weg en wagen - Stichting vervoeradres

WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
WEG EN WAGEN
De lading gevolgd
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
1
Nu verkrijgbaar: het handboek
Toelichting op de AVC 2002
Thans verkrijgbaar de nieuwe toelichting op de Algemene VervoersCondities.
Prof. Mr. M.H. Claringbould heeft voor dit boek geput uit zijn kennis en ervaring op het
terrein van het wegvervoerrecht, die hij gedurende zijn lange carrière als advocaat
en hoogleraar heeft opgedaan. Het boek bevat per artikel van het AVC een toelichting,
maar ook informatie over jurisprudentie en verwijzingen naar literatuur. Kortom, een
verdieping van uw kennis op het gebied van het Nederlandse wegvervoerrecht.
Toelichting op de AVC 2002
Prof. mr. M.H. Claringbould
Bestellen kan via http://www.sva.nl/nl/toelichtingavc
Postbus 24023, 2490 AA Den Haag E [email protected] I www.sva.nl.nl T 088 55 22 167 F 088 55 22 103
Colofon
Uitgave
Redactie
Eindredactie
Stichting vervoeradres
Hofweg 33
2631 XD NOOTDORP
Postbus 24023
2490 AA DEN HAAG
T 088 - 552 21 67
F 088 - 552 21 03
[email protected]
Iwww.sva.nl
Ing. R. G. Bruijne
Mw. Mr. J.S. Stibbe
Mw. Mr. J.S. Stibbe
Vormgeving
Formzet bv, Zoetermeer
Drukwerk
Formzet bv, Zoetermeer
©2015 Stichting vervoeradres
Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd,
opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand,
of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze,
hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën,
opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande
schriftelijke toestemming van de uitgever.
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
Vervoerrecht
Opvolgend vervoer: Hoge Raad kiest voor ruime uitleg
Artikel 34-40 CMR-opvolgend vervoer
Prof. mr. Maarten
Claringbould, hoogleraar
Zeerecht aan de Universiteit
van Leiden en advocaat bij
Van Traa Advocaten
Artikel 34
Indien een vervoer, onderworpen aan één enkele overeenkomst, wordt bewerkstelligd door opvolgende wegvervoerders, worden de tweede en ieder van de volgende vervoerders door inontvangstneming van de goederen en van de
vrachtbrief partij bij de overeenkomst op de voorwaarden van
de vrachtbrief en wordt ieder van hen aansprakelijk voor de
bewerkstelliging van het gehele vervoer.
Artikel 35
1. De vervoerder, die de goederen van de voorafgaande
vervoerder in ontvangst neemt, overhandigt hem een
gedateerd en ondertekend ontvangstbewijs. Hij moet zijn
naam en adres op het tweede exemplaar van de vrachtbrief
vermelden. Indien daartoe aanleiding is, tekent hij op dat
exemplaar alsmede op het ontvangstbewijs soortgelijke
voorbehouden aan als die, bedoeld in artikel 8, tweede lid.
2.De bepalingen van artikel 9 zijn op de betrekkingen tussen
opvolgende vervoerders van toepassing.
Artikel 36
Behoudens in het geval van een eis in reconventie of van een
exceptie, opgeworpen in een rechtsgeding inzake een eis,
welke is gebaseerd op dezelfde vervoerovereenkomst, kan de
vordering tot aansprakelijkstelling voor verlies, beschadiging
of vertraging slechts worden gericht tegen de eerste vervoerder, de laatste vervoerder of de vervoerder, die het deel van
het vervoer bewerkstelligde, gedurende hetwelk het feit, dat
het verlies, de beschadiging of de vertraging heeft veroorzaakt, zich heeft voorgedaan; de vordering kan tegelijkertijd
tegen verschillende van deze vervoerders worden ingesteld.
Artikel 37
De vervoerder, die een schadevergoeding heeft betaald
uit hoofde van de bepalingen van dit Verdrag, heeft
recht van verhaal voor de hoofdsom, rente en kosten
tegen de vervoerders, die aan de uitvoering van de
vervoerovereenkomst hebben deelgenomen, overeenkomstig
de volgende bepalingen:
a)de vervoerder, door wiens toedoen de schade is veroorzaakt, draagt de schadevergoeding alleen, onverschillig of
deze door hemzelf of door een andere vervoerder is betaald;
b)wanneer de schade is veroorzaakt door toedoen van
twee of meer vervoerders, moet ieder van hen een bedrag
­betalen in verhouding tot zijn deel van de aansprakelijkheid; indien begroting van de delen der aansprakelijkheid
niet mogelijk is, is ieder van hen aansprakelijk in verhouding tot het hem toekomende deel van de beloning voor het
vervoer.
c)indien niet kan worden vastgesteld, aan wie van de vervoerders de aansprakelijkheid moet worden toegerekend, wordt
het bedrag van de schadevergoeding verdeeld tussen alle
vervoerders, in de verhouding bepaald onder b).
Artikel 38
Indien één van de vervoerders insolvent is, wordt het door
hem verschuldigde deel, dat hij niet heeft betaald, tussen alle
andere vervoerders verdeeld in verhouding tot hun beloning.
Artikel 39
1. De vervoerder, op wie verhaal wordt uitgeoefend ingevolge
de artikelen 37 en 38, is niet gerechtigd de gegrondheid van de betaling door de vervoerder, die het verhaal
uitoefent, te betwisten, wanneer de schadevergoeding is
vastgesteld bij rechterlijke uitspraak, mits hij behoorlijk van
het rechtsgeding in kennis is gesteld en hij gelegenheid
heeft gehad om daarin zich te voegen of tussen te komen.
2.De vervoerder, die verhaal wil uitoefenen, kan zulks doen
voor het bevoegde gerecht van het land, waarin één van
de betrokken vervoerders zijn gewone verblijfplaats, zijn
hoofdzetel of het filiaal of agentschap heeft, door bemiddeling waarvan de vervoerovereenkomst is gesloten.
Het ­verhaal kan in een en hetzelfde geding tegen alle
betrokken vervoerders worden gericht.
3.De bepalingen van artikel 31, derde en vierde lid, zijn van
toepassing op rechterlijke uitspraken, gegeven terzake van
het verhaal ingevolge de artikelen 37 en 38.
4. De bepalingen van artikel 32 zijn van toepassing op het
verhaal tussen vervoerders. De verjaring loopt evenwel
hetzij vanaf de dag van een rechterlijke einduitspraak tot
vaststelling van de ingevolge de bepalingen van dit Verdrag
te betalen schadevergoeding hetzij, bij gebreke van zulk
een uitspraak, vanaf de dag waarop de betaling is geschied.
Artikel 40
De vervoerders kunnen onderling een van de artikelen 37 en
38 afwijkende regeling bedingen.
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
3
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
1. Inleiding
Op 11 september 2015 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest1
gewezen over de uitleg van art. 34 CMR dat over opvolgend
vervoer gaat.
De vraag, die de Hoge Raad moest beantwoorden, was: is er
sprake van opvolgend vervoer indien de eerste vervoerder en
mogelijk de tweede vervoerder uitsluitend ‘papieren’ vervoerder
zijn en de feitelijke vervoerder die het transport in zijn geheel
uitvoert, de goederen en de vrachtbrief in ontvangst neemt van
de oorspronkelijke afzender?
Het schema van de vervoerovereenkomsten ziet er als volgt uit:
(art. 35-40 CMR) dwingt ertoe art. 34 CMR aldus uit te
leggen dat geen sprake kan zijn van opvolgend vervoer
indien de hoofdvervoerder en mogelijke andere vervoerders
uitsluitend ‘papieren’ vervoerder zijn, dat wil zeggen: zelf
geen enkel deel van het vervoer feitelijk uitvoeren, maar het
vervoer geheel uitbesteden.
Oorspronkelijke afzender
• Oorspronkelijke vervoerovereenkomst
‘Papieren’ vervoerder 1
• Vervoerovereenkomst
‘Papieren’ vervoerder 2
• Vervoerovereenkomst
Feitelijk vervoerder
(neemt de goederen én de CMR-vrachtbrief van de
oorspronkelijke afzender in ontvangst)
2. De Hoge Raad
De Hoge Raad heeft bovenstaande vraag volmondig met ja
beantwoord. Een feitelijke vervoerder die als laatste vervoerder
in de keten zowel de goederen en de vrachtbrief in ontvangst
neemt, wordt volgens de tekst van art. 34 CMR partij bij de
oorspronkelijke vervoerovereenkomst. Aldus kan hij worden
aangemerkt als opvolgend vervoerder waarop de gehele regeling
van opvolgend vervoer van de CMR (artikelen 34-40 CMR) van
toepassing is. Dit noemen we de ruime uitleg van art. 34 CMR.
Daartegenover staat de enge uitleg die inhoudt dat er pas sprake
is van opvolgend vervoer als de eerste vervoerder zelf een
stuk rijdt en de volgende vervoerder de goederen en de CMRvrachtbrief van die eerste vervoerder in ontvangst neemt door
Ten Bruggencate aangeduid met de term ‘estafettevervoer’.2
De Hoge Raad voert voor de ruime uitleg drie argumenten aan:
(i) Noch de tekst van art. 34 CMR, noch de tekst van de
overige bepalingen van de ‘opvolgend vervoer regeling’
1
2
3
4
In feite zegt de Hoge Raad dat de tekst van art. 34 CMR
niet voorschrijft dat een tweede vervoerder pas opvolgend
vervoerder wordt als hij de goederen én de vrachtbrief in
ontvangst neemt van de eerste vervoerder die kennelijk ook
al een stuk gereden moet hebben.
Strikt genomen klopt dat. Art. 34 CMR zegt heel neutraal:
“(…) de tweede en ieder van de volgende vervoerders
worden door inontvangstneming van de goederen en van de
vrachtbrief (cursief; MHC) partij bij de overeenkomst (…)”.
En inderdaad, in art. 34 CMR staat niet van wie de tweede
vervoerder of een van de volgende vervoerders de goederen
en de vrachtbrief in ontvangst moet nemen. Dat kan
derhalve zowel van de eerste vervoerder zijn als van de
oorspronkelijke afzender.
(ii) Het tweede argument dat de Hoge Raad hanteert, is dat het
voorwerp en het doel van de opvolgend-vervoerregeling
is – zo volgt uit de art. 36-39 CMR – versterking van de
verhaalsmogelijkheden van de ladingbelanghebbende en de
verhaalzoekende vervoerder. De Hoge Raad voegt eraan toe
dat een dergelijke ruime uitleg van art. 34 CMR de regeling
van de art. 36-39 CMR immers beter doet beantwoorden
aan de beoogde versterking van de positie van de
ladingbelanghebbende en de verhaalzoekende vervoerder.
Ik vind dit een overtuigend argument dat ik destijds al naar voren
heb gebracht in mijn bijdrage voor de SVA-syllabus 2008 over de
opvolgend vervoerder.3
(iii) Ten slotte – zo besluit de Hoge Raad zijn argumenten voor
de ruime uitleg van art. 34 CMR – strookt die ruime uitleg
met de heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur
van de verdragslanden. De Hoge Raad verwijst naar in de
conclusie van de Advocaat-Generaal4 onder 2.11 en 2.12
vermelde literatuur en jurisprudentie.
Uit die literatuurverwijzingen kan worden opgemaakt dat in
Engeland de ruime leer wordt aangehangen. Ook in Duitsland lijkt
het erop dat de meeste auteurs de ruime leer aanhangen, maar
daar moet toch een nuance worden aangebracht. Op zich erkent
het Bundesgerichtshof de mogelijkheid van opvolgend vervoer
in de zin van art. 34 CMR wanneer de eerste hoofdvervoerder
Hoge Raad 11 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2528, RvdW 2015, 955.
C.P. ten Bruggencate, ‘Opvolgend vervoer’, SVA-syllabus 2012, par. 2.2, p. 41.
M.H. Claringbould, ‘Uit de praktijk gegrepen; de theorie verklaard’, SVA-syllabus 2008, par. 1.7, p. 38.
Conclusie van de Advocaat-Generaal 22 mei 2015, ECLI:NL:PHR:2015:691.
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
4
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
slechts papieren vervoerder is, maar het hof voegt daar een
formeel vereiste aan toe: er is pas sprake van opvolgend vervoer
wanneer die hoofdvervoerder de CMR-vrachtbrief, die voor het
gehele traject geldt, ook heeft ondertekend.5 In de praktijk
komt de ondertekening van de vrachtbrief door de papieren
vervoerder nauwelijks voor, zodat volgens de opvatting van het
Bundesgerichtshof er eigenlijk geen opvolgend vervoer in de zin
van art. 34 CMR plaatsvindt wanneer de eerste hoofdvervoerder
slechts een papieren vervoerder is. De gezaghebbende auteur
Koller probeert dit formele vereiste dat strikt genomen niet wordt
voorgeschreven door art. 34 CMR, te omzeilen door op te merken
dat de feitelijke vervoerder die de goederen en de vrachtbrief van
de oorspronkelijke afzender in ontvangst neemt, deze vrachtbrief
als vertegenwoordiger van de hoofdvervoerder ondertekent.6
In Nederland zijn met name Haak7 en Claringbould8 voorstander
van de ruime uitleg terwijl Janssen9 en Ten Bruggencate10 kiezen
voor de enge uitleg.
Tot zover de theorie over de uitleg van art. 34 CMR zoals
neergelegd in het arrest van de Hoge Raad.
3. De onderhavige zaak
Laten we die theorie nu toepassen op de zaak die tot het arrest
van de Hoge Raad heeft geleid.
Het betreft CMR-vervoer van computerapparatuur van Nederland
naar Duitsland.
Het schema ziet er als volgt uit:
Hewlett Packard (oorspronkelijke afzender)
• orspronkelijke vervoerovereenkomst
Trans-O-Flex (papieren vervoerder 1)
• Vervoerovereenkomst
Beurskens (papieren vervoerder 2)
• Vervoerovereenkomst
Veldhuizen (feitelijk vervoerder, neemt de goederen én de CMRvrachtbrief van Hewlett Packard in ontvangst)
Veldhuizen, die de computerapparatuur van Hewlett Packard in
ontvangst heeft genomen, stalt de vrachtwagencombinatie in het
weekend van 22 en 23 januari 2005 op zijn eigen bedrijfsterrein.
