarde – Gent 14 november 2008, Volmari Werner v. Isocab NV, (http://cisgw3.law.pace.edu/cases/081114b1.html). Dit moeten we lezen op de website! Een Belgische bakkerij had koelkamers besteld bij een Duitse onderneming die ook effectief tot plaatsing overgegaan is. Ten tijde van de levering waren de goederen nog roerend à dus het gaat om levering van roerende goederen + een deel dienstverlening. Het contract werd opgesplitst: de waarde van de plaatsing was 12 000 euro, dit was veel lager dan de prijs van de koelkamer als zodanig (30 000 euro) à het CISG was dus van toepassing. Het is dus veel gemakkelijker de toepassing gewoon zelf in het contract te bepalen! Worden geregeld in het CISG: -­‐ totstandkoming -­‐ rechten en plichten -­‐ sanctionering bij wanprestatie Worden NIET geregeld door het CISG: > de geldigheid van de overeenkomst 7 De rechtsgeldige totstandkoming van het contract wordt niet geregeld door het CISG, daarvoor moet je kijken naar het nationaal recht dat het contract beheerst. Er is één uitzondering op die regel: het CISG bepaalt uitdrukkelijk dat het geschrift nooit een geldigheidsvoorwaarde kan zijn. Dus: als een nationaal rechtsstelsel van een verdragssluitende staat bepaalt dat een internationale handelsovereenkomst enkel schriftelijk tot stand kan komen maar het CISG is van toepassing, dan gaat het CISG toch bepalen dat het geschrift geen geldigheidsvereiste kan zijn van de overeenkomst. > eigendomsoverdracht, doch wel overdracht van het risico! Wat betekent dit concreet? V.b. een Belgische onderneming koopt een aantal wagens aan (in een toonzaal). Wanneer gaat naar Belgisch recht de eigendom over? Zodra er wilsovereenstemming is over het goed en de prijs. Voor de eigendomsovergang is dit nationaal Belgisch recht van toepassing! Het risico gaat volgens het CISG over bij de levering. Het is dus mogelijk dat de eigendom en het risico op een verschillend moment overgaan! > bekwaamheid, vertegenwoordiging, prijsherziening, cedeerbaarheid, schuldvergelijking, verjaring De toepassing van het CISG kan worden uitgesloten! Het kan geheel of gedeeltelijk uitgesloten worden. Dit gebeurt best uitdrukkelijk. Stel: er is een contract tussen een Franse verkoper en een Duitse koper (F en D zijn beide verdragssluitende staten). In het contract staat dat Duits recht van toepassing is. Het CISG behoort daar ook toe! Dergelijk beding volstaat dus niet om het CISG buiten toepassing te verklaren! Als er zou staan dat er uitsluitend Duits recht van toepassing is, dan is dat wel een impliciete uitsluiting van het CISG. Maar je vermijdt beter dergelijke discussies door het uitdrukkelijk uit te sluiten. Interpretatie Interpretatie van de bepalingen van het verdrag ó interpretatie van de partijwil: verklaringen/gedragingen. • Van het CISG – Letterlijke interpretatie Eerst volg je de letterlijke interpretatie! – Autonome interpretatie Als een letterlijke interpretatie niet mogelijk is, dan moet je de bepalingen interpreteren volgens de geest en het doel van het verdrag, je mag geen interpretaties van het nationale kooprecht doortrekken naar het CISG. – Leemten in het verdrag: • Leemten in het verdrag vallen wel onder toepassing van het CISG, maar ze zijn niet uitdrukkelijk geregeld. Het gaat niet over uitgesloten zaken, maar over zaken onder de toepassing van het verdrag, zij het dan niet uitdrukkelijk geregeld. • Eerst ga je na of je dit kan oplossen via algemene rechtsbeginselen die terug te vinden zijn in het verdrag (goede trouw e.d.) V.b.: OLG Düsseldorf 2 July 1993, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930702g1.html): er moest een schadevergoeding betaald worden door de verkoper aan de koper. 8 •
•
Schadevergoeding wordt geregeld in het CISG, maar niet de plaats van betaling van een schadevergoeding. De Duitse rechtbank te Düsseldorf redeneerde: het is een leemte die niet uitdrukkelijk geregeld wordt, maar er is wel een regeling inzake betaling van de prijs bij een overeenkomst. Bij toepassing van het CISG kom je dan bij de vestiging van de verkoper als er niets anders overeengekomen is. Het principe van de draagbaarheid van de schuld (algemeen principe) wordt dus toegepast op de schadevergoeding à plaats waar de koper gevestigd is. V.b.: het CISG bevat een regel omtrent de invulling van een geschrift. Hieraan voldoen ook een telex en een fax. Wat doen we dan met een e-­‐mail? Gaan we dat ook beschouwen als een geschrift? Uit het verdrag van ’80 blijkt een ruime invulling, dan moet dit vandaag ook aanvaard worden. Ook een elektronisch document is dus een geschrift in de zin van het CISG. Als het niet kan opgelost worden door algemene rechtsbeginselen à dan ga je kijken naar het nationaal recht dat door het IPR wordt aangewezen (b.v. bij samenloop). Van de partijwil – Bedoeling van de partij – Bedoeling van een redelijk persoon – Rekening houdend met alle ter zake dienende omstandigheden à men interpreteert in functie van de bedoeling die een partij had in zovere die bekend was voor de tegenpartij of redelijkerwijs kenbaar moest zijn. Anders moet men uitgaan van de bekentenis in het normale rechtsverkeer rekening houdend met alle omstandigheden. Les 2 – 9 oktober 2012 Totstandkoming van de overeenkomst Het uitgangspunt is hetzelfde als in het Belgische recht: de overeenkomst komt tot stand wanneer een aanbod wordt aanvaard. Van wie het aanbod en van wie de aanvaarding uitgaat is irrelevant. De vraag is dan alleen nog wanneer er sprake is van een aanbod. Aanbod Er zijn drie voorwaarden om te kunnen spreken van een aanbod in de zin van het CISG: • het moet gericht zijn tot bepaalde personen. Een website kan dus nooit een aanbod zijn. Zelfs als de goederen en de prijs duidelijk worden bepaald, kan de website niet als een aanbod in de zin van het CISG worden beschouwd. Dit is een groot verschil met wat wij aannemen in het Belgische recht: in het Belgische recht mag een bod gericht zijn tot een publiek in het algemeen en kan een website dus wel een aanbod zijn. Maar in veel landen is dit niet zo. • het moet voldoende bepaald of bepaalbaar zijn. De prijs is bepaald als er een nominaal bedrag is vastgelegd in het contract. De prijs is bepaalbaar als hij berekend wordt volgens objectieve factoren: b.v. de marktprijs zoals hij geldt op een bepaalde plaats op een bepaald moment. Ook als de prijs bepaald wordt door een derde is er sprake van een bepaalde prijs. 9 In art. 55 CISG staat een bijzondere regeling m.b.t. de prijs! “Wanneer de koop rechtsgeldig is gesloten zonder dat de overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend de prijs bepaalt of in de wijze van bepaling daarvan voorziet, worden de partijen geacht, tenzij het tegendeel blijkt, zich stilzwijgend te hebben gehouden aan de prijs die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor zodanige onder vergelijkbare omstandigheden verkochte zaken gewoonlijk wordt bedongen in de betrokken handelsbranche.” Het gaat over het geval waarin de partijen niet hebben voorzien in een bepaalde of bepaalbare prijs, maar er toch gesproken kan worden van een aanbod. Er bestaan verschillende interpretaties van deze bepaling: b.v. dat ze enkel geldt voor de staten die een voorbehoud hebben gemaakt voor de bepaling i.v.m. aanbod en aanvaarding. In de rechtspraak zien we dat deze bepaling niet wordt toegepast: rechters gaan de bepaling ontwijken door zeer snel te besluiten dat een prijs bepaalbaar is. In een Hongaarse zaak ging het over een koopovereenkomst voor vliegtuigmotoren. In het contract was de prijs niet bepaald, en hij was ook niet bepaalbaar. Toch besliste men art. 55 niet toe te passen: daarvoor is er immers een marktprijs nodig, en voor vliegtuigmotoren is er geen marktprijs. De vereiste van een marktprijs is een bijzondere interpretatie van art. 55. (HUNGARY Legfelsóbb Biróság 25 September 1992 (Airplane engines case)] (transaction between a U.S. seller and a Hungarian buyer) •
het moet de wil in zich dragen om bij aanvaarding verbonden te zijn. Dit is een subjectief element. Hoe preciezer een aanbod is, hoe sneller men deze wil gaat aanvaarden. Men zoekt dus een objectief element om dit subjectief element te ondervangen. V.b.: een bedrijf voor bureaumateriaal stuurt catalogi naar 5000 Belgische ondernemingen. Is zo’n aanbod gericht tot bepaalde personen: ja; is de prijs voldoende bepaald: ja; maar kan op basis van zo’n catalogus de intentie bestaan om verbonden te zijn bij een loutere aanvaarding? Wij voelen aan van wel, maar internationaal wordt dat niet zo aangevoeld. Een bestelling zal een aanbod zijn, dat dan nog aanvaard moet worden. => Zoniet is er slechts een uitnodiging tot het doen van een aanbod!! Bindende kracht van het aanbod Als er een aanbod is, is dat aanbod dan verbindend? Kan het nog worden ingetrokken en kan het nog worden herroepen? Dit zijn twee verschillende zaken! § Intrekking: intrekking van een aanbod is mogelijk voor zover je als partij die een aanbod doet dat aanbod intrekt vooraleer de partij waaraan het gericht was er kennis van heeft kunnen nemen. V.b.: een verkoper stuurt een brief aan de koper waarin 1000 stoelen worden aangeboden voor een prijs van 12 000 euro. De bedrijfsleider ziet deze brief liggen en zegt dat de stoelen voor 12 euro per stuk verkocht moeten worden. Kan hij het aanbod nog intrekken? Enkel als hij de koper telefonisch op de hoogte brengt dat de brief geen aanbod is voor deze de koper bereikt. § Herroeping: eens de koper kennis genomen heeft van het bod, kan de verkoper het aanbod enkel nog herroepen. Dit moet gebeuren voor de koper het aanbod heeft aanvaard. In bepaalde gevallen is het aanbod echter onherroepbaar: 10 wanneer op het aanbod een termijn gesteld was, is het onherroepbaar. Men gaat er internationaal ook vanuit dat het aanbod onherroepbaar is wanneer de tegenpartij er redelijkerwijze op mocht vertrouwen dat het aanbod onherroepbaar is. Aanvaarding Een aanvaarding kan op verschillende manieren geschieden: § Verklaring of gedraging die blijk van instemming met aanbod inhoudt Het CISG gaat uit van verklaringen, gedragingen waaruit de aanvaarding blijkt, b.v. dat men start met de uitvoering van de overeenkomst. § Stilzwijgen Een louter stilzwijgen houdt in principe geen aanvaarding in! Hier is wel een uitzondering op: het omstandig stilzwijgen. B.v. de ondernemingen zijn actief in een sector waar het de gewoonte is dat een stilzwijgen als aanvaarding geldt. Of de partijen doen al zaken met elkaar en zijn gewoon dat een stilzwijgen al jaren als aanvaarding werd behandeld. § Van kracht worden van de aanvaarding = overeenkomst Het aanbod wordt van kracht indien het de wederpartij bereikt! • Bereiken van de aanbieder binnen de termijn gesteld door de aanbieder of binnen een redelijke termijn • Intrekking van de aanvaarding Een aanvaarding kan worden ingetrokken tot ze de aanbieder bereikt heeft. Je moet dus een sneller communicatiemiddel hebben dan dat waarmee de aanvaarding gedaan is. § Aanvaarding met wijziging Wat komt ook voor: er gebeurt een aanvaarding, maar bepaalde elementen van het aanbod worden gewijzigd. Wat doe je hiermee? Is dit een aanvaarding, en welke elementen worden dan gevolgd? Of is het een tegenaanbod? Het CISG maakt een onderscheid naargelang de wijzigingen al dan niet wezenlijk zijn. § Bij relevante (wezenlijke) wijziging is het een tegenaanbod • Wezenlijk: vb. prijs, kwaliteit, betaling, plaats en tijdstip levering • In de praktijk zal er vrij snel sprake zijn van een wezenlijke wijziging. § Geen wezenlijke wijziging: overeenkomst komt tot stand onder de voorwaarden gesteld door de partij die tot aanvaarding overgaat, behoudens afwijzing door aanbieder (afwijzing moet geschieden zonder onnodig uitstel) 11 § Bijzonder probleem: battle of the forms • Zie: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/digest-­‐art-­‐19.html • Over de essentiële elementen bereiken ze wilsovereenstemming. Maar ze willen elk hun eigen algemene voorwaarden toepassen. Wat doe je daarmee? Er zijn twee theorieën die in de praktijk het meest worden toegepast: > ‘knock-­‐out rule’: men legt de algemene voorwaarden naast elkaar en de bedingen die je niet met elkaar kan verzoenen worden geschrapt. Deze worden vervangen door de suppletiefrechtelijke regelen uit het CISG, hetzij uit het nationaal recht. > de theorie van het laatste woord: dan maken we toepassing van de algemene voorwaarden van B. Anders had A zich er maar tegen moeten verzetten. In de praktijk gebeurt het echter vooral dat de algemene voorwaarden gewoon worden meegestuurd maar dat men er verder niet meer over piept. Verplichtingen van de verkoper De verkoper heeft twee hoofdverplichtingen: § Conforme koopwaar leveren § De vrijwaringsplicht: de verkoper moet garanderen dat derden geen aanspraken kunnen laten gelden op de goederen § Levering zaken + documenten De basisverplichting van de verkoper is de zaken leveren met het oog op de eigendomsoverdracht, eventueel samen met de benodigde documenten. § Overdracht van eigendom Niet: tijdstip waarop eigendom overgaat. Dat blijft bepaald door het nationaal recht. § Overeenkomstig het bepaalde in het contract Suppletiefrechterlijke aard van de regeling uit het CISG à men kan op 2 manieren afwijken van de regels van het CISG: • Uitdrukkelijke afwijkingen van CISG • Afwijking door verwijzing § Plaats waar levering moet geschieden –
Plaats bepaald in de overeenkomst –
Belang van de INCOTERMS § INCOTERMS bepalen wie kosten van het transport draagt en het risico! Dat betekent dat een verwijzing naar de INCOTERMS een wijziging inhouden van de suppletiefrechtelijke regeling van overdracht van risico zoals die in het CISG is opgenomen. Ook voor het bepalen van de plaats van levering hebben de INCOTERMS voorrang op het CISG. De plaats van levering is van belang omdat die bepaalt welke rechtbanken bevoegd zijn. § Kan de opname van de INCOTERMS in een contract ervoor zorgen dat de regels van het CISG anders geïnterpreteerd worden? Ja! 12 §
•
•
•
§
•
Suppletiefrechtelijke regel uit CISG betreffende plaats van levering Men maakt een onderscheid naargelang de overeenkomst al dan niet vervoer omvat. Plaats waar goederen worden afgegeven aan de eerste vervoerder indien koop vervoer omvat. Dit is belangrijk, want volgens het CISG gaat het risico over bij de levering. Zodra de verkoper dus de goederen afgeeft aan de eerste vervoerder is het risico voor de koper. Plaats waar de species-­‐zaak zich bevindt of de soortzaak van de voorraad moet worden afgenomen of moet worden vervaardigd indien deze plaats bekend is en de koop geen vervoer omvat. Als de overeenkomst geen vervoer omvat is de plaats van levering de plaats waar de zaak zich bevindt of de soortzaak van de voorraad wordt afgenomen of moet worden vervaardigd. Als de koper dus zelf verantwoordelijk is voor het vervoer van de koopwaar gebeurt de levering in de vestiging van de verkoper en gaat op dat moment ook het risico over. Alle andere gevallen: vestiging van de verkoper Het risico gaat dus over op het ogenblik waarop de koper de zaken in ontvangst neemt. Wat dan bij laattijdige inontvangstname? In het contract staat dat de koper de goederen zal afhalen op 15 oktober. Hij heeft dat nog niet gedaan wanneer er op 18 oktober een tsunami plaatsvindt. Hiervoor voorziet het CISG een uitzondering: wanneer de inontvangstname laattijdig gebeurt, gaat het risico over op het moment dat de koper de goederen had moeten afhalen. Risico gaat over bij levering Uitzondering: laattijdige inontvangstname. Wat dan bij laattijdige inontvangstname? In het contract staat dat de koper de goederen zal afhalen op 15 oktober. Hij heeft dat nog niet gedaan wanneer er op 18 oktober een tsunami plaatsvindt. Hiervoor voorziet het CISG een uitzondering: wanneer de inontvangstname laattijdig gebeurt, gaat het risico over op het moment dat de koper de goederen had moeten afhalen. *tekst van Ramberg: geen examenstof, maar wel pluspunten als je hem kent §
Kaart INCOTERMS: onderschreven door veel meer landen dan het CISG. Tijdstip waarop de levering moet geschieden o Tijdstip bepaald in de overeenkomst, b.v. 15 oktober o Binnen periode bepaald in de overeenkomst, b.v. voor 15 oktober § Tenzij koper datum moet kiezen binnen die periode o Binnen redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst Hier kunnen de omstandigheden van de zaak zeer belangrijk zijn! B.v. een levering van bulldozers binnen twee weken na betaling van het voorschot is een redelijke termijn. o Laattijdige levering: dit is een contractuele wanprestatie! o Voortijdige levering 13 Ook voortijdige levering kan een wanprestatie zijn! Met name wanneer een bepaalde datum is afgesproken voor de levering. B.v. er is afgesproken dat de levering zal geschieden op 25 oktober op de vestiging van de koper. 15 oktober worden de goederen geleverd. Dit kan ook een contractuele wanprestatie zijn: de goederen kunnen misschien bederven, de koper moet ze opslaan, hij kan ze misschien niet opslaan,… Maar het moet niet per se een probleem zijn! Alles hangt eigenlijk af van de houding van de koper. § Aanvaarding door koper Als hij dat aanvaardt en de goederen gewoon stockeert is er geen probleem. § Weigering door koper Maar wanneer de koper dat niet ok vindt kan hij de goederen gewoon terug meesturen. Hij heeft echter ook een schadebeperkingsverplichting, samenhangend met het principe van het behoud van de zaak: als het om bederfbare goederen gaat mag hij ze niet zomaar terugsturen, want dan zouden de goederen tenietgaan. Hij moet alle redelijke maatregelen nemen om de goederen te bewaren. Hij moet de zaken in ontvangst nemen, maar hij moet protesteren zodat hij aanspraak kan maken op schadevergoeding. §
§
Met de levering samenhangende verbintenissen – Individualisatie van de koopwaar – Transport • Transportmiddel moet aangepast zijn aan omstandigheden B.v. voor transport van bederfbare goederen moet in een koelsysteem voorzien zijn. • Vervoersovereenkomst moet gesloten zijn volgens gebruikelijke voorwaarden Als je een lading over zee moet vervoeren moet je de kortste weg kiezen, de meest logische of gebruikelijke weg. – Verzekeringen (aangepast aan omstandigheden en volgens gebruikelijke voorwaarden): je moet bepalen wie de verzekering moet aangaan, wat de dekking is,… – Exportvergunningen – Documenten Conforme koopwaar leveren In de rechtspraak staat vaak dat dit beoordeeld moet worden aan de hand van kwaliteit en kwantiteit. o Kwaniteit en kwaliteit § Overeenkomst (inclusief raamcontracten en gebruiken) Dit moet in de eerste plaats beantwoord worden aan hand van de overeenkomst. Indien de overeenkomst hier niets over zegt moet men de 14 suppletiefrechtelijke regels van het CISG volgen: men moet leveren wat er besteld is. § Kwantiteit • Exacte hoeveelheid onder voorbehoud van gebruikelijke toleranties • Te veel geleverd o Weigeren o Aanvaarden Als je het teveel geleverde aanvaardt moet de prijs naar evenredigheid worden aangepast. Maar als koper sta je in een sterke positie: voor de verkoper zal het misschien te duur zijn het teveel opnieuw te vervoeren, dus kan je prijsreductie onderhandelen. • Te weinig geleverd Naast prijsreductie zal je aanspraak kunnen maken op bijkomende schadevergoeding. § Kwaliteit De kwaliteit van de producten wordt geëvalueerd a.h.v. drie criteria: – Doeleinden » Voortverkoop / normaal gebruik De zaak moet beantwoorden aan de doeleinden waarvoor ze normaal worden gebruikt EN ze moeten geschikt zijn om door te verkopen. B.v. in een zaak van wijnhandel had de verkoper 9% water toegevoegd aan de wijn. De douane heeft de wijn in beslag genomen en vernietigd. De verkoper is aansprakelijk gesteld omdat de wijn niet voldeed aan de normale doeleinden waarvoor wijn wordt gebruikt. In een tweede zaak waren sofa’s geleverd waar je direct uitschoof. De koper kon hier natuurlijk niets mee doen, hij kon ze zo niet voortverkopen. » Problematiek van verschillende technische vereisten in land koper en verkoper B.v. zaak 1995: het toegelaten percentage cadmium dat in mosselen mocht zitten verschilde van land tot land. Voor de verkoper waren die mosselen perfect in orde. De koper kon er echter weinig mee doen, want volgens zijn eigen wetgeving mochten ze niet verkocht worden. Had de verkoper voldaan aan zijn leveringsverplichting? Of had hij de wetgeving van het land van de koper moeten kennen? Hier is beslist dat de verkoper niet wist of niet had moeten weten dat de Duitse regeling strenger was. In een andere zaak i.v.m. kazen is echter beslist dat de verkoper wel op de hoogte moest zijn van de wetgeving van de koper. De bijzondere omstandigheid was dat de koper en de verkoper al uitgebreid onderhandeld hadden. De vraag of de verkoper op de hoogte moet zijn van de wetgeving van zijn koper moet dus beoordeeld worden rekening houdend met de concrete omstandigheden. Wat ook een rol speelt is naar welk recht verwezen wordt in de overeenkomst. Of nog: of de verkoper zich actief op het 15 –
–
–
–
Gebrek ten tijde van de levering • Als de koopwaar niet geschikt is om door te verkopen of te verwerken, is er sprake van een gebrek. Determinerend is de vraag of het gebrek reeds aanwezig was op het ogenblik van de levering (het gebrek moet zich nog niet gemanifesteerd hebben, maar het moet er al geweest zijn). • Bewijslast In het CISG staan daarover geen regels. En in de rechtspraak zijn verschillende strekkingen te ontdekken. In België gaan we ervan uit dat de bewijslast op de koper rust. • Later ontstane gebreken De verkoper is niet aansprakelijk voor gebreken ontstaan na de levering. Maar stel dat de verkoper het transport op zich heeft genomen en dan geeft hij de goederen mee met een transportmiddel dat daar niet voor geschikt is. • Geen aansprakelijkheid voor gebreken bestaande voor de levering Stel: de verkoper moest leveren voor 25 oktober en heeft geleverd op 15 oktober. Op 17 oktober ontdekt de koper dat het goed niet geschikt is voor gebruik doordat er een stuk ontbreekt. De verkoper zal niet aansprakelijk zijn als hij erin slaagt het gebrek nog voor 25 oktober recht te zetten. –
Koper verliest zijn rechten • Kennis geven van gebreken binnen redelijke termijn na ontdekking gebrek 16 land van de koper heeft gericht (dan moet hij de lokale normen respecteren), of hij daarentegen gecontacteerd wordt door een koper uit een of ander land (dan is het aan de koper zich te informeren). Van een mosselverkoper die niet actief is gaan zoeken naar kopers op een bepaalde markt moet je dus niet verwachten dat hij alle lokale reglementeringen kent. Bijzondere doelstellingen (uitdrukkelijk / stilzwijgend) De zaken moeten geschikt zijn voor de bijzondere doelstellingen van de koper die de koper voor ogen had en door de verkoper aanvaard werden, ‘tenzij de koper niet redelijkerwijze mocht vertrouwen op de vakbekwaamheid en het oordeel van de verkoper’. Stel b.v. dat de verkoper iets wou maken volgens de richtlijnen van de koper, maar wel duidelijk gewaarschuwd heeft dat hij niet wist of hij het daarvoor zou kunnen gebruiken, dan kan de verkoper niet aansprakelijk gesteld worden. Monsters Als de koper eerst monsters ontvangen heeft moet de rest van de koopwaar aan de kwaliteit van de monsters voldoen. Verpakking (gebruik / behoud van de zaak) De verkoper moet de koopwaar verpakken volgens geschikte methoden. §
V.b. zaak: de koper had drie maanden gewacht vanaf de levering om te laten weten dat het textiel niet beantwoordde aan de verwachtingen. Hier was de redelijke termijn overschreden. Het is aan de koper de waar te inspecteren om gebreken vast te stellen. • Kennis geven binnen twee jaar na afgeven van de zaak Na twee jaar na het afgeven van de zaak kan de verkoper niet aansprakelijk worden gesteld voor een gebrek, ook niet als het al bestond ten tijde van de levering. Deze regel wijkt af van de Belgische regeling: wij hebben immers nog de verborgen gebreken. Al zal het ook hier niet eenvoudig zijn na twee jaar nog te bewijzen dat er een verborgen gebrek is dat al bestond ten tijde van de levering. Het CISG bevat hier wel een uitzondering op: als de verkoper de gebreken kent of behoorde te kennen kan hij zich niet beroepen op de redelijke termijn. Voor de kennisgeving zijn geen bijzondere vormvereisten, al is het wel zo verstandig natuurlijk dit te doen op een manier die je later toelaat het te bewijzen. • Uitzondering: verkoper kent of behoort gebrek te kennen Vrijwaring voor uitwinning • Rechten en aanspraken van derden (ongeacht of verkoper deze kent of niet) De verkoper is vrijwaring verschuldigd voor uitwinning door derden, voor aanspraken die derden zouden kunnen laten gelden op de goederen. Men moet een onderscheid maken naargelang de aanspraken het gevolg zijn van intelectuelle eigendomsrechten, dan wel van andere rechten. • Intellectuele eigendomsrechten (gekend door verkoper) – Op grond van wet van het land van gebruik of voortverkoop of land van vestiging koper – Tenzij koper bekend was met deze rechten / te wijten aan instructies van de koper • Koper verliest zijn rechten Redelijke termijn, tenzij verkoper weet had van de aanspraken van derden. • Contractuele afwijkingen • Grenzen aan mogelijkheid tot inperking van de vrijwaringsverplichting (lex contractus + lex fori) • Ook dit is een suppletiefrechtelijke regeling. Je moet dus nagaan of de partijen de vrijwaringsplicht niet kunnen uitsluiten. Er is rechtspraak die zegt dat je de exoneratieplicht niet of slechts in bepaalde mate kan wegbedingen. Het CISG is een suppletiefrechtelijke regeling waarvan men kan afwijken, maar als het nationale recht beperkingen van de vrijwaringsplicht nietig verklaart, mag men er geen rekening mee houden en moet men terugvallen op de regels van het CISG. Les 3 – 16 oktober 2012 Wanprestatie van de verkoper § Uitvoering in natura (art. 46 CISG) 17 n Tenzij koper zich gedraagt op onverenigbare wijze “Article 46(1) restricts the right to compel performance when the buyer has already resorted to a remedy inconsistent with requiring performance. Such inconsistency exists when the buyer has avoided the contract, and also when the buyer has reduced the price pursuant to article 50” Ook het CISG voorziet de uitvoering in natura als eerste sanctie. Deze is echter niet mogelijk als de koper zich heeft gedragen op een wijze die daar onverenigbaar mee is. De koper kan de uitvoering in natura b.v. niet meer vragen wanneer hij beroep gedaan heeft op een rechtsmiddel en b.v. de ontbinding heeft gevraagd. http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/digest-­‐art-­‐46.html n Weigering door rechter van het forum “If the seized court would not, on the facts of the case before, grant such remedy under its own national law, it will not be bound to do so under the Convention” Heel wat rechtsstelsels kennen de uitvoering in natura niet als rechtsmiddel! Wat als de rechter die zich moet uitspreken over de zaak de uitvoering in natura niet kent in zijn rechtsstelsel? Dan moet hij deze niet toepassen! Hij kan de regeling in het CISG gewoon aan de kant schuiven indien deze niet overeenkomt met zijn eigen recht. http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/digest-­‐art-­‐46.html §
Vervanging § Wezenlijke tekortkoming Vervanging is enkel mogelijk indien de tekortkoming wezenlijk is. Uiteraard kan dit ook enkel voor vervangbare zaken. Wat is een wezenlijke tekortkoming? Dit is het geval wanneer aan de tegenpartij in aanmerkelijke mate wordt onthouden waar ze recht op had. Hier is vrij veel rechtspraak over. Daaruit blijkt dat men niet te snel mag beslissen over een wezenlijke tekortkoming. Het Bundesgerichthof heeft beslist dat er geen sprake is van een wezenlijke tekortkoming indien de koper de goederen kan verderverkopen, zelfs al is het met korting. Dit komt ook tot uiting in een zaak voor het Zwitserse Bundesgericht waar het ging over diepgevroren vlees dat te veel vet en water bevatte en enkel tegen een verminderde prijs kon worden verderverkocht. Dit was geen reden voor vervanging: dat er bij verkoop een korting moet worden toegestaan betekent niet dat het om een wezenlijke tekortkoming gaat. Uiteraard blijft er wel een contractuele wanprestatie; deze is echter niet van die aard een rechtsmiddel in te stellen dat een wezenlijke tekortkoming vereist. “Leading court decisions on what constitutes a fundamental breach have held that a non-­‐conformity concerning quality is not a fundamental breach of contract if the buyer can, without unreasonable inconvenience, use the goods or resell them, even with a rebate. If non-­‐conforming goods cannot 18 be used or resold with reasonable effort, however, there is a fundamental breach” Zie: BGH 3 April 1996, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960403g1.html “the delivery of frozen meat that contained too much fat and water -­‐-­‐ and which therefore, according to expert opinion, was worth 25.5 per cent less than meat of the contracted-­‐for quality -­‐-­‐ was deemed not to constitute a fundamental breach of contract because the buyer could resell the meat at a lower price or could process it in an alternative manner: BG 28 October 1998, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/981028s1.html “Several courts have found that, if the defects are easily repaired, the lack of conformity is not a fundamental breach”: HG Zürich 26 April 1995, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950426s1.html §
§
§
§ Binnen redelijke termijn De vervanging moet binnen een redelijke termijn gevraagd worden! § Niet mogelijk indien ontvangen zaken niet goeddeels in dezelfde staat kunnen worden teruggegeven (behoudens uitz.) Bovendien kan men maar vervangende zaken vragen indien men de goederen die men ontvangen heeft kan teruggeven in dezelfde staat. Herstel § Redelijk Vragen om herstel moet redelijk zijn: als de koper het defect eenvoudig zelf kan repareren mag hij geen herstel vragen aan de verkoper. Natuurlijk blijft hij wel gerechtigd op schadevergoeding. “A request for repair would be unreasonable if the buyer could easily repair the goods himself, but the seller remains liable for the costs of such repair”: OLG Hamm 9 June 1995, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950609g1.html Initiatief verkoper (art. 48 CISG) De verkoper heeft het recht meteen zelf over te gaan tot herstel, tenminste voorzover dit geen onredelijke ongemakken meebrengt voor de koper en met behoud van recht op schadevergoeding. De verkoper kan zo proberen de koper voor te zijn voor deze kan vragen om vervanging. § Bijkomende schadevergoeding Ontbinding § Voorwaarden • Wezenlijke tekortkoming “As a rule, late performance does not by itself constitute a fundamental breach of contract. Only when the time for performance is of essential importance -­‐-­‐ either because that is so stipulated between the parties or because timely performance is critical in the circumstances (e.g., seasonal goods) -­‐-­‐ will delay amount to a fundamental breach” 19 •
•
•
