Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar

Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2011-2012
Auteursrecht in een digitaal tijdperk: vrije toegankelijkheid of is een
eigendomsrechtelijke benadering noodzakelijk?
Masterproef van de opleiding:
‘Master in de Rechten’
Ingediend door
Xander Nuytten
(studentennr. 00700443)
Promotor: Professor Ben Depoorter
Commissaris: Jef De Mot
Voorwoord
De masterproef duidt op het einde van de studie Rechten, en wat is deze snel voorbijgegaan,
vijf jaar zijn voorbijgevlogen alsof het niets was. Gedurende het schrijven van de masterproef
en men gehele studie werd ik bijgestaan door enkele personen, langs deze weg wil ik deze dan
ook bedanken.
Vooreerst wil ik men promotor Professor Ben Depoorter bedanken, die me de vrijheid heeft
gegeven om deze masterproef tot stand te brengen en een persoonlijke toets te geven, en die
me heeft bijgestuurd waar nodig.
Verder wil ik Nils De Ridder en Wouter Baert bedanken voor de jarenlange vriendschap en
hun steun in alles wat ik doe, deze laatste bedank ik ook voor de masterproef door te lezen op
spelfouten.
Tenslotte wil ik men ouders bedanken om deze studies mogelijk te maken en verder bedank ik
hen ook voor hun onvoorwaardelijke steun.
Xander Nuytten
6 mei 2012
2
Inhoudsopgave
INLEIDING ............................................................................................................................... 5
I. OPEN SOURCE SOFTWARE: EEN DUIDING VAN HET BEGRIP ................................. 7
1. Ontstaan .............................................................................................................................. 7
2. Situering.............................................................................................................................. 8
2.1 Soorten software ........................................................................................................... 8
2.2 Open source software .................................................................................................. 10
2.3 Free software ............................................................................................................... 14
2.4 Eigendomssoftware ..................................................................................................... 16
3. Licenties............................................................................................................................ 16
3.1 Algemeen .................................................................................................................... 17
3.2 GPL ............................................................................................................................. 17
3.3 BSD-licentie ................................................................................................................ 21
3.4 Andere licenties .......................................................................................................... 22
4. Invloed op de softwaremarkt ............................................................................................ 23
II. DEBAT ROND NOODZAAK AAN EIGENDOMSRECHTELIJKE BESCHERMING
INZAKE SOFTWARE ............................................................................................................ 26
1. De visie van Benkler: commons-based peer production .................................................. 26
1.1 Inleiding ...................................................................................................................... 26
1.2 Peer production en open source software ................................................................... 30
1.3 Opkomst van peer production in een netwerkomgeving ............................................ 31
1.4 Het commons-probleem: motivatie en organisatie ..................................................... 40
1.5 Conclusie..................................................................................................................... 48
2. De visie van Barnett ......................................................................................................... 50
2.1 Inleiding ...................................................................................................................... 50
2.2 Intellectuele eigendom ten opzichte van innovatie en organisatie .............................. 50
2.3 De (on)beduidendheid van intellectuele eigendom ..................................................... 60
2.4 Open source software .................................................................................................. 75
2.5 Conclusie..................................................................................................................... 78
III. EIGEN VISIE: BESCHERMINGSMOGELIJKHEDEN EN BELANG VAN
INTELLECTUELE EIGENDOMSRECHTEN ....................................................................... 80
1. Inleiding ............................................................................................................................ 80
2. Softwarebescherming door de Belgische wet ................................................................... 80
2.1 Bescherming ............................................................................................................... 80
3
2.2 Rechten van de auteur ................................................................................................. 81
2.3 Rechten van de gebruiker ............................................................................................ 84
2.4 Vergelijking met open source software ...................................................................... 85
3. Octrooieerbaarheid van software ...................................................................................... 85
3.1 Wetgeving ................................................................................................................... 85
3.2 Argumenten voor en tegen .......................................................................................... 89
3.3 Open source software .................................................................................................. 92
4. Contractmogelijkheden ..................................................................................................... 96
5. Belang van intellectuele eigendomsrechten ..................................................................... 98
IV. CONCLUSIE ................................................................................................................... 105
1. De toekomst van open source software .......................................................................... 105
1.1 Innovativiteit ............................................................................................................. 105
1.2 Belangrijkheid GPL .................................................................................................. 106
1.3 Problemen van open source software........................................................................ 107
2. Besluit ............................................................................................................................. 111
BIBLIOGRAFIE .................................................................................................................... 113
4
INLEIDING
Linux, Mozilla Firefox, Open-Office1 en nog zoveel andere: iedereen kent ze, maar weinig
mensen weten dat dit open source software (OSS) is. De laatste jaren heeft open source
software een enorme opmars gemaakt, en is vandaag de dag dan ook overal aanwezig in ons
dagelijkse leven. Open source software heeft zo zijn voordelen, maar zoals alles in onze
wereld heeft het ook zijn nadelen. In dit werkstuk zal onder andere een antwoord gezocht
worden op de vraag: “Is open source software de toekomst of is het een zinkend schip?”
Verder zal gekeken worden naar het belang van intellectuele eigendomsrechten binnen een
wereld van – open source – software: “Is er nood aan intellectuele eigendomsrechten of kan
het ook zonder?”
In deel I zal een korte historische schets worden gemaakt van open source software. Daarna
zal een situering plaatsvinden binnen het domein van software en zullen enkele termen geduid
worden om een beter inzicht te krijgen in wat open source software nu juist is. Vervolgens zal
er dieper worden ingegaan op de licenties, onder meer de GPL en BSD-licentie, met de
nadruk op de GPL aangezien deze veruit de belangrijkste is.
Deel II zal ingaan op de noodzakelijkheid van eigendomsrechtelijke bescherming inzake
software. Eerst zal de visie van BENKLER worden weergegeven, deze visie handelt vooral
over commons-based peer production en geeft een beeld weer waarom intellectuele
eigendomsrechtelijke bescherming in principe niet nodig zou zijn. Vervolgens wordt de visie
van BARNETT behandeld, zijn visie geeft vooral de effecten weer die intellectuele
eigendomsbescherming met zich meebrengt.
Vervolgens zal in deel III een eigen visie gegeven worden op de nood aan intellectuele
eigendomsbescherming. Eerst zal de bescherming van software door de Auteurswet en
Softwarewet uiteengezet worden. Daarna zal gekeken worden of software octrooieerbaar is en
wat voorstanders en tegenstanders ervan vinden, waarbij ook een verband wordt weergegeven
met open source software en de GPL. Vervolgens wordt een blik geworpen op een
bescherming door contracten, er wordt gekeken met wat de partijen bij het sluiten van een
1
Y. VAN DEN BRANDE en J. KEUSTERMANS, “Open source software: een analyse naar Belgisch recht”,
IRDI 2007, afl. 4, 2007, 371-372.
5
overeenkomst rekening moeten houden. Tenslotte zal de eigen visie uiteengezet worden
omtrent het belang van intellectuele eigendomsrechten.
In het laatste deel, deel IV, zal een blik geworpen worden op de toekomst van open source
software en de eventuele problemen die er in het verschiet liggen voor open source software.
Daarna zal een conclusie getrokken worden omtrent het belang van intellectuele
eigendomsrechten rekening houdende met de visies van BENKLER, BARNETT, en de eigen
visie.
6
I. OPEN SOURCE SOFTWARE: EEN DUIDING VAN HET BEGRIP
1. Ontstaan
Na het ontstaan van de computer lag de nadruk vooral op het verbeteren van de hardware,
maar met hardware kwam ook software op de proppen. De eerste software die er was, was
eigenlijk
open
source
software,
de
softwareontwikkelaars
deelden
immers
hun
ontwikkelingen, bevindingen en verbeteringen met elkaar en met de fabrikant van hardware.
Op dat moment zag men software nog niet als een commercieel product. Maar daar kwam al
snel verandering in. Softwareontwikkelaars zagen geld in de ontwikkeling van software en zo
kwam de gesloten software op de proppen. Bill Gates, dé man achter Microsoft, wist dat maar
al te goed…met alle gevolgen van dien. Maar er was ook verzet tegen de opkomst van
gesloten software. Richard Stallman, werkend aan het GNU-project en zowaar een open
source licentie, was sterk voorstander van open source software. Overal ter wereld werd
gewerkt aan open source software, maar het duurde tot de jaren negentig tot er volwaardige
open source besturingssystemen waren, namelijk GNU/Linux en BSD UNIX, met bijdragen
van Linus Torvalds respectievelijk Bill Jolitz tot deze projecten.
En het blijft niet bij individuele voorstanders, in de jaren tachtig reeds ontstonden organisaties
die zich richten op het belang van toen nog ‘de vrije software/free software’. De Free
Software Foundation (FSF), opgericht in 1985 door Richard Stallman, is veruit de bekendste,
en zij komt dan ook op de proppen met een definitie van ‘free software’. Maar aangezien de
term ‘free’ leidt tot problemen, en men er steeds moet op wijzen dat het ‘free as in speech, not
as in beer’ is, wordt in 1998 in Palo Alto besloten tot invoering van de term ‘open source
software’. Stallman gaat hier niet mee akkoord en stelt dat ‘free’ toch een andere betekenis
heeft dan ‘open’, wat tot vandaag de dag nog steeds tot discussies leidt. Maar het Open
Source Initiative (OSI) is dus geboren, en vooraanstaande ontwikkelaars zoals Linus Torvalds
stemmen in met de nieuwe benaming en benadering. In de ontwikkeling van deze laatste,
heeft Eric RAYMOND met zijn boek ‘The Cathedral and the Bazaar’, een must voor iedereen
die ook maar iets wil opsteken van open source software, een grote invloed. Doorheen de
jaren blijft discussie woeden over de termen ‘free’ en ‘open’. De twee belangrijkste
organisaties vandaag de dag, FSF en OSI, hebben elk hun eigen definitie voor ‘free software’
en ‘open source software’2.
2
http://www.fsf.org en http://www.opensource.org (29 oktober 2011).
7
2. Situering
Om de invloed van open source software in zijn marktgebied te zien en om de rol ervan te
kunnen schetsen ten opzichte van de overschatting van strikte eigendomsrechten, moeten we
natuurlijk eerst weten wat open source software inhoudt en waar het zich juist bevindt op het
vlak van software.
2.1 Soorten software
2.1.1 Algemeen
Binnen het softwaregebied zijn er vier grote groepen software, namelijk: eigendomssoftware,
shareware, freeware en open source software. Deze opdeling is afhankelijk van de licentie en
de distributie die wordt gebruikt3.
Eigendomssoftware betekent dat de distributie ervan gebeurt in binaire vorm, dit houdt in dat
de softwaregebruiker niet de mogelijkheid heeft om de software te veranderen of fouten op te
sporen en te herstellen. De broncode wordt niet geleverd met het product en is beschermd
door auteursrechten.
Een tweede soort software is shareware, deze is initieel gratis, maar na een testperiode moet
een licentievergoeding betaald worden.
Freeware is een derde groep software, bij deze moet er geen licentievergoeding betaald
worden, maar voor een complementair product moet men wel betalen.
Open source software is de laatste groep, bij deze software wordt de broncode wel geleverd.
2.1.2 Opdeling binnen de vrije software
Het onderscheid tussen vrije software en open source software is niet altijd duidelijk, soms
wordt het gebruikt als synoniem, maar dat zou eigenlijk niet mogen want alle open source
software is wel vrije software, maar niet alle vrije software is open source software. In dit
werkstuk wordt uitgegaan van de opdeling zoals door de GNU wordt gegeven, deze opdeling
3
S. GOVAERT, Open source software business model (OSS): study and analysis of commercial OSS business
model and innovation ecosystems, Masterproef Economie UGent, 2010, 3.
8
is helemaal anders dan hierboven wordt weergegeven. De GNU gaat uit van tien soorten
software4:
1. Vrije software: deze mag vrijelijk gebruikt, gekopieerd, gewijzigd en verspreid worden. De
broncode ervan is beschikbaar.
2. Open source software: deze mag vrijelijk gebruikt, gekopieerd, gewijzigd en verspreid
worden, en de broncode is beschikbaar. Maar de Free Software Foundation (FSF) stelt dat een
verplichte licentie ongewenste beperkingen oplegt.
3. Publiek domein software: dit is software zonder auteursrecht (in tegenstelling tot open
source software waarop wel auteursrechten rusten5), en waarvan in sommige gevallen de
broncode niet beschikbaar is.
4. Copylefted software: vrije software waarvan de licentie bepaalt dat alle afgeleide versies
ook als vrije software moeten worden beschouwd.
5. Non-copylefted software: vrije software waarbij de ontwikkelaar de beslissing kan nemen
om afgeleide versies niet of niet volledig vrij te geven.
6. Semivrije software: dit is geen vrije software, maar de gebruikers ervan hebben wel de
vrijheid de software te gebruiken, kopiëren, wijzigen en verspreiden voor niet-commercieel
gebruik.
7. Gesloten software/ proprietary software: deze mag niet vrijelijk gebruikt, gekopieerd,
gewijzigd en verspreid worden, dan wel de gebruikers ervan zodanige beperkingen oplegt dat
de vrijheid dit te doen ernstig beperkt wordt.
8. Freeware: deze gratis software mag vrijelijk gebruikt, gekopieerd en verspreid worden,
maar er mogen geen wijzigingen aangebracht worden en de broncode is niet beschikbaar.
4
5
J. LAHAYE, Open Source software en standaarden, Amsterdam, Pearson Education Benelux, 2009, 35-36.
infra.
9
9. Shareware: deze mag gekopieerd en verspreid worden, maar waar na verloop van tijd moet
voor betaald worden. Er mogen geen wijzigingen aangebracht worden en de broncode is niet
beschikbaar.
10. Commerciële software: software waarvoor betaald wordt. Vrije software mag
commercieel worden verkocht.
2.2 Open source software
Open source software6 is dus software waarvan de broncode7 beschikbaar is voor iedereen.
Deze software wordt verspreid onder een Open Source Licentie of een Copyleft Licentie 8. De
laatste jaren heeft open source software een groter marktaandeel gekregen binnen de
softwaremarkt. Hierna zal eerst de Open Source Definitie behandeld worden, daarna zullen de
voor- en nadelen van open source software aan de beurt komen.
2.2.1 Open Source Definitie
Op zich is de Open Source Definitie geen licentie, maar een lijst van tien kenmerken waaraan
een licentie moet voldoen volgens het Open Source Initiative. Indien niet aan deze lijst wordt
voldaan, zal het Open Source Initiative de licentie niet erkennen als een open source licentie.
Doorheen de tijd zijn er verschillende versies geweest van de Open Source Definitie, enkel de
Engelse versie dient als officieel ondersteunde tekst, aan een vertaling ervan kunnen geen
rechten worden verleend9.
Zoals gezegd zijn er dus tien kenmerken, deze worden hier kort en bondig samengevat10:
6
S. GOVAERT, Open source software business model (OSS): study and analysis of commercial OSS business
model and innovation ecosystems, Gent, Masterproef Economie UGent, 2010, 3-12.
7
Het geheel van programma instructies in hun oorspronkelijke hogere taal, zoals geschreven door de
programmeur van de software.
8
infra.
9
Y. VAN DEN BRANDE en J. KEUSTERMANS, “Open source software: een analyse naar Belgisch recht”,
IRDI 2007, afl. 4, 2007, 371-372.
10
Y. VAN DEN BRANDE en J. KEUSTERMANS, “Open source software: een analyse naar Belgisch recht”,
IRDI 2007, afl. 4, 2007, 373 en J. LAHAYE, Open Source software en standaarden, Amsterdam, Pearson
Education Benelux, 2009, 36-37.
10
1. Vrije wederverspreiding: de licentie mag geen enkele partij verhinderen de software te
verkopen of weg te geven als onderdeel van een collectie software met programma’s van
verschillende bronnen. Door de licentie mogen geen royalty’s of eventuele andere
vergoedingen voor een verkoop gevraagd worden.
2. Broncode: het programma moet de broncode bevatten en moet verspreiding toestaan. Bij
afwezigheid van broncode bij verspreiding moet er een manier zijn om de broncode te
verkrijgen tegen een redelijke kost en bij voorkeur via een download op het Internet.
De broncode mag niet verwarrend geschreven zijn, en moet in de geprefereerde vorm zijn
waarin een programmeur zou verkiezen het programma aan te passen. De toegang tot de
broncode betreft dus de broncode in de meest oorspronkelijke vorm, zodat snelle
aanpassingen mogelijk worden.
3. Afgeleide programma’s: aanpassingen en van het originele programma afgeleide werken
moet worden toegestaan door de licentie, eveneens moet deze werken onder dezelfde
voorwaarden als het origineel kunnen verspreid worden.
4. Integriteit originele broncode: de verspreiding van de broncode mag alleen verboden
worden door de licentie, als de patch bestanden wel mogen verspreid worden. Op die manier
wordt de oorspronkelijkheid van de originele broncode tot op zekere hoogte beschermd, maar
een beperking op de verspreiding van afgeleide werken zou een stap te ver zijn. Verspreiding
van software gebaseerd op de gewijzigde broncode, moet expliciet worden toegestaan door de
licentie. De licentie mag vereisen dat afgeleide programma’s een andere naam of
versienummer dragen dan het origineel.
5. Geen discriminatie: de licentie mag niet discrimineren tegen gelijk welke persoon of groep
van personen.
6. Geen discriminatie toepassingsgebied: de licentie mag niemand verhinderen om het
programma te gebruiken in een bepaald toepassingsgebied. Dit is expliciet bedoeld om te
voorkomen dat licenties worden gebruikt om commerciële toepassingen van open source
software te beperken.
11
7. Verdeling licentie: de rechten die bij het programma horen moeten van toepassing zijn op
iedereen naar wie het programma is verspreid, zonder dat een extra licentie nodig is voor deze
partijen. Zo wordt het gebruik van ‘non-disclosure agreements’ uitgesloten.
8. De licentie mag niet specifiek voor één product gelden: de rechten die bij het programma
horen mogen niet afhankelijk zijn van het feit dat het programma deel uitmaakt van een
bepaalde softwaredistributie. Bij een herverspreiding hebben de partijen, naar wie het is
herverspreid, dezelfde rechten als de partijen bij de originele verspreiding.
9. De licentie mag andere software niet beïnvloeden: er mag door de licentie geen beperking
worden gesteld aan andere software die samen verspreid is met het programma.
10. De licentie moet technologie neutraal zijn: geen enkele voorziening in de licentie mag
geschreven zijn op grond van een bepaalde technologie of stijl van interface. Op die manier
tracht men de methoden voor distributie zo vrij mogelijk te maken.
2.2.2 Kathedraal- en Bazaarmodel
Hier wordt kort ingegaan op het Kathedraal- en Bazaarmodel zoals Eric RAYMOND het in
zijn manifest ‘The Cathedral and the Bazaar’ beschrijft. RAYMOND gaat ervan uit dat de
ontwikkeling van open source software op twee manier kan gebeuren11.
2.2.2.1 Kathedraalmodel
Volgens dit model wordt een open source software applicatie ontwikkeld door een kleine
groep van programmeurs, waarbij alleen een interne uitwisseling is van gegevens. De
broncode wordt enkel vrijgegeven bij een release van de nieuwe software. Op die manier blijft
de code die ontwikkeld wordt tussen de releases door enkel bekend binnen de kleine groep
van ontwikkelaars.
11
Y. VAN DEN BRANDE en J. KEUSTERMANS, “Open source software: een analyse naar Belgisch recht”,
IRDI 2007, afl. 4, 2007, 371-372 en E. S. RAYMOND, The cathedral and the bazaar: musings on linux and
open source by an accidental revolutionary, 1999.
12
Dit heeft tot gevolg dat de auteursrechten meestal bij één natuurlijke of rechtspersoon kunnen
worden geplaatst.
2.2.2.2 Bazaarmodel
Bij dit model gebeurt de ontwikkeling van de software applicatie over het internet, en is elke
versie van de broncode ten allen tijde beschikbaar. Op die manier kan elke ontwikkelaar
steeds bijdragen tot de ontwikkeling van de software. Dit is de manier die ontwikkeld werd
door Linus Torvalds, de man achter GNU/Linux.
Het bazaarmodel heeft tot gevolg dat het bijna een onmogelijke opdracht wordt om de
auteursrechten bij één bepaald persoon te plaatsen, aangezien er zoveel verschillende
bijdragen zijn.
De open source beweging trekt dit bazaarmodel voor, omdat dit de kern weergeeft van open
source: de broncode is voor iedereen beschikbaar via het internet, met als gevolg meer
bijdragen en een grotere samenwerking. Op die manier worden fouten sneller uit de software
gehaald en wordt de software aan een hoger tempo ontwikkeld.
2.2.3 Voordelen en nadelen
Zoals alles in de wereld, heeft ook open source software zijn voor- en zijn nadelen. Hierna
worden de voor- en nadelen van open source software afgewogen tegen deze van
eigendomssoftware.
2.2.3.1 Voordelen
De kwaliteit van de software is soms stukken beter aangezien programmeurs rondom de
wereld er dag en nacht ‘bugs’ en fouten uithalen. Op die manier wordt de software niet alleen
beter, maar ook betrouwbaarder en veiliger, daarom nog niet gebruiksvriendelijk. Volgens
aanhangers van het hoger vermelde bazaarmodel, is de open source software ook van betere
kwaliteit dan vergelijkbare eigendomssoftware. Door de constante ontwikkelingen, is open
source software ook een ideaal uitgangspunt voor een reeks van technische vernieuwingen
binnen het domein.
13
De functionaliteit van de software is beter dan tegenover eigendomssoftware aangezien bij
open source software de software eventueel gecreëerd werd en verder ontwikkeld wordt door
de gebruikers zelf. Ook is het mogelijk om meerdere soorten software te gebruiken en is men
dus niet gebonden aan één bepaald softwarebedrijf.
De initiële kost van open source software is stukken lager dan bij eigendomssoftware, wat het
aantrekkelijk maakt voor gebruikers, waaronder bedrijven, om open source software aan te
schaffen. Voor kleine bedrijven daarentegen kan het een inkomstenstroom creëren, aangezien
ze met hulp van de open source community een kwalitatief sterk softwareproduct op de markt
kunnen brengen tegen een relatief lage prijs.
2.2.3.2 Nadelen
Eén van de grote nadelen van open source software is dat er varianten ontstaan, waardoor er
fragmentatie ontstaat van de broncode.
Ook de gebruiksvriendelijkheid, en in sommige gevallen de veiligheid, laat soms te wensen
over, aangezien open source software wordt ontwikkeld voor en door de gebruikers, en er dus
met personen buiten de open source software community weinig rekening wordt gehouden.
Dit kan op zich natuurlijk weer positief zijn voor bedrijven die de open source software
gebruiksvriendelijk maken, en zo hun graantje meepikken binnen de open source
softwarewereld. Dit kan dan natuurlijk ook weer negatieve gevolgen hebben: wanneer
bedrijven hun broncode vrijgeven, zullen andere concurrerende bedrijven er niet hun hand
voor omdraaien om deze broncode zelf te gebruiken, er geld aan te verdienen, en dit eigenlijk
met een minimum aan initiële investering.
Ook rijzen er vragen over de continuïteit van de ontwikkeling: wat gebeurt er als
ontwikkelaars ophouden met de open source software te ontwikkelen en de software naarmate
de tijd verloopt veroudert geraakt?
2.3 Free software
Om het onderscheid tussen free software en open source software toch nog wat duidelijker te
maken, zal hierna op een bondige wijze de interpretatie van free software door de Free
Software Foundation worden bekeken.
14
2.3.1 Free software definitie
Een algemene definitie van vrije software stelt: “vrije software heeft betrekking op het aspect
vrijheid en niet zozeer op het aspect gratis. Vrije software gaat over de vrijheid van
gebruikers om software te gebruiken, te kopiëren, te distribueren, te onderzoeken, te
veranderen en te verbeteren12.”
De Free Software Foundation ontwikkelde de Free Software Definition, door aan de hand van
vier vrijheden een definitie te geven aan free software13:
1. Freedom 0: de vrijheid om de software te gebruiken voor eender welk gebruik. Dit heeft als
gevolg dat niet wordt uitgesloten dat de gebruiker de software op commerciële manier tracht
te verkopen. De gebruiker mag immers zelf bepalen hoe de software wordt gebruikt, voor
welk doel en op welke wijze, en op welke hardware, en dit alles ongeacht de oorspronkelijke
intenties van de ontwikkelaar.
2. Freedom 1: de vrijheid om de werking van de software te bestuderen, en deze indien nodig
aan te passen aan de noden. Om deze aanpassing te kunnen doen is toegang tot de broncode
noodzakelijk, en is daarom het meest karakteristieke kenmerk van vrije software. Freedom 1
vereist ook de vrijheid om andere vrije modules en codeonderdelen toe te voegen.
3. Freedom 3: de vrijheid om kopieën te verspreiden. Aan freedom 2 zijn wel enkele
voorwaarden verbonden, zo moeten de kopieën in binaire vorm of in de vorm van de
broncode zijn, deze voorwaarden gelden zowel voor de gewijzigde als ongewijzigde versies.
Daarentegen is verspreiding in binaire vorm wel niet vereist indien die niet wordt ondersteund
door de taal waarin het programma is geschreven.
4. Freedom 3: de vrijheid om het programma te verbeteren, en deze verbeteringen in het
publiek te verspreiden. Net zoals bij freedom 1 is toegang tot de broncode een noodzakelijke
voorwaarde. Freedom 3 is geen absolute verplichting: de gebruiker heeft nog steeds de
12
J. LAHAYE, Open Source software en standaarden, Amsterdam, Pearson Education Benelux, 2009, 32.
S. VAN CAMP, “Open Source Software: de ondraaglijke lichtheid van een concept”, TBH 2006, afl. 5, 490 en
J. LAHAYE, Open Source software en standaarden, Amsterdam, Pearson Education Benelux, 2009, 32-33.
13
15
vrijheid aanpassingen te doen voor privégebruik of voor gebruik in de eigen organisatie. Deze
eventuele aanpassingen hoeven niet openbaar gemaakt te worden. En indien er een
openbaarmaking is, is de wijze ervan niet specifiek voorgeschreven. Verder vereist freedom 3
de vrijheid om andere vrije modules en codeonderdelen toe te voegen.
2.4 Eigendomssoftware
Naast de open source software en free software bestaat er ook proprietary software. Hierna
zullen we de term eigendomssoftware gebruiken om deze software aan te duiden.
Vandaag de dag is eigendomssoftware nog steeds de grote leider op de softwaremarkt, maar
moet toch op bepaalde gebieden inboeten ten gevolge van open source software. De
bekendste eigendomssoftware is Bill Gates’ Microsoft.
Bij eigendomssoftware is de broncode geheim en moet de gebruiker licentiekosten betalen.
Eigendomssoftware komt soms professioneler over dan open source software, maar is het
zeker niet altijd, ook is deze heel wat duurder, en maakt het daarom soms aantrekkelijker om
een beroep te doen op open source software. De laatste jaren moet eigendomssoftware aan
marktaandeel inboeten ten opzichte van open source software, die aan zijn opkomst bezig is
de vraag is alleen of het de positieve lijn ook zal kunnen doortrekken.
3. Licenties
Gedurende de jaren zijn er vele licenties aanvaard door het Open Source Initiative als zijnde
open source licenties. Het gaat van de amateuristische en vage PERL Artistic License tot de
professionele, begrijpelijke en uitgebreide Open Software License14. Hierna zullen de GPL en
de BSD-Licentie behandeld worden.
14
A. KATZ, “Open Source Software: An Opening Resource”, Comp. Law 2006-2007, afl. 2, 12.
16
3.1 Algemeen
Vooraleer dieper in te gaan op de GPL en BSD-licentie, worden hier eerst de drie grote
categorieën open source softwarelicenties behandeld15:
1. Free-for-all licenties: de voornaamste voorwaarde hierbij is dat de auteur(s) worden
genoemd, maar er wordt niet geëist dat wijzigingen of uitbreiden ook als open source
beschikbaar gesteld worden. Verder worden er weinig andere verplichtingen opgelegd. De
BSD-licentie valt hieronder.
2. Keep-open licenties: er wordt geëist dat wijzigingen aan de software ook als open source
software worden gepubliceerd. Daarentegen is er geen verplichting om software waarin deze
software wordt verwerkt, in zijn geheel als open source software uit te brengen.
3. Share-alike licenties: bij deze licenties wordt geëist dat zowel de wijzigingen als de
uitbreidingen als open source software worden gepubliceerd. De GPL valt hieronder.
3.2 GPL
De GPL zag het licht in 1989 toen Richard Stallman software begon te releasen onder een
licentie genaamd: de GNU Public General Licence, afgekort GPL16.
De GPL wordt gezien als de belangrijkste open source softwarelicentie, en wordt onder meer
gebruikt voor Linux. De GPL heeft tot doel dat free software niet wordt omgezet in
eigendomssoftware. Dit zou kunnen voorkomen wanneer de licentiehouder een stuk van de
code zou nemen, het zou gebruiken in een eigen werk, om het daarna onder een licentie voor
eigendomssoftware te distribueren. De GPL heeft dan ook als gevolg -en als doel- dat de
‘pool’ van free software wordt uitgebreid, en de gebruiker dus een grotere keuze aan
mogelijke softwareprogramma’s heeft.
Deze GPL stoelt zich op het copyleft principe, wat inhoudt dat de vrije toegang tot de
broncode wordt gevrijwaard voor zowel de oorspronkelijke versie als alle mogelijke afgeleide
15
16
J. LAHAYE, Open Source software en standaarden, Amsterdam, Pearson Education Benelux, 2009, 68-69.
A. KATZ, Open Source History, s.l. 2008, 2.
17
versies17. Het copyleft principe houdt verder in dat iedereen het recht heeft om de software te
gebruiken, te kopiëren, te wijzigen, en om deze gewijzigde versies te verspreiden, op
voorwaarde dat de broncode mede verspreid wordt of toch op zijn minst beschikbaar wordt
gesteld. Bovendien kan niemand beperkingen invoeren op de verdere verspreiding en het
gebruik van de software ook al is hij de auteur van dat afgeleid werk. Geen enkele persoon
kan zich een afgeleide van de vrije software toeëigenen. Zelfs als een ontwikkelaar zijn eigen
software toevoegt aan het afgeleid werk, dan zal dit onder het copyleft principe vallen18.
Het copyleft principe wordt wel eens beschouwd als ‘viral’ of ‘infecting’19, net omdat het
principe stelt dat iedereen die de originele code gebruikt voor een afgeleid werk , dat afgeleid
werk onder de GPL moet uitbrengen. Het copyleft principe is de tegenhanger van het
copyright principe20. Het copyleft principe streeft de maximale vrijheid van de gebruiker na,
terwijl het de rechten van de auteur beschermt, het copyright principe daarentegen legt de
nadruk om de bescherming van de rechten van de auteur, en perkt de vrijheid om de software
te gebruiken in21.
De GPL heeft de voorbije decennia drie verschillende versies gekend, de één al wat strikter
dan de ander. Hierna zal eerst kort ingegaan worden op eerste versie, en daarna wat
uitgebreider op de tweede en derde versie.
3.2.1 GPL: versie 1
De eerste versie van de GPL zag het daglicht in januari 1989. De eerste versie stelde
voornamelijk twee doelen voorop. Het eerste doel was om het niet verspreiden van de
broncode tegen te gaan. Er werd dan ook een verplichting opgelegd om de broncode te
verspreiden onder dezelfde licentie. Het tweede doel was om bijkomende restricties te
verbieden, dit kwam voor wanneer de originele licentie werd veranderd, of wanneer de
software onder GPL werd gecombineerd met software onder een striktere licentie. De eerste
17
P. VAN MALLEGHEM, “Open source softwarelicenties. Analyse vanuit auteursrechtelijk oogpunt”, Jura
Falc. 2008-2009, afl. 4, 561 en http://www.law.kuleuven.be/jura.
18
S. VAN CAMP, “Open Source Software: de ondraaglijke lichtheid van een concept”, TBH 2006, afl. 5, 489 en
http://www.rdc-tbh.be.
19
J. PEETERS, “General Public License in Court- Analyses of the case law in EU countries”, Jura Falc. 20072008, Jg. 44, nr. 4, 632.
20
infra.
21
J. PEETERS, “General Public License in Court- Analyses of the case law in EU countries”, Jura Falc. 20072008, Jg. 44, nr. 4, 632-633.
18
versie stelde dan ook dat modificaties van de software, in hun geheel, moesten worden
gedistribueerd onder de GPL22.
Indien men zijn software wil uitbrengen onder de GPL, zal men er in zijn software ook
moeten op duiden dat de software onder de GPL wordt uitgebracht. Dit doet men door een
kennisgeving te plaatsen in zijn programma. Deze kennisgeving houdt onder meer de naam
van de auteur, functie van het programma, afstand van garantie, enz. in. Hierna wordt een
voorbeeld gegeven van een kennisgeving, deze is doorheen de drie versies weinig of niets
veranderd, en zal dus ook enkel hier worden behandeld. Het enige wat verandert in de
verschillende versies is de duiding van de versie zelf: eerste, tweede of derde versie. De
basisversie van de kennisgeving houdt in23:
“<one line to give the program's name and a brief idea of what it does.>
Copyright (C) 19yy <name of author>
This program is free software; you can redistribute it and/or modify
it under the terms of the GNU General Public License as published by
the Free Software Foundation; either version 1, or (at your option)
any later version.