Daar wordt een deel van de computerapparatuur gestolen,
schade € 27.448,50.
Vervolgens wordt er over dit bedrag zowel in Nederland als in
Duitsland krachtig geprocedeerd.
Laat ik voorop stellen dat Trans-O-Flex deze schade snel heeft
betaald aan haar Amerikaanse opdrachtgever. Amerikanen
accepteren geen beroep op enige limiet. Helaas weet ik niet hoe
hoog in deze zaak de CMR-limiet was, maar ik ga ervan uit dat dat
hoogstens een paar duizend euro was.
In Duitsland procedeert Trans-O-Flex tegen haar ondervervoerder
Beurskens. Het Landgericht Hanau veroordeelt bij vonnis van
11 september 2007 Beurskens om die € 27.448,50 plus een
bedrag van € 8.656,15 aan rente aan Trans-O-Flex te betalen.
Beurskens mag zich niet op de CMR-limiet beroepen omdat de
feitelijke vervoerder Veldhuizen (waarvoor Beurskens moet
instaan) naar Duitse opvatting ‘grob fahrlässig’ heeft gehandeld
door de vrachtwagen gedurende het weekend zomaar op haar
bedrijfsterrein te laten staan. Het door Beurskens ingestelde
hoger beroep wordt door het Oberlandesgericht Frankfurt am
Main op 6 mei 2008 afgewezen. Kortom, op basis van deze
Duitse procedure heeft Beurskens € 27.448,50 plus € 8.656,15
(in totaal € 36.104,65) aan Trans-O-Flex betaald.
In Nederland procedeert Beurskens tegen Veldhuizen.11
Beurskens vordert een verklaring voor recht dat Veldhuizen
gehouden is Beurskens te vrijwaren voor de bedragen
die Beurskens aan Trans-O-Flex moet betalen, in feite die
€ 36.104,65.
3.1 De crux van deze zaak
De crux van deze zaak zit hem in de regresregeling bij opvolgend
vervoer zoals geformuleerd in art. 39 CMR. Art. 39 CMR bepaalt
met zoveel woorden dat wanneer de eerste hoofdvervoerder
regres neemt op de opvolgend vervoerder, die opvolgend
vervoerder de gegrondheid van het gevorderde bedrag niet meer
mag betwisten als de schadevergoeding bij rechterlijke uitspraak
is vastgesteld in de procedure tussen de oorspronkelijke
afzender en de eerste hoofdvervoerder dan wel, zoals in de
onderhavige zaak, in de procedure tussen de eerste papieren
vervoerder (Trans-O-Flex) en de tweede papieren vervoerder
(Beurskens). Om dat vastgestelde bedrag aan schadevergoeding
niet meer te mogen betwisten is wel vereist dat die opvolgend
5
6
7
8
Bundesgerichtshof 19 april 2007, TranspR 10-2007, p. 416, sub 19.
Ingo Koller, ‘Transportrecht’, 2013, Art. 34 CMR Rn. 4.
K.F. Haak, ‘Pleidooi voor revisie CMR’, TVR 2011-3, p. 111-112; terecht noemt Haak de uitwerking van de regeling allesbehalve praktisch.
M.H. Claringbould, ‘Uit de praktijk gegrepen; de theorie verklaard’, SVA-syllabus 2008, par. 1.7, p. 33-39; ik ben van mening dat historisch gezien (de bedoeling van de verdragsopstellers)
de enge uitleg voor de hand ligt, maar op praktische gronden (zie met name het hierboven onder (ii) genoemde argument) kies ik uiteindelijk voor de ruime uitleg.
9 B.S. Janssen, ‘CMR en opvolgend vervoer, Een reactie op K.F. Haak, ‘Pleidooi voor revisie CMR’, TVR 2011-6, p. 210-211.
10 C.P. ten Bruggencate, ‘Opvolgend vervoer’, SVA-syllabus 2012, par. 2-3, p. 40-44; zij bespreekt kritisch het vonnis van de Rechtbank Utrecht in onderhavige zaak.
11 Ik laat de bevoegdheidsprocedure (Rechtbank Utrecht 26 juli 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AY5196, S&S 2007/88) tussen Beurskens en Trans-O-Flex onbesproken nu dit voor de
onderhavige zaak niet meer relevant is.
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
5
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
vervoerder van het oorspronkelijke rechtsgeding in kennis is
gesteld en hij gelegenheid heeft gehad zich in die procedure te
voegen of tussen te komen.
Terug naar onze zaak
Beurskens stelt zich op het standpunt dat Veldhuizen opvolgend
vervoerder is en derhalve gehouden is op grond van het
hier toepasselijke art. 39 CMR het volledige schadebedrag
(€ 36.104,65) waartoe Beurskens in Duitsland is veroordeeld,
aan Beurskens te vergoeden.
Met andere woorden, en hier zit ook het venijn voor Veldhuizen,
opvolgend vervoerder Veldhuizen is op grond van het Duitse
vonnis tussen Trans-O-Flex en Beurskens gehouden om dat
volledige schadebedrag van € 36.104,65 aan Beurskens
te betalen. Veldhuizen kan zich in deze Nederlandse
regresprocedure op basis van art. 39 CMR dus niet jegens
Beurskens op de CMR-limiet beroepen. Zou Veldhuizen geen
opvolgend vervoerder maar slechts ondervervoerder zijn
geweest, dan had Veldhuizen zich naar Nederlandse opvatting
(geen bewuste roekeloosheid bij diefstal van het bedrijfsterrein)
wel degelijk op de CMR-limiet kunnen beroepen.
3.2 Rechtbank Utrecht en Hof Amsterdam
Rechtbank12 en Hof13 stellen vast dat Veldhuizen in de
gelegenheid is gesteld deel te nemen aan de Duitse procedure
door zich daar te voegen of tussen te komen. Het wrange
voor Veldhuizen is dat als hij zich in Duitsland had gemeld
dat uiteindelijk ook zou hebben geleid tot een onbeperkte
aansprakelijkheid voor hem nu in Duitsland is geoordeeld dat
Veldhuizen als ‘Subunternehmer’ van Beurskens ‘grob fahrlässig’
heeft gehandeld.
De hamvraag wordt nu: kan Veldhuizen als opvolgend vervoerder
in de zin van art. 34 CMR worden aangemerkt? Zo ja, dan is de
regresregeling van art. 39 CMR van toepassing en kan Veldhuizen
zich niet meer op de CMR-limiet beroepen.
Zowel de rechtbank als het hof kiezen voor de ruime uitleg
van art. 34 CMR. Met name het hof merkt op (r.o. 4.9) dat de
ladingbelanghebbende niet in een slechtere positie mag komen
te verkeren indien de hoofdvervoerder niet slechts een deel
van het vervoer maar het gehele vervoer uitbesteedt aan een
opvolgend vervoerder. Het hof oordeelt dan ook dat het voor de
toepasselijkheid van art. 34 CMR niet vereist is dat de vrachtbrief
en de goederen door elke ingeschakelde opvolgende vervoerder
zelf in ontvangst worden genomen.
Zoals aan het begin al gezegd kiest ook de Hoge Raad voor deze
ruime uitleg.
12
13
4. Onderling regres tussen opvolgende
vervoerders
Art. 37 CMR is nog niet aan de orde gekomen. Daarin staat
– voor zover in onze zaak van belang – dat de vervoerder die de
schadevergoeding heeft betaald (hier Beurskens) regres kan
nemen op de feitelijke opvolgende vervoerder die de schade heeft
veroorzaakt (hier Veldhuizen).
Art. 39 lid 2 CMR bepaalt dat voor die regresprocedure bevoegd
is het gerecht van het land waarin één van de betrokken
vervoerders zijn gewone verblijfplaats heeft. Voor Beurskens en
Veldhuizen was dat in beide gevallen Nederland.
Maar veel belangrijker is art. 39 lid 4 CMR, dat bepaalt dat in de
procedure tussen de regres nemende vervoerder (Beurskens)
tegen de feitelijke opvolgende vervoerder (Veldhuizen) de
éénjaarverjaringstermijn pas begint te lopen hetzij vanaf de
dag van de rechterlijke einduitspraak tot vaststelling van de
te betalen schadevergoeding, hetzij, bij gebreke van zulk een
uitspraak, vanaf de dag waarop de betaling is geschied.
Dus wanneer Beurskens bij arrest van het Oberlandesgericht
Frankfurt am Main (een einduitspraak) op 6 mei 2008 wordt
veroordeeld om € 36.104,65 te betalen aan Trans‑O‑Flex dan
heeft Beurskens nog tot en met 7 mei 2009 de gelegenheid
om Veldhuizen voor dat bedrag in Nederland te dagvaarden.
Zou Veldhuizen geen opvolgend vervoerder zijn maar slechts
ondervervoerder dan moet Beurskens Veldhuizen dagvaarden
binnen een jaar nadat de goederen zijn afgeleverd (art. 32 lid 1
(a) CMR); is casu rond 23 januari 2006…
Overigens stelt de Hoge Raad in navolging van het hof ook vast
(r.o. 3.7.2) dat Beurskens, net als Trans-O-Flex een papieren
vervoerder, niet zelf als opvolgend vervoerder kan worden
aangemerkt; Beurskens heeft immers niet de goederen en de
vrachtbrief in ontvangst genomen. Trans-O-Flex ageert in feite
als afzender jegens zijn (onder)vervoerder Beurskens en op die
relatie is niet de opvolgend vervoer regeling van art. 34-40 CMR
van toepassing. Trans-O-Flex moet Beurskens binnen een jaar na
aflevering van de goederen dagvaarden (art. 32 lid 1 (a) CMR) en
Trans-O-Flex moet dat vooral – als de bevoegdheidsregelen van
art. 31 CMR dat toelaten – in Duitsland doen om aldaar door de
CMR-limiet te breken.
5. Wat betekent dit arrest in de praktijk?
Voor de oorspronkelijke ladingbelanghebbende en evenzeer voor
de regres nemende vervoerder is de ruime uitleg van art. 34 zeer
voordelig. Dat is precies de reden waarom de Hoge Raad voor de
ruime uitleg heeft gekozen.
Immers, de ladingbelanghebbende krijgt naast zijn
oorspronkelijke eerste papieren vervoerder de feitelijke
Rechtbank Utrecht 22 december 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BP0791, S&S 2011/117.
Hof Amsterdam 4 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1247.
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
6
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
opvolgende vervoerder die de schade heeft toegebracht, als
debiteur erbij. Hij hoeft die feitelijke opvolgende vervoerder
niet op grond van onrechtmatige daad aan te spreken (wat in
Duitsland vaak tot grote problemen leidt), want die opvolgende
vervoerder wordt gewoon partij bij die oorspronkelijke
vervoerovereenkomst.
En zoals boven geschetst heeft de papieren vervoerder die regres
neemt op de opvolgende vervoerder het ook veel gemakkelijker.
De papieren vervoerder krijgt niet alleen een veel langere
verjaringstermijn (art. 39 lid 4 CMR), veel belangrijker is dat
die aldus in Nederland aangesproken opvolgende vervoerder
zich niet meer op de CMR-limiet kan beroepen als in Duitsland
in de hoofdprocedure tussen de oorspronkelijke afzender en
de papieren vervoerder is vastgesteld dat deze feitelijke (naar
Nederlandse opvatting opvolgende) vervoerder ‘grob fahrlässig’
heeft gehandeld (art. 39 lid 1 CMR). Voorwaarde is wel dat die
feitelijke opvolgende vervoerder in de gelegenheid is gesteld zich
in de hoofdprocedure te voegen of tussen te komen. Het pijnpunt
voor die opvolgende vervoerder zit hem erin dat als hij zich in
Duitsland meldt, hij daar uiteindelijk onbeperkt aansprakelijk
zal zijn. En als hij zich niet in Duitsland meldt maar wel in de
gelegenheid is gesteld zich in Duitsland te voegen of tussen te
komen, wordt hij in Nederland alsnog door de regres nemende
vervoerder volledig ‘geschoren’ hoewel hij volgens Nederlandse
opvatting wel een beroep op de CMR-limiet had kunnen doen.
6. Conclusie
Bij CMR-vervoer van dure spullen naar Duitsland waarbij die
spullen gestolen worden, moet de ladingbelanghebbende zo
spoedig mogelijk in Duitsland tegen de papieren vervoerder gaan
procederen en onbeperkte aansprakelijkheid van die papieren
vervoerder laten vaststellen; in die Duitse procedure moet
wel de feitelijke (volgens Nederlandse opvatting opvolgende)
vervoerder in de gelegenheid worden gesteld zich te voegen of
tussen te komen. Vervolgens kan die papieren vervoerder voor
het volledige schadebedrag in Nederland regres nemen op die
feitelijke opvolgende vervoerder. Die opvolgende vervoerder is
dan evenzeer onbeperkt aansprakelijk (art. 39 lid 1 CMR). Het is
een open vraag of die feitelijke opvolgende vervoerder zich kan
redden (toch beperkt aansprakelijk) door als eerste in Nederland
een verklaring voor recht procedure te beginnen tegen alle
bovenliggende partijen om te laten vaststellen dat hij ‘slechts’
beperkt aansprakelijk is.
Het enige dat echt helpt is dat deze feitelijke opvolgende
vervoerder met zijn papieren vervoerder overeenkomt dat de
regresregeling van art. 37 en 38 CMR in hun verhouding wordt
uitgesloten. Of dat in de praktijk lukt is ook maar de vraag.
De enige goede manier voor de feitelijke opvolgende vervoerder
om aan deze onbeperkte aansprakelijkheid te ontkomen is dat
hij in zijn vervoerovereenkomst met de papieren vervoerder de
onderlinge regresregeling van art. 37 en 38 CMR uitsluit. Art. 40
CMR laat dat met zoveel woorden toe. Het is de vraag of het
maken van een dergelijke afspraak in de praktijk lukt.