Ontbinding vereist een wezenlijke tekortkoming! Dezelfde criteria als hierboven kunnen ook hier toegepast worden. Een laattijdige levering wordt in principe niet beschouwd als een wezenlijke tekortkoming die de ontbinding van het contract rechtvaardigt. Tenzij het natuurlijk gaat om bepaalde goederen zoals bederfbare goederen. Geen levering binnen aanvullende termijn Er mag geen levering gebeurd zijn binnen de aanvullende termijn. Als de koper een aanvullende termijn toestaat en de levering vindt nog niet plaats, dan beschouwt men dit als een wezenlijke tekortkoming. Verlies van recht op ontbinding indien verkoper reeds heeft geleverd? “if the goods have been delivered, the buyer must declare avoidance within a reasonable time” Zelfs als de verkoper al geleverd heeft kan de koper de ontbinding nog vorderen indien dit gebeurt binnen een redelijke termijn na de levering! Verlies recht van ontbinding bij onmogelijkheid zaken goeddeels in dezelfde staat terug te geven (behoudens uitzonderingen) (art. 82 CISG) Indien de koper de zaken niet in dezelfde staat kan teruggeven kan hij de ontbinding niet vorderen! Er zijn drie uitzonderingen: -­‐ als de zaken niet in dezelfde staat kunnen teruggegeven worden als gevolg van een keuring door de koper, dan kan de ontbinding gevorderd worden -­‐ als het feit dat de zaken niet teruggegeven kunnen worden niet aan de koper ligt, kan de ontbinding ook nog gevraagd worden. Er is bijkomende schade ontstaan, maar deze is niet te wijten aan de koper, die alle maatregelen heeft genomen die van hem verwacht kunnen worden. -­‐ als de koper de zaken niet meer kan teruggeven doordat hij ze zelf al verderverkocht heeft, kan hij nog steeds de ontbinding vorderen. Het is immers mogelijk dat hij gewoon verkocht heeft zoals oorspronkelijk zijn bedoeling was, maar dat hij klachten ontvangen heeft van zijn eigen kopers. Uiteraard zal wel een vergoeding verschuldigd zijn indien hij de goederen niet kan teruggeven. § Gevolgen van de ontbinding •
•
•
Verdwijnen van verplichtingen (vb. OG 29 June 1999, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990629a3.html) Geen van beiden zal nog ergens toe gehouden zijn. Indien er nog verbintenissen uitgevoerd moesten worden verdwijnen deze. Teruggave van goederen en prijs Men moet de partijen terugstellen in hun oorspronkelijke positie: beiden moeten teruggeven wat reeds ontvangen werd. Tenzij men anders overeenkomt moet de teruggave gelijktijdig geschieden. Rente en vergoeding van het voordeel Beide partijen moeten het voordeel vergoeden dat zij gehad hebben van de zaak. Indien de koper b.v. de geleverde machines een tijdje gebruikt heeft voor hij ze heeft moeten betalen, moet hiervoor een vergoeding betaald worden. Als de ontvangen som voor de verkoper rente heeft opgebracht moet hij hiervoor ook een vergoeding betalen. 20 •
§
Plaats waar teruggave dient te geschieden Waar moet de restitutie gebeuren? Er zijn twee stellingen: 1) men gaat dit beoordelen volgens het recht dat van toepassing op het contract; 2) men gaat dit opnieuw beschouwen als een leemte in het Verdrag à men moet de algemene regels afgeleid uit het Verdrag toepassen. Zo moet de teruggave van de ontvangen prijs gebeuren in de vestiging van de koper (draagbare schuld). o Nationaal recht (LG Landshut 5 April 1995, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950405g1.html) o CISG (leemte): OLG Hamm 5 November 1997, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/971105g1.html) Schadevergoeding • Vervangend / aanvullend • Schade en gederfde winst Ook gederfde winst komt in aanmerking voor vergoeding. • Voorzienbaar Enkel deze schade is vergoedbaar die voorzienbaar was bij het sluiten van het contract. • In geval van ontbinding maakt men onderscheid tussen twee zaken: o dekkingskoop Er is een dekkingskoop: A levert aan B; er is een wezenlijke tekortkoming; B vraagt de ontbinding, geeft de goederen terug en laat de goederen leveren door een andere verkoper C. De schade die B lijdt is het verschil tussen de prijs die hij aan C betaalt en de prijs die hij aan A moest betalen voor de conforme koopwaar. Dit is de bijkomende schade die men lijdt. Wanneer men een dekkingskoop sluit moet men zich gedragen als een normaal zorgvuldig zakenman: heel kleine verschillen in kwaliteit moet men negeren om de schade te beperken. De rechtspraak voegt hier ook aan toe dat men de dekkingskoop moet sluiten binnen een redelijke termijn. De schadebeperkingsplicht is immers een essentiële verplichting in het CISG. “An aggrieved party must conclude the substitute transaction in a reasonable manner. To enter into a "reasonable" substitute transaction, an arbitral tribunal has held, an aggrieved buyer must act as a prudent and careful businessperson who buys goods of the same kind and quality, ignoring unimportant small differences in quality” (ICC Arbitration Case No. 8128 of 1995, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/958128i1.html) “An aggrieved party must conclude the substitute transaction within a reasonable time after avoidance of the breached contract” (Federal Court Adelaide, 28 April 1995, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950428a2.html) o Dagprijs 21 •
§
Er is een dagprijs: de goederen zijn b.v. genoteerd op een markt. De koper zal moeten aantonen dat er op een bepaalde dag (op het moment van de ontbinding) een bepaalde dagprijs is. Is er geen dekkingskoop en geen dagprijs, dan zal de koper zijn schade op een andere manier moeten aantonen. “Although article 76 is silent on which party has the burden of establishing the elements of that provision, decisions have placed this burden on the party claiming damages”, OLG Celle 2 September 1998, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980902g1.html Schadebeperkingsplicht Voor voorbeelden zie: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/digest-­‐art-­‐77.html#c Prijsaanpassing (art. 50 CISG) Dit is een speciale sanctie in het CISG, gelijkaardig aan de schadevergoeding. Indien men zijn goederen maar aan een lagere prijs kan verderverkopen kan men zelf ook een prijsvermindering vragen. De koper moet bewijzen welke schade hij lijdt. Men krijgt een prijsvermindering a rato van de verminderde kwaliteit. Verplichtingen van de koper Verplichting om de prijs te betalen § bepaling van de prijs: deze vindt men in het contract § hoe moet de prijs betaald worden? Dat regelt het CISG niet à men moet kijken naar het op grond van het CISG toepasselijke recht. We gaan niet kijken naar de lex contractus. Voor de betalingswijze bestaat er een bijzondere regel: de lex loci executionis. Men moet nagaan wat de plaats van betaling is, en dan moet men nagaan of dat recht toelaat dat er op een bepaalde manier betaald wordt. Dit komt natuurlijk weinig voor: in het contract komt meestal (zij het impliciet) voor op welke wijze de betaling moet plaatsvinden. § plaats en tijdstip: in principe gebeuren de betaling en de levering gelijktijdig. Men kan hier contractueel van afwijken. De betaling gebeurt dus ook op de plaats waar de levering geschiedt. Indien men hiervan afwijkt omdat de levering en betaling niet samenvallen, moet de betaling gebeuren in de vestiging van de verkoper, tenzij de partijen anders overeenkomen (dit alles is de suppletiefrechtelijke regeling). De prijs moet betaald worden op het afgesproken tijdstip! Een voortijdige betaling kan schade doen ontstaan voor de verkoper, b.v. door wisselkoersverschillen § gedeeltelijke betaling is ook een wanprestatie! De verkoper moet niet in gebreke stellen om aanspraak te kunnen maken op schadevergoeding. § de koper moet de nodige stappen en formaliteiten nemen. B.v. bij een documentair krediet (de bank moet de verkoper betalen op voorlegging van documenten). De koper moet ervoor zorgen dat het documentair krediet effectief wordt geopend, anders begaat hij een contractuele wanprestatie. Formaliteiten verwijzen naar zaken van administratieve aard, b.v. betaling aan niet-­‐
ingezetenen: soms is er toelating nodig van de overheid om de zaken in ontvangst 22 §
te kunnen nemen (invoerlicenties). De koper moet enkel de nodige inspanningen leveren, aan een weigering van de overheid kan hij niets doen. verplichting om de zaak in ontvangst te nemen. De koper moet zien dat er op het afgesproken tijdstip iemand aanwezig is voor de levering. Wanprestatie van de koper Hier zijn maar twee sanctiemechanismen: schadevergoeding of ontbinding. Ook hier is weer nood aan een wezenlijke tekortkoming. Drie dagen te laat betalen is geen wezenlijke tekortkoming. Het is wel een wezenlijke tekortkoming als de verkoper een aanvullende termijn toestaat en de koper nog steeds niet betaalt. Een bijzonder punt waarin het CISG voorziet is de specificatie: de partijen sluiten een overeenkomst, maar opdat de verkoper zou kunnen overgaan tot levering moet de koper nog bepaalde zaken specificeren. Wat als de koper dat niet doet? Dan voorziet het CISG in een bijzondere procedure: de verkoper moet eerst de koper verzoeken tot specificatie over te gaan; doet de koper dit niet, dan mag de verkoper zelf beslissen over de specificatie! Daarbij houdt hij rekening met wat de koper waarschijnlijk zou willen, op basis van de onderhandelingen. Hij stelt de koper hiervan in kennis. Indien er geen protest van de koper komt, is de specificatie van de verkoper bindend voor de koper. Overige bepalingen Ø Overgang van het risico Gaat de zaak teniet wanneer het risico reeds is overgegaan, dan zal de koper de prijs toch moeten betalen. Ø Toekomstige tekortkoming Het CISG kent een bijzondere vorm van de ENAC, namelijk de stoppage in transitu. Als de koper de prijs niet betaalt op de afgesproken datum, kan de verkoper beslissen de goederen nog niet te leveren. Maar het is ook mogelijk dat de goederen reeds verzonden zijn wanneer men vaststelt dat de koper zijn verbintenissen niet gaat nakomen. Dan kan de verkoper de goederen onderweg stoppen om de levering te voorkomen. Hij moet de koper wel hiervan op de hoogte brengen, zodat de koper de mogelijkheid heeft voldoende zekerheden te verschaffen. Als de koper dat doet moet de verkoper de levering laten plaatsvinden, anders begaat hij zelf een wanprestatie. Als de toekomstige tekortkoming wezenlijk is volstaat dit om de ontbinding te vragen! Ø Opeenvolgende leveringen Stel dat er bij één levering een wezenlijke tekortkoming voorkomt. Het principe is dan dat men de ontbinding kan vragen voor die aflevering. Indien men ervan uit kan gaan dat ook de toekomstige afleveringen gebrekkig zullen zijn, kan men de ontbinding vorderen voor de toekomstige leveringen. Men moet dan wel de wezenlijke tekortkoming bewijzen. De voorgaande leveringen blijven wel bestaan! Maar: als die nutteloos geworden zijn door de ontbinding van de nieuwe leveringen, brengt de ontbinding van de nieuwe leveringen ook de ontbinding 23 van die vorige leveringen met zich mee, b.v. wanneer men reeds een eerste onderdeel van de machine ontvangen had. Ø Bevrijdende omstandigheden Overmacht is een bevrijdende omstandigheid. Men is niet gehouden tot uitvoering van zijn verbintenis. Maar het CISG legt wel de verplichting op de wederpartij in kennis te stellen van het feit dat er overmacht was, anders kan je daarvoor aansprakelijk gehouden worden. Men kan tijdelijk bevrijd zijn van zijn verbintenis (tot de overmacht ophoudt te bestaan) of definitief (wanneer het definitief onmogelijk is zijn verbintenis uit te voeren). Arrest Cassatie: de staalprijs was aanzienlijk gewijzigd. Het ging hier dus om gewijzigde omstandigheden. De imprevisieleer wordt niet aanvaard door het Hof van Cassatie. Het Hof stelde vast dat er een leemte was in het CISG, deed beroep op de algemene gevolgtrekkingen uit het Verdrag en anderzijds op UNIDROIT (soft law). De beroepsrechter besliste dan ook correct door op te leggen dat er tot heronderhandeling zou worden overgegaan. Volgens sommigen heeft het Hof van Cassatie hiermee de imprevisieleer aanvaard. CESL Dit is een voorstel van verordening waarbij wordt voorzien in een zogenaamd optioneel instrument. Wanneer koper en verkoper zich bevinden in een verschillende lidstaat van de Europese Unie, dan kunnen zij beslissen dat de regelen van het CESL van toepassing zijn. Op bepaalde punten komen deze regels overeen met het CISG, maar op bepaalde punten gaan ze verder door b.v. bepalingen te bevatten over dwang, bedrog enz. Het CESL is wel een optioneel instrument! Het CISG daarentegen is automatisch van toepassing en kan uitgesloten worden. Bij het CESL echter moeten beide partijen hun toestemming geven om het CESL toe te passen. Wanneer er een consument bij betrokken is zijn er bovendien strenge toepassingsvoorwaarden (het moet uitdrukkelijk zijn, dus het mag niet in de algemene voorwaarden staan). De consument moet ook een standard information notice ontvangen waarin uitgelegd wordt wat het CESL doet. Dit voorstel lijkt wel een beetje op een medische bijsluiter. Het CESL bevat ook een regeling voor digitale inhoud. Dit is een belangrijke meerwaarde! In het CISG is hierover niets voorzien. Het CESL sluit elk beroep op krediet uit. Het is nog maar de vraag of het CESL er gaat komen! Volgens de FOD Economie is dat nog niet voor de eerste jaren. Uiteindelijk kan het een verordening worden. Maar momenteel staan er nog fouten in de tekst, dus het zou eerst bijgeschaafd moeten worden. 24 Les 4 – 23 oktober 2012 Internationale distributieovereenkomsten Algemeen Deze materie speelt een zeer belangrijke rol in de praktijk! Voordelen van een distributienetwerk? Lokale entiteiten zijn vaak beter vertrouwd met een bepaalde markt dan de buitelandse onderneming die in dat land haar diensten wil verstrekken. Er zijn verschillende technieken: -­‐ concessie -­‐ franchising -­‐ handelsagentuur -­‐ commissie -­‐ handelsvertegenwoordiging > Concessie De concessiehouder verkrijgt het recht om goederen aan te kopen bij de concessiegever. Ze verkrijgt ook het recht om de goederen die ze heeft aangekocht binnen een bepaald gebied verder te verkopen. Dus 1) men koopt aan en 2) verkoopt verder. De winst haalt men dus uit het prijsverschil. > Handelsagentuur De taak van de handelsagent bestaat er ofwel in om zijn principaal in contact te brengen met potentiële kopers, ofwel in naam en voor rekening van zijn principaal contracten te sluiten. De handelsagent wordt op geen enkel moment eigenaar van die goederen! Dit is een groot verschil met concessie. Dat heeft zijn gevolgen voor de mededingingsrechtelijke beoordeling van de overeenkomst. In hoofde van het mededingingsrecht is het absoluut verboden een prijs op te leggen aan de concessiehouder; de principaal kan wel aan de handelsagent opleggen een bepaalde prijs te vragen. Beroep doen op een lokaal distributienetwerk heeft sowieso zijn nut, maar dan is er nog de keuze tussen de verschillende technieken. Daarbij moet niet alleen met de economische maar ook met de juridische verschillen rekening houden. Meer bepaald moet je je afvragen of je prijzen wil kunnen opleggen. > Commissie De commissionair werkt in eigen naam maar voor rekening van de commissaris. 25 > Handelsvertegenwoordiger De handelsvertegenwoordiger is een werknemer van de opdrachtgever. De arbeidsovereenkomstenwetgeving wordt dus van toepassing. Als je met handelsagenten werkt moet je rekening houden met de Europese richtlijn. Concessie Concessie komt in de praktijk vaak voor! Kenmerken § Aankoopconcessie: iemand krijgt het recht om goederen aan te kopen bij een andere onderneming en verder te verkopen, meestal binnen een bepaald gebied. § Verkoopconcessie: je krijgt het recht om verder te verkopen, maar ook de plicht om aan te kopen! Er ontstaan verplichtingen in beide richtingen. Sui generis Er zijn geen vormvereisten voorgeschreven voor de consessieovereenkomst! In principe kan de overeenkomst dus solo consensu tot stand komen. Het is natuurlijk aan te raden een goede overeenkomst op te stellen. Toepasselijke wet Het gaat om een internationale overeenkomst à Rome I-­‐Vo. Daarin wordt als toepasselijk recht het recht dat gekozen is in het contract aangewezen. Meestal is er een rechtskeuze, maar niet altijd. Als er geen rechtskeuze is maak je toepassing van het recht van het land van de distributeur. In EVO is er een ander systeem! Je moet kijken naar het recht van het land van de partij die de kenmerkende prestatie levert. In de literatuur werd aangenomen dat dit de concessiehouder is. Beide systemen leveren dus hetzelfde resultaat maar je komt er op een andere manier aan. Beide systemen geven de rechter het recht om het dwingend recht van een van de landen toe te passen. De Duitse rechter die oordeelt over een zaak tussen een Duitse concessiegever en een Belgische concessiehouder, mag Belgisch dwingend recht toepassen, ook al is het Duitse recht aangewezen in de overeenkomst. De Duitse rechter mag dus de Belgische wet van 1961 toepassen. Opstellen van de overeenkomst Partijen Kan een partij zijn rechten overdragen? Er kan b.v. afgesproken worden dat de concessiehouder zijn rechten kan overdragen aan leden van dezelfde groep, maar niet aan concurrenten van de concessiegever. Je kan ook afspreken wat er gebeurt als de concessiehouder wordt overgenomen. Wat gebeurt er dan, in het bijzonder als de overnemer een concurrent is van de 26 concessiegever? In de praktijk wordt een clausule opgenomen dat de overeenkomst in dergelijk geval beëindigd wordt. Voorwerp Verder moet natuurlijk bepaald worden voor welke goederen de overeenkomst geldt, en ook voor welk gebied. Je kan b.v. bepalen wat het lot is van nieuw ontwikkelde producten. Het is het duidelijkst als je in de concessieovereenkomst gaat bepalen of de concessie ook geldt voor nieuw ontwikkelde producten. Voor welk gebied geldt de overeenkomst? Hier moet je opletten met exclusiviteitsafspraken! Deze kunnen immers op gespannen voet staan met het mededingsingsrecht. Het is in de eerste plaats van belang na te gaan of er een exclusief recht wordt toegekend. B.v. X krijgt België, Y krijgt Frankrijk, Z krijgt Denemarken. Is er een exclusief recht toegekend? M.a.w. de concessiegever gaat ook niet meer optreden in deze markten, en de anderen mogen ook niet in elkaars gebied optreden. Dan creëer je afgescheiden nationale markten, dat mag niet volgens het mededingsingsrecht. Aan territorialiteitsbedingen zijn dus grenzen! Concurrerende producten Je neemt ook best een concurrentiebeding op! Het zou niet tof zijn voor de concessiegever als de concessiehouder ook producten aankocht van andere concessiegevers die concurrenten van hem zijn. Confidentialiteit Als je als concessiegever bepaalde knowhow bezit, is het logisch dat de concessiehouder die deze informatie ontvangt de informatie niet mag doorgeven, ook niet na het beëindigen van de overeenkomst! Om dit beding afdwingbaar te maken moet je er ook een schadebeding aan koppelen. Publiciteit en promotie Wie draagt de kosten m.b.t. promotie en publiciteit? Dat moet je afspreken in de overeenkomst! Intellectuele eigendomsrechten Je moet ook afspreken wat er gebeurt als derden een inbreuk maken op de intellectuele eigendomsrechten waarover de concessiegever beschikt. Stel: Apple werkt in China met een concessieovereenkomst. Dan kan in het contract staan dat ingeval een van de concessiehouders kennis krijgt van inbreuken op de intellectuele eigendomsrechten van Apple, hij de concessiegever daarvan in kennis moet stellen. Je kan ook bepalen dat de concessiehouder bijstand moet verlenen. Je gaat dus ook opnemen welke stappen de concessiehouder moet ondernemen als er inbreuken zijn op de intellectuele eigendomsrechten van de concessiegever. 27 Modaliteiten verkoop Een concessieovereenkomst vormt eigenlijk een kaderovereenkomst voor de latere koopovereenkomsten die tot stand gaan komen. Je kan hierin dus algemene afspraken maken die gelden voor alle latere overeenkomsten. Wat indien de partijen geen duidelijke afspraken hebben gemaakt inzake de modaliteiten? Dan geldt het Weens Koopverdrag! Als voldaan is aan de toepassingsvoorwaarden kan je beroep doen op de suppletieve bepalingen van het CISG. Vaak wordt aan de concessieovereenkomst een prijslijst gehecht. Stel nu dat je een concessieovereenkomst sluit voor een duur van 5 jaar. Het is echter niet mogelijk deze prijs te handhaven gedurende 5 jaar. De concessiegever moet de mogelijkheid hebben de prijs aan te passen. Dus: je gaat in de concessieovereenkomst bepalen dat de concessiegever het recht heeft de prijs aan te passen, en ook de manier waarop dat moet gebeuren. Kan het b.v. enkel o.b.v. objectieve criteria, zoals de stijging van de prijs van grondstoffen, of geef je een discretionair wijzigingsrecht? En geldt de wijziging meteen of slechts na een bepaalde periode? Waarvoor je uiteindelijk kiest hangt af van de onderhandelingsmacht van de partijen. Omzet Ook wat moet gebeuren met de omzet is belangrijk om te regelen! Het is voor de concessiegever belangrijk dat er veel omzet gerealiseerd wordt! In de concessieovereenkomst worden bepaalde verkoopcijfers opgelegd. Het is enorm belangrijk dit duidelijk op te stellen! Zijn de cijfers slechts streefcijfers of koppel je er een uitdrukkelijk ontbindend beding aan? In dat laatste geval is slechte verkoop een contractuele wanprestatie, en volstaat dit voor de verkoper om de overeenkomst te ontbinden. Daarmee ontneemt men de rechter elke beoordelingsvrijheid. Maar: beroep op het uitdrukkelijk ontbindend beding kan rechtsmisbruik uitmaken! Voorraad Wat is het lot van de voorraad na de beëindiging van de overeenkomst? Daar moet je een regeling voor opnemen! Kwaliteit personeel In de praktijk staat vaak in de overeenkomst dat je slechts personeel met een bepaald diploma mag aanwerven. Er was b.v. een garage in Melle die officiële Skoda-­‐dealer was. Skoda besliste op een bepaald moment: wij beëindigen de overeenkomst, tenzij we ze op een aantal punten kunnen wijzigen, o.a. dat je minstens twee vaste werknemers in dienst moet hebben. De overeenkomst is dan gewoon beëindigd. Bevoegde rechter/arbitragebeding Je kan ook kiezen tussen arbitrage of de gewone rechtscolleges! Een arbitragebeding heeft vooral waarde wanneer je in de overeenkomst al heel precies gaat bepalen hoe de arbitrage er gaat uitzien. V.b.: we doen beroep op de arbitrage-­‐instelling van de rechtbank van koophandel van Parijs, en we doen beroep op hun reglement. 28 Je kan ook de bevoegde rechter kiezen. Dit moet niet, maar het kan handig zijn. Rome I laat forumkeuze toe! Je mag dus bepalen in je overeenkomst op welke rechter je beroep zal doen. Toepasselijke wetgeving Rome I laat toe het toepasselijke recht te kiezen, maar dit doet geen afbreuk aan dwingende bepalingen. Duurtijd van de concessie De keuze tussen bepaalde en onbepaalde duur heeft een aantal praktische implicaties! Maar het heeft ook een aantal juridische implicaties. De wet van 1961 geldt enkel voor overeenkomsten van onbepaalde duur! Er is immers slechts bescherming nodig wanneer een van de partijen kan opzeggen zonder opgave van enige reden. Er is de mogelijkheid eenzijdig te beëindigen. Voor de concessiehouder is het niet interessant dat de concessiegever de overeenkomst op elk moment eenzijdig kan beëindigen! Maar ga je dan opteren voor een overeenkomst van bepaalde duur? Dat zal de concessiegever niet leuk vinden! Tijdens de looptijd van het contract heeft hij weinig te zeggen; als hij niet tevreden is over de concessiehouder zit hij er nog jaren mee! Hij kan enkel de ontbinding vorderen in geval van contractuele wanprestatie. Men gaat dus opteren voor een overeenkomst van onbepaalde duur, maar het nadeel voor de concessiehouder gaat men ondervangen door een termijn op te leggen waarbinnen de concessiegever de overeenkomst niet kan beëindigen. Dit doet natuurlijk geen afbreuk aan het recht om de ontbinding van de overeenkomst te vorderen bij wanprestatie. Veel praktischer is om een uitdrukkelijk ontbindend beding op te nemen met een beschrijving van de wanprestaties die tot ontbinding leiden. Op deze manier kan je de belangen van beide partijen verenigen. IPR Wet van 1961 § de concessiegever die wenst over te gaan tot een eenzijdige beëindiging van de overeenkomst, heeft de keuze tussen een redelijke opzegtermijn of een billijke vergoeding. Het bedrag van de vergoeding kunnen de partijen niet op voorhand contractueel regelen! § er is ook recht op een billijke bijkomende vergoeding indien aan een aantal voorwaarden is voldaan. Deze vergoeding is bijkomend, ze kan dus gecumuleerd worden! De concessiehouder kan dus recht hebben op een vergoeding voor het cliënteel dat hij gecreëerd heeft, de exploitatiekosten die hij gemaakt heeft en waar de concessiegever voordeelt uit haalt, en het rouwgeld, de vergoedingen die betaald moeten worden aan het personeel dat op straat gezet wordt. De Cassatiearresten moeten we niet lezen. Er wordt gewoon in bevestigd dat deze vergoedingen naast mekaar kunnen bestaan. 29 §
de wet voorziet in de bevoegdheid van de Belgische rechter telkens wanneer een overeenkomst geheel of gedeeltelijk op het Belgisch grondgebied wordt uitgevoerd! Maar! De Brussel I-­‐Vo heeft voorrang op deze regel uit het Belgische recht. Wanneer er in het contract een forumbeding is opgenomen dat de rechtbank van het land van de concessiegever bevoegd maakt, dan zal de Belgische rechter zich onbevoegd moeten verklaren! De Duitse rechter zal uitspraak moeten doen over het geschil. En hij zal zich niet per se moeten beroepen op de Belgische wet van 1961. Hij kan dat doen, maar hij moet niet. Een tweede mogelijkheid is dat er geen forumkeuze gedaan is in het contract. De Brussel I-­‐Vo wijst het land aan van de verweerder. Maar als de concessiehouder vordert is de Duitse rechtbank nog steeds bevoegd, dus daar heeft hij niks gaan. Maar er staat nog iets anders in de verordening: je kan ook beroep doen op het land van de kenmerkende prestatie (5.1). Op die manier kan je toch de Belgische rechter aanspreken, en deze kan wel gebruik maken van de wet van 1961, ook al is er een beding dat het Duitse recht toepasselijk verklaart. Het is immers dwingend recht. Deze regel uit de wet van 1961 is wel nog van belang wanneer de concessiegever van buiten de EU is! Dan speelt de Brussel I-­‐Vo immers niet! Als de concessiegever Amerikaans is en het Amerikaans recht is toepasselijk verklaard in de overeenkomst, dan is de wet van 1961 als dwingend recht toch van toepassing! Franchising Kenmerken Dit is een techniek die heel frequent wordt toegepast! Ze kan zowel voor goederen als diensten gebruikt worden. Het is een techniek waarbij de franchisenemer het uithangbord en de uniforme verkoopspresentatie van de franchisegever gaat gebruiken. Dit is een recht, maar ook heel vaak een plicht. De franchisegever gaat vaak heel sterk op die uniforme verkoopspresentatie hameren. De franchisenemer mag rekenen op de knowhow en bijstand van de franchisegever. Wanneer frachising betrekking heeft op goederen zit daar ook voor een deel een concessie in: de franchisenemer verwerft ook het recht om goederen aan te kopen bij de franchisegever. Eigenlijk is dit dus een variant van concessie, waarbij men gebruik mag maken van het uithangbord en de uniforme verkoopspresentatie van de franchisegever. Kosten franchisenemer Franchising brengt belangrijke kosten met zich mee! De franchisegever staat vaak in de belangrijker positie. Het is aan de franchisenemer om de intiële investering te dragen! De franchisenemer moet ook front money of drempelgeld betalen. Dit is een eenmalige instapbetaling die gevraagd wordt voor men de knowhow krijgt. Bovendien is de franchisenemer jaarlijks een vergoeding verschuldigd, de royalties. Exclusiviteit/standaarden Ook in de franchiseovereenkomst moeten een aantal afspraken gemaakt worden! Je kan dezelfde checklist hanteren als voor de concessieovereenkomst. 