This program is distributed in the hope that it will be useful,
but WITHOUT ANY WARRANTY; without even the implied warranty of
MERCHANTABILITY or FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE. See the
GNU General Public License for more details.
You should have received a copy of the GNU General Public License
along with this program; if not, write to the Free Software
Foundation, Inc., 675 Mass Ave, Cambridge, MA 02139, USA.”
22
http://www.gnu.org/licenses/old-licenses/fdl-1.1.html.
http://www.gnu.org/licenses/old-licenses/gpl-1.0.html, http://www.gnu.org/licenses/old-licenses/gpl-2.0.html
en http://www.gnu.org/licenses/gpl-3.0.html.
23
19
3.2.2 GPL: versie 2
Deze versie werd ingevoerd in juni 1992. Dit is de oude versie van de GPL. Ze blijft geldig
maar is niet compatibel met versie 3. Versie 2 van de GPL bracht een grote vernieuwing met
zich mee, meer bepaald in sectie 7 werd een ‘Liberty or Death’-clausule ingevoerd24.
Sectie 7 GPLv2 stelt25:
“…If, as a consequence of a court judgment or allegation of patent infringement or for any
other reason (not limited to patent issues), conditions are imposed on you (whether by court
order, agreement or otherwise) that contradict the conditions of this License, they do not
excuse you from the conditions of this License. If you cannot distribute so as to satisfy
simultaneously your obligations under this License and any other pertinent obligations, then
as a consequence you may not distribute the Program at all…”.
Hieruit blijkt dus dat wanneer men niet kan voldoen aan de verplichtingen die in de licentie
zijn opgenomen, omdat men andere verplichtingen heeft, men het programma helemaal niet
mag distribueren. Dit maakt de tweede versie van de GPL, dan ook stukken strikter dan de
eerste versie, voor bibliotheken werd de minder strikte Library GPL ingevoerd.
3.2.3 GPL: versie 3
De nieuwste versie van de GPL zag het licht op 29 juni 200726. Versie 3 werd ontwikkeld en
gepubliceerd om de ondermijning van de GPL door nieuwe ontwikkelingen op juridisch en
technologisch gebied tegen te gaan. Dit maakt deze derde versie dan ook veel radicaler en
stugger dan zijn voorganger. De nieuwe versie gaat drie “bedreigingen” tegen:
1. ‘Tivoization’: sommige bedrijven hebben meerdere soorten apparaten ontwikkeld, die
draaien op software onder GPL, hebben daarna hardwarerestricties ingevoerd zodat
24
J. PEETERS, “General Public License in Court- Analyses of the case law in EU countries”, Jura Falc. 20072008, Jg. 44, nr. 4, 633.
25
http://www.gnu.org/licenses/old-licenses/gpl-2.0.html.
26
http://www.gnu.org/copyleft/gpl.html en http://www.gnu.org/licenses/quick-guide-gplv3.html.
20
gebruikers geen gewijzigde of aangepaste software op deze hardware kunnen draaien. Indien
dit het geval is, is er sprake van ‘tivoization’. Dit is terug te vinden in sectie 6 GPLv3.
2. Wetten tegen vrije software: de Europese Richtlijn omtrent copyright maakt het strafbaar
om software te schrijven of te verspreiden die de DRM27 schendt.
3. Discriminatoire patentendeals: bedrijven zoals Microsoft proberen royalty’s op te strijken
voor het gebruik van free software. Dit schendt de vrijheid van de gebruiker.
3.3 BSD-licentie
Parallel met de GPL ontstond de BSD-licentie. BSD is de afkorting van Berkeley Software
Distribution, een soortgelijk besturingssysteem als Linux. De BSD-licentie bevat geen
copyleft-clausule, ze verplicht alleen copyright vermeldingen (naam van de auteur moet
vermeld worden indien gebruikers de software in hun eigen producten verwerken) en
exoneratieclausules op te nemen, zowel bij de broncode als bij de uitvoerbare versies van
programma’s28. Deze licentie benadrukt dus ook de vrije ontwikkeling, maar verhindert niet
dat de code onder BSD-licentie geïncorporeerd wordt in andere software, zelfs incorporatie in
commerciële software is mogelijk29. De BSD-licentie wordt beschouwd als één van de kortste
softwarelicenties die er bestaan. Deze licentie is ideaal voor ontwikkelaars die willen dat veel
mensen hun software gebruiken, en er niet om geven dat anderen er geld mee verdienen.
Om toch een goed beeld te geven in vergelijking met de GPL, deze is uitgebreider en
misschien wel iets meer gesofisticeerd, wordt hier een BSD-licentie als voorbeeld gegeven30:
“Copyright (c) <YEAR>, <OWNER>
All rights reserved.
27
Digital Restrictions Mismanagement
P. VAN MALLEGHEM, “Open source softwarelicenties. Analyse vanuit auteursrechtelijk oogpunt”, Jura
Falc. 2008-2009, afl. 4, 561 en http://www.law.kuleuven.be/jura.
29
S. VAN CAMP, “Open Source Software: de ondraaglijke lichtheid van een concept”, TBH 2006, afl. 5, 489 en
http://www.rdc-tbh.be.
30
http://www.opensource.org/licenses/bsd-license.php.
28
21
Redistribution and use in source and binary forms, with or without modification, are
permitted provided that the following conditions are met:
Redistributions of source code must retain the above copyright notice, this list of conditions
and the following disclaimer.
Redistributions in binary form must reproduce the above copyright notice, this list of
conditions and the following disclaimer in the documentation and/or other materials provided
with the distribution.
THIS SOFTWARE IS PROVIDED BY THE COPYRIGHT HOLDERS AND CONTRIBUTORS
"AS IS" AND ANY EXPRESS OR IMPLIED WARRANTIES, INCLUDING, BUT NOT
LIMITED TO, THE IMPLIED WARRANTIES OF MERCHANTABILITY AND FITNESS FOR
A PARTICULAR PURPOSE ARE DISCLAIMED. IN NO EVENT SHALL THE COPYRIGHT
HOLDER OR CONTRIBUTORS BE LIABLE FOR ANY DIRECT, INDIRECT, INCIDENTAL,
SPECIAL, EXEMPLARY, OR CONSEQUENTIAL DAMAGES (INCLUDING, BUT NOT
LIMITED TO, PROCUREMENT OF SUBSTITUTE GOODS OR SERVICES; LOSS OF USE,
DATA, OR PROFITS; OR BUSINESS INTERRUPTION) HOWEVER CAUSED AND ON ANY
THEORY OF LIABILITY, WHETHER IN CONTRACT, STRICT LIABILITY, OR TORT
(INCLUDING NEGLIGENCE OR OTHERWISE) ARISING IN ANY WAY OUT OF THE USE
OF THIS SOFTWARE, EVEN IF ADVISED OF THE POSSIBILITY OF SUCH DAMAGE.”
3.4 Andere licenties
1. Library/Lesser GPL: dit is een variant op de GPL, bedoeld om het gebruik van
bibliotheken, zonder de strikte voorwaarden van de GPL, mogelijk te maken.
2. Mozilla Public License: deze licentie verleent de auteur van een werk iedereen een
wereldwijde en royaltyvrije licentie om het werk te gebruiken en te verspreiden. Elke persoon
die dan een wijziging of eender welke bijdrage aan het werk verspreidt, moet dezelfde licentie
verlenen voor zijn bijdrage en voor de combinatie van het werk met de bijdrage. De
verspreiding van een werk (al dan niet gewijzigd), is alleen mogelijk als ook de broncode
beschikbaar is.
22
3. MIT License31: MIT staat voor Massachusetts Institute of Technology. Deze licentie is een
open source licentie. Net zoals de BSD-licentie, laat deze licentie bijna alles toe. Hergebruik
van de software binnen eigendomssoftware is toegelaten, zolang de voorwaarden van de MIT
License er aan worden toegevoegd. Deze licentie is compatibel met de GPL.
4. De European Union Public Licence32 of Openbare Licentie van de Europese Unie, is een
open source licentie, opgesteld door de Europese Commissie die aangepast is aan het recht
van de landen van de Europese Unie33. De EUPL is compatibel met de GPL, versie 2.
De EUPL bevat een attributierecht, een copyleft-clausule, een verenigbaarheidsclausule en
stelt ook dat de broncode moet meegedeeld worden.
4. Invloed op de softwaremarkt
Na al het voorgaande is reeds duidelijk geworden dat open source software veel
mogelijkheden biedt, en niet alleen voor ontwikkelaars. Zo maken grote bedrijven
miljoenenwinsten met open source software, wordt er gebruikt van gemaakt door kleine
bedrijven om een snelle groei te kennen en om kosten te besparen, en zelfs de overheid maakt
er gebruik van. Hierna zal de aandacht gericht worden op invloed van open source software
op de softwaremarkt en zal gekeken worden of open source software de toekomst is of
gewoon een lege schelp is.
De laatste jaren is er een enorme golf van interesse ontstaan voor de ontwikkeling van open
source software. Deze golf van interesse is er gekomen door de volgende drie factoren:
1. De snelle verspreiding van open source software: de laatste jaren zijn er bepaalde open
source software producten een belangrijke plaats gaan innemen op de markt. Goede
voorbeelden zijn de Apache web server, maar vooral het alom gekende Linuxbesturingssysteem, dat de laatste jaren een sterke groei kende en aan het marktaandeel van
Microsoft knabbelt.
31
http://www.opensource.org/licenses/mit-license.php.
http://ec.europa.eu/idabc/eupl.html en http://www.osor.eu/eupl.
33
http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/IE_op_computerprogrammas/.
32
23
2. De enorme kapitaalinvesteringen in open source projecten: vele grote bedrijven investeren
miljoenen in open source software projecten, zodat deze kunnen gecommercialiseerd worden.
Eén van de belangrijke bedrijven op dat gebied is Red Hat, dat zich bezighoudt met de
commercialisering van het Linux-besturingssysteem.
3. Een nieuwe organisatie van de structuur: de kern van open source software, namelijk de
samenwerking tussen de ontwikkelaars, is meer bedrijfsgericht geworden, zodat er een betere
en efficiëntere samenwerking ontstaat34.
De sterke groei van open source software bracht natuurlijk ook uitdagingen en problemen met
zich meer, hieronder worden er twee behandeld35:
1. Het ‘forking effect’ van bepaalde projecten36: bij bepaalde projecten ontstaat de kans op
een versplintering van het programma in verschillende variaties erop. Meestal ligt een
discussie over de wederzijdse compatibiliteit van het programma of de user interface aan de
basis voor een gesplitste visie op het open source software project, en dus ook aan de basis
van verschillende variaties van het programma.
Hieruit zouden we dan ook kunnen afleiden dat een bepaalde visie op een project, en de
verschillende variaties erop zowel positieve als negatieve gevolgen kan hebben. Zo is een
positief effect dat er bijvoorbeeld meer aandacht aan gebruiksvriendelijkheid en dergelijke
wordt besteed, wat de open source software toegankelijker maakt. Het negatieve effect zou
kunnen zijn dat elke variatie op zich niet voldoet aan de eisen van de gebruikers, en het
misschien beter zou zijn om alle variaties opnieuw tot één programma om te zetten, dat wel
voldoet aan de eisen. Het “samenbrengen” van de variaties kan op zich dan weer een nieuw
open source software project zijn.
2. De ontwikkeling van producten voor meer geavanceerde gebruikers: de grootste
verspreiding van open source software projecten gebeurt nog steeds in groepen waar de
eindgebruikers meer geavanceerd zijn dan de ‘normale’ gebruiker. Deze gesofisticeerde
34
J. LERNER en J. TIROLE, “Economic perspectives on Open Source”, in J. FELLER, B. FITZGERALD, S. A.
HISSAM en K. R. LAKHANI, Perspectives on Free and Open Source Software, Massachusetts, The MIT Press,
2005, 47-73.
35
ibid.
36
De ontwikkeling van concurrerende variaties op de open source software.
24
gebruikers besteden minder aandacht aan bijvoorbeeld de wederzijdse compatibiliteit, en
vinden het vooral belangrijk dat ze zelf de broncode van de open source software kunnen
veranderen naar eigen wensen37, met misschien in het achterhoofd een eventuele
commercialisering van de open source software.
37
En dat is toch nog steeds één van de kernpunten van open source software: de verspreiding van de broncode
zodat deze kan aangepast worden (mits toestemming).
25
II. DEBAT ROND NOODZAAK AAN EIGENDOMSRECHTELIJKE
BESCHERMING INZAKE SOFTWARE
1. De visie van Benkler: commons-based peer production38
1.1 Inleiding
Het voorbije decennium werd de aandacht getrokken naar een sociaaleconomisch fenomeen
dat al meer dan twintig jaar bestaat binnen het gebied van softwareontwikkeling, namelijk
open source software39. Open source software is vandaag de dag overal aanwezig, maar het
moet gezien worden in een breder sociaaleconomisch fenomeen: het ontstaan van een nieuwe
productiewijze in de digitale netwerkomgeving. Deze vorm noemt BENKLER de commonsbased peer production, een derde productiewijze naast de eigendomsgebaseerde modellen en
de op contract gebaseerde modellen. De sterkte van commons-based peer production ligt hem
in het feit dat groepen individu’s succesvol samenwerken aan grootschalige projecten, hieruit
volgt dat er verschillende motivaties en sociale gedragingen aan de basis van deze
productiewijze liggen in plaats van marktprijzen en bestuurlijke opdrachten40.
Deze nieuwe productiewijze zou eigenlijk niet mogen bestaan, als we mogen uitgaan van de
wijdverspreide opvattingen over economisch gedrag. Het idee dat duizenden vrijwilligers
samenwerken aan een grootschalig project is onwezenlijk. Nog onwezenlijker is het feit dat
deze vrijwilligers (open source softwareontwikkelaars) bezig zijn met de meest geavanceerde
en best gefinancierde bedrijven te verslaan, en dat op hun eigen terrein. Als we kijken naar de
opgang van open source softwareprojecten moeten we het dominantiecriterium omtrent
productiviteit heranalyseren. COASE stelt in zijn ‘The Nature of the Firm41’ dat bedrijven een
geheel zijn van middelen en vertegenwoordigers die onderworpen zijn aan bestuurlijke
opdrachten, en niet aan de markten. De opkomst en de grens aan de groeimogelijkheden voor
een bedrijf, wordt bepaald door de transactiekosten. Mensen zullen de markten gebruiken, in
de plaats van bedrijven, indien de transactiekosten op de markten lager liggen en de
38
Y. BENKLER, “Coase’s Penguin, or, Linux and The Nature of the Firm”, Yale Law Journal 2002, vol. 112,
issue 3, 369-446.
39
Voor een duiding van het begrip, zie supra.
40
http://www.benkler.org/CoasesPenguin.html (20 februari 2012).
41
R. H. COASE, “The Nature of the Firm”, Economica 1937, nr. 4, 386.
26
opbrengsten hoger zijn dan wanneer men een bedrijf zou oprichten, en omgekeerd. De regel is
dat elk bedrijf zal ophouden te groeien wanneer de organisatiekosten hoger liggen dan de
organisatiekosten van een nieuw, kleiner bedrijf.
En daar ligt nu net het grote verschilpunt met open source softwareprojecten: deze projecten
baseren zich niet op markten of bedrijfshiërarchie. De deelname en bijdrage door
ontwikkelaars aan open source softwareprojecten is niet gedreven door orders van bovenaf,
door een bepaalde prijs die hen wordt aangeboden om het project tot een goede einde te
brengen
of
door
een
uitzicht
op
een
toekomstige
rendement.
Open
source
softwareontwikkelaars zijn dus buitenbeentjes als het aankomt op het volgen van incentives42
gecreëerd door de markt of bedrijven, toch moet deze visie niet gegeneraliseerd worden, er
zijn ook open source softwareontwikkelaars die als drijfveer wel orders van bovenaf, geld of
rendement hebben.
Commons-based
peer
production
is
gebaseerd
op
een
gedecentraliseerde
informatieverwerving. Dit in tegenstelling tot wat gebeurt bij bedrijven. Commons-based peer
production heeft dan ook twee belangrijke voordelen ten opzichte van bedrijven en markten.
Een eerste voordeel is dat de beslissing wie met welke middelen werkt bij de persoon zelf ligt,
hier kan dan de menselijke creativiteit een grote rol gaan spelen. Getalenteerde open source
softwareontwikkelaars zullen op hun manier, met de middelen die zij willen een probleem
aanpakken en er zal hen weinig of niets in de weg liggen om het echt te doen zoals zij het
willen, hoe onorthodox ze het ook aanpakken. Open source softwareontwikkelaars zullen bij
een grootschalig project dan ook de taak uitkiezen die hen het best ligt, ook al maakt dit hun
bijdrage maar klein. Dit in tegenstelling tot bedrijven, waar aan een persoon opgedragen
wordt wat te doen en met welke middelen en hoogstwaarschijnlijk nog op welke manier.
Sommige bedrijven begrijpen ondertussen het concept van creativiteit binnen de
werkopdrachten, en sturen er dan ook op aan om werknemers hun creatieve inbreng te
belonen. Maar dit handelen van de bedrijven kan enkel accuraat gebeuren als de drijfveren en
de bijdrages van de softwareontwikkelaars op een goede manier worden verwerkt, wat niet
altijd simpel is voor bedrijven. Commons-based peer production daarentegen zorgt voor een
kader waarin de softwareontwikkelaars zelf kunnen aanduiden voor welke taak of welke
bijdrage zij het best geschikt zijn. Maar mensen durven zichzelf wel eens te hoog inschatten,
en daarom is er een systeem nodig om de inschattingsfouten weg te filteren. Peer review, is
42
Hierna wordt de term ‘drijfveren’ gebruikt.
27
hierin zeer belangrijk en staat binnen de open source wereld dan ook centraal, maar ook hier
kunnen problemen optreden waarover later meer.
Ten tweede is ook de toewijzingen van de winsten zeer belangrijk bij commons-based peer
production. Het voordeel ligt hem in het feit dat bij deze productiewijze grotere groepen
individu’s grotere groepen van middelen kunnen doorzoeken naar middelen, projecten,
samenwerkingen, dan mogelijk is voor bedrijven. De transactiekosten met betrekking tot
eigendom en contracten, zal personen terughouden om connecties te maken met andere
personen, op zoek te gaan naar andere middelen en deel te nemen aan nieuwe projecten,
wanneer de productie is gebaseerd op het bedrijfs- of marktmodel.
Er kan dus gesteld worden dat commons-based peer production een betere identificatie en
allocatie van menselijke creativiteit heeft. Menselijk creativiteit heeft dan ook sterk aan
belang gewonnen de laatste jaren. Productie is meestal opgebouwd uit een combinatie van
vooraf bestaande ‘input’ van informatie, menselijke creativiteit en de fysieke mogelijkheid tot
het oplossen van ideeën en menselijke uitingen, en de mogelijkheid van communicatie er
rond. Deze bestaande informatie moet gezien worden als een gemeenschappelijk goed dat
niet-concurrentieel is. Waar vroeger de fysieke mogelijkheid tot communicatie zeer duur was,
is deze vandaag de dag eerder goedkoop, iedereen heeft toegang tot internet, zo goed als
iedereen beschikt over een computer, gsm, en andere communicatiemiddelen. De enige
schaarse bron blijft dan nog de menselijke creativiteit. En op dat vlak heeft commons-based
peer production goud in handen. Toch blijft het ‘probleem’ van drijfveer en organisatie zeer
belangrijk. In een traditionele visie zal omtrent de drijfveer meestal gesteld worden dat als er
geen uitzicht is op een vergoeding of een ander voordeel, men niet zal deelnemen aan een
project en er dus een tekort aan motivatie is om deel te nemen. Omtrent de organisatie wordt
traditioneel gesteld dat niemand de macht heeft om zich uit te spreken over samenwerking
omtrent het gebruik van de middelen. Er zal dus geen organisatie zijn met als gevolg ook geen
samenwerking. Deze traditionele visie wordt tegengestaan door een andere meer recente visie
die zich de laatste jaren heeft ontwikkeld, namelijk ‘een niet op eigendom gebaseerd concept
van gemeenschappelijke goederen’ dat zorgt voor een andere organisatie van samenwerking
binnen een beperkte groep van deelnemers.
Het probleem van de motivatie of achterliggende drijfveer wordt opgelost door twee
analytische bewegingen:
28
1. Er speelt meer dan één drijfveer bij de mens, geld is er één van, maar er moet ook rekening
gehouden worden met andere sociaalpsychologische drijfveren. Niet elke mens is puur op
geld belust, velen zullen uiteindelijk voor iets anders dan geld kiezen. Zo zal het dan ook zijn
dat projecten die eerder een sociaalpsychologische beloning hebben in de plaats van een
monetaire, andere mensen zullen aanspreken, die wel willen meewerken aan zo een project
maar niet aan een puur monetair gedreven project.
2. Er moet begrepen worden dat als een project wordt opgesplitst in kleinere deelprojecten,
welke door één individu kunnen worden verwezenlijkt binnen een klein tijdsbestek, er geen
grote inspanning gevraagd wordt en een kleine drijfveer dus is vereist. In tegenstelling tot
grote projecten waar een grote drijfveer vereist is, en de deelnemers hun motivatie kunnen
verliezen naarmate het project vordert. Peer production zal dan ook gedijen wanneer projecten
voldoen aan drie karakteristieken:
1. De projecten moeten kunnen worden opgedeeld in verschillende componenten of
modules, die elk apart kunnen worden geproduceerd, onafhankelijk van de andere
componenten.
2. De componenten of modules moeten klein genoeg zijn, dit is nodig om succesvol
een grote groep medewerkers aan te spreken. Op die manier moet elke persoon maar
een kleine bijdrage leveren, en zal de motivatie om deze kleine bijdrage te leveren dan
ook groot zijn, dit in tegenstelling tot projecten waar een grote bijdrage moet geleverd
worden en de motivatie al snel een stuk kleiner is. De bijdrage van de
softwareontwikkelaars aan het project zal in geval van peer production dan ook
afhangen van hun motivatie overeenkomstig met de grootte van de component.
3. De kosten voor integratie moeten laag zijn, wat inhoudt dat er een kwaliteitscontrole
van de componenten zal moeten gebeuren en dat er een systeem zal moeten
ontwikkeld worden om alle bijdrages in te brengen in het eindproduct. Een
automatische integratie, aan een voldoende lage kost, zijn essentieel voor peer
production, indien dit niet het geval is, zal het project falen.
Om zich te beschermen tegen slechte of met kwaad opzet aangebrachte bijdrages, zal
er bij peer production een soort van systeem moeten worden opgericht om zich tegen
29
deze soort bijdrages te beschermen. Zo is de GPL43, binnen de wereld van de open
source software, zo een beschermingsmechanisme. De GPL beschermt tegen
defection, door BENKLER omschreven als de situatie waarbij een persoon die
bijdraagt, een actie onderneemt, met in het achterhoofd, de toename van het
persoonlijk voordeel, en dit voordeel onttrekkend aan de inspanningen van iedereen,
en die het succes van de gemeenschappelijke inspanning kan teniet doen44.
Ook sociale normen regelen de samenwerkingen, en in geval van grootschalige
projecten zal er een systeem ontstaan waarbij de middelmatige of slechte bijdrages
door overtolligheid uiteindelijk niet in het eindproduct terechtkomen, en op die manier
de bijdrages van incompetente medewerkers of “egoïstische” medewerkers45 eruit
worden gefilterd.
Maar BENKLER duidt er wel zeer duidelijk op dat deze derde productiewijze, de
commons-based peer production, noch de bedrijven of de markten zal verdringen,
noch dat het altijd het beste productmodel is. Er wordt enkel een nieuw model qua
productiewijze geïntroduceerd, dat losstaat van bedrijven en markten, en dat bepaalde
voordelen oplevert ten opzichte van de twee laatstgenoemde op gebied van
identificatie en integratie van menselijke creativiteit.
1.2 Peer production en open source software
Open source softwareontwikkeling is het belangrijkste voorbeeld van peer production en toont
aan hoe een samenwerking, zonder gebaseerd te zijn op een markt- of bedrijfssysteem,
succesvol kan zijn en in de toekomst van groot belang kan zijn46.
De individuele medewerkers dragen bij op een niet-eigendomsrechtelijke basis, ze dragen dus
bij aan een project die eigenlijk niet echt eigendom is van een bepaald persoon, en waarbij
iedereen hun bijdrages kan gebruiken en verder bewerken. Bij open source software moet wel
rekening gehouden worden met de licenties, en de “bescherming” die ze bieden.
Door de enorme opgang van communicatiewerken via de computer, die vandaag de dag
alomtegenwoordig zijn, verandert de omvang, de schaal en de doeltreffendheid van peer
43
supra.
Y. BENKLER, “Coase’s Penguin, or, Linux and The Nature of the Firm”, Yale Law Journal 2002, vol. 112,
issue 3, 379.
45
Persoon waarop de definitie van defection van toepassing is.
46
supra.
44
30
production op indrukwekkende wijze. Computers en netwerkconnecties worden immers
goedkoper, sneller en meer alomtegenwoordig, met als gevolg dat het fenomeen van een nietprofessionele peer production op veel grotere schaal ontstaat, die moeilijkere taken voor zich
neemt dan men ooit had kunnen geloven. In deze gehele niet-professionele peer production
moet men drie verschillende functies onderscheiden:
1. De uiting van een veelbetekenende statement.
2. Het in kaart brengen van de initiële uitingen. Met als voorwaarde dat de uitingen relevant
en geloofwaardig moeten zijn. De relevantie is natuurlijk niet altijd even gemakkelijk te
bepalen aangezien relevantie een subjectieve ondertoon heeft, voor de ene persoon zal iets
relevant zijn, voor de andere niet. Geloofwaardigheid hangt af van de kwaliteit, en zal een
objectieve ondertoon hebben.
3. De distributie van deze uiting, dit houdt in hoe een persoon een uiting, gedaan door een
andere persoon, gebruikt en verspreidt naar andere personen, die de uiting relevant en
geloofwaardig vinden, toe.
De relevantie en geloofwaardigheid van initiële uitingen kunnen gebaseerd worden op een
peer production model47. Er worden in de praktijk veel mechanismen gebruikt die steunen op
peer production om de relevantie en geloofwaardigheid aan te geven, men denkt dan
bijvoorbeeld aan Amazon, die de gegevens van zijn klanten gebruikt, om dezelfde of andere
klanten in de toekomst een betere dienstverlening te kunnen bieden.
1.3 Opkomst van peer production in een netwerkomgeving
Volgens BENKLER moet vooreerst gekeken worden naar de verklaring van een bedrijf
gegeven door Ronald COASE in zijn The Nature of the Firm en naar de verklaring van
eigendomsrechten door Harold DEMSETZ in Toward a Theory of Property Rights48.
47
Y. BENKLER, “Coase’s Penguin, or, Linux and The Nature of the Firm”, Yale Law Journal 2002, vol. 112,
issue 3, 390.
48
H. DEMSETZ, “Toward a Theory of Property Rights”, Am. Econ. Rev. 1967, 57, 347.
31
COASE zijn verklaring over de opkomst en de invloed van bedrijven stoelt zich op de
vergelijkende kosten van institutionele alternatieven49. COASE stelde zich de vraag waarom
een groep personen werkt onder de leiding van een ondernemer in plaats van onder het
richtsnoer van de prijzen. Het antwoord op die vraag is simpel: gebruik maken van het
prijssysteem is duur. Wanneer de kost om een bepaald doel te bereiken duurder is door
gebruik te maken van het prijssysteem dan wanneer men gebruik zou maken van een bedrijf
om hetzelfde resultaat te bereiken, zullen bedrijven ontstaan. Een bedrijf zal stoppen met
groeien wanneer de kosten voor organisatie de kosten van een kleiner bedrijf met hetzelfde
resultaat gaan overtreffen. Ook zullen bedrijven geen activiteiten op poten zetten wanneer de
kost om deze activiteiten te organiseren hoger ligt dan wanneer men het doel zou bereiken via
de markt. COASE stelt dan ook dat er een grens is aan de grootte en het aantal van
organisaties, uitgaande van de stelling dat de organisatiekosten stijgen naarmate het bedrijf
groeit.
DEMSETZ zijn verklaring voor het ontstaan van eigendomsrechten, op middelen waarop
voordien geen eigendomsrecht rustte50, volgt dezelfde rationele redenering van COASE.
Wanneer de kost om eigendomsrechten, met betrekking tot een bepaald middel, te
implementeren en te handhaven hoger is dan de waarde van de toename van efficiëntie in
gebruik van het middel, gewonnen door het gebruik van een eigendomsrechtelijk systeem,
dan zal het middel blijven bestaan zonder eigendomsrechten. Maar wanneer een middel meer
waard wordt51, omdat bijvoorbeeld er een technologische vooruitgang is, kan dat ervoor
zorgen dat er een reden bestaat om eigendomsrechten op die middelen te laten gelden. Zo zal
een eigendomsrecht over een middel ontstaan, wanneer de sociale kost van het niet hebben
van eigendomsrechten over dat middel hoger is dan het instellen van een eigendomsregime.
Als we deze theorieën toepassen op peer production dan kunnen we stellen dat wanneer de
kost om een activiteit te organiseren op basis van peer production lager is dan een organisatie
op basis van de markt of bedrijf, dan zal peer production ontstaan. Belangrijk om te
vermelden in het licht van open source is dat wanneer het hebben van eigendomsrechten
belangrijker is dan de kost die deze met zich meebrengen, en peer production efficiënter is
dan het organiseren van een bedrijf of zich te richten op de markt, dan zal er een soort van
49
Y. BENKLER, “Coase’s Penguin, or, Linux and The Nature of the Firm”, Yale Law Journal 2002, vol. 112,
issue 3, 401.
50
Een gemeenschappelijk goed.
51
Recent denkt men dan een bijvoorbeeld coltan, een grondstof die nodig is voor gsm-chips te maken.
32
eigendomsrechtelijke open source ontstaan. Wanneer in dit geval de kosten van
eigendomsrechten te hoog zijn en dus geen meerwaarde bieden om eigendomsrechten te
hebben, dan zal er pure peer production ontstaan. In het eerste geval kunnen we denken aan
bedrijven die open source software gebruiken, die open source software is dan al meer
eigendomsrechtelijk beschermd, maar of er dan nog sprake is van echte open source software
is maar de vraag. In het tweede geval denken we aan de pure open source software.
De opgang van peer production kan verklaard worden door twee specifieke kenmerken die
ook voor het produceren van open source software belangrijk zijn:
1. De medewerkers weten beter dan iemand anders hoe geschikt ze zijn op vlak van talent en
motivatie om een bepaalde taak, bijdrage te vervullen. Commons-based peer production
creëert betere informatie omtrent de beschikbaarheid van menselijk kapitaal en zorgt voor een
betere allocatie van creatieve inspanningen naar middelen en projecten toe.
2. Communicatie en informatie-uitwisseling worden goedkoper, sneller en efficiënter, dit laat
toe om te gaan coördineren op grote schaal met betrekking tot middelen en creatieve
inspanning, en om deze inspanning (bijdragen van medewerkers) om te zetten in een goed
eindproduct. Verlaagde communicatiekosten zorgen voor een betere toewijzing van
informatie aan personen, van menselijk talent aan middelen en van modulaire bijdragen aan
projecten. Zelfs als deze bijdragen wijdverspreid zijn, kunnen deze bijdragen aan het
eindproduct. Ook zal er een betere communicatie zijn tussen deelnemers in de peer production
omtrent wie wat doet en wie voor welk project of taak geschikt is.
Vervolgens moet er een blik geworpen worden op het waarom mensen deelnemen aan een
project zonder uitzicht op een al dan niet direct beloning. BENKLER probeert een uitleg te
geven voor de stelling dat wanneer mensen meewerken in een peer production systeem, hun
inspanningen productiever zijn dan wanneer ze zich zouden organiseren in een bedrijf of
enkel beroep zouden doen op het prijssysteem.
Er werd reeds gesteld dat peer production een voordel heeft ten opzichte van
productiesystemen die gebaseerd zijn op de markten of bedrijven. Dit voordeel doet zich voor
op vlak van twee dimensies:
33
1. De eerste dimensie doet zich voor wanneer iemand alle benaderingen om productie te
organiseren, behandelt als mechanismen waarbij individuele vertegenwoordigers de
onzekerheid verminderen ten opzichte van de waarschijnlijke waarde van verschillende
koersen van productieve actie.
2. De tweede dimensie bestaat uit de efficiënte toewijzing/allocatie die het gevolg is van het
afwezig zijn van eigendom. Bedrijven proberen de toegang tot vertegenwoordigers en
middelen meestal vrij te stellen via contracten en eigendomsrechten. Peer production
daarentegen heeft in feite een onbegrensde toegang tot vertegenwoordigers voor projecten en
voor middelen. Dat maakt dat er, in tegenstelling tot bedrijven, minder verlies is van
allocatieve efficiëntie.