Een andere mogelijkheid zou kunnen zijn – ik gebruik nu weer
de casus van de onderhavige zaak – dat Veldhuizen als eerste
in Nederland een verklaring voor recht procedure begint tegen
alle bovenliggende partijen en de Nederlandse rechter laat
vaststellen dat Veldhuizen als opvolgend vervoerder slechts
beperkt aansprakelijk is. Maar of dat Veldhuizen echt zal helpen
blijft een open vraag. Want niets belet Trans-O-Flex om toch in
Duitsland tegen Beurskens te gaan procederen en aldaar wordt
Veldhuizen in de gelegenheid gesteld zich te voegen of tussen te
komen. Kan Veldhuizen, die nadien door Beurskens in Nederland
wordt aangesproken voor de volledige schadevergoeding, in de
nog steeds lopende verklaring voor recht procedure zeggen dat
het principe van art. 39 lid 1 CMR (onbeperkte aansprakelijkheid)
jegens hem niet mag worden toegepast omdat hij volgens
Nederlandse opvatting slechts beperkt aansprakelijk is? Ik weet
het niet en dat zullen de advocaten ongetwijfeld nog gaan
uitvechten.
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
7
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
Vervoerrecht
Het wegvervoerrecht in Engeland en Nederland
Op een aantal punten wordt het CMR-verdrag in Nederland anders geïnterpreteerd dan
in ­Engeland. In dit artikel bekijken we het Nederlandse en het Engelse standpunt over
forumkeuze (art.31), over het vergoeden van ‘de overige met betrekking tot het vervoer der
goederen g­ emaakte kosten’(art.23 lid 4) en doorbreking van de limiet (art. 29).
CMR
Mr. Jos K.M. van der Meché,
advocaat bij AKD Advocaten
en Notarissen
Adrian Marsh, partner
at Hill Dickinson LLP,
specialising in marine and
transportation
Art. 23 lid 4.
Bovendien worden de vrachtprijs, de douanerechten en
de overige met betrekking tot het vervoer der goederen
gemaakte kosten, in geval van geheel verlies volledig
en in geval van gedeeltelijk verlies naar verhouding,
terugbetaald; verdere schadevergoeding is niet
verschuldigd.
Artikel 29 lid 1. De vervoerder heeft niet het recht om
zich te beroepen op de bepalingen van dit hoofdstuk, die
zijn aansprakelijkheid uitsluiten of beperken of die de
bewijslast omkeren, indien de schade voortspruit uit zijn
opzet of uit schuld zijnerzijds, welke volgens de wet van
het gerecht, waar de vordering aanhangig is, met opzet
gelijkgesteld wordt.
Artikel 31 lid 1.
Alle rechtsgedingen, waartoe het aan dit Verdrag
onderworpen vervoer aanleiding geeft, kunnen door de
eiser behalve voor de gerechten van de bij dit Verdrag partij
zijnde landen, bij beding tussen partijen aangewezen,
worden gebracht voor de gerechten van het land op het
grondgebied waarvan:
a)de gedaagde zijn gewone verblijfplaats, zijn hoofdzetel
of het filiaal of agentschap heeft, door bemiddeling
waarvan de vervoerovereenkomst is gesloten, of
b)de plaats van inontvangstneming der goederen of de
plaats bestemd voor de aflevering der goederen, is
gelegen;
zij kunnen voor geen andere gerechten worden gebracht.
1. Inleiding
Al bijna 60 jaar wordt het internationale wegvervoer beheerst
door het CMR-Verdrag. De CMR reikt verder dan alleen Europa
en is een mooi voorbeeld van een uniforme internationale
regeling voor het internationale goederenvervoer over de
weg. Maar: uniformiteit betekent nog niet dat de CMR door
de rechters in de verdragsluitende landen ook uniform wordt
uitgelegd. Hoe staat het er voor met de uniforme uitleg van
bepalingen in de CMR? Die vraag wordt in dit tweetalige artikel
belicht vanuit Engels en Nederlands perspectief door een
Engelse en een Nederlandse advocaat.
De CMR is niet meer weg te denken uit het dagelijkse internationale wegvervoer. Bij internationaal wegvervoer tussen landen
in Europa is de CMR dwingendrechtelijk van toepassing. Dat
volgt uit art. 1 CMR. Mocht er tijdens het transport iets fout
gaan, dan zal de rechter die zich in zo’n geval over de zaak
buigt, de bepalingen van de CMR moeten toepassen.
In al die gevallen waarin tijdens het transport ladingschade
ontstaat of de goederen te laat op de plaats van bestemming
aankomen, zal de rechter bij het bepalen van de vraag of de
vervoerder aansprakelijk is en hoe hoog de schadevergoeding
uitvalt, kijken naar de bewoordingen van de CMR. Iedere
rechter zal dat doen aan de hand van de vertaling die in het
land waar wordt geprocedeerd beschikbaar is. Toch zijn er maar
twee authentieke verdragsteksten: een in de Engelse taal en
een in de Franse taal.
De rechter moet de bepalingen van de CMR uitleggen
overeenkomstig de gewone betekenis van de termen en
woorden die gebruikt zijn, met inachtneming van de context en
in het licht van het voorwerp en het doel van de CMR1 . Verder
moet de rechter rekening houden met de heersende opvatting
in de rechtspraak en literatuur in de CMR-landen.
Interessant hierbij is nog wel dat bij de uitleg van de CMR geen
gebruik kan worden gemaakt van de wordingsgeschiedenis
van het verdrag. Er is destijds namelijk geen verslag van die
voorbereidende werkzaamheden (de zogenaamde ‘travaux
préparatoires’) gepubliceerd2.
Bij de interpretatie van de tekst blijken er – ondanks de
beoogde eenvormigheid – in de dagelijkse praktijk stevige
1
2
Artikel 31 lid 1 Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht
20 jaar na de totstandkoming van de CMR verscheen in European Transport Law (ETL) een uitvoerig en verhelderend commentaar op de CMR van de hand van een van de opstellers van
de CMR: Prof. R. Loewe (R. Loewe, ‘Commentary on the Convention of 19 May 1956 on the Contract for the International Carriage of Goods by Road (CMR)’, ETL 1976)
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
8
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
verschillen te zijn tussen de verschillende CMR-landen. Dat heeft
grote gevolgen voor zowel de verlader/afzender als voor de
vervoerder. Wat de uniforme interpretatie van de CMR betreft,
kunnen wij vaststellen dat het verdrag in de afgelopen decennia
niet heeft opgeleverd wat de CMR beoogde te bereiken.
Aan de hand van drie concrete voorbeelden bekijken wij
vanuit Engels en Nederlands perspectief hoe die verschillende
interpretaties in de praktijk uitpakken. Daarbij komen de volgende
onderwerpen aan de orde:
•De vergoeding van ‘De vergoeding van douanerechten en
overige kosten’ als bedoeld in art. 23 lid 4;
• Doorbreking van de beperkte schadevergoeding (art. 29).
• De door partijen gekozen rechter (art. 31);
2. De vergoeding van ‘De vergoeding van
douanerechten en overige kosten’ als bedoeld in
art. 23 lid 4
2.a De Nederlandse jurisprudentie
De schadevergoeding waar de rechthebbende aanspraak
op kan maken wordt bij geheel of gedeeltelijk verlies van de
goederen bepaald aan de hand van artikel 23 CMR. Kort en
goed: de schadevergoeding wordt berekend aan de hand van de
afzendwaarde. De schadevergoeding is gelimiteerd tot 8,33 SDR.
Bovenop die schadevergoeding moet de vervoerder nog wat
schadeposten vergoeden. Artikel 23 lid 4 bepaalt dat de vrachtprijs
moet worden terugbetaald. Verder moeten de douanerechten en de
overige met betrekking tot het vervoer gemaakte kosten worden
terugbetaald. Deze schadecomponenten vallen niet onder de
limiet van 8,33 SDR en zijn dus ongelimiteerd! De afzender (of de
ontvanger) zal dus trachten zoveel mogelijk schadeposten onder
de categorie van lid 4 te schuiven.
Lid 4 besluit met de woorden:
‘verdere schadevergoeding is niet verschuldigd‘.
In Nederland is de positie van de vervoerder, die na een diefstal
van goederen tijdens transport wordt aangesproken door de
afzender tot vergoeding van accijnzen, invoerrechten en/of
BTW glashelder. De Hoge Raad heeft in zijn bekende arrest van
14 juli 2006 bepaald dat invoerrechten en accijnzen in zo’n geval
niet onder het bereik van artikel 23 lid 4 vallen. De Hoge Raad
hanteert een restrictieve uitleg: de kosten bedoeld in artikel 23
lid 4 betreffen de kosten die voor de ladingbelanghebbenden
rechtstreeks aan (de normale uitvoering van) het vervoer als
zodanig zijn verbonden. Daar vallen dan niet kosten onder die
onder het douanerechtelijk regime in verband staan met het
verlies van de goederen wegens de tekortkoming in de nakoming
3
van de verplichtingen van de vervoerder (de goederen tijdig
afleveren in dezelfde staat als waarin hij ze ontving)3.
Met name bij het vervoer van bijvoorbeeld sigaretten of alcohol,
waarbij de accijnzen de waarde van de goederen zelf meestal sterk
overtreffen, is dit voor de praktijk een erg belangrijke uitspraak.
2.b The English view on art. 23(4)
The English courts take, by and large, a broad approach to the
interpretation and application of the meaning of “other charges”
in art.23(4). In the 1978 leading case of Buchanan v Babco, the
Supreme Court held that “other charges” did not mean purely
those preparatory charges incurred for or in direct connection with
the carriage of the goods as contracted for (such as insurance,
packing, certificates of quality), but rather charges incurred as a
consequence of the way in which the goods were actually carried.
Accordingly, in Babco, goods owners were able to recover excise
duty from the carriers, when goods destined for export were stolen
before departing the country (excise duty being distinct from
customs duty, which is expressly provided to be recoverable under
art. 23(4)).
This decision remains good law in England, but it has been subject
to criticism, not least for failing to define a clear test for future
application. In addition, the decision casts doubt on whether
preparatory costs such as insurance, packing and certificates of
quality are recoverable. The pre-Babco decision of William Tatton
v Ferrymasters suggests that preparatory costs are recoverable,
but judicial dis-approval of that case and its failure to allow, for
example, return freight under art. 23(4) renders the position
unclear.
Moreover, there is concern that Babco leaves carriers exposed
to unforeseeable (and, crucially, unlimited) losses which would
not be within their contemplation or knowledge, and the test
should therefore remain subject to normal common law rules of
remoteness. This was considered by the Court of Appeal in 2003
in the Seagram case (Sandeman Coprimar v TTI). In this case, a
consignment of paper tax seals evidencing payment of excise duty
was lost, triggering the Claimants’ liability under a guarantee given
to the Spanish tax authorities. The Court of Appeal, uncomfortable
with the broadness of the Babco approach, distinguished this
case on the basis that, in Babco, the excise duty liability was
an automatic consequence of the theft of the goods, whereas
in Seagram the liability under the guarantee was more remote.
However, the logic behind this distinction is far from clear to
some commentators, and there remains an undesirable degree of
uncertainty as to the correct test to be applied. It would therefore
be interesting to see if the Babco approach is narrowed if the issue
comes before the Supreme Court again in the future.
Hoge Raad 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3041
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
9
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
Other items have been found to be recoverable by following the
Babco rule, such as return freight charges (Thermo Engineers
v Ferrymasters, obiter) and survey fees (ICI v Mat Transport).
Indeed, survey fees can be recovered even if incurred by insurers
rather than cargo owners (M Bardiger v Halberg Spedition),
although a distinction is drawn between surveys conducted
to supervise repairs and those conducted to investigate
the circumstances of an incident such as a hijack (Ken Bell
(International) v Eric Bacon Transport Services Ltd).
3. Doorbreking van de CMR-limiet (art. 29)
3.a De Nederlandse jurisprudentie
Als het om verschillen in interpretatie van de CMR gaat, is
artikel 29 CMR ongetwijfeld een van de meest besproken artikelen.
Bij opzet (bijvoorbeeld: de chauffeur steelt zelf de lading tijdens
de rit) is er weinig discussie: opzet leidt tot doorbreking van de
limiet van 8,33 SDR. Artikel 29 CMR bepaalt verder dat dit ook
het geval is als er sprake is van schuld van de vervoerder, welke
volgens de wet van het land waar wordt geprocedeerd, met opzet
gelijkgesteld wordt.
In Nederland komen we dan – en dit is natuurlijk veel vaker belicht
in Weg en Wagen – uit bij het begrip bewuste roekeloosheid in de
zin van artikel 8:1108 BW. In een serie arresten heeft de Hoge
Raad de kaders aangegeven waarbinnen we in Nederland tot het
aannemen van bewuste roekeloosheid moeten komen4.
Kortweg komt het er wat het bewijs van bewuste roekeloosheid
op neer dat aangetoond moet worden dat de chauffeur het aan
de gedraging verbonden gevaar kent én zich ervan bewust is
dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken, aanzienlijk
groter is dan de kans dat dat niet zal gebeuren, maar zich
door een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. Hier
zitten dus drie voorwaarden in verpakt. Als aan de eerste
– objectieve – voorwaarde niet wordt toegekomen (dus: aan de
gedraging is gevaar verbonden en de kans dat dit gevaar zich zal
verwezenlijken is aanzienlijk groter dan de kans dat dit niet zal
gebeuren), komen we aan de andere al niet meer toe.
Het bewijs van bewuste roekeloosheid van de vervoerder is een
voor de rechthebbende vaak te hoge horde.
De Hoge Raad heeft het verder over ‘aanzienlijk groter’. Dat zal
dus meer dan 50% moeten zijn. Claringbould heeft hierover eerder
geschreven dat hij uitgaat van 66,67% .