30 Aard van de overeenkomst In België kan een franchiseovereenkomst niet meer solo consensu tot stand komen. Toepasselijk recht Het toepasselijke recht is volgens Rome I dat van de rechtskeuze, en dat van de franchisenemer als er geen rechtskeuze gedaan is. Dit is anders dan onder EVO, waar men bij gebreke van rechtskeuze moet kijken naar het recht van het land van de meest kenmerkende prestant. Hier bestond grote discussie over! Rome I heeft een einde gemaakt aan deze discussie. Wet commerciële samenwerkingsovereenkomsten Bij franchising moet je rekening houden met een Belgische wet van 2005, de Wet commerciële samenwerkingsovereenkomsten. Deze wet komt erop neer dat er door de franchisegever bepaalde precontractuele informatie moet worden gegeven en dat er dan een wachttermijn van een maand gerespecteerd moet worden voor de franchisenemer zich mag verbinden. De wet vindt toepassing op samenwerkingsovereenkomsten. Er is een samenwerkingsovereenkomst wanneer: § er een gemeenschappelijk uithangbord is § of een gemeenschappelijke handelsbenaming § overdracht van know how § commerciële of technische bijstand Dit zijn geen cumulatieve voorwaarden! Zodra er aan een van deze elementen voldaan is, is er een commerciële samenwerkingsovereenkomst. Frachising valt hier altijd onder door het gemeenschappelijk uithangbord, maar dit betekent niet dat enkel franchising bedoeld wordt! Het begrip is ruimer. Concessie kan ook voldoen aan een van deze elementen! Ook een licentieovereenkomst voor het gebruik van een intellectueel eigendomsrecht kan eronder vallen! Wat er niet onder valt is het ter beschikking stellen van horecamateriaal in ruil voor afnameverplichting. Dit gebeurt meestal bij brouwers: zij leveren materiaal, maar je bent dan verplicht bij hen af te nemen. Dit wordt niet gezien als een commerciële samenwerkingsovereenkomst! Territoriaal toepassingsgebied De wet is van toepassing wanneer de franchisenemer zijn activiteiten hoofdzakelijk in België gaat verrichten. Informatieverplichtingen Rome I geldt voor overeenkomsten, precontractuele informatie valt hier dus niet onder! En Rome II, dat de verwijzingsregelen voor onrechtmatige daad bevat, verwijst voor precontractuele informatieverplichtingen naar Rome I! 31 Kan je de Belgische wet dan toch toepassen? Ja, o.b.v. art. 8 van Rome I, want het is dwingend recht. Een Belgische rechtbank zal dit wellicht doen, maar een buitenlandse rechter niet. De rechtbank van koophandel te Dendermonde heeft geponeerd dat de wet een autolimitatief karakter heeft. Het contract wees Belgisch recht aan, maar de activiteiten werden hoofdzakelijk in het buitendland verricht. De rechtbank zei dat de wet een autolimitatief karakter had: haar bewoordingen houden een territoriaal toepassingsgebied in: de wet begrenst haar toepassingsgebied zelf tot die hypothese waar de franchisenemer zijn activiteit hoofdzakelijk in België verricht. In zo’n geval kan men zich niet beroepen op de wet. In de rechtspraak is al meermaals beslist dat het ontwerpcontract het definitieve contract moet zijn! Minstens alle essentiële punten moeten geregeld zijn. Ook noodzakelijk is een informatiedocument met toelichting over de belangrijkste bepalingen van het ontwerpcontract, en commerciële elementen om de franchisenemer te laten beoordelen of hij het wil doen. Wanneer dit gebeurd is moet er nog een wachttermijn van een maand in acht genomen worden. Dit is een cooling off-­‐periode, waarin de franchisenemer goed moet kunnen nadenken of het de moeite is. Dit is een belangrijke regel! Niet-­‐naleving leidt tot de nietigheid van het contract!! En dit gedurende een termijn van twee jaar, dat is lang! Wanneer in de uiteindelijk ondertekende overeenkomst een beding voorkomt dat niet in het ontwerpcontract stond, dan is dit beding gewoon nietig! Wat is het gevolg van de nietigheid? Herstel in oorspronkelijke positie. Dit zou kunnen betekenen dat het front money moet worden terugbetaald. Maar de royalties zullen niet terugbetaald moeten worden. In het artikel van Ponnet worden voorbeelden gegeven van hoe hier in de rechtspraak mee wordt omgegaan. Als een bepaling in het contract onduidelijk is, moet ze in het voordeel van de franchisenemer geïnterpreteerd worden! Er is ook een geheimshoudingsverplichting. Dit is vooral belangrijk wanneer nadien geen contract wordt gesloten. De franchisenemer heeft immers informatie ontvangen die vertrouwelijk is. Het idee achter de wet is duidelijk dat de franchisenemer de zwakkere partij is die beschermd moet worden door de wet. De wet grijpt vrij ver in in de precontractuele relatie. In Zuid-­‐Afrika is een franchisee ook een consument. Bij ons kan dat niet, maar in deze wet zitten toch elementen die lijken op consumentenbescherming. Verticale overeenkomsten en mededingingsrecht Het mededingingsrecht kijkt totaal anders naar concessieovereenkomsten dan naar handelsagentuurovereenkomsten! Het mededingingsrecht geldt voor concessie en franchise, maar niet voor handelsagentuur. Concessie kan op verschillende manieren de mededinging beperken: de concessiehouder kan verplicht worden goederen enkel van de concessiegever af te nemen, het kan hem verboden worden op te treden in gebieden van andere 32 concessiehouders, er kunnen prijzen opgelegd worden,… Dit kan tot allerlei problemen leiden! De eerste vraag is of Europese dan wel Belgische wetgeving nageleefd moet worden. Je moet je steeds afvragen of de afspraken impact kunnen hebben op de interstatenhandel. Inhoudelijk loopt de wetgeving wel zeer sterk gelijk. Een afspraak tussen een concessiegever en een concessiehouder die zich in hetzelfde land bevinden kan ook impact hebben op de interstatenhandel en dus getoetst worden aan het Europees recht! V.b. de Belgische concessiegever verbiedt de Belgische concessiehouder om iets te verkopen aan cliënten uit Nederland, Frankrijk of Duitsland. Dit is een nationale overeenkomst die impact heeft op de interstatenhandel. Het basisartikel in het Europese mededingingsrecht is art. 101 VWEU. De sanctie is de nietigheid van de overeenkomst. Dit is een principieel verbod! Maar in bepaalde gevallen kunnen ze toch getolereerd worden. De EU gaat enkel optreden tegen overeenkomsten die de mededinging niet op een merkbare wijze beperken. Er is dus een de minimis-­‐regel: tegen kleine en middelgrote ondernemingen gaat men niet optreden. Er is ook een regeling voor grotere ondernemingen, waarbij men het marktaandeel in aanmerking gaat nemen. Zijn de grotere ondernemingen concurrenten of niet? Er gelden verschillende percentages. Er is ook een zwarte lijst van bedingen die altijd nietig zijn. Prijsafspraken b.v.! Dit is sowieso altijd nietig. Ook zeer belangrijk zijn bedingen die een absolute territoriale bescherming gaan bieden. B.v. je mag enkel goederen verkopen aan mensen die in België hun verblijfplaats hebben. Dus: beperking van de mededinging is verboden tenzij de mededinging niet merkbaar beperkt wordt In een aantal gevallen is beperking van de mededinging toch toegelaten! Dit omdat dergelijke afspraken ook voordelen kunnen meebrengen. De eindafnemer moet wel een deel van het voordeel meekrijgen. Er is door de Commissie een groepsvrijstelling uitgewerkt die de vorm heeft aangenomen van een verordening. Deze verordening geeft aan welke categorieën van overeenkomsten onder art. 101, 3 vallen. Wanneer je voldoet aan de criteria van de groepsvrijstelling, zal je overeenkomst geen inbreuk zijn op de Europese wetgeving, ook al beperkt ze de mededinging. Waar is de groepsvrijstelling op van toepassing? Concessieovereenkomsten en franchiseovereenkomsten vallen er allebei onder! Ook overdracht van know how of andere intellectuele eigendomsrechten vallen eronder. De groepsvrijstelling moet natuurlijk wel wijken voor bijzondere vrijstellingen! De groepsvrijstelling is de lex generalis. Voor b.v. de distributie van auto’s is er ook een lex specialis. Wat gebeurt er in de groepsvrijstelling: -­‐ men moet eerst kijken naar het marktaandeel: het marktaandeel van de leverancier en de afnemer op de relevante markt mag niet hoger zijn dan 30% -­‐ de regeling bevat ook een procedure die aangeeft wat er moet gebeuren als het marktaandeel stijgt boven 30%. Stel: een onderneming heeft een marktaandeel van 33 29%. Twee jaar later is het marktaandeel gestegen naar 33%. Twee jaar zal men zich kunnen beroepen op die 29%, daarna niet meer. Stel dat het gestegen is van 29 naar 36%, dan kan de groepsvrijstelling nog maximum 1 jaar worden behouden. De termijnen zijn niet cumuleerbaar! Je kan nooit de termijn van 2 jaar overschrijden. De groepsvrijstelling maakt gebruik van zwarte clausules en grijze clausules. Als zwarte clausules voorkomen in de afspraak, dan kan de overeenkomst in haar totaliteit niet onder de vrijstelling vallen. Zij beperken de mededinging zo sterk dat de volledige overeenkomst aangetast is. Bij grijze clausules zal niet de volledige overeenkomst uit de vrijstelling gesloten worden, maar enkel de betreffende clausule. Zwarte clausules: § prijs: de franchise-­‐/concessiegever mag niet bepalen onder welke prijs de goederen verkocht moeten worden! Dit kan nooit getolereerd worden. De overeenkomst kan niet onder de groepsvrijstelling vallen. Wat men wel mag doen is een maximumprijs opleggen. § afspraken m.b.t. het grondgebied: een Belgische concessiegever geeft aan X een concessie voor België, aan Y voor Nederland, aan Z voor Frankrijk en aan A voor Duitsland. Hier moet een onderscheid gemaakt worden tussen de actieve en de passieve verkoop. De actieve verkoop mag u verbieden; de passieve NIET! Actieve verkoop houdt b.v. in dat de Belgische concessiehouder reclame gaat maken op de Nederlandse tv dat hij goedkoper is dan de Nederlandse concessiehouder. Dit mag je verbieden, ook al is het een berpeking van de mededinging. Maar de passieve verkoop mag je niet verbieden. Dit is b.v. wanneer iemand zelf bij jou komt om een goed te kopen. Een Nederlandse consument kan b.v. zelf gezien hebben op de site van de Belgische concessiehouder dat deze goedkoper is. Een website is geen actieve verkoop. Anders is het wanneer men op Google.nl een gesponsorde link plaatst naar de eigen website. Maar het onderscheid is in een virtuele omgeving moeilijk te maken. Toch moet je proberen, want het onderscheid is belangrijk. § beperking van onderlinge leveringen binnen een selectief distributienetwerk is ook niet toegestaan! Wel toegestaan is levering te verbieden aan ondernemingen die buiten het distributienetwerk staan. Grijze clausules: § een concurrentiebeding mag niet voor onbepaalde tijd worden aangegaan; het mag ook geen bepaalde duurtijd hebben die langer is dan 5 jaar. De uitzonderingen hierop moeten we niet kennen. § concurrentiebeperkingen na de beëindiging van de overeenkomst: als de overeenkomst van bepaalde duur verstreken is of die van onbepaalde duur opgezegd is, dan kan je nog een concurrentiebeding opnemen, maar enkel voor de concurrerende goederen etc. Bovendien moeten ze beperkt zijn in de tijd, nl. 1 jaar na de beëindiging van de overeenkomst. Voor concurrentiebedingen na het einde van het contract is men dus veel strenger dan voor concurrentiebedingen tijdens de looptijd van het contract. Wat doe je als je niet onder de groepsvrijstelling valt? Kan je dan nog mededingingsbeperkingende afspraken maken? Ja, als je voldoet aan de voorwaarden 34 van art. 101, 3. Of je hieraan voldoet moet je zelf nagaan (self-­‐assessment). Hier bestaan richtsnoeren voor (over de richtsnoeren krijgen we geen vragen). Beperking van de mededinging is dus niet volledig toegestaan maar ook niet volledig beperkt! Les 5 – 30 oktober 2012 Handelsagentuur Zelfstandige/taak De handelsagent gaat ofwel klanten aanbrengen bij zijn principaal, ofwel kan hij zelf de contracten sluiten maar dan wel in naam en voor rekening van de principaal. Hij wordt zelf geen eigenaar van de goederen!! Toepasselijke wet > EVO en Rome I: 1) rechtskeuze; 2) het recht van het land van de agent (bij Rome I via de kenmerkende prestatie) > de handelsagent kan vertegenwoordigingsbevoegd zijn. Dit wordt uitdrukkelijk uitgesloten uit de toepassing van EVO en Rome I. Als je wil gaan kijken of hij vertegenwoordigingsbevoegd is moet je dus gaan kijken naar het WbIPR. Dat zegt dat je moet kijken naar het recht van het land waar de handelsagent actief is; dat wordt geacht het land te zijn waar de handelsagent actief zijn. > vragen die betrekking hebben op de relatie tussen de agent en een derde moeten bekeken worden in het licht van het land waar de handelsagent zijn gewone verblijfplaats heeft. Rome I is hier niet van toepassing aangezien het niet om een contract gaat. Europese richtlijn > als de handelsagentuur zich afspeelt in de EU moeten we gaan kijken naar de bepalingen van de richtlijn > de richtlijn is dwingend: in contracten kan men niet gaan afwijken van de bepalingen in het nadeel van de handelsagent. De richtlijn heeft de wetgeving natuurlijk maar geharmoniseerd voorzover er iets over bepaald is. Niet alle relevante vragen worden behandeld in de richtlijn. Voor de zaken die niet behandeld worden moet je kijken naar het nationaal IPR. > de richtlijn heeft betrekking op de relatie zowel met als zonder vertegenwoordigingsbevoegdheid. > de richtlijn is niet van toepassing op handelsagentuur aangaande diensten, noch aangaande onroerende goederen! De richtlijn is dus beperkt tot roerende goederen! Lidstaten hebben evenwel de mogelijkheid om de toepassing van de regels uit de richtlijn uit te breiden tot deze domeinen. De Belgische wetgever heeft hier gebruik van gemaakt. Dus opnieuw is er wel harmonisatie, maar enkel wat de roerende goederen betreft. 35 > er wordt zowel in hoofde van de agent als van de principaal de verplichting opgelegd steeds plichtvol en te goeder trouw te handelen. Dit is eigenlijk een principe van gemeen recht. Hieronder valt de verplichting van de handelsagent om te doen wat de principaal zegt. Dit mag niet te gedetailleerd zijn, anders is het geen handelsagentuur maar handelsvertegenwoordiging. De handelsagent heeft b.v. ook de verplichting de nodige informatie te verstrekken aan de principaal (b.v. alle contracten die hij afgesloten heeft). De principaal moet ervoor zorgen dat de handelsagent over alle benodigde informatie en documenten beschikt. De principaal moet de agent ook informatie verstrekken omtrent het aantal transacties dat hij mag verwachten. Als de handelsagent vertegenwoordigingsbevoegd is moet hij ook informeren hoeveel transacties hij heeft gesloten. Dit is natuurlijk van belang voor de berekening van het commissieloon. Betaling > volgens de richtlijn moet eerst nagegaan worden of er vergoeding overeengekomen is (dit zal normaal wel het geval zijn). > als er geen vergoeding overeengekomen is, moet men betalen wat gebruikelijk is in het land van de handelsagent. > in principe werkt men met commissies § directe commissie: deze zal betaald moeten worden b.v. wanneer de handelsagent een nieuwe cliënt heeft aangebracht, of een overeenkomst met een nieuwe cliënt heeft gesloten. § indirecte commissie: het is perfect mogelijk dat door de agent een cliënt wordt aangebracht, dat er een contract mee wordt gesloten, maar dat er een jaar later een nieuw contract wordt gesloten. In dit geval heeft de agent hiervoor ook recht op een commissie, nl. de indirecte commissie. Het recht op de commissie ontstaat wanneer het contract tot stand komt waaruit de principaal voordeel gaat halen. De commissie wordt effectief verschuldigd wanneer het contract uitgevoerd wordt of uitgevoerd had moeten worden door de principaal. Slechts in geval van overmacht in hoofde van de principaal kan er verlies van recht op commissie zijn voor de agent. De commissie moet effectief betaald worden in de maand volgend op het kwartaal waarin de commissie verschuldigd werd. Ook na de beëindiging van de overeenkomst kan de agent nog recht hebben op een commissie. Het gaat om de situatie waarbij een cliënt is aangebracht door de agent en de principaal na de beëindiging van het contract nog contracten sluit met deze cliënt. De principaal profiteert immers ook na de beëindiging van de overeenkomst van het werk van de agent. Als er ook een nieuwe handelsagent inspanningen heeft geleverd, zal de commissie verdeeld moeten worden. De partijen kunnen in de overeenkomst afspraken maken m.b.t. de periode waarin deze regel geldt. 36 Duur van de overeenkomst > bepaalde duur: de overeenkomst kan niet opgezegd worden; ontbinding kan wel nog > onbepaalde duur: men kan opzeggen, mits een redelijke opzeggingstermijn. De wet bevat een specifieke regel voor de redelijke opzeggingstermijn: voor elk jaar dat de overeenkomst gelopen heeft is er een maand opzeggingstermijn, met een maximum van zes maanden. De partijen kunnen de opzeggingstermijn die in de wet is bepaald verlengen (niet verkorten). De termijn moet dan wel voor beide partijen hetzelfde zijn. De termijn wordt berekend per begonnen jaar. In geval van contractuele wanprestatie kan het contract ook onmiddellijk beëindigd worden. De handelsagentuurwetgeving voorziet ook in de vergoeding die verschuldigd is n.a.v. de beëindiging van de overeenkomst, nl. de uitwinningsvergoeding. Het gaat dan enkel om een contract van onbepaalde duur dat door de principaal wordt opgezegd. Men kan als lidstaat kiezen voor twee soorten vergoedingen. De regeling kan dus van lidstaat tot lidstaat verschillen. In België gaat men beide regelingen combineren. Uitgangspunt van de Belgische wetgeving is de uitwinningsvergoeding. Het is maar wanneer de agent kan aantonen dat hij bijkomende schade heeft geleden dat hij aanspraak kan maken op een bijkomende schadevergoeding. Dit bewijs moet dus door de handelsagent worden geleverd. Dit is niet evident. De uitwinningsvergoeding is eigenlijk een vergoeding voor het cliënteel dat door de handelsagent is aangebracht, of voor de toename van het aantal transacties, en voor zover de principaal daar naar redelijke verwachting voordeel uithaalt. Dit zijn twee cumulatieve voorwaarden: 1) er moet een meerwaarde aangetoond worden en 2) men moet aantonen dat de principaal daar naar redelijke verwachting voordeel uithaalt. Men gaat ervan uit dat de principaal er nog voordeel uithaalt. Bijzonder is dat men uitgaat van een dubbel vermoeden in het voordeel van de handelsagent, nl. ingeval van aanwezigheid van een niet-­‐concurrentiebeding. Wanneer er een niet-­‐concurrentiebeding aanwezig is, gaat men vermoeden dat 1) de handelsagent voor een meerwaarde heeft gezorgd en 2) dat de principaal daar voordeel uit haalt. De twee wettelijke voorwaarden worden dus vermoed voldaan te zijn wanneer er een concurrentiebeding is opgenomen. Belangrijk is wel dat het een weerlegbaar vermoeden is: de principaal kan nog altijd proberen weerleggen dat er een meerwaarde gecreëerd is en hij daar voordeel uit gehaald heeft. De wet bepaalt ook dat de uitwinningsvergoeding ook maximum het bedrag kan bedragen dat aan de agent verschuldigd is voor een jaar. De forfaitaire vergoeding kan niet hoger zijn dan de normale vergoeding van een jaar. Deze kan hoger zijn dan de werkelijke schade. Als de handelsagent bijkomende schade kan bewijzen, kan deze echter ook vergoed worden. Verkoop concurrende producten Men gaat aan de handelsagent verbieden concurrende producten te verkopen. Men kan perfect een dergelijk beding opnemen. Maar: § het moet schriftelijk zijn 37 §
§
§
het is beperkt tot zaken waarop de handelsagentuur betrekking heeft het is beperkt tot het gebied waarop de handelsagentuur betrekking heeft en het mag slechts duren tot twee jaar na de overeenkomst. De lidstaten werd de mogelijkheid geboden deze termijn te verkorten. In België heeft men deze termijn ingekort tot zes maanden. Je moet dus wel nog kijken naar de nationale wetgeving. Men heeft dus getracht de wetgeving te harmoniseren, maar door de lidstaten de mogelijkheid te geven aanpassingen te doen is de harmonisatie beperkt. In België heeft men besloten de handelsagent sterker te beschermen. §
kan de principaal de prijs vastleggen waartegen de handelsagent de goederen moet verkopen? Ja. De agent treedt immers op in naam en voor rekening van de principaal, prijsafspraken kunnen dus perfect. Mededingingsrecht Speelt het mededingingsrecht in de verhouding principaal-­‐handelsagent? Enkel voorzover het gaat om de verkoop van concurrende producten. Regeling van de internationale handel GATT Na WO II is de GATT tot stand gekomen als bijkomend middel om de vrede te verzekeren. De regeling van de internationale handel is gesteund op een liberalisering van het handelsverkeer en maatregelen om de vrije mededinging te beperken (en regelen i.v.m. dumping en subsidies). Men is in het bijzonder bezorgd om de ontwikkeling van de ontwikkelingslanden. Michael Moore is een van de mensen die kritisch staan tegenover de houding van de WTO tegenover de ontwikkelingslanden. De WTO wordt immers gedomineerd door de rijke landen. De ontwikkelingslanden maken nauwelijks gebruik van de dispute settlement-­‐regeling, omdat zij niet de nodige expertise hebben. Eigenlijk zou het wel aan de WTO zijn hen hierbij te helpen. De WTO doet er heel wat aan om haar programma kenbaar te maken. Alles is begonnen met het Charter van Havanna waarin de regeling van de GATT is opgenomen. Wanneer men vroeger sprak over de GATT bedoelde men ofwel de regeling m.b.t. internationale handel, ofwel de organisatie. De organisatie heet nu de WTO. Er zijn meerdere amendementen aangebracht aan GATT. Op de duur is men ‘codes of side agreement’ beginnen maken. Maar er onstond onduidelijkheid over de verhouding 38 tussen deze instrumenten. Men is gaan nadenken over een nieuwe aanpak, wat geresulteerd heeft in de WTO. De WTO bestaat uit verschillende aspecten. Alles t.e.m. annex 3 is verbindend voor alle leden van de WTO. Voor annex 4 beslissen de landen zelf of ze toetreden tot de bijkomende verdragen. Er is b.v. een verdrag over levering aan de overheid dat door de landen mag maar niet moet aanvaard worden. De GATT bestaat uit de GATT 1994 en de Understandings. Deze laatste zijn er in de loop van de jaren aan toegevoegd om te verduidelijken hoe de interpretatie moet geschieden. Een van de belangrijke vernieuwingen die via de Marrakech Agreements werd bereikt is dat men niet alleen voor de handel, maar ook voor de internationale dienstverlening een kader heeft uitgewerkt, nl. de GATS (die heel gelijklopend is aan de GATT). TRIPS: een van de doelstellingen van de Marrakech Agreements is ook de wereldwijde bescherming van bepaalde intellectuele eigendomsrechten. DSU: een dwingende geschillenregeling was afwezig onder de oorspronkelijke GATT. Het gaat dan over geschillen tussen staten. Ondernemingen kunnen hier zelf niet voor terecht, als ze bescherming willen moeten ze gaan aankloppen bij de staat om op te treden voor de DSU. Directe werking? De GATT heeft GEEN directe werking! Dit betekent dat private rechtssubjecten zich er voor de rechtbank niet op kunnen beroepen. Ondernemingen moeten de eigen staat dus overtuigen over te gaan tot een procedure voor de WTO. De regelen van de WTO hebben geen directe werking! Dat heeft het Hof van Justitie beslist. Het arrest is van 1992, het ging dus nog over de GATT. Men vond de bepalingen te vaag. De tweede beslissing dateert van de periode waarin de WTO van toepassing is geworden. Een van de bezwaren bij het vorige arrest was het ontbreken van een dwingende geschillenregeling. Dit argument kon nu niet meer aangevoerd worden. Maar het Hof vond de bepalingen toch nog te vaag en te weinig concreet. Er kon dus geen verticale directe werking aan toegekend worden. Principe van meestbegunstiging Dit houdt in dat wanneer men een voordeel gaat toekennen aan een land, dit voordeel onmiddellijk en onvoorwaardelijk moet worden toegekend aan alle andere leden van de WTO. Wanneer b.v. de VS zou beslissen om voor de invoer van auto’s uit Japan de douanerechten te verlagen, dan moet dit voordeel onvoorwaardelijk en onmiddellijk worden toegekend aan alle leden van de WTO voor ‘like products’, dus gelijkaardige producten. ‘Onvoorwaardelijk’ betekent dat er geen wederkerigheid vereist is! Het is niet omdat de VS dit gedaan heeft nadat Japan hetzelfde gedaan had voor de invoer van computers, dat dit een invloed heeft op deze regel. De VS zal het toch ook onmiddellijk en onvoorwaardelijk moeten toekennen aan alle leden van de WTO. Meestbegunstiging betekent immers gelijke behandeling. 39 Of een goed gelijkaardig is aan een ander goed, moet beoordeeld worden rekening houdend met de substitueerbaarheid. M.a.w. kunnen zij voor dezelfde zaken gebruikt worden? Deze regel geldt niet enkel voor douanerechten, maar ook voor andere handelspolitieke maatregelen. Eerste toepassing: de Europese Commissie paste twee verschillende tarieven toe voor twee types bananen: een lager tarief voor bananen uit ACP-­‐landen, en een hoger tarief voor bananen uit andere landen. Chiquita, dat zwaar geïnvesteerd had bij de boeren, was hier niet blij mee. Men vond deze handelwijze in strijd met de WTO. Een tweede zaak was er een van de VS, m.b.t. non-­‐rubber footwear. De regels werden hier toegepast m.b.t. andere handelspolitieke maatregelen dan dounerechten. De VS had counterveiling measures genomen m.b.t. subsidies. Subsidies worden eigenlijk ongedaan gemaakt om de eigen ondernemingen te beschermen. Op een bepaald moment besliste de VS om deze counterveiling measures ongedaan te maken met terugwerkende kracht, maar enkel t.a.v. bepaalde landen. Dit is een voordeel dat volgens het principe van meestbegunstiging niet kan beperkt worden tot bepaalde leden. Op dit principe bestaan een aantal uitzonderingen. Onder bepaalde voorwaarden kan een lid van de WTO worden vrijgesteld om bepaalde voorwaarden te volgen. Belangrijk is de uitzondering m.b.t. vrijhandelszones (de NAFTA, de EFTA) en douane-­‐
unies (de EU). Bij een vrijhandelszone wordt vooral de interne handel geregeld: de beperking op het vrije transport van goederen wordt opgeheven. Maar je hebt geen buitenlands beleid en geen gemeenschappelijk douanetarief. In de EU worden niet alleen de beperkingen op de markt zoveel mogelijk opgeheven, maar is er ook een douaneregeling. Het bijzondere is dat wanneer binnen de douane-­‐unie en de vrijhandelszone voordelen worden toegekend, dit niet geldt t.a.v. alle landen van de WTO. De creatie van een douane-­‐unie mag de internationale handel niet meer belemmeren dan voordien. De douanetarieven die vastgesteld worden mogen dus niet meer bedragen dan het gemiddelde van alle landen voordien. Douanerechten en tariefconcessies Wat wel kan bij toepassing van de GATT is de oplegging van douanerechten. Als je de import van een bepaald product wil afremmen, hanteer je een hoger douanetarief. De regeling van de GATT verhindert niet dat er douanerechten verschuldigd zijn bij invoer van goederen. De douanerechten zijn echter de enige rechten die betaald mogen worden! Eens de douanerechten zijn betaald mogen geen andere heffingen geheven worden. Er mag b.v. geen hogere btw op van toepassing zijn. Douanerechten zijn m.a.w. de verplichte vorm van heffing. De bedoeling is wel de douanerechten langzaamaan te gaan afbouwen. Er worden telkens onderhandelingssessies gevoerd om tariefconcessies te doen. Oospronkelijk ging men product per product behandelen, vandaag doet men dat via lineaire tariefvermindering: men spreekt een algemene formule af die in principe geldt voor alle producten, en dan gaat men kijken welke producten uitgezonderd mogen worden. Onderhandelingen worden gevoerd op basis van het principe van meestbegunstiging en wederkerigheid. Bij de verlaging van douanerechten speelt wederkerigheid dus wel een rol! De toegevingen die een land doet moeten immers overeenstemmen met het 40 voordeel dat zij daaruit kan halen. Maar wanneer men dan beslist een verlaging toe te staan moet deze wel gelden t.a.v. alle leden van de WTO. De onderhandelingen worden opgenomen in een schedule. Daarin wordt bepaald welk douanetarief moet worden toegepast. Hiervan mag men niet afwijken! Wanneer b.v. wordt bepaald dat voor de import van een bepaald goed in de EU een tarief geldt van 10%, mag men niet nadien 11% gaan opleggen. Het maximum van 10% is geldend voor alle lidstaten. Een eerste zaak waarin dit aan de orde was was de zaak van Certain Computer Equipment. Men oordeelde uiteindelijk dat de EC niet verkeerd gehandeld had. Waar ontstaan in de praktijk problemen: douanetarieven kunnen gaan verschillen van product tot product. B.v. je hebt een product waarvoor 10% geldt en een waarvoor 12% geldt en men rekent voor beide 12% aan. Dan krijg je een discussie over de kwalificatie van een bepaald product. Hier speelt de WTO een belangrijke rol. Afwijkingen van dat schedule zijn in principe niet mogelijk, tenzij in geval van een aantal uitzonderingen: b.v. als ze worden toegestaan met uniformiteit, of door het grootste aantal leden. Er zijn ook vrijwaringsmaatregelen bij massale invoer. Als een land plots geconfronteerd wordt met massale invoer die een gevaar vormt voor een sector in het land, kan men vrijwaringsmaatregelen nemen, b.v. tariefconcessies opschorten of een hoger douanetarief toepassen. Hier bestaat een bijzondere regeling over. Productclassificatie Men heeft hier uniformisering nagestreefd binnen de WCO. Men vindt hier ook een aantal interpretatieregels terug. Je hebt b.v. een hoofdstuk ‘levende dieren’, onderposten en subposten. Dit doet men enkel voor het gebruiksgemak. Wat er in feite toe doet is de productbeschrijving. Er is een regel voor onafgewerkte producten: je moet ze gaan behandelen als afgewerkte producten wanneer ze reeds de kenmerken van dat product in zich dragen. Voor samengestelde producten moet je b.v. kijken naar het essentiële onderdeel. Dit is dus een set regels die ambtenaren moeten helpen bij het bepalen van het tarief. In de zaak van 1998 ging het over de import van local area network equipment. Men stelde vast dat de EU enerzijds een tarief hanteerde voor automatic processing machines, en anderzijds een verschillend tarief voor telecommunication machines. Moet die local area equipment nu beschouwd worden als het ene of het andere? Die vraag was van wezenlijk belang, er was een groot verschil in tarief. Maar voor sommige producten is het niet eenvoudig tot een classificatie over te gaan. De legitieme verwachtingen van het importerende land zijn geen doorslaggevend criterium in de interpretatie! Douanewaarde Op welke waarde wordt het douanerecht uiteindelijk toegepast? Aanvankelijk stond er in de wet dat een willekeurige of arbitraire taxatie verboden was. Dan is de WTO Valuation Agreement tot stand gekomen, dat bepaalt welke waarde van toepassing is. In principe gaat men uit van de transactiewaarde: de prijs die betaald wordt voor een bepaald goed, m.a.w. de aankoopprijs. Men kijkt daarbij in eerste instantie naar de factuurprijs. Als er geen factuur is moet men kijken naar de koopovereenkomst, als de prijs bepaalbaar is volgens objectieve gegevens. De douane mag een factuur niet 41 verwerpen omdat de prijs lager ligt dan de prijs die normaal bij de import van gelijkaardige goederen wordt gevraagd. Als de douane een prijs wil gaan verwerpen moet zij bewijzen dat de weergegeven prijs niet de werkelijke prijs is! Er is ook een bijzondere regeling voor transacties tussen verbonden ondernemingen. Hier kunnen prijsafspraken al wat gemakkelijker voorkomen. De douane wordt vaak geconfronteerd met een andere munteenheid. De beoordeling moet gebeuren op basis van de wisselkoers die vandaag geldt in België. Dat kan ook anders zijn, met name wanneer de partijen een vaste pariteit overeenkomen. Deze moet dan ook door de douane worden toegepast. Zeer belangrijk is wat nu wel en niet deel uitmaakt van de transactiewaarde. Het is daarom belangrijk in de factuur een onderscheid te maken tussen de prijs voor de aankoop van het goed en de geleverde knowhow. De douanerechten zijn enkel op de aankoopprijs verschuldigd. Op transportkosten na invoering zijn geen douanerechten verschuldigd. Ook op interesten zijn geen douanerechten verschuldigd. Kortingen die men verkrijgt moeten in mindering gebracht worden van de transactiewaarde. De opsplitsing van de douaneprijs mag niet kunstmatig zijn! Arrest Hans Somme In deze zaak ging het over de import van honing in Duitsland. Er werd een vergoeding aangerekend om te testen of de honing wel voldeed aan de toepasselijke regelgeving in Duitsland. De prijs die betaald moest worden voor de kosten van het onderzoek om verkocht te mogen worden in Duitsland, maakt die deel uit van de transactiewaarde? Dit is duidelijk niet altijd evident. Een laatste belangrijk punt is te gaan kijken vanwaar een bepaald product komt. De rechten kunnen verschillen naargelang het land vanwaaruit de import geschiedt! Er is b.v. een preferentiële import vanuit ontwikkelingslanden. Hier is een uitspraak over: Brother International. Het ging om elektronische schrijfmachines. De onderdelen daarvan worden geproduceerd in Japan. De onderdelen worden overgebracht naar Taiwan en worden daar samengevoegd. De vraag was nu welk tarief toegepast moest worden: dat voor Japan of voor Taiwan? In deze zaak heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de schrijfmachine afkomstig was uit Taiwan. Het criterium is de ‘substantial transformation’: als de fase van het samenvoegen de beslissende fase is in het productieproces, de kenmerkende eigenschappen hierdoor verkregen zijn, dan is dit de plaats vanwaaruit het product uitgevoerd wordt. Verbod van kwantitatieve beperkingen Het gaat om import-­‐ en exportbeperkingen. Er bestaat een principieel verbod m.b.t. kwantitatieve beperkingen en maatregelen met gelijke werking. Als de maatregel een gelijk effect heeft als een importbeperking, dan is hij in strijd met het principeel verbod! In deze zaak ging het over Semi Conductors die in Japan werden gemaakt. Er was een exportlicentie nodig om de producten af te leveren. Het probleem was dat het veel te lang duurde voor een dergelijke exportlicentie werd geleverd. Het Hof oordeelde dat het veel te laat afleveren van een exportlicentie een maatregel met gelijke werking is van het verbod op kwantitatieve beperkingen. 