Peer production brengt dan ook op twee vlakken voordelen met zich mee. Het eerste vlak, is
het vlak van informatiewinning. Wanneer de kost om informatie te verzamelen zakt, zullen
vertegenwoordigers van projecten meer opportuniteiten zien om bepaalde acties te
ondernemen die voor hen bruikbaar zijn. Die actie52 die de vertegenwoordiger of medewerker
zal ondernemen bestaat uit de inspanning die moet geleverd worden, en de middelen
waarvoor de inspanning wordt geleverd. De waarde van de inspanning zal toenemen voor de
vertegenwoordiger, wanneer blijkt dat deze inspanning de waarschijnlijkheid om het einddoel
te bereiken vergroot. Die waarschijnlijkheid hangt af van de inspanning die de medewerker
wil leveren, zijn talent en de middelen die ter zijner beschikking staan. De medewerker zal
dus de inspanning leveren wanneer voor hem de waarde van de inspanning te leveren hoger
ligt dan geen actie of een alternatieve actie te ondernemen. De waarschijnlijkheid van het
bereiken van het einddoel, zal in vele gevallen niet alleen afhankelijk zijn van de inspanning
van de medewerker op zichzelf, maar zal meestal ook invloed ondervinden van de
inspanningen van andere medewerkers. De medewerker kent in de meeste gevallen zijn eigen
talenten, en zal dan ook een individuele waardering geven aan de waarde van het einddoel. De
onzekerheid omtrent de waarde van het einddoel hangt vooral af van de waardering van
anderen van het eindproduct, de beschikbaarheid van middelen en de onderlinge
afhankelijkheid van de acties van de medewerker ten opzichte van de acties of stilzitten van
anderen.
52
Hierna zal het woord ‘inspanning’ gebruikt worden om actie aan te duiden.
34
Het reduceren van deze onwaarschijnlijkheden staat centraal binnen de markten en bedrijven.
Vooral de reductie van de beschikbaarheid van middelen en de onderlinge afhankelijkheid
van de acties53 van de medewerker ten opzichte van de acties of stilzitten van anderen, staat
centraal binnen de werking van eigendomsrechten en contracten, waarbij bijkomende
middelen en human resources ervoor kunnen zorgen dat de waarschijnlijkheid dat bijkomende
acties worden ondernomen verhoogd en het risico op nefaste acties worden verminderd.
Markt- en bedrijfssystemen zijn dan ook manieren om de onzekerheid waarmee medewerkers
in aanraking komen bij het evalueren van verschillende actierichtingen, te verminderen.
Marktsystemen prijzen verschillende niveaus van inspanning en middelen, om de waarde van
acties aan te duiden zodat individuen acties kunnen vergelijken en de acties van andere
individuen beter kunnen inschatten. Bedrijfssystemen verminderen de onzekerheid door aan
individuen acties toe te wijzen, en op die manier het risico van onderlinge afhankelijkheid van
acties van medewerkers te verminderen tot een niveau dat aanvaardbaar is door. Dit gebeurt
door aan de managers controle te geven over genoeg middelen en mensen door het gebruik
van eigendomsrechten respectievelijk contracten.
Bij perfect information kan de onzekerheid omtrent een actie in principe niet verder
verminderd worden, perfect information kan eigenlijk niet bereikt worden aangezien er altijd
wel onzekerheid zal zijn omtrent één of andere factor. Elk productiesysteem zal zijn eigen
manier hebben om de opportuniteitskosten te drukken. Markten verminderen de onzekerheid
omtrent toewijzingsbeslissingen door een signaal te geven dat duidelijk en vergelijkbaar is
doorheen de verschillende gebruiken omtrent welke gebruik van de belangrijke factoren het
meest efficiënt is. Maar sommige aspecten, zoals creativiteit of de kans om creatief te zijn in
de toekomst, zijn moeilijker om te specificeren of om er op voorhand een prijs op te plakken,
worden op dat vlak marktmechanismen minder doeltreffend. Markten zijn vooral goed om de
onzekerheid omtrent de waardering van het einddoel door verschillende medewerkers weg te
nemen. Een medewerker die zich baseert op de marktprijs, zal dan ook een goed beeld krijgen
van de externe waardering van het einddoel. Hier moet dan wel direct opgemerkt worden dat
deze waardering soms zeer onvolledig kan zijn, aangezien bepaalde factoren niet in de
marktprijs worden inbegrepen, maar in het algemeen zullen markten dus wel de onzekerheid
verminderen. Markten verminderen ook de onzekerheid omtrent de beschikbaarheid van
middelen, zodat medewerkers de eindwaardering kunnen vergelijken met de prijs van de
benodigde middelen. Tenslotte verminderen markten de onzekerheid omtrent de acties van
53
Actie zoals reeds omschreven, bestaande uit de inspanning en de middelen.
35
andere. Dit gebeurt op twee manieren, ten eerste kunnen medewerkers het risico evalueren
van de actie van anderen ten opzichte van de eigen actie. Deze risicoberekening zal dus
bijdragen aan de waardering van een eventuele toekomstige actie. Ten tweede kunnen
medewerkers eigendomsrechten van middelen en projecten houden om negatieve acties te
vermijden, en contracteren met andere individuen om een beschermde toegang te hebben tot
middelen in geval van bijkomende actie.
Bedrijven verminderen de onzekerheid door een systeem in te stellen waarbij de acties die
moeten genomen worden, worden toegewezen. De ondernemer of manager is de enige bron
van informatie die relevant is voor de reductie van de onzekerheid van de werknemers. De
werknemers in een bedrijf zullen hun onzekerheid verminderd zien omtrent waarom ze
handelen en wat ze moeten doen, doordat hun maar beperkte informatie wordt gegeven54.
Door controle te hebben over middelen door middel van eigendomsrechten en door
medewerkers in ondergeschikt verband te hebben, waar dus sprake is van een
tewerkstellingsrelatie, zal het bedrijf de onzekerheid omtrent de onderlinge afhankelijkheid
van de acties van de medewerkers kunnen verminderen. Maar het nadeel ervan is dat er een
soort grens wordt getrokken rond de beschikbare middelen en de beschikbare
vertegenwoordigers, waardoor er een limiet ontstaat met betrekking tot de beschikbare
informatie omtrent wat vertegenwoordigers hadden kunnen doen met dezelfde middelen of
wat deze vertegenwoordigers hadden kunnen doen met andere middelen. Deze grens limiteert
dan ook de doeltreffendheid van informatiewinning die bedrijven gebruiken. Net zoals bij
markten moet gesteld worden dat ook het bedrijfssysteem nadelig is. Immers, alle informatie
die relevant kon geweest zijn voor de beslissing omtrent elke productiefactor, maar die dus
niet werd gebruikt, is verloren.
Het Eureka-project55 brengt met zich mee dat peer production, een derde ideaal
organisatiemodel is, naast dat van de markten en bedrijven of hiërarchieën56. Dit derde model
kan op uiteenlopende wijze gecombineerd worden met het markt- en bedrijfsmodel.
Uitgaande van de nadeligheid die het markt- en bedrijfsmodel met zich meebrengen57, kan
hier al een eerste oorzaak worden weergegeven voor de opkomst van peer production: de
54
Een perfect voorbeeld hiervan is het bandwerk in een fabriek: bandwerkers krijgen maar de informatie die
nodig is om hun werk te kunnen uitvoeren dat hen is opgedragen. Het zijn de ontwerpers en ingenieurs die de
auto ontworpen hebben die alle informatie tot hunner beschikking hebben.
55
Het Eureka-project, een project gebaseerd op proprietary peer production, werd op poten gezet om deze
nadeligheid van het bedrijfssysteem tegen te gaan.
56
Y. BENKLER, “Coase’s Penguin, or, Linux and The Nature of the Firm”, Yale Law Journal 2002, vol. 112,
issue 3, 411-412.
57
supra.
36
mogelijkheid dat peer production lagere opportuniteitskosten met betrekking tot informatie
zou hebben dan markten en bedrijven. Meer bepaald is peer production beter geschikt om
informatie in te winnen omtrent menselijk kapitaal. Doordat de productiekosten van
informatie laag zijn, de bestaande informatie goedkoop of gratis ter beschikking wordt
gesteld58 en de communicatiekosten tussen grote groepen van medewerkers zeer laag liggen,
is het voor deze medewerkers veel gemakkelijker geworden om informatie uit te wisselen en
feedback voor hun werk te verkrijgen, zonder beroep te doen op de traditionele markt- en
bedrijfssystemen. Wanneer de communicatienetwerken waarbinnen medewerkers, met
dezelfde middelen en opportuniteiten, communiceren groot genoeg is, dan zal deze vorm van
communicatie elke medewerker waardevolle informatie verlenen omtrent wat moet gedaan
worden, niet kan of mag gedaan worden, en hoe anderen het einddoel waarderen. De
centralisering van effectieve communicatienetwerken binnen een peer production systeem is
dan ook één van de belangrijkste voorwaarden binnen peer production. Aan het hart van elk
open source softwareproject ligt dan ook een centraal systeem van communicatie, dat
onmisbaar is en het mogelijk maakt tot een goed en werkend eindproduct te komen.
Verminderen van de onzekerheid omtrent de mogelijkheid voor acties van medewerkers en de
bijkomende acties van andere medewerkers, zal voor peer production de belangrijkste vorm
van informatiewinning zijn, terwijl de mogelijkheid van een project om de doeltreffendheid
van nadelige acties te verminderen de belangrijkste grensfactor zal zijn.
Vooreerst moet gesteld worden dat de menselijke intellectuele inspanning zeer variabel is en
individueel moet gezien worden. Het is dan ook moeilijk om op menselijke creativiteit een
standaard te plakken en het te specificeren in contracten, die nodig zijn in een markt- en
bedrijfsmodel. Hoe belangrijker deze menselijke intellectuele inspanning wordt, hoe beter een
model is waarbij geen contracten nodig zijn en de individu zichzelf kan identificeren als
geschikt voor de taak of niet. Zo een model zal dan ook beter zijn om informatie te winnen en
te gebruiken omtrent wie wat kan doen, en voor welke taak die persoon dan ook het meest
geschikt is. Dit moet gezien worden uit een kwalitatief oogpunt. Het gaat hem niet alleen over
het feit dat meer mensen participeren of kunnen participeren. Er zal een betere identificatie
zijn omtrent wie de beste persoon is om een bepaalde component van het project te
ontwikkelen, rekening houdend met het talent, de mogelijkheden en de beschikbaarheid om te
werken aan die bepaalde component of module. Coördinatie en constante communicatie
58
Door de enorme technologische vooruitgang de voorbije twintig jaar op vlak van computers, internet en
communicatie.
37
binnen de groep van potentiële medewerkers en consumenten, kan betere informatie verlenen
omtrent de waardevolste acties of bijdrages en de beste medewerkers beschikbaar op dat
moment. Nog belangrijker is dat er bij peer production een mechanisme op poten wordt gezet
om de foute zelfidentificaties, gedaan door medewerkers die zichzelf wat te hoog inschatten,
eruit te halen. Dit kan door een mechanisme van peer review in te voeren. Deze mechanismen
zorgen ervoor dat de onzekerheid omtrent nadelige acties van medewerkers die een project
kunnen ondermijnen, verdwijnt. Het inschakelen van zulke mechanismen zal onder de
transactiekosten vallen. Dit probleem van misvatting van zelfidentificatie zal geen probleem
zijn bij informatiewinning omtrent motivatie en beschikbare medewerkers, daarentegen zal
het wel belangrijk zijn wanneer een individu heeft aangeduid dat hij voor een bepaalde taak
geschikt is, hij deze taak krijgt toegewezen omdat hij de enige is met de vereiste vaardigheden
en dan later blijkt dat hij helemaal niet over de vereiste vaardigheden beschikt59.
Het tweede vlak waarop peer production een voordeel met zich meebrengt zijn
allocatiewinsten of de toewijzingsvoordelen60. De toewijzingsvoordelen zijn cumulatief aan
de informatieverwerking binnen peer production en is gebaseerd op de hoge variabiliteit van
menselijke kapitaal. Bij de markt- en bedrijfssystemen vertrouwen de productieprocessen op
eigendomsrecht en contracten om de toegang tot een begrensde groep van medewerkers en
middelen voor een bepaald project zeker te stellen. In tegenstelling daarmee, stelt peer
production een onbegrensde reeks middelen ter beschikking van een onbegrensde reeks
medewerkers, die op zich zichzelf dan nog eens ter beschikking kunnen gesteld worden van
een onbegrensde reeks projecten. Dit suggereert dan ook dat de productiviteit van een reeks
medewerkers en een reeks middelen zal stijgen wanneer de grootte van de reeksen toenemen
naar een geheel onbegrensde beschikbaarheid van alle medewerkers, met alle middelen en
voor alle projecten. Dit principe wordt nog aangevuld door twee bijkomende opmerkingen.
Ten eerste is het mogelijk dat een reeks getalenteerde medewerkers die een reeks middelen ter
hunner beschikking hebben, een mogelijk project ontdekken dat niet voor de hand zou liggen
indien men er van uitgaat dat een reeks middelen enkel bruikbaar is door een begrensde reeks
medewerkers. Ten tweede moet opgemerkt worden dat coöpererende individuen elkaar soms
creatiever maken op manieren die anders niet zouden geweest zijn. Dit in gedachte nemend
moet bijna met zekerheid gesteld worden dat de return zal vergroten naarmate het aantal
59
Men kan dit mijns inziens eerder ook zien als een nood aan meer geschikte medewerkers, en dus een
schaarsheid van geschikte medewerkers voor een bepaalde component.
60
Y. BENKLER, “Coase’s Penguin, or, Linux and The Nature of the Firm”, Yale Law Journal 2002, vol. 112,
issue 3, 415-422.
38
medewerkers en middelen toeneemt in een productieproces. Peer production steunt op het
vrijmaken van middelen voor een onbegrensde reeks van medewerkers en voor een
onbegrensde groep van projecten. Deze groep van medewerkers zal dan ook waarschijnlijk
productiever zijn dan wanneer deze onbegrensde groep van medewerkers zou opgedeeld zijn
in begrensde groepen binnen een bedrijfssysteem. Hier moet wel opgemerkt worden dat
wanneer een rivaal middel wordt gebruikt, dit effect volledig verandert, aangezien het gebruik
door andere van dit middel uitgesloten is.
Verder moet opgemerkt worden dat peer production niet altijd productiever zal zijn of dat het
altijd de grootte van de productie zal verbeteren. Vooreerst kan het voorkomen dat wanneer
medewerkers worden toegevoegd, de coördinatie- en communicatiekosten in de hoogte zullen
schieten, en er wordt ook een risico gelopen op nadelige acties van medewerkers, die het
project kunnen ondermijnen. Ten tweede kan het zijn dat in de situatie waarbij de
gestandaardiseerde inspanning belangrijker is dan de verscheidenheid in talent, in dat geval
kan het voorkomen dat andere drijfveren zoals geldelijke vergoeding zullen komen
bovendrijven en belangrijker worden. Markt- en bedrijfssystemen zijn ideaal om deze
drijfveren te beïnvloeden. Maar zelfs in die situaties kan het voorkomen dat de monetaire
drijfveren niet efficiënter zijn. Het kan zelfs voorkomen dat een imperfect gemotiveerde peer
production productiever is dan bedrijven. Dit kan onder meer het gevolg zijn van nietmonetaire drijfveren die de monetaire drijfveren overtreffen of onbelangrijk maken.
Ten derde moet er gesteld worden dat wanneer een onbegrensde reeks medewerkers een
onbegrensde reeks middelen gebruikt voor een onbegrensde reeks projecten, kan het
voorkomen dat er dubbel werk of duplication wordt geleverd. Deze inspanning zal dan ook
weinig waarde hebben, maar bij een ideale peer production zal dit weinig voorkomen
aangezien de medewerkers duidelijk hebben opgegeven voor welke taak zij het best geschikt
zijn. Men moet zich afvragen of dit dubbel werk een rem kan zijn voor de verhoogde
efficiëntie bij peer production. Hier zijn er twee opmerkingen over te maken. Ten eerst moet
gesteld worden dat wanneer er geen peer production zou geweest zijn, de inspanning die zorgt
voor duplication er niet zou geweest zijn en dus ongebruikt zou gebleven zijn binnen het
algemene productiesysteem. Ten tweede moet opgemerkt worden dat duplication het
productiesysteem meer robuust maken, immers wanneer verschillende mensen eenzelfde
component maken, dan zal dit het productiesysteem meer resistent maken tegen occasioneel
falen. Verder werken aan een project meestal mensen met verschillende ervaring, door
duplication kan men kiezen tussen de bepaalde oplossing, die soms leiden tot evolutionaire
vernieuwingen, men heeft immers de keuze en men is niet gebonden aan één oplossing.
39
1.4 Het commons-probleem: motivatie en organisatie
In dit deel wordt ingegaan op de vraag: waarom draagt men bij? Men kan deze vraag bekijken
uit twee standpunten. Het eerste standpunt is dat van de sceptische econoom. Hij stelt de
duurzaamheid van het peer production fenomeen op lange termijn in vraag. Nadat de
nieuwigheid eraf is, zullen mensen dan nog wel willen bijdragen aan een project als ze geen
eigendomsrechten kunnen laten gelden? Een tweede standpunt is nauwer en minder sceptisch.
Binnen dit tweede standpunt vraagt men zich af hoe peer production kan gestuurd en
voorspeld worden. Er wordt een verklaring gezocht voor de motivaties en het model waarbij
krachten gebundeld worden omtrent een project waarbij er geen sprake is van
eigendomsrechten of contracten. Verder wordt er een verklaring gezocht voor de opkomst van
netwerken van collega’s om een bepaald project mogelijk te maken.
Belangrijk hier te vermelden is dat het drijfveerprobleem als argument tegen de algemene
duurzaamheid van peer production, kan worden opgelost door het bestaan van een reeks van
mechanismen voor indirecte toe-eigening van beloningen omtrent de deelname aan het
project61. Zo is er het plezier van creëren. In geval van open source softwareontwikkeling is er
een grote variëteit in indirecte toe-eigeningsmechanismen, namelijk reputatiegewin,
consultantcontracten en de vermeerdering van menselijk kapitaal die betaald worden door
werkgevers die de vaardigheden, gewonnen bij de participatie aan een open source
softwareproject, kunnen gebruiken in eigendomsrechtelijke projecten. Indirecte toe-eigening
zal dan ook een belangrijk gebied in het ondernemingsbeleid van open source
softwareontwikkeling zijn.
BENKLER spitst zich vooral toe op de vraagstukken omtrent de mogelijke omvang van peer
production en de mogelijke omvang waarin peer production productiever zal zijn dan markten
en bedrijven62.
Vooreerst moet gekeken worden naar het effect van de diverse drijfveren of motivaties om
aan een project deel te nemen. Stellen dat mensen om verschillende redenen deelnemen aan
een project, is zeker waar, maar het geeft niet weer waarom bepaalde projecten veel mensen
61
J. LERNER en J. TIROLE, “ Some Simple Economics of Open Source”, J. Indus. Econ. 2002, 50, 212-223.
Y. BENKLER, “Coase’s Penguin, or, Linux and The Nature of the Firm”, Yale Law Journal 2002, vol. 112,
issue 3, 426.
62
40
aantrekken en andere weinig, men zou dan ook kunnen stellen dat de aanwezigheid of
afwezigheid van geld de gestelde dynamiek doorbreekt. BENKLER probeert een framework
weer te geven om aan te tonen onder welke condities peer production processen menselijke
inspanning beter motiveren dan op de marktgebaseerde ondernemingen. Hij probeert weer te
geven bij welke omvang peer production productiever moet zijn dan markt- of
bedrijfsgebaseerde ondernemingen. Zeker is het om te stellen dat wanneer peer production
beter het gedrag kan motiveren dan bedrijven of markten, dan zal het zeker het superieure
systeem zijn. Peer production zal ook beter zijn, zelfs wanneer het gedrag minder effectief
wordt gemotiveerd dan bij markten en bedrijven, maar de bijdrage op vlak van informatie
omtrent en allocatie van menselijke creativiteit belangrijker is. BENKLER stelt drie soorten
van beloning voorop binnen zijn framework, namelijk monetaire beloningen, intrinsieke
hedonische beloningen en de sociaalpsychologische beloningen. Een opmerking moet
gemaakt worden over monetaire beloningen: zij dalen in waarde door de dalende marginale
bruikbaarheid van geld. Hiermee wordt bedoeld dat op een gegeven moment geld niet langer
de drijfveer zal zijn, aangezien het niets meer zal toevoegen aan het leven van de persoon,
deze zal immers verzadigd zijn. De waarde van deze drie soorten beloningen voor elke actie
kan onafhankelijk zijn van de waarde van de andere, maar dat is geen principe. BENKLER
gaat ervan uit dat de intrinsieke beloning persoonlijk is en dus onafhankelijk is van de andere
twee, verder stelt hij dat monetaire en sociaalpsychologische beloningen positief en negatief
kunnen gecorreleerd zijn afhankelijk van het hebben van geld gelinkt aan de activiteit. Vooral
de negatieve correlatie zal interessant zijn, namelijk in de situatie waar een geldelijke
beloning voor een gedane taak als negatief wordt ervaren.
Er is een duidelijk motiverend effect, wanneer het sociaalpsychologische wordt geassocieerd
met deelname in een collectieve actie en bij de afwezigheid of aanwezigheid van beloningen
voor de andere deelnemers, en meer bepaald wanneer bepaalde mensen worden betaald en
andere niet of wanneer er een andere verdelingsschaal wordt gebruikt om te vergoeden bij
deelname. Dit kan positief zijn wanneer bijvoorbeeld altruïsme de sociaalpsychologische
component structureert om monetaire toe-eigening door anderen te ondersteunen, maar het
kan ook negatief uitvallen wanneer een medewerker jaloers is op de beloning van anderen. De
medewerker zal een totaalevaluatie maken van de soorten beloningen die bij de soorten van
actie behoren, wat er dus op zal neerkomen dat een bepaalde actie eerder op een monetaire
beloning steunt, en een andere actie op het sociaalpsychologische of hedonische, ook een
combinatie van de drie verschillende beloningen is mogelijk. Een medewerker zal actie
ondernemen wanneer er een positieve waarde aan gekoppeld is en de opportuniteitskosten
41
laag liggen, en wanneer er dus geen beter gewaardeerde actie mogelijk is. Verder zal een
medewerker bij gelijkgewaardeerde acties eerder kiezen voor een actie waarbij de monetaire
beloning laag of zelfs negatief is, maar wanneer de hedonische of sociaalpsychologische
beloning de totale waarde zo interessant maken, dat het nemen van een actie met hogere
monetaire beloningen oninteressant wordt. Toch moet er gesteld worden dat dit alles zeer
afhankelijk is van het individu, en er dus geen algemene regel is. Verder moet er op gewezen
worden dat bij monetaire beloningen er meestal een mechanisme van eigendomsrechten of
contracten zal zijn, terwijl hedonische of sociaalpsychologische beloningen gebaseerd zijn op
een sociaal mechanisme.
Aan het tot stand brengen van hedonische of sociaalpsychologische beloningen zijn meestal
kosten verbonden, het zal maar interessant zijn voor de medewerker om actie te ondernemen
wanneer de hedonische of sociaalpsychologische beloning de kost van de totstandbrenging
overtreft.
Om de belangrijkheid van de draagwijdte van activiteiten te bepalen moet men vooreerst
kijken naar de granularity of de verfijndheid van hierboven beschreven acties. Hoe verfijnder
een actie en hoe meer acties of bijdrages gecombineerd moeten worden om tot een bruibaar
eindproduct te komen, hoe hoger de transactiekosten om ze ten gelde te maken in vergelijking
met de marginale bijdrage van elke actie. Ten tweede moet gesteld worden dat wanneer men
zich baseert op sociaalpsychologische beloningen, deze vooral waardevol zullen zijn om een
bepaalde actie te laten ondernemen die op de markt ondergewaardeerd is. Als voorbeeld kan
men stellen de situatie waarbij een persoon een bijdrage levert aan een bepaald project, deze
bijdrage geen of bijna geen marktwaarde heeft, maar wel groot aanzien geniet bij zijn
collega’s.
Opgemerkt moet worden dat de actie die wordt gesteld om opportuniteiten te creëren voor
anderen, aan een zelfde beloningsstructuur is onderworpen. Er kan gesteld worden dat
wanneer de monetaire beloning en de sociaalpsychologische beloning onafhankelijk zijn van
elkaar, activiteiten zullen verkozen worden die een monetaire beloning hebben. Wanneer de
beloningen wel afhankelijk zijn van elkaar, zal er een afweging gemaakt worden van de twee
beloningen, en zal men moeten kijken of een monetaire beloning de sociaalpsychologische
niet devalueert bij elke bijkomende actie. Opnieuw moet gesteld worden dat dit zal afhangen
van persoon tot persoon, maar er moet ook rekening gehouden worden met de
leefomstandigheden
van
die
persoon.
Zo
zal
een
rijk
persoon
eerder
een
42
sociaalpsychologische beloning kiezen, aangezien de monetaire beloning voor hem minder
belangrijk is. De sociaalpsychologische component kan dus de waarde van een monetaire
beloning doen afnemen.
Binnen de open source softwareontwikkeling zal dan ook een negatieve sociale waarde
worden gegeven aan de medewerkers die een geldelijke vergoeding vragen voor hun bijdrage,
maar men zal waarschijnlijk anders staan tegenover een persoon die gratis bijdraagt aan het
softwareproject, maar daarna een goed betaalde job binnenhaalt door zijn ervaring en
reputatie opgedaan door mee te werken aan het softwareproject.
Niet-eigendomsrechtelijke organisatiemodellen zullen dan ook onder bepaalde voorwaarden
duurzaam zijn. Ten eerste zijn er de projecten die worden opgedeeld in verfijnde modules of
deelprojecten, waarbij vooral de hedonische en sociaalpsychologische aspecten een rol gaan
spelen voor de medewerkers. Als men de motivationele drijfveren bekijkt binnen peer
production moet er gesteld worden dat peer production meestal niet wordt gebouwd op
monetaire drijfveren. Ten tweede moet gesteld worden dat in bepaalde situaties de waarde van
een monetaire beloning klein is ten opzicht van de hedonische of sociaalpsychologische, zeker
binnen een bepaalde ‘cultuur’ waarbij het sociaalpsychologische meer aanzien heeft, en een
monetaire beloning als negatief wordt ervaren of een negatieve connotatie krijgt. Nemen we
opnieuw het voorbeeld van een rijk persoon: als deze een sterke drang heeft naar een
sociaalpsychologische beloning, dan zal voor hem elke monetair rendement weinig of geen
waarde
hebben,
en
misschien
wel
een
negatieve
waarde
krijgen
wanneer
de
sociaalpsychologische component voor hem extreem belangrijk is om bijvoorbeeld aanzien te
krijgen binnen de eigen klasse. Binnen het open source domein zal een persoon die pas later
een monetaire beloning verwacht63, enkel deelnemen aan het open source project wanneer dat
zijn reputatie niet zal schenden.
De diversiteit van motivaties maakt het grootschalige projecten mogelijk om het
motivatieprobleem om te zetten naar een collaboratieprobleem. Er wordt dan ook gesteld dat
het motivatieprobleem van de baan is wanneer men genoeg mensen bijeenkrijgt om aan
hetzelfde project te werken. BENKLER stelt dan ook: given sufficiently large numbers of
contributions, direct monetary incentives necessary to bring about contributions are trivial.
Het aantal mensen dat nodig is om het probleem van de drijfveren onbeduidend te maken,
63
Via een later goedbetaalde job.
43
hangt af van de complexiteit van het project en de totaalkost die deze met zich meebrengt. De
duurzaamheid van een project zal dan ook afhangen van het aantal personen dat eraan
deelneemt in relativiteit met de totaalkost. Hoe meer werkuren een project, zoals een open
source project, vergt, hoe groter het aantal bijdragende personen zal moeten zijn, want dan zal
de persoonlijke kost voor een deelname of bijdrage aan het project zeer laag liggen, terwijl
indien voor hetzelfde project er maar een kleine groep personen is, de persoonlijke kost voor
elke van deze persoon al snel zal oplopen. Peer production wordt dan ook gelimiteerd door
zijn modulariteit, verfijndheid en de integratiekost, en niet door de totaalkost of de
complexiteit van het project.
1. Modulariteit: dit houdt de mogelijkheid in, in welke mate een project kan opgedeeld
worden in kleinere deelprojecten en modules welke onafhankelijk van elkaar en tegelijkertijd
met andere kunnen worden gemaakt, voordat ze worden samengevoegd tot een eindproduct.
Bij onafhankelijke modules kunnen medewerkers kiezen wat en wanneer ze bijdragen, op die
manier wordt hun autonomie vergroot en kunnen ze zelf volledig kiezen in welke mate ze
bijdragen. Aangezien bij peer production de zelfdirectie van menselijke creativiteit centraal
staat, zal modulariteit een grote rol spelen. Zo zal binnen een open source softwareproject
bijvoorbeeld een persoon, die enkel uitblinkt in een welbepaald stuk broncode, er kunnen voor
kiezen om enkel die regels broncode bij te dragen die binnen zijn kunnen liggen of waarvan
hij zeker weet dat ze goed geschreven zullen of zullen bijdragen aan het project.
2. Verfijndheid verwijst naar de grootte van de modules, en dit in termen van inspanning en
tijd die een medewerker er zal moeten insteken om die module te maken. Het aantal mensen
dat aan een project zal deelnemen, zal afhangen van de grootte van de kleinste bijdrage die
moet geleverd worden om een bruikbare module te produceren. Wanneer de inspanning die
moet geleverd worden klein genoeg is, dan zal de nodige drijfveer onbeduidend klein zijn en
zullen er meer mensen aan bijdragen. Wanneer de kleinste benodigde inspanning groot is om
een bijdrage te leveren, dan zal het aantal mogelijke medewerkers verkleinen. Binnen de peer
production is het dan ook belangrijk, en vooral bij grootschalige projecten, om de modules zo
klein mogelijk te maken. Nemen we opnieuw het voorbeeld van een open source
softwareproject, wanneer een bepaalde bijdrage aan het project maar een uur werk met een
minimum aan mentale inspanning vergt, dan zullen meer mensen geneigd zijn om die bijdrage
te leveren aangezien het voor hen een lage persoonlijke kost is. In tegenstelling tot grotere
modules, waarbij de medewerker bijvoorbeeld weken of maanden aan een stuk constant code
44
moet schrijven waarbij zowel de fysieke als de mentale inspanning zeer groot is. Dit soort
deelprojecten zal al heel wat mensen afschrikken en enkel de hardcore softwareontwikkelaars
aanspreken.
Opgemerkt moet worden dat ook hier weer de niet-monetaire beloningen in vele gevallen
effectiever zullen zijn binnen grootschalige peer production projecten, aangezien zulke kleine
modules op zich, onafhankelijk van de andere weinig of geen waarde zullen hebben. Ook
belangrijk is dat wanneer een project het mogelijk maakt gemotiveerde medewerkers een
zwaardere last te laten dragen, het project gebruik zal kunnen maken van een grotere
diversiteit van het menselijk kapitaal dan wat bij gestandaardiseerde modules het geval zal
zijn.
Het laatste probleem van peer production dat hier behandeld wordt is het integratieprobleem
van de modules in een eindproduct. Integratie bestaat uit twee mechanismen. Een eerste
mechanisme is het mechanisme van kwaliteitscontrole, zodat projecten beschermd kunnen
worden tegen slechte of slecht bedoelde bijdrages. Het tweede mechanisme is het
combinatiemechanisme, zodat alle modules kunnen worden samengevoegd tot een
eindproduct. Hier krijgt commons- based peer production zijn volledige betekenis, duidend op
de absence of exclusion als organisatiefunctie. Het commons probleem wordt binnen peer
production opgelost door vier mechanismen: de integratiefunctie zelf wordt gebaseerd op peer
production, technische oplossingen ingewerkt in het platform van de collaboratie, norm
gebaseerde sociale organisatie en een gelimiteerde herintroductie van hiërarchie of markt
maar enkel op het vlak van de integratiefunctie. De integratiefunctie op zichzelf moet een lage
kost hebben of gebaseerd zijn op modulariteit64.
Commons is gebaseerd op twee principes: of het gebruik van de bron gemeen is voor iedereen
in de wereld of tot en gespecificeerd deel ervan65 en of het gebruik van de bron door diegenen
die bevoorrecht zijn om er gebruik van te maken, gereguleerd is. Het gebruik ervan binnen
een common property regime is makkelijker te reguleren dan echte pure commons, deze
laatsten hebben de neiging om toch weer in een publieke openheid gebruikt te worden, ook
zal zijn ze gereguleerd. OSTROM stelt dat het antwoord op zowel de vraag omtrent
voorziening als de vraag omtrent de allocatie of toewijzing, zal bijdragen aan het succes of de
ondergang van een commons-based peer production model. Voorziening moet gezien worden
64
65
supra.
In dat geval zal er sprake zijn van een common property regime of een limited common property regime.