Ook interessant is een recent arrest van de Hoge Raad. Het
ging in die zaak om een diefstal van sigaretten tijdens vervoer,
die onder meer leidde tot een douaneclaim van EUR 1,5 mio.
4
5
6
Ondervervoerder Geris zag de bui wel hangen en vorderde
een verklaring voor recht dat zij niet (althans niet voor die
douanerechten) aansprakelijk was jegens hoofdvervoerder
Delacher. Het Hof oordeelde dat richtinggevend blijven de bekende
5-januari arresten van de Hoge Raad en dat de bewijslast dat
sprake is van bewuste roekeloosheid rustte op Delacher. Het feit
dat het Geris was die de verklaring voor recht vorderde, maakte dit
niet anders volgens het Hof. Delacher slaagde niet in dat bewijs. 5
Toch is doorbreking niet helemaal illusoir. In een arrest van 2009
heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter uit alle feiten van
de zaak kan opmaken dat er sprake is geweest van subjectieve
wetenschap bij de chauffeur.6 In die zaak had de chauffeur de
goederen in Moskou afgegeven aan onbekende derden, die er
met de lading vandoor gingen. De ladingbelanghebbende zag
zich dus geconfronteerd met de zware bewijslast, zij het dat
de rechter hem hier tegemoet kwam en aan het feitencomplex
ontleende dat die subjectieve wetenschap van de chauffeur er wel
degelijk was geweest. Met andere woorden: hier werd bewezen
geacht ‘roekeloos handelen met de wetenschap dat die schade er
waarschijnlijk uit zou voortvloeien’.
3.b Wilful misconduct – an English perspective
The concept of wilful misconduct did not have its origins in the
common law, but was introduced into English law by the 1929
Warsaw Convention and its importance was subsequently
reinforced following the emergence of the CMR. This alien concept
pre-occupied the English Court for many years, but the law is now
settled.
Art. 29 of CMR provides that in the event of wilful misconduct
(or equivalent default) on the part of the carrier, its servants or
agents, the carrier is not entitled to rely upon any provision which
excludes or limits its liability or shifts the burden of proof. Arts.
23(3) to (5) and 26 are excluded and the claimant is entitled to
recover its losses in full, including consequential loss, such as loss
of profit. However, the scope of recovery is limited to a degree by
the operation of arts. 23(1) and (2).
To establish wilful misconduct, the claimant must prove, on a
balance of probability that (i) the act of omission of the carrier was
far outside the range of ordinary conduct, (ii) the carrier (or his
servant/agent) intended to cause loss or damage or alternatively,
was aware that its conduct would increase the risk of loss or
damage but deliberately took such risk when it was unreasonable
in all the circumstances for it to do so and (iii) the wilful act or
omission caused the loss or damage to the cargo.
English law does not recognise the concept of “default equivalent
to wilful misconduct”, but instead imposes a legal test based
Met name: Hoge Raad 5 januari 2001, S&S 2001/61 en 62; Hoge Raad 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8188
Hoge Raad 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1189
Hoge Raad 29 mei 2009, S&S 2009/97
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
10
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
on intentional or reckless behaviour. The test is a subjective
one, requiring the claimant to provide evidence of the relevant
individual’s state of mind at the material time. The Court is
reluctant to imply knowledge on the part of the defendant and it
is the subjective nature of the test that makes wilful misconduct
difficult to establish. This is illustrated by the decision in Rolls
Royce v Heavy Lift Volga Dnepr, where the court found that the
driver’s conduct could be considered misconduct, but accepted
his evidence that he did not consider the risk of damage at the
time. As a result, the wilful or reckless element was missing –
the driver’s actions amounted to gross negligence but not wilful
misconduct.
Engelse ondervervoerder wordt ter zake van een transport van
Frankrijk naar Duitsland gedagvaard voor de Nederlandse rechter,
die tussen de afzender en de eerste vervoerder is aangewezen als
de bevoegde rechter. Kan dat? Het antwoord is: nee, dat kan niet
zo maar. Uitgangspunt is namelijk dat de rechter ten opzichte van
iedere afzonderlijke gedaagde moet beoordelen of de rechtbank
bevoegd is op grond van artikel 31 lid 1 a of b. De Engelse
ondervervoerder is niet gevestigd in Nederland, dus de grond
onder a valt af. Evenmin zijn de plaats van inontvangstneming
of afgifte gelegen in Nederland, dus ook b valt af. De Engelse
ondervervoerder zou zich dus op onbevoegdheid van de
Nederlandse rechter kunnen beroepen.
The Court of Appeal decision in Lacey’s Footwear v Bowler
International has opened the door slightly and cargo interests
have enjoyed a degree of success in arguing that a breach of an
express delivery or security instruction by the carrier causing loss/
damage amounts to wilful misconduct. However, the subjective
element of the test must still be satisfied and thus the claimant
must prove that the instruction and its purpose (i.e. to reduce the
risk of loss or damage) were properly understood.
Hier gelden dus niet de bevoegdheidsregels uit de EEXVerordening of de herziene EEX-Verordening, waarin staat dat een
medegedaagde ook kan worden opgeroepen voor de rechter van
de woonplaats van een van de gedaagden. De medegedaagde
wordt dan als het ware ‘meegesleurd’. Dat lukt een eiser dus niet
in een CMR-procedure.
4. De door partijen gekozen rechter (art. 31)
4.a Hoe de Nederlandse rechter artikel 31 uitlegt
Gelet op de verschillende uitleg van de CMR in de verschillende
CMR-landen, is een in de praktijk heel belangrijke vraag voor welke
rechter de CMR-vervoerder kan worden gedagvaard. Art. 31 CMR
lijkt daar glashelder over: de gedaagde kan worden opgeroepen
voor de rechter van zijn eigen vestigingsplaats of voor de rechter
van de plaats waar de goederen in ontvangst zijn genomen
dan wel waar de goederen moesten worden afgeleverd. Art. 31
lid 1 besluit dan met de woorden: “Zij kunnen voor geen andere
gerechten worden gebracht.”
Wat vaak over het hoofd wordt gezien is de aanhef van art. 31
lid 1 CMR. Daarin staat dat rechtsgedingen ook kunnen worden
gebracht voor de door de partijen gekozen rechter. In veel
contracten of algemene voorwaarden staat een forumkeuze,
waarin een partij aangeeft bij welke rechter eventuele gedingen
moeten worden uitgevochten. Als dat beding wordt aanvaard
door de andere partij, is er sprake van een overeenkomst over de
bevoegde rechter. Hoe het zit met exclusieve forumkeuzes en de
CMR, is uitvoerig aan de orde gekomen in Weg en Wagen nr 76.
De eerste vraag die hier aan de orde is, is of een ondervervoerder,
die niet betrokken is bij de contractuele afspraak over een
bevoegde rechter, ook voor die aangewezen rechter kan worden
gedagvaard. Overigens moet die aangewezen rechter wel een
rechter in een bij de CMR aangesloten land zijn. Een voorbeeld: een
7
8
Toch zit hier nog wel een addertje onder het gras. Indien de
ondervervoerder namelijk wist van de afspraak tussen de afzender
en de hoofdvervoerder, kan hij wel gebonden zijn aan die afspraak.
Indien de forumkeuze bijvoorbeeld uitdrukkelijk is vermeld in de
CMR-vrachtbrief en de ondervervoerder neemt de vrachtbrief en
de goederen in ontvangst, kan hij wel degelijk gebonden raken aan
het forumkeuzebeding.
In een geval uit de praktijk bleek de forumkeuze in de
transportopdracht te staan die de hoofdvervoerder aan de
ondervervoerder gaf. Deze ondervervoerder besteedde op zijn
beurt de opdracht weer uit aan een derde vervoerder, die alles
zonder commentaar aanvaardde. Deze derde vervoerder in de rij
werd geacht het forumkeuzebeding te hebben aanvaard7. Zo kan
een vervoerder dus wel degelijk worden gedagvaard voor een
rechter die de hij (en diens verzekeraar) mogelijk nimmer heeft
zien aankomen!
Laten we de vraag die we ons hier stelden uitbreiden naar de
situatie waarbij er sprake is van opvolgend vervoer. Dat is een
interessante vraag met het oog op het laatste deel van de tekst
van artikel 36 CMR. Artikel 36 CMR geeft de afzender de optie om
zijn regresactie te richten tegen de eerste vervoerder, de laatste,
of de vervoerder op het traject waar de schade zich voordeed.
De laatste woorden luiden: ‘de vordering kan tegelijkertijd tegen
verschillende van deze vervoerders worden ingesteld’. Betekent dit
dat de afzender naar de rechter kan stappen die hij met de eerste
vervoerder overeen kwam en daar de vordering tegelijkertijd ook
tegen de andere vervoerders kan indienen?
Rechtbank Amsterdam 3 juni 2009, S&S 2011/36
P. de Meij, ‘Samenloop van CMR-verdrag en EEX-Verordening (Deventer 2003), p. 135; K.F. Haak, ‘De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR (SVA 1984), p. 124
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
11
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
De Nederlandse schrijvers zijn het hier wel met elkaar eens: dat
kan niet8. Hier geldt in feite dezelfde regel als hierboven genoemd:
de rechter moet nog steeds aan de hand van artikel 31 lid 1
beoordelen of hij jegens iedere afzonderlijke vervoerder bevoegd
is.
Terug naar ons voorbeeld: een Engelse (opvolgend) vervoerder
dagvaarden ‘buiten artikel 31 lid 1 om’, zal dus in Nederland zeer
waarschijnlijk op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter ten
opzichte van die vervoerder uitdraaien.
4.b Is a sub carrier bound by the forum selection
clause agreed between the sender and head
carrier?
This is the question the English Supreme Court was recently
required to consider in the case of British American Tobacco
Switzerland SA v Exel Europe Ltd. The substantive proceedings
arose following the loss of two consignments of tobacco, owned
by BAT, during carriage by road from Switzerland to Holland and
Hungary to Denmark respectively. BAT had contracted with Exel UK
pursuant to an agreement incorporating an English law and
jurisdiction clause. The carriage of the consignments had been
sub-contracted by Exel to two different (non-English) carriers,
namely, H Essers and Kazemier. BAT brought proceedings against
both Exel and the sub carriers before the Commercial Court.
The sub carriers challenged the jurisdiction of the English court
relying on art. 31(1) of CMR, which provides that a claimant may
commence proceedings in the place (i) designated by agreement
between the parties or (ii) where the defendant is ordinarily
resident, or has his principal place of business, or the branch or
agency through which the contract of carriage was made, or (iii)
where the goods were taken over by the carrier or (iv) designated
for delivery.
It was argued by the sub carriers that on a literal interpretation
of art. 31(1) the English court could not find jurisdiction for the
claim against them, as they did not have their principal place
of business in England, they were not a party to the agreement
between BAT and Exel, and England was neither the place where
the goods were taken over nor the place designated for delivery.
The Commercial Court agreed.
BAT appealed to the Court of Appeal on the basis that art. 36 of
CMR, whereby a claimant can only bring proceedings against
the first, last or actual carrier, had the effect of extending the
jurisdiction provisions of art. 31(1). As such, if BAT were able to
find jurisdiction over Exel in England, then art. 31(1) should be
read so as to enable BAT to find jurisdiction over all sub carriers
that fall within art. 36. The Court of Appeal agreed and overturned
the first instance decision.
The judgment of the Court of Appeal significantly extended the
reach of the English Court and allowed cargo interests to join sub
carriers to English proceedings where the principal carrier was
a party and such claim was well founded. However, the Supreme
Court issued its judgment on 28th Octobre 2015 and affirmed the
original Commercial Court decision. The reach of the English Court
under art. 31(1) has now been curtailed.
5. Conclusie
In dit artikel hebben wij bij een drietal onderwerpen laten zien,
hoe de Nederlandse rechter respectievelijk de Engelse rechter het
CMR-verdrag uitlegt. Hieruit komt kort samengevat het volgende
beeld naar voren:
•
vergoeding van ‘vergoeding van douanerechten en overige
kosten’
In Nederland moet het begrip ‘overige kosten’ als bedoeld
in artikel 23 lid 4 restrictief worden uitgelegd: accijnzen en
invoerrechten vallen daar niet onder.
In Engeland wordt er genuanceerder gedacht over het
vergoeden van ‘overige kosten’. In het geval dat de goederen
worden gestolen, dient de accijns door de vervoerder vergoed
te worden.
•
Doorbraak wegens bewuste roekeloosheid van de
vervoerder
In Nederland komt doorbreking van de limiet op grond
wegens bewuste roekeloosheid vrijwel niet voor, omdat
subjectieve wetenschap van de chauffeur bijna nooit is te
bewijzen.
In Engeland wordt via een andere redenering vrijwel
hetzelfde resultaat bereikt, waardoor doorbraak moeilijk te
bewijzen valt.
•Forumkeuze
In Nederland is een ondervervoerder niet snel gebonden aan
een forumkeuze in de vervoerovereenkomst die afzender en
eerste vervoerder samen zijn overeengekomen: artikel 31 lid
1 CMR blijft bepalend voor de bevoegdheid ten opzichte van
iedere gedaagde afzonderlijk;
Sinds de uitspraak van de Supreme Court van 28 oktober
2015 wordt de positie van de ondervervoerder weer vooral
bepaald door art. 31 CMR en van een ondervervoerder niet via
art. 36 CMR worden mee-gedagvaard in Engeland.
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
12
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
Vervoerrecht
Vraag uit de praktijk:
een goederenbeurs worden verhandeld) of de marktwaarde,
eventueel met de hulp van een expert. Bij binnenlands
vervoer gaat het om de waarde ter plaatse en ten tijde van de
aflevering bij de ontvanger. Bij CMR-vervoer gaat het om de
waarde ter plaatse en ten tijde van de inontvangstneming.
Hoe bereken je de schade ? (Deel 4)
Vragen:
Welke kosten mogen worden aangemerkt als waardevermindering?
Hoe kan ik de schadeberekening stapsgewijs aanpakken?