42 Er is wel een hele reeks uitzonderingen op dit principe: § wanneer er schaarste dreigt in een bepaald land, b.v. door slechte oogsten, mag men een exportbeperking uitvaardigen voor graan; § importproducten van landbouw en visserij wanneer het gaat om een sturingsbeleid inzake prijzen: wanneer de overheid de bedoeling heeft de prijzen van bepaalde producten op een bepaald niveau te houden. Als er import is gaan de prijzen immers naar beneden. § beperkingen betreffende basisproducten: voor bepaalde reeksen producten is het toegelaten kwantitatieve beperkingen te maken. Aanvankelijk werden deze regelingen product per product gemaakt. Men ging dan over tot het oprichten van een internationale instelling waarin verschillende landen vertegenwoordigd waren en die oordeelden over een bepaald product. Men heeft dan besloten een orgaan op te richten dat oordeelt over alle soorten producten. Dit heeft weinig succes gekend. Het doel van deze regeling was het beschermen van de prijzen en de voorraden. Dit deed men door het aanleggen van buffervoorraden. Stel: de oogst van cacao is mislukt. De prijs stijgt, de bevoorrading is niet verzekerd. Als men beschikt over een buffervoorraad kan men een deel hiervan op de markt brengen zodat er een aanbod is en de prijs stabiliseert. Als de oogst succesvol was gaat men een deel van de voorraad in de buffervoorraad stoppen, om te vermijden dat de prijs in mekaar zou storten. Men sprak vorken af waarbinnen de prijs moest schommelen. Als de grenzen overschreden dreigden te worden ging men ingrijpen d.m.v. buffervoorraden. Dit systeem is echter weinig succesvol geweest. Beginsel van niet-­‐discriminatie: de landen moeten gelijk behandeld worden! Dit geldt ook voor de gevallen waar kwantitatieve beperkingen zijn toegelaten! Ook vrijwillige uitvoerbeperkingen worden verboden door de WTO. Overige niet-­‐tarifaire handelsbelemmeringen Overige niet-­‐tarifaire handelsbelemmeringen zijn in principe verboden! Er geldt ook een regeling m.b.t. overheidsbedrijven. Deze durven weleens anders functioneren dan gewone ondernemingen. Zij laten zich immers niet altijd leiden door puur commerciële overwegingen. De overheid gaat b.v. liever contracteren met eigen ondernemingen om de tewerkstelling te verbeteren enz. Dit wordt verboden door de GATT! De overheid moet functioneren als een puur commerciële onderneming. Ze moeten contracteren met degene die de laagste prijs aanbiedt. Leveringen aan de overheid Als je de regelen van de GATT zou toepassen zou er voor leveringen aan de overheid geen discriminatie mogen plaatsvinden. Maar dit mag wel! Er is een apart verdrag: de WTO Agreement on Government Procurement. Dit is een van de verdragen die de leden van de WTO kunnen, maar niet moeten ratificeren. Enkel voor de landen die dit verdrag hebben geratificeerd geldt het principe van non-­‐discriminatie! Er mag dan geen bijzondere behandeling gegeven worden aan eigen ondernemingen. Men moet het contract toekennen aan de onderneming die de beste voorwaarden biedt. Er zijn dus geen compensaties, tenzij dat uitdrukkelijk is opgenomen. En als een onderneming het 43 gevoel heeft dat zij er ten onrechte naast heeft gegrepen, kan ze een procedure instellen om schadevergoeding te krijgen. Het verdrag geldt dus enkel voor leden die zijn toegetreden en tussen leden die zijn toegetreden! Leden mogen dus wel discrimineren t.a.v. niet-­‐leden. En er zijn maar 20-­‐30 landen die lid zijn. Je moet dus goed onderscheid maken tussen de regeling voor overheidsbedrijven en die voor leveringen aan de overheid! In een Noorse zaak ging het over tolregelingen die golden op de ring rond Trondheim. Noorwegen is lid van dit Verdrag. Noorwegen werd er in deze zaak van beschuldigd het verdrag geschonden te hebben. De staat beriep zich op een uitzondering, nl. reasearch and development. Maar het bleek toch de bedoeling te zijn van de Noorse autoriteiten om de prototypes effectief te gaan gebruiken op de ring. Daarom konden ze zich niet beroepen op de uitzondering. Verbod van discriminerende belastingen en andere verboden maatregelen Men mag geen verschillende tarieven toepassen op gelijkaardige producten! Japan heeft hier een schending begaan door hogere belastingen op te leggen aan geïmporteerde sterke drank. Deze regeling heeft een ruimer toepassingsgebied doordat het ook verboden is ongelijke concurrentievoorwaarden op te leggen voor gelijkaardige producten. Er moeten gelijke concurrentievoorwaarden zijn voor gelijkaardige producten. Wanneer dit wordt miskend, b.v. doordat er geen distributie van gelijkaardige producten bestaat, handel je in strijd met de GATT. In Korea heeft men b.v. op een bepaald moment beslist dat lokaal vlees en geïmporteerd vlees niet meer op dezelfde plaats mocht worden verkocht. Enkel grote supermarkten konden beide hebben. Kleine winkels moesten dus kiezen. Men heeft geoordeeld dat dit in strijd was met de GATT, omdat er geen gelijke concurrentievoorwaarden waren voor gelijkaardige producten. Les 6 – 6 november 2012 Uitzonderingen op de basisprincipes van de GATT In artikel 20 vind je een lijst van redenen die een afwijking van de basisprincipes gaan rechtvaardigen. Maar zelfs als een maatregel wordt genomen in afwijking van de principes, moet men nog steeds voldoen aan de bijkomende voorwaarden: 1) een maatregel mag nooit willekeurige discriminatie inhouden 2) en mag geen verkapte belemmering van de vrije handel zijn Aangezien het om uitzonderingen gaat moeten ze strikt worden geïnterpreteerd! De bewijslast rust uiteraard op de partij die zich op de uitzondering gaat beroepen. In de zaak Asbestos ging het om producten waar asbest in verwerkt was. In Europa is men ervan overtuigd dat asbest schadelijk is voor de gezondheid. Er werd dus een invoerbeperking opgelegd voor asbestproducten uit Canada. Deze zaak heeft tot een 44 procedure geleid, maar de Europese Commissie heeft gelijk gekregen van het betwistingsorgaan van de GATT. Maatregelen kunnen weliswaar de handel beperken, maar toch legitiem zijn indien zij de gezondheid beschermen. Als er b.v. mond-­‐ en klauwzeer optreedt in een van de lidstaten kunnen de andere lidstaten hun grenzen sluiten. Toen de dioxinecrisis heerste in België konden andere landen perfect zeggen dat ze geen dierlijke producten uit België meer wilden. De maatregelen moeten niet alleen legitieme doelen beschermen, zij moeten ook effectief noodzakelijk zijn om die legitieme doelen te bereiken! Als er nog geen resultaat van wetenschappelijk onderzoek is kan je wel al provisionele maatregelen nemen. Als het om volksgezondheid gaat moet je niet wachten op sluitend bewijs. Bij dit alles geldt het principe van non-­‐discriminatie! Als producten volgens een bepaalde lidstaat een risico voor de gezondheid inhouden, mogen ze niet wel vanuit de ene en niet vanuit de andere staat worden ingevoerd. Een van de grote verdiensten van deze agreement is dat men ook gaat streven naar harmonisering. Wanneer men maatregelen neemt die afwijken van de GATT en die voldoen aan de internationale standaarden, dan wordt vermoed dat ze ook voldoen aan de regelen van de GATT. Lidstaten van de WTO hebben wel de mogelijkheid een hoger niveau van bescherming na te streven dan dit vervat in de internationale standaard. Dan zal men wel moeten aantonen waarom dit verantwoord is en waarom het legitiem is. Een zaak waarin beroep werd gedaan op deze agreement is de hormonenzaak. In de VS worden hormonen gebruikt om koeien sneller dik te laten worden. In Europa worden hormonen echter gezien als schadelijk voor de menselijke gezondheid. De Europese Commissie bepaalde dat hormonenvlees niet ingevoerd mocht worden, zich beroepend op de gezondheidsmaatregelen. De EC werd hier in het ongelijk gesteld. Het werd onvoldoende duidelijk geacht dat de schadelijkheid bewezen was. De EC heeft echter vastgehouden aan het verbod, zodat in de VS compenserende maatregelen konden worden opgelegd. Agreement on technical barriers to trade Technische handelsbelemmeringen betreffen allerlei maatregelen die betrekking hebben op samenstelling van producten, de wijze waarop ze moeten worden verpakt, de wijze waarop de kwaliteit van bepaalde producten moeten worden gecontroleerd, de minimale kwaliteit die ze moeten bezitten. Dit zijn doelen die legitiem kunnen zijn: producten moeten beschermd worden omdat ze anders mogelijk niet veilig zijn. Maar deze maatregelen kunnen ook gebruikt worden om de handel te beperken! Daarom moeten ze opnieuw noodzakelijk zijn om legitieme doelstellingen te bereiken. Ook hier speelt het non-­‐discriminatiebeginsel. Ook aan de voorwaarden van proportionaliteit moet worden voldaan! De maatregelen mogen niet verder gaan dan wat noodzakelijk is om het legitieme doel te bereiken. Bovendien moet deze maatregel gekozen worden die de minst grote afwijking op de basisprincipes van de GATT inhoudt. 45 Ook hier is er gestreefd naar internationalisering. Als de regel voldoet aan internationale standaarden, wordt hij geacht te voldoen aan de noodzaak en legitieme doelstelling. Omtrent conformiteitscontrole omvat deze agreement ook een aantal regelen: de controles moeten redelijk geprijsd zijn, je mag er geen overdreven vergoedingen voor vragen. De redenen waarom een product geweigerd wordt moeten ook meegedeeld worden, zodat de onderneming haar producten eventueel kan aanpassen. De samenstelling van de producten is wel geheime informatie die niet publiek gemaakt mag worden. Wanneer de lidstaten kwaliteitscontroles gaan uitvoeren, moeten ze vertrouwen op de controles die in andere lidstaten zijn uitgevoerd. Dit om buitensporige kosten te vermijden. Nationale veiligheid Dit is een algemene uitzondering op de GATT. Je kan b.v. denken aan de invoer van wapens. Deze uitzondering wordt ook aangewend om maatregelen te gaan nemen tegen landen waartegen een boycot is goedgekeurd binnen de VN. Bescherming van de betalingsbalans Deze uitzondering is vooral belangrijk voor landen die veel meer gaan importeren dan exporteren. Dit kan een invloed hebben op de betalingsbalans. Wanneer het probleem verholpen kan worden door de steun van het IMF moet men eerst daarop beroep doen! Vrijwaringsmaatregelen bij massale invoer Dit heeft aanleiding gegeven tot een aantal interessante zaken. Deze maatregel laat toe vrijwaringsmaatregelen te nemen bij een toename van de import, die het resultaat moet zijn van onvoorziene omstandigheden, en die een ernstig nadeel kan toebrengen aan lokale producenten. Wanneer aan deze voorwaarden is voldaan kan men maatregelen nemen, zoals beperking van de invoer en verhoging van de douanerechten. Wat zijn onvoorziene omstandigheden? Dit kan te maken hebben met politieke ontwikkelingen. Het einde van de Sovjet-­‐Unie b.v. was een onvoorziene omstandigheid. Of er toename van de import is kan je absoluut of relatief beoordelen: bij absolute toename gaat het aantal goederen dat wordt geïmporteerd in getal toenemen. Bij een relatieve import blijft het importcijfer gelijk, maar de productie in het land waarin de import plaatsvindt is drastisch gereduceerd. De import gaat daardoor een groter belang hebben en is dus relatief toegenomen. Zowel uit de zaken Argentina Safeguards en de VS-­‐zaak is gebleken dat het om een plotse toename moet gaan, en dat het niet mag gaan om een geleidelijke toename. Een geleidelijke toename gaat de maatregelen niet rechtvaardigen. Het moet om een plotse toename gaan, en die moet te wijten zijn aan onvoorzienbare omstandigheden. Dan moet je ook nog aantonen dat dit nadeel kan berokkenen aan lokale producenten. Allerlei omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen. Uit de twee zaken blijkt dat het bijzonder moeilijk is om aan te tonen dat aan alle toepassingsvoorwaarden voor vrijwaringsmaatregelen is voldaan! Sommige auteurs stellen zelfs dat het bijna onmogelijk wordt door de strikte toepassingsvoorwaarden (zie het artikel op de slide). 46 Stel nu dat toch aan de toepassingsvoorwaarden is voldaan. Wat kan je dan doen? Als lidstaat die getroffen wordt door de massale invoer kan je eenzijdig vrijwaringsmaatregelen nemen. Deze kunnen erin bestaan dat je ofwel je douanetarieven kan verhogen, ofwel kan je kwantitatieve invoerbeperkingen opleggen. Het principe van non-­‐discriminatie moet ook strikt worden toegepast wanneer de maatregelen erin bestaan dat tariefconcessies worden opgeschort! Bij kwantitatieve invoerbeperkingen echter geldt het non-­‐discriminatiebeginsel niet zo strikt. Je kan invoerbeperkingen opleggen die verschillen van land tot land. Maar dan moet het wel gaan om de landen van waaruit de import sterk is toegenomen. Je moet dus wel een goede reden hebben voor deze maatregelen. Vrijstelling Dit is enkel mogelijk in uitzonderlijke omstandigheden! Ze wordt verleend met een bijzondere meerderheid. Dumping en antidumping Er zijn nog twee zaken die de vrije handel kunnen belemmeren apart geregeld: dumping en subsidies. Dumping en subsidies zijn twee totaal verschillende zaken: dumping gaat uit van ondernemingen (ondernemingen gaan hun producten in andere landen van de WTO tegen abnormaal lage prijzen op de markt brengen), terwijl subsidies worden verstrekt door andere leden van de WTO. V.b.: een Japanse onderneming gaat goederen beneden hun normale waarde op de markt brengen in de EU. Dumping is op zich niet verboden! Hier mag je geen fouten tegen maken op het examen! Het feit dat je dumping kan aantonen betekent niet dat er automatisch inbreuk is op de regelen van de GATT! Je moet ook bewijzen dat er ernstig nadeel wordt toegebracht aan een gehele bedrijfstak of minstens een aanzienlijk deel daarvan (dus niet één enkele onderneming). Wanneer ligt een prijs beneden de normale waarde? In principe gaat men een vergelijking maken tussen de prijs waartegen de goederen binnen de EU op de markt worden gebracht en de prijzen waaraan ze in Japan op de markt worden gebracht. Vervoerskosten zullen er eerst uitgehaald moeten worden (je bepaalt eerst de prijs ex factory). Als de prijs in het land van import lager is dan de prijs in het land van export, dan is er sprake van dumping. Het is echter ook mogelijk dat de producten in het land van export niet op de markt zijn! Sommige landen produceren enkel voor derde landen, b.v. omdat er in eigen land geen markt voor is. Dan gaat men kijken aan welke prijs goederen worden geëxporteerd naar andere landen. Blijkt nu dat de prijs in Europa 100 is, terwijl de prijs die in andere landen worden gehandhaaft 110 is, dan is er sprake van dumping. 47 Is er ook geen export naar derde landen, dan moet men kijken naar de productiekost verhoogd met de winstmarge die gebruikelijk is in het land van export. Is de productiekost 112 en de prijs in de EU 100, dan is er sprake van dumping. Dit systeem vergt een hele berekening! De VS ging over tot de toepassing van ‘zeroing’. Die transacties waarbij men vaststelt dat er geen dumping is gaat men op nul brengen, dus elimineren. Stel dat goederen in de VS worden geïmporteerd aan 100. Dan gaat men vergelijken met de prijs die in het land van export wordt toegepast. -­‐ is die 105 in de EU, is er dan sprake van dumping? Ja. De marge is 5. -­‐ is die in de EU 95, is er dan sprake van dumping? Neen, uiteraard niet. Voor het ene product is er een verschil, voor het andere niet, dus is het ok. Anders gezegd: bij het eerste is er een marge en dus een probleem, maar het tweede, die -­‐5, gaat men gewoon op 0 brengen. Er is al meermaals geoordeeld dat deze werkwijze in strijd is met de GATT. De vraag of er ernstig nadeel is zal gestoeld moeten worden op een grondig onderzoek. Men gaat na wat de impact van de dumping is. Wanneer de producten die gedumpt worden maximum 3% bedragen van de import, dan gaat men oordelen dat er geen ernstig nadeel is. De impact op de lokale industrie gaat te beperkt zijn om een inbreuk te vormen op de GATT. In de GATT zelf wordt dit in groter detail ingevuld. Bij de beoordeling gaat men ook kijken naar gelijkaardige producten. De dumping zal immers ernstiger zijn wanneer er ook gelijkaardige producten op de markt worden gebracht. In de zaak werd de vraag gesteld of de dumping vanuit verschillende landen tegelijk samen beoordeeld mag worden, of dat dat voor elk land afzonderlijk moet gebeuren. Er werd geoordeeld dat je een collectieve beoordeling mag doen. Als er dumping wordt vastgesteld, wat kan je dan doen? Je kan anti-­‐dumpingrechten opleggen die gelijk zijn aan de dumpingmarge. Eerst moet je dus nagaan wat de dumpingmarge is. Het systeem van zeroing kan er niet alleen toe leiden dat er sneller sprake is van dumping, maar ook dat er een grotere dumpingmarge is. De rechten die worden opgelegd mogen nooit groter zijn dan de dumpingmarge! Als de dumpingmarge 1% is mogen er geen bijkomende rechten worden opgelegd. Een andere mogelijkheid is dat door de exporteur vrijwillige prijsverbintenissen worden aangegaan. Een exporteur kan daar niet toe worden gedwongen. Hij kan wel vrijwillig zijn prijzen verhogen. Anti-­‐dumpingrechten komen in principe toe aan de Staat. In de zaak US – Continued dumping werd aan het Applet Body gevraagd of de rechten ook mochten toegekend worden aan ondernemingen. In de VS had men opgelegd dat de rechten niet zouden toekomen aan de Staat, maar minstens gedeeltelijk aan de onderneming die de dumping had aangekaart. De doelstelling was de ondernemingen aan te moedigen om dit aan het licht te brengen zodat een effectief beleid kon worden gevoerd. Het Applet Body oordeelde dat dit niet kon! Binnen de EU is de Raad van Ministers bevoegd over dumping en anti-­‐dumping. Deze past daarbij twee principes toe: 48 §
§
de community interest test: men gaat niet enkel rekening houden met de belangen van de betrokken bedrijfstak, maar ook met de rechtmatige belangen van de EU lesser duty rule: als een hefifng die lager is dan de dumpingmarge volstaat om de nadelen van dumping op te heffen, dan gaat men deze lagere rechten opleggen Subsidies > Hoe kunnen subsidies de internationale handel verstoren? Door concurrentievervalsing: als de binnenlandse ondernemingen subsidies krijgen kunnen ze aan lagere prijzen op de markt brengen, en daardoor wordt de import afgeremd. Ook exportsubsidies, waardoor goederen goedkoper op de markt gebracht kunnen worden in derde landen, verstoren duidelijk de handel! > Waaruit kunnen subsidies bestaan? Dit begrip moet zeer ruim ingevuld worden! Een voorbeeld uit de geschillenregeling van de WTO: het Applet Body heeft zich moeten uitspreken over de Foreign Sales Act van de VS. Volgens deze wet werd een belastingvoordeel toegekend aan ondernemingen die goederen exporteerden naar een ander land waar ze een bijkomend kantoor opgericht hadden. Er werd geoordeeld dat een belastingvoordeel dat wordt toegekend aan een bepaalde export, neerkomt op een subsidie. Subsidies zijn op zich echter niet verboden, ze moeten ook een nadeel toebrengen. Local content-­‐subsidies zijn per se verboden subsidies! Je hebt maar twee soorten subsidies die altijd verboden zijn: exportsubsidies en local content-­‐subsidies. Daarbij ga je een subsidie toekennen aan ondernemingen die bij de productie delen gebruiken die geproduceerd zijn in het land dat het voordeel toekent. Auto’s die b.v. in het buitenland werden geproduceerd en in Indië werden geïmporteerd werden gezien als lokaal vervaardigde auto’s, voor zover in het buitenland onderdelen gebruikt waren die vervaardigd waren in Indië. Het toekennen van voordelen omwille van het feit dat onderdelen gebruikt worden die in het subsidieverlenende land worden geproduceerd, zijn altijd verboden. Agreement Men moet aantonen dat het gaat om subsidies, en dat er een ernstig nadeel is voor een bepaalde bedrijfstak, dit op basis van objectief onderzoek. Bij de absoluut verboden subsidies moet men dit nadeel niet meer aantonen!! Als men vaststelt dat goederen in de EU worden geïmporteerd en daarvoor subsidies krijgen door b.v. de VS, dan kan de EU daartegen gaan optreden, want de EU kan daar nadeel van ondervinden. Ook Japanse ondernemingen die hier nadeel door lijden kunnen deze subsidie gaan aanklagen op basis van de WTO. In geval van dumping kan men anti-­‐dumpingrechten opleggen. Bij subsidies heb je iets gelijkaardigs: je kan een compenserende heffing opleggen, waarvan het bedrag niet hoger kan zijn dan dat van de subsidie die wordt verstrekt. Uiteraard moet ook het principe van non-­‐discriminatie moeten worden toegepast: wanneer men vaststelt dat subsidies door verschillende leden van de WTO worden toegepast, moet men ten aanzien van al deze leden compenserende heffingen opleggen. 49 Er moet steeds een onderzoek gevoerd worden om aan te tonen dat er een subsidie is en dat deze een ernstig nadeel oplevert, vooraleer je counterveiling measures neemt (niet bij verboden subsidies!). In afwachting van de resultaten kan wel al provisionele maatregelen nemen in de vorm van een compenserende heffing. Stel: het bedrag dat men op basis van de provisionele vergoeding wordt gevraagd is hetzelfde als het bedrag dat uiteindelijk blijkt uit het onderzoek. Dan is er geen probleem. Wat nu als het resultaat (het bedrag van de subsidie) lager is dan het bedrag van de provisonele heffing? Dan moet het teveel betaalde terugbetaald worden! Wat nu als de provisionele heffing lager is dan de subsidie? Dan kan men het verschil niet meer invorderen! Men kan enkel de heffing verhogen voor de toekomt, maar men kan geen bijkomende heffing voor het verleden meer opleggen. GATS (General Agreement on Trade in Services) Er zijn nog andere instrumenten tot stand gekomen! GATS heeft betrekking op diensten, TRIPS op intellectuele rechten. De GATS is ook tot stand gekomen tijdens de Marrakesh Agreements. Men stelde vast dat de internationale handel zich ook meer en meer ging vastpinnen op diensten, vandaar dat een regeling noodzakelijk geacht werd. Vier categorieën diensten kwamen veel voor in internationale context en werden onder de GATS gebracht. > consumption abroad: alle toeristische diensten vallen hieronder! Wij gaan in het buitenland diensten genieten. > cross-­‐border supply: dan maak je in eigen land gebruik van diensten die vanuit het buitenland verstrekt worden, b.v. online bestellen, databanken raadplegen > commercial presence: een onderneming doet beroep op een bijkantoor in een ander land om bepaalde diensten te gaan verstrekken > presence of natural persons: tijdelijk zijn mensen aanwezig in een ander land om daar diensten te gaan verstrekken Internationale dienstverlening valt onder toepassing van de GATS. Het begrip diensten wordt daarbij ruim geïnterpreteerd. Diensten die worden geproduceerd door de overheid vallen hier niet onder, zij houden verband met het uitoefenen van de overheidstaak. De basisprincipes uit de GATS zijn ongeveer hetzelfde als deze uit de GATT: § vrije toegang tot de markt kan je vergelijken met het verbod op kwantitatieve beperkingen. Als je aan bepaalde leden van de WTO diensten verstrekt, dan moet je ze ook verstrekken aan ondernemingen uit andere landen. § vrije toegang tot de markt: in je reglementering mag je geen beperking zetten op het aantal buitenlandse dienstverleners. Maar het verstrekken van prestaties door dienstverleners uit het buitenland mag je niet onderwerpen aan een specifieke rechtsvorm, tenzij je deze ook gaat toepassen voor dienstverleners uit je eigen land. § transparantie: reglementering moet kenbaar gemaakt worden, zodat ook buitenlandse dienstverleners er kennis van kunnen nemen. 50 In de annexen zijn er twee bijzondere regelingen: § diensten in de luchtvaartsector (niet vliegtuigen zelf) § telecommunicatie: dual role van telecommunicattie: telecomdiensten kunnen internationaal verstrekt worden, zij kunnen grensoverschrijdend worden aangeboden, maar vaak zijn ze ook noodzakelijk opdat dienstverleners in het buitenland zouden kunnen gaan optreden! TRIPS De eerste principes zijn meestbegunstiging en non-­‐discriminatie. § Non-­‐discriminatie: een land mag de voorwaarden om een octrooi toe te kennen niet strenger maken voor onderdanen van een ander land dan voor onderdanen van het eigen land. § Meestbegunstiging: wanneer je voordelen toekent aan onderdanen uit eigen land moet je ze ook toekennen aan onderdanen van andere landen. Er wordt gebruikgemaakt van een systeem van minimale bescherming. Een aantal voorbeelden van bescherming die vervat ligt in TRIPS: § de bescherming die door het auteursrecht wordt geboden moet ook verstrekt worden voor computerprogramma’s § rental rights: de auteur van een beschermd werk moet de mogelijkheid hebben om zich gedurende een bepaalde termijn te verzetten tegen de verhuring van zijn rechten § de minimale duur van de auteursrechtelijke bescherming moet 50 jaar bedragen Merkenrecht Daar is een van de belangrijke regelen in TRIPS dat de bescherming zich niet enkel mag uistrekken tot warenmerken, maar ook dienstenmerken moeten beschermd worden. Octrooien Bescherming moet verleend worden voor producten en productieprocessen. Wanneer men een octrooi verkrijgt voor een uitvinding kan men verhinderen dat anderen een commerciële exploitatie van je uitvinding doen. Land per land moet je overgaan tot een octrooiaanvraag. Meestal gaat men zijn uitvinding zelf commercialiseren, ofwel gaat men licenties verstrekken om dat te doen. Als men geen octrooi verkrijgt in een land mag men zijn uitvinding daar niet commercialiseren. Degene die een octrooi heeft verkregen kan men verplichten een licentie te versrekken, zodanig dat een product in een bepaald land ook kan worden gecommercialiseerd. Sancties In TRIPS wordt de verplichting gecreëerd om op te treden tegen inbreuken. Een van de principes is dat de sancties voldoende afschrikwekkend moeten zijn. Er moeten procedures zijn die voldoende streng zijn, b.v. het betalen van schadevergoeding, de vernietiging van nagemaakte goederen. In de landen van de WTO is wel voorzien in de nodige procedures, maar dat betekent niet dat ze ook effectief toegepast worden. Niet alle landen vervolgen dit even geestdriftig. Turkije b.v. is lid van de WTO maar treedt 51 niet op tegen namaak. Als zij dat wel zouden doen zouden zij een probleem hebben, omdat een deel van hun industrie gebaseerd is op namaak. De GATS is aan de geschillenregeling van de WTO onderworpen. Geschillenregeling Wie kan zich beroepen op deze geschillenregeling? Uitsluitend staten, geen ondernemingen! Ondernemingen die het slachtoffer zijn van bepaalde praktijken moeten zich maar wenden tot hun lidstaat. Ook GATS en TRIPS hebben geen directe werking: voor nationale rechtbanken kunnen onderdanen zich er niet rechtstreeks op beroepen! Men probeert eerst het geschil in der minne op te lossen. Eerst is er dus consultatie met het oog op het bereiken van een compromis. Als dit nergens toe leidt wordt de zaak voorgelegd aan een panel. Deze leden kunnen niet geweigerd worden, tenzij voor compelling reasons (een van hen is b.v. niet onpartijdig). De leden van het panel worden aangeduid door het secretariaat van de WTO. Uiteindelijk zal het panel tot een uitspraak komen. Het zal daarbij vaak verwijzen naar vroegere rechtspraak, zowel van zichzelf als van het Applet Body. Het panel doet eigenlijk beslissing in eerste uitspraak: ofwel leggen de Staten zich neer bij de zaak, ofwel beslissen ze in beroep te gaan. Het Applet Body kan de uitspraak van het panel gaan bevestigen of hervormen. Het gebeurt regelmatig dat de uitspraken hervormd worden. Beslissingen van het panel en het Applet Body zijn niet automatisch uitvoerbaar: ze moeten uitvoerbaar verklaard worden door het Dispute Settlement Body. Als men vaststelt dat vrijwaringsmaatregelen ten onrechte zijn genomen, wat gebeurt er dan? In principe moet de uitspraak binnen een bepaalde termijn worden uitgevoerd door de lidstaten: de lidstaten moeten hun wetgeving aanpassen. De supervisie op de implementatie van de uitspraken gebeurt niet door de WTO, het is aan de lidstaten dit zelf te controleren. Als dit niet gebeurt en men komt niet tot een minnelijk akkoord, dan kan de partij die gewonnen had vragen aan het DSB vragen om vergeldingsmaatregelen goed te keuren, b.v. het verhogen van douanerechten op de producten die uit dat land worden geproduceerd (dat is natuurlijk niet altijd een goed idee als men die producten zelf nodig heeft; verhoogde douanerechten zijn enkel een goed idee als men de goederen ook zelf produceert of vanuit andere landen kan invoeren). Op die manier is de regeling van de WTO effectief dwingend! Zelfs de VS zullen uiteindelijk gedwongen worden ofwel hun wetgeving aan te passen, ofwel de schadelijke gevolgen te dragen van vergeldende maatregelen. Verder op de slides staat het verloop van de procedure in twee zaken die aan bod zijn gekomen. Het gaat om een dwingende geschillenregeling, die door de landen uitgevoerd moet worden, waarop de landen ook zelf toezicht houden; bij niet-­‐naleving kunnen vergeldende maatregelen genomen worden. 