45
als de inspanningen die gedaan worden om een welbepaald goed te produceren dat anders niet
zou bestaan. Allocatie duidt op de beslissing die genomen wordt omtrent het gebruik op de
meest efficiënte manier van een schaars goed.
Commons-based voorzieningen van informatie lijken een groot probleem op te leveren binnen
commons-based peer production, meer bepaald freerider gedrag. Maar deze stelling moet
ontkracht worden. Door de modulariteit van bijvoorbeeld open source softwareprojecten, en
peer production projecten in het algemeen is een overtollige voorziening mogelijk en kunnen
deze niet-gebruikte modules de tekorten opvullen zodat het afwerken van het eindproduct
zelden in het gedrang zal komen. Verder zal een alomtegenwoordig netwerk zorgen voor een
grotere groep van medewerkers. En de regel is hoe groter de groep, hoe meer freeriders. Maar
dit gaat niet op voor peer production, aangezien het project meer freerider gedrag zal
tolereren naarmate de groep van medewerkers groter wordt op voorwaarde dat de groep van
echte medewerkers genoeg is om het goed te produceren. Zolang freeriders productie niet
echt ondermijnen, maar ook niet bijdragen, moet de welwillendheid van de medewerkers om
bij te dragen gebaseerd worden op het aantal medewerkers die echt iets bijdragen aan het
project, en dus niet gebaseerd worden op het totaal aantal medewerkers. Zo zullen
medewerkers die veel belang hechten aan reputatiegroei of potentiële contracten, kijken naar
het gebruik van het eindproduct, zelfs al veel freeriders dit product gebruiken maar nooit iets
hebben bijgedragen. Aangezien binnen peer production het eindproduct de aard heeft van een
publiek goed, zal freeriding het volledige gebruik door de medewerkers en het nut dat ze eruit
halen niet afremmen.
Toch zijn er bepaalde factoren die een project kunnen ondermijnen door zowel de motivatie
om deel te nemen of de doeltreffendheid van medewerking te beïnvloeden.
1. Motivatie om deel te nemen: op dit vlak zijn er twee soorten acties de waarde van beloning
voor deelname kunnen doen afnemen. Vooreerst is er de mogelijkheid dat een bepaald gedrag
de waarde die de medewerker toekent aan een mogelijke deelname gaat beïnvloeden, en dit in
negatieve zin. Er zijn twee mogelijke bronnen die dit effect creëren: ten eerste is er het gebrek
aan integratie. De medewerker zal zijn bijdrage dan verspild zien, in plaats van dat de bijdrage
echt iets bijdraagt aan de eindwaarde van het product. Deze stelling gaat vooral op voor
projecten waarbij medewerkers vooral het bijdragen aan een succesvol project als drijfveer
hebben. Een tweede bron is die van eenzijdige toe-eigening. Dit zal het geval zijn wanneer
46
een individuele medewerker de commercialisering van de gemeenschappelijke inspanning
voor zijn persoonlijke voordeel gaat gebruiken, bijvoorbeeld wanneer een individuele
medewerker door gebruik te maken van het gemeenschappelijke project zijn eigenschappen te
veel probeert te benadrukken en de andere medewerkers hun inspanningen minimaliseert.
Daarom is het zetten van een objectieve norm voor bijdrages en een systeem van peer review
zeer belangrijk binnen commons-based peer production. Ook een gewone commercialisering
voor persoonlijk voordeel, door een aantal medewerkers of zelfs door niet-medewerkers, kan
een negatief effect met zich meebrengen. De medewerker aan het project zal zich bekocht
voelen, en zal een negatieve link leggen met een deelname aan zo een projecten. Anderen
gaan een geldelijk voordeel halen uit andermans inspanning, dit kan een geheel bestaan
project ondermijnen, maar ook toekomstige gelijklopende projecten.
Opgemerkt moet worden dat een belangrijk onderdeel van motivatie ook steunt op de
gebruikswaarde van het gemeenschappelijk project en op indirecte toe-eigening door een
gecontinueerde toegang tot het gemeenschappelijk project, bijvoorbeeld door contracten en
human capital. Ook hier zal directe toe-eigening opnieuw een negatief effect veroorzaken,
bijvoorbeeld wanneer medewerkers worden uitgesloten van de gebruikswaarde van het
eindproduct. Binnen het open source softwaredomein is het risico op een negatief effect door
zo een directe toe-eigening groot, en er is dan ook een risico voor de levensvatbaarheid van
open source onderneming. En daarom werd de GPL ontworpen, precies om dit effect tegen te
gaan, en biedt dan ook bescherming tegen personen die delen van de commons gaan toeeigenen door software toe te eigenen en er anderen van uit te sluiten. Samenvattend kan
gesteld worden dat een eenzijdige toe-eigening de verwachte waarde die medewerkers
toedelen aan hun bijdrage zal verminderen, met als gevolg dat de motivatie tot deelname en
productie van het goed zal afnemen.
2. Doeltreffendheid van medewerking: dit gaat vooral om gebrekkigheden met betrekking tot
de integratie van de bijdrage in het eindproduct en zwakke mechanismen van
kwaliteitscontrole. Integratie veronderstelt een bepaald proces om de kwaliteit van individuele
bijdrages te verzekeren. Zo een kwaliteitscontrole kan verschillende vormen aannemen: een
hiërarchische beheerde review, peer review, normgebaseerde sociale organisatie of een
opeenstapeling van overtollige bijdrages. Een probleem wordt gecreëerd wanneer de persoon
die alle bijdragen integreert in een eindproduct wordt gezien als de eigenaar. Toe-eigening
kan de motivatie zo beïnvloeden, dat de eigenaar zal moeten uitwijken naar een markt- of
hiërarchiegebaseerde organisatie voor de gehele productie. Omtrent dit probleem moet
47
opgemerkt worden dat eigendomsrechten met betrekking informatie altijd wel op de ene of de
andere manier inefficiënt zijn. En volle eigendomsrechten creëren voor een persoon die
slechts een kleine bijdrage heeft geleverd is al helemaal niet te verantwoorden, aangezien het
reeds moeilijk te verantwoorden is voor een persoon die de gehele productiekost draagt. De
integratie is een lage kost activiteit, zelf wanneer de integratie markt- of hiërarchiegebaseerde
voorzieningen vergt. De kost van integratie kan verder verminderd worden door het
aanbrengen van een op peer production gestoeld systeem van de integratie zelf. Zo kan
integratie voor bepaalde producten geautomatiseerd worden en kan de integratiefunctie
geproduceerd worden op basis van peer production, op die manier kan men de
investeringskosten voor integratie verminderen. BENKLER stelt zelfs dat het mogelijk is dat
integratie een mogelijkheid schept tot coöperatieve monetaire toe-eigening, daarom niet de
integratie in een algemeen product, maar integratie als een specifieke aanpassing voor een
specifieke groep gebruikers. Het idee erachter is dat de indirecte toe-eigening op zichzelf zou
georganiseerd worden als een peer production model, en waarbij reputatie een grotere rol gaat
spelen, vooral op het gebied van projecten waarbij geen bedrijfsmodel wordt gebruikt. Op die
manier zouden medewerkers de voordelen van grootschalige projecten kunnen delen, in plaats
van er gebruik van te maken voor indirecte toe-eigening.
Of een peer production project al dan niet het integratieprobleem kan oplossen, is de centrale
factor voor de al dan niet levensvatbaarheid van peer production om gelijk welk
informatiegoed te produceren. Om het integratieprobleem aan te pakken zal men aldus beroep
moeten doen op nieuwe technologieën, iteratieve peer production, sociale normen en marktof
hiërarchiegebaseerde
mechanismen
die
het
project
integreren
zonder
het
gemeenschappelijk product toe te eigenen.
1.5 Conclusie
Uit dit alles kan de conclusie worden getrokken dat peer production een fenomeen is met
brede economische gevolgen. Peer production heeft een voordeel ten opzichte van markten en
bedrijven, en dit op het vlak van allocatie van human capital. De opkomst van peer
production wordt ook veroorzaakt door de dalende prijzen van fysieke inspanningen en vooral
de dalende prijzen van communicatie, gelegen in het feit dat de communicatietechnologie de
laatste decennia enorme sprongen voorwaarts maakt. Daardoor wordt de coördinatiekost
verminderd en wordt de allocatie van human capital belangrijker. Dit alles maakt dat peer
48
production nog maar zijn opkomst aan het maken is. Bedrijven zullen genoodzaakt zijn hun
bedrijfsmechanismen om te gooien, en zullen meer en meer beroep doen op peer production
voor bepaalde productieprocessen, maar daar zal dan weer het toe-eigeningsprobleem liggen.
Bedrijven die beroep gaan doen op peer production of peer production gebruiken als
toekomstig bedrijfsmodel, zullen geen gebruik kunnen maken van een directe toe-eigening
van het eindproduct. Puur theoretisch kan dit natuurlijk, maar dit zou een gevaar betekenen
voor de motivatie van de medewerkers en zonder medewerkers is er geen peer production en
dus ook geen product. Bedrijven zullen dus rekening moeten gaan houden met mechanismen
die gebaseerd zijn op een indirecte toe-eigening van het voordeel dat het eindproduct met zich
meebrengt.
De nadruk leggen op het versterken van intellectuele eigendomsrechten is volgens BENKLER
niet de manier om een project te laten open bloeien tot een volwaardig, innovatief
grootschalig project dat een kwalitatief eindproduct kan voortbrengen. Intellectuele
eigendomsrechten laten de informatiekosten oplopen en eventuele medewerkers zullen zich
mijden voor projecten die bezoedeld zijn met intellectuele eigendomsrechten omdat zij dan
steeds die eigendomsrechten, en de eventuele inbreuk erop, in het achterhoofd moeten
houden. Op zich zijn intellectuele eigendomsrechten niet slecht, maar ze brengen
inefficiënties met zich mee, aangezien die eigendomsrechten de groep beschikbare informatie
verkleinen door er bepaalde rechten te laten op gelden zodat deze informatie niet meer in
volle vrijheid kan gebruikt worden. Peer production haalt dan ook geen voordeel uit
intellectuele eigendomsrechten, aangezien bij commons-based peer production er eigenlijk
geen sprake is van directe toe-eigening, en laat dat nu juist hetgeen zijn wat intellectuele
eigendomsrechten met zich meebrengen.
Open source software maakt wel gebruik van GPL en andere licenties, maar dat dient eerder
om zich af te schermen van het gebruik van eigendomsrechten die anders door andere
personen zou kunnen worden opgeworpen. Directe toe-eigening moet uitgesloten worden,
maar een volledige niet-toe-eigening, ook een indirecte, is onwezenlijk binnen het
softwaregebied. Het gebruik van licenties geeft toch een bescherming tegen zowel
eigendomsrechten als onwezenlijk gebruik van de software.
Commons-based peer production is dan ook dé manier om niet-gebruikte menselijke
creativiteit en inspanning naar boven te brengen en te gebruiken op de meest efficiënte
manier. Er moeten dan ook institutionele condities gecreëerd worden zodat peer production
verder kan groeien en kan openbloeien tot een volwaardig productiemodel.
49
2. De visie van Barnett
2.1 Inleiding
Eerst zal een blik geworpen worden op het systeem van intellectuele eigendomsbescherming
– vooral patentbescherming – en mogelijke alternatieve beschermingsmechanismen. Ook zal
gekeken
worden
naar
de
effecten
die
een
hogere
of
lagere
intellectuele
eigendomsbescherming – vooral patentbescherming – met zich meebrengen, en dan meer
bepaald ten opzichte van innovatie en organisatievormen. Vervolgens zal dieper worden
ingegaan op de beduidendheid en onbeduidendheid van intellectuele eigendom in bepaalde
situaties. Tenslotte zal ingegaan worden op het belang van intellectuele eigendomsrechten ten
opzichte van open source software.
2.2 Intellectuele eigendom ten opzichte van innovatie en organisatie
Normalerwijze worden patenten gezien als een ultiem instrument om innovatie te
ondersteunen. Maar naast die patenten zijn er ook subsidiaire mechanismen waardoor
ondernemers rendement kunnen halen uit de innovatie. BARNETT gaat in op een alternatieve
kijk op het patentensysteem, deze zienswijze gaat dieper in op de wijze waarop patenten
vernieuwend gedrag beïnvloeden door het organiserend gedrag te beïnvloeden. Deze
zienswijze is gebaseerd op een dubbele hypothese: de sterkte van een patent zal soms de
organisatievorm beïnvloeden die ondernemers en bedrijven gebruiken om te innoveren en het
dat organisatie-effect zal op zich de innovatiedrijfveer van diezelfde ondernemers en
bedrijven beïnvloeden. Het principe is dan ook dat wanneer patenten het organisatiegedrag
gaan veranderen, zijn ook het innovatiegedrag gaan veranderen. Vooraleer dieper wordt
ingegaan op de zienswijze van BARNETT66, wordt eerst een blik geworpen op hoe bedrijven
opereren om winst te maken. Ten eerste moeten bedrijven hun product commercialiseren om
rendement te halen uit hun research- en developmentinvesteringen, die commercialisering op
zich is kapitaalintensief en zal ook vele andere intensieve acties vanwege het bedrijf met zich
66
J.M. BARNETT, Intellectual Property as a Law of Organization, Los Angeles, 2010, 1-68.
50
meebrengen om de markt te kunnen bereiken. Daaruit volgt een tweede probleem67: het is niet
steeds gemakkelijk om een innovatief product op de markt te brengen. Wanneer de
ondernemer voor de commercialisering een beroep doet op outsourcing, loopt hij in sommige
gevallen het risico op een ‘onteigening’ van zijn eigen product. Op dit vlak zal patenten dan
ook een rol gaan spelen, namelijk in het grijze gebied tussen de innovatie op zich en de
commercialisering op de markten. Zonder patenten zouden de ondernemers, indien ze geen
risico willen lopen op ‘onteigening’, de commercialisering van het product in eigen handen
moeten nemen en de interacties met derde partijen tot een minimum beperken. Op die manier
wordt het risico van ‘onteigening’ dan wel verminderd, maar de ondernemer zal zich moeten
toeleggen op de commercialisering, wat voor hem een grote kost zal zijn, terwijl het voor
gespecialiseerde bedrijven een lagere kost met zich mee zou brengen. De kost om het product
zelf te commercialiseren kan voor de ondernemer zo hoog oplopen dat een toetreding tot de
markt economisch gezien niet meer rendabel is. De ondernemer heeft dan een innoverend
product ontwikkeld maar wegens de te hoge kosten zal hij het niet commercialiseren, en zal
hij geen beroep doen op derden wegens risico op ‘onteigening’. Patenten matigen het risico op
‘onteigening‘ en maken het voor de ondernemers dan ook mogelijk om beroep te doen op
verschillende organisatievormen en om beroep te doen op bedrijven die zijn product gaan
commercialiseren, terwijl de kosten toch laag worden gehouden. Transactionele, bedrijfs- en
marktstructuren zullen er dan ook geheel anders uitzien in gevallen met een zwakke of een
sterke patentbescherming, en deze mogelijke organisatievormen zullen op zich een effect
hebben op het onderliggende objectief om de innovatie te ondersteunen. Patenten hebben niet
alleen een economisch effect op de ondernemers maar ook een sociaal effect. Ten eerste zorgt
de outsourcing ervoor dat er andere bedrijven worden betrokken bij het lanceren voor een
product, wanneer zo een lancering goed gaat zullen de meewerkende bedrijven een positieve
sociale feedback krijgen, waardoor zij zelf kunnen groeien op de markt, en waardoor de markt
dus vergroot, en de kans geeft aan andere ondernemers om ook zelf op deze bedrijven een
beroep te doen. Ten tweede wordt het systeem van toelevering opgebroken in verschillende
stukken, waardoor de kans gegeven wordt aan een ‘markt der ideeën’, een markt van niettastbare goederen dus, dit geeft de kans aan andere bedrijven om op te treden als
tussenpersoon om de handel in niet-tastbare goederen te vergemakkelijken. Intellectuele
eigendom heeft dan ook een invloed op de marktstructuren en de marktgroei door de
transactionele en organisatorische keuzes van de leveranciers van technologieproducten te
67
K.J. ARROW, “Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention” in X, The Rate And
Direction Of Inventive Activity, 1962, 614-16.
51
reguleren. De organisatorische zienswijze op patenten geeft een blik op de belangrijke rol die
patenten hebben gespeeld in de opsplitsing van de toeleveringsmarkt binnen de
technologiemarkt, die vroeger werd gedomineerd door verticaal geïntegreerde bedrijven 68.
2.2.1 Innovatie en commercialisering
Zoals reeds werd vermeld, kan de commercialisering van een innovatief product voor
eigendomsproblemen zorgen indien de bescherming niet aanwezig of niet groot genoeg is. En
zelfs patenten bieden soms geen bescherming tegen middelmatige of grootschalige bedrijven
die op andere manieren zoals bijvoorbeeld reverse engineering of door gebruik te maken van
andere technologie een imitatief product op de markt kunnen brengen. Soms gaat het zelfs
zover dat het risico op onteigening de ondernemers confronteert met een imitatief goed
voordat het eigen goed op de markt is gebracht. Dit wordt ook wel eens de Arrow’s Paradox
genoemd: de actie waarbij een origineel product geïmiteerd wordt na de innovatie maar voor
het op de markt wordt gebracht, waarbij het imitatiegoed dus sneller op de markt zal gebracht
worden dan het originele innovatieve goed. Indien er in dit geval geen eigendomsrechten zijn
op het goed, zal de ondernemer zich afschermen van derde partijen uit schrik voor
‘onteigening’. Eigendomsrechten, en meer bepaald patenten binnen de technologiemarkt, zijn
dus nodig om de ondernemer te beschermen tegen ‘onteigening’ en tegen misbruik of niet
toegestaan gebruik van zijn product. Toch kan zelfs zonder een dergelijke bescherming van
patenten, de ondernemer zijn voorzorgen nemen en zich indekken tegen het risico op
‘onteigening’, hij kan dit doen door clausules overeen te komen in de precontractuele
onderhandelingen, maar ook de reputatie van bepaalde bedrijven kan een grote rol spelen. Er
zal dus moeten gekeken worden wanneer deze mechanismen voldoende zijn en wanneer de
Arrow’s Paradox zal spelen en onderinnovatie zal opleveren.
Een product mag dan nog zo innovatief zijn, zonder commercialisering betekent het weinig.
Bij het bekijken van het patentsysteem zal dan ook rekening moeten gehouden worden met de
manier waarop het de weg van innovatie naar commercialisering ondersteunt. Research is
maar een klein deel van de kapitaal- en kennisintensieve activiteiten die moeten ondernomen
worden om innovatie naar de markt te brengen. Innovatie- en commercialiseringskosten rijzen
68
Door die opdeling van de toeleveringsmarkt, is er meer ruimte gekomen voor een horizontale integratie van
bedrijven.
52
vandaag de dag dan ook de pan uit. En tussen innovatie en commercialisering van het product
ligt soms een zeer lange periode, waarbij de kost blijft maar er nog steeds geen opbrengst is.
Volgens BARNETT moet het innovatieproces dan ook in het toeleveringssysteem gesitueerd
worden,
en
de
ondernemer
moet
het
dan
ook
implementeren
in
zijn
commercialiseringsstructuur. Wanneer de ondernemer er niet voor kiest om te contracteren
met derden voor een bepaald proces of een bepaalde input, dan moet hij datzelfde proces
implementeren in een zelfstandige structuur. In het geval dat precontractueel onderhandelen
er kan voor zorgen dat de ondernemer informatie moet geven over zijn product, dat hem kan
schaden, dan zal de Arrow’s Paradox een efficiëntere outsourcing afremmen. Wat dan met
zich meebrengt dat commercialiseringkosten zullen stijgen, dit op zich kan als gevolg hebben
dat de initiële innovatiekost helemaal niet gedaan wordt en er dus ook geen sprake is van een
innovatief product.
Omtrent contracten kan gesteld worden dat bedrijven meestal weigeren om een nietopenbaarmaking-clausule te tekenen, aangezien zo een clausule wel beschermt tegen
openbaarmaking aan derde partijen door de verkoper van het idee, maar niet beschermt tegen
gebruik van het idee door de verkoper zelf. Een ander contractueel probleem is dat partijen
geen contract kunnen opstellen waarbij precontractuele ‘onteigening’ van de koper wordt
uitgesloten zonder tegelijkertijd de postcontractuele ‘onteigening’ door de verkoper van het
idee te vergemakkelijken. Zijn eigendom beschermen via precontractuele onderhandelingen is
dus zeker niet de beste oplossing, als het al een oplossing op zich is. Zowel opportunisme aan
de kopers- als verkoperszijde, gekoppeld aan de afwezigheid van een contractuele of andere
bescherming, zal elke transactie bemoeilijken. Het risico op ‘onteigening’ zal zelfs vergroten
naarmate de waarde van het idee toeneemt. En zoals reeds vermeld, zal dat risico op
‘onteigening’ de motivatie afremmen om een initiële investering te doen. Opportunisme langs
één van beide zijden kan als gevolg hebben dat er een echte sociale kost ontstaat, namelijk dat
het idee niet wordt gerealiseerd.
De Arrow’s Paradox heeft een negatief effect op de ideeënmarkt. Aan de aanbodzijde, zal het
de motivatie tot investeren bij verkopers wegnemen, aangezien het moeilijk is om te
contracteren met een koper. Aan de vraagzijde, zal het de motivatie tot investeren wegnemen
bij de kopers, aangezien het moeilijk is te contracteren met de verkopers. Niet beschermde
idee-uitwisseling zal dan ook vooral voorkomen in gespecialiseerde settings, waarbij er een
lage kapitaalinvestering is en die bestaan uit hechte communities, en dan denkt men toch
53
direct aan de open source wereld waarbij grote groepen mensen aan een project werken en de
kapitaalinvesteringen meestal veel minder belangrijk en grootschalig zijn dan de bijdrages van
de medewerkers. Maar om dit te zien als een afwijking van het principe, is een stap te ver:
sommige extralegale mechanismen matigen soms het risico op ‘onteigening’, waarbij een soms maar beperkte uitwisseling - van ideeën mogelijk wordt gemaakt en dit zonder
eigendomsrechten. Twee van deze mechanismen worden hier behandeld:
1. Geen volledige overdracht van informatie: de verkoper verkoopt informatie aan de koper,
maar deze kan de informatie niet volledig worden omgezet in volwaardige materie zonder
verder know-how vanwege de idee-verkoper. Op die manier kan de verkoper zich beschermen
tegen volledige ‘onteigening’ en kan hij de informatiestroom naar de koper koppelen aan een
belonings- of betalingssysteem. Toch moet dit systeem als incompleet gezien worden, het lost
de ‘onteigening’ van de koper op ten koste van de vereenvoudiging van ‘onteigening’ van de
verkoper. De verkoper kan nog altijd informatie weerhouden om tot een eindproduct te komen
om zo de koper op zijn beurt te ‘onteigenen’ van de waarde van het eindproduct.
2. Het effect van reputatie: Arrow’s Paradox gaat ervan uit dat de koper een eenmalige speler
is en dus weinig waarde hecht aan het opdoen van reputatie voor latere projecten. Wanneer de
koper geen eenmalige speler is, kan het effect van de reputatie gaan spelen, maar dan moet de
verkoper wel geloven dat het bedrijf waaraan hij zijn idee verkoopt op zoek is naar een
bepaalde reputatie binnen zijn werkdomein, om op die manier latere ideeën naar zich toe te
trekken. Maar het effect van reputatie kan teniet gedaan worden door het feit dat een koper
maar een eenmalige speler is op de markt, geruchten op markten kunnen reputaties minder
belangrijk maken wanneer verkopers als niet-geloofwaardig worden afgeschreven en andere
mechanismen van bescherming tegen ‘onteigening’. Het effect van de reputatie zal dus enkel
het risico op ‘onteigening’ matigen, maar zal het niet wegnemen. De Arrow’s Paradox zal
zich dus soms doorzetten, ook al heeft de koper langetermijnplannen.
De Arrow’s Paradox omschrijft niet op welke manier het risico op ‘onteigening’ het
innovatief gedrag beïnvloedt, het beschrijft enkel dat het risico op ‘onteigening’ het
organisatorisch gedrag beïnvloedt, wat op zich gevolgen zou kunnen hebben ten opzichte van
het innovatief gedrag.
De realiteit vergt van de ondernemer dat hij bij zijn beslissingnemingen het gehele pakket van
research
en
development
en
commercialiseringsactiviteiten
in
acht
neemt.
Het
54
beslissingsproces van de ondernemer kan dan ook als volgt omschreven worden: hij zal een
organisatievorm moeten kiezen met welke hij het innovatief product naar de markt zal
brengen, daarbij zal hij alle kosten in acht moeten nemen, waaronder research en development
en commercialiseringskosten, dit zal hij moeten afwegen ten opzichte van het verwachte
rendement. Op die manier zal hij weten of hij de initiële investering al dan niet moet doen. De
ondernemer zal de keuze hebben tussen contract en integratie. Bij contract zal er risico op
‘onteigening’ zijn, maar zal de kost lager uitvallen, bij integratie zal er veel minder risico op
‘onteigening’ zijn, maar zal de kost zal veel hoger uitvallen. Als we het risico op
‘onteigening’ wegdenken zal de ondernemer steeds kiezen voor de organisatievorm die het
minste kost om het product op de markt te brengen. De ondernemer zal steeds integratie,
interne structuur, afwegen ten opzichte van contract, extern aan zijn structuur, hij zal een
constante afweging van de kosten maken om steeds de organisatievorm met de laagste kost te
kunnen benutten. Maar het risico op ‘onteigening’ wegdenken is niet realistisch, en dus zal er
steeds rekening moeten gehouden worden met de Arrow’s Paradox en dus ook met de risico’s
van contracten. In die contractomgeving de patentbescherming wegnemen zou dramatische
gevolgen hebben voor de keuzemogelijkheden van de ondernemer qua organisatievorm. Hij
zal niet meer voor contract kiezen wegens het onteigeningsrisico, dus zijn keuze zal beperkt
zijn tot integratie met als gevolg dat hij altijd de dure optie zal moeten kiezen, wat op zich als
gevolg kan hebben dat er helemaal geen initiële investering komt. Wel moet opgemerkt
worden dat het wegnemen van patentbescherming aanleiding geeft tot een substitutie naar
verhoogde
integratie,
er
zal
dus
een
beroep
worden
gedaan
op
alternatieve
beschermingsmechanismen. Maar in geval van gebruik van deze alternatieven zal de
ondernemer er nog steeds slechter vanaf zijn wanneer hij integratie boven contract moet
kiezen. Wanneer de markt op welk punt dan ook een provider van een bepaalde dienst,
waarmee een contract kan gesloten worden, aan laagste kost voorziet, dan zal een incomplete
patentbescherming ervoor zorgen dat de ondernemer nooit de markt kan bereiken met zijn
product aan de laagst mogelijke kost.
2.2.2 Innovatie en organisatievormen
De principiële stelling dat met patentbescherming de innovatie vooruitgaat, en zonder, de
innovatie stokt, moet genuanceerd worden: wanneer er een vermindering is in
55
patentbescherming zal dat effect hebben op het innovatiegedrag van de ondernemer, maar dit
effect mag niet losgekoppeld worden van het effect op het innovatiegedrag dat de afweging
van integratie van commercialisering ten opzichte van commercialisering via contract met
zich meebrengt. Verminderingen in patentbescherming zal organisatorische effecten
opleveren die ten opzichte van elk entiteit – van kleine tot grote bedrijven – verschillend zijn,
en die op hun beurt effecten zullen opleveren ten opzichte van het innovatief gedrag.
Er kan dus gesteld worden dat zonder intellectuele eigendom, het onteigeningsrisico inherent
aan het contracteren over ideeën de keuzemogelijkheden omtrent de organisatievormen kan
verstoren, die op hun beurt dan effect zullen hebben op de innovatieactiviteit.
Wanneer er voldoende patentbescherming is, zal dat als gevolg hebben dat het voor de
ondernemer mogelijk wordt om bepaalde onderdelen van zijn productie en commercialisering
over te hevelen naar andere bedrijven door gebruik te maken van contracten. Een tweede
gevolg is dat bedrijven zich gaan specialiseren in één bepaalde dienst, waardoor het voor
ondernemers makkelijker wordt om met het innovatief product de markt te bereiken,
aangezien zijn voor die bepaalde diensten de kosten sterk kunnen drukken. Het derde gevolg
is dat sommige bedrijven zich zullen toeleggen op transacties tussen de bedrijven, ze zullen
gaan optreden als tussenpersonen waardoor de verhandelingskosten zullen dalen en dit kan
alleen maar een positief effect hebben op de markt. Dit alles zal een positief effect hebben op
de keuze tot het maken van een initiële investering
Bij een zwakke patentbescherming of in gevallen waar er helemaal geen is, zullen de
commercialiseringkosten voor de ondernemer stijgen, wat hem ertoe kan brengen de initiële
investering helemaal niet door te voeren. Dit doordat hij geen contracten kan sluiten door het
onteigeningsrisico en hij de commercialisering dus in zijn eigen bedrijf gaat moeten
incorporeren. In zo een geval is er geen voordeel van specialisatie zoals bij een hoge
patentbescherming. Als er van zo een situatie sprake is, is er ook een reële kans op een sociale
kost: lage patentbescherming onderdrukt de voordelen van specialisering, waardoor de
ondernemer geen beroep kan doen op bepaalde diensten aan lage kost. Een zwakke
patentbescherming zal aldus – soms een zeer negatief – effect hebben op de investering tot
innovatie. Een hogere bescherming, zal dan ook onmiddellijk resulteren in sociaal en
economisch rendement. Hoe meer specialisatierendement de markt toelaat, hoe meer voordeel
de ondernemer er zal uithalen aangezien hij voor bepaalde fasen in de productie beroep kan
gaan doen op andere bedrijven en hij dus eigenlijk zijn productieproces kan gaan spreiden
over een gehele markt. Wat dan natuurlijk ook voor de consument goed zal uitdraaien,
56
aangezien hij het goed aan een lagere prijs zal kunnen verwerven. Dit zal dan op zich weer
leiden tot een grotere vraag naar het product, wat zal maken dat andere ondernemers tot de
markt zullen toetreden. Maar dit alles kan niet ontstaan zonder een goed systeem van
bescherming van de intellectuele eigendom, en dus zal het laten gelden van intellectuele
eigendomsrechten op die bepaalde innovatieve producten van cruciaal belang zijn. In het
geval van een zwakke bescherming zal het voor grote bedrijven natuurlijk gemakkelijker zijn
om commercialiseringskosten te dragen, en zij zullen er soms zelfs specialisatievoordelen
uithalen, zodat beroep doen op derde partijen in sommige gevallen eigenlijk overbodig wordt,
maar dit is zeker niet de regel. Zonder patentbescherming moet dan ook gesteld worden dat
enkel
organisatiestructuren
voorkomen
die
een
geïntegreerde
innovatie
en
een
commercialiseringsproces kunnen ondersteunen en enkel bedrijven voorkomen die zo een
structuren kunnen financieren. Samenvattend kan gesteld worden dat wanneer er een tekort is
aan bescherming, dit soms een overintegratie teweeg brengt, die op zich een onderinnovatie
met zich mee brengt.
Omtrent markten kan gesteld worden dat de afwezigheid van reputatie de precontractuele
onderhandelingen negatief kan gaan beïnvloeden. In de gevallen waar er van
patentbescherming sprake is, zal de kost tot toetreding tot de markt verminderd worden, maar
wanneer er geen of lage patentbescherming is, zal de kost tot toetreding voor dezelfde
bedrijven stijgen. Zonder patentbescherming zal de ondernemer geen contracten durven
sluiten, en zal hij verplicht zijn om op elk punt van de toeleveringsketen toe te treden tot de
markt, wat exorbitant hoge kosten met zich mee kan brengen. In die gevallen zal de
ondernemer ontmoedigd worden om tot de markt toe te treden. HELLER stelt dat markten
waarbij intellectuele eigendom verwijderd is, leiden tot een ‘free flow of knowledge’ en op die
manier dus innovatie aanmoedigen69. Maar die visie gaat ervan uit dat bedrijven enkel een
beroep kunnen doen op patenten om zich te beschermen, en dat deel van de visie klopt
volgens BENKLER70 niet, aangezien bedrijven ook beroep kunnen doen op alternatieve
mechanismen van eigendomsbescherming. Zwakke patentbescherming zorgt er immers voor
dat het onteigeningsrisico opnieuw komt bovendrijven, en dat bedrijven er dus worden toe aan
gezet om mechanismen te gebruiken die dat onteigeningsrisico verminderen.
69
M.A. HELLER, “The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets”, Harv.
L. Rev. 1998, vol. 111, 621.
70
J.M. BARNETT, Intellectual Property as a Law of Organization, Los Angeles, 2010, 34.