Stap 3 Deelschade: Als slechts een deel van de lading
beschadigd is, bereken dan de echte waarde van dit deel. Het
is niet toegestaan om uit te gaan van een gemiddelde prijs
van alle vervoerde goederen.
Antwoord:
1. Welke kosten mogen worden aangemerkt als
waardevermindering?
Mw. Mr. Shula Stibbe,
secretaris van de
Stichting vervoeradres
Nadat geconstateerd is dat de vervoerde goederen
beschadigd zijn, is er in sommige gevallen actie nodig om
de schade te beperken of om de grootte van de schade vast
te stellen. Vaak brengen deze acties kosten met zich mee:
bereddingskosten respectievelijk expertisekosten. De vraag is
dan, wie voor deze kosten moet opdraaien.
Bereddingskosten zijn kosten die gemaakt worden om
verdere schade aan de goederen te beperken. Indien de
vervoerder actie onderneemt om verdere schade aan de
goederen te beperken en deze actie brengt kosten met zich
mee, dan zijn die kosten voor rekening van de afzender en de
geadresseerde. Vervolgens mogen deze kosten in mindering
worden gebracht op de waarde van de goederen.
Stap 4 Geen opzet?: De vervoerder is beperkt aansprakelijk,
als hij de schade niet opzettelijk heeft veroorzaakt.
Bij binnenlands vervoer is de vervoerder maximaal aan te
spreken tot €3,40 per kg. Bij CMR-vervoer is dat SDR 8,33
per kg (dagkoers op www.imf.org).
Stap 5 Het gewicht: U kunt het gewicht van de goederen
vinden op de vrachtbrief. Voor het vaststellen van het gewicht
telt ook de verpakking mee, maar niet de gebruikte emballage
(pallets, trolleys, etc.). Maar als de emballage beschadigd is,
dan moet ook de schade van de emballage worden vergoed.
Stap 6 BTW: Bij binnenlands vervoer wordt geen BTW vergoed.
Bij CMR-vervoer is dat per land verschillend: in Nederland
en Duitsland geen BTW, in België, Frankrijk, Denemarken en
Engeland wel BTW.
In geval van binnenlands vervoer mag de ladingbelang­
hebbende (de afzender of de geadresseerde) kosten die
gemaakt zijn om de schade vast te stellen (= expertise­
kosten), in mindering brengen op de waarde van de goederen.
Stap 7 Overige kosten: Kosten die rechtstreeks verband
houden met het behoud van de goederen of met het taxeren
van de goederen, zijn ook schade. Het gaat dan meestal om
bereddingskosten en expertisekosten.
In geval van CMR-vervoer is dat echter anders. Volgens
artikel 23 lid 4 CMR komen alleen kosten die direct verband
houden met het vervoer van de goederen in aanmerking voor
vergoeding. Expertisekosten vallen daar niet onder.
Stap 8 Vracht: Bij binnenlands vervoer geldt,dat de vrachtprijs
ook bij schade aan de vervoerde goederen verschuldigd
blijft. Bij CMR-vervoer dient reeds betaalde vracht door de
vervoerder terugbetaald te worden. Als slechts een deel van
de goederen beschadigd is, dan betaalt de vervoerder in
verhouding tot het beschadigde volume van de goederen
terug.
2. Hoe kan ik de schadeberekening stapsgewijs
aanpakken?
Stap 1 Alleen goederen: Schadevergoeding betreft alleen
schade aan de goederen, die onder de vervoerovereenkomst
zijn vervoerd.
Stap 9 Limiet: Welk bedrag is lager: de berekende schade of de
limiet (€3,40 / SDR8,33). De vervoerder (of zijn verzekeraar)
betaalt het laagste bedrag uit.
Stap 2 Vaststelling waarde: Stel de waarde van de goederen
vast aan de hand van de beurswaarde (als de goederen op
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
13
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
Big data
Openbare persoonsgegevens zijn niet vogelvrij
AIS is een systeem voor het tracken van schepen met behulp van door die schepen uitgezonden
radiosignalen. Het systeem is verplicht voor internationaal scheepvaartverkeer en deels ook
binnenlands. In hoeverre zijn deze gegevens persoonsgegevens? En welke consequenties zijn
daaraan verbonden voor de gegevens verzamelaar?
1. Inleiding
Dr. Koen Versmissen
partner bij Privacy
Management Partners
(www.pmpartners.nl)
De redactie van Weg & Wagen heeft mij gevraagd om een
bijdrage te schrijven over de privacyaspecten van het
Automatic Identification System (AIS) voor de scheepvaart.
Dit naar aanleiding van een bericht begin dit jaar op
TotaalTrans1. Daarin valt te lezen dat de ASV (Algemeene
Schippers Vereeniging) melding heeft gemaakt van vermeend
misbruik van AIS bij de nationale privacytoezichthouder, het
CBP (College Bescherming Persoonsgegevens). Nu ben ik
onvoldoende bekend met AIS om dit onderwerp volledig uit
te kunnen diepen, maar het is een mooie aanleiding om eens
wat aspecten van de privacywetgeving toe te lichten.
AIS is een systeem voor het tracken van schepen met behulp
van door die schepen uitgezonden radiosignalen. Het is
ontwikkeld door de International Maritime Organization
(IMO), die het verplicht stelt voor een groot deel van het
internationale scheepvaartverkeer. Ook voor binnenlands
scheepvaartverkeer wordt het gebruik van AIS steeds vaker
verplicht gesteld.
2. Mogelijk misbruik van AIS-gegevens
De ASV trok aan de bel over het gebruik van AIS-gegevens in
twee situaties:
1. Een lokale politieke partij uit Gorinchem gebruikte AISgegevens om een pleidooi tegen het uitbreiden van een
overnachtingshaven kracht bij te zetten.
2. Verzekeringsmaatschappij EOC roept bewoners van
woonarken op om schade van zuiging of golfslag door
passerende schepen te melden en daarbij met behulp
van AIS-gegevens vast te stellen welk schip de schade
veroorzaakt heeft.
1
2
Aan die AIS-gegevens is gemakkelijk te komen. Er zijn
verschillende websites die met behulp van een team van
vrijwilligers AIS-gegevens verzamelen en ze real time op
internet publiceren. De bekendste van deze sites lijkt
marinetraffic.com.
Als ik het over “privacy” heb, dan bedoel ik daarmee het
op behoorlijke, zorgvuldige en rechtmatige wijze omgaan
met persoonsgegevens. Die zinsnede komt rechtstreeks
uit de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP), onze
overkoepelende privacywet die de Nederlandse vertaling is
van een EU-privacyrichtlijn. Met deze definitie van privacy
kan er alleen maar sprake zijn van privacyaspecten als
er sprake is van persoonsgegevens. Dat is dus de eerste
vraag die we moeten beantwoorden. De definitie van
“persoonsgegeven” in de WBP is heel ruim: “ieder gegeven
betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare persoon”.
Dat geldt ook als de gegevens niet rechtstreeks over de
persoon in kwestie gaan, maar bijvoorbeeld over een product
of proces. Ook dan kunnen ze indirect iets over de persoon
zeggen. Daarvan lijkt hier wel sprake te zijn. Waar een schip
zich bevindt, zegt immers ook waar de opvarenden zich
bevinden. En het zegt ook iets over de eigenaar van het schip,
als dat een persoon is. Dat het om persoonsgegevens gaat, wil
nog niet zeggen dat de gegevens ook “als persoonsgegevens”
gebruikt worden. In de eerste situatie hierboven lijkt me dat
niet het geval: het gaat om statistieken, niet om de gegevens
van individuele schepen, laat staan hun opvarenden. In de
tweede situatie is dat anders: het doel is om bij de eigenaar
van het schip een schadeclaim neer te kunnen leggen, dus als
die eigenaar een persoon is dan worden de gegevens zeker
als persoonsgegevens gebruikt.
Omdat het bij AIS dus om persoonsgegevens gaat, zijn
de EU-privacyrichtlijn en de daarop gebaseerde WBP van
toepassing. Maar ook het verplichte gebruik van AIS is
gebaseerd op een EU-richtlijn2 (die op haar beurt weer een
vertaling is van de IMO-verplichtingen). Die twee lijken met
elkaar te botsen als het gaat om het verplicht gebruik van AIS.
Een belangrijke regel uit de EU-privacyrichtlijn is namelijk dat
persoonsgegevens adequaat beveiligd moeten worden. Dat
is met AIS-gegevens echter niet het geval: die zijn helemaal
open en kunnen door iedereen met de juiste antenne uit de
lucht worden geplukt.
http://www.totaaltrans.nl/asv-maakt-melding-bij-cbp-voor-vermeend-misbruik-ais/
Namelijk de richtlijn monitoring- en informatiesysteem zeescheepvaart.
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
14
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
Dat AIS-gegevens voor iedereen toegankelijk zijn, wil overigens
nog niet zeggen dat iedereen er ook mee mag doen wat
hij wil. De WBP-regels gelden voor alle persoonsgegevens,
ook “openbare”. Om die reden is er dan ook in het Besluit
meldingsformaliteiten en gegevensverwerkingen van alles
geregeld over welke instanties precies wat met de AIS-gegevens
mogen doen. Buiten de kaders van het besluit moeten we echter
terugvallen op de WBP. Wie AIS-gegevens bijvoorbeeld verzamelt
en vervolgens op internet publiceert, moet voldoen aan allerlei
toetsen in de WBP c.q. de EU-privacyrichtlijn. Het is maar zeer de
vraag of een site als marinetraffic.com daaraan voldoet. Kennelijk
vindt de Cypriotische privacytoezichthouder het echter niet nodig
om op dit punt te handhaven. We zien hier mooi het verschil
tussen recht hebben en recht krijgen. In theorie is het allemaal
goed geregeld, in de praktijk verre van. Wat dat betreft maakte de
minister er zich richting de Kamer dan ook wel gemakkelijk vanaf
toen ze begin dit jaar vertelde dat het met privacy en AIS wel snor
zit dankzij de WBP.3 Waarbij ze ook nog eens helemaal voorbij
ging aan de ontbrekende beveiliging van AIS.
3. Tenslotte: hergebruik AIS-gegevens voor
binnenvaart
Interessant genoeg ligt het allemaal net iets anders als het gaat
over ander gebruik van AIS. We hebben het dan met name over
het inzetten van AIS als ondersteunende technologie voor het
realiseren van river information services (RIS). Ook het inrichten
van RIS is een Europese verplichting. Het boeiende verschil is dat
daarbij het gebruik van AIS niet is voorgeschreven. Gelet op wat
ik hierboven heb geschreven over de ontbrekende beveiliging
van AIS, lijkt me dat de EU-privacyregels eraan in de weg staan
dat het hebben van AIS voor de binnenscheepvaart verplicht
wordt gesteld om RIS te faciliteren. Ook al is dat precies wat er op
1 december jl. is gebeurd voor het Rijnstroomgebied…
3
Zie http://www.totaaltrans.nl/minister-beantwoordt-vragen-over-ais-in-de-binnenvaart/
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
15
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
Transport van afval
Groene-lijstafval moet sorteerproof zijn bij
transport
In dit artikel1 aandacht voor ‘groene-lijst afvalstoffen’. Bepaalde ongevaarlijke afvalstoffen
zijn op de groene lijst opgenomen. Bij invoer of uitvoer van deze afvalstoffen hoeft de
kennisgevingsprocedure niet te worden gevolgd. Als huishoudelijk afval en bouw-/sloopafval
voldoende tot verschillende voldoende eenduidige fracties gesorteerd is, vallen de stoffen
onder de groene lijst. Maar wanneer is er voldoende gesorteerd?
1. Groene lijst en oranje lijst
Mr. Ron Laan,
Partner en advocaat
afvalstoffenrecht bij
Van Diepen Van der Kroef
Advocaten
Voor overbrenging van afvalstoffen tussen EU-landen dient
het bijlage VII-formulier ingevuld te worden. Het bijlage
VII-formulier is gebaseerd op artikel 18 van de Europese
Verordening Overbrenging Afvalstoffen (EVOA)2. Op dit
formulier moet onder andere informatie worden opgenomen
over de partijen die bij de grensoverschrijdende overbrenging
betrokken zijn, de aard en samenstelling van de afvalstoffen
en de handeling van nuttige toepassing met de afvalstoffen
in het land van bestemming. Naast een correct en volledig
ingevuld bijlage VII-formulier moeten de opdrachtgever voor
de overbrenging en de importeur/ontvanger met elkaar een
EVOA-contract sluiten dat voorziet in de terugname van de
afvalstoffen ingeval de overbrenging of nuttige toepassing
uiteindelijk niet kan worden afgerond.
Bovendien moet in geval van oranje-lijstafvalstoffen de
kennisgevingsprocedure van artikel 4 van de EVOA worden
gevolgd, maar bij groene-lijstafvalstoffen hoeft dat niet.
De kennisgevingsprocedure houdt in dat partijen de overheid
op voorhand vragen om toestemming voor de in- of uitvoer.
De informatie op het kennisgevingsformulier verschilt niet
wezenlijk van het bijlage VII-formulier. Het onderscheid wordt
vooral bepaald door het toestemmingsvereiste. Kortom, als
uw afvalstoffen op de groene lijst staan, is de administratieve
procedure minder ingrijpend en zonder tijdverlies.
Voor sommige afvalstoffen is het niet voorshands duidelijk,
of ze op de groene lijst passen. Dat is met name met het
geval bij gesorteerde afvalstromen uit huishoudelijk afval en
bouw-/sloopafval. Als deze ongevaarlijke afvalstromen niet in
voldoende eenduidige stromen uitgesorteerd zijn, dan is voor
1
2
3
in- en uitvoer voorafgaande toestemming van de overheid
vereist. Als sprake is van een zorgvuldig sorteerproces
waardoor voldoende homogene afvalstromen ontstaan die
adequaat nuttig kunnen worden toegepast in het land van
bestemming, dan mag het transport met een zogeheten
bijlage VII formulier vrijelijk plaatsvinden. Sorteren is dus van
doorslaggevende betekenis.