52 Les 7 – 13 november 2012 Internationale overdracht van technologie Inleiding Een eerste voorwaarde voor het verkrijgen van een octrooi is de nieuwheid: je moet met iets komen dat nieuw is en waarvoor je inspanning hebt geleverd om het te verkrijgen. Het moet ook toepasbaar zijn in de nijverheid. Een octrooi geeft een in de ruimte beperkt exclusief recht. Het octrooi geldt per land: je moet voor elk land waar je bescherming wenst te verkrijgen apart een octrooi aanvragen. Het octrooi is ook beperkt in de tijd: gedurende 20 jaar kan je je tegen de exploitatie van je octrooi beschermen. Er staat ook iets tegenover: je moet de informatie m.b.t. je uitvinding publiek toegankelijk te maken. De ratio: door je geheimen prijs te geven ga je anderen stimuleren om op je uitvinding verder te bouwen, wat de technologische ontwikkeling stimuleert. Voor computersoftware bestaan in heel wat landen aparte regelingen. Bescherming van computersoftare geschiedt in België niet via octrooirecht maar via het auteursrecht. Er zijn ook bijzondere regelingen voor de bescherming van chips. Misschien wil je je geheimen niet prijsgeven en wil je dus geen octrooi aanvragen? Dan wil je je knowhow beschermen. Waar octrooien een algemene publieke bescherming bieden, kan je knowhow enkel op contractuele wijze beschermen. Je moet je contractpartij verplichten je knowhow te beschermen, anders is die niks meer waard. Overdracht van technologie Territorialiteit van het octrooi Stel: een Belgische onderneming wil een uitvinding beschermen in Europa, de VS en Japan. Dan moet ze een octrooi aanvragen in Europa (binnenkort kan dat via het Gemeenschapsoctrooi), in de VS en in Japan. Verkrijgt ze die, dan kan ze zich ertegen verzetten dat haar uitvinding wordt geëxploiteerd in deze landen, maar niet in China. In andere landen heb je je uitvinding dus publiek gemaakt. Zelfstandigheid van het octrooi De octrooiwetgeving is in bepaalde mate gelijklopend in de meeste landen ter wereld. Maar er bestaan nog altijd verschillen! De zelfstandigheid van het octrooi houdt in dat elk octrooi door zijn eigen nationaal recht wordt beheerst. Stel: de Belgische onderneming heeft in een aantal landen een octrooi aangevraagd en gekregen. Het is mogelijk dat de onderneming de rechten van het octrooi zelf wil exploiteren. Maar vaak zal dat niet het geval zijn. De onderneming is b.v. geïnteresseerd om haar uitvinding te exploiteren in Europa, maar niet in de VS en Japan. Hoe kan ze er dan toch voordeel uit halen? Ze kan de rechten overdragen (maar dat is minder 53 gebruikelijk) aan een andere entiteit die er dan vrij over kan beschikken. Of ze kan een licentie verstrekken aan een andere onderneming. Gedurende de duur van de licentie kan deze onderneming de uitvinding dan exploiteren. Je kan in Japan een licentie verstrekken aan verschillende ondernemingen, of je kan een exclusieve licentie toekennen. De verstrekking van een licentie moet ook land per land gaan gebeuren. Octrooien en uitvindingen TRIPS is onderdeel van de WTO. Het bevat een aantal regelen i.v.m. intellectuele eigendomsrechten. In TRIPS geldt het beginsel van non-­‐discriminatie, een bescherming van 20 jaar, bescherming van producten en productieprocessen. TRIPS gaat voor een deel terug op het Unieverdrag van Parijs. Dat voorziet ook voor een deel in bescherming van de octrooihouder. In het Unieverdrag vindt men het principe van nationale behandeling (= principe van non-­‐discriminatie). Het recht van voorrang houdt in dat wanneer een bepaalde persoon in een bepaald land overgaat tot het aanvragen van een octrooi, ze dan beschikt over een termijn van één jaar om een octrooi aan te vragen in andere lidstaten. Ze kan m.a.w. een jaar wachten om eerst te zien of het nuttig is het octrooi aan te vragen. De toestand wordt dan bevroren: wordt het octrooi verleend, dan werkt het terug tot op de datum dat je het eerste octrooi verkregen hebt. Wat zou er gebeuren als dit recht van voorrang niet bestond? Dan zou je geen octrooien meer kunnen krijgen in andere landen, want je uitvinding zou niet meer nieuw zijn! Het Verdrag van Parijs voorziet net als TRIPS in een gedwongen licentie. Een overheid kan een onderneming die een octrooi heeft gekregen maar ze niet exploiteert dwingen een licentie te geven. Dit gebeurt b.v. voor medicijnen. Je zou verwachten dat het mogelijk is dat een onderneming in Europa één enkel octrooi kan krijgen voor de hele EU. Dat lijkt immers logisch in het kader van de interne markt. Nochtans geldt vandaag nog steeds het principe van territorialiteit! Je moet nog steeds in elke lidstaat afzonderlijk een octrooi gaan vragen. Je kan je aanvraag wel centraliseren, maar je krijgt nog steeds voor elk land een afzonderlijk octrooi. Men werkt wel aan een Europees Gemeenschapsoctrooi. Dit voorstel ligt echter al jarenlang op tafel. Nu ziet het er wel naar uit dat het er tegen 2014 zal komen. Vroeger situeerde het probleem zich bij de vertalingen: wie ging zorgen voor vertalingen, wie moest daarvoor instaan? Dit is de reden dat Spanje en Italië zich verzet hebben tegen het Gemeenschapsoctrooi. Knowhow Knowhow is technische informatie die geheim is, wezenlijk is en op een gepaste wijze kan worden omschreven. Het kan perfect over een uitvinding gaan waarvoor je bescherming via een octrooi zou kunnen verkrijgen. Maar het kan ook gaan over kennis die niet octrooieerbaar is, of kennis die nodig is om een octrooi te exploiteren. In elk geval moet het gaan om informatie die geheim is. Dat het moet gaan om wezenlijke informatie houdt gewoon in dat het moet gaan om informatie die je effectief iets gaat opleveren. De knowhow moet op gepaste wijze omschreven kunnen worden. Dit moet je niet zien als beschermingsvoorwaarde voor knowhow, want er is geen bescherming! Het 54 betekent gewoon dat het ook informatie is die je kan meedelen aan een ander, delen met een ander, zodat die ander er ook gebruik van kan maken. Voor knowhow bestaan geen intellectuele eigendomsrechten! Wanneer derden erin slagen deze informatie te pakken te krijgen, dan kan je daar niks tegen ondernemen. Tenzij ze er op onrechtmatige wijze aan geraakt zijn, dan kan je onrechtmatige mededinging inroepen. Maar je hebt geen algemene bescherming zoals bij IER. Hoe kan je het dan toch beschermen: contractueel! Overdracht in eigendom Er zijn dus twee manieren om een uitvinding of knowhow ter beschikking te stellen: overdracht van eigendom of het toekennen van een licentie. Een overdracht in eigendom kan zowel geschieden op basis van een overeenkomst, maar ook via een inbreng in vennootschap. Dat is een inbreng in natura, er moeten dus bijzondere procedures nageleefd worden. Je moet wel een onderscheid maken tussen overdracht van een octrooirecht en verkoop van de uitvinding. Wanneer een onderneming die een octrooi heeft verkregen in de VS dit overdraagt aan X in de VS, dan mag niemand anders de uitvinding exploiteren in de VS. Als de onderneming haar uitvinding verkoopt, dan is ze er al haar rechten op kwijt, ze mag ze niet zelf nog exploiteren. Er is een vrijwaringsverplichting: als een octrooi achteraf nietig verklaard wordt, dan is men vrijwaring verschuldigd voor het bestaan van het octrooi. Ook knowhow kan je overdragen. Je draagt geen exclusief recht over, of een recht dat beperkt is in de ruimte, het gaat gewoon over geheime informatie die je kan gebruiken. De prijs zal meestal bestaan uit een vaste vergoeding, plus een percentage van de omzet die je realiseert via het verworven octrooi of de verworven knowhow. Je zou ook kunnen zeggen dat je recht hebt op een percentage van de winst. Maar omzet is het minst risicovolle: het is moeilijk na te gaan of winst het resultaat is van het octrooi; het is veel gemakkelijker na te gaan hoeveel het octrooi aan omzet gerealiseerd heeft. Er is ook een juridisch risico: als je deelt in de winst zou je gekwalificeerd kunnen worden als aandeelhouder, en dan moet je ook delen in de verliezen. Het is dus praktisch eenvoudiger en juridisch veiliger om de bijkomende vergoeding te gaan bepalen in functie van de winst. Licentieovereenkomsten Daarbij verkrijgt men niet de eigendom, maar een gebruiksrecht van een octrooi. De vrijwaringsverplichting die rust op de licentiegever is uitgebreider dan deze die geldt bij een overdracht in eigendom, voor zover het gaat om een exclusieve licentie. Men moet in elk geval het rechtsgeldig bestaan van het octrooi vrijwaren. Maar de vrijwaringsplicht is uitgebreider voor de licentiegever bij een exluslieve licentie, omdat de licentiegever vrijwaring verschuldigd is wanneer derden zouden overgaan tot het exploiteren van de licentie. Dit is de gemeenrechtelijke regel, je kan anders overeenkomen. 55 Inhoud van de licentieovereenkomst Net zoals bij de distributieovereenkomsten kan je in de EU niet zomaar bedingen wat je wil, je moet rekening houden met het Europees mededingingsrecht! § Je gaat in de eerste plaats afspraken maken over het toepassingsgebied: wie verkrijgt een licentie, is dat een exclusieve licentie, mag ze overgedragen worden, voor welke producten mag een proces gebruikt worden, voor welk gebied geldt de licentie. § Technische informatie: als het over knowhow gaat, dan moet die uiteraard worden meegedeeld. Zelfs wanneer het gaat over een octrooi is het vaak zo dat er nog altijd bijkomende technische informatie vereist is om het octrooi effectief te kunnen exploiteren. Bij de aanvraag van het octrooi zal men immers maar net zoveel informatie verschaffen als nodig is voor het verkrijgen van het octrooi. § Afspraken omtrent de vrijwaringsverplichting. Er is de vrijwaringsverplichting zoals ze voortvloeit uit het gemeenrecht, maar je kan ze ook gaan bedingen. Je kan natuurlijk het voorwerp van de overeenkomst zelf niet wegbedingen (b.v. ‘we kunnen niet instaan voor de geldigheid van het octrooi’). Je kan dat wel proberen overeenkomen als licentiehouder dat voordeel gegarandeerd heeft. § Verbeteringen en aanpassingen: stel: een octrooi heeft betrekking op een productieproces, met een duur van 10 jaar. Tijdens de looptijd worden verbeteringen en aanpassingen gemaakt aan het productieproces. Heeft de licentiehouder dan meteen ook recht op de verbeteringen? En is het de licentienemer toegestaan zelf verbeteringen aan te brengen? Vaak wordt dit uitgesloten! En als het wel toegestaan is, moet de licentienemer dan ook een licentie verstrekken voor de verbetering? Hier moet je een regeling voor opnemen in je contract! § Kwaliteit producten: je kan b.v. overeenkomen i.v.m. de opleiding van het personeel, de kwaliteit van de grondstoffen, de plaats waar je ze afneemt § verschuldigde vergoeding: deze zal bestaan uit een vaste vergoeding en royalties. Als licentiegever kan je je proberen indekken door te bedingen dat sowieso een vast aantal royalties verschuldigd is ongeacht het bedrag van de omzet. Je kan ook controlemechanismen vaststellen om het bedrag van de omzet te bepalen. Je moet ook afspraken maken i.v.m. betaling, wisselkoers e.d. § duur: je moet een duurtijd bepalen voor de licentie, je neemt best een regeling op i.v.m. uitdrukkelijk ontbindende bedingen. Je bepaalt ook wanneer de overeenkomst een einde neemt. § geheimshoudingsverplichting: telkens wanneer geheime informatie wordt meegedeeld moet je zorgen dat deze geheim blijft, o.m. door schadebedingen op te nemen. § ook de toepasselijke wet kan je bepalen. Je kan een rechtskeuze maken in de licentieovereenkomst. Vaak gaat de overeenkomst tot overdracht van knowhow niet op zich staan. Vaak gaat deze b.v. gepaard met franchising. Overdracht van technologie kan ook betrekking hebben op overeenkomsten die industrialisering tot doel hebben. B.v. er is een licentie voor het bouwen van een grote machine. De licentiegever kan ook de verplichting aangaan tot het bouwen van de machine. Er wordt een resultaatsverbintenis aangegaan door de licentiegever om zelf voor de bedrijfsklare installatie te zorgen. 56 Je moet de licentieovereenkomsten dus vaak in een ruimer geheel zien! Verenigbaarheid met het Europees recht De territorialiteit van het octrooi maakt het gemakkelijk om markten te verdelen. Stel dat een Belgische onderneming in België zelf overgaat tot de commerciële exploitatie van haar uitvinding, in Frankrijk een exclusieve licentie verstrekt aan X en in Duitsland aan Y, dan gaat uit de territorialiteit op zich voortvloeien dat de markten worden verdeeld. De Belgische onderneming mag zijn goederen immers niet exporteren naar Frankrijk en Duitsland, de Franse niet naar België en Duitsland, en de Duitse niet naar België en Frankrijk. Daar is de EC natuurlijk niet zo happig op. Maar het vloeit voort uit de natuur zelf van het octrooi. Je moet dus wel gaan oppassen. Van 2004 tot 2012 geldt er een algemene groepsvrijstelling. Er zijn ook twee bijzondere groepsvrijstellingen: voor specialisatieovereenkomsten en overeenkomsten voor onderzoek en ontwikkeling. Je moet dus eerst gaan kijken naar de algemene vrijstelling en dan naar de twee bijzondere; de bijzondere vormen de lex specialis. Mededingingsrecht > Art. 101 VWEU Toepassingsgebied: ook gemengde overeenkomsten vallen hieronder, b.v. die tegelijk een octrooi en knowhow overdragen. De vrijstelling is van toepassing op overeenkomsten tussen 2 ondernemingen, maar niet op overeenkomsten tussen meer dan 2 ondernemingen. Daavoor moet een aparte vrijstelling verleend worden. De vrijstelling geldt gedurende de duur van de bescherming. Eens de duur van het octrooi is verstreken, of de knowhow publiek is geworden, dan geldt de vrijstelling niet meer. Men gaat werken met vereisten inzake marktaandeel. Eerst wordt daarbij een onderscheid gemaakt naargelang het gaat om concurrerende ondernemingen. Gaat het om concurrenten, dan mogen zij maximum een gezamenlijk marktaandeel hebben van 20%. Zijn zij geen concurrenten, dan mogen zij elk een aandeel van 30% op de relevante markt bezitten. Verboden bedingen Er is ook een systeem van verboden bedingen. De verordening die de groepsvrijstelling bevat werkt met hardcorebepalingen en beperkingen die slechts bepaalde bedingen viseren. Er wordt een onderscheid gemaakt naargelang de licentiegever en –nemer concurrenten zijn van elkaar. Dit is dus niet enkel belangrijk voor de bepaling van het marktaandeel maar ook voor de verboden bedingen. Eerste categorie verboden afspraken zijn prijsafspraken: de licentiegever mag niet opleggen aan de licentienemer aan welke prijs de producten verkocht moeten worden. Tussen concurrerende ondernemingen zijn prijsafspraken absoluut verboden. Als ze 57 geen concurrenten zijn is er een uitzondering: dan mogen ze b.v. wel een maximumprijs vaststellen. Een tweede voorbeeld betreft de verdeling van de markten. In de groepsvrijstelling wordt een onderscheid gemaakt tussen de verkoop die geschiedt door de licentienemer in het land van de licentiegever, en in andere landen die aan een andere licentienemer zijn toegewezen. Zo is het mogelijk aan de Duitse en de Franse onderneming te verbieden om te verkopen in België, het land van de licentiegever. Als het daarentegen gaat om de verkoop in een land dat toegewezen is aan een andere licentienemer, dan gaat men weer het onderscheid maken tussen de actieve verkoop en de passieve verkoop. Als het nu gaat om de Franse onderneming die in Duitsland wil verkopen, dan zegt men dat men de passieve verkoop tussen concurrerende ondernemingen niet mag verbieden. Tussen niet-­‐concurrerende ondernemingen mag men passieve verkoop gedurende de eerste twee jaar van de licentie verbieden. Er zijn ook grijze bedingen: men mag ze niet bedingen, maar als men dat toch doet heeft dat niet tot gevolg dat men niet onder de groepsvrijstelling valt. Je kan b.v. bepalen of de licentienemer al dan niet verbeteringen mag aanbrengen en of er dan een licentie verschuldigd is. Wat niet mag is de licentienemer verplichten een exlusieve licentie te geven. Men mag verplicht zijn een licentie te geven, maar niet om een exclusieve licentie te geven. Dit is een grijs beding. Men mag in de overeenkomst niet bepalen dat de licentienemer afstand doet van zijn recht om de geldigheid van het octrooi te gaan aankaarten. Wanneer men niet onder de groepsvrijstelling valt, moet je richtsnoeren van de Commissie volgen om te bepalen of je al dan niet voldoet aan de regels van de EU. Men doet aan self-­‐assessment: ondernemingen moeten zelf oordelen of ze voldoen aan de vrijstellingen, maar voor heel wat gebieden heeft de EC richtsnoeren uitgevaardigd die de ondernemingen moeten helpen bij de beoordeling. Groepsvrijstelling specialisatieovereenkomsten Drie soorten contracten vallen hieronder: § eenzijdige specialisatie: een onderneming gaat een product niet meer vervaardigen, maar afnemen bij een andere onderneming, en die onderneming verbindt zich ertoe het product te leveren § wederkerige specialisatie: onderneming A gaat product X niet meer vervaardigen maar afnemen bij onderneming B. B gaat Y niet meer vervaardigen maar afnemen bij A, die zich verbindt tot de levering. § gezamenlijke vervaardiging: A en B gaan het product niet meer afzonderlijk vervaardigen, maar gezamenlijk tot stand brengen. Dit zijn duidelijk overeenkomsten die de mededinging beperken. Maar ze kunnen wel nuttig zijn: ze kunnen de kosten reduceren en dus de gebruikers ten goede komen. Opnieuw heeft men geopteerd voor het systeem van de groepsvrijstellingen: er worden een aantal voorwaarden opgesomd, en als men daaraan voldoet is men vrijgesteld. Stel: men heeft een marktaandeel van 19% en is dus vrijgesteld, maar het marktaandeel stijgt tot 22%. Dan blijft de groepsvrijstelling nog 2 jaar behouden. Maar stijgt het marktaandeel tot meer dan 25%, dan blijft de groepsvrijstelling nog maar 1 jaar behouden. Er zijn ook weer verboden bedingen voorzien. Het gaat ook hier om prijsafspraken enz. 58 Groepsvrijstelling onderzoek en ontwikkeling Wanneer ondernemingen gaan samenwerken op het vlak van onderzoek en ontwikkeling, dan kan dit de markt ten goede komen en is er dus een vrijstelling. Het gaat zowel over contracten die beperkt zijn tot het gezamenlijk verrichten van onderzoek, als over contracten die gericht zijn op het gezamenlijk verrichten van onderzoek én van de resultaten van dat onderzoek. Wat de duur van de vrijstelling betreft gaat men eerst en vooral een onderscheid maken naargelang de ondernemingen al dan niet concurrenten van elkaar zijn. Gaat het over niet-­‐concurrenten, dan is er een vrijstelling voor de duur van het onderzoek, plus 7 jaar voor de gezamenlijke exploitatie. Gaat het over concurrenten, dan wordt er een vereiste inzake marktaandeel opgelegd: het marktaandeel moet minder dan 25% bedragen. Ook na 7 jaar blijft de groepsvrijstelling gelden, maar enkel voor zover het marktaandeel niet meer dan 25% bedraagt. Na die 7 jaar geldt het marktaandeel van maximum 25% ook voor niet-­‐concurrenten. Er is ook weer een overgangsregeling voorzien voor de stijging van het marktaandeel. Er is ook een aantal bijkomende voorwaarden voor de groepsvrijstelling: § beide partijen moeten toegang hebben tot de resultaten van het onderzoek om ze commercieel te kunnen exploiteren § hetzelfde geldt voor knowhow die onmisbaar is voor de exploitatie is: men moet daar toegang toe hebben! § men kan maar voorzien in een gezamenlijke exploitatie van de resultaten als de resultaten beschermd kunnen worden door IER of als knowhow § in het kader van gemeenschappelijke exploitatie moet men aan bestellingen voor alle partijen voldoen à er zijn dus maatregelen die de toegankelijkheid tot de resultaten moeten waarborgen! Er zijn ook verboden bedingen voorzien. Als men deze opneemt komt men niet in aanmerking voor de groepsvrijstelling! In de syllabus is dit uitgebreid beschreven, maar het is vooral belangrijk dat we weten dat er groepsvrijstellingen zijn en hoe de systematiek eruit ziet. De voorwaarden moeten we niet kunnen reproduceren. De actieve en passieve verkoop wordt wel regelmatig gevraagd. Varia Technologieoverdracht aan ontwikkelingslanden In TRIPS heeft men de lidstaten opgelegd om aan hun ondernemingen incentives op te leggen om licenties te verstrekken aan ontwikkelingslanden, b.v. belastingvoordeel. De OESO bevat een gedragscode voor multinationale ondernemingen die contracten sluiten i.v.m. technologieoverdracht. Die is wel vrij vaag. 59 Internationale regeling aangaande namaak 5-­‐7% van de internationale handel in goederen betreft namaakgoederen! TRIPS probeert hieraan tegemoet te komen door te voorzien in minimale bescherming, en de verplichting op te leggen aan de leden van de WTO om te voorzien in afdoende handhavingsmechanismen. De douane kan goederen waarvan ze denkt dat het namaak is weigeren vrij te geven op vraag van de houder van een IER, maar dit is beperkt in de tijd: als er binnen 10 dagen geen vordering voor de rechtscolleges is ingesteld moeten de goederen vrijgegeven worden. Ze kan ze ook zelf vasthouden als ze namaak vermoedt tot er klaarheid is gekomen in de zaak. Als ze getipt is door een derde dat het om namaak gaat kan ze ze vrijgeven tegen depot van een waarborgsom. IPR Je moet hier onderscheid maken tussen enerzijds de IER-­‐aspecten en anderzijds de contractenrechtelijke aspecten. Stel dat het b.v. gaat om een uitvinding die door een octrooi beschermd is en waarvoor men een licentie heeft. Het gaat b.v. om een overeenkomst tussen een Belgische licentiegever en een Amerikaanse licentienemer. Voor de geldigheid van het octrooi moet je kijken naar het recht van het land dat de bescherming biedt. Als het een Amerikaans octrooi is moet je dus kijken naar het Amerikaanse recht. Gaat het over de contractenrechtelijke aspecten, dan moet je kijken naar Rome I: eerst kijk je of er rechtskeuze gemaakt is. Is er geen rechtskeuze gemaakt, dan kijk je naar het land van de kenmerkende prestatie. Je kijkt dus in principe naar het land van degene die de licentie verstrekt. Les 8 – 20 november 2012 Insolventieverordening Toepassingsgebied De Insolventieverordening heeft als doel insolventies met Europese dimensies te regelen. De doelstelling bestaat erin grensoverschrijdende faillissementen (waarbij de gefailleerde aciva en passiva heeft in verschillende lidstaten) op een doeltreffende manier te gaan afwikkelen. In de eerste plaats wordt in de Insolventieverordening bepaald welke rechter internationaal bevoegd is om het faillissement uit te spreken. Ze bepaalt ook wat de gevolgen van de rechterlijke beslissing zijn in een andere lidstaat. Andere lidstaten moeten die uitspraak gewoon erkennen! Verder bevat ze een aantal IPR-­‐regelen i.v.m. het toepasselijk recht. Ze bevat een verwijzingsregel. Tot slot bevat ze ook bepalingen van zuiver materieelrechtelijke aard. B.v. er wordt bepaald dat het faillissement de zakelijke zekerheden m.b.t. goederen die zich op het grondgebied van een andere staat bevinden onverlet laat. 60 Naast een hoofdprocedure kunnen onder bepaalde voorwaarden territoriale procedures gevoerd worden. Dat betekent dat er een samenwerking zal moeten zijn tussen de curatoren; er moet dus een contactpersoon zijn tussen de verschillende lidstaten. Het is een verordening à de regels zijn rechtstreeks van toepassing in onze rechtsorde! De verordening gaat over insolventieprocedures: -­‐ collectieve procedures -­‐ die berusten op de insolventie van de debiteur -­‐ waardoor de debiteur geheel of gedeeltelijk het beschikkingsrecht over zijn goederen verliest -­‐ en waarbij de curator ermee belast wordt de procedure waar te nemen Collectieve procedure Het gaat over een collectieve procedure: de rechten van de schuldeisers zullen gezamenlijk worden afgehandeld. De hoedanigheid van de debiteur is niet van belang! Het hoeft niet om een rechtspersoon te gaan, het hoeft ook niet om een handelaar te gaan, het kan ook een natuurlijk persoon of een particulier zijn! Het gaat om de insolventie van om het even welke debiteur. Het beheer en de beschikking wordt overgedragen aan een andere partij, de curator. Welke Belgische procedures voldoen aan deze definitie? Faillissement uiteraard, maar ook gerechtelijke reorganisatie. De insolventieprocedure moet dus niet per se gericht zijn op een liquidatieprocedure (zoals men het faillissement in de verordening noemt). Er zijn ook saneringsprocedures die er niet op gericht zijn een onderneming uit het rechtsverkeer te halen, maar om ze te laten overleven. In België is dit de gerechtelijke reorganisatie. Daarnaast is er ook de collectieve schuldenregeling. De hoedanigheid van de debiteur is irrelevant. Wanneer men niet failliet verklaard kan worden omdat men geen handelaar is kan dit een rol spelen. Bij particulieren is de verordening dus ook van toepassing. De verordening is hier wel minder belangrijk, de meeste personen die in een collectieve schuldenregeling terecht komen hebben geen activa in andere lidstaten. De verordening geeft zelf in bijlage aan over welke procedures het in de lidstaten gaat. Dat is een handig instrument. Het Hof van Beroep te Luik heeft naar die bijlage verwezen om uit te maken of een procedure een insolventieprocedure was. Persoon van de schuldenaar Het toepassingsgebied is zeer ruim, maar verzekeringsondernemingen, beleggings-­‐
ondernemingen en kredietinstellingen worden uit het toepassingsgebied gesloten. Voor die ondernemingen bestaat er een bijzondere verordening met een apart uitgangspunt. In het financieel recht bestaat de home country rule: het prudentieel toezicht op deze instellingen word georganiseerd in het herkomstland. Daarom vond men het wenselijk deze ondernemingen uit de verordening te sluiten. 61 Centrum van voornaamste belangen Dit is de plaats waar de onderneming haar bestuur voert, haar belangen beheert en waar dat ook zodanig voor derden herkenbaar is. Er zijn dus twee elementen: de onderneming moet op een bepaalde plaats haar belangen gaan behartigen, en derden moeten dat ook zien. Deze plaats wordt vermoed zich te bevinden waar de statutaire zetel zich bevindt. Dit is een weerlegbaar vermoeden. Het Hof van Justitie is nogal strikt m.b.t. de mogelijkheid om dit vermoeden te gaan weerleggen. Dit is door het Hof voor de eerste keer beslist in het arrest Eurofood van 2006. Er moeten objectieve factoren zijn die toelaten te besluiten dat het bestuur niet plaatsvindt op de statutaire zetel maar ergens anders. Bevat de Europese Insolventieverordening een specifieke bepaling die inhoudt dat een bepaalde nationale rechter bevoegd wordt om zich uit te spreken over ondernemingen die tot eenzelfde groep behoren? Neen, men gaat elke onderneming afzonderlijk behandelen. Wanneer een moederonderneming haar centrum van voornaamste belangen in België heeft en een dochteronderneming haar centrum in Duitsland, dan zal de Belgische rechter uitspraak moeten doen over de Belgische onderneming volgens België en de Duitse rechter voor de dochteronderneming volgens Duits recht. Stel: de moeder heeft haar statutaire zetel in Keulen. Als het centrum van de voornaamste belangen in België gevestigd is, dan kan de Belgische rechter de procedures samenvoegen en gaan oordelen volgens Belgisch recht. In het arrest-­‐Rastelli was er nog een specifiek element: er was sprake van een vermogensvermenging. Volstaat dit om het vermoeden te weerleggen? Het Hof van Justitie zegt heel duidelijk neen. Het geeft een duidelijk signaal dat het loutere feit dat er praktische problemen zullen ontstaan bij de afwikkeling van het geheel niet volstaat om de procedures samen te voegen. Je hebt maar het recht om een procedure te openen in het land van het centrum van de voornaamste belangen. Pas als leden van een groep het centrum van hun voornaamste belangen in eenzelfde lidstaat hebben, kan je de procedures op basis van het nationale recht samenvoegen. Een insolventieprocedure regelt op basis van de verordening enkel de intracommunautaire gevolgen van de insolventieprocedure. Stel: je hebt een vennootschap die haar centrum van voornaamste belangen in België heeft. Die vennootschap heeft activa in België, Nederland en de VS. De verordening regelt enkel de gevolgen voor de activa in België en Nederland. Alles wat zich in de VS bevindt valt buiten het toepassingsgebied van de Insolventieverordening. Voor deze goederen moet je dus kijken naar het internationaal privaatrecht. Het Belgische recht inzake faillissement is gesteund op de leer van de eenheid: de Belgische rechter gaat ervan uit dat alle activa en passiva, ongeacht waar ze zich bevinden, geregeld worden in dezelfde insolventieprocedure. Dit is hetzelfde principe als de hoofdprocedure uit de verordening: het rechtssysteem waar zich het centrum van voornaamste belangen bevindt zal de afwikkeling van de procedure gaan bepalen. Heel wat landen gaan echter niet de leer van de eenheid maar de regel van de territorialiteit toepassen, o.a. de VS. Er is de mogelijkheid een procedure te gaan openen in elk van de landen waar goederen aanwezig zijn. Voor goederen die zich in de VS bevinden ga je dus een procedure moeten openen in de VS. In ons voorbeeld is de Belgische rechter op basis van ons recht bevoegd 62 zich uit te spreken over de goederen in Nederland en Frankrijk. In Nederland en Frankrijk moet men dit vonnis erkennen en ten uitvoer leggen. Deze verplichting geldt echter intracommunautair: de Amerikaanse autoriteiten zijn niet gebonden door deze beslissing. Zij kunnen zelf beslissen wat ze ermee gaan doen. Wat de Belgische rechter over de goederen in Amerika beslist is dus geen garantie dat de Amerikaanse autoriteiten zich daar iets van gaan aantrekken, integendeel. Zij gaan waarschijnlijk zelf een territoriale procedure openen. Je hebt dus enerzijds de Verordening waar er een verplichte erkenning is, en anderzijds het IPR waar men ook de regel van eenheid heeft, maar waar de buitenlandse autoriteiten niet per se rekening mee moeten houden. Systematiek Arrest-­‐Probud Het ging over een faillissement dat werd uitgesproken door de bevoegde rechter in Polen, omdat de betrokken onderneming daar haar centrum van voornaamste belangen had. De Poolse onderneming beschikte over een aantal rekeningen in Duitsland. Nadat het faillissement was uitgesproken in Polen is men in Duitsland beslag gaan leggen op de gelden, omdat men niet wilde dat deze gelden van de rekening gehaald zouden worden. Er volgde een prejudicieel arrest: kon de Duitse overheid na het uitspreken van het faillissement nog beslag leggen op de gelden? Volgens Duits recht kan dat. Het Hof zei: neen, het centrum van voornaamste belangen is in Polen gelegen, het faillissement wordt daar dus uitgesproken volgens Pools recht, en volgens Pools recht is beslag op de Duitse rekeningen niet mogelijk. De Poolse autoriteiten moesten dus geen rekening houden met dit beslag. De Poolse onderneming had trouwens geen vestiging in Duitsland. Dat is belangrijk omdat de aanwezigheid van een verstiging toelaat een territoriale procedure te openen. Het recht van de hoofdprocedure gaat opening, verloop en beëindiging van de insolventieprocedure bepalen en dus inhouden in welke mate er nog beslag gelegd kan worden. Het basisprincipe bestaat erin dat wanneer er een hoofdprocedure wordt gevoerd in een lidstaat van de EU, dit bekendgemaakt moet worden in andere lidstaten van de EU in de mate dat het relevant is voor de afwikkeling van het faillissement. Die openbaarmaking speelt vooral een rol op het vlak van de bevrijdende betaling omdat eens de bekendmaking heeft plaatsgevonden, de schuldeisers van de gefailleerde geacht worden op de hoogte te zijn van het faillissement. En volgens de verordening kunnen ze niet meer bevrijdend betalen aan de gefailleerde, een betaling kan enkel nog bevrijdend zijn indien zij geschiedt aan de curator. Zolang de openbaarmaking niet gebeurd is worden zij geacht te goeder trouw te zijn en kunnen ze wel nog bevrijdend betalen aan de schuldenaar. Wij redeneren anders in België! In de verordening gaat men zo ver dat je het vermoeden nog kan weerleggen, gelet op de omstandigheden kan je niet op de hoogte zijn van de openbaarmaking. Dit kan je naar Belgisch recht nooit voorhouden! Uitzonderingen: § territoriale procedure § openbare orde 63 Territoriale procedure De hoofdprocedure wordt gevoerd in het land waar de onderneming haar centrum van voornaamste belangen heeft. Er is een belangrijke uitzondering: in lidstaten waarin die onderneming een vestiging heeft kan een territoriale procedure gevoerd worden. B.v. een onderneming heeft het centrum van haar voornaamste belangen in België, maar ook goederen in Nederland, Duitsland en het VK. Het zou kunnen dat de goederen in Duitsland en Nederland ook afgehandeld worden o.b.v. Belgisch recht in de Belgische procedure, maar dat er in het VK een aparte procedure wordt gevoerd voor de goederen in het VK, waar het Briste recht op van toepassing is. Dit is een uitzondering op de leer van universaliteit, van automatische erkenning die als basisprincipes in de verordening zitten. De uitzondering is tot stand gekomen bij wege van compromis voor de lidstaten die voordien het principe van territorialiteit huldigden. De territoriale procedure kan wel enkel geopend worden in een lidstaat waar er een vestiging is. Wat een vestiging is wordt omschreven in de verordening. Een terrioriale procedure kan zelfstandig zijn of secundair. Secundair betekent dat de procedure wordt opgestart nadat de hoofdprocedure van start is gegaan, m.a.w. nadat het faillissement reeds is uitgesproken. Wanneer een Belgische rechter beslist dat een onderneming met CVB failliet wordt verklaard, en nadien gaat men in het VK over tot het opstarten van een procedure, dan is dat een secundair procedure! Daarnaast is er ook een zelfstandige procedure. Dit betekent dat men overgaat tot het openen van een territoriale procedure zonder dat er een hoofdprocedure is. Men gaat dus al over tot een procedure die dan uiteraard enkel geldt voor het eigen grondgebied. Hier kan het ook gaan om een saneringsprocedure, i.t.t. bij de secundaire procedure. Maar de personen die de procedure kunnen opstarten zijn veel beperkter: dit kan enkel gebeuren op verzoek van een schuldeiser die zelf gevestigd is in dat land of die schuldeiser is geworden ingevolge de exploitatie van de vestiging in dat land. Er is een Belgsiche zaak geweest: de retail Zaza had haar CVB in Nederland maar had ook een vestiging in België. Het OM wenste hier over te gaan tot het vorderen van het faillissement, zonder dat in Nederland al was beslist tot faillietverklaring. In België wou men dus overgaan tot het opstarten van een zelfstandige territoriale procedure zonder dat er al een hoofdprocedure was geopend in Nederland. Openbare orde Wanneer een faillissementsprocedure die in België wordt geopend gevolgen zou hebben voor een lidstaat die voor die lidstaat in strijd zouden zijn met de openbare orde, dan mag men die gevolgen weigeren te erkennen. Deze uitzonderingen moeten beperkend worden ingevuld: in de verordening wordt uitdrukkelijk verwezen naar de rechten en vrijheden van personen. In België heeft de curator b.v. het recht om briefwisseling te openen, maar andere lidstaten kunnen weigeren daar gevolg aan te geven wegens het briefgeheim. EX: wat moet je kennen van de arresten die besproken zijn à enkel wat we er in de les over gezegd hebben. Arresten die we meer in detail besproken hebben moet je ook meer in detail kennen. Voor Zaza Retail b.v. moeten we de feitelijke context niet kennen, als 64 we de principes kennen die in het arrest vervat liggen is dat voldoende. Voor wie 18 wil halen is het wel een pluspunt als je de feiten ook kent. Alle regelgeving mogen we meebrengen naar het examen. Wetgeving waar je mee wil werken moet je wel kunnen gebruiken. Toepasselijke wet Algemeen: lex concursus Het algemeen principe is dat de faillissementsprocedure wordt beheerst door het recht van het land waar de insolventie is uitgesproken. De Belgische faillissementswetgeving beheerst de hoofdprocedure. De hoofprocedure wordt beheerst door het recht van het land waar het faillissement is uitgesproken. In de territoriale procedure zal het recht van het land waar ze opgestart is van toepassing zijn. Onthoud: elke procedure wordt beheerst door zijn eigen recht! Bijzondere verwijzingsregelen Beschikkingsbevoegdheid en tegenwerpbaarheid Er wordt een onderscheid gemaakt tussen beschikkingsbevoegdheid en tegenwerpbaarheid. Stel: de Belgische onderneming wordt failliet verklaard en er wordt overgegaan tot de verkoop van een onroerend goed aan een Nederlandse entiteit net voor de faillietverklaring. De vraag naar de beschikkingsbevoegdheid wordt bepaald door de lex concursus, in ons voorbeeld de Belgische faillissementswetgeving. De vraag over de tegenwerpbaarheid aan derden wordt beheerst door het recht van het land waar het goed is gelegen. Voor zogenaamde registergoederen (waarvoor de overdracht nadien openbaar moet worden gemaakt door de overschrijving in een register) moet men kijken naar de lex rei sitae. Voor een onroerend goed dat zich bevindt in Duitsland zal de Duitse faillissementswetgeving bepalen of de verkoop tegenwerpbaar is aan derden. Indien dit volgens Belgisch recht gebeurt moet men nagaan of de overschrijving in het hypotheekantoor gebeurd is. Je moet dus een onderscheid maken tussen beschikking en tegenwerpbaarheid! Voor roerende goederen bestaat er geen bijzondere regel in de insolventieverordening maar gaat men wel hetzelfde principe toepassen. De vraag naar tegenwerpbaarheid is dus een uitzondering op het principe dat de lex concursus de procedure beheerst. Lopende contracten Welke impact heeft het faillissement op lopende contracten? Worden die automatisch beëindigd door het intreden van het faillissement? Hier pas je ook de lex concursus toe, die gaat dus bepalen wat de impact van het faillissement is op lopende contracten. Maar hierop bestaan twee uitzonderingen: arbeidsovereenkomsten en overeenkomsten m.b.t. onroerende goederen (b.v. huur). Wat de arbeidsovereenkomsten betreft gaat de impact van het faillissement bepaald worden door het faillissementsrecht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Rome I bevat een bijzondere verwijzingsregel voor arbeidsovereenkomsten. Voor onroerende goederen past men de lex rei sitae toe. Dit zijn twee uitzonderingen op het principe dat het recht op de lopende contracten wordt bepaald door de lex concursus. De vraag of een schuld als een boedelschuld wordt 65 beschouwd wordt wel steeds beoordeeld door de lex concursus, ook als het gaat om arbeidscontracten en onroerende goederen! Handelingen in de verdachte periode Dit is de periode voorafgaand aan de faillietverklaring die je als verdacht gaat beschouwen omdat de voorwaarden voor faillietverklaring al voldaan waren. Deze periode kan zes maanden voor het uitspreken van het faillissement beginnen. Bepaalde handelingen die gesteld worden in de verdachte periode zijn verplicht niet-­‐