57
Stellen dat sterke patentbescherming automatisch een verticale desintegratie en dus een
horizontale integratie teweegbrengt, is niet genuanceerd genoeg. Sterke patentbescherming
moet
voldaan
aan
wettelijke
en
niet-wettelijke
voorwaarden,
opdat
bedrijven
specialisatievoordelen zouden gaan genieten door verticale desintegratie. Wanneer de nietwettelijke voorwaarden zijn nageleefd, dan zetten patenten inderdaad een verticale
desintegratie in gang: het zal de toegang voor gespecialiseerde toeleveraars van bepaalde
diensten zoals research en productie mogelijk maken. Desintegratie kan opgedeeld worden in
drie stadia:
1. Eerste stadium: er is geen of een zwakke patentbescherming, het bedrijf zal moeten kiezen
voor integratie om het onteigeningsrisico te mijden. Het bedrijf zal in directe verbinding staan
met zijn eindgebruikers.
2. Tweede stadium: er zal een gedeeltelijke desintegratie zijn. Het tweede stadium wordt
gekenmerkt door een hogere patentbescherming en een lager onteigeningsrisico. Het bedrijf
zal op bepaalde vlakken kunnen contracten met derde partijen, bijvoorbeeld op vlak van
research en development.
3. Derde stadium: een zo goed als volledige desintegratie. Dit stadium wordt gekenmerkt door
hoge patentbescherming en weinig of geen onteigeningsrisico. Het bedrijf zal op zo goed als
alle vlakken kunnen gaan contracteren met derde partijen, bijvoorbeeld op vlak van research
en development, productie en distributie.
Patenten organiseren niet alleen de markten, ze maken ook nieuwe markten. Een hoge
patentbescherming zorgt immer voor het ontstaan van secundaire markten die handelen in
bepaalde diensten. Men stelt soms dat verticale desintegratie leidt tot een vermindering van
bemiddeling door tussenpersonen, maar dit klopt niet: de tussenpersoon die normaal alles
regelt op alle vlakken van de toeleveringsketen wordt vervangen door veel kleinschalige
tussenpersonen elk op een bepaald vlak van de toeleveringsketen. Bemiddeling door
tussenpersonen is onmiskenbaar om de goede werking van een markt te verzekeren en om het
de eindgebruikers en de spelers op de markt gemakkelijker te maken de juiste zaken te
vinden. Zonder bemiddeling zouden de transactiekosten immers de pan uit rijzen, en zouden
de voordelen die specialisering met zich meebrengt teniet doen. Door de desintegratie ontstaat
er dus een nood aan transactionele structuren die uitwisselingen tussen kopers en verkopers
58
vergemakkelijken. Bedrijven zullen dus genoodzaakt zijn de meest effectieve transactionele
technologieën te gebruiken om de locatie- en evaluatiekosten, die de zoektocht naar de lage
kost leveranciers met zich meebrengt, te drukken. Verschillende entiteiten zullen zich dan ook
bezighouden met alle verschillende segmenten van de markt, en dan vooral de intellectuele
eigendomsrechten en de overdracht ervan. Deze entiteiten zullen ervoor zorgen dat de
innovatie- en commercialiseringskosten van bedrijven nog gaan laten dalen, en zal de markt
waarin de bedrijven hun innovatief product willen verkopen nog gaan vergroten.
Opgemerkt moet worden dat markten niet altijd zullen desintegreren bij hoge
patentbescherming, en dat markten niet altijd innovatie-investeringen zullen maximaliseren
wanneer gebruikt wordt gemaakt van gedesintegreerde structuren. Zo zal een geconcentreerde
markt die gedomineerd wordt door een klein aantal hooggeïntegreerde bedrijven op dezelfde
manier of soms zelfs beter innovatie ondersteunen dan bedrijven op een niet-geconcentreerde
markt waarbij zwakgeïntegreerde bedrijven met elkaar werken door gebruik te maken van
tussenpersonen. Zonder beschermde eigendomsrechten, waardoor het onteigeningsrisico
wordt gematigd of tenietgedaan, heeft de markt niet de opportuniteit om innovatie- en
commercialiseringskosten te minimaliseren. Ook al lijkt het erop dat integratie de oplossing is
voor het onteigeningsrisico, in realiteit is het eerder een probleem aangezien het de
commercialiseringskosten doet stijgen, met alle gevolgen van dien71.
2.2.3 Conlusie
Concluderend kan gesteld worden dat intellectuele eigendom de drijfveer achter innovatie
reguleert, maar enkel met betrekking tot de keuzes in organisatievormen met welke men
innovatie probeert te implementeren. Bedrijven en markten zullen er dan ook anders uitzien
afhankelijk van de sterkte van de bescherming via intellectuele eigendomsrechten. Hoge
patentbescherming zal ervoor zorgen dat bedrijven desintegreren door contracten te sluiten
met derde partijen. In geval van zwakke patentbescherming zal er moeten overgegaan worden
tot integratie, wat commercialiseringskosten doet stijgen en wat als gevolg kan hebben de
initiële investering tot innovatie niet wordt gedaan. Patenten hebben als gevolg dat voordelen
kunnen gehaald worden uit specialisering. Bedrijven zullen ook efficiënter gaan werken
71
supra.
59
doordat commercialiseringskosten worden gedrukt, vooral voor kleinschalige bedrijven is dit
een belangrijk aspect. Door patenten zullen er ook tussenpersonen hun intrede tot de markt
doen,
die
de
handel
en
uitwisseling
van
intellectuele
eigendomsrechten
gaan
vergemakkelijken voor zowel koper als verkoper. Dit zal op zich dan weer als gevolg hebben
dat de organisatorische structuren van de markten gaan veranderen. Er kan gesteld worden dat
intellectuele eigendom essentieel is voor het beschermen van de keuze tot initiële investering
tot innovatie.
2.3 De (on)beduidendheid van intellectuele eigendom
Over intellectuele eigendomsrechten mag dan al heel wat afgeschreven zijn, één ding staat
vast: veranderingen in de graad van intellectuele eigendomsbescherming brengt altijd
gevolgen met zich mee. Patenten, copyrights en andere rechten zullen bepalen of
technologieën en creatieve werken in het privaat dan wel het publiek domein vallen.
BARNETT gaat daar niet helemaal mee in deze gedachtegang en vindt de stelling zelfs
controversieel72. Hij stelt dat het niet duidelijk is of veranderingen in graad wel zo een groot
effect hebben op de toegang tot het goed of een invloed heeft op de onderliggende drijfveren.
Intellectuele goederen die niet beschermd worden door intellectuele eigendom, kunnen nog
steeds direct of indirect beschermd worden door andere wettelijke of niet-wettelijke
mechanismen, dit omvat onder meer technologie, contracten en organisatievormen. Als deze
alternatieve mechanismen het systeem van intellectuele eigendom kunnen vervangen, dan
zullen veranderingen in de graad van intellectuele eigendom geen effect hebben. Eén van de
algemene
principes
stelt
dat
meer
intellectuele
eigendomsrechten
zorgen
voor
maatschappelijke schade door de toegang tot intellectuele goederen af te schermen, maar
zorgt wel voor verhoogd rendement en voor sterkere drijfveren voor innovatie, omgekeerd
kan gesteld worden dat bij minder intellectuele eigendomsrechten er een maatschappelijk
rendement zal zijn doordat de toegang tot intellectuele goederen wordt vergemakkelijkt, maar
een maatschappelijk nadeel zal ontstaan door verminderd rendement, dat op zich zorgt voor
zwakkere drijfveren voor innovatie. Bij een verandering in intellectuele eigendomsrechten zal
dus altijd moeten rekening worden gehouden met het netto maatschappelijk rendement.
BARNETT merkt op dat het voorgaande niet meer op gaat wanneer men rekening houdt met
72
J. M. BARNETT, “Is Intellectual Property Trivial?”, U. Pa. L. Rev. 2008-2009, vol. 157, 1691-1742.
60
het feit dat bedrijven ook kunnen kiezen voor gelijkwaardige en soms betere mechanismen,
waarmee het effect van het intellectuele eigendomsrecht zelfs wordt weggenomen. Een
verandering in intellectuele eigendomsrechten zal een onbeduidend effect hebben, als
bedrijven reeds gebruik maken van een uitgebreid systeem van alternatieve mechanismen.
Maar toch zullen in sommige situaties een verandering in intellectuele eigendomsrechten hoe
dan ook belangrijk zijn en een effect teweegbrengen. Het is daarom belangrijk te weten
wanneer bescherming door intellectuele eigendomsrechten ertoe doet, en wanneer niet.
Intellectuele eigendomsrechten zullen er blijven toedoen wanneer er wordt vanuit gegaan dat
de toegang tot en verspreiding van de alternatieve mechanismen niet voor elk bedrijf op
dezelfde wijze bestaat. Als we van deze veronderstelling uitgaan, zal elke verandering in
graad een beduidend effect hebben. Er zal dus een beduidend effect zijn bij verandering van
graad, wanneer verschillende bedrijven een niet-identieke kost hebben om eenzelfde
vervangingsmechanisme op poten te zetten. Intellectuele eigendom kan dan wel een
onbeduidend effect hebben op de markt in zijn geheel, maar voor individuele bedrijven kan
dit geheel anders liggen: zo zullen bedrijven met een hoge kost voor toe-eigening van
technologie lobbyen voor kritieke intellectuele eigendom, en zullen bedrijven met een lage
kost voor toe-eigening van technologie lobbyen tegen buitensporige intellectuele eigendom.
Intellectuele eigendom mag dan wel een onbeduidend effect hebben op de achterliggende
drijfveren, het zal een beduidend effect hebben op de distributie, maar dan is de vraag of dit
effect wel zo belangrijk is vanuit een maatschappelijk standpunt?
2.3.1 De reden achter de (on)beduidendheid
Vooreerst wordt ingegaan op de assumptie dat intellectuele eigendom altijd beduidend is,
daarna wordt een blik geworden op de visie die deze assumptie weerlegt, tenslotte wordt
gekeken naar enkele situaties waarin intellectuele eigendom belangrijk is en deze waar het
minder belangrijk is als een drijfveerinstrument.
De eerste bewering: minder intellectuele eigendom doet de grootte van het publiek domein
toenemen, meer intellectuele eigendom doet het krimpen.
Deze bewering geeft natuurlijk direct aanleiding tot voorstanders van meer intellectuele
eigendom zodat het publiek domein krimpt en voorstanders van minder intellectuele
61
eigendom zodat er het mogelijk is to free the commons73. De bovenstaande bewering
veronderstelt dat er geen andere manieren zijn dan intellectuele eigendom om zich te
beschermen of om beperkingen op te leggen. Maar zo een veronderstelling is toch wel een
stap te ver aangezien er wel alternatieve mechanismen bestaan. Er kan dan ook gesteld
worden dat veranderingen in graad van intellectuele eigendomsbescherming een kleinschalig
effect zal hebben op het publiek domein wanneer bedrijven op alternatieve mechanismen
kunnen beroep doen die eenzelfde bescherming voorzien en dat tegen een redelijke kost.
De tweede bewering: minder intellectuele eigendom vermindert het innovatierendement, meer
intellectuele eigendom daarentegen vermeerdert het innovatierendement. Deze bewering volgt
automatisch uit de eerste.
Aangezien intellectuele eigendom de toegang tot het publiek domein inkrimpt, dan is het
logische gevolg dat wanneer een eigenaar van resources zijn exclusief territorium gaat
uitbreiden, dit het verwachte rendement van een innovatie gaat vergroten en dus ook zijn
drijfveer tot innovatie gaat vergroten. Opnieuw wordt er dan vanuit gegaan dat er geen andere
instrumenten ter bescherming voorhanden zijn en opnieuw is dit een stap te ver. Het is juister
om te stellen dat een verandering in graad van intellectuele eigendomsbescherming geen of
weinig effect zal hebben wanneer de eigenaar van de resources op een alternatief
beschermingsmechanisme kan beroep doen, met hetzelfde verwachte rendement van een
innovatie.
De derde bewering: Intellectuele eigendom vormt altijd een zero-sum afweging tussen
drijfveerrendement en toegangskosten. Dit volgt uit de som van de eerste met de tweede
bewering.
Men gaat ervan uit dat een verandering in graad van eigendomsbescherming altijd een
onvermijdelijke afweging inhoudt tussen toenemende innovatiedrijfveren, als gevolg van
sterkere intellectuele eigendom, en afnemende toegangskosten, als gevolg van zwakkere
intellectuele eigendom. Er kan dan ook gesteld worden dat een marginale toename van
intellectuele eigendom sociaal aanvaardbaar is tot het punt waarbij het marginale
drijfveerrendement uitsteekt boven de marginale maatschappelijke kosten, marginale afname
73
L. LESSIG, Free culture: How Big Media Uses Technology And The Law To Lock Down Culture And Control
Creativity, 2004; L. LESSIG, The Future Of Ideas: The Fate Of The Commons In A Connected World, 2001 en
Y. BENKLER, “Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on Enclosure of the Public
Domain”, N.Y.U. L. REV. 1999, vol. 74, 358.
62
daarentegen zijn sociaal aanvaardbaar wanneer de marginale verminderingen van
maatschappelijke kosten uitsteekt boven het verlies van de marginale drijfveerverliezen.
Opgemerkt moet worden dat als zowel de eerste als tweede bewering74 geen stand houden dan
zullen zowel het drijfveerrendement als de toegangskosten die kunnen toegerekend worden
aan een verandering in graad van intellectuele eigendom nominaal zijn. In zo een geval is het
zero-sum systeem geen betrouwbaar kader om de veranderingen van graad te onderzoeken.
Zoals reeds aangehaald is de veronderstelling dat bedrijven geen toegang hebben tot
kostequivalente alternatieven een foute veronderstelling. Wanneer bedrijven een beroep
kunnen doen op alternatieve mechanismen zonder bijkomende kosten, dan zal meer of minder
intellectuele eigendom geen verschil uitmaken voor de toegang tot intellectuele goederen, wat
meebrengt dat het geen verschil zal uitmaken voor de onderliggende drijfveren, wat
meebrengt dat het dus eigenlijk ook geen enkele – vermeldenswaardige – afweging tussen
innovatierendement en toegangskosten met zich meebrengt. Zo zijn er zelfs markten waarbij
de bedrijven helemaal niet afhangen van de wettelijke intellectuele eigendom, maar veeleer
beroep doen op andere wettelijke en niet-wettelijke mechanismen om zich te beschermen75.
De wetgever zal dus steeds rekening moeten houden met reeds bestaande mechanismen en bij
het maken van nieuwe wetgeving een juiste balans vinden tussen de wettelijke intellectuele
eigendom en deze mechanismen. Uit de praktijk blijkt dat managers, en dan vooral in de
technologische sector, niet echt een voorkeur hebben voor patenten. Uit onderzoeken 76 blijkt
dat er geen effect merkbaar is van veranderingen in graad van intellectuele
eigendomsbescherming op de investeringen gedaan in research en development. De
alternatieve mechanismen kunnen opgedeeld worden in vier categorieën, hieronder worden
deze kort behandeld:
1. Technologie: dit is één van de mechanismen die door eigenaars van resources veelvuldig
wordt gebruikt. Onder technologie kan onder meer verstaan worden: voorzorgsmaatregelen
voor geheimhouding om informatielekken tegen te gaan, formele en informele niet-
74
supra.
J. M. BARNETT, Sharing in the Shadow of Property: Rational Cooperation in Innovation Markets , SouthCalifornia, USC Center in Law, Economics and Organization, 2008, 30-38.
75
76
J. LERNER, “The Economics of Technology and Innovation: 150 Years of Patent Protection”, Am. Econ. Rev.
Papers & Proceedings 2002, vol. 92, 222-223 en S. KORTUM en J. LERNER, “Stronger Protection or
Technological Revolution: What Is Behind the Recent Surge in Patenting?”, Nat'l Bureau of Econ. Research
1997, 31.
63
onthullingspraktijken bij research en development, en productconfiguraties die de kosten voor
het maken van replica’s verhogen77. Vooral in de software-industrie wordt veel gebruik
gemaakt van encryptie, copy-protection en digital rights management.
2. Contract: door het gebruiken van contracten leggen bedrijven beperkingen op aan het
gebruik van hun product. Meer bepaald in de software-industrie wordt gebruik gemaakt van
shrinkwrap- en clickwrap-overeenkomsten om zo de consument te binden aan bepaalde
voorwaarden en bepaalde verplichtingen op te leggen78. Op die manier wordt een aangepast
en gedetailleerd eigendomsregime ingesteld die inroepbaar is tegen de eindgebruiker. Dit
toont aan dat wanneer bescherming door patenten of copyright wordt verlaten, het bedrijf nog
steeds de consumenten kan binden aan zijn voorwaarden door gebruik te maken van
contractuele restricties. De inroepbaarheid van zulke contracten wordt wel eens betwist, maar
de wet betwist deze niet zolang aan bepaalde kennisgevingen en andere procedurekenmerken
wordt voldaan.
3. Organisatie: bedrijven maken gebruik van verschillende structuren om research en
development, productie, marketing en distributie te organiseren 79. Deze structuren gaan van
een volledige integratie tot een volledige niet-integratie.
4. Complementaire assets: voor bedrijven die een nieuwe technologie op de markt brengen, is
het belangrijk om deze technologie te bundelen met complementaire assets om zo hun positie
op de markt te verbeteren. Deze assets houden onder meer in: complementaire goederen en
diensten; marketing-, productie- en distributie-efficiëntie en firm goodwill80. Deze
complementaire assets vormen een pakket dat de concurrent volledig moet repliceren om een
redelijk economisch substituut op de markt te brengen die de positie van de ondernemer kan
bedreigen, hoe meer van deze assets, hoe moeilijker het wordt om zo een redelijk substituut
op de markt te brengen. Ook kunnen deze complementaire assets ervoor zorgen dat de kosten
voor het betreden van de markt door nieuwe derde partijen in de hoogte schieten, en het dus
derde partijen moeilijker gemaakt wordt om de markt te betreden.
77
E. MANSFIELD, “Imitation Costs and Patents: An Empirical Study”, Econ.J. 1981, vol. 91, 909-910.
Een goed voorbeeld hiervan is Adobe, die gebruikt maakt van Adobe Software License Agreement.
79
supra.
78
80
D. J. TEECE, “Profiting from Technological Innovation: Implications for Integration, Collaboration,
Licensing and Public Policy”, Res. Pol'y 1986, 288.
64
Intellectuele eigendom op zich is zelden de enige bron van bescherming voor een bedrijf en
zelden de enige bron voor een bedrijf om beperkingen op intellectuele goederen op te leggen.
Elk bedrijf zal een afweging moeten maken of het investeert in de beschikbare intellectuele
eigendomsrechten of het investeert in een systeem waarin een combinatie wordt gemaakt van
intellectuele eigendomsrechten met andere beschermingsmechanismen. Het bedrijf zal moeten
investeren in gelijk welke bescherming om de hoogst mogelijke bescherming te hebben tegen
het onteigeningsrisico door derden. Stel dat het bedrijf een gefixeerd toe-eigeningsbudget
heeft: een verlaging in bescherming via intellectuele eigendomsrechten kan ervoor zorgen dat
de kost voor de bescherming van het intellectuele goed via de intellectuele eigendomsrechten
verhoogd wordt, soms te duur wordt en het bedrijf een beroep zal moeten doen op alternatieve
mechanismen om de verhoogde kosten niet te moeten ondergaan maar toch nog op een
equivalente bescherming kan rekenen. Wanneer er een verhoging in bescherming via
intellectuele eigendomsrechten is, dan zal de kost voor de bescherming van het intellectuele
goed via de intellectuele eigendomsrechten verlaagd worden, en zal een bedrijf kunnen
afstappen van een alternatief mechanisme wanneer de kost voor bescherming via intellectuele
eigendomsrechten voordeliger uitkomt dan wanneer het beschermd wordt via het alternatief
mechanisme.
Toch moet gesteld worden dat intellectuele eigendom niet altijd van belang is, aangezien het
altijd onderwerp is van de vraag of het kostenplaatje van bescherming door intellectuele
eigendomsrechten niet te hoog is in vergelijking met het kostenplaatje van alternatieve
mechanismen. Wanneer de staat het concept van bescherming door intellectuele
eigendomsrechten verlaat, kan men niet verwachten dat de markt gaat stilzitten, integendeel,
de bedrijven zullen zich direct wenden tot alternatieve mechanismen 81 om zo hun intellectuele
goederen niet in het publiek domein te laten vallen. En elke daling in intellectuele eigendom
kan worden opgevangen, aangezien uit de praktijk blijkt dat die mechanismen daadwerkelijk
werken, eigenaars van resources maken zich dan ook weinig zorgen over kleine dalingen in
intellectuele eigendom aangezien het effect ervan ‘pervers’ kan genoemd worden. Dit alles
maakt de afweging tussen een positief effect voor de drijfveer en de toegangskosten soms zeer
gecompliceerd.
81
supra.
65
Stel dat men ervan uitgaat dat een bedrijf voor de bescherming van zijn intellectuele goederen
kiest voor een volledige bescherming door patenten. Als we uitgaan van een statische
benadering, waarbij geen rekening wordt gehouden met de reactie van de markt zelf op
veranderingen in intellectuele eigendom, dan zal wanneer de bescherming door patenten
wordt weggenomen de toegangskosten dalen met als gevolg dat het publiek domein zal
vergroten, wat op zich als effect zal hebben dat het innovatierendement zal dalen aangezien de
bedrijven een verminderde toe-eigeningscapaciteit anticiperen. Wanneer men uitgaat van een
dynamische benadering zal de uitkomst van weggenomen patentbescherming niet kunnen
bepaald worden en zal alles afhangen van de markt zelf. Zo kan het zijn dat bedrijven een
beroep gaan doen op alternatieve mechanismen die het verlies aan bescherming grotendeels
zullen goedmaken, in dat geval heeft zelfs een beduidende verandering in patentbescherming
een onbeduidend effect op het verminderen van toegangskosten en innovatierendement. En
het wordt nog erger wanneer bedrijven een beroep gaan doen op mechanismen die de
‘verloren’ bescherming die de patenten leverden, gaan overtreffen. In dat geval zal een
beduidende verandering in patentbescherming een beduidend maar pervers effect hebben
aangezien de toegangskosten zullen stijgen en het innovatierendement zal gaan dalen. Bij een
dynamische benadering zijn dus verschillende uitkomsten mogelijk. Enkele mogelijke
scenario’s worden hieronder behandeld in het geval van verminderingen in intellectuele
eigendomsbescherming:
1. Eerste scenario: de kost van alternatieve mechanismen is exorbitant hoog in vergelijking
met de kost van de ‘verloren’ bescherming door intellectuele eigendom. In zo een geval is er
geen substituut voor de bescherming door intellectuele eigendom. Er wordt dan ook gesteld
dat elk activum dat niet beschermd is door de wet in het publiek domein valt en dus vrij
toegankelijk is. Als we uitgaan van zo een scenario zal elke vermindering in intellectuele
eigendom een beduidend effect hebben: het aanzetten tot innovatie zal verminderen en
toegangskosten zullen stijgen. Maar zo een scenario zal eigenlijk niet voorkomen in de
praktijk en discussies hieromtrent zijn dus nutteloos.
2. Tweede scenario: de kost van een alternatief mechanisme is gelijk of ongeveer gelijk aan
de kost van de ‘verloren’ bescherming door intellectuele eigendom. Dit is het geval wanneer
er een exact substituut is voor de bescherming door intellectuele eigendom. Een eliminatie
van intellectuele eigendom maakt in zo een geval helemaal geen verschil uit aangezien
bedrijven een zelfde graad van bescherming kunnen genieten door gebruik te maken van
66
alternatieve mechanismen. Er zal dus ook geen effect zijn op de innovatiedrijfveer of op de
toegangskosten. Ook dit scenario is nogal onwaarschijnlijk en discussie hieromtrent zou
nutteloos zijn.
3. Derde scenario: de kost van een alternatief mechanisme zal iets hoger liggen dan bij een
bescherming door intellectuele eigendom, maar zal niet exorbitant zijn zoals in het eerste
scenario. In zo een geval heeft een eliminatie van intellectuele eigendom tot gevolg dat een
bedrijf naar het substituut zal grijpen dat het minste kost, maar de bescherming zal niet zo
volledig zijn als bij intellectuele eigendom. Het effect hiervan is dat een vermindering of
eliminatie van intellectuele eigendom tot gevolg heeft dat de pool van intellectuele goederen
minder beschermd wordt, de toegang wordt verminderd82, innovatiedrijfveren worden
verminderd en men zal moeten evalueren op grond van de afweging tussen drijfveer en
toegang. Het heeft dan wel een beduidend effect, maar er kan niet gesteld worden hoe sterk
dit effect is, dit zal afhangen van de afstand die er ligt tussen intellectuele eigendom en het
alternatief qua graad van bescherming. Hoe kleiner die afstand, hoe kleiner het effect. Maar
naarmate de afstand toeneemt kan er een probleem ontstaan: bedrijven zullen immers in
moeilijkheden komen om de beduidend hogere kosten te dragen die eenzelfde bescherming
met zich meebrengt. Dit brengt mee dat de drijfveren worden gereduceerd en de toegang tot
de pool van intellectuele goederen beduidend zal vergroten83.
4. Vierde scenario: wanneer men ervan uitgaat dat er een gefixeerd budget is om de
intellectuele goederen te beschermen, zal er bij elke vermindering van intellectuele
eigendombescherming altijd wel een vermindering zijn in toe-eigeningscapaciteiten, en dus
ook een vermindering in geanticipeerd innovatierendement. Als bedrijven dan genoodzaakt
zijn uit te wijken naar het beste substituut zullen zij sowieso minder bescherming hebben dan
onder het regime van intellectuele eigendom. Opnieuw zal de richting van het effect duidelijk
zijn: minder intellectuele eigendom zal zorgen voor lagere toegangskosten en lager
innovatierendement, de omvang van het effect is daarentegen onzeker. Opgemerkt moet
worden dat zelfs de richting die het effect uitgaat onzeker kan zijn wanneer het alternatief
beschermingsmechanisme meer beschermingseenheden levert dan dat het bedrijf had onder
bescherming van intellectuele eigendom. Daardoor zal de beschermingscapaciteit het toeeigeningsbudget van het bedrijf overschrijden. Als we uitgaan van een gefixeerd toe82
83
In dit geval wordt er gesproken over de richting dat een bepaald effect uitgaat.
In dit geval wordt er gesproken over de grootte van het bepaald effect.
67
eigeningsbudget zal dat als gevolg hebben dat het bedrijf genoodzaakt zal zijn zich te moeten
neerleggen bij het feit dat hij geen beschermingscapaciteit zal hebben aangezien de kost het
budget overschrijdt. Dit kan als gevolg hebben dat het bedrijf resources zal gebruiken die
normaal op een andere manier worden gebruikt om zich de nodige bescherming aan te
schaffen, maar met als gevolg dat het rendement niet meer zal kunnen gemaximaliseerd.
Een verzwakking in intellectuele eigendomsrechten kan als gevolg hebben dat men uitwijkt
naar een sterker alternatief mechanisme, wat zal meebrengen dat toegangskosten zullen
stijgen, maar de innovatieprikkels zullen afnemen door een hogere bescherming aangezien het
bepaalde van zijn resources moet afleiden naar de alternatieve bescherming en deze resources
dus niet meer kan investeren in zijn product.
2.3.2 De beduidendheid van intellectuele eigendom
In dit deel zal worden ingegaan wanneer veranderingen in beschermingsgraad een beduidend
effect kunnen hebben als een verdelingsinstrument.
Hierboven werd de assumptie gemaakt van een situatie waarin kostequivalentie mogelijk is.
Wanneer er een substantiële kostequivalentie is tussen wettelijke en niet-wettelijke
mechanismen, dan zal de afweging tussen drijfveer en toegang veel minder sterk zijn. Zelfs
substantiële neerwaartse veranderingen aan intellectuele eigendom zullen dan geen effect
hebben op toegangskosten, en waarbij aan de innovatiedrijfveren niet geraakt wordt. Op deze
assumptie wordt hier niet verder ingegaan.
Wel wordt ingegaan op de assumptie gelegen tussen de situatie waarbij er geen totale
equivalentie is met het substituut, en de situatie waarbij er geen substituut is, een situatie
ergens middenin dus aangezien dit nauwer aansluit met de realiteit. In geval de kosten voor
implementeren van een equivalente bescherming niet verdeeld zijn onder huidige en
potentiële marktdeelnemers dan zal een vermindering in intellectuele eigendomsbescherming
een onbeduidend effect hebben op het totaal innovatierendement en totale toegangskosten,
maar het zal wel een beduidend effect hebben op de verdeling van het innovatierendement en
toegangskosten onder de gehele pool van marktdeelnemers.
Zolang we een ongelijke verdeling van kostequivalente alternatieve instrumenten
veronderstellen, zal minder intellectuele eigendom die bedrijven bevoordelen die de laagste
68
kost hebben om over te schakelen naar een alternatief instrument, terwijl meer intellectuele
eigendom zo een kostenvoordeel alleen verslechtert en daardoor de bedrijven ondersteunt die
de hoogste kost hebben om over te schakelen naar een alternatief instrument. Daaruit volgt dat
een extra bewering84 kan worden gesteld: intellectuele eigendom heeft een onbeduidend effect
op de opbrengst van innovatie wanneer er een substantiële kostequivalentie is tussen
intellectuele eigendom en alternatieve instrumenten, maar heeft een beduidend effect op de
verdeling van het innovatierendement onder bedrijven wanneer substantieel kostequivalente
alternatieve
instrumenten
ongelijk
zijn
verdeeld
onder
actuele
en
potentiële
marktdeelnemers85. Als men dieper ingaat op het eerste deel van deze bewering dan zal men
als gevolg kunnen stellen dat in geval er een complete eliminatie van intellectuele
eigendomsbescherming is, dit geen of weinig effect zal hebben op de totale opbrengst van
innovatie. Als men kijkt naar het tweede deel van deze bewering, dan zal men kunnen stellen
dat de afwezigheid van intellectuele eigendom zich keert tegen bedrijven met een hoge
substituut-kost, en bedrijven men een lage substituut-kost gaat voortrekken.
Hieruit kunnen we concluderen wanneer intellectuele eigendom er toe zal doen en wanneer
niet. Meer of minder intellectuele eigendom zal een volledig onbeduidend effect hebben
wanneer aan twee voorwaarden is voldaan: er is kostequivalentie tussen intellectuele
eigendom en alternatieve instrumenten en kostequivalente alternatieve instrumenten zijn
gelijk verdeeld onder de marktdeelnemers. Wanneer aan de eerste voorwaarde niet is voldaan
zal intellectuele eigendom een beduidend effect hebben als drijfveerinstrument, wanneer niet
wordt voldaan aan de tweede voorwaarde zal intellectuele eigendom beduidend zijn als
verdelingsinstrument. Wanneer aan beide voorwaarden is voldaan dan zal intellectuele
eigendom onbeduidend zijn in beide aspecten.
Men kan vaststellen dat er twee soorten verdelingseffecten zijn: de verticale en de horizontale.
Men stelt dat de grote, reeds op de markt gevestigde bedrijven een betere toegang hebben tot
alternatieve toe-eigeningsinstrumenten in vergelijking met kleine bedrijven die nog maar
toetreden tot de markt. Dit komt omdat de meeste van deze instrumenten bijproducten zijn
van de verticaal geïntegreerde organisatievormen86 van de gevestigde bedrijven87. Als we
84
supra.
Dit is de vierde bewering.
86
supra.
85
69
deze stelling volgen, dan kan men stellen dat zwakkere intellectuele eigendom regressieve
effecten heeft door grote bedrijven te voorzien van een voordeel op vlak van de toeeigeningskosten ten opzichte van kleinere bedrijven die grotere kosten zullen moet dragen om
aan eenzelfde beschermingscapaciteit te komen. Bij sterkere intellectuele eigendom kan men
dan stellen dat er een progressief effect zal zijn door de kleinere bedrijven te voorzien van een
tool om het voordeel dat grote bedrijven hebben te bestrijden. Daaruit volgend kan men dan
ook stellen dat zwakke intellectuele eigendom kan gezien worden als een barrière tot
marktdeelname en die dus de marktpositie van de grote bedrijven beschermt, terwijl sterke
intellectuele eigendom er voor zorgt dat kleine bedrijven kunnen toetreden tot de markt om de
concurrentie aan te gaan met de grote bedrijven. Zonder patentbescherming zullen kleine
bedrijven afhankelijk zijn van wat grote bedrijven toelaten, en daardoor zal de drijfveer tot
investering in een innoveren project verkleind worden88. Kleine bedrijven zullen daarom
lobbyen voor sterkere intellectuele eigendom, terwijl grote bedrijven zullen lobbyen voor een
matige, zwakke of helemaal geen intellectuele eigendom89. Bedrijven zullen dan ook
anticiperen wanneer een verlaging of een verzwakking van intellectuele eigendom wordt
aangekondigd, aangezien dit hun marktpositie kan veranderen.