Voor gemengde afvalstromen of afval met een te hoog gehalte
aan vreemde componenten geldt de kennisgevingsprocedure,
tenzij de mengsels worden benoemd in bijlage III A van de
EVOA. Bijlage III A is echter nog beperkt uitgewerkt, dus
het gaat er in de praktijk om dat afvalstromen voldoende
homogeen zijn.
2. Beleidsregels bepalen het sorteerresidu
Op grond van het Landelijk Afvalbeheerplan 2009-2021 hangt
het onderscheid tussen sorteerresidu en gemengde fractie
niet af van de manier waarop is gesorteerd, maar van het
resultaat en vooral van de vraag of er in redelijkheid nog voor
recycling geschikte delen uit kunnen worden afgescheiden.
De belangrijkste afvalstromen, waarvoor dit onderscheid
relevant is, zijn huishoudelijk restafval (sectorplan 1) en
gemengd bouw- en sloopafval (sectorplan 28). Voor die
stromen is slecht voor te stellen dat hier zonder mechanische
sorteertechnieken sprake kan zijn van een sorteerresidu.
In het gewijzigde Landelijk Afvalbeheerplan3 is een
sorteerresidu als volgt gedefinieerd: “deelstroom uit
het sorteren van afval sorteerproces waarin meerdere
materiaalsoorten voorkomen en die overblijft nadat zoveel
mogelijk componenten ten behoeve van recycling of nuttige
toepassing zijn afgescheiden.”
Een sorteerresidu is – anders dan een gemengde fractie –
redelijkerwijs niet meer geschikt voor verdere sortering/
scheiding in materialen die dan apart voor recycling geschikt
gemaakt kunnen worden. In het geval van huishoudelijk
restafval en gemengd bouw- en sloopafval is in ieder geval
geen sprake van sorteerresidu (maar van ‘gemengde fractie’)
wanneer het materiaal niet is verwerkt in een mechanische
sorteerinstallatie.
In Weg en Wagen 67, juni 2012, schreef ik het artikel ‘Overheid kwetsbaar bij handhaving transport groen afval’. Inmiddels heeft de Nederlandse overheid nieuwe beleidsregels opgesteld.
Dit artikel beschrijft de actuele beleidsregels en de rechterlijke uitleg ervan.
Verordening (EG) Nr. 1013/2006, van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (PbEU 2006, L 190)
Gewijzigd Landelijk Afvalbeheerplan, tweede wijziging LAP 2, Staatscourant 31258, 8 december 2014
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
16
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
Helaas voor de transporteurs staat de vraag of een afvalstroom
in voldoende mate is uitgesorteerd in het kader van toezicht
en handhaving regelmatig centraal. De Inspectie Leefomgeving
en Transport (ILT) en voorheen de Milieu-inspectie stellen zich
in de discussie eerder dan ondernemers op het standpunt dat
afvalstromen niet als groen zijn aan te merken, omdat er teveel
stoorstoffen in de lading zouden zitten. De ILT neigt ernaar een
strenge maatstaf te hanteren, die erop neerkomt dat het resultaat
van een sorteerproces moet overeenkomen met een gescheiden
inzameling van afvalstoffen.
Deze strenge maatstaf roept de vraag op wat dan nog de
betekenis is van de bij de EVOA opgenomen inleiding boven
de groene lijst, die beschrijft dat afvalstoffen niet “zodanig
verontreinigd mogen zijn door andere materialen dat de aan de
afvalstoffen verbonden gevaren groot genoeg zijn geworden
om ze in aanmerking te laten komen voor de procedure van
voorafgaande schriftelijke kennisgeving en toestemming of geen
milieuhygiënisch verantwoorde toepassing van de afvalstoffen
mogelijk is”. Kortom, bij een bepaalde mate van verontreiniging is
wellicht geen sprake meer van de mogelijkheid om als groenelijstafvalstof grensoverschrijdend te transporteren. Afvalpartijen
mogen bovendien ook niet de kenmerken van gevaarlijk afval
hebben, maar dat criterium leidt in de praktijk nauwelijks tot
problemen.
3. Mate van verontreiniging
Gelet op de formulering van de inleiding bij de groene lijst is
verdedigbaar dat in iedere partij groene-lijstafval een beperkte
mate van verontreiniging kan voorkomen, op voorwaarde dat de
verontreiniging niet aan de beoogde nuttige toepassing in de
weg staat. Ter aanvulling op genoemd Landelijk Afvalbeheerplan
heeft de ILT hiervoor in 2013 een beleidsregel ontwikkeld, die
getalsmatig de maximaal toegestane verontreinigingsgraad
aangeeft voor metaal-, kunststof- en papierafval. Deze normen
liggen vrij laag, te weten 10% voor metaalafval en 2% voor
kunststof en papierafval4. In de praktijk kan niet ieder bedrijf met
deze normering uit de voeten, omdat deze percentages al snel
worden overschreden zonder dat de nuttige toepassing van de
afvalstoffen in gevaar hoeft te komen vanuit milieuhygiënisch
oogpunt. Recent zijn deze normen getoetst op verenigbaarheid
met de EVOA in een geding tussen het bedrijf Eska en de
Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu.
4
5
4. Geding Eska/Staatssecretaris
Op 20 mei 2015 deed de Afdeling bestuursrechtspraak van de
Raad van State uitspraak5 in een geding over een transport vanuit
Duitsland naar Nederland van een partij papier- en kartonafval.
Deze stroom was afkomstig van de sortering van huishoudelijk
verpakkingsafval van Duitse huishoudens, in de vorm van
zogenoemde PPK-balen. In deze PPK-balen kunnen tevens andere
papiervreemde stoffen voorkomen, die bij de uitsortering zijn
achtergebleven. Het gaat om maximaal 3% kunststof, 0,5% metaal
en 3,5% overige stoorstoffen. De PPK-balen worden ingezet voor
de productie van karton.
Het Duitse bedrijf had in deze kwestie overigens de veilige weg
bewandeld door eerst een kennisgevingsprocedure te volgen,
maar het besluit op deze kennisgeving juridisch aan te vechten
met de stelling dat geen kennisgeving noodzakelijk was, maar
dat een bijlage VII-formulier zou volstaan. Hiermee kon het
bedrijf een vervelende handhavingszaak voorkomen en toch de
rechter benaderen voor een oordeel over de kwalificatie van de
afvalstroom.
De Duitse exporteur stelde dat de PPK-balen bestaan uit
uitgesorteerd oud papier en karton, waarin maximaal 7%
papiervreemde stoorstoffen aanwezig is, die niet als gevaarlijke
afvalstoffen zijn aan te merken. Hierdoor kunnen de PPK-balen
worden ingedeeld onder het onderdeel “ongesorteerd afval” van
de op de groene lijst opgenomen code B3020.
De Nederlandse overheid stelde hier tegenover dat onder
“ongesorteerd afval” in de zin van de groene-lijst als vermeld
onder code B3020 uitsluitend ongesorteerd papierafval, dan
wel ongesorteerd kartonafval kan worden begrepen. Verder kan
papier- en kartonafval volgens de overheid uitsluitend onder
code B3020 van de groene lijst worden ingedeeld wanneer
het gescheiden is ingezameld, dan wel behoorlijk gesorteerd
is. Daarvan is uitsluitend sprake als het papier- en kartonafval
zodanig is gesorteerd, dat de afvalstroom naar de aard en
samenstelling overeenkomt met een gescheiden ingezamelde
afvalstroom papier, karton en papierproducten. Dit is volgens de
overheid bij de PPK-balen niet het geval, gelet op de aard en het
percentage van de daarin nog aanwezige stoorstoffen. Hierdoor
zou sprake zijn van een mengsel van afvalstoffen, maar omdat
dit mengsel geen deel uitmaakt van de in bijlage III A bij de EVOA
vermelde mengsels die onder de groene lijst van afvalstoffen
vallen, is een kennisgeving vereist.
Staatscourant nr 15248, 19 juni 2013
Uitspraak Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 20 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1603
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
17
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
In bijlage IV van de EVOA is onder meer huishoudelijk afval
opgenomen. In bijlage III is code B3020 opgenomen, bedoeld
voor papier, karton en papierproducten en een aantal soortgelijke
materialen, mits deze niet vermengd zijn met gevaarlijke
afvalstoffen.
4.1 Beoordeling Afdeling bestuursrechtspraak
De Afdeling bestuursrechtspraak deelt niet de mening van de
Staatsecretaris , dat de gesorteerde stroom afvalstoffen alleen
onder de groene lijst van afvalstoffen kan vallen als het een
gelijke samenstelling heeft als een gescheiden ingezamelde
stroom. De Afdeling beroept zich daarbij op jurisprudentie
van het Hof van Justitie van de EU. Volgens de Afdeling
bestuursrechtspraak moet bekeken worden of een zodanige
sortering heeft plaatsgevonden, dat de samenstelling van de
afvalstroom een indeling op de oranje lijst als “huishoudelijk
afval” niet langer rechtvaardigt.
Een aantal jaren geleden heeft de Raad van State zich ook
uitgesproken over het onderscheid tussen de groene en de oranje
lijst met betrekking tot PPK-balen. De Afdeling heeft onder meer
bij uitspraken van 29 oktober 20087 en van 19 augustus 20098
(deze twee zaken zijn overigens ook op instigatie van Eska
voor de rechter gebracht), geoordeeld dat de omstandigheid dat
de omvang van papiervreemde stoorstoffen in de PPK-balen
maximaal 7% kan bedragen op zichzelf niet betekent dat de
PPK-balen niet kunnen worden aangemerkt als het resultaat van
een behoorlijke sortering en dus als groene-lijststoffen kunnen
worden aangemerkt. In de laatstgenoemde uitspraak is verder
geoordeeld dat ook de omstandigheid dat wellicht een wijze van
sortering mogelijk is waarbij de verontreiniging tot minder dan 7%
wordt beperkt, deze indeling niet anders maakt.
Ten aanzien van de inleiding bij de groene lijst komt de Afdeling
tot het oordeel dat er geen bijzondere milieurisico’s zijn en
dat de PPK-balen geen verontreinigingen bevatten die een
milieuhygiënisch verantwoorde wijze van nuttige toepassing
beletten. De inleiding van bijlage III vormt dus ook geen beletsel
om de PPK-balen onder code B3020 van de groene lijst in te
delen, aldus de Afdeling.
Het gaat in dit geval om het arrest van het Hof van Justitie van
25 juni 19986 waarin het Hof bepaalt dat afvalstoffen, afkomstig
uit ingezameld huishoudelijk afval, hun karakter van oranjelijstafvalstoffen kunnen verliezen na sortering. Door behoorlijke
sortering kan uit huishoudelijk afval een stroom afvalstoffen
worden geproduceerd die onder de groene lijst valt.
5. Conclusie: Beoordeling per geval
In het geding tussen Eska en de Staatssecretaris staat de
vraag centraal of de PPK-balen – die zijn samengesteld uit
huishoudelijk afval – bij overbrenging niet (langer) als oranjelijstafvalstof “huishoudelijk afval” maar als groene-lijstafvalstof
“oud papier en karton” (code B3020) moeten worden beschouwd.
Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak hoeft de enkele
aanwezigheid van stoorstoffen in een stroom ongesorteerd
papier- en kartonafval er op zichzelf nog niet toe te leiden dat
deze stroom niet kan vallen onder code B3020. Dat volgt volgens
de rechter reeds uit de benaming van onderdeel B3 waaronder
code B3020 is opgenomen (“afvalstoffen die hoofdzakelijk
organische bestanddelen bevatten en die metalen en
anorganische stoffen kunnen bevatten”) en uit de bewoordingen
in de aanhef van code B3020 (“mits niet vermengd met
gevaarlijke afvalstoffen”).
De hiervoor behandelde uitspraak van de Raad van State betekent
dat de eerder door de ILT in 2013 gepubliceerde getalsmatige
normen over maximaal toegestane verontreinigingsgehalten niet
in generieke zin kunnen worden toegepast. Van geval tot geval
zal getoetst moeten worden of de stoorstoffen in een toelaatbare
mate in de afvalstroom voorkomen. Dat lijkt het geval als de
vreemde componenten de stroom niet gevaarlijk maken en ook
voor het overige de milieuhygiënische nuttige toepassing zonder
complicaties doorgang kan vinden. Bij gesorteerde stromen moet
bovendien bekeken worden of die sortering tot een samenstelling
van de afvalstroom leidt die een indeling op de oranje lijst als
“huishoudelijk afval” niet langer rechtvaardigt. Aangezien dit
criterium enige ruimte laat voor subjectieve beoordelingen,
doen bedrijven er verstandig aan hun bewijsstukken terzake de
kwaliteit van de sortering paraat te hebben.
De enkele aanwezigheid van stoorstoffen in een afvalstroom leidt
volgens de Raad van State evenmin tot de kwalificatie mengsel.
6
7
8
Zaak C-192/96 (Beside BV), arrest ECLI:EU:C:1998:315 en Conclusie ECLI:EU:C:1997:506
Afdeling bestuursrechtspraak, 29 oktober 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG1856
Afdeling bestuursrechtspraak 19 augustus 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ5530 en ECLI:NL:RVS:2009:BJ5526
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
18
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
Douanerecht
Antidumpingheffing
De Europese Commissie kan een heffing opleggen, op geïmporteerde goederen die onder
een antidumping maatregel vallen. In dit artikel aandacht voor de ruime beleidsvrijheid van
de Commissie bij de invulling van de procedure van de Basisverordening om goederen onder
een antidumping maatregel te brengen. Met een recente uitspraak uitspraak van het Hof van
Justitie wordt duidelijkdat een beroep tegen de geldigheid van een antidumpingverordening
vaak weinig kans maakt.
1. Inleiding
Mr. Roelof Andringa, partner
bij Andringa Caljé & De Jager
advocaten
In mijn praktijk heb ik relatief veel gevallen die gaan over
navordering van antidumping heffing. Bij die zaken kijken
wij naar de oorsprong en de aard van de goederen, maar
ook altijd naar de geldigheid van de Verordening waarmee
de antidumpingheffing is ingesteld. Vorige maand, op
10 september, heeft het Hof van Justitie een arrest gewezen
waaruit blijkt hoe moeilijk het is om de rechtsgeldigheid van
een antidumpingheffing aan te tasten.