tegenwerpbaar, b.v. overeenkomsten om niet sluiten, betaling van niet-­‐vervallen schulden. Je kan je voorstellen dat de lijst van niet-­‐tegenwerpbare handelingen niet hetzelfde is in alle lidstaten. Je moet dus nagaan welk recht bepaalt of handelingen tegenwerpelijk zijn. Dit is ook de lex concursus. In de Belgische hoofdprocedure moet men dit dus volgens Belgisch recht nagaan. Als de Belgische wet bepaalt dat een handeling tegenwerpelijk is, dan is de kous af. Maar als de Belgische wetgeving bepaalt dat de handeling niet tegenwerpbaar is, dan gaat men ook kijken naar de lex causae, dit is het recht dat van toepassing is op de overeenkomst. Die ga je doen via Rome I. Als het Belgische recht aangewezen wordt is de handeling niet tegenwerpbaar. Als echter het Nederlandse recht aangewezen wordt, dan moet je gaan kijken wat het Nederlandse faillissementsrecht bepaalt. Als de Nederlandse wet bepaalt dat de handeling kan tegengeworpen worden, dan kan ze tegengeworpen worden. De lex causae heeft dus een corrigerende werking: als een handeling als niet-­‐tegenwerpbaar wordt beschouwd door de lex concursus, dan is ze wel tegenwerpbaar als ze dit is overeenkomstig het recht dat van toepassing is op het contract. Dit om de contractpartijen te beschermen, die zijn niet per se op de hoogte van het recht van de ander. Positie van de schuldeisers Hier bevat de verordening een aantal materieelrechtelijke bepalingen. Een ervan is dat de rechten van chirografaire en bevoorrechte schuldeisers worden opgeschort zodra de faillissementsprocedure is geopend. Veel interessanter is de regeling m.b.t. de houders van zakelijke zekerheden. Wanneer een bepaalde entiteit beschikt over een zakelijke zekerheid op een goed dat zich bevindt in een andere lidstaat dan degene waarin de hoofdprocedure wordt geopend, dan laat de opening van de insolventieprocedure die zakelijke zekerheden onverlet. Het gaat hier over alle mogelijke zakelijke zekerheden! Op roerende en onroerende goederen, maar ook op effecten. Wat betekent ‘laat onverlet’? Hier heb je verschillende stellingen over. De eerste stelling zegt dat degene die in het bezit is van een zakelijke zekerheid, nog steeds de voorwaarden en beperkingen moet ondergaan die het faillissementrecht kent m.b.t. de goederen waarop de zekerheid rust. Een tweede stelling zegt dat de wet van het land waar het goed is gelegen, en waar voorwaarden en beperkingen worden toegepast, maar van toepassing zijn voor zover men deze voorwaaren en beperkingen ook terugvindt in de lex concursus. Anders zou de positie van degene die een zakelijke zekerheid heeft in Duitsland slechter af zijn dan degene die er een heeft in België. De positie van de schuldeiser in het buitenland kan dus niet beperkt worden als de lex concursus dit ook niet doet. De derde en meest soepele stelling zegt dat men helemaal geen rekening moet houden met beperkingen van het land waar het goed is gelegen, zelfs niet als deze beperkingen ook voorkomen in de lex 66 concursus. Aan de houders van zakelijke zekerheden worden dus de grootste rechten toegekend om de goederen waarop hun zekerheid rust ten gelde te laten maken. Dit is de stelling van E. Dirckx. Zelfs in het geval van een inpandgeving, waarbij de goederen meer opbrengen dan het bedrag van de schuldvordering, moet het teveel gerestitueerd worden. Schuldvergelijking De vraag of schuldvergelijking tegenwerpelijk is aan de curator is een vraag die zeer verschillend beantwoord wordt in de lidstaten van de EU. Daarom is het zeer belangrijk te bepalen welk faillissementsrecht zal bepalen of een schuld al dan niet kan worden tegengeworpen aan de curator. Voor de handelingen gesteld in de verdachte periode gaan we eerst weer kijken naar de lex concursus. Wanneer die de tegenwerpelijk toelaat is de kous af, dan is de schuld tegenwerpelijk. Wanneer ze het niet toelaat wordt er weer een corrigerende werking toegekend aan de lex contractus, de lex causae. Probleem: je zit met twee vorderingen en dus ook met twee contracten! Het is dus mogelijk dat op de contracten twee verschillende rechtsstelsels van toepassing zijn! Je moet daarom gaan kijken naar het recht van de passieve schuldvordering. Op basis van welk contract heeft de schuldenaar een vordering? Dan moet je nagaan welk recht van toepassing is op dit contract. Als dit rechtsstelsel een ander rechtsstelsel is dan de lex concursus, dan moet je weer nagaan of op basis van dit rechtsstelsel de schuldvergelijking tegenwerpelijk zou zijn. Als dat zo is in dit rechtsstelsel, dan is de schuldvergelijking tegenwerpelijk, ook al is ze dat niet volgens de lex contractus. Deze regel geldt zowel voor de wettelijke als voor de conventionele schuldvergelijking! Als je nagaat welk recht toepasselijk is, dan ga je eerst na of er een recht gekozen is. Het gekozen recht zal dan bepalen of de schuldvergelijking al dan niet tegenwerpelijk is. Voorbeeld: welk recht is van toepassing op de schuldvergelijking? Hoe ga je redeneren? Eerst ga je de lex concursus vaststellen. Dat is het Duitse recht. Nu gaan we kijken of volgens het Duitse recht de schuldvergelijking tegenwerpelijk is. Is dat zo, dan is de kous af. Wat als de schuldvergelijking niet tegenwerpelijk is? Dan gaan we kijken naar de lex contractus van de vordering van de insolvente schuldenaar. Dit is ook Duits recht à de schuldvergelijking is niet tegenwerpelijk. Les 9 – 27 november 2012 Internationale handelskredieten Wanneer men spreekt over internationale handelskredieten betekent dit niet noodzakelijk dat er een grensoverschrijdend element moet zijn in de relatie kredietgever-­‐kredietnemer. Men bedoelt vaak gewoon dat het gaat om kredieten die in de internationale handel worden gebruikt, vaak gaat het over een grensoverschrijdend element dat aanwezig is in de relatie koper–verkoper of de dienstverlener en afnemer van de dienst. Het betreft dus vooral financierinsgtechnieken die worden gebruikt in de internationale handel. Wanneer je gaat kijken naar de internationale kredieten maakt men vaak 67 onderscheid tussen kredieten op korte termijn en kredieten op middellange of lange termijn. Kortetermijnkredieten Men maakt een globaal onderscheid tussen het zogenaamde verbinteniskrediet (handtekeningkredieten of waarborgkrediet) waarbij de kredietgever kredietwaardigheid ter beschikking gaat stellen en anderzijds die kredieten waarbij aan de kredietnemer mogelijkheid wordt verstrekt om gelden op te nemen of een geldsom wordt gegeven. Verbinteniskredieten Er zijn twee verbinteniskredieten die in de internationale handel een zeer belangrijke rol spelen: 1) documentair krediet en 2) de autonome bankgarantie. Deze bestaat erin dat een financiële instelling de nakoming van een verbintenis gaat garanderen door een persoonlijke en autonome verbintenis aan te gaan. § Documentair krediet Dit is in wezen een betalingstechniek. Het kan ook voor internationale dienstverlening gebruikt worden, maar in de regel wordt het gebruikt bij internationale koop. De koper en verkoper kunnen overeenkomen dat de betaling zal geschieden d.m.v. een documentair krediet. Dit houdt in dat de koper aan zijn eigen bank zal vragen om een documentair krediet te openen, dat impliceert dat die bank zich in de zogenaamde letter of credit (kredietbrief) persoonlijk en zelfstandig zal verbinden tot veelal betaling van een geldsom (of dit kan ook acceptatie van een wisselbrief zijn) wanneer de verkoper er als begunstigde van het krediet in slaagt om binnen de in kredietbrief vermelde termijn de vereiste documenten voor te leggen. Dit houdt m.a.w. in dat een bank zich verbindt tot de betaling van een geldsom wanneer de begunstigde de in de letter of credit vereiste documenten gaat aangeven. Het gaat hier over een persoonlijke en zelfstandige (autonome, abstracte) verbintenis: de bank kan excepties die hun oorsprong vinden in een andere (onderliggende) rechtsverhouding b.v. tussen koper en verkoper, of koper en openende bank niet inroepen om betaling te weigeren. Onder de documenten speelt de bill of lading een zeer belangrijke rol omdat deze vrachtbrief het bewijst levert van de vervoersovereenkomst (bewijs dat de goederen aan boord gebracht zijn) en omdat het een zogenaamd negotiable instrument is (= waardepapier), waarbij degene die vrachtbrief in handen heeft meteen voldoende bewijs bezit om de goederen in ontvangst te nemen. Dus de vrachtbrief vertegenwoordigt eigenlijk de goederen: wie deze brief in handen heeft is eigenaar van de goederen en kan ze in ontvangst gaan nemen. Daarom is het zeer belangrijk in het kader van documentair krediet om een bill of lading te vragen als een van de vereiste documenten. Documentair krediet wordt in de praktijk beheerst door de UCP (uniform customs and practices) die door de internationale kamer van koophandel (ICC) werden opgesteld. Je hebt daar wel een aantal uniforme regelen, de meeste landen zijn van oordeel dat die uniforme regelen geen gebruiken zijn dus dat impliceert dat ze daadwerkelijk in een contract moeten worden geïncorporeerd. Dus het is belangrijk om in de verschillende 68 verhoudingen die bij documentair krediet betrokken zijn te bepalen dat die regelen van toepassing zijn. § Autonome bankgarantie Dit is een zekerheidstechniek, geen betalingstechniek. Waar het bij documentair krediet de bedoeling is dat de bank aan het einde van de rit betaalt als er conforme documenten worden aangeboden, is dit niet het geval bij de bankgarantie. De bankgarantie is gewoon een zekerheid die verstrekt wordt door een kredietinstelling en die de vorm aanneemt van een persoonlijke zelfstandige verbintenis om een geldsom te betalen wanneer de schuldenaar (cliënt van de bank die de bankgarantie verstrekt) in gebreke blijft om zijn contractuele verbintenissen uit te voeren. De bank verbindt zich tot het betalen van een geldsom in het geval van een contractuele wanprestatie van haar cliënt. Bankgaranties kunnen in de praktijk gecreëerd worden voor om het even welke verbintenis: een betalingsverbintenis, leveringsverbintenis, onderhoudsverbintenis etc. Dat kan zeer ruim zijn. Onthoud: bankgaranties dienen om de contractuele wanprestatie van een schuldenaar van om het even welke verbintenis te dekken. Het bijzondere aan bankgaranties is dat ze veelal op eenvoudig verzoek of op eerste verzoek kunnen worden ingeroepen. Schuldeisers zullen in het algemeen eisen dat de bankgarantie op eenvoudig verzoek kan worden afgeroepen, dit betekent dat er geen documenten vereist zullen zijn die de wanprestatie van de schuldenaar gaan aantonen. De loutere claim of bewering dat er sprake is van een wanprestatie is voldoende in een dergelijk geval opdat de garantie zou kunnen worden ingeroepen. De mogelijkheid om de garantie op eerste verzoek in te roepen gecombineerd met het feit dat het gaat om zelfstandige verbintenis waarbij excepties uit de onderliggende verhoudingen niet tegenwerpelijk zijn, creëert een aanzienlijk risico in hoofde van de schuldenaar. Een schuldeiser zal misschien in bepaalde gevallen de bankgarantie ten onrechte gaan inroepen!! Wat kan je doen, wanneer je als Belgische onderneming aan een bank hebt gevraagd een bankgarantie te verstrekken en je van oordeel bent dat deze ten onrechte wordt ingeroepen? Hoe kan je vermijden dat de bank gaat betalen? Want eens ze heeft betaald moet je de bank terugbetalen! Je opent in kort geding een zaak voor de voorzitter van de rechtbank van koophandel. Het loutere feit dat je zegt dat er geen wanprestatie is geweest, zou dat voldoende zijn om de kortgedingrechter te overtuigen? Want wat is een van de essentiële kenmerken van de bankgarantie? Ze is zelfstandig, als je gaat beginnen discussiëren over de vraag of er een wanprestatie is, zit je eigenlijk te discussiëren over excepties uit onderliggende verhouding en deze zijn net niet tegenwerpelijk, dus op zich is dit niet voldoende. Wat kan je nog bewijzen? Dat er kennelijke fraude is bij de afroep van die garantie: de Belgische rechtspraak vereist dat de fraude zonneklaar is, dus de rechtspraak gaat zich zeer streng opstellen vooraleer men een betaalverbod gaat opleggen, net omwille van het autonoom zelfstandig karakter van de bankgarantie. Niet alleen kennelijke fraude kan een betaalverbod opleveren, maar ook kennelijk misbruik van recht à men mag zich uiteindelijk ook niet op een kennelijk onredelijke wijze gedragen bij het afroepen van een bankgarantie. Het feit dat er geen wanprestatie is, is op zich niet voldoende want er is discussie m.b.t onderliggende excpeties. Enige 69 nuance is aanvaard in de rechtspraak: wanneer de schuldeiser heeft bevestigd dat de schuldenaar correct heeft gepresteerd en nadien toch nog overgaat tot het inroepen van de bankgarantie, dan zegt men dat dit een kennelijk misbruik is van zijn recht à eerst aan de wederpartij laten weten dat alles in orde is en achteraf toch nog beroep doen op de bankgarantie, dat is je recht kennelijk misbruiken en dit is grond om over te gaan tot het verstrekken van een betaalverbod. DUS: rechters zullen niet snel overgaan tot het opleggen een betalingsverbod want dit doet afbreuk aan de essentie van de bankgarantie namelijk het zelfstandig karakter en het feit dat het op eerste verzoek kan worden afgeroepen. Stel: je hebt een koper en een verkoper en het is de leveringsverbintenis van de verkoper die gewaarborgd wordt via een bankgarantie. De bankgarantie wordt door de koper ingeroepen want hij is van oordeel dat de levering gebrekkig is en de verkoper is van oordeel dat de levering niet gebrekkig is. Een betaalverbod gaat niet lukken want dit is een discussie m.b.t. de onderliggende verhouding, verweermiddelen zijn niet tegenwerpelijk. Wat betekent in dit geval een bankgarantie? Een bankgarantie houdt het principe in van pay first, discuss later à de bank zal moeten betalen omwille van het zelfstandig karakter van de verbintenis en als de bank heeft betaald (want ze moet betalen) dan zal de cliënt de bank moeten terugbetalen. Vraag is dan of de cliënt de gelden definitief kwijt is? Neen, er kan nadien nog een proces ten gronde worden gevoerd tussen de koper en verkoper waarbij de rechter zal moeten oordelen of inderdaad de koper de garantie mocht afroepen. Wanneer achteraf blijkt dat de koper de bankgarantie ten onrechte heeft afgeroepen en ten onrechte betaling heeft verkregen van de bank dan zal de koper een bepaalde geldsom verschuldigd zijn aan de verkoper. Kaskredieten Er zijn ook kredieten waarbij je de mogelijkheid krijgt om gelden op te nemen of onmiddellijk geld verwerven: kaskrediet, straight loan, cedenten en leveranciersdisconto. Deze worden niet alleen gebruikt in de internationale handel maar ook voor de financiering van puur nationale verrichtingen. Een kaskrediet is in feite een kredietopening waarbij men het recht verwerft om ten belope van een bepaald plafond dat contractueel is afgesproken gelden op te nemen. Straight loan Dit is een lening. Ten belope van een bepaald bedrag krijg je een geldsom die je moet terugbetalen op termijn. Cedenten en leveranciersdisconto Daarbij wordt gebruik gemaakt van wisselbrieven voor wat betreft de kredietverlening. (EX!!!! Je moet weten wat dit is!) Exportfinanciering Er zijn nog andere technieken van kredietverlening: dit zijn krediettechnieken die worden gehanteerd voor kredietverlening op langere termijn, dus een termijn van 2 tot 10 jaar. Ons uitgangspunt is: je hebt exporteur van kapitaalgoederen b.v. 70 machines/bedrijfsklare installaties en je hebt een importeur (iemand die die goederen wenst aan te kopen). In de internationale handel is het vaak zo dat er een contract wordt onderhandeld tussen de exporteur en de importeur: als exporteur komt het er niet enkel op aan om de importeur te overtuigen van de kwaliteit van de goederen en het feit dat u hem goeie prijs biedt maar daarnaast zal je aan importeur ook krediet moeten verstrekken. Die importeur zal maar bereid zijn met een bepaalde exporteur in zee te gaan als hij kan zorgen voor adequate financiering van de transactie, dit betekent dat de importeur een bepaalde termijn moet krijgen om de betaling te verrichten vooraleer dus krediet wordt verstrekt. Dit kan op 2 manieren gebeuren: § Leverancierskrediet § Koperskrediet Leverancierskrediet Krediet aan exporteur Hierbij gaat de leverancier (de exporteur) krediet verstrekken aan de importeur. Veelal gaat die exporteur dat krediet herfinancieren via zijn eigen bank want stel dat het gaat om een transactie voor 5 jaar à er zijn heel wat exporteurs die niet de mogelijkheid hebben om over een termijn van 5 jaar zomaar uitstel van betaling te verlenen zonder dat ze zelf nood hebben aan liquide middelen. Hoe gebeurt dit nu in leverancierskrediet? Over het algemeen gaat men daarbij gebruik maken van de techniek van de wisselbrief. Stel dat het uitstel van betaling zich strekt uitstrekt over een periode van 5 jaar: men gaat dan b.v. 10 semestriële wisselbrieven creëren. Die wisselbrieven worden getrokken door de exporteur en worden geaccepteerd door de importeur. Een wisselbrief leidt tot het ontstaan van zelfstandige verbintenissen; eens de betrokkene de wisselbrief heeft geaccepteerd is de betrokkene die op de vervaldag als eerste moet worden aangesproken om over te gaan tot betaling van de geldsom vermeld in de wisselbrief. Na de eerste 6 maanden bereikt de eerste wisselbrief zijn vervaldag, 6 maanden later de tweede etc. tot men gehele periode van 5 jaar heeft doorlopen. Degene die de wisselbrief op de vervaldag in handen heeft gaat ermee naar de betrokkene-­‐acceptant om daar betaling te verkrijgen. Wanneer de exporteur die wisselbrieven allemaal bij zich houdt dan heb je te maken met leverancierskrediet waarbij dat krediet niet wordt geherfinancierd door de bank van de exporteur. Het is louter de exporteur die betalingsuitstel gaat verstrekken. Belangrijk om te weten is dat de exporteur die de wisselbrieven in handen houdt een belangrijk risico loopt tegenover de importeur: is de overeenkomst gesloten voor 5 jaar, dan kan er op 5 jaar heel veel gebeuren: de importeur kan failliet gaan, er kunnen zich in het land van de importeur politieke risico’s voordoen. De exporteur kan zich daar tegen verzekeren. Bij wie kan je zo’n exporteurverzekering nemen? De nationale delcrederedienst gaat een exportverzekering verstrekken die inhoudt dat wanneer de wisselbrieven niet meer worden betaald omdat de importeur b.v. failliet is, in dergelijk geval het risico gedekt wordt door die verzekering t.b.v. 95%. Het belangrijkste deel van de vordering kan gedekt worden door de exportverzekering die wordt verstrekt door de nationale delcrederedienst. Ze verzekeren gewoon commerciële en politieke risico’s m.b.t. de importeur en het land van de importeur. 95% wordt gedekt, in principe is er een wachttermijn van 6 maanden vooraleer men betaling verkrijgt van de nationale delcrederedienst indien de importeur niet betaalt!! Tenzij wanneer het faillissement al is 71 uitgesproken want dan heeft wachttermijn geen zin meer (het zal toch niet meer betaald worden). Realisatie middels disconto Vaak gaat de exporteur zelf reeds nood hebben aan liquiditeiten. In dat geval kan hij het herfinancieren bij zijn eigen financiële instelling. Hoe gaat dit gebeuren? Hij verkoopt gewoon de wisselbrieven, ze worden verdisconteerd aan de financiële instelling. Dat betekent dat onze effecten (wisselbrieven) in handen komen van de bank en de bank betaalt daarvoor het bedrag van de wisselbrieven verminderd met een disconto. Als je gewoon de techniek van wisselbrieven toepast, dan gaat de bank op de vervaldag van een bepaalde wissel naar de importeur en in principe moet die betalen. Wat als de importeur niet kan betalen? De bank gaat dan verhaal halen bij de exporteur want hij is de trekker van de wisselbrief en de trekker staat in voor de niet-­‐betaling van de wisselbrief. Ook hier gaat de exportverzekering die verstrekt wordt voor de NDD een rol spelen: men kan het risico verzekeren in de onmiddellijke verhouding tussen de exporteur en importeur maar ook in het geval de wisselbrieven worden verdisconteerd en bank geen betaling krijgt en regres uitoefent. De exportverzekering geldt zowel in het geval waarin de exporteur gewoon de wisselbrieven in zijn bezit houdt als het geval waarin de wisselbrieven worden verdisconteerd aan de financiële instelling. Verband commercieel contract In het contract tussen de exporteur en de importeur zal in de praktijk geregeld worden hoeveel wisselbrieven er zullen worden gecreëerd, de vervaldag, hoe de trekker weer in het bezit komt van de wisselbrieven, allerhande praktische afspraken. In plaats van semestriële wissels met een vervaldag om de 6 maanden zou men perfect kunnen werken met trimesteriële wissels met een vervaldag om de 3 maanden. Een exportverzekering die wordt verstrekt door de NDD kan enkel dekking bieden voor de situatie waarop de opeenvolgende vervaldagen niet meer dan 6 maanden van elkaar verwijderd zijn. B.v. voor een situatie met betalingsuitstel van 5 jaar zou je werken met 5 wisselbrieven waarbij de vervaldag telkens jaar verder ligt. Dan gaat de NDD niet tussenkomen!! Kredietopening Kredietopening: zit in verhouding tussen exporteur en bank bij herfinanciering krediet waarbij die exporteur het recht heeft om die wisselbrieven te gaan verdisconteren. (à kredietopening in onderliggende verhouding net zoals bij cedenten) Het grote verschil is dat het bij cedentendisico vaak gaat om 1 wisselbrief voor de financiering van 1 welbepaalde transactie waarbij de vervaldag zich op korte termijn gaat bevinden. Hier gaat het over een langlopende transactie voor grotere bedragen en verschillende opeenvolgende wisselbrieven die kunnen worden verdisconteerd aan de bank. Koperskrediet Je hebt een transactie m.b.t. kapitaalgoederen, investeringsgoederen, waarbij de exporteur een financieringspakket moet aanbieden aan de importeur. Het grote verschil 72 is dat de bank van de exporteur bij een koperskrediet rechtstreeks krediet zal verstrekken aan de importeur. En het is de bank van de exporteur die dat ook effectief gaat onderhandelen met die importeur. Het krediet wordt door de bank rechtstreeks verstrekt aan de importeur. Het is logisch dat ook hier de NDD weer zorgt voor de mogelijkheid om een exportverzekering af te sluiten, want aan de basis van het krediet ligt ook weer de exporttransactie van de Belgische exporteur naar de buitenlandse importeur. De begunstigde van die verzekering kan natuurlijk onmiddellijk de bank zijn want deze draagt het risico van niet-­‐betaling van krediet; immers de bank van de exporteur gaat rechtstreeks krediet verstrekken aan de importeur. Er zal in de verhouding tussen de exporteur en de bank een zogenaamde verhaalbrief worden opgemaakt. Dit is de afspraak die bepaalt onder welke voorwaarden de bank bij niet-­‐betaling door de importeur verhaal kan gaan instellen tegen de exporteur. In de praktijk is het daarbij heel vaak zo dat het verhaalsrecht van de bank beperkt is tot de situatie waarin de exporteur zijn contractuele verbintenissen niet correct heeft uitgevoerd à dus tot het geval waarin de importeur terugbetaling van het krediet weigert omat de exporteur zich bezondigd heeft aan een contractuele wanprestatie. Wanneer de exporteur zich bezondigd heeft aan een contractuele wanprestatie en dit de reden is waarom de importeur niet betaalt, dan zal de NDD ook geen dekking gaan bieden!! De NDD gaat een verzekering bieden tegen commerciële risico’s b.v. de insolvabiliteit van de importeur maar geen verzekering bieden tegen de hypothese waarin betaling niet geschiedt omdat de exporteur zijn contractuele verbintenissen niet heeft uitgevoerd. ONTHOUD: koperskrediet is een techniek die in de praktijk maar wordt gehanteerd voor zeer belangrijke bedragen omdat het tot stand brengen van alle verhoudingen b.v. onderhandelingen over krediet voor de importeur kosten met zich meebrengt die er een dure techniek van maken. KBC b.v. doet het slechts vanaf 2 miljoen euro. Opdat de NDD die exportverzekering zou verstrekken wordt er ook vereist dat in de verhouding tussen de importeur en de exporteur ten belope van 15% een contante betaling plaatsvindt. Dit hoeft niet per se cash, het mag ook giraal zijn, met contant bedoelen we dat de transactie slechts ten belope van van 85% betalingsuitstel geniet. Internationale factoring Master Agreement Wanneer we het hebben over factoring zit je weer bij kortetermijnkredietverlening. Bij factoring gebeurt er het volgende: je hebt een onderneming die een raamovereenkomst (= master agreement) gaat sluiten met een factoringmaatschappij (factor) en in die raamovereenkomst komt de onderneming met de factoringmaatschappij overeen dat zij alle schuldvorderingen op termijn die zij heeft ten aanzien van haar schuldenaren (vorderingen die aan contractueel bepaalde criteria voldoen) zal overmaken aan de factoringmaatschappij. Al die verschillende vorderingen op de verschillende schuldenaren worden door de onderneming bij toepassing van die overeenkomst overgedragen aan de factoringmaatschappij. Dit is naar Belgisch recht een overdracht van schuldvordering!! Dit kan ook geschieden via endossement van een factuur maar in de praktijk geschiedt het in België door overdracht van schuldvordering. 