Het verdelingseffect kan ook tot gevolg hebben dat er sociaal onverschillige resource
overdrachten ontstaan tussen grote bedrijven, waarvan geen enkele verdelingsgelijkheid
voorstaat. Dit zal de situatie zijn wanneer het systeem van de intellectuele eigendomsrechten
wordt verlaten, en bedrijven beschermingscapaciteiten kunnen herwinnen door een toevlucht
tot complementaire activa die niet toegankelijk zijn aan gelijke kost voor alle
marktdeelnemers. Er zal dan wel geen effect zijn op het totaal innovatierendement bij een
verminderen van intellectuele eigendomsbescherming, maar er zal wel een – groot – effect
zijn bij welke bedrijven die rendementen zich gaan voordoen: bedrijven die de mogelijkheid
hebben om beroep te doen op een substituut aan lage kost zullen marktaandeel van bedrijven
kunnen afsnoepen die deze mogelijkheid niet hebben.
87
D. B. AUDRETSCH en Z. J. ACS, “Innovation as a Means of Entry: An Overview” in P.A. GEROSKI en J.
SCHWALBACH, Entry And Market Contestability, s.l., s.n., 1991, 224-225 en G. P. PISANO, “The R&D
Boundaries of the Firm: An EmpiricalAnalysis”, Admin. Sci. Q. 1990, vol. 35, 155.
88
R. GILBERT en Z. GRILICHES, “Appropriating the Returns from Industrial Research & Development:
Comments and Discussion”, Brookings Papers On Econ. Activity 1987, 831.
89
BARNETT, J.M., “Property as Process: How Innovation Markets Select Innovation Regimes”, Yale L. J.
2009-2010, vol. 119, 423-426.
70
2.3.3 Indirecte beduidendheid van intellectuele eigendom
Wat hiervoor gesteld werd omtrent het weinige effect op de het totale rendement van
innovatie, maar het belangrijke effect in allocatie van innovatierendement onder de
marktdeelnemers, sluit naadloos aan op enkele sociale feiten: er is weinig bewijs dat sterkere
of zwakkere intellectuele eigendom resulteert in aannemelijk grotere of kleinere niveaus van
innovatie-investeringen; en bedrijven en andere deelnemers besteden aanzienlijke resources
om het niveau van intellectuele eigendom dat door de staat mogelijk gemaakt is te
beïnvloeden. Als intellectuele eigendom soms zuiver opereert als verdelingsinstrument voor
innovatierendementen onder de marktdeelnemers, dan kunnen zowel vermeerderingen als
verminderingen in intellectuele eigendom teruggebracht worden tot een eenvoudige politiek:
de bemiddelde intellectuele eigendomsbescherming door de wet zijn sociaal onverschillige
weerspiegelingen uit eigenbelang gedane private investeringen door bedrijven om zo hun
aandeel in het sociaal geheel dat wordt gegenereerd door de innovatie-investeringen te
maximaliseren. Uit eigenbelang zullen bedrijven dan ook gaan lobbyen om tot een niveau van
intellectuele eigendomsbescherming te komen dat het competitieve kostvoordeel van het
bedrijf maximaliseert of het competitieve kostnadeel minimaliseert.
Wanneer men intellectuele eigendom vanuit een normatief standpunt bekijkt, zal men de
bepaalde effecten moeten gaan bekijken vanuit een sociaal standpunt. Het is niet sociaal
onverschillig dat de verdelingsuitkomst gegenereerd door hogere of lagere niveaus van
intellectuele eigendom een indirect effect kan uitoefenen op de drijfveren met betrekking to
de kwaliteit van innovatie-investeringen, zelfs wanneer ze geen effect uitoefenen op de
drijfveer met betrekking tot de kwantiteit van innovatie-investeringen90. Als dit het geval is,
dan zullen veranderingen in intellectuele eigendomsbescherming niet kunnen herleid worden
tot een eenvoudige politiek en zal met zich meebrengen dat er een collectieve interesse 91 zal
zijn om de maatschappelijke waarde gegenereerd door innovatie-investeringen te
maximaliseren.
Ook de organisatievorm die een bedrijf aanneemt kan zo zijn invloed hebben. Hoge niveaus
van intellectuele eigendomsbescherming hebben de neiging kleine, relatief niet-geïntegreerde
bedrijven te bevoordelen door het mogelijk te maken het voordeel dat grote bedrijven hebben
90
K.J. ARROW, “Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention” in X, The Rate And
Direction Of Inventive Activity, 1962, 609.
91
In tegenstelling tot het pure eigenbelang in het geval van een herleiding tot een eenvoudige politiek.
71
met betrekking tot de toe-eigeningskost92 te bestrijden. Lage niveaus van intellectuele
eigendomsbescherming hebben dan eerder de neiging de grote, geïntegreerde bedrijven te
bevoordelen, hun voordeel met betrekking tot de toe-eigeningskost nog te vergroten, wat
maakt dat kleine bedrijven het wel heel moeilijk krijgen om tot de markt toe te treden. Bij een
volledige afschaffing van intellectuele eigendom, dan zullen er nog maar weinig
mogelijkheden zijn voor niet-geïntegreerde bedrijven om rendement te recupereren uit
innovatie-investeringen en dit ten opzichte van gevestigde bedrijven die wel beroep kunnen
doen op alternatieve beschermingsmechanismen. Zelf wanneer intellectuele eigendom weinig
effect heeft op de opbrengst van innovatie met betrekking tot de markt in zijn geheel, kan het
een groot effect hebben op transactionele en organisatorische structuren 93 die gebruikt worden
om de productie en distributie van intellectuele goederen te regelen, deze structuren zullen
voor sommige bedrijven in hun voordeel werken, voor andere in hun nadeel.
Wanneer de staat de kost vermindert waaraan bedrijven eenheden bescherming kunnen
aanschaffen door gebruik te maken van patentbescherming, dan zal dit de toegang voor
bedrijven die geen beroep kunnen doen op alternatieve beschermingsmechanismen – en dus
volledig afhankelijk zijn van bescherming door intellectuele eigendom – mogelijk maken aan
een redelijke kost, zodat ook zij hun mogelijk innovatierendement kunnen beschermen.
Zelfs wanneer de innovatieopbrengst grotendeels ongewijzigd blijft bij verschillende niveaus
van intellectuele eigendomsbescherming, zullen zowel de bedrijfsorganisatie en de
samenstelling van de industrie aanzienlijk verschillen en dat in functie van de sterkte van de
heersende intellectuele eigendomsrechten: de door de staat vastgestelde prijs om de
bescherming in stand te houden door gebruik te maken van intellectuele eigendom
bevoordeelt het gebruik van sommige transactionele en organisatorische structuren die
gebruikt worden om het rendement vast te leggen van innovatie-investeringen, die op zich de
bedrijven belonen die toegang hebben tot deze structuren aan lage kost en alle andere
bedrijven ‘bestraft’. Als dit zo is dan is intellectuele eigendom eigenlijk een regelgevend
mechanisme van de tweede orde om te beïnvloeden onder welke organisatorische structuur
intellectuele productie zal plaats vinden in plaats van een regelgevend mechanisme van de
eerste orde die een direct effect heeft op het rendement van innovatie. Men kan zich wel gaan
afvragen of zo een bewering enige belangrijkheid heeft als een normatieve kwestie. De
differentiële overleving van grote en kleine bedrijven onder verschillende niveaus van
92
93
supra.
supra.
72
intellectuele eigendomsbescherming is een industrieel fenomeen dat geen drijfveereffecten
met zich meebrengt tenzij er bewijs is om te geloven dat kleine bedrijven unieke
innovatiecapaciteiten hebben in een bepaalde fase van het innovatieproces in één of andere
economisch zinvolle omgeving. Bepaald onderzoek binnen dit gebied ondersteunt de visie dat
kleine bedrijven het meest geschikt zijn om baanbrekende research projecten te ondernemen
en meestal de katalysator zijn van nieuwe technologieën die nieuwe innovatiebewegingen in
gang zetten94. Grote bedrijven zijn dan ook geneigd om projecten te ondernemen met een laag
risico en bijkomende innovatie, vooral met het oog op het behoud van het marktaandeel,
terwijl kleine bedrijven dan weer eerder geneigd zijn om projecten te ondernemen die een
hoog risico inhouden met een radicale innovatie, vooral met het oog op het innemen van
marktaandeel. Bij markten waar kleine bedrijven zo een radicale innovatie teweegbrengen,
kunnen de verdelingseffecten van zwakkere intellectuele eigendom indirect drijfveereffecten
hebben die de richting van de innovatieprojecten die worden nagestreefd binnen de markt
beïnvloeden. De verdeling van innovatieprojecten onder bijkomende en radicale projecten kan
substantieel verschillend zijn. In dat geval zal intellectuele eigendom niet alleen belang
hebben als een verdelingsinstrument voor de allocatie van innovatierendementen, maar
indirect ook als drijfveerinstrument om innovatie-investeringen door entiteiten te laten
ondernemen die het best geschikt zijn om projecten met een hoog risico te ondernemen. De
gemiddelde afstand tussen elke ‘inventieve trede’ zal het kleinst zijn onder een zwak regime
van intellectuele eigendom en het grootst onder een sterk regime van intellectuele eigendom.
Als dit het geval is dan zal meer of minder intellectuele eigendom zeker belang hebben,
althans soms en in bepaalde markten, zelfs wanneer intellectuele eigendom opgevat wordt in
zijn traditionele functie als een drijfveerinstrument.
2.3.4 Conclusie
In
de
meeste
markten
zullen
hogere
of
lagere
niveaus
van
intellectuele
eigendomsbescherming weinig uitmaken in het reguleren van innovatierendement, zeker als
men dit koppelt aan de wijdverspreide alternatieve beschermingmechanismen. Het normatieve
van intellectuele eigendom lijkt dus weinig effect te hebben op innovatierendement: wanneer
bedrijven intellectuele goederen kunnen beschermen zonder intellectuele eigendom, dan zal
de sociale kost van afzwakking van intellectuele eigendomsbescherming zo goed als nihil
94
P.A. GEROSKI, Market Dynamics And Entry, 1991 en M. I. KAMIEN en N. L. SCHWARTZ, Market
Structure And Innovation , 1982.
73
zijn, soms zal er zelfs sociaal rendement uit volgen. Toch klopt die redenering niet helemaal
aangezien geen rekening wordt gehouden met de sociale kost van alternatieve mechanismen –
die niet weg te denken zijn – die de sociale kost van vervallen intellectuele
eigendomsbescherming kan overschrijden. Men moet de normatieve analyse van intellectuele
eigendomsbescherming dus op een dynamische manier aanpakken om het zo realistisch
mogelijk te houden, in de analyse moet dus rekening gehouden dat wanneer er een
verzwakking is van de bescherming een veelheid van reacties binnen de markt mogelijk zijn
die de verzwakking kunnen neutraliseren of omkeren. Zelfs in de gevallen waar er op de
markt
een
kostequivalent
alternatief
mechanisme
bestaat
voor
de
intellectuele
eigendomsbescherming, is er toch kans op een netto sociaal verlies. Dit is het gevolg van het
feit dat sterk-geïntegreerde grootschalige bedrijven er een betere toegang toe hebben, wat een
lagere kost met zich meebrengt, en zwak-geïntegreerde kleine bedrijven een hogere kost
zullen dragen om dezelfde alternatieven aan te schaffen. Al heeft een verandering in niveau
van
intellectuele
eigendomsbescherming
weinig
effect
op
toegangskosten
en
innovatierendement, het zal hoogstwaarschijnlijk een verdelingsverlies met zich meebrengen,
aangezien de kosten voor de aanschaf van alternatieve mechanismen zal verschillen tussen
bedrijven. Verdelingsverliezen door zwakke intellectuele eigendomsbescherming kan dan ook
een verlies aan efficiëntie betekenen, zelfs wanneer het innovatierendement over het
algemeen onaangetast blijft. Toch moet opgemerkt worden dat het moeilijk is om de effecten
van veranderingen in intellectuele eigendomsbescherming te gaan anticiperen, als men geen
rekening houdt met de capaciteiten van de verschillende bedrijven om alternatieve
mechanismen te gebruiken, waarbij het mogelijk is dat sommige bedrijven dezelfde
bescherming of zelfs een hogere bescherming bewerkstelligen dan verleend onder de
intellectuele eigendomsbescherming. Verder moet gewezen worden op de belangrijkheid van
de relatie tussen intellectuele eigendomsbescherming en de organisatorische keuzen die
bedrijven maken, die op zich dan weer de innovatie-investeringen kunnen beïnvloeden op een
manier die een sociaal effect zal hebben. In dat geval kunnen de sociale kosten van een
zwakke intellectuele eigendomsbescherming aanzienlijk zijn. Tenslotte kan gesteld worden
dat wanneer intellectuele eigendomsbescherming een belangrijke rol speelt als een
drijfveerinstrument, deze intellectuele eigendomsbescherming beduidend is, aangezien het als
drijfveerinstrument het innovatiegedrag van bedrijven indirect zal beïnvloeden op het
organisatorische of transactionele niveau. Wanneer intellectuele eigendomsbescherming zich
niet als drijfveerinstrument manifesteert dan zal het grotendeels onbeduidend zijn en enkel
werken als een verdelingsinstrument.
74
2.4 Open source software
Na een pleidooi ‘voor’ intellectuele eigendomsrechten, moet dit volgens BARNETT toch
genuanceerd worden voor open source software95, want open source software is nu net hét
voorbeeld dat aantoont dat intellectuele productie kan doorgaan en zelfs kan openbloeien, en
dat in de afwezigheid van intellectuele eigendom of andere toegangsbeperkingen. Open
source software wordt immers gekenmerkt door de vrijwillige verwerping van intellectuele
eigendomsrechten. Maar er moet wel worden opgemerkt dat bij grote succesvolle projecten er
meestal een systeem bestaat van het weggeven van de software code gecombineerd met de
verkoop van complementaire diensten en goederen aan gebruikers en dat er een combinatie
ontstaat van monetaire, reputatievoordelen en andere voordelen voor zowel de betaalde als de
vrijwillige ontwikkelaars. Niet alles is wat het lijkt, en daar wordt hieronder dieper op
ingegaan.
Bij open source software wordt het softwareproduct samen met de broncode uitgegeven,
waarvoor er geen extra bijdrage moet worden betaald, maar er wel restricties zijn op gebruik
en distributie. Binnen het open source domein zal er een beroep gedaan worden op
intellectuele eigendomsrechten wanneer de open source software die wordt vrijgegeven
onderhavig is aan contractuele licenties. Zo een licenties vergen de vermelding van de
copyright van de auteur, en soms – zoals bij de GPL het geval is – zal de gebruiker verplicht
worden, wanneer hij afgeleide werken van het de open source software distribueert, dit onder
dezelfde voorwaarden van de originele licentie te doen, wat voor complicaties kan zorgen met
betrekking tot de commerciële distributie. De GPL en zijn varianten doen een beroep op
contractenrecht om individuele, rationele afvalligheden te ontmoedigen binnen het geldende
eigendomsregime. Onder de standaardlicenties96 toont het open source model veel
karakteristieken van een sharing regime: er wordt een gemeenschappelijke innovatie pool
gecreëerd in de vorm van onbeschermde code, aan deze pool worden dan door ontwikkelaars
op regelmatige basis bijdrages geleverd en waarvan andere ontwikkelaars en eindgebruikers
dan weer bepaalde zaken onttrekken, en dit alles aan minimale transactiekosten aangezien
door de meest – maar niet alle – vrijwillig de bescherming door intellectuele
eigendomsrechten wordt verworpen. Het open source model heeft dan ook reeds heel wat
successen gekend, denkt men maar aan het GNU/Linux project, Apache of Mozilla. Sommige
95
96
J. M. BARNETT, ” The Illusion of the Commons”, Berkeley Tech. L.J. 2010, vol. 25, 1804-1813.
supra.
75
auteurs97 zijn er van overtuigd dat deze successen steunen op het feit dat innovatie in de
software-industrie duurzaam kan zijn zonder de hoge transactiekostenstructuur te moeten
dragen die een volwaardig eigendomssysteem met zich meebrengt. Volgens BARNETT is de
visie op de open source softwaremarkt als een alleenstaand milieu dat bloeit zonder
eigendomsrechten of andere imitatiebarrières een foute visie, die getuigt van weinig inzicht in
ontwikkeling, distributie, bestuur en organisatorische structuren binnen deze markt98.
Vooraleer men te enthousiast is over het open source model, wat lijkt op een omgeving waar
eigendom van weinig belang is, maar er wel een economisch rendabiliteit is, moet men stellen
dat het open source model net zoals elk ander sharing regime wordt geconfronteerd met een
dilemma: in de afwezigheid van restricties op gebruik en distributie, moet het systeem het
leiden tot bijdragen van de ontwikkelaars, die rationeel een rendement eisen van meer dan
ontwikkelingskosten. Dit zal ervoor zorgen dat er stappen moeten genomen worden om de
grootte en de samenstelling van het lidmaatschap te reguleren, en dat in elk open source
project, wat dan moet meebrengen dat er een gelijkheid ontstaat tussen bijdragen en
onttrekkingen aan de innovatie pool, waarbij dan nog eens een mechanisme moet worden
gecreëerd van monetair of reputatierendement dat migratie naar het omliggend systeem van
eigendomsrechten uit de baan ruimt.
Wat in de praktijk lijkt op een massasamenwerking tussen honderden of soms duizenden
ontwikkelaars die aan één project werken, moet genuanceerd worden. Als men een kijkje
achter het gordijn neemt bij grote, succesvolle projecten, moet er geconstateerd worden dat
open source projecten gehandhaafd worden door een kerngroep van ervaren ontwikkelaars die
een hoog niveau van technische geraffineerd hebben en die handelen omdat er reputatie en
een bepaald drukgevoel van buitenaf ontstaat door zware inspanningen99. Open source
projecten zullen, waarschijnlijk door de ongelijke ‘kost’ die gedragen wordt door de
kerngroep van ontwikkelaars, meestal niet veel verder komen dan de initiële inspanning van
de pionier, wat op zich resulteert in een hoge graad van afstand van het project 100. Dit is een
onverwacht effect binnen een sharing regime dat gedragen wordt door de bijdragen van
97
Y. BENKLER, “Coase’s Penguin, or, Linux and The Nature of the Firm”, Yale Law Journal 2002, vol. 112,
issue 3, 369-446 en J. BOYLE, "The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain",
J.L. & Contemp. Probs. 2003, vol. 66, 45-46.
98
J.M. BARNETT, ” The Illusion of the Commons”, Berkeley Tech. L.J. 2010, vol. 25, 1806.
99
Bij Apache zijn er een twintigtal kernontwikkelaars, de gebruikers ervan helpen eerder mee aan de
ontwikkeling door probleemrapporten door te sturen en melding te maken van bepaalde bugs in het systeem.
100
B. FITZGERALD, “Has Open Source Software a Future?” in J. FELLER, B. FITZGERALD, S. A. HISSAM
en K. R. LAKHANI, Perspectives on Free and Open Source Software, Massachusetts, The MIT Press, 2005, 9697.
76
individuen. Maar het kan niet gezien worden als een observatie die ervoor zorgt dat open
source software niet meer in een commons-gebaseerd systeem past, daarvoor zijn de bijdragen
van de ontwikkelaars in de grote projecten te belangrijk, vooral omdat deze ontwikkelaars
vrijwillig gaan bijdragen. Ook belangrijk is het enkele bevindingen omtrent de ontwikkelaars
zelfs te vermelden. Ten eerste moet opgemerkt worden dat betaalde ontwikkelaars meer
bijdragen dan niet-betaalde, vrijwillige ontwikkelaars. Ten tweede moet opgemerkt worden
dat bij een overige groep van niet-betaalde ontwikkelaars de motivatie ligt in verschillende
factoren zoals intellectueel genot, nood aan op maat gemaakte programma’s die nog niet
bestaan binnen de softwaremarkt, de opportuniteit om de programmeervaardigheden te
verbeteren of voor velen de reputatie die wordt vergaard en belangrijk kan zijn voor een latere
carrière. Vooral die potentiële reputatiewaarde verbonden aan de deelname is voor sommige
ontwikkelaars van groot belang101. Maar stellen dat alle ontwikkelaars het doen uit puur nietmonetaire drijfveren zou fout zijn. Sommige ontwikkelaars worden – ook al is het soms maar
gedeeltelijk – gemotiveerd door een mogelijk monetair rendement, stellen dat dit voor alle
ontwikkelaars zo zou zijn, is opnieuw een brug te ver. Monetair rendement is slechts een
secundaire drijfveer die sommige niet-betaalde, vrijwillige open source ontwikkelaars drijft.
De belangrijkste economische delen van het open source software segment moeten gezien
worden als een wederzijds gunstig samenwerkingsverband tussen een beperkte groep van
participerende bedrijven, met als doel de ontwikkeling van een open-access infrastructuur,
die op zijn beurt de voorziening van complementaire producten onder een bepaald
eigendomsmodel ondersteunt.
Elk sharing regime dat een aanzienlijke economische investering in stand houdt, zal een
beroep moeten doen op het eigendomssysteem dat door de wet wordt voorzien of een ander
systeem van uitsluiting van eigendomsrechten, en dit om de bijdragen door ontwikkelaars
mogelijk te maken en mogelijk te houden. Ook al lijkt het op het eerste zicht dat innovatieve
open source softwareprojecten vooral steunen op reputatie en andere sociale voordelen,
monetaire en materiële voordelen zullen altijd – gevaarlijk – dichtbij zijn. En wanneer dat het
geval is, zal er gegrepen worden naar wettelijke of niet-wettelijke uitsluitingssystemen. Het
lijkt er dan wel niet op dat open source software helemaal geen gebruik wil maken van
eigendomssystemen, toch zal het in de vorm van een standaard eigendomsmodel freerider
101
K. R. LAKHANI en R. G. WOLF, “Why Hackers Do What They Do: Understanding Motivation and Effort
in Free/Open Source Software Project” in J. FELLER, B. FITZGERALD, S. A. HISSAM en K. R. LAKHANI,
Perspectives on Free and Open Source Software, Massachusetts, The MIT Press, 2005, 3.
77
gedrag beschermen en dan vooral bij vraag naar complementaire producten of diensten
waarbij de toegang tot deze beperkt wordt en dat door een bepaald eigendomsmodel.
Er kan dan ook gesteld worden dat het open source model kan gezien worden als een
combinatie van bepaalde eigendomsregimes met bepaalde sharing regimes, waarbij
ondernemers vooral zoeken naar een veilige investering waarbij de transactiekosten worden
vermeden die een volwaardig eigendomsrechtelijk regime met zich meebrengt. Het
interessante aan het open source model is dat men zowel kan genieten van lage
transactiekosten zoals bij een sharing regime en van de hoge innovatieve drijfveren van een
eigendomsregime.
2.5 Conclusie
Het lijkt erop dat intellectuele eigendom de drijfveer achter innovatie reguleert, meer bepaald
– enkel – met betrekking tot de keuzes in organisatievormen met als gevolg dat bedrijven en
markten er anders zullen uitzien bij een verschillend niveau van intellectuele
eigendomsbescherming. Dit zou de regel zijn als men geen rekening houdt met alternatieve
mechanismen. Maar in realiteit bestaan die alternatieve mechanismen wel en dus zal in de
meeste markten een verschillende niveau van intellectuele eigendomsbescherming weinig
uitmaken ten opzichte van het innovatierendement. Maar ook dit is weer niet de regel, want
men moet ook rekening houden met de sociale kost die een afzwakking van intellectuele
eigendom met zich meebrengt. Deze sociale kost kan er zelfs zijn wanneer er een
kostequivalent alternatief is voor de intellectuele eigendomsbescherming. Dit is het gevolg
van de posities van grote, sterk-geïntegreerde bedrijven en kleine, zwak-geïntegreerde
bedrijven die een verschillende kost zullen dragen voor het aanschaffen van alternatieve
beschermingsmechanismen: een verdelingsverlies zal dus het gevolg zijn. Verder kan gesteld
worden dat wanneer intellectuele eigendomsbescherming zich als drijfveerinstrument
manifesteert, een verandering in niveau van bescherming waarschijnlijk een beduidend effect
zal hebben, manifesteert het zich niet als drijfveerinstrument
maar eerder als
verdelingsinstrument, dan zal een verandering in niveau van bescherming een onbeduidend
effect hebben.
Met betrekking tot open source software moet gesteld worden dat het open source model veel
karakteristieken heeft van een sharing regime. En het mag dan wel lijken dat eigendom van
weinig belang is, toch zal een beroep moeten gedaan worden op een al dan niet wettelijk
78
eigendomssysteem, en dit om de bijdragen door ontwikkelaars mogelijk te maken en mogelijk
te houden en het zal ook freerider gedrag beschermen. Tenslotte moet gesteld worden dat de
motivatie – zowel monetair als op reputatie gebaseerd – bij open source projecten een grote
rol speelt.
79
III. EIGEN VISIE: BESCHERMINGSMOGELIJKHEDEN EN BELANG
VAN INTELLECTUELE EIGENDOMSRECHTEN
1. Inleiding
In dit deel zal een eigen visie weergegeven worden op de problematiek van de
noodzakelijkheid van eigendomsrechtelijke bescherming. Er zal vooreerst worden ingegaan
op de bescherming die software geniet in België. Daarna zal ingegaan worden op wat de
bescherming juist aan voordelen biedt en waar de tekortkomingen zich voordoen. Ten slotte
zal de eigen visie worden weergegeven, aansluitend op de visies uiteengezet door BENKLER
en BARNETT.
2. Softwarebescherming door de Belgische wet
Intellectuele eigendomsrechten op software worden beschermd door de wet102, onder meer de
Auteurswet103 en de Softwarewet104. In dit deel zal bekeken worden welke elementen van een
computerprogramma (software) beschermd worden door het auteursrecht, welke rechten de
auteur heeft en wat hij met deze rechten kan doen, en zal gekeken woorden naar het verband
met open source software.
2.1 Bescherming
Het auteursrecht beschermt zowel de broncode als de objectcode105. Dit vloeit voort uit artikel
2 Softwarewet dat stelt:
“…De bescherming overeenkomstig deze wet wordt verleend aan de uitdrukkingswijze, in
welke vorm ook, van een computerprogramma…”.
102
http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/IE_op_computerprogrammas/.
Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, BS 27 juli 1994.
104
Wet houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese richtlijn van 14 mei 1991 betreffende de
rechtsbescherming van computerprogramma's, BS 27 juli 1994.
105
J. PINXTEN, “De bescherming van software: auteursrecht en/of octrooirecht?”, Jura Falc. 2009-2010, Jg. 46,
nr. 4, 637.
103
80
Reproductie van een programma kan niet gebeuren zonder een uitdrukkelijke toestemming
van de auteur106. De bescherming houdt niet op bij de code, maar slaat ook op het
voorbereidend materiaal dat uiteindelijk heeft geleid tot de ontwikkeling van de software.
Verder zijn zowel de architectuur, structuur, organisatie en gebruikersinterface van de
software auteursrechtelijk beschermd.
Deze auteursrechtelijke bescherming vereist geen registratie bij een bepaald bureau, de
bescherming is er van zodra de software een bepaalde uitdrukkingswijze heeft aangenomen.
Software mag men dus niet gebruiken indien het geen licentie bevat. Wel kan het nuttig zijn
om naam van de auteur en datum van de creatie in de code van de software op te nemen, dit
om bij een mogelijk later dispuut te kunnen aantonen dat men wel degelijk auteur is.
De auteursrechtelijke bescherming duurt tot 70 jaar na de dood van de auteur, daarna vallen
ze in het publiek domein en zijn ze dus voor iedereen beschikbaar.
De bescherming strekt zich niet uit tot de onderliggende ideeën, enkel de verwezenlijking van
het idee wordt beschermd107. Het is dus mogelijk om een softwareprogramma te ontwikkelen
dat dezelfde functies heeft als een bestaand programma, maar men zal bij de ontwikkeling van
deze software niet de broncode van dat reeds bestaande programma mogen gebruiken, tenzij
het bestaande programma open source software is. Verder strekt de bescherming zich niet uit
de elementen van software die bepaald worden door technische of functionele vereisten, er is
enkel een bescherming voor die elementen waarvoor de auteur over een bepaalde
keuzevrijheid beschikte.
Software an sich is uitgesloten van bescherming door het octrooirecht, enkel het auteursrecht
beschermt de software.
2.2 Rechten van de auteur
Het auteursrecht op software brengt twee soorten rechten met zich mee, namelijk
vermogensrechten en morele rechten. Hierna zullen deze rechten uitgebreider behandeld
worden om wat meer inzicht te krijgen in de inhoud van deze rechten.
106
Of diegene die de auteursrechten bezit.
Art. 2 Wet houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese richtlijn van 14 mei 1991 betreffende de
rechtsbescherming van computerprogramma's, BS 27 juli 1994.
107
81
2.2.1 Vermogensrechten
In artikel 5 van de Softwarewet liggen de vermogensrechten vervat, in artikel 6 en 7 van de
Softwarewet liggen de uitzonderingen erop vervat. Artikel 5 van de softwarewet luidt:
“Onverminderd
de
artikelen
6
en
7,
omvatten
de
vermogensrechten:
a) de permanente of tijdelijke reproduktie van een deel of het geheel van een
computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of
in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze
reproduktie van het programma noodzakelijk is, is voor deze handelingen toestemming van de
rechthebbende vereist;
b) het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van een programma, en de
reproduktie van het resultaat daarvan, onverminderd de rechten van degene die het
programma verandert;
c) elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren en uitlenen, van een
oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek. De eerste verkoop
in de Europese Unie van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens
toestemming leidt tot uitputting van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van
die kopie in de Europese Unie, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op
het verder verhuren en het uitlenen van het programma of een kopie daarvan”.
Vermogensrechten hebben tot doel de houder van de rechten in staat te stellen om een
controle op de exploitatie van zijn programma uit te oefenen. Deze rechten brengen een
exclusief beslissingsrecht over de commercialisering en de modaliteiten van het programma
met zich mee.
Indien men een reproductie, een kopie, een vertaling of een adaptatie van de software wil
maken, moet men de uitdrukkelijke toestemming vragen aan de persoon die de rechten heeft
op de software. Enkel de houder van deze rechten mag over gaan tot distributie, verhuur en
uitlening van de software. Deze terbeschikkingstelling geldt zowel op materieel vlak (fysieke
exemplaren), als voor een terbeschikkingstelling via het internet (download).
82
2.2.2 Morele rechten
In artikel 4 van de Softwarewet liggen de morele rechten vervat. Artikel 4 van de Softwarewet
verwijst naar artikel 6bis van de Berner Conventie. Dit artikel luidt:
“onafhankelijk van de vermogensrechtelijke auteursrechten en zelfs na afstand van die
rechten behoudt de auteur gedurende heel zijn leven het recht van vaderschap van een werk
op te eisen en zich te verzetten tegen iedere misvorming, verminking of andere wijziging van
dat werk of tegen iedere andere handeling in verband met dit werk, die nadeel zou kunnen
brengen aan zijn eer of goede naam”.
Morele rechten zijn dus verbonden met de persoonlijkheid van de auteur van de software.
Softwareauteurs hebben het recht om hun naam al dan niet te vermelden op de software, het
zogenaamde vaderschapsrecht. Verder kunnen auteurs zich verzetten tegen adaptaties van hun
software, die hun goede naam zou kunnen schaden, het zogenaamde recht op integriteit.
2.2.3 Bezit en overdracht van auteursrechten
De auteur(s) zelf kan/kunnen de auteursrechten bezitten. De auteur is diegene die de software
ontworpen heeft en die de architectuur en structuur en ook de wijze waarop de software
opgebouwd en geschreven is, ontwikkeld heeft. De programmeur van de software is daarom
nog niet de auteur van de software, indien de programmeur enkel instructies heeft opgevolgd
en geen eigen inbreng heeft toegevoegd zal hij niet beschouwd worden als auteur van de
software.
Indien de software ontwikkeld is in het kader van een arbeidsovereenkomst, is niet de auteur
bezitter van de vermogensrechten, maar wel zijn werkgever. Enkel deze laatste zal dus het
recht hebben de software te exploiteren. Dit wordt bepaald in artikel 3 Softwarewet:
“Tenzij bij overeenkomst of statutair anders is bepaald, wordt alleen de werkgever geacht
verkrijger te zijn van de vermogensrechten met betrekking tot computerprogramma's die zijn
gemaakt door een of meer werknemers of beambten bij de uitoefening van hun taken of in
opdracht van hun werkgever”.
83
De auteur kan zijn vermogensrechten, indien hij er bezitter van is 108, overdragen aan derden
die dan over de verdere commercialisering ervan kunnen beslissen. Indien de
vermogensrechten zijn overgedragen, dan zal de auteur zelf deze rechten niet meer kunnen
uitoefenen.
Deze overdracht is pas geldig als aan enkele voorwaarden zijn voldaan, namelijk moet het
gaan om een schriftelijke overeenkomst109, deze overeenkomst moet in duidelijke
bewoordingen worden opgesteld. De vermogensrechten die worden overgedragen moeten
nauwkeurig omschreven zijn. Verder moet de overeenkomst duidelijk de exploitatiewijzen en
de omvang van deze vermelden. Voor elk van deze exploitatiewijzen moet een vergoeding
voor de auteur bepaald zijn. Ook de duur van de overdracht van rechten moet uitdrukkelijk
vermeld zijn. Onduidelijkheid over een clausule in de overeenkomst zal in het voordeel spelen
van de auteur in geval van een dispuut.