2. Wat is dumping en hoe wordt dumping
vastgesteld
Dumping is het exporteren van goederen tegen een
lagere prijs, dan de prijs waarvoor diezelfde producten
op de eigen thuismarkt worden verkocht. Ook binnen de
Wereldhandelsorganisatie (WTO) is erkend dat dumping
zeer schadelijk kan zijn, en daarom is het bij dumping
wel toegestaan om aanzienlijke handelsbarrières op te
werpen. In Europa wordt antidumpingheffing geheven bij
de invoer van bijvoorbeeld aluminium velgen uit China,
fietsen uit verschillende Aziatische landen, zonnepanelen
uit China, biodiesel uit de Verenigde Staten, ijzeren
bevestigingsmiddelen uit China en Maleisië etc. In totaal zijn
momenteel ongeveer 80 antidumping maatregelen van kracht
en lopen er ongeveer 8 nieuwe onderzoeken, waaronder
bijvoorbeeld naar aspartaam uit China. De onderhavige zaak
gaat over de antidumpingheffing op keramische tegels uit
China (Vo 917/2011).
Of sprake is van dumping wordt bepaald door de (gemiddelde)
prijs op de thuismarkt te vergelijken met de (gemiddelde)
exportprijs naar Europa. De prijs op de thuismarkt wordt
aangeduid als de ‘normale waarde’. In het geval dat
1
de goederen worden geëxporteerd uit een land zonder
markteconomie (maar met een staatseconomie), dan moet
de normale waarde wordt vastgesteld aan de hand van de
gemiddelde prijzen die gelden in een vergelijkbaar land mét
een markteconomie (het referentieland).
Als bij vergelijking van de prijzen blijkt dat sprake is van
dumping en bovendien komt vast te staan dat de Europese
industrieën schade lijden door de (te) lage prijzen dan
kan de Europese Commissie een antidumping heffing
instellen. De procedure die moet worden gevolgd om een
antidumpingheffing in te kunnen stellen is geregeld in de
zogeheten Basisverordening (Vo nr. 1225/2009). Deze
Basisverordening is gebaseerd op de WTO Antidumping
Agreement. Elke antidumpingheffing die door de Europese
Commissie wordt ingesteld moet voldoen aan de vereisten
die zijn neergelegd in de Basisverordening. Op de website
van DG Trade is veel gedetailleerde informatie te vinden over
antidumpingheffing en andere ‘trade defence instruments’.
3. De zaak Fliessen Zentrum / prejudiciële
vragen
De onderhavige zaak1 gaat over de Duitse importeur
“Fliessen-Zentrum” die medio 2011 keramische tegels uit
China importeerde en antidumpingheffing moest betalen.
De importeur stelde beroep in tegen de heffing bij de Duitse
rechter op grond van de stelling dat de procedure, die de
basisverordening voorschrijft, niet op de juiste wijze was
gevolgd. De Duitse rechter uit zijn twijfel eveneens over de
geldigheid van de Verordening, maar omdat een nationale
rechter niet bevoegd is om een Europese Verordening
ongeldig te verklaren, stelt de Duitse rechter een aantal
prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese
Unie over die geldigheid.
• In de eerste plaats vraagt de rechter zich af of de keuze
voor de Verenigde Staten als geschikt referentieland voor
China wel in overeenstemming is met artikelen 2(7) en
18 van de Basisverordening. De Duitse rechter merkt
op dat andere mogelijke referentielanden uitdrukkelijk
waren voorgesteld door de bij de administratieve
antidumpingprocedure betrokken partijen. De Commissie
had bovendien aan de hand van openbare statistische
gegevens een ander referentieland kunnen kiezen.
Arrrest Europese Hof van Justitie, zaak C-687/13, Arrest ECLI:EU:C:2015:573, Conclusie ECLI:EU:C:2015:349
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
19
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
• In de tweede plaats vraagt de Duitse rechter zich af of het is
toegestaan om de normale waarde te berekenen aan de hand
van de gegevens van slechts één producent. Mogelijk zijn de
gegevens van één producent niet voldoende representatief.
Bovendien waren er aanwijzingen dat deze Amerikaanse
producent gelieerd was aan de Europese producent die de
klacht over dumping heeft ingediend.
• In de derde plaats twijfelt de Duitse rechter aan de
betrouwbaarheid van de berekening van de normale waarde.
De Commissie heeft alleen vage inlichtingen verstrekt over de
berekening van de normale waarde waardoor het onmogelijk
is om de berekening te verifiëren.
• Tot slot vraagt de Duitse rechter zich af of de samenstelling
van de steekproef wel juist was. Enerzijds bestaat de Chinese
bedrijfstak van keramiek producenten hoofdzakelijk uit
kleine en middelgrote ondernemingen, maar konden die
kleine en middelgrote ondernemingen niet of nauwelijks
in de steekproef worden meegenomen. Anderzijds is bij
de steekproef van producenten in de Unie wél rekening
gehouden met alle segmenten – kleine, middelgrote en grote
ondernemingen, waardoor die steekproeven niet vergelijkbaar
waren.
Naar mijn mening zijn dit hele relevante vragen die de Duitse
rechter heeft gesteld, en ik vermoed dat de importeur, en zijn
advocaat, de procedure met het grootste vertrouwen tegemoet
zagen.
4. Prejudiciële antwoorden
Het Hof van Justitie oordeelt echter zeer terughoudend.
Het Hof oordeelt dat de Europese Commissie over een
ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt als het gaat om
beschermende handelsmaatregelen en dat de rechters dan ook
alleen toetsen of
(i) de procedureregels in acht zijn genomen, en
(ii) of de feiten op grond waarvan de betwiste keuze is gemaakt
juist zijn vastgesteld, en
(iii)of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling
van deze feiten.
De VS is al relatief vaak aangewezen als geschikt referentieland
voor China. Volgens de AG is daar ook al vaker kritiek op geweest
omdat deze landen zo verschillen en omdat het waarschijnlijk
alleen voor exporteurs in landen met een markteconomie,
die hogere kosten (een hogere normale waarde) hebben dan
exporteurs in een economie zonder marktwerking, aantrekkelijk
is om mee te werken, aangezien alleen hun gegevens zullen
leiden tot hogere antidumpingrechten op export uit een
concurrerende economie zonder marktwerking. Toch oordeelt
het Hof van Justitie dat de Europese Commissie met voldoende
zorgvuldigheid onderzoek heeft gedaan naar de markt voor de
keramische tegels in de VS en in China en daarom de VS mocht
aanmerken als geschikt referentieland.
Over de publiek toegankelijke statistische gegevens oordeelt het
Hof dat die slechts hoeven te worden onderzocht als geen enkele
producent bereid was om mee te werken, en in dit geval was
echter een Amerikaanse producent bereid om mee te werken. Dus
hoefden er geen statistische gegevens te worden onderzocht.
Over het feit dat slechts de gegevens van één producent in
aanmerking zijn genomen, zegt het Hof dat het inderdaad de
voorkeur heeft om gegevens van meerdere producenten te
gebruiken, maar dat het feit dat in het referentieland slechts één
producent bestaat, niet uitsluit dat de prijzen het resultaat van
echte mededinging zijn, omdat die mededinging evengoed kan
zijn ontstaan door aanzienlijke import uit andere landen.
Over het ontbreken van exacte cijfers stelt het Hof dat
antidumpingverordening alleen hoeft te vermelden welke
omstandigheden aanleiding zijn voor de maatregelen, en wat de
doelstelling van de maatregelen zijn. Dat alleen die gegevens
hoeven te worden vermeld is vooral het gevolg van het feit dat
de gegevens die de Europese Commissie vergaart over prijzen
en omzet van fabrikanten vertrouwelijk zijn (zie artikel 19
Basisverordening). Volgens het Hof mag van de instellingen van
de Europese Unie geen specifieke opsomming worden verwacht
van alle (soms talrijke en ingewikkelde) feiten die van belang
zijn. Dat betekent dat de Europese Commissie niet elke correctie
van de normale waarde van het betrokken product hoeft te
motiveren.
Tot slot oordeelt het Hof dat de steekproef ook geldig is omdat
de steekproef op de Chinese exporteurs een ander doel heeft
dan de steekproef op de Europese importeurs, waardoor de
samenstelling ook niet identiek hoeft te zijn. Het Hof van
Justitie komt daarom – net zoals overigens eerdere de Advocaat
Generaal – tot de conclusie dat de procedure zoals die door
de Basisverordening is vastgesteld voldoende is nageleefd,
waardoor de Verordening voor de antidumpingheffing op
keramische tegels afkomstig uit China geldig is.
De algemene conclusie uit dit arrest is wel dat het Hof van
Justitie slechts uiterst marginaal toetst of de antidumpingheffing
op de juiste grondslagen is ingesteld en berekend. De
belangrijkste redenen daarvoor zijn de beleidsvrijheid die de
Europese Instellingen wordt gegund, en het feit dat de gegevens
die aan de Commissie worden verstrekt om vast te kunnen
stellen of sprake is dumping vertrouwelijk moeten blijven.
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
20
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
5. Grenzen aan beleidsvrijheid en
vertrouwelijkheid / WTO dispute settlement
body
Vanwege de beleidsvrijheid en noodzaak tot vertrouwelijkheid,
hoeft de Europese Commissie dus de grondslag van een
maatregel niet te motiveren. Echter, de Commissie wordt in
een ander forum toch nog wel enigszins begrensd. Namelijk
via het scheidsgerecht van Wereldhandelsorganisatie waarin
landen de geldigheid van antidumping-maatregelen kunnen
aanvechten. De uitspraken van het WTO scheidsgerecht kunnen
tot verrassende uitkomsten leiden.
Net één maand geleden bijvoorbeeld, in augustus 2015 heeft
het WTO Dispute Settlement Body (DSB) een uitspraak gedaan
over vertrouwelijkheid van gegevens in het geschil over de
antidumpingheffing op de ijzeren en stalen bevestigingsmiddelen
uit China (compliance dispute: WT/DS397/RW). In die zaak
oordeelde het DSB dat de productspecificaties van de producent
uit het referentieland niet vertrouwelijk zijn. Die specificaties
waren namelijk ook via openbare bronnen te achterhalen.
Verschillende Chinese producenten hadden gevraagd om
de specificaties van de specifieke producten waarvan een
normale waarde werd berekend, maar hadden die niet of te laat
gekregen. Daardoor konden de Chinese fabrikanten zich niet
goed verweren tegen de voorgenomen maatregelen. Volgens het
DSB handelde de Europese Unie daarmee in strijd met de WTO
Antidumping Agreement. Voor de praktijk komt dan natuurlijk de
vraag op, welke gevolgen dat heeft voor de antidumpingheffing
die al is geïnd. Kan die heffing in stand blijven? In beginsel leidt
toewijzing van een klacht niet tot terugbetaling van rechten
(zie Verordening 2015/476). Maar zo ver is het niet, want op
9 september 2015 heeft de Europese Commissie hoger beroep
ingesteld tegen de uitspraak van het DSB. Het definitieve oordeel
kan dus nog anders uitvallen.
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
21
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
Douanerecht
De digitale aangiftepraktijk,
douane verkrijgt de benodigde informatie van beide partijen
ook via ditzelfde platform.
een digitale papierwinkel?
De papierwinkel rond import en export is gedigitaliseerd. In dit artikel een overzicht van de
verschillende aangiftevormen, en een korte blik op het effect van de nieuwe Union Customs
Code op verdere digitalisering in EU-landen.
Jan Willem van Gijzen,
Trade Facilitation B.V.
Adviseur en interim manager
op gebied van douanezaken
en automatisering van
douaneprocessen.
Goederenaangiften ten in- of uitvoer vonden vroeger plaats
door aan de grens de benodigde stempels op de documenten
te laten zetten door de benodigde instanties. Later vond
communicatie met deze instanties op elektronische wijze
plaats, waarbij data via een versleutelde gegevensdrager
werd uitgewisseld. Het digitale tijdperk maakt het mogelijk
deze data nog eenvoudiger en vanuit willekeurige locaties te
communiceren met overheidsinstanties. Ideaal zou je zeggen,
maar is dat ook zo?
Situatieschets
Met de Belastingdienst Douane(douane) kan voor
verschillende diensten digitaal, maar wel separaat
gecommuniceerd worden, een en ander sterk afhankelijk van
de vergunningen waarover de aangever beschikt.
Met de Kamer van Koophandel(KvK) kan c.q. moet digitaal
worden gecommuniceerd, waarbij een elektronische
handtekening authenticiteit van het bericht moet waarborgen.
Zodra die toetsing heeft plaatsgevonden gaat de Kamer over
tot afgifte van het gevraagde document, zoals een Certificaat
van Oorsprong, waarop digitaal een handtekening wordt
geplaatst.
De haven autoriteiten in Nederland doen hun best om
als facilitator op te treden door zelfs een (Port en Cargo
Community) platform te bieden. Portbase is hiervan een
voorbeeld. Via Portbase kan men diverse informatiestromen
delen middels standaard berichtformaten, die via het platform
(gefilterd) worden doorgeleid naar de juiste instanties. Denk
hierbij aan het scheepvaartmanifest, wat door de agent van
de rederij, de cargadoor, naar het Portbase platform wordt
gestuurd om het schip in te klaren en waartegen de aangever
zijn goederen ook weer via Portbase afroept en deze met
een vervolgaangifte verder de logistieke keten inbrengt. De
1
Voor al deze berichtendiensten dienen aangevers echter
separate software te ontwikkelen of aan te schaffen,
te onderhouden en het liefst te integreren in hun
bedrijfssoftware ter ondersteuning van hun processen.
In plaats van bedrijven een platform te bieden waarmee
uniform kan worden gecommuniceerd, dwingen deze
instanties bedrijven dus om op verschillende manieren en
volgens diverse protocollen met hen te communiceren.