73 Overdracht van schuldvorderingen op termijn De factoringsmaatschappij gaat verschillende taken op zich nemen: in de eerste plaats zal ze instaan voor debiteurenbeheer, dit betekent dat ze zal opvolgen wanneer een bepaalde vordering zijn vervaldatum bereikt en op dat ogenblik zal ze overgaan tot het invorderen van het betrokken bedrag. Wanneer de rol van de factoringmaatschappij beperkt zou zijn tot debiteurenbeheer dan is factoring geen financieringstechniek, het wordt dit slechts wanneer op het ogenblik dat de vorderingen worden overgedragen het bedrag van de factoring (min een soort van disconto, vergoeding voor de factoringmaatschappij) reeds aan de onderneming wordt gegeven. Ze gaat liquiditeiten ontvangen, voorafgaand aan de datum van opeisbaarheid van de overgedragen schuldvorderingen. De factoringmaatschappij gaat dus zorgen voor bijkomende financiering. De rol van de factoringmaatschappij kan nog verder gaan door als een soort van kredietverzekeraar te gaan functioneren, namelijk wanneer zij het insolventierisico gaat dragen m.b.t. de overgedragen schuldvorderingen. Stel dat de derde-­‐schuldenaar voorafgaand aan de datum van de opeisbaarheid van de schuldvordering failliet gaat, dan is de vraag of de factor die er niet in slaagt om de schuldvordering te innen regres kan gaan instellen/verhaal gaan uitoefenen t.a.v. de onderneming, de oorspronkelijke schuldeiser van die vordering? With or without recourse Je moet onderscheid maken naargelang factoring plaatsvindt met of zonder verhaal (with or without recourse): heeft de factoringmaatschappij zich het recht voorbehouden om zo’n verhaal in te stellen, dus draagt zij niet het insolventierisico dan is het duidelijk dat factoring niet gelijkgesteld kan worden met de techniek van kredietverzekering, het insolventierisico wordt nog altijd gedragen door de onderneming (with recourse). Without recourse houdt in dat er geen verhaal kan worden ingesteld in geval van insolventie (in principe) met als gevolg dat de factoringmaatschappij het risico van insolventie als het ware gaat verzekeren. Of factoring met of zonder verhaal is, wordt in principe bepaald in het master agreement tussen de onderneming en de factor. Stel dat dat daar niet instaat, is het dan met of zonder verhaal, naar ons Belgisch concept? Zonder: er is een overdracht van schuldvordering geweest, de factoringmaatschappij is nu eigenaar van de schuldvordering geworden, dit betekent ingevolge het gemeenrecht inzake overdracht van schuldvordering dat men in principe het insolventierisico zal gaan dragen. Zoals terecht werd opgemerkt is onze onderneming eigenlijk enkel vrijwaring verschuldigd m.b.t. het bestaan van de schuldvordering. Mocht blijken dat die schuldvordering niet bestaat, aangetast is door nietigheid à dan zal in dergelijk verhaal de factoringmaatschappij wel verhaal kunnen stellen omwille van de vrijwaringsplicht die bestaat in het kader van overdracht van schuldvordering. Internationale factoring Het verhaal tot nu toe geldt voor puur nationale factoring. Wat is er dan zo specifiek aan internationale factoring? Bij internationale (zeker buiten de EU) is er vaak een 74 tussenkomst van 2 factors: een zogenaamde uitvoerfactor en een invoerfactor. Er is een onderliggende overeenkomst tussen de schuldeiser en schuldenaar waar b.v. goederen worden geleverd. Er wordt een overeenkomst gesloten tussen de schuldeiser en een factoringmaatschappij, maar die factoringmaatschappij zal niet zelf overgaan tot inning van de vordering bij de schuldenaar die in een ander land is gevestigd, daarvoor gaat men beroep doen op de importfactor die zich bevindt in het land van de schuldenaar. Dit omdat de factoringmaatschappij beter vertrouwd is met de situatie in het land van de importeur. Dus het is voornamelijk om praktische redenen dat er overgegaan wordt tot tussenkomst van een 2e factor!! Hoe ver gaat de rol van de importfactor? In het geval er twee factoringmaatschappijen tussenkomen, zal de importfactor dan instaan voor het insolventierisico van de schuldenaar? Stel dat de exportfactor in de overeenkomst met de schuldeiser is overeengekomen dat het zonder recourse geschiedt, hij dus het insolventierisico draagt, wat betekent dit dan voor de invoerfactor? Dit wordt afgesproken in de verhouding tussen de betrokken factoringmaatschappijen: de importfactor is slechts gehouden tot het insolventierisico wanneer zij dat risico op zich heeft genomen, wanneer zij de vordering heeft goedgekeurd. Wanneer er geen indicaties zijn dat er een dergelijke aanvaarding heeft plaatsgevonden blijft dat risico rusten bij exportfactor en gaat de rol van importfactor beperkt zijn tot de inning van de importfactor (=incassomandaat). Een ander probleem dat zich kan stellen in internationale factoring: wie draagt het wisselkoersrisico? Stel dat de factoringmaatschappij de vordering moet innen in de VS, in $, wie draagt dan het risico? Je moet hier principes van gemeen recht toepassen: wie is hier de eigenaar van de schuldvordering in het kader van factoring? De factoringmaatschappij, aangezien die eigenaar is geworden van de schuldvordering moet zij het wisselkoersrisico dragen!! Tenzij anders afgesproken in de master agreement. Meestal is het in de praktijk zo dat het wisselkoersrisico wordt gedragen door de factoringmaatschappij, dit impliceert dat het voor de schuldeiser die een schuldvordering heeft in vreemde munt meteen een techniek is om het wisselkoersrisico voor hem te gaan uitschakelen. Factoring geschiedt door overdracht van schuldvordering. Welk probleem kan er nog rijzen? In het kader van een overdracht van schuldvordering, wat moet men als overnemer van die schuldvordering doen? Men moet een kennisgeving doen aan de schuldenaar. Wanneer de schuldenaar niet wordt geïnformeerd van de overdracht kan hij nog steeds bevrijdend betalen aan de oorspronkelijke schuldeiser en dit wil men vermijden!! Men wil dat de schuldenaar enkel nog bevrijdend kan betalen aan de factoringmaatschappij. Naar Belgisch recht zegt 1690 BW: een kennisgeving volstaat, loutere kennisgeving is voldoende. Maar er rijst een probleem in internationale context: de regels die gemeenrechtelijk gelden opdat de overdracht van schuldvordering aan derden tegenwerpelijk zou zijn kunnen van land tot land verschillen. Wij in België zijn soepel en vragen enkel een loutere kennisgeving maar in andere landen kan men b.v. een aangetekend schrijven vereisen en dan is vraag met welke regelen je rekening gaat houden? Stel je hebt een Belgische onderneming die aan een Belgische factormaatschappij schuldvorderingen op een aantal buitenlandse debiteuren gaat overdragen, welk recht gaat dan bepalen onder welke voorwaarden de overdracht van de schuldvordering tegenwerpbaar is aan derden? Dit wordt bepaald door het recht dat van toepassing is op de onderliggende verhouding tussen de schuldenaar en schuldeiser: het is de lex contractus van de 75 overgedragen schuldvordering die bepaalt welke formaliteiten moeten worden gerespecteerd opdat de overdracht tegenwerpbaar zou zijn aan de overgedragen schuldenaar. Onthoud: factoring is overdracht van schuldvordering, je moet die tegenwerpbaar maken aan de schuldenaar opdat deze niet meer bevrijdend zou kunnen betalen aan de schuldeiser, en die kennisgeving moet geschieden volgens de lex contractus van de overgedragen schuldvordering. UNIDROIT Er bestaat m.b.t. de internationale factor een UNIDROIT-­‐verdrag. België heeft dit verdrag geratificeerd in 2010. Het verdrag is in heel wat gevallen van internatoinale factor niet van toepassing omdat het aantal verdragsstaten nog heel beperkt is. Wanneer is het van toepassing? Wanneer de overgedragen schuldvordering is ontstaan uit de koopovereenkomst die gesloten wordt tussen enerzijds de schuldeiser en anderzijds de schuldenaar, die gevestigd zijn in verschillende landen. Als die verschillende landen verdragsstaten zijn en bovendien het land waar de factor is gevestigd eveneens een verdragsstaat is, dan is het UNIDROIT-­‐verdrag automatisch van toepassing. De schuldenaar en debiteur zijn gevestigd in verschillende landen en zowel het koopcontract als het factoringcontract worden beheerst door het recht van een verdragsstaat. De regeling is van suppletief recht (net zoals CISG): het gaat om een regeling die door de partijen kan worden wegbedongen, zodat de regelen in het verdrag niet van toepassing zijn. In het verdrag staan geen regelingen m.b.t. de vraag of factoring geschiedt met of zonder recourse!! Het blijft aan de partijen om uitdrukkelijk te gaan regelen of factoring al dan niet geschiedt met of zonder recourse. Wat er wel in staat (maar voor België is het gewoon een bevestiging van wat geldt volgens gemeenrecht): de schuldenaar kan t.a.v. een factoringmaatschappij alle excepties inroepen die hij kon inroepen tegen de oorspronkelijke schuldeiser. D.w.z. alle verweermiddelen die hun oorsprong gaan vinden in de verhouding tussen de schuldenaar en bepaalde schuldeisers, met inbegrip van schuldvergelijking, kunnen ook worden tegengeworpen aan de factoringmaatschappij. B.v. als de schuldenaar een argument heeft om zich te onttrekken aan de betaling tegenover de schuldeiser, dan kan de schuldenaar dit ook inroepen tegenover de factoringmaatschappij. Bij factoring gaat het niet om een zelfstandige verbintenis (in tegenstelling tot documentair krediet en de bankgarantie). Er is een regel die zegt dat de factoring geldig is en tegenwerpbaar is aan de schuldenaar ook als oorspronkelijk in de overeenkomst tussen de schuldenaar en de schuldeiser werd bepaald dat de schuldvordering niet zou worden overgedragen. 76 Forfaiting Geen master agreement Dit is een techniek die wordt gebruikt voor de financiering van internationale transacties à weer bij de langetermijnfinanciering. Het is een techniek die gelijkenis vertoont tot op zekere hoogte met de techniek van het leverancierskrediet. Ook bij de techniek van forfaiting zal er een beroep gedaan worden op het gebruik van wisselbrieven om het krediet te gaan realiseren. Het gaat over een eenmalige transactie met verschillende wisselbrieven, net zoals dat het geval is met leverancierskrediet. Het moet dus onderscheiden worden van een techniek zoals factoring waar er een master agreement wordt gesloten, wat niet het geval is bij forfaiting. Als we kijken naar de techniek van het leverancierskrediet en de herfinanciering die geschiedt via de bank van de exporteur, wie droeg dan het risico van niet-­‐betaling? De exporteur omwille van de wisselbrieven: bij niet-­‐betaling op vervaldag kan er regres worden ingesteld tegen de exporteur, nadat er protest is opgemaakt. Disconto van handelseffecten Bij forfaiting gaat dat wisselrechtelijk regres worden uitgeschakeld, dus in geval van forfaiting gaat de entiteit (de bank van de exporteur) die de wisselbrieven in ontvangst neemt zich ertoe verbinden om (in tegenstelling tot wat normaal het gevolg zou zijn van de toepassing van het wisselijkrechtelijk mechanisme) het regresrecht niet uit te oefenen t.a.v. de exporteur bij niet-­‐betaling door de importeur. Forfaiting houdt in dat het insolventierisico dat bij leverancierskrediet berust bij de exporteur als trekker van de wisselbrief wordt gedragen door de zogenaamde forfaiteur, dit is de bank in ons v.b. die de wisselbrieven op zijn vervaldag gaat aanbieden bij de importeur. Wanneer je gaat kijken naar de reglementering/wetgeving op de wisselbrief dan zie je dat de trekker de partij is die uiteindelijk instaat voor de betaling van de wisselbrief en dat is een verplichting die wisselrechtelijk beschouwd niet kan worden wegbedongen. Met andere woorden: de enige manier waarop je uiteindelijk ervoor kan zorgen dat dat risico wordt gedragen door de forfaiteur, is door die forfaiteur buiten de wisselbrief om een verbintenis te laten aangaan dat hij zijn wisselrechtelijk regres niet zal uitoefenen. Het is een verbintenis die wordt aangegaan zodat de bank zich op die gemeenrechtelijke verbintenis kan beroepen die buiten de wisselbrief om wordt gecreëerd om te ontsnappen aan dat verhaalsrecht. Het grootste risico voor de exporteur situeert zich waar de forfaiteur die de wisselbrieven in handen heeft gekregen van de exporteur verder zou gaan verdisconteren aan andere entiteiten. Aangezien het wisselrechtelijk regres als dusdanig niet kan worden uitgesloten zullen eventuele later houders van die wisselbrief dat regresrecht wel kunnen uitoefenen tegen de exporteur, de trekker van de wisselbrief. De verbintenis van de forfaiteur die wordt aangegaan buiten de wisselbrief om kan niet worden ingeroepen tegen latere houders van de wisselbrief. Daarom wordt meestal gestipuleerd dat de bank de wisselbrieven die zij verkrijgt in het kader van forfaiting niet verder kan gaan verdisconteren, of indien ze dit toch doet dit enkel kan voor zover latere houders ook weer de verbintenis aangaan om dat wisselrechtelijk regres dat niet kan worden wegbedongen op de wisselbrief niet te gaan uitoefenen, buiten de wisselbrief om. 77 Het risico dat de bank loopt in het kader van forfaiting is de niet-­‐betaling door de importeur, een risico dat niet kan worden afgewend op de exporteur en dus ook weer voorwerp zal uitmaken van een exportverzekering die door de NDD wordt verstrekt. Deze techniek vertoont gelijkenissen met wat gebeurt bij de herfinanciering van leverancierskrediet. Het verschil bestaat er voornamelijk in dat het regresrecht dat eigen is aan het wisselrechtelijk mechanisme buiten de wisselbrief om wordt wegbedongen. Dus de bank van de exporteur verbindt zich ertoe om dat wisselrechtelijk regres niet te gaan uitoefenen. Wisselkoersrisico Het wisselkoersrisico wordt net zoals bij factoring gedragen door de forfaiteur, die op de vervaldag wisselbrieven gaat aanbieden ter betaling. Wanneer het in andere munt luidt dan is het buiten de wisselbrief om, dit betekent natuurlijk dat de exporteur het wisselkoersrisico gaat dragen wanneer hij alsnog zou worden aangesproken. Quid met excepties uit de onderliggende verhouding? Wat wel een verschil is met de techniek van factoring: de mate waarin excepties uit de onderliggende verhouding tegenwerpbaar zijn. Bij factoring gaat het eigenlijk gemeenrechtelijk beschouwd over een overdracht van schuldvordering, en naar Belgisch recht zie je dat excepties niet kunnen worden tegengeworpen. De importeur zou in het kader van factoring excepties kunnen tegenwerpen aan de factoringmaatschappij, in het kader van forfaiting is dit niet het geval (waarom zijn excepties uit onderliggende verhouding niet tegenwerpelijk) want het gaat om wisselbrieven en die creëren zelfstanig een autonome verbintenis. Uiteraard is het eigen aan forfaiting dat onze bank (forfaiteur) afstand gaat doen van zijn wisselrechtelijk regresrecht in een afzonderlijke verbintenis maar dit geldt niet in geval dat niet-­‐betaling het gevolg is van een wanprestatie van de exporteur. Internationale leasing Financieringsoperatie met zekerheidstelling Leasing wordt beschouwd als een financieringstechniek m.b.t. uitrustingsgoederen (die kunnen roerend of onroerend zijn), waarbij aan een partij nl. de lessee het recht wordt gegeven om gedurende een bepaalde termijn het goed te gebruiken tegen de betaling van een periodieke vergoeding en waarbij (althans in het Belgische concept maar internationaal is dit niet noodzakelijk zo) de lessee aan het einde van de rit de optie verkrijgt om tegen betaling van een prijs de eigendom van dat goed te gaan verwerven. De leasing gaat dus in principe 3 partijen betreffen: lessor – lessee en over het algemeen een derde partij, namelijk de verkoper. Dit betekent dat het eigenlijk de lessee is die aan de lessor zal vragen om een bepaald goed bij een derde partij (verkoper) aan te schaffen. De lessor wordt dan eigenaar van dat goed en gaat dat goed gedurende een bepaalde termijn laten gebruiken door de lessee tegen betaling van een periodieke vergoeding (= afschrijvingswaarde van het goed gaan benaderen zodat op het einde van het contract een optie kan gelicht worden en men voor een prijs gelijk aan de restwaarde het goed in eigendom kan verwerven). 78 Bij wie zit lopende de duurtijd van de leasingovereenkomst het eigendomsrecht? Bij de lessor, hij heeft een revindicatierecht!! Het heeft dus een belangrijke zekerheidsfunctie: de lessor gaat altijd mogelijkheid hebben om de goederen te revindiceren dus de schuleisers van de lessee kunnen geen rechten laten gelden op dat goed. Naar Belgisch recht is dat eigendomsrecht gewoon tegenwerpelijk aan de curator, zonder dat daarbij een of andere openbaarmakingsverplichting geldt. Bijzondere problemen in internationale context Wanneer men echter te maken gaat hebben met internationale leasing is dat weer niet noodzakelijk het geval. Het is perfect mogelijk dat men in bepaalde landen wel aanvaardt dat het eigendomsrecht als zekerheid kan worden gebruikt en dat dat goed kan worden gerevindiceerd maar dat men er wel als voorwaarde aan gaat verbinden dat bepaalde publiciteitsverplichtingen worden gerespecteerd: de schuldeisers van de lessee moeten op de hoogte gebracht worden dat het ging om geleaste goederen, die in eigendomsrecht toebehoren aan de lessor. Onder welke voorwaarden gaat dat eigendomsrecht tegenwerpbaar gaan zijn? Dit is een van de elementen waarvoor het UNIDROIT-­‐verdrag een regeling voorziet. Het tweede probleem dat zich voordoet in internationale leasing zijn problemen die betrekking hebben op de fiscale behandeling van leasing, vaak zijn er verschillen van land tot land. Dit is een probleem waarvoor internationaal geen oplossing bestaat. Het UNIDROIT-­‐verdrag dat tot stand gekomen is m.b.t. internatinoale leasing bevat geen regeling m.b.t. de fiscale behandeling van leasing. 3/4 partijen Soms zijn er vier partijen: wanneer de lessor eigenlijk de aankoop van het goed dat het voorwerp uitmaakt van de leasingovereenkomst, niet volledig zelf kan financieren. Wanneer hij dat niet kan, dan zal natuurlijk de lessor zich moeten wenden tot een kredietgever om de aankoop van de uitrustingsgoederen geheel of gedeeltelijk te gaan financieren. Er moet b.v. voor 40% gefinancierd worden. Dan zal hij voor een bedrag gelijk aan 40% van de aankoopprijs financiering moeten aangaan bij een kredietgever. Die kredietgever (bank) zal in een dergelijk geval ook zekerheden willen hebben: in eerste instantie zou men zich kunnen afvragen wat de ideale zekerheid is? De goederen, het eigendomsrecht dat de lessor heeft op die goederen. We gaan dus m.a.w. de goederen in pand geven. Maar wat is het probleem? Er is een juridisch probleem: wat is vaak vereist bij inpandgeving? De buitenbezitstelling van die goederen: dat is iets wat onverenigbaar is met de aard van de leasing!! De mate waarin het mogelijk zou zijn pandrecht toe te kennen m.b.t. goederen die eigendom blijven van de lessor en bij de lessee zitten gaat ook weer anders zijn van land tot land. UNIDROIT In het kader van internationale leasing is er ook weer een UNIDROIT-­‐verdrag tot stand gekomen. Het heeft in de regel betrekking op leasingovereenkomsten ongeacht of zij al dan niet gepaard gaan met een optie om op het einde van de rit de eigendom te verwerven. 79 In België is leasing = een gebruiksrecht tegen een vergoeding met op het einde van de rit een optie om het goed te verwerven tegen de residuaire waarde, maar dat beantwoordt niet aan het concept dat men in alle landen heeft m.b.t. leasing. Vandaar heeft men in het UNIDROIT-­‐verdrag gekozen voor een ruim toepassingsgebied: zowel leasingoperaties met als zonder optie vallen onder deze regeling!! Voor het territoriaal toepassingsgebied is er een vergelijkbare bepaling als deze die vervat ligt in het UNIDROIT-­‐verdrag m.b.t. factoring: het is noodzakelijk dat de lessor en lessee gevestigd zijn in verschillende landen (dit is een algemene voorwaarde) OF deze landen en het land van de vestiging van de verkoper zijn verdragsluitende staten OF het commercieel contract en de leasingovereenkomst worden beheerst door het recht van een verdragsluitende staat (lex contratus nagaan in deze overeenkomst). Een belangrijke bepaling is de tegenwerpbaarheid van het eigendomsrecht. Het eigendomsrecht waarover de lessor beschikt tijdens de uitvoering van de overeenkomst speelt een belangrijke rol als zekerheidsfunctie omdat dat eigendomsrecht kan worden gerevindiceerd. Het verdrag bevat een regeling die inhoudt dat dat eigendomsrecht tegenwerpelijk is: een curator of een vergelijkbare entiteit in het kader van een faillissementsprocedure (die is geopend t.a.v. de lessee) moet die zekerheid bestaande uit eigendomsrecht en mogelijkheid tot revindicatie erkennen. Wel zegt het verdrag dat die verplichting om dat eigendomsrecht te gaan erkennen bij wege van zekerheid afhankelijk kan zijn van een aantal openbaarmakingsverplichtingen. Men moet vaak kijken naar de openbaarmakingsverplichting die geldt in het land waar het goed gebruikt wordt in het kader van een leasingovereenkomst à er staat een gedetailleerde regeling in het verdrag. Mits naleving van die verplichtingen is het eigendomsrecht sowieso tegenwerpelijk in het geval van faillissement. Op de lessor rust geen productaansprakelijkheid: de productaansprakelijkheid rust op de verkoper, het is dus de verkoper die uiteindelijk aansprakelijk zou zijn voor schade die ontstaat ingevolge gebrekkige goederen. Gebrekkig in de zin van onveilig, schadeveroorzakend en die verkoper kan daarbij zowel aansprakelijk worden gesteld door de lessor als door de lessee. De vordering die resulteert uit productaansprakelijkheid die voortvlvoeit uit dit verdrag kan door beiden worden ingesteld: de verkoper kan natuurlijk niet twee maal gehouden zijn tot vergoeding van dezelfde schade b.v. niet 100 betalen aan de lessee en 100 betalen aan de lessor als de schade 100 is. Dus hij moet de schade maar éénmaal vergoeden!! Laatste regeling: als lopende de leasingovereenkomst de lessor zijn rechten gaat overdragen aan een derde, de derde de gebruiksvergoeding kan innen van de lessee à het verdrag zegt: als de lessor al zijn rechten gaat overdragen aan een andere partij blijft hij toch nog steeds gehouden tot vergoeding van de lessee. De verplichtingen van de lessor blijven dus gelden in verhouding tot de lessee! Projectfinanciering Aankoopverplichtingen/garantie Hier is het vooral bijzonder dat de terugbetaling van het krediet dat wordt verstrekt in feite wordt “gegarandeerd” door onvoorwaardelijke aankoopverplichtingen die door 80 derden worden aangegaan. B.v. als er krediet verstrekt wordt m.b.t. het totstandbrengen van een industriële installatie, dan zal de kredietnemer dat krediet moeten terugbetalen. Hoe wordt dat gewaarborgd? Minder via traditionele zekerheid, eigenlijk door het feit dat derden zich op een onvoorwaardelijke wijze gaan verbinden tot het afnemen van goederen die door die installatie worden geproduceerd. Op die manier gaat men uiteindelijk zekerheid hebben dat het krediet wordt terugbetaald. In het algemeen: in het kader van PJF wordt daarnaast ook regelmatig gebruik gemaakt van garanties die worden verstrekt door sponsors van het project, dit zijn soms landen of internationale instellingen zoals b.v. de Wereldbank. Risico § afwerkingrisico: wanneer de zekerheid m.b.t. de terugbetaling van het krediet bestaat uit een onvoorwaardelijke aankoopverplichting door derden aangegaan kan die zekerheid maar effect ressorteren wanneer die producten daadwerkelijk kunnen worden vervaardigd en verkocht worden aan die derden. Wanneer de industriële installatie die je nodig hebt voor de productie van die goederen niet volledig tot stand komt dan leidt uw projectfinanciering tot niks. Een eerste risico is het risico van afwerking van de industriële installatie die je nodig hebt om goederen te produceren waaromtrent derden zich hebben verbonden om die aan te kopen. § exploitatierisico: een industriële installatie is daadwerlijk tot stand gebracht, en dus klaar om de goederen te fabriceren maar er is een risico dat het niet kan functioneren, dat het daadwerkelijk exploiteren van die producten niet gerealiseerd kan worden omdat men in dat betrokken land niet aan de nodige grondstoffen geraakt. Of niet over personeel beschikt dat in staat is om met die installatie te gaan werken. § marktrisico: in zuivere projectfinanciering is deze minder relevant: men komt tot de vaststelling dat er eigenlijk geen markt is voor die betrokken goederen maar wanneer derden zich onvoorwaardelijk hebben verbonden tot het afnemen van goederen en wanneer die voldoende zijn voor de terugbetaling van het krediet is het minder belangrijk natuurlijk. § kredietrisico: blijft bestaan in het bijzonder wanneer je zou vaststellen dat de derden die zich hebben verbonden tot de aankoop van de goederen die prijs niet kunnen betalen. Wanneer zij hun aakoopverplichtingen niet kunnen nakomen zal dat de terugbetaling van het krediet ernstig in gevaar brengen. § wisselkoersrisico: wanneer het krediet wordt verstrekt in een bepaalde munt en de onvoorwaardelijke aankoopverplichting in een andere munt wordt aangegaan. § politiek risico: je hebt een industriële installatie gebouwd in een bepaald land maar vooraleer het goed begint of net goed begint te werken wordt die installatie onteigend door de lokale overheid. Contractuele constructies Hoe wordt dat juridisch vormgegeven? Projectfinanciering gaat om zeer omvanrijke bedragen b.v. de Eurotunnel. Het gaat om veel geld en 1 bank kan dat vaak niet verschaffen à oplossing: de kredietverlening gebeurt door een bankenconsortium: het kredietbedrag wordt samengebracht door verschillende kredietgevers. Dat krediet wordt verstrekt aan een meestal daartoe specifiek opgerichte project company = vns/vereniging die eigenlijk opgericht wordt 81 door verschilende andere entiteiten die betrokken zijn bij de uitvoering van dat project, b.v. société anonyme Eurotunnel. De project company gaat krediet ontvangen van die banken + contracten sluiten met derden, die zich gaan verbinden tot de aankoop van die goederen (die worden gerealiseerd dankzij het project). Het kan ook gaan over diensten. De spoorwegmaatschappijen die gebruik gaan maken van de tunnel gaan zich onvoorwaardelijk verbinden om gebruik te maken van de Eurotunnel en vergoeding te betalen. Deze vergoeding dient om krediet ontvangen van het bankenconsortium terug te betalen. Die onvoorwaardelijke aankoopverplichtingen die worden aangegaan door derden, dat is een vordering waarover de project company beschikt t.a.v. die derden. In de praktijk gaan die vorderingen tot zekerheid worden overgedragen aan een bankenconsortium: alles staat of valt in deze techniek met het feit dat de aankoopverplichtingen daadwerkelijk worden uitgevoerd!! Een onderneming kan die verbintenis aangaan maar daarom wordt ze nog niet daadwerkelijk uitgevoerd. Hoe gaat men dit in de praktijk opvangen? Doordat een garantie wordt verstrekt: een autonome garantie waarbij een entiteit (dit kan een staat zijn, of een internationale instelling zoals de Wereldbank, veelal is het de sponsor van het project) een vergoeding zal betalen in het geval derden hun contractueel aangegane aankoopverplichtingen niet respecteren. Dit kan ook anders vormgegeven worden: tussen het bankenconsortium en de project company wordt een entiteit geplaatst, een financieel vehikel. Wat gaat hier b.v. gebeuren: het bankenconsotrium gaat krediet ter beschikking stellen van het financieel vehikel, dat het ter beschikking gaat stellen van de project company. Het is het financieel vehikel dat contracten gaat sluiten waarin onvoorwaardelijke aankoopverplichtingen liggen vervat met derden. Wat gebeurt er dan hier: die project company die dus de goederen gaat vervaardigen gaat zich ertoe verbinden om eens die goederen zijn geproduceerd ze over te dragen aan dat financieel vehikel zodanig dat het financiele vehikel die goederen kan gaan verkopen aan de derden krachtens de onvoorwaardelijke aankoopverplichtingen die door die derden werden aangegaan. Opnieuw gaat het over een situatie waar de terugbetaling van het krediet gewaarborgd wordt door de onvoorwaardelijke aankoopverplichting van derden. Ook in dit systeem kunnen garanties worden verstrekt: b.v. de garantie dat de project company daadwerkelijk die goederen zal vervaardigen en overdragen aan het financieel vehikel of de garantie bijkomend dat derden hun onvoorwaardelijke aankoopverplichtingen zullen uitvoeren. Dus bij techniek projectfinanciering wordt neiet enkel krediet verstrekt gewaarborgd door een onvoorwaardelijke aankoopverplichting, het gaat vaak gepaard met bijkomende garantie door sponsors van het project. Completion garantuee Dit is een afwerkingsgarantie. Ze wordt veelal verstrekt door de sponsor van het project dat de industriële installatie daadwerkelijk zal worden gerealiseerd. Veelal bestaat garantie erin dat wanneer zou blijken dat het krediet onvoldoende is om alle kosten te dragen dat de sponsor zich ertoe verbindt om die bijkomende kosten te gaan ophoesten 82 zodanig dat het project zou kunnen worden gerealiseerd. Dit moet je zien in het kader van een afwerkingsrisico!! Want de afwerking is een conditio sine qua non dat onvoorwaardelijke aankoopverplichitngen kunnen doorgaan. Take or pay contracts De aankoopverplichtingen zijn onvoorwaardelijk, worden zodanig geformuleerd dat zij inhouden dat zelfs wanneer men die goederen niet zou afnemen (derden er zouden voor opteren om die goederen niet af te nemen) toch de prijs van die goederen betaald moet worden!! Of men de goederen nu afneemt of niet, je moet ze toch betalen. Dit is belangrijk omwille van feit dat de betaling van die prijs de garantie vormt voor terugbetaling van het krediet. Ratio: als de schadevergoeding kleiner is dan de prijs van het goed. Les 10 – 4 december 2012 Buitenlandse investeringen Behandeling van buitenlandse investeringen Welke factoren zouden ondernemingen doen beslissen in het buitenland te investeren? § de fiscale reglementering, de juridische omkadering § commerciële overwegingen, b.v. België is centraal gelegen in Europa § infrastructuur § aanwezigheid van grondstoffen, vooral wanneer het gaat om investeringen die betrekking hebben op de exploitatie van de grondstoffen § de expertise die in een bepaald land aanwezig is Elk land gaat liefst zoveel mogelijk buitenlandse investeerders aantrekken. Het juridisch statuut behelst drie elementen: -­‐ de investeringswetgeving -­‐ de investeringsovereenkomst -­‐ investeringsverdragen Deze elementen hebben allemaal een impact op het juridisch statuut van een investering die in een ander land wordt verricht! Investeringswetgeving Wanneer een onderneming in een ander land wil investeren, moet zij de lokale reglementering respecteren. De lokale reglementering moet in principe in dezelfde mate gelden voor lokale als buitenlandse investeerders. Ontwikkelingslanden zullen echter bepaalde maatregelen opnemen om buitenlandse investeerders aan te trekken. Het gaat om gunstige maatregelen voor de buitenlandse investeerders, door hen een meer gunstige behandeling te verlenen dan de eigen investeerders. Men moet echter ook rekening houden met de principes van het WTO-­‐recht: wanneer de staat lid is van het WTO zal men rekening moeten houden met de regeling van GATT enz. 83 Investeringsovereenkomsten Deze vinden plaats tussen de buitenlandse investeerder en de gaststaat. Wat is daar het belang van? Stel: je beslist vandaag als onderneming om te gaan investeren in een bepaald land. Je kan rekening houden met het juridisch kader zoals het vandaag geldt, maar je loopt het risico dat de wetgeving in de toekomst zal worden gewijzigd en minder gunstig zal worden dan op het ogenblik van je investering. In je investeringsovereenkomst vind je daarom een stabilisatiebeding terug: dat houdt een verbintenis in van de gaststaat om geen maatregelen in te voeren die een negatieve impact zouden hebben op de investering, of ze anders niet tegen te werpen aan de investeerder. De overeenkomst kan echter ook betrekking hebben op tal van andere elementen! Men kan b.v. afspreken wat er moet gebeuren met de winsten: mogen deze volledig gerepatrieerd worden, of moeten deze ten dele geïnvesteerd worden in de gaststaat? Men zou b.v. kunnen overeenkomen bepaalde infrastructuur aan te leggen, b.v. het land belooft betere wegen aan te leggen naar de fabriek om transport te vergemakkelijken. De verbintenissen die hier worden aangegaan door de gaststaat hebben veelal betrekking op de uitoefening van soevereine rechten. Daarbij het feit dat een van de partijen een staat is, brengt mee dat de overeenkomst beheerst wordt door het internationaal recht. Internationaal recht staat een trapje hoger dan nationaal recht, de investeringsovereenkomsten kunnen daardoor niet meer gewijzigd worden door maatregelen van louter nationaal recht! Een aantal bedingen hebben betrekking op de behandeling van de investeerder. De Staat verbindt zich er vooral toe geen negatieve maatregelen te nemen t.a.v. de investeerder. Investeringsverdragen Hier gaat het om verdragen die gesloten worden tussen staten. Dit kunnen zowel multilaterale als bilaterale verdragen zijn. In de praktijk worden vooral heel veel bilaterale verdragen gesloten. Hier is al heel wat over geschreven. Wanneer een bilateraal verdrag wordt gesloten, gebeurt dat tussen een gaststaat en een herkomststaat. De verdragen gaan het statuut regelen van buitenlandse investeringen, zowel door het ene land in het andere land, als van dat andere land in het eerste land. De principes werken m.a.w. in beide richtingen. Afhankelijk van de praktijken van de landen kan dat iets zijn wat louter theoretisch blijft of ook werkelijk gebeurt. In België zal het b.v. eerder gaan over de investeringen van België in Afrikaanse landen, en niet omgekeerd. Bij meer geïndustrialiseerde landen zullen de verdragen wel wederkerig zijn. De verdragen hebben een ruim toepassingsgebied! Ze kunnen gaan over heel wat soorten investeringen: roerende of onroerende goederen, concessies, intellectuele eigendomsrechten,… Meestal is een toelating van de overheid vereist opdat een buitenlandse investering mogelijk zou zijn. In de bilaterale verdragen vindt men dus geen regel terug dat investeerders mogen investeren zonder toelating van het gastland. Het gastland moet steeds kunnen nagaan of de investering in zijn belang is. 84 In de verdragen gaat men ook afspraken terugvinden omtrent de behandeling van de investeerders. Daarbij zien we dat de herkomststaat zal vereisen dat minstens de investeerder op dezelfde manier wordt behandeld als de eigen onderdanen van de gaststaat. Bilaterale verdragen kunnen ook gesloten