2.3 Rechten van de gebruiker
Om als gebruiker software te mogen gebruiken, heeft men een licentie, waarin de
gebruiksvoorwaarden van de software worden vermeld, nodig. Indien er geen licentie is,
betekent dit dat de software niet mag gebruikt worden. Zo een licentie geeft meestal de
gebruiksrechten, gebruiksbeperkingen en voorwaarden voor het gebruik weer.
De gebruikers van software mogen een reservekopie maken, maar deze mag niet meegeleverd
zijn met de software. Daarentegen is het kopiëren van de software an sich verboden, indien
kopiëren is toegelaten, dan zal de licentie dit expliciet moeten vermelden. Een logisch gevolg
van het verbod op kopiëren, is het verbod op verspreiding van de (gekopieerde) software. In
bepaalde gevallen mag de gebruiker ook fouten herstelen in de software, maar soms is dit
strikt voorbehouden aan de verkoper van de software. Automatische reproducties tijdens het
gebruik van de software zijn toegestaan. Verder mag de gebruiker de software bestuderen,
observeren en uittesten om de werking en de ideeën die aan de grondslag van de software
liggen, te leren kennen en begrijpen. Een decompilatie van de interface is mogelijk, maar is
onderworpen aan strenge voorwaarden. Doorverkopen of weggeven van de software is
meestal toegelaten, toch is het best om steeds de licentie erop na te kijken.
108
109
supra.
infra.
84
2.4 Vergelijking met open source software
Een veel gemaakte fout is dat er wordt gedacht dat open source software geen
auteursrechtelijke bescherming geniet en dus een tegenstelling vormt ten opzichte van de
auteursrechten in de wet, dit is een foute redenering. Meer zelfs, open source software wordt
auteursrechtelijk beschermd, het zijn gewoon de licenties die verschillen. De licenties bij open
source software geven meer rechten aan de gebruikers dan bijvoorbeeld de licenties bij
eigendomssoftware, die de rechten van de gebruikers sterk inperken, zoals ook het geval is
met de bescherming die wordt ingesteld door de wet.
Zo geven open source licenties aan de gebruiker het recht om het programma zonder
beperkingen te gebruiken, het recht om reproducties te maken, het recht om kopieën te maken
en deze weg te geven of door te verkopen, het recht om wijzigingen aan te brengen. Toch
staan er ook in de open source licenties voorwaarden bepaald, zo kan het voorkomen dat men
bij herverspreiding van de open source software de broncode opnieuw moet meeleveren of de
naam van de originele auteur moet gaan vermelden. Zoals reeds vermeld, is elke licentie
natuurlijk anders, en leest men best aandachtig de voorwaarden van de licentie.
3. Octrooieerbaarheid van software
3.1 Wetgeving
Gedurende lange tijd werd gesteld dat de octrooieerbaarheid van software onmogelijk was,
computerprogramma’s werden immers uitgesloten van octrooibescherming. Naarmate de tijd
vorderde werden meer en meer softwareoctrooien toegekend110.
Een octrooi is een territoriaal gebonden beschermingstitel voor de exploitatie van een
uitvinding, de bescherming van het octrooi zal dan ook alleen gelden voor de landen waarvoor
het is uitgereikt. In België is de Octrooiwet111 van toepassing, op Europees niveau is er het
110
C. JANSSENS, "Bescherming van computerprogramma’s: oude wijn in nieuwe vaten?", DAOR 2011, afl. 98,
208.
111
Wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien, BS 9 maart 1985.
85
Europees Octrooiverdrag112 en op internationaal is er de TRIPs-overeenkomst113. Het octrooi
is een intellectueel recht dat de exclusieve en tijdelijke exploitatie toekent van een uitvinding
die tot het technische domein behoort, het voorwerp is dus een uitvinding. Zowel in de
Octrooiwet als in het Europees Octrooiverdrag vindt men geen definitie terug van
‘uitvinding’. Maar een algemene regel stelt dat een uitvinding geen ontdekking mag zijn –
menselijke tussenkomst zal dus noodzakelijk zijn – en het een technisch karakter – de
uitvinding moet een oplossing bieden voor een technisch vraagstuk – nodig heeft114. Deze
uitvinding moet een technisch karakter hebben, indien het geen technische bijdrage levert tot
de stand van de techniek dan zal de uitvinding niet voor octrooirechtelijke bescherming in
aanmerking komen115.
Artikel 52 (1) Europees Octrooiverdrag stelt drie materiële voorwaarden aan de
octrooieerbaarheid116:
“Europese octrooien worden verleend voor iedere uitvinding, op alle gebieden van de
technologie, mits zij nieuw is, op uitvinderswerkzaamheid berust en vatbaar is voor
toepassing op het gebied van de nijverheid.”
1. Nieuwheid: de uitvinding moet verschillend zijn van wat reeds bestaat en wordt
geapprecieerd aan de hand van de stand van de techniek. Deze wordt gevormd door al hetgeen
vóór de datum van indiening van de octrooiaanvraag openbaar toegankelijk is gemaakt 117.
Deze openbaarmaking kan zowel op schriftelijke als op mondelinge wijze gebeuren. In
concreto betekent dit voor software dat er geen enkel ander programma mag bestaan met
dezelfde functionaliteiten op het moment van de octrooiaanvraag. Een programma zal niet als
nieuw beschouwd worden als een ander programma bestaat dat in zijn geheel dezelfde
functionaliteiten heeft en hetzelfde resultaat bekomt als het programma waarvoor de
octrooiaanvraag is gebeurd. Het volstaat niet dat er verschillende programma’s bestaan die elk
112
Verdrag van München inzake de verlening van Europese octrooien van 5 oktober 1973, BS 30 september
1977 en BS 7 oktober 1977.
113
Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de Intellectuele Eigendom van 15 april 1994; bijlage 1C bij de
Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie, BS 23 januari 1997.
114
J.PINXTEN, “De bescherming van software: auteursrecht en/of octrooirecht?”, Jura Falc. 2009-2010, afl. 4,
652.
115
F. BRISON, M. JANSSENS, P. MAEYAERT en H. VANHEES, "Evoluties binnen het recht van de
intellectuele eigendom (2009-2010)", IRDI 2011, afl. 3, 197.
116
Ook art. 2 Octrooiwet stelt deze vereisten.
117
Overeenkomstig art. 54 Europees Octrooiverdrag en art. 5 Octrooiwet.
86
een deel van de functies kunnen uitvoeren of een deel van de resultaten bekomen, het moet in
zijn geheel zijn.
2. Uitvinderswerkzaamheid: een uitvinding zal op uitvinderswerkzaamheid berusten indien
zijn voor een deskundige niet op evidente wijze voortvloeit uit de stand van de techniek 118,
zoals bepaald in artikel 56 Europees Octrooiverdrag119. Deze deskundige is een normaal
gekwalificeerd expert op het domein van de uitvinding.
3. Toepasselijk op de nijverheid120: de uitvinding moet operationeel en functioneel zijn
Artikel 52 (2) Europees Octrooiverdrag sluit computerprogramma’s uit121:
“In de zin van het eerste lid worden met name niet als uitvindingen beschouwd:
…
c)stelsels, regels en methoden voor het verrichten van geestelijke arbeid, voor het spelen of
voor de bedrijfsvoering, alsmede computerprogramma's;
…”
Opgemerkt moet worden dat de uitsluiting enkel geldt voor een computerprogramma ‘als
zodanig’122. Zo zullen uitvindingen waarin een computerprogramma verwerkt zit niet onder
de uitsluiting vallen zolang de octrooiaanvraag niet enkel het erin verwerkte programma
betreft123. De uitsluiting van artikel 52 (2) Europees Octrooiverdrag is te wijten aan een
gebrek aan technisch karakter van de uitgesloten zaken. Een computerprogramma voldoet in
se niet aan de vereiste van een technisch karakter dat noodzakelijk is om als uitvinding te
worden beschouwd. Toch valt dit te omzeilen, en dit door gebruik te maken van de richtlijnen
van het Europees Octrooibureau. In die richtlijnen wordt immers gesteld dat
computerprogramma’s
deel
geïmplementeerde uitvindingen
uitmaken
124
van
de
ruimere
categorie
van
computer-
. Deze laatste kunnen wel een voldoende technisch karakter
118
R. BAKELS, “Wat is een evenwichtige benadering van softwareoctrooien?”, Computerr. 2005, afl. 3, 135.
Overeenkomstig art. 6 Octrooiwet.
120
Overeenkomstig art. 57 Europees Octrooiverdrag en art. 7, §2 Octrooiwet.
121
Ook in art. 3, §1 Octrooiwet worden computerprogramma’s uitgesloten.
122
Art. 52 (3) Europees Octrooiverdrag en art. 3, §2 Octrooiwet.
123
J. PINXTEN, “De bescherming van software: auteursrecht en/of octrooirecht?”, Jura Falc. 2009-2010, afl. 4,
654.
124
C. JANSSENS, "Bescherming van computerprogramma’s: oude wijn in nieuwe vaten?", DAOR 2011, afl. 98,
217.
119
87
hebben om een uitvinding te zijn. Als men dan in de conclusies van de octrooiaanvraag het
computerprogramma beschrijft als een computer-geïmplementeerde uitvinding, zal men de
uitsluiting van artikel 52 (2) Europees Octrooiverdrag kunnen omzeilen.
Een computer-geïmplementeerde uitvinding wordt omschreven als een uitvinding voor de
werking waarvan het gebruik van een computer, computernetwerk of een ander
programmeerbaar apparaat nodig is en die één of meer op het eerste gezicht nieuwe
kenmerken heeft die geheel of gedeeltelijk door middel van een computerprogramma of
computerprogramma’s worden gerealiseerd125. Als men de uitsluitingsbepaling niet van
toepassing wil zien, en er dus geen sprake zou zijn van een computerprogramma als zodanig,
is er dus meer vereist. Deze vereiste van ‘meer’ zal moeten worden gezocht in de
aanwezigheid van een technisch karakter. Een octrooi zal toch kunnen worden verleend indien
de uitvinding, in haar geheel, een technisch karakter heeft of een technisch effect
bewerkstelligt in verhouding tot de stand van de techniek. Het gaat in feite om een
voorvereiste
dat
de
toetsing
van
de
algemene
vereisten
van
nieuwheid,
uitvinderswerkzaamheid en industriële toepasbaarheid voorafgaat. Indien er geen technisch
karakter is, moet geen verder onderzoek naar deze algemene octrooieerbaarheidsvereisten
worden
gevoerd126.
Belangrijk
is
dus
dat
de
enkele
omstandigheid
dat
een
computerprogramma binnen een technische werkwijze wordt gebruikt, geen voldoende
rechtvaardiging
vormt
voor
een
toepassing
van
de
uitsluitingsgrond.
Voor
softwaregerelateerde uitvindingen moet dan een ‘verder technisch effect’ worden aangetoond.
Dit is een effect dat verder reikt dan de normale fysische interactie tussen het programma en
de computer. Een voorbeeld hiervan zijn softwarematige oplossingen die een verbetering van
prestatie of efficiëntie met zich meebrengen. Er kan geconcludeerd worden dat een
computerprogramma vandaag de dag in één van de volgende drie verschijningsvormen
voorwerp kan zijn van een octrooiconclusie: als onderdeel van een apparaat, als onderdeel van
een werkwijze waarbij de software de specifieke stappen van een bepaalde methode gaat
controleren of neergeschreven op een materiële drager127. De laatste jaren blijkt vooral de
vereiste van uitvinderswerkzaamheid moeilijkheden te geven voor de octrooieerbaarheid van
computer-geïmplementeerde uitvindingen. Om te bepalen of een computerprogramma in
concreto een inventief karakter bezit zal men het moeten onderwerpen aan de problemsolution-approach waarbij er een onderzoek wordt gedaan in drie stappen: vooreerst moet de
125
ibid.
C. JANSSENS, "Bescherming van computerprogramma’s: oude wijn in nieuwe vaten?", DAOR 2011, afl. 98,
217-219.
127
ibid.
126
88
stand van de techniek worden vastgesteld, vervolgens wordt onderzocht wat de uitvinding wil
oplossen, tenslotte wordt gekeken of de uitvinding voor de hand liggend is. Enkel de
technische maatregelen die aan de inventiviteit bijdragen mogen in aanmerking worden
genomen. Computerprogramma’s, waarvan de essentie op het niet-technische gebied ligt,
vallen dus uit de boot omdat niet-technische materie niet kan bijdragen aan de inventiviteit128.
3.2 Argumenten voor en tegen
3.2.1 Voorstanders129
Een eerste argument van de voorstanders wordt gebaseerd op het gebrek aan adequate
bescherming door het auteursrecht. Het auteursrecht beschermt een computerprogramma als
een literair werk130, waardoor enkel de originele uitdrukking en vormgeving van het
computerprogramma wordt beschermd. Het achterliggende idee daarentegen vindt geen
bescherming in het auteursrecht, het octrooirecht beschermt wel de onderliggende ideeën en
beschermt op die manier de echte waarde van het computerprogramma. Zij zien octrooien dus
als een sterker middel ter bescherming dan copyright, aangezien bij software de
onderliggende ideeën inventiever zijn dan de uiting van het idee door een implementatie in
een programma131.
Het tweede argument wordt gebaseerd op het belang om innovatie te blijven stimuleren132.
Enkel wanneer er een volwaardige bescherming zou bestaan is men bereid om tijd en geld te
investeren in innoverende projecten of technologieën133. In tegenstelling tot landen als de
Verenigde Staten en Japan – waar software octrooieerbaar is – loopt Europa dus achter, en zal
het octrooieren van software moeten erkennen om in de toekomst de concurrentie met deze
128
ibid.
J. PINXTEN, “De bescherming van software: auteursrecht en/of octrooirecht?”, Jura Falc. 2009-2010, afl. 4,
659.
130
C. JANSSENS, "Bescherming van computerprogramma’s: oude wijn in nieuwe vaten?", DAOR 2011, afl. 98,
210.
131
F. PETILLION, "Patentability of Software: Status Questionis. An incentive to be inventive?", IRDI 2004, afl.
3, 219.
132
ibid.
133
supra.
129
89
landen aan te gaan. Dit zou de competitiviteit van Europese bedrijven met Amerikaanse
bedrijven ten goede komen134.
Verder wordt gesteld dat de publicatie die patenten met zich meebrengen geen einde betekent
voor de vrije circulatie van ideeën en daarmee verbonden innovatie. Integendeel, het zou
softwareontwikkelaars in staat stellen kennis te nemen van reeds bestaande oplossingen voor
problemen, en hen dus behoeden voor dubbel werk135. Dit is mijns inziens een belangrijk
argument binnen het domein van open source software, aangezien er daar toch wel een
‘probleem’ bestaat van dubbel werk indien een project niet goed georganiseerd is.
De voorstanders stellen ook dat softwareoctrooien de kleinere bedrijven een houvast geven
om met de grotere bedrijven te gaan concurreren, of hen daartoe toch alvast de kans te
geven136. Dit argument sluit aan bij de bovenvermelde visie van BARNETT137.
Een laatste argument betreft de coherentie tussen het juridisch verbod en de bestaande
praktijk. Zo heeft het Europees Octrooibureau reeds duizenden softwareoctrooien toegekend,
maar sommige nationale octrooibureaus weigeren deze te erkennen. Een algemene erkenning
van softwareoctrooien lijkt dus noodzakelijk.
3.2.2 Tegenstanders138
Een eerste tegenargument dat de tegenstanders opwerpen is dat software al genoeg beschermd
is door copyright en een bescherming door octrooien zou dan ook overbodig zijn. De uiting
van software – die het grootste deel van de investeringen in softwareontwikkeling
vertegenwoordigt – wordt voldoende beschermd door copyright139.
134
F. PETILLION, "Patentability of Software: Status Questionis. An incentive to be inventive?", IRDI 2004, afl.
3, 220.
135
ibid.
136
F. PETILLION, "Patentability of Software: Status Questionis. An incentive to be inventive?", IRDI 2004, afl.
3, 220-221.
137
supra.
138
J.PINXTEN, “De bescherming van software: auteursrecht en/of octrooirecht?”, Jura Falc. 2009-2010, afl. 4,
660.
139
F. PETILLION, "Patentability of Software: Status Questionis. An incentive to be inventive?", IRDI 2004, afl.
3, 221.
90
Het belangrijkste argument van de tegenstanders betreft het risico dat softwareoctrooien met
zich meebrengen, meer bepaald het risico dat er een monopolie zou gevestigd worden op
onbeduidende programma’s met als gevolg dat de innovatie zou worden afgeremd.
Softwareoctrooien zouden als gevolg hebben dat voorkomen wordt dat de achterliggende
ideeën kunnen worden gebruikt door andere programmeurs. Wanneer programmeurs dan een
idee willen gebruiken, zullen zij steeds toestemming moeten vragen aan de octrooihouders.
Hierop wordt later dieper ingegaan met betrekking tot open source software140.
Hierbij aansluitend kan gesteld worden dat er een kans op misbruik van octrooien is waarbij
bedrijven alleen octrooien gaan aanvragen in de hoop om de ‘jackpot’ te raken. Ook zouden
bedrijven gewoon octrooien indienen om de concurrent schaakmat te zetten, maar zonder de
intentie om de uitvinding ook in praktijk om te zetten. Dit kan ook als gevolg hebben dat die
softwareoctrooien van lage kwaliteit zullen zijn141.
Verder wordt gesteld dat de huidige vereiste van uitvinderswerkzaamheid niet geschikt is om
het octrooieren van onbeduidende programma’s te voorkomen. Een herziening van de vereiste
van uitvinderswerkzaamheid is noodzakelijk aangezien deze vandaag de dag voor te ruime
interpretatie vatbaar is.
Ook stelt men dat softwareoctrooien enkel in het voordeel van grote bedrijven zouden spelen,
aangezien een octrooiaanvraag duur is. Voor kleine bedrijven en voor vele zelfstandige
programmeurs is zo een kostelijke procedure geen optie. Het auteursrecht daarentegen
verleent een gratis bescherming van het programma, en die bescherming wordt verkregen
zonder dat formaliteiten moeten worden nageleefd. Verder zouden de grote bedrijven die
octrooien kunnen gaan gebruiken om hun concurrenten uit te schakelen door te beletten dat
andere bedrijven of ontwikkelaars software gaan gebruiken of ontwikkelen142.
Een praktisch argument houdt in dat er een grote knowhow nodig is voor een softwareoctrooi
te analyseren. Software is immers een specifiek product en vereist hoog gekwalificeerde
140
infra.
F. PETILLION, "Patentability of Software: Status Questionis. An incentive to be inventive?", IRDI 2004, afl.
3, 221-222.
142
F. PETILLION, "Patentability of Software: Status Questionis. An incentive to be inventive?", IRDI 2004, afl.
3, 223.
141
91
octrooionderzoekers die de juist vaardigheden hebben. Door een algemene erkenning zal de
vraag naar gespecialiseerde octrooionderzoekers stijgen.
3.3 Open source software
Octrooien en open source software zijn fundamenteel niet verenigbaar. Het principe van open
source software is het kunnen delen van broncode en het mogen gebruiken van die code in
een eigen werk. Wanneer zo een code inbreuk gaat maken op een octrooi, dan is verspreiding
en gebruik van die broncode niet mogelijk zonder de toestemming van de octrooihouder. De
mening over octrooien die rondgaan in de internationale open source gemeenschap zijn
allerminst positief te noemen: software patent staat binnen de gemeenschap gelijk aan
onbeduidendheid. Binnen de Europese open source gemeenschap wordt zelfs geopperd dat
softwareoctrooien in Europa nietig zijn aangezien artikel 52 (2) Europees Octrooiverdrag
octrooien op computerprogramma’s uitsluit. Bij een auteursrechtelijk probleem is het
mogelijk om het inbreukmakende programma te vervangen door een eigen programma in de
plaats te implementeren dat dezelfde functionaliteiten heeft. Onder het octrooirecht zal de
implementatie van een eigen programma ook als inbreukmakend bestempeld worden, wat als
gevolg zal hebben dat de software niet onbeperkt verspreid en gebruikt mag worden. En
stellen dat men de inbreuk maar hoeft te vermijden is nauwelijks mogelijk aangezien een
bepaald octrooi bijvoorbeeld een bepaald bestandsformaat of communicatieprotocol zou
kunnen afdekken. Auteurs van open source software houden dan ook geen rekening met
octrooien wanneer zij hun code schrijven, er is dus wel kans dat een deel van open source
software inbreuk maakt op één of ander octrooi. Octrooihouders kunnen het de auteurs van
open source software dus soms heel moeilijk maken, aangezien auteurs meestal niet de
financiële middelen hebben – aangezien zij meestal open source software schrijven met in het
achterhoofd een niet-monetaire drijfveer143 – om licenties aan te schaffen. Aangezien bij open
source software de broncode vrij beschikbaar is, is de inbreuk door de octrooihouder zeer
gemakkelijk te bewijzen. Een octrooihouder die een auteur zelf aanspreekt is in de praktijk
zeldzaam, maar het gebeurt soms wel. Niet alleen de auteur, maar ook de gebruiker van
inbreukmakende open source software loopt het risico om aangesproken te worden door de
octrooihouder. Het gebruik van open source software kan voor een octrooihouder risico's met
zich meebrengen. Sommige open source licenties bevatten namelijk bepalingen die de risico’s
143
supra.
92
beperken die octrooien van derden voor auteurs en gebruikers met zich meebrengen. De
persoon die open source software onder deze licenties verspreidt, loopt daardoor de kans
automatisch gratis octrooilicenties mee te leveren, of de mogelijkheid te verliezen om zijn
octrooien tegen de auteur in te zetten.
De GPL verbiedt het opleggen van welke beperking dan ook op de rechten verkregen onder
de GPL. Wanneer een gebruiker dit toch doet, dan verliest hij alle rechten die hij onder de
GPL heeft verkregen. Zo zal een octrooihouder die een softwarepakket, waarin zijn octrooi is
geïmplementeerd, onder de GPL op de markt brengt dat octrooi niet meer kunnen gebruiken
tegen de mensen die dat pakket verspreiden of verwerken in hun eigen producten. Door een
uitoefening van het octrooi zou de octrooihouder immers een beperking opleggen op de
rechten uit de GPL. Een concurrent zal dan ook geen licentievergoeding moeten betalen
wanneer hij dat softwarepakket in een eigen product verwerkt. Maar voor die concurrent is er
toch een beperking aangezien zijn eigen product opnieuw onder de GPL moet verspreid
worden, wegens het viraal effect van de GPL144. Het maakt in dit geval niets uit dat het
octrooi betrekking heeft op een bijdrage die octrooihouder heeft geleverd aan de software.
Ook het verspreiden in ongewijzigde vorm van software onder GPL, zal ertoe leiden dat men
geen octrooi, dat betrekking heeft op de software, meer kan inzetten tegen de software onder
GPL. Een nieuw wapen binnen de open source wereld tegen de octrooihouders zijn de
Academic Free License en Open Software License. Wanneer een licentie onder deze
voorwaarden valt, zal deze licentie vervallen wanneer een gebruiker een octrooirecht
uitoefent145. Op deze licenties wordt niet verder ingegaan, aangezien de GPL veruit de
belangrijkste licentie is binnen de open source wereld. Meer bepaald in de derde versie van de
GPL146 – de recentste versie – zit een octrooiclausule vervat. Voor de volledigheid wordt deze
octrooiclausule hier weergegeven:
“A contributor is a copyright holder who authorizes use under this License of the Program or
a work on which the Program is based. The work thus licensed is called the contributor's
contributor version. A contributor's essential patent claims are all patent claims owned or
controlled by the contributor, whether already acquired or hereafter acquired, that would be
infringed by some manner, permitted by this License, of making, using, or selling its
144
supra.
A. ENGELFRIET, "Open source software en octrooien : een moeilijke combinatie", Bijbl.Ind.Eig. 2003, afl.
5, 206-207.
146
Enkel deze versie wordt hier behandeld aangezien deze in de toekomst veruit de belangrijkste zal worden.
145
93
contributor version, but do not include claims that would be infringed only as a consequence
of further modification of the contributor version. For purposes of this definition, control
includes the right to grant patent sublicenses in a manner consistent with the requirements of
this License. Each contributor grants you a nonexclusive, worldwide, royalty-free patent
license under the contributor's essential patent claims, to make, use, sell, offer for sale, import
and otherwise run, modify and propagate the contents of its contributor version. In the
following three paragraphs, a patent license is any express agreement or commitment,
however denominated, not to enforce a patent such as an express permission to practice a
patent or covenant not to sue for patent infringement. To grant such a patent license to a
party means to make such an agreement or commitment not to enforce a patent against the
party. If you convey a covered work, knowingly relying on a patent license, and the
Corresponding Source of the work is not available for anyone to copy, free of charge and
under the terms of this License, through a publicly available network server or other readily
accessible means, then you must either (1) cause the Corresponding Source to be so
available, or (2) arrange to deprive yourself of the benefit of the patent license for this
particular work, or (3) arrange, in a manner consistent with the requirements of this License,
to extend the patent license to downstream recipients. Knowingly relying means you have
actual knowledge that, but for the patent license, your conveying the covered work in a
country, or your recipient's use of the covered work in a country, would infringe one or more
identifiable patents in that country that you have reason to believe are valid. If, pursuant to or
in connection with a single transaction or arrangement, you convey, or propagate by
procuring conveyance of, a covered work, and grant a patent license to some of the parties
receiving the covered work authorizing them to use, propagate, modify or convey a specific
copy of the covered work, then the patent license you grant is automatically extended to all
recipients of the covered work and works based on it. A patent license is discriminatory if it
does not include within the scope of its coverage, prohibits the exercise of, or is conditioned
on the non-exercise of one or more of the rights that are specifically granted under this
License. You may not convey a covered work if you are a party to an arrangement with a third
party that is in the business of distributing software, under which you make payment to the
third party based on the extent of your activity of conveying the work, and under which the
third party grants, to any of the parties who would receive the covered work from you, a
discriminatory patent license (a) in connection with copies of the covered work conveyed by
you (or copies made from those copies), or (b) primarily for and in connection with specific
products or compilations that contain the covered work, unless you entered into that
94
arrangement, or that patent license was granted, prior to 28 March 2007. Nothing in this
License shall be construed as excluding or limiting any implied license or other defenses to
infringement that may otherwise be available to you under applicable patent law147.”
Bij deze uitgebreide clausule kunnen toch enkele opmerkingen gemaakt worden die erop
duiden dat deze octrooiclausule gebrekkig is en potentieel gevaarlijk kan zijn.
Stellen dat de contributor een copyright holder is, brengt een verwarring met zich mee tussen
de vereisten van het auteursrecht148 en die van het octrooirecht149. Verder is er onzekerheid
over wat essential patent claims juist zijn: we nemen aan dat de licentiegever zeker moet zijn
dat zijn uitvinding door octrooien kan beschermd worden, deze bescherming zal reeds
onmogelijk worden door de uitgifte van een licentie en het virale effect dat de GPL met zich
meebrengt zal er voor zorgen dat het een publiek gegeven wordt. Dit is dus nefast voor de
vereiste van nieuwheid. De octrooiconclusies zullen dan ook een fictie zijn, wanneer hij een
octrooi nastreeft indien hij reeds een GPL licentie heeft gegeven, de contributor zal in zo een
geval geen beroep meer kunnen doen op het octrooirecht. Van een echte octrooilicentie kan
dus eigenlijk geen sprake zijn. Een grant van een octrooilicentie betekent dus enkel het recht
om geen octrooirecht uit te oefenen, het is een belofte vanwege de contributor om een
octrooi-inbreuk – als er al hoegenaamd sprake is van een octrooi – niet te vervolgen. Uit het
gebruik van de termen knowingly relying, lijkt men te kunnen afleiden dat de licentiegever
een verantwoordelijkheid opneemt indien hij weet heeft van het feit dat hij een octrooiinbreuk zal plegen door de licentie toe te staan. Door zelf het vorderen voor een – enkel
virtuele – octrooi-inbreuk af te zweren zal de licentiegever in vele gevallen een fout begaan,
ofwel contractueel uit zijn relatie met een octrooihouder waarmee hij zelf een band heeft –
indien er zo een relatie bestaat – ofwel wettelijk, doordat een octrooi van openbare orde is en
de inbreuk ervan een inbreuk is tegen een maatschappelijk goed die dient beteugeld te
worden. Het virale effect van de GPL brengt met zich mee dat de licentiegever dient te zorgen
dat zijn niet vorderen onder een – virtueel – octrooi begunstigd wordt aan alle verdere
gebruikers en dus zijn verantwoordelijkheid bij een echte octrooi-inbreuk exponentieel
vergroot. Indien de licentienemer van een GPLv3 wordt vervolgd wegens octrooi-inbreuk kan
men twee situaties onderscheiden. De eerste situatie is deze waarbij de inbreuk door
147
http://www.gnu.org/licenses/gpl-3.0.html.
Originaliteit en distributie.
149
Nieuwheid, uitvinderswerkzaamheid en industriële toepassing.
148
95
licentienemer een inbreuk is op een bestaand octrooi, in zo een geval is de contributor
aansprakelijk, of minstens medeaansprakelijke. De tweede situaties is deze van de
verandering, in zo een geval zal de licentienemer er alleen voor staan150.
Samenvattend kan men dus stellen dat deze octrooiclausule niet over octrooirechten gaat maar
over rechten die octrooirechten hadden kunnen zijn. Omtrent het virale effect van GPL is er al
helemaal onduidelijkheid omtrent de aanvaarding ervan. Vervolgens blijven ook de garanties
een groot vraagteken, deze worden immers niet gegeven: men mag dan wel de source code
veranderen en distribueren – en bij GPL opnieuw onder de GPL uitbrengen – maar men heeft
geen garantie dat de source code wel werkt. Tenslotte is er onduidelijkheid over de termen
‘bijdrage’ en ‘veranderingen’, ook hieromtrent zijn verschillende interpretaties en voor open
source – die toch wel een internationaal aspect heeft – is dit nefast151.
4. Contractmogelijkheden
Aangezien de contractmogelijkheden omtrent computerprogramma’s hierop aansluiten, zullen
deze hier behandeld worden152.
Een computerprogramma kan opgebouwd zijn uit software die ontwikkeld is door de
dienstverlener, opdrachtgever of derden. Daarbij kan dan nog eens bestaande software als
basis dienen, waarop wordt verder gebouwd door nieuwe software te ontwikkelen. Wanneer
men een definitie geeft aan de intellectuele eigendomsrechten moet men daar rekening mee
houden. Het voorwerp waarop de intellectuele eigendomsrechten slaan, moet voldoende ruim
omschreven
worden,
meer
bepaald
moet
men
vermelden
of
het
gaat
om
computerprogramma’s an sich, upgrades, updates, methodes, procedures, processen, verder
moet ook alle bijhorende informatie worden weergegeven.
Als de intellectuele eigendomsrechten gedefinieerd zijn, is de volgende stap het treffen van
een regeling omtrent het titularisschap van de intellectuele eigendomsrechten. Meestal zal
bepaald worden dat de intellectuele eigendom van opdrachtgever en dienstverlener op het
150
B. DE VUYST, "GPLv3 en octrooien", IRDI 2009, afl. 3, 250-252.
ibid.
152
A. PUTS, "Juridische bescherming van software" in X., Intellectuele eigendom alomtegenwoordig in de
onderneming, Brussel, Bruylant, 2008, 215-222.
151
96
ogenblik van de overeenkomst hun respectievelijke eigendom blijft. Doch kan men
overeenkomen dat de opdrachtgever een licentie bekomt op de voorafbestaande software.
Omtrent de nieuwe software – die door de dienstverlener – zal ontwikkeld worden, kan men
overeenkomen dat deze toekomt aan de opdrachtgever. Bij een beding van overdracht is het
belangrijk voor de opdrachtgever om een waarborg in te lassen dat de dienstverlener over alle
nodige rechten en toelatingen beschikt om de intellectuele eigendomsrechten over te dragen.
Het is mogelijk dat de dienstverlener gebruik dient te maken van software die toebehoort aan
de opdrachtgever. In zo een geval zal men moeten bedingen dat de opdrachtgever aan de
dienstverlener een licentie geeft, zodat de dienstverlener gebruik kan maken van deze
software. Opgemerkt moet worden dat zo een licentie niet-exclusief en niet-overdraagbaar is
en een einde zal nemen bij de beëindiging van de overeenkomst. In het geval dat een
dienstverlener beroep dient te doen op ‘onderdienstverleners’ moet men voorzien in de
mogelijkheid tot een sublicentie. Zelfs wanneer alle intellectuele eigendomsrechten aan een
bepaalde partij zijn overgedragen is het belangrijk te bepalen dat algemene ideeën, know-how
en concepten toch nog kunnen hergebruikt worden door de wederpartij.
Wanneer het niet mogelijk is dat de opdrachtgever de overdracht van de intellectuele
eigendomsrechten bekomt, dan zal deze zich moeten tevreden stellen met een licentie. In zo
een geval moet men vooral belang hechten aan mogelijke restricties en moet men deze dan
ook duidelijk weergeven in de overeenkomst.