De gevolgen lijken evident en zijn verre van ideaal: er is veel
kennis van IT nodig, er worden overmatige kosten gemaakt,
er is veel onderhoud nodig en er is geen uniformiteit in
communiceren.
Taak Belastingdienst Douane
Terugkomend op de douane: het toezicht van de douane
ziet op fiscale en niet-fiscale taken. De fiscale taken van de
douane bestaan uit het heffen en innen van belastingen.
De niet-fiscale taken hebben betrekking op aspecten van
Veiligheid, Gezondheid, Economie en Milieu(VGEM) en sinds
9/11/2001 ook en steeds meer op Safety en Security. Een
van de programma’s die de EU in dat kader heeft ontwikkeld
is Electronic Customs, oftewel het faciliteren van elektronisch
berichtenverkeer van aangevers op gebied van douane,
waarbij lidstaten ook onderling gekoppeld worden. Dit
zou moeten leiden tot verhoging van de veiligheid aan de
buitengrenzen van de Unie en een betere concurrentiepositie
voor het Europese bedrijfsleven in de wereldhandel. De
douane faciliteert dus niet alleen de handel in goederen, maar
ook het digitaal berichtenverkeer hieromtrent.
De overheid trekt zich terug....
De douane Nederland heeft binnen dit kader niet stil gezeten
de afgelopen jaren en aangiften worden tegenwoordig
dus elektronisch gedaan. In het Communautair Douane
Wetboek(CDW) wordt dan ook zowel voor de aangiften
als de gewone correspondentie digitale communicatie
voorgeschreven. In de praktijk houdt dat in dat vanuit
Rotterdam ook goederen op Schiphol worden aangegeven
en de benodigde oorsprongsdocumenten met de KvK
Arrrest Europese Hof van Justitie, zaak C-687/13, Arrest ECLI:EU:C:2015:573, Conclusie ECLI:EU:C:2015:349
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
22
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
digitaal kunnen worden verzorgd. Deze aangiften zien meestal
op vrachtwagens, containers en gereedstaande zendingen
in loodsen. Transactie en vervoerseenheid gericht dus.
Nederland is zeer vooruitstrevend geweest door de aangifte per
vervoerseenheid los te laten en op maandaangifte niveau (GPA)
te werken met geconsolideerde gegevens. Niet meer duizend
op zich staande aangiften maar juist één periodieke. Deze
methodiek ziet vooral op goederenloodsen met een Europese
logistieke functie. Hierdoor verschuift de douane aangifte naar
een meer administratief systeem, zoals de BTW aangifte dat al
langer kent. Een enorme vooruitgang waarmee Nederland leidend
is op dat gebied in Europa.
Automatisering douane
Om die terugtrekking te bewerkstelligen dient de douane
dus te faciliteren. Faciliteren van een infrastructuur waarin
gecommuniceerd kan worden, waarin data ontvangen,
opgeslagen en verwerkt kunnen worden. Data die bovendien
op juistheid en tijdigheid dient te worden gecontroleerd. De
huidige systemen kunnen deze terugtrekking maar ten dele
ondersteunen, vandaar dat men begonnen is aan de uitrol van
een nieuw elektronisch systeem genaamd AGS, wat simpelweg
staat voor Aangiftesysteem.
AGS
De douane is momenteel het derde van de in totaal vier voorziene
delen van AGS aan het uitrollen. Een systeem geheel gebaseerd
op het uniforme datamodel van de Wereld Douane Organisatie
en dat voorziet in elektronische dataoverdracht volgens een vast
protocol. Het vervangt onder andere het Sagitta systeem, feitelijk
een geautomatiseerde papieren procedure, dat na vijfentwintig
jaar trouwe dienst toe is aan vernieuwing.
Na AGS1 opslag en AGS2 invoer is nu AGS3 uitvoer aan de
beurt. Relevanter dan deze volgorde is de manier waarop
het systeem als platform werkt en communiceert. Er vindt
daadwerkelijk toetsing op juistheid en tijdigheid van data
plaats en een aangifte wordt niet aanvaard indien deze onjuist
is. Die toetsing is echter éénzijdig en de wijze waarop wordt
gecommuniceerd en geanticipeerd, is daarmee niet wezenlijk
veranderd ten opzichte van Sagitta. Daarna zal de eerder
genoemde GPA (maandaangifte) worden vervangen door AGS4
en juist hier ontstaat een aparte discussie. Vanwege wetmatige
en technologische mogelijkheden gaat er misschien een situatie
ontstaan die bijzonder te noemen is. Tot op heden ging het
bedrijfsleven erop vooruit en sloot men graag aan bij de douane
als het ging om automatisering. Vanwege de eerder genoemde
security gedachte wil de overheid graag weten wanneer goederen
ontvangen of verstuurd gaan worden en daarnaast ook nog de
daadwerkelijke aangifte ontvangen om de belastingen mee te
voldoen. ´Big Brother is watching you´-gedachten komen op. En
het bedrijfsleven ziet eigenlijk niet goed in, waarom de overheid
deze data wil hebben, daar het enkel om de aangifte gaat en niet
om verwachte goederen bewegingen. Dit staat ook eigenlijk in
schril contrast tot de Authorised Economic Operator(AEO) ofwel
Erkend Marktdeelnemer bepalingen, die juist meer administratief
dan vervoerseenheid gericht zouden moeten zijn. De douane
faciliteert hiermee eigenlijk meer dan haar kerntaken.
Union Customs Code
Nog los van de mate van communicatie, interactie en inhoud
van de berichten, staat de manier waarop de lidstaten, ieder op
hun eigen manier, invulling geven aan de veranderingen en de
daarmee gepaardgaande automatisering binnen het kader van de
Union Customs Code (UCC).
De UCC is het wettelijk kader en dus feitelijk het raamwerk
waarbinnen alle EU regelgeving hangt en deze ziet op o.a. de
volgende zaken:
• het stroomlijnen van de douanewetgeving en -procedures;
• het verlenen van wettelijke zekerheid en uniformiteit voor
bedrijven;
• vereenvoudiging van douaneregels en procedures;
• faciliteren van efficiëntere douane transacties, in lijn met
hedendaagse behoeften;
• vereenvoudigde procedures voor betrouwbare
marktdeelnemers (AEO), opnieuw;
• volledige overgang door de douane naar een papierloze en
volledig digitale omgeving;
En met name het laatstgenoemde punt bood de EU de
mogelijkheid om lidstaten min of meer te dwingen zich uniform
aan te sluiten op de UCC. Dat is helaas niet gebeurd om
uiteenlopende redenen, met als gevolg dat iedere lidstaat zelf
mocht bepalen hoe aangevers te faciliteren bij het doen van
(inter)nationale douane aangiften.
De Nederlandse douane heeft dus gekozen voor AGS als het
platform waarop deze veranderingen deels het hoofd geboden
moet gaan worden. Als je kijkt naar de ons omringende landen,
dan hebben die lidstaten elk hun eigen systeem ontwikkeld en
dat zijn dan nog maar vier platforms waarop bedrijven moeten
aansluiten, willen ze internationale douanezaken kunnen
verrichten. Er zijn nog drieëntwintig EU landen en mogelijk dus
even zoveel aansluitingen te realiseren. Verre van ideaal dus.
En we zijn er nog niet. Immers de UCC voorziet in een fiks aantal
automatiseringsslagen, waarbinnen applicaties nog inniger
met elkaar verweven zullen worden. Over vijf jaar moeten alle
automatiseringsdoelstellingen van de UCC verwezenlijkt zijn.
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
23
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
Toch is het vreemd dat de EU deze strategie heeft gekozen. Het
systeem dat het douanevervoer binnen de EU afhandelt(NCTS),
maar ook het systeem dat de accijnsafdracht binnen de EU
faciliteert(EMCS), voorzien beiden in voor-gedefinieerde
berichten waarmee, weliswaar via hun eigen platform, aangevers
en aangesloten douane autoriteiten onderling met elkaar
communiceren. Nog niet ideaal, maar wel uniform.
Aangevers
Maar wie zijn nou die aangevers en wat brengt deze digitalisering
hen?
Aangevers zijn bedrijven die (on)regelmatig goederen in
of uit te klaren hebben, al dan niet vertegenwoordigd door
douane agentschappen of andere service providers. Daarnaast
bedrijven(fabrikanten, verladers) die uit eigen naam en
voor eigen rekening aangiften doen. Ze hebben dat proces
ondergebracht binnen hun onderneming en beschikken
vaak over vereenvoudigingen, de zogenaamde economische
douaneregelingen, zoals een douane-entrepot. Daarnaast
beschikken zij over allerlei vergunningen om deze aangiften
te mogen doen. Ook bij de Kamer van Koophandel. En om dat
te kunnen moeten ze beschikken over software. Software
die vervolgens moet aansluiten op de hierboven geschetste
processen van aangifte doen.
Bedrijven die gelden als erkend marktdeelnemer(AEO) genieten
straks binnen het kader van de UCC bovendien enorme voordelen.
Ze zijn betrouwbare partners voor overheden, dus is er minder
controle nodig en minder borgstellingen voor de risico’s die
deze overheden lopen. Ook zijn er minder vergunningen nodig,
zodat de administratieve lasten omlaag kunnen. Daarnaast
belooft de EU dus uniformiteit. Maar helaas, straks met AGS
communiceert de aangever niet rechtstreeks met de EU, want
de software die nodig is om naar volledig papierloos aangeven
over te schakelen, communiceert op haar eigen manier en alleen
met de Nederlandse douane. Het blijft zo dat aangevers voor
elk douaneproces andere software nodig hebben. Ook voor de
overige overheidsinstanties zullen aangevers nog steeds andere
software moeten inzetten, die niet uniform is en die op lokaal
niveau met instanties communiceert.
Conclusie
Is daarmee de digitale aangiftepraktijk tot een digitale papier­
winkel verworden? Digitaal aangeven heeft het Nederlandse
bedrijfsleven veel goeds gebracht, laat dat duidelijk zijn. Anders
liepen er immers nog steeds koeriers met documenten langs
allerlei instanties om stempels te laten zetten. Maar de manier
waarop het is ingestoken, betekent niet altijd een lasten­
verlichting voor bedrijven en dat is op zijn minst jammer te
noemen.
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
24
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
Bestel nu
onze
handige
brochures!
Bestel
nueen
eenvan
van
onze
handige
brochures!
Transport onder schorsing van accijns en Uitvoer van goederen buiten de Europese Unie
Transport onder schorsing van accijns
In deze brochure zetten wij voor u deze en vele andere zaken rondom EMCS op een rij. De brochure start
met een uitleg over de oorsprong van accijns en de achtergrond van de vernieuwde accijnswetgeving.
Vervolgens leert u een aantal belangrijke begrippen en staan we stil bij de werking van het EMCS en de
veranderingen die het gevolg zijn van EMCS. Achterin de brochure vindt u een handige checklist, evenals
een overzicht van brancheorganisaties op het gebied van o.a. productie en handel van accijnsgoederen.
Uitvoer van goederen buiten de Europese Unie
Met het uitvoeren van goederen vanuit Nederland naar landen buiten de Europese Unie, dient u als
exporteur aan een aantal verplichtingen te voldoen. Zo moeten de uitgaande goederen elektronisch
worden aangegeven bij de Nederlandse douane. In deze brochure zetten wij voor u allerlei zaken rondom
de douaneregeling ‘uitvoer’ op een rij. De brochure start met een uitleg over de oorsprong van de douane
en gaat vervolgens in op het uitvoeren en de achtergrond van de vernieuwde wetgeving. Ook leert u een
aantal belangrijke begrippen en staan we stil bij de werking van het aangifteproces van uitvoer en het
Export Control System.
Transport onder schorsing
van accijns
Wat betekent de invoering van het EMCS voor u?
Uitvoer van goederen
buiten de Europese Unie
Werking van het aangifteproces
Uitvoer en het Export Control System
Postbus 24023, 2490 AA Den Haag E [email protected] I www.beurtvaartadres.nl T 088 55 22 100 F 088 55 22 103
Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen
25
WEG EN WAGEN | November 2015 | Jaargang 29 | Nummer 77
De Stichting vervoeradres faciliteert de logistieke keten met tweezijdige, breed geaccepteerde
algemene voorwaarden (zoals de AVC). Centraal hierbij staan evenwichtige risicoverdeling,
brancheacceptatie en duidelijkheid over de rechtspositie van zowel afzender (verlader),
logistieke dienstverlener als geadresseerde. De Stichting onderhoudt internationale
contacten, gericht op het verbeteren van de rechtspositie van de partijen in de logistieke
keten (zoals geformuleerd in het CMR-verdrag).
Informatie of advies?
• Wij beantwoorden uw vragen over het gebruik van de
logistieke algemene voorwaarden;
•U kunt zich ook laten adviseren door de ondernemers­
organisatie EVO of Transport en Logistiek Nederland
www.evo.nl
In samenwerking met Beurtvaartadres
De mission statement van de Stichting vervoeradres sluit
aan bij die van de onderneming Beurtvaartadres.
Beurtvaartadres faciliteert de logistieke keten bij het
onderling uitwisselen en bewaren van gegevens over
logistieke transacties, om de totale transactiekosten te
verlagen. Hiertoe stelt zij kennis, oplossingen en producten
beschikbaar. Beurtvaartadres streeft nadrukkelijk naar
duurzame en maatschappelijk verantwoorde dienstverlening
en wil het bewustzijn met haar MVO-beleid overbrengen aan
medewerkers, afnemers en leveranciers.
Beurtvaartadres is onafhankelijk en handelt namens de
ondernemersorganisaties EVO, Goederenvervoer Nederland,
Nederlandsch Binnenvaartbureau en Transport en Logistiek
Nederland.
www.tln.nl
ISSN-nummer: 0920-6191
Postbus 24023, 2490 AA Den Haag E [email protected] I www.sva.nl T 088 552 21 67 F 088 552 21 03
26