worden met niet-­‐WTO-­‐staten, de regel van gelijke behandeling zal dan wel belangrijk zijn. Veel landen, b.v. België, gaan zich echter niet tevreden stellen met de gelijke behandeling. In de investeringsverdragen wordt daarom vaak het principe van meestbegunstiging ingeschreven. In het kader van de WTO houdt dit in dat wanneer je een voordeel toekent aan een land, je dat ook moet toekennen aan andere landen van de WTO. In investeringsverdragen gaat men ervoor zorgen dat aan de investeerders niet alleen bepaalde voordelen worden toegekend, maar ook alle voordelen die in om het even welke bilaterale verdragen vervat liggen. Deze clausule gaat dus een ruime bescherming bieden. België zal er dan ook steeds naar streven om deze clausule op te nemen, zodat haar investeerders niet alleen de voordelen uit het bilateraal verdrag genieten, maar ook die uit alle andere bilaterale verdragen. Een ander element dat men vaak terugvindt is dat de investeerder correct en billijk moet worden behandeld. In de bundel zit een tekst van de OESO waarin staat wat die standaard vandaag inhoudt. Welke zijn de principes die internationaal worden toegepast m.b.t. de correcte en billijke behandeling van de investering? De interpretatie moet steeds gebeuren in het kader van het bilateraal investeringsverdrag waarover het gaat: het doel, de objectieven van dat verdrag, rekening houdend met de concrete omstandigheden. Wat correct en billijk is kan je dus niet zomaar abstract bepalen voor alle verdragen tegelijk. De verbintenissen gelden niet voor alle verdragen, maar je vindt ze er meestal in terug. De correcte en billijke behandeling houdt b.v. in dat de gaststaat alle maatregelen moet nemen om de investeerder te beschermen. De plaatselijke omstandigheden mogen de investering niet in het gedrang brengen. Men moet b.v. een lokale politie-­‐eenheid oprichten als anders het gevaar bestaat dat de onderneming bekogeld zou worden door de lokale bevolking. Wanneer het hotel van de investeerder bezet wordt, dan moet de gaststaat ervoor zorgen dat het hotel ontzet wordt. Doet ze dat niet, dan is dat een wanprestatie. Het tweede criterium is dat van ‘due process’. Dit is altijd aanwezig. Dit betekent onder meer dat men steeds toegang moet hebben tot mechanismen die toelaten een geschil op een onafhankelijke, onpartijdige manier te beslechten. De correcte en billijke behandeling houdt over het algemeen ook het vereiste in dat de zogenaamde minimumstandaard wordt gerespecteerd in het geval van onteigening. Als investeerder loopt men het risico het slachtoffer te worden van een onteigening of een gelijkaardige maatregel. Op welke schadevergoeding heb je dan recht als onderneming? Er zijn een aantal regels die voldaan moeten zijn opdat een onteigening volkenrechtelijk als rechtmatig beschouwd wordt. Het principe van correcte en billijke behandeling houdt ook een principe van transparantie in. Dit houdt in dat je inzicht moet hebben op de impact van lokale reglementeringen op de investeringen in het algemeen. Zijn er lokale vereisten, dan moeten buitenlandse investeerders daar kennis van kunnen nemen. Dit criterium wordt minder algemeen aanvaard als deel uitmakend van de standaard van correcte en billijke 85 behandeling. Het zal van het bilateraal verdrag afhangen of transparantie ook een aspect van correcte en billijke behandeling is. Goede trouw is niet per se een apart element, dit vloeit eigenlijk voort uit de relatie tussen de partijen. Ook hier ga je vaak stabilisatiebedingen aantreffen. De verbintenis van de gaststaat om geen negatieve maatregelen te nemen t.a.v. de investeerder, wordt niet enkel aangegaan tegenover de investeerder maar ook tegenover het land van herkomst. Wanneer er dus een miskenning is van een stabilisatiebeding, gaat de vaststelling dat het verdrag wordt geschonden meteen impliceren dat dit een volkenrechtelijke inbreuk is, waarbij de geëigende middelen kunnen worden ingeschakeld. Meestal wordt dan beroep gedaan op arbitrage. Meestal wordt wel opgenomen in het verdrag dat een inbreuk een volkenrechtelijke inbreuk uitmaakt. Wanneer het daarentegen om een investeringsovereenkomst gaat kan de procedure enkel gevoerd worden door de investeerder en niet door de herkomststaat. Wat is het probleem met stabilisatiebedingen: ze gaan de soevereiniteit van het gastland wel sterk inperken! Er bestaat discussie over of dat wel kan. Volgens sommigen gaat men zijn soevereiniteit niet inperken, maar is de beslissing om de soevereiniteit in te perken net een uitdrukking van die soevereiniteit. Het beding betekent niet dat een land geen maatregelen mag nemen, ze kunnen enkel niet tegengeworpen worden aan de investeerder. Onthoud dat er discussie bestaat over de geldigheid van stabilisatiebedingen. In veel verdragen vindt men daarom het beding dat in geval van veranderde reglementering het verdrag heronderhandeld moet worden. In de bilaterale verdragen wordt ook vaak de verplichting opgenomen voor de gaststaat om investeringsovereenkomsten te respecteren. Indien de gaststaat dus een bepaling uit de investeringsovereenkomst miskent, vormt dat opnieuw een volkenrechtelijke inbreuk waardoor een procedure tussen de staten kan worden gestart. Rol van internationale organisaties Het gaat vooral om instellingen van de Wereldbank die betrokken zijn bij initiatieven die de ontwikkeling van armere landen ten goede moeten komen, b.v. de sponsoring van belangrijke infrastructuurwerken. Wat is het doel hiervan: niet enkel infrastructuur voorzien voor de lokale bevolking; de goede infrastructuur kan ook buitenlandse investeerders aantrekken. De Wereldbank is onderverdeeld in deelinstellingen. Deze moeten we niet kennen, maar we krijgen wel een overzicht. We moeten dit niet studeren. Bescherming bij onteigening Begripsafbakening § onteigening Een onteigening is een beslissing van de uitvoerende macht om de eigendom te ontnemen van een goed aan een privé-­‐persoon. Hierbij worden verschillende begrippen gehanteerd. § nationalisatie 86 Het onderscheid tussen onteigening en nationalisatie is dat onteigening een beslissing is m.b.t. een bepaald goed of een bepaalde organisatie, terwijl nationalisatie betrekking heeft op een bepaalde hoeveelheid, b.v. alle banken, alle ondernemingen uit de petroleumsector. § confiscatie Confiscatie is een onteigening die niet in overeenstemming gebeurt met de principes van het nationaal recht. Vaak wordt er geen vergoeding betaald. § verdoken onteigening Bij verdoken onteigening is er geen formele beslissing tot onteigening, maar gaat men andere maatregelen nemen die feitelijk een vergelijkbaar effect hebben. Men gaat b.v. over tot het nemen van exorbitante fiscale maatregelen, zodat bijna de gehele winst moet worden afgestaan aan de overheid. Of de overheid gaat het bestuur afzetten en vervangen door eigen pionnen. In dat geval blijft de eigendom van de betrokken onderneming, maar eigenlijk heeft de overheid alles in handen. Volkenrechtelijk beschouwd worden de principes van gelijke behandeling vaak niet nageleefd. Onteigening en internationaal recht Over eigendom en het recht op eigendom wordt eigenlijk weinig gezegd in mensenrechtenverdragen. Buiten het EVRM heb je weinig verdragen die het specifiek gaan hebben over het recht op eigendom. Met betrekking tot de vraag onder welke omstandigheden een onteigening kan plaatsvinden, bestaan twee opvattingen: 1) de theorie van de minimumstandaard, de klassieke, en 2) de leer van de permanente soevereiniteit, een theorie die langzaam ontwikkeld is en die een minder grote garantie gaat geven aan de investeerder. In de theorie van de minimumstandaard vind je vier elementen terug: § onteigening moet gebeuren in het algemeen belang: er moet een rechtvaardiging zijn van economische of sociale aard om tot onteigening over te gaan. Het is in de eerste plaats de gaststaat die bepaalt wat algemeen belang is. Bepaalde grenzen mogen echter niet overschreden worden. § op een niet-­‐discriminerende wijze: er moet in principe een gelijke behandeling zijn van lokale entiteiten en buitenlandse investeerders. Er kunnen echter omstandigheden zijn die een afwijking van het principe van gelijke behandeling gaan rechtvaardigen, b.v. dat de investeerder wapens ontwikkelt die geëxporteerd worden naar je vijand. § met schadeloosstelling: dit is het principe waar het meeste rond te doen is. Welke vergoeding moet worden betaald? In de minimumstandaard is iedereen het erover eens dat er een vergoeding moet worden betaald, anders is het een confiscatie. Schadeloosstelling moet vlug gebeuren, het moet gaan om een werkelijke schadevergoeding, en een appropriate compensation. ‘Vlug’ wordt soepel ingevuld: de Wereldbank gaat ervan uit dat een betaling moet plaatsvinden binnen de 5 jaar. Dit kan afhangen van de omstandigheden, b.v. dat het een grote schuld is die de staat niet meteen kan betalen. Het moet ook gaan om een daadwerkelijke schadevergoeding: ze moet iets opleveren voor de onteigende. De vergoeding mag niet uitbetaald worden in 87 staatsobligaties waar de investeerder niks mee kan doen. De vergoeding moet betaald worden in geld of goederen. Wat zijn de twee componenten van schadevergoeding? Geleden schade en gederfde winst. Wat moet vergoed worden bij onteigening? Er moet een onderscheid gemaakt worden naargelang onteigening effectief volgens de principes van het volkenrecht geschiedt. Worden de andere voorwaarden gerespecteerd, dan is de onteigening in overeenstemming met de principes van het volkenrecht en moet enkel de geleden schade betaald worden. Wanneer echter niet voldaan is aan de principes van het volkenrecht, dan moet de betaalde vergoeding ook de gederfde winst omvatten. Wat is geleden schade? Daarvoor kan je ook veel criteria gebruiken: de boekwaarde, de werkelijke waarde (nl. de prijs die een andere speler zou willen betalen voor de onderneming, abstractie makend van de onteigening). Vaak zal de werkelijke waarde hoger zijn: de boekwaarde wordt afgeschreven en wordt artificieel laag gehouden om fiscale redenen. Het gastland zal dan ook liever uitgaan van de boekwaarde, het land van herkomst van de werkelijke waarde. Dit wordt vaak geregeld in de bilaterale verdragen: er wordt vastgesteld dat de waardering moet gebeuren volgens de werkelijke waarde . § en met respect voor de due process of law: de onderneming die onteigend wordt moet toegang hebben tot nationaalrechtelijke instanties zodat die in volledige onafhankelijkheid kunnen oordelen over de rechtmatigheid van de onteigening. De leer van de permanente soevereiniteit houdt in dat de gaststaat steeds permanente soevereiniteit heeft over zijn natuurlijke rijkdommen. De gaststaat kan dan ook steeds onteigenen wanneer entiteiten betrokken zijn bij de exploitatie van natuurlijke rijkdommen. Het principe van non-­‐discriminatie moet je niet per se respecteren. De betrokken vergoeding mag afhangen van wat de staat kan betalen. De leer van de permanente soevereiniteit zegt dat het feit dat het land arm is een onteigening niet in de weg kan staan. Men gaat bij de beoordeling ook rekening houden met de wijze waarop de entiteit zich in het verleden gedragen heeft. Later is deze leer een meer algemeen toepassingsgebied gaan verwerven. Wie zijn de voorstanders van deze leer: de arme ontwikkelingslanden, de kapitaalimporterende landen. De aanhangers van de traditionele minimumstandaard zijn de rijke kapitaalexporterende landen. Welke van beide theorieën moet nu toegepast worden? In de bilaterale verdragen wordt verwezen naar de klassieke minimumstandaard. Dat is logisch: geen enkele investeerder gaat willen investeren in een land waar hij geen gepaste schadevergoeding krijgt enz. Onteigening kan gebeuren m.b.t. goederen die zich bevinden op het grondgebied van de staat. Voor onroerende goederen is dit zeer eenvoudig. Wat roerende goederen betreft zal men moeten kijken waar de goederen zich bevinden op het ogenblik van een onteigening. In de praktijk gaat het vaak over schepen. Bevinden deze zich op het grondgebied van de onteigenende staat op het ogenblik van de onteigening? Dat de onteigening beperkt is tot het grondgebied betekent niet dat ze geen impact kan hebben in andere landen. Stel b.v. dat een moederonderneming wordt onteigend. Ze komt dan onder het bestuur van de overheid te staan. Dit gaat een impact hebben op de dochterondernemingen, zelfs als die gevestigd zijn in andere landen. 88 Onze rechters kunnen een buitenlandse onteigening niet vernietigen, ze kunnen ze enkel niet erkennen, b.v. omdat de onteigening in strijd met het volkenrecht is verlopen, b.v. omdat ze niet om redenen van algemeen belang is gebeurd. Dit is een marginale toetsing, want de rechter mag zich niet in de plaats stellen van de buitenlandse soevereiniteit. Als er echter geen vergoeding betaald is kan de rechter de beslissing niet erkennen. Les 11 – 11 december 2012 Arbitrage Wat is arbitrage? Dubbele dimensie Vaak wordt gesteld dat arbitrage een dubbele dimensie heeft. Langs de ene kant is het contractueel, langs de andere kant jurisdictioneel. Het wordt als contractueel beschouwd omdat de partijen akkoord gegaan moeten zijn om tot arbitrage over te gaan. Wanneer er geen geldig akkoord is, is er ook geen geldige arbitrage! De partijen hebben ook een zeer grote vrijheid om de loop van de procedure te bepalen, zij kunnen vrij afspreken welke procedureregels gevolgd moeten worden (agenda, taal). Maar arbitrage is ook jurisdictioneel! Net zoals een klassiek rechtscollege dat zou doen zal de arbitrage-­‐instantie een geschil beslechten. De uitspraak is dus wel te vergelijken met een rechterlijke uitspraak. Ze is wel verbindend, maar wanneer de wederpartij ze niet vrijwillig uitvoert zal je op een rechter beroep moeten doen om een exequatur te vragen. Plus: wanneer er zich in het kader van een procedure problemen voordoen, dan blijft de nationale rechter bevoegd om de procedure te leiden. Stel dat er een stuk overgelegd moet worden, maar een van de partijen weigert het stuk over te leggen. In dergelijk geval moet men beroep doen op de nationale rechter om een partij te verplichten een stuk over te leggen. Een rechter kan dwangsommen opleggen, een arbiter niet. Procedure/zetel Arbitrage vindt steeds plaats op de zetel van de arbitrage. Dit is dus waar de arbitrage formeel plaatsvindt. De arbiters moeten daar niet ook effectief zitten. Het belang van de aanduiding van de zetel is zeer groot: het recht van het land van de zetel gaat immers de arbitrageprocedure beheersen. Maar het is niet omdat de partijen dat kunnen doen dat ze dat ook daadwerkelijk gaan doen. Indien zij geen toepasselijk recht gekozen hebben, wordt het recht van het land van de zetel van de arbitrage toegepast. Het zijn dan ook de rechters van dat land die de procedure kunnen begeleiden. Zodra je dus arbitrage overeenkomt leg je best ook meteen de zetel van de arbitrage vast. Nationaal of internationaal Arbitrage kan nationaal of internationaal zijn. Wanneer alle facetten verbonden zijn met een enkel land spreek je van een nationale overeenkomst. Wanneer de overeenkomst grensoverschrijdende aspecten heeft zal de arbitrage ook internationaal zijn. De Belgische instelling is Sepina; internationaal is er de arbitrage-­‐instelling binnen het ICC in Parijs (International Chamber of Commerce). 89 Overeenkomst tot arbitrage Terminologie Wanneer kan je een afspraak maken om tot arbitrage over te gaan? Men maakt in de terminologie een onderscheid tussen een arbitragebeding en een arbitragecompromis. Bij dat laatste bereikt men een overeenkomst over arbitrage nadat het geschil is ontstaan. Geldigheid Volgens welk rechtsstelsel ga je de geldigheid van het arbitragebeding beoordelen? De verwijzingsregel kijkt naar het land van de zetel van de arbitrage. De regel die men meestal gaat hanteren is kijken naar de lex contractus, het recht dat van toepassing is op de arbitrageovereenkomst. De geldigheid van de arbitrageovereenkomst moet je op zich beoordelen! Je mag niet zomaar gaan beslissen dat de geldigheid wordt beoordeeld a.h.v. de wet die op het contract van toepassing is. Je moet het beding uit de overeenkomst halen en afzonderlijk oordelen welk recht erop van toepassing is. In de eerste plaats ga je kijken naar het gekozen recht: de partijen kunnen zelf bepalen welk recht de arbitrageovereenkomst gaat beheren. Als er geen rechtskeuze is, dan ga je kijken naar de nauwste band. Er wordt vanuit gegaan dat dit het recht van het land van de zetel van de arbitrage. Een doordachte keuze van de zetel is dus zeer belangrijk! Opgepast: arbitrage wordt uitgesloten van het EVO en Rome I! Dit is dus de gemeenrechtelijke regel. Autonomie van het arbitragebeding Stel dat een van de partijen beweert dat de overeenkomst waarin het arbitragebeding opgenomen is nietig is. Het geschil draait dus om de geldigheid van het contract. Kunnen de arbiters zich dan nog uitspreken over het geschil? Ja: door de autonomie van het arbitragebeding is het immuun voor de nietigheid van de overeenkomst. Kompetenz-­‐Kompetenz De regel van Kompetenz-­‐Kompetenz houdt in dat arbiters zelf bepalen of zij bevoegd zijn. Als een van de partijen zegt dat het arbitragebeding ongeldig is gaan de arbiters daar zelf over oordelen. Indien zij het beding ongeldig vinden moet het geschil naar de rechtbank. Maar stel dat de arbiters iets te voorvarend zijn en het geschil beslechten, dan kan een partij nog steeds naar de rechter gaan om te vragen deze beslissing nietig te verklaren. Indien de rechter oordeelt dat de arbiters zich onterecht bevoegd verklaarden, kan hij de beslissing vernietigen. Een onterechte arbitrage kan je dus wel nog aanvechten. Bij welke rechter moet je de beslissing aanvechten? à bij de rechter van het land van de zetel van de arbitrage. 90 Arbitreerbaarheid De mogelijkheid tot arbitrage is beperkt wanneer het gaat om een geschil omtrent regelen van dwingend recht en openbare orde. Wanneer het geschil betrekking heeft op regelen van dwingend recht, dan is arbitrage wel mogelijk, maar kan arbitrage enkel afgesproken worden na het ontstaan van het geschil. Slechts na het ontstaan van het geschil kan men dus zijn instemming verlenen met arbitrage en afstand doen van zijn recht naar de klassieke rechtscolleges te gaan. Wanneer het gaat om regelen van openbare orde is arbitrage niet toegestaan! Beslissingen in dit verband wil men niet toevertrouwen aan een privé-­‐entiteit. Welk recht bepaalt de arbitreerbaarheid wanneer je te maken hebt met een internationale arbitrage? à Eerst kijk je naar het recht van het land van de zetel. Hieromtrent konden de partijen immers zelf afspraken maken. à Soms gaat men ook kijken naar het recht van het land waar de tenuitvoerlegging plaatsvindt. à Of men kan ook kijken naar het recht van het land waar de arbitrage plaatsvindt. De exceptie van rechtsmacht kan men opwerpen wanneer de ander naar de klassieke rechtscolleges gaat terwijl er een arbitrageovereenkomst was. Het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat de rechter ook naar de lex fori moet kijken. In deze zaak was er een geschil ontstaan m.b.t. een concessieovereenkomst. Een concessieovereenkomst zou op een bepaald moment beëindigd kunnen worden door de concessiegever; verschillende vergoedingen zijn dan verschuldigd. Dit is een regel die je enkel in België vindt. Als de overeenkomst nu gesloten was tussen partijen uit België en de VS, dan mag de Belgische rechter de bevoegdheid beoordelen volgens zijn eigen recht. De wet van 1961 i.v.m. de concessieovereenkomsten is van dwingend recht. Hier is dus geen probleem als men arbitrage afspreekt. Bij een arbitragebeding is het iets anders. Als er in een arbitragebeding van een concessieovereenkomst staat dat Belgisch recht aangewezen wordt, dan is er geen probleem, want de concessiehouder wordt beschermd. Als het Belgisch recht echter uitgesloten wordt, dan is er geen arbitreerbaarheid, zelfs niet als het wel arbitreerbaar is volgens het andere recht! Bekwaamheid Ook hier kunnen een aantal verschillen bestaan afhankelijk van land tot land. Of een geschil beslecht kan worden door arbitrage moet beoordeeld worden a.h.v. het personeel statuut van de partijen: men moet bekwaam zijn om een dading te sluiten. Gevolgen Wat zijn de gevolgen van het inlassen van een arbitragebeding m.b.t. een geschil dat arbitreerbaar is, geldig gesloten door bekwame partijen? 91 §
§
§
§
§
onbevoegdheid van de rechter: deze moet opgeworpen worden in limine litis, voor het eerste verweer. De exceptie van rechtsmacht opwerpen is dus het eerste dat men moet doen. Als men deze exceptie niet in limine litis opwerpt, dan wordt men geacht afstand gedaan te hebben van de arbitrageovereenkomst. voorlopige maatregelen: de bevoegdheid doet geen afbreuk aan de mogelijkheid om zich tot de kortgedingrechter te wenden voor het verkrijgen van voorlopige maatregelen. Tenminste voor zover voldaan is aan de vereisten van de kortgedingprocedure. Men moet dus spoedeisendheid kunnen aantonen. Voor de voorlopige maatregelen gaat men in de praktijk kiezen voor de kortgedingrechter, omdat die sneller tot een beslissing zal komen. De arbiter is er ook toe bevoegd, maar hier is hij niet sneller dan de klassieke rechters. Wanneer de voorlopige maatregelen gevraagd worden aan de arbiter, dan moet men eerst nog naar de rechter om exequatur te vragen. Dan kan je evengoed van de eerste keer naar de rechter gaan. Bovendien kan de rechter een dwangsom opleggen om zijn beslissing kracht bij te zetten. Dat kan de arbiter niet. bewarend beslag: ook voor bewarend beslag kan je terecht bij de klassieke rechtscolleges. De bevoegdheid van de arbiters staat hieraan niet in de weg! bevoegdheid van de nationale rechter: voor alle problemen die zich voordoen tijdens de arbitrage kan je je gaan wenden tot de nationale rechter. wat is de positie van de curator? Moet deze zich houden aan een arbitrageovereenkomst gesloten door de gefailleerde partij? Het Hof van Cassatie heeft geoordeeld van wel. Redactie van een arbitragebeding Omschrijving van het geschil De redactie van een arbitragecompromis is vaak eenvoudiger dan van een arbitragebeding. Bij een compromis weet men immers al welk geschil moet worden voorgelegd, en kan men de redactie daaraan aanpassen. Wanneer men echter een beding opstelt heeft men nog geen weet van het geschil dat kan ontstaan. Bij de redactie moet je er rekening mee houden dat een arbitragebeding restrictief wordt geïnterpreteerd. Als het b.v. gaat over de uitvoering van de overeenkomst, dan zal een geschil m.b.t. de totstandkoming van de overeenkomst niet onder het beding vallen! Als je zegt ‘alle contractuele geschillen’, dan zullen geschillen met een buitencontractuele grondslag er niet onder vallen! Een arbitragebeding wordt beperkend geïnterpreteerd, dus de redactie is belangrijk! Arbitrage-­‐instelling of ad hoc-­‐arbitrage Je gaat best ook al nadenken hoe je de arbitrage vorm wil geven: arbitrage binnen een arbitrage-­‐instelling of ad hoc-­‐arbitrage. In het eerste geval ga je reeds in het beding aangeven waar je naartoe wil. Dat kan een nationale (Sepina), internationale (ICC) of sectoriële instelling zijn (een sectorspecifieke instelling). Arbitrage binnen een instelling heeft een groot voordeel: meteen zal het hele reglement van de instelling van toepassing worden. En deze instellingen hebben een ruime expertise, dus de reglementen bieden oplossingen voor heel wat problemen. 92 Je kan ook kiezen voor ad hoc-­‐arbitrage. Dan gaat men een of meerdere arbiters aanstellen om kennis te nemen van het geschil. In dit geval gaat het om experten (b.v. oudere professoren). Het voordeel hiervan zou erin bestaan dat het vaak goedkoper is dan arbitrage in een arbitrage-­‐instelling. De keerzijde is dat je niet kan terugvallen op het reglement en de expertise van een instelling. Je kan de hele procedure best op voorhand al helemaal uitstippelen, voor het ontstaan van het geschil. En dat gaat niet eenvoudig zijn: de partij die voelt dat zij in het ongelijk gesteld gaat worden zal niet echt meewerken. UNCITRAL: er bestaat een model inzake arbitrage waar je eventueel naar zou kunnen verwijzen in een overeenkomst. Zetel van de arbitrage Bij de redactie van een arbitragebeding is het verstandig meteen te bepalen welke de zetel van de arbitrage is. Als je kiest voor een arbitrage-­‐instelling, dan zal het reglement van de instelling zelf beslissen welk recht van toepassing is. Wanneer je echter kiest voor een ad hoc-­‐arbitrage in een arbitragebeding, dan zal het verstandig zijn de zetel al vast te leggen. Je moet ook rekening houden met praktische overwegingen: als je verschillende arbiters aanstelt zullen deze graag eens samenkomen. Dan is het aan te raden de zetel te leggen op een plek die eenvoudig te bereiken is. Dit is geen juridische verplichting, maar je houdt er best rekening mee. Je moet ook rekening houden met de rechterlijke infrastructuur! Welke zetel je kiest heeft zeer belangrijke gevolgen. De beslissing moet formeel op de zetel genomen worden. Stel dat je Antwerpen kiest, dan moeten de arbiters daar niet per se samenkomen, maar de beslissing moet wel vermelden dat ze op de zetel in Antwerpen is genomen. Arbitrageprocedure Aanduiding van de arbiters In veel landen moet het gaan om een oneven aantal. 1 arbiter is het goedkooptst, maar beide partijen moeten dan vertrouwen hebben in de deskundigheid van de betrokken persoon. Een essentiële regeling in heel wat landen (ook België) is dat beide partijen gelijke rechten hebben: als er 1 arbiter is moeten beide partijen daar vertrouwen in hebben; neem je er 3, dan kiest elke partij er een en kiezen ze dan samen nog een derde. De arbiter is geen agent van een partij!! Het is niet omdat een arbiter aangesteld wordt door een bepaalde partij dat hij afhankelijk en partijdig mag zijn. Hij moet onpartijdig oordelen. Elke arbiter moet een belangenconflict melden, anders zal de arbitrage niet geldig zijn. Wanneer men vaststelt dat een van de arbiters onpartijdig was enz., dan kan de beslissing vernietigd worden. 93 Afspraken bij aanvang van de procedure De partijen kunnen de procedure zelf uitwerken. Wat kan je afspreken? Vanalles! De taal, de agenda die gerespecteerd moet worden, proceduregels. Een ander voorbeeld dat wordt genoemd m.b.t. arbitrage is de mogelijkheid om de discussie te beperken: je kan een geschil splitsen in deelvragen. De arbiters bekijken de deelvragen dan eens afzonderlijk. De partijen kunnen hen vragen om een bepaald aspect eerst te bekijken. Dat kan de zaak al oplossen of toch ver vooruit helpen. Toepasselijk recht De zetel regelt de procedureregels zolang de partijen daar geen andere afspraken over gemaakt hebben. Bewijsvoering: deze regels moeten ook bij arbitrage gerespecteerd worden! Het is essentieel dat beide partijen aanpraak kunnen maken m.b.t. hun recht op wederhoor voor alles dat wordt voorgelegd aan de arbiter. Schending hiervan kan opnieuw leiden tot nietigheid van de arbitrale beslissing! Het recht om gehoord te worden betekent dat je je argumenten mondeling kan gaan toelichten. Je kan m.a.w. gaan pleiten voor de arbitrage-­‐instelling. Je kan gehoord worden, maar niet gehoord worden betekent niet automatisch dat de beslissing nietig is. Indien men denkt dat de beslissing ook genomen zou zijn als de partijen gehoord zouden zijn moet men niet vernietigen. Enkel indien men het een redelijke kans acht dat er anders anders was geoordeeld gaat men de beslissing vernietigen. De arbiter kan de partijen niet dwingen te verschijnen, een gewone rechter kan dat wel. De arbiters moeten beslissen binnen korte termijn. Zij nemen een collegiale beslissing. Dit betekent dat er geen dissenting opinions zijn: als een arbiter een andere mening toegedaan is, wordt er toch slechts 1 beslissing gecommuniceerd. De beslissing moet gemotiveerd zijn! Wanneer er geen motivering is of ze intern tegenstrijdig is, dan is dit een reden voor de nietigverklaring van de arbitrale beslissing. Het feit echter dat de arbiters de regels verkeerd hebben toegepast op de feiten levert geen grond voor nietigverklaring!! Je kan niet aan een rechtscollege vragen de zaak opnieuw te behandelen, de arbitrale beslissing is definitief. Er is geen beroep mogelijk tegen arbitrale beslissingen! Aangezien de partijen zelf de procedure vastleggen kunnen ze wel hoger beroep voorzien, maar meestal beslist men dat de arbitrale beslissing in eerste en laatste aanleg genomen wordt. Je kan de nietigverklaring vorderen, maar de gronden zijn beperkt! Zijn gronden: ultra petita oordelen, beslissen buiten de termijn,… Tenuitvoerlegging Wat als nu een van de partijen de beslissing niet uitvoert? Dit komt in de praktijk niet zoveel voor: het is niet goed voor je reputatie in de internationale handel als je niet vrijwillig uitvoert. Bovendien kan je in de meeste landen ook meteen bewarend beslag 94 leggen. Dat zet druk bij een partij om snel tot uitvoering van een beslissing te over te gaan. Over het algemeen wordt arbitrage vlot aanvaard en een exequatur verleend. Men zal maar marginaal gaan toetsen. Niet alle tenuitvoerleggingen kunnen voor de rechter van de zetel gevraagd worden! Soms moet je dan naar de rechter van het juiste land. Het Verdrag van New York zorgt wel voor een goede samenwerking op dit vlak. Heel wat landen zijn lid van het Verdrag van New York, ook België. Er zijn maar een beperkt aantal weigeringsgronden: zodra er een arbitrale beslissing is kan deze in een ander land maar geweigerd worden voor zover er een bepaalde weigeringsgrond is geschonden. Je hebt geen dubbel exequatur nodig; je moet NIET eerst een tenuitvoerlegging vragen in het land van de zetel, je kan een tenuitvoerlegging vragen in een ander land en meteen naar daar gaan. Het Verdrag van New York wijkt voor meer gunstige regelingen. Wanneer je een gunstiger regeling hebt voor andere verdragn, dan ga je dat recht voor laten gaan. Een groot aantal landen is partij bij dit verdrag! EINDE EXAMEN Documentatiebundel De cursus bestaat uit twee zaken: syllabus en bijkomende documentatie. Van de syllabus moeten we kennen wat daadwerkelijk gezegd is in de les. Van de documentatie moeten we een aantal dingen studeren, de rest is louter informatie. CISG: 3 zaken kennen -­‐ cassatiearrest juni 2009 -­‐ de tekst van Sono over software (kern van de argumentatie kunnen weergeven) -­‐ de documentatie i.v.m. bevrijdende omstandigheden onder het CISG (Uncitral art. 17) à grondig doorlezen, 4-­‐5 principes uithalen. We worden niet gevraagd naar een enkel detail, we moeten zelf vertellen wat we belangrijk vinden van die tekst. Distributieovereenkomsten -­‐ tekst van Beatrice Ponnet (toepassing nietigheidssanctie) Internationale handel: samenvattingen cases is volledig ter informatie, daarvan moeten we enkel weten wat erover gezegd is in de les. Overdracht van technologie: syllabus + gezien in de les Insolventie: -­‐ arrest Rastelli goed doornemen, feitelijke context schetsen -­‐ arrest Probud 95 -­‐ Zaza retail: enkel wat gezegd is in de les Handelskredieten: syllabus is pure documentatie. Nuttig om het eens door te lezen, maar we krijgen er geen detailvragen over. Buitenlandse investeringen: vooral documentatie, maar voor hoge punten: case kunnen bespreken. Vooral tekst van Soubedy (vergoeding onteigening) nuttig om nog eens te lezen. Arbitrage: wat in de les gezegd is volstaat, maar anders kunnen we de noot van Mertens nog eens doornemen. Probeer links te leggen tijdens het studeren: concessie b.v. komt op 2 plaatsen aan bod. 96