In de gevallen waar bij de ontwikkeling van software door de dienstverlener gebruik wordt
gemaakt van intellectuele eigendomsrechten van derden, is het best in de overeenkomst te
bedingen dat zo een gebruik maar mogelijk is na toestemming van de opdrachtgever.
Natuurlijk moeten ook de nodige waarborgen worden ingebouwd zodat de opdrachtgever zijn
software ten volle kan exploiteren en dit door het gebruik van een licentie, sublicentie of
overdracht.
Verder heeft de opdrachtgever er alle belang bij dat hij toegang heeft tot de broncode, deze zal
hem dus ter beschikking moeten gesteld worden in de meest recente versie van de broncode
en dit in een bruikbare productieomgeving. Hierbij aansluitend is het belangrijk
dienaangaande een escrow overeenkomst153 te sluiten, waarin partijen bepalen onder welke
153
Een escrow overeenkomst, is een overeenkomst waarbij een dienstverlener en opdrachtgever overeenkomen
dat de dienstverlener de broncode van een softwareproduct ten behoeve van de gebruiker deponeert bij een
97
voorwaarden de broncode wordt bewaard en onder welke modaliteiten toegang tot de
broncode kan worden bekomen.
Tenslotte zal bijna elke overeenkomst een confidentialiteitsclausule bevatten. De
opdrachtgever zal moeten nagaan of de software an sich moeten worden beschouwd als
confidentiële informatie toebehorend aan de dienstverlener. Is dit het geval dan zal het
onmogelijk zijn om derden toegang te verschaffen tot de software, met als gevolg dat zij geen
aanpassingen of onderhoud op de software kunnen uitvoeren, zelfs niet wanneer de
intellectuele eigendomsrechten op de software zijn overgedragen aan de opdrachtgever.
5. Belang van intellectuele eigendomsrechten
Vooreerst zal een blik geworpen worden op het belang van intellectuele eigendomsrechten in
het algemeen, daarna zal dieper ingegaan worden op het belang van intellectuele
eigendomsrechten wanneer men spreekt over open source software.
Intellectuele eigendomsbescherming zal een grote rol spelen in het algemeen, al hoeft deze
bescherming niet altijd te volgen uit een wettelijk stelsel. Het is dan ook belangrijk om te
kijken naar de alternatieve mechanismen die voor handen zijn om zich te beschermen, of deze
alternatieve beschermingsmechanismen wel de gewenste bescherming met zich meebrengen
en of deze alternatieve beschermingsmechanismen wel kostefficiënt zijn. De sterkte van een
intellectuele eigendomsrecht – bijvoorbeeld een octrooi – zal soms de organisatievorm
beïnvloeden die bedrijven gebruiken om te innoveren, die organisatie zal op zich ook het
investeringsniveau beïnvloeden. In een setting van intellectuele eigendomsrechten moet men
altijd rekening houden met het risico op onteigening van zijn product wanneer men zich niet
goed genoeg beschermd tegen acties van derden. Een goed systeem van intellectuele
eigendomsbescherming kan dat onteigeningsrisico inderdaad gaan verminderen, maar zal het
niet wegnemen, het is daarom belangrijk om steeds de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen
wanneer men start met de productie van een bepaald goed en daarna met een product gaat
toetreden tot de markt. Verder zal een sterke intellectuele eigendomsbescherming de
ondernemer beschermen tegen misbruik of tegen niet toegestaan gebruik van zijn product,
gespecialiseerd escrow agent, dit kan een notaris zijn. De opdrachtgever krijgt daarmee toegang tot de broncode
indien de dienstverlener om enige reden niet meer in staat is of bereid is het onderhoud van de software te
verzorgen.
98
binnen de technologiemarkt zullen octrooien een grote rol spelen. Wanneer een wettelijke
intellectuele eigendomsbescherming niet aanwezig is, zal de ondernemer of het bedrijf beroep
kunnen doen op alternatieve mechanismen – die soms zeer uiteenlopend zijn – maar een
belangrijke rol spelen binnen de markt. Zo zal men een beroep kunnen doen op contracten:
door clausules in te bouwen probeert men zijn eigendom te beschermen. Toch kan zo een
bescherming via contracten moeilijkheden geven. Zo moet rekening gehouden worden met de
specificiteit van bepaalde contracten, bijvoorbeeld in de softwarewereld, en is het dan ook
nodig om de contracten zo specifiek mogelijk te maken zodat er geen ‘achterpoortjes’ zijn om
de eigendom van medecontractant toch nog te gaan schenden omdat een bepaald element niet
vermeld werd in contractant. Hoe specifieker, hoe minder kans op onteigeningsrisico. Toch is
het mijns inziens niet zo een goed alternatief, aangezien niet alleen de juridische kant van de
zaak gaat meespelen maar ook andere aspecten in acht moeten worden genomen zoals
reputatie. Zo zal het belangrijk zijn voor grote bedrijven om hun reputatie te behouden en
zullen kleinere bedrijven deze misschien meer vertrouwen tijdens precontractuele
onderhandelingen. Toch brengen die precontractuele onderhandelingen een onteigeningsrisico
met zich mee: stel dat partijen gaan onderhandelen over een eventuele overeenkomst om te
gaan samenwerken, de ene partij een bepaald innovatief product aanbiedt, de andere partij
interesse heeft om te produceren, wanneer die onderhandelingen afspringen zal de eerste partij
zich al moeten ingedekt hebben via een intellectuele eigendomsbescherming, is deze er niet of
heeft die eerste partij zich niet genoeg beschermd, dan heeft dit dramatische gevolgen voor de
eerste partij, aangezien de tweede partij reeds alle informatie heeft gekregen van eerste partij
en dus eigenlijk kan gaan beginnen met de productie van het goed.
Een risico op onteigening in het algemeen zullen ondernemers en bedrijven in acht nemen
voordat ze overgaan tot een initiële investering, blijkt het risico op onteigening te groot dan
zal er geen investering gedaan worden, wat meebrengt dat er ook geen innovatief product op
de markt komt. Indien de meerderheid van bedrijven dit dan gaan doen, zal de innovatie op de
markt stagneren, daaruit kan dan ook afgeleid worden dat er dan ook nood is aan een al dan
niet wettelijke bescherming van zijn intellectuele eigendom. In de gevallen waar er geen
wettelijke intellectuele eigendomsbescherming is en er geen mogelijkheid tot contract is, zal
de ondernemer of het bedrijf moet uitkijken naar nog andere alternatieven, sommige van deze
alternatieven kunnen tot gevolg hebben dat het bedrijf zal moeten overgaan tot een integratie
van bescherming in het bedrijf zelf. Dit zal natuurlijk een aanzienlijk kost meebrengen –
vooral voor kleine bedrijven is zo een kost soms ondraaglijk hoog – wat ervoor zal zorgen dat
financiële middelen zullen afvloeien van innovatie-investering naar integratie en in sommige
99
gevallen het gewoonweg economisch niet meer interessant is om hoegenaamd nog te gaan
investeren, met als gevolg dat er geen innovatie zal plaatsvinden. Dit is dus ook een reden om
te voorzien – door de wetgever – in een betaalbaar systeem van intellectuele
eigendomsbescherming154. Het onteigeningsrisico zal dus de organisatievorm beïnvloeden die
een bedrijf of een ondernemer zullen gebruiken, wat op zich een weerklank zal hebben op de
innovatie an sich. Een lage intellectuele eigendomsbescherming door de wet zal ervoor
zorgen dat het bedrijf of de ondernemer in vele gevallen zijn toevlucht zal moeten nemen tot
alternatieve bescherming – niet contracten wegens het hoog onteigeningsrisico – die een
integratie tot gevolg kan hebben. Wanneer de wettelijke intellectuele eigendomsbescherming
hoog genoeg is, zal het voor het bedrijf of ondernemer mogelijk worden om te gaan
desintegreren en bijvoorbeeld productieprocessen en commercialisering over te hevelen naar
andere bedrijven door gebruik te maken van contracten. Dit heeft een positief gevolg voor de
markten, immers meerdere bedrijven worden betrokken bij de productie van een bepaald
goed, en die betrokken bedrijven kunnen dan op zich weer andere bedrijven betrekken,
meestal zal dit als gevolg hebben dat er een hoge specialisering optreedt waardoor de kosten
in het algemeen zullen dalen, en dit heeft dan weer een positief gevolg voor de
consumentenmarkt: de consument zal producten kunnen kopen aan lagere prijs. Het is dan
ook logisch dat bedrijven en markten er anders zullen uitzien afhankelijk van de sterkte van
wettelijke intellectuele eigendomsbescherming. Natuurlijk mag men de alternatieve
mechanismen niet vergeten, die soms van even groot belang zijn als de wettelijke intellectuele
eigendomsbescherming. Een reeds besproken alternatief is contracten155 - die toch wel risico’s
met zich meebrengen – hierop wordt niet verder meer ingegaan. Wel wordt ingegaan op de
bescherming door gebruik van een welbepaalde technologie. Zo zullen bedrijven geneigd zijn
om technologische beschermingen aan te brengen in hun producten om ze op die manier te
beschermen tegen namaak of reverse engineering, maar ook dat vraagt soms
investeringskosten.
Bedrijven
beschermingsmechanismen:
het
doen
soms
ook
instellen van een
beroep
systeem
op
van
nog
andere
bescherming
om
bedrijfsgeheimen te houden, het bedrijfsgeheim is dan door zo weinig mogelijk mensen
gekend. Dit zal natuurlijk niet altijd werken, maar soms is het een zeer effectief middel om
zijn product te beschermen: denk maar aan het geheime recept van Coca-Cola dat al meer dan
een eeuw beschermd is gebleven. Wanneer die alternatieve mechanismen de wettelijke
intellectuele eigendomsbescherming kunnen vervangen of zelfs een hogere bescherming
154
155
En zelfs in een systeem voorzien door de wetgever, zoals octrooien, zijn de kosten soms onnoemelijk hoog.
supra.
100
bieden – aan lagere kost – dan zal wettelijke intellectuele eigendomsbescherming minder
belangrijk gaan worden. Een verandering in niveau van intellectuele eigendomsbescherming
zal in zo een situatie weinig effect teweegbrengen voor de bedrijven, indien men ervan uitgaat
dat alle bedrijven beschikken over diezelfde alternatieve mechanismen. Dit is natuurlijk
allesbehalve realistisch aangezien het meestal de grote bedrijven zijn die beschikken over
alternatieve mechanismen aan de laagste kost, terwijl het voor kleine bedrijven soms heel
duur is om zich te voorzien van alternatieve beschermingsmechanismen. In zo een geval zal
een verandering in niveau van intellectuele eigendomsbescherming wel degelijk een invloed
hebben, het zal de grote bedrijven bevoordelen in gevallen van een verzwakking van
intellectuele eigendomsbescherming, en de kleine bedrijven ertoe aanzetten om financiële
middelen
over
te
hevelen
beschermingsmechanismen.
van
Wanneer
innovatie
er
een
naar
voorzieningen
versterking
is
voor
alternatieve
de
intellectuele
van
eigendomsbescherming zal dit de kleine bedrijven een basis geven om te gaan concurreren
met de grote bedrijven. Het is ook daarom dat bedrijven constant lobbyen om veranderingen
in niveau van intellectuele eigendomsbescherming, natuurlijk puur in eigenbelang ook al zou
een verandering in niveau een negatief effect kunnen hebben op de rest van de markt, zolang
hun marktsegment maar bevoordeeld wordt, is het goed. Hoe dan ook staat het vast dat het
bedrijf zal moeten investeren om het onteigeningsrisico tegen te gaan. Toch kan dit voor
sommige
bedrijven
nefast
zijn
vooral
wanneer
de
wettelijke
intellectuele
eigendomsbescherming te zwak is of er bijkomende bescherming moet voorzien worden via
alternatieve mechanismen, kan dit kleine bedrijven het soms onmogelijk maken om toe te
treden tot de markt aangezien zij die investeringen niet kunnen dragen, en dit is mijns inziens
niet alleen nefast voor de kleine bedrijven maar ook nefast voor de gehele markt. Kleinere
bedrijven zijn immers geneigd om meer risico te nemen met hun producten – erop of eronder
– terwijl grote bedrijven vooral hun reputatie en marktaandeel willen behouden en slechts
kleine veranderingen aan het product aanbrengen, met als gevolg dat innovatie wordt
afgeremd. In zo een situatie wordt ook de concurrentie aangetast, aangezien de grote
bedrijven zich reeds gevestigd hebben op de markt, en de kleine bedrijven zich niet kunnen
manifesteren, niet kunnen concurreren en uiteindelijk afzien van initiële investeringen. Het is
ook daarom dat kleine bedrijven steeds voorstanders zijn van sterke intellectuele
eigendomsbescherming, terwijl grote bedrijven gaan lobbyen voor zwakkere intellectuele
eigendomsbescherming, aangezien zij betere toegang hebben tot alternatieven, of in vele
gevallen al een volledig beschermingssysteem is geïntegreerd in hun bedrijf.
101
Voor open source software ligt dit natuurlijk wel een stukje anders aangezien
kapitaalinvesteringen daar veel minder belangrijk zijn, en de bijdrages van de medewerkers de
belangrijkste rol gaan spelen. Een bescherming van elke bijdrage of het laten gelden van
intellectuele eigendomsrechten op elke bijdrage zou mijns inziens het open source model niet
mogelijk maken. Het mooie aan open source software is immers dat de medewerkers op
vrijwillige basis gaan deelnemen aan een project met als motivatie een psychologische
beloning of een reputatiewinning, en in weinig gevallen een monetaire beloning. Open source
software baseert zich zeker en vast op een peer production model, en binnen dat model zal
menselijke creativiteit een grote rol spelen. Open source softwareontwikkelaars zullen op hun
manier en met de middelen die zij willen een oplossing zoeken voor een probleem en er zal
hen dan ook weinig in de weg staan om het echt op hun manier aan te pakken. Binnen een
open source project zullen medewerkers dan ook de taak uitkiezen waarvoor ze denken het
best geschikt te zijn, ook al is hun bijdrage dan in sommige gevallen maar miniem.
Commons-based peer production zal voor een kader zorgen waarbij de medewerkers kunnen
aanduiden voor welke taak zij zichzelf het meest geschikt zien, mijns inziens is zo een kader
belangrijk om de werking binnen het open source project te versoepelen. Individuele personen
zullen het dikwijls op de moeite steken om op zoek te gaan naar partners voor een bepaald
project aangezien de transactiekosten soms hoog kunnen oplopen, en zeker in het geval men
enkel een psychologische beloning of reputatiegewin nastreeft, zal het aangaan van contracten
met andere personen het meestal niet waard zijn. Bij een open source systeem vervallen de
transactiekosten, en het individu zal dan ook meer gemotiveerd worden om vrijwillig bij te
dragen aan het open source project. Wanneer de monetaire beloning belangrijker is dan een
psychologische beloning of reputatiegewin, dan zal het individu de afweging moeten maken
en bekijken of het sluiten van een contract met derden voor hen economisch rendabel is. Bij
medewerkers van een open source project komt de monetaire beloning meestal op een tweede
plaats, of heeft ze zelfs helemaal geen belang, toch komt het soms voor dat personen in een
project stappen, vrijwillige bijdrages leveren zonder directe monetaire beloning maar met het
oog op een later monetair rendement uit het project, of uit eventuele latere jobaanbiedingen.
Meer een meer wint de indirecte toe-eigening – zoals reputatiegewin, mogelijkheid tot
aansluitende consultantcontracten en vermeerdering van human capital – binnen open source
aan belang: dit is mijns inziens logisch aangezien iedereen uiteindelijk tot een – economisch –
gewin nastreeft. Aan medewerkers die puur een geldelijk gewin nastreven binnen een open
source project zal een negatieve sociale waarde toegekend worden, terwijl men helemaal niet
102
negatief staat tegenover personen die vrijwillig gaan bijdragen, geen vergoeding vragen en
waarbij de drijfveer om deel te nemen bijvoorbeeld een reputatiegewin is.
Het groot aantal mensen dat meewerkt aan een open source softwareproject, heeft zeker zijn
positieve kanten, maar ook zijn negatieve kanten. Een overkoepelend systeem om zich te
beschermen tegen freeriders, dubbel werk, directe toe-eigening en medewerkers met slechte
bedoelingen – ondermijning van een project – is mijns inziens dan ook nodig en zeker bij
grootschalige projecten. Een klein project zal immers weinig organisatie vergen: wanneer er
maar tien ontwikkelaars zijn zullen deze relatief gemakkelijk met elkaar kunnen
communiceren en zeker met de mogelijkheden tot communicatie die vandaag de dag ter
beschikking zijn. Bij grootschalige projecten zal een goede communicatie – die onmisbaar is
binnen een open source project – van cruciaal belang zijn om het project tot een goed einde te
brengen. Er zal nood zijn aan een communicatiesysteem om honderden, soms duizenden
medewerkers met elkaar in contact te stellen zodat er geen dubbel werk wordt geleverd.
Dubbel werk is op zich dan wel niet zo erg – meerdere oplossingen voor een probleem
kunnen gecombineerd worden – maar het wordt een probleem wanneer medewerkers
naarmate het project vordert niet weten of er al een oplossing voor het probleem is gevonden.
Men zal dus een soort van ‘database’ moeten oprichten waarin medewerkers kunnen zien
welke bijdrages reeds zijn geleverd, en voor welke problemen nog een oplossing moet
gezocht worden. Verder is ook een systeem van peer review belangrijk, zeker bij complexe
open source projecten is de kwaliteit van de bijdrages soms abominabel, wat natuurlijk maakt
dat het product zijn zwakke punten zal hebben. Door een systeem van peer review op te zetten
kunnen bijdrages van slechte kwaliteit of technisch zwakke medewerkers aan de kant
geschoven worden, wat de kwaliteit van het product natuurlijk zal verbeteren.
Natuurlijk moet elk open source project een basis hebben, en dat start bij een pionier: een
hoog gekwalificeerd softwareontwikkelaar die een enorme technische kennis heeft en die het
project op poten zet en in goede banen leidt. Potentiële medewerkers zullen geneigd zijn
eerder bij een project aan te sluiten waar enkele hoog gekwalificeerde softwareontwikkelaars
de basis vormen, dan projecten waarbij gewone softwareontwikkelaars aan de basis liggen.
Dit lijkt me ook logisch: die pioniers zijn zeer goed in wat ze doen, en motiveren dan ook
individuen om een bijdrage te leveren, die soms maar klein moet zijn. Hier is het belangrijk
op te merken dat hoe meer personen meewerken aan een project, hoe kleiner de inspanning is
die zal gevergd worden van de personen en voor zo een kleine inspanning zal een medewerker
meer gemotiveerd zijn dan voor een grote, langdurige inspanning. Natuurlijk vergroot het
probleem van de freeriders naarmate meer mensen gaan deelnemen aan het project. En op dat
103
vlak zal een open source softwareproject toch moeten denken aan een soort van bescherming,
aangezien overmatig freerider gedrag een project kan ondermijnen. Zo een vorm van
bescherming kan gezocht worden in een standaard eigendomsmodel, en zeker wanneer de
open source software maar de basis is van het product, er zal dan vraag ontstaan naar
complementaire producten of diensten. Voor deze complementaire producten of diensten zou
men dan de toegang kunnen beperken door gebruik te maken van intellectuele
eigendomsrechten. Een freerider zal dan eigenlijk alleen kunnen profiteren waar eigenlijk
iedereen kan van genieten, namelijk het gebruik van de broncode, en aan dit gebruik kunnen
dan nog eens restricties worden opgelegd door er een licentie zoals de GPL aan te koppelen.
Verder is het belangrijk dat de integratiefunctie, die moet leiden tot een eindproduct, goed
georganiseerd is, medewerkers zullen immers geneigd zijn geen bijdrages te leveren wanneer
ze weten dat de integratiefunctie alles behalve goed is en zij dus eigenlijk nutteloze bijdrages
zullen leveren aangezien deze bijdrages in zo een situatie niet tot een – kwalitatief –
eindproduct zullen leiden.
Een groot probleem bij open source softwareprojecten is wanneer personen een directe toeeigening gaan nastreven, en dus eigenlijk met het werk gaan weglopen dat een andere verricht
heeft om er munt uit te slaan. Dit kan een open source softwareproject danig ondermijnen, en
kan de motivatie tot deelnemen aan een project helemaal wegnemen. Mijns inziens is zo een
directe toe-eigening helemaal het tegenovergestelde van waarvoor open source software staat,
daar gaat het hem net om het vrijwillig leveren van bijdrages zonder intellectuele
eigendomsrechten op deze bijdrages te laten gelden. Zelfs volle eigendomsrechten toekennen
aan iemand die de gehele productiekost heeft gedragen, maar de productie van een
eindproduct wel steunt op bijdrages van anderen lijkt me moeilijk te verantwoorden, laat staan
dat een medewerker – die een kleine bijdrage heeft geleverd – volle eigendomsrechten zou
verwerven.
Binnen
een
systeem
van
open
source
software
lijken
intellectuele
eigendomsrechten dan ook niet echt te passen, aangezien zij inefficiënties met zich mee zullen
brengen. De pool van vrije informatie wordt immers verkleind door intellectuele
eigendomsrechten, waardoor eventuele medewerkers met deze intellectuele eigendomsrechten
rekening gaan moeten houden, dit zal dus een afschrikkingseffect teweegbrengen met als
gevolg dat eventuele medewerkers niet aan het project zullen deelnemen. Er kan dus gesteld
worden dat een systeem van directe toe-eigening niet past binnen een project van open source
software, een systeem van indirecte toe-eigening lijkt men dan weer wel aanvaardbaard te
zijn.
104
IV. CONCLUSIE
1. De toekomst van open source software
Na reeds het ontstaan van Open Source Software te hebben bekeken, zal in dit deel ingegaan
worden op de toekomst die in het verschiet ligt voor deze software. Meer bepaald zal er
worden ingegaan op de vraag: “Is Open Source Software de toekomst of is het een zinkend
schip?”.
Om deze vraag te kunnen beantwoorden zullen we antwoorden zoeken voor problemen en
vragen die rijzen omtrent de toekomst van open source software. Is open source software
innovatief genoeg? Wat met de bescherming door de wet van open source software? Hoe
belangrijk is de GPL voor open source software?
1.1 Innovativiteit
Simon PHIPPS156 is van mening dat een open source omgeving de innovatie binnen het
softwaredomein bevordert en goedkoper maakt. Hij baseert zijn visie vooral op de
verantwoordelijkheid die open source en eigendomssoftware met zich meebrengen.
Een ontwikkelaar van eigendomssoftware is verantwoordelijk voor elke regel code die hij aan
zijn software toevoegt, hij heeft immers een zorgplicht die inhoudt dat hij moet zorgen voor
het draaiend houden van de code in een snel wijzigende omgeving. Wanneer de software een
snelle groei kent en dus meer en meer klanten afhankelijk worden van deze software, neemt
de druk toe voor de ontwikkelaar om alles in goede banen te leiden157.
Een andere open source kenner, Stephen O’GRADY158, heeft een andere visie op de
innovativiteit van open source159. O’GRADY is van mening dat noch eigendomssoftware nog
open source software intrinsiek innovatief zijn, hij gaat ervan uit dat bij eigendomssoftware
de onderliggende reden -winst maken- als grotere drijfveer dient tot innovatie dan bij open
source software. Het enkele feit dat de broncode vrij ter beschikking wordt gesteld, maakt de
156
Een veteraan in de open-source beweging en was als directeur betrokken bij het Open Source Initiative.
S. PHIPPS, “Open-source voedt innovatie”, http://computerworld.nl/article/13398/open-source-voedtinnovatie/ (9 februari 2012).
158
Een analist bij Redmonk en schrijver van talrijke opiniestukken over de open-source wereld, binnen deze
wereld krijgt O’Grady veel aanzien van andere opinieauteurs.
159
S. O’GRADY, “Is Open Source Innovative?”, http://redmonk.com/sogrady/2011/10/27/is-open-sourceinnovative/ (9 februari 2012).
157
105
open source software nog niet innovatief. Het achterliggende idee van de ‘innovatieve’
software lost meestal één of meer problemen van reeds bestaande software op, en blijkt dan
later ook te werken als op zich zelfstaande software. Projecten zoals Cassandra 160 en
Hadoop161 werden origineel niet geschreven met als doel de verkoop ervan, maar met als doel
een probleem op te lossen, waarna later bleek dat deze projecten ook op zichzelf een
commercieel succes waren. Windows daarentegen werd geschreven met als hoofddoel de
commercialisering van de software. Windows is eigendomssoftware in tegenstelling tot de
projecten Cassandra en Hadoop die open source zijn162. O’GRADY stelt dan ook als
conclusie van zijn visie dat innovatie een functie is van de drijfveer en niet van het
ontwikkelingsmodel van software.
Mijn visie hierop sluit aan bij deze van O’GRADY, open source software op zich kan
innovatief zijn, maar in vele gevallen dient open source software eerder als een goedkoper
alternatief – al kan open source software ook soms echt een keuze zijn – voor
eigendomssoftware, en biedt dus grotendeels dezelfde functies die eigendomssoftware biedt.
Dan is het toch moeilijk om te stellen dat deze open source software op zich innovatief is,
mijns inziens is het dan eerder de wijze waarop de open source software gecommercialiseerd
wordt die innovatief is en niet de software zelf. Toch kan open source software innovatief
zijn, maar dan moet het hoofddoel om de software te ontwikkelen een volledig nieuw product
zijn, met als tweede doel de commercialisering van dit nieuw product.
Maar daar ligt nu ook net het probleem, de term ‘nieuw product’ is mijns inziens vandaag de
dag bijna onbestaande aangezien er in de softwarewereld zodanig veel gebruik wordt gemaakt
van reverse engineering, dat men soms nog nauwelijks kan spreken van een innovatief en
nieuw product, maar eerder van een innovatief afgeleid product.
1.2 Belangrijkheid GPL
Het belang van de GPL in de open source wereld mag niet onderschat worden, GPL wordt
door velen gezien als het beste van het beste waarvoor open source software staat. Toch stelt
RAYMOND163 dat het nut van de GPL verdwenen is aangezien het economisch voordeel dat
open source software met zich meebrengt enorm groot is. Hij stelt dat de GPL een onnodige
160
Een project van Apache dat dient als database management systeem.
Een software bibliotheek van Apache.
162
http://cassandra.apache.org/ en http://hadoop.apache.org/ (10 februari 2012).
163
Auteur van “The Cathedral and the Bazaar”.
161
106
licentie is geworden en niet verder zal bijdragen aan het succes van open source software.
Volgens O’GRADY is dit een brug te ver. Hij is van mening dat de stelling van RAYMOND,
omtrent het onnodig zijn van GPL voor de toekomst, niet juist is. De GPL is immers de meest
strikte licentie op vlak van de bescherming van de rechten van ontwikkelaars, en de meeste
van de open source software zit onder de GPL, wat maakt dat de GPL niet weg te denken is in
het bestaan en de toekomst van open source software164. Toch moet gesteld worden dat de
toekomst van open source software niet puur moet gebaseerd zijn op de GPL, die gebruikt
wordt bij gebrek aan beter, aangezien er vandaag de dag een uitgebreid arsenaal aan
verschillende licenties zijn die aansluiten op ieders wil. De GPL zal dus belangrijk blijven als
licentie, maar de overmacht van GPL zal misschien verdwijnen ten opzichte van andere
licenties.
1.3 Problemen van open source software
Zowel op vlak van software engineering, zakelijke en socio-culturele factoren zijn er
problematische problemen voor open source software, die de toekomst ervan bedreigen.
Vanuit een software-technisch standpunt zijn er talrijke problemen die open source software
in de toekomst zuur kunnen opbreken.
Ten eerste is op open source software software-technisch niet echt revolutionair. Open source
software maakt gebruik van het Bazaar-model, wat betekent dat er geen echt uitgelijnde
aanpak is bij de ontwikkeling van de software, de softwareontwikkelaars zijn vrij om software
te ontwikkelen zoals zij het willen. In dit Bazaar-model ligt nu ook net het eerste probleem: er
is geen zekerheid omtrent het feit dat meerdere ontwikkelaars aan het werken zijn aan
eenzelfde probleem, en dus eigenlijk dubbel werk verrichten omwille van het feit dat er geen
formele procedure is die alles in goede banen leidt. Verder is er geen formeel
ontwikkelingsproces, geen risico-evaluatie, geen vooropgestelde doelen, geen monetaire
drijfveren, geen formele coördinatie tussen ontwikkelaars of controle op hun werk.
164
S. O’GRADY, “How Important is the GPL?”, http://redmonk.com/sogrady/2011/03/11/how-important-issoftware/ (10 februari 2012).
107
Daartegenover
staat
wel
een
diep
uitgewerkte
peer
review,
configuratie-
en
terbeschikkingstellingmanagement165.
Ook al zijn er dus positieve noties aan open source software, toch lijkt het soms alsof er
weinig samenhang is in de ontwikkeling, wat toch zorgt voor een nogal onprofessioneel
ogend systeem van ontwikkeling.
Wel moet er gesteld worden dat de geschreven code in open source software zeer
gestructureerd is, en er genoeg aandacht wordt besteed aan de bijdrages van de verschillende
de auteurs en het testen van het product, maar dit zorgt nog niet voor een kwalitatief product.
Zo belanden we bij een tweede probleem: de kwaliteit van de geschreven code en
samenhangend met deze code de kwaliteit van de software. Voor dit probleem ten gronde
wordt behandeld, zal eerst een kijk genomen worden op enkele fundamentele factoren van
softwareontwikkeling, daarna zal dit in het licht van de open source software geplaatst
worden. BROOKS stelt in zijn The Mythical Man Month: meer ontwikkelaars toevoegen aan
een project reduceert daarom nog niet de tijd tot voltooiing, de voltooiing kan er zelfs door
vertraagd worden. Er moet immers rekening gehouden worden met enkele van de volgende
factoren166:
1. Tenzij de coderingstaken zorgvuldig zijn gekozen, kan het zijn dat het totaal aantal
geschreven code toeneemt wanneer verschillende ontwikkelaars een gemeenschappelijk
(gedeeld) probleem oplossen met code die niet gedeeld is.
2. Ontwikkelaars moeten communiceren met elkaar, want bij elke ontwikkelaar die wordt
toegevoegd, zal er een toename zijn van interfaces tussen coderingstaken. Deze interfaces
zullen goed moeten gedocumenteerd en accuraat zijn, want anders zullen ontwikkelaars bij
elkaar gaan consulteren omtrent de interface en elkaars code. Implementering van
communicatiemiddelen is dus zeer belangrijk. Bij een verandering van interface, zal er een
nieuwe interface moet opgesteld worden, die voor beide ontwikkelaars voldoet aan hun eisen,
met als gevolg dat tijdens deze discussies geen code geschreven wordt, met nadere woorden:
er wordt niet meer gewerkt aan de code, wat op zijn beurt dan weer vertraging oplevert voor
de gehele softwareontwikkeling.
165
B. FITZGERALD, “Has Open Source Software a Future?” in J. FELLER, B. FITZGERALD, S. A. HISSAM
en K. R. LAKHANI, Perspectives on Free and Open Source Software, Massachusetts, The MIT Press, 2005, 9596.
166
S. RUSOVAN, M. LAWFORD en D. L. PARNAS, “Open Source Software Development: Future or Fad?” in
J. FELLER, B. FITZGERALD, S. A. HISSAM en K. R. LAKHANI, Perspectives on Free and Open Source
Software, Massachusetts, The MIT Press, 2005, 109-110.
108
3. Soms gebeurt dat ontwikkelaars een functie invoegen, die reeds door andere ontwikkelaars
wordt voorzien. Er wordt dus dubbel werk verricht.
4. De bovengenoemde factoren zijn vooral gericht op de ontwikkeling van nieuwe code, maar
kan eveneens toegepast worden op een analyse of vernieuwing van oude code: wanneer twee
ontwikkelaars een oude code herzien, maar beiden op grond van een andere oorzaak een
oplossing geven voor een eventueel probleem, dan zit men weer in de fase van
softwareontwikkeling, en zullen bovenstaande factoren dus van toepassing zijn.
Aangezien elke ontwikkelaar kan meewerken bij open source software, en dus iedere
ontwikkelaar zijn bijdrage kan leveren, kan dit een groot probleem opleveren voor de
toekomst van open source software. Niet elke softwareontwikkelaar is een goed ontwikkelaar,
en sommige worden door FITZGERALD167 dan ook bestempeld als net-negative producers
(NNP). Het open source project kan lijden onder hun bijdrage, aangezien hun bijdrage
problemen kan veroorzaken zowel op korte als lange termijn. In tegenstelling tot bij
eigendomssoftware, waarbij de ontwikkelaars vooraf gescreend worden en moeten aantonen
dat ze wel degelijk opgeleid zijn, bestaat er binnen de open source wereld zo geen formele
procedure tot toelating, wel bestaan er niet-formele procedures, maar deze kunnen niet als
even effectief beschouwd en geven dus aanleiding tot inbreng door net-negative producers.
Aansluitend hierbij wordt gesteld dat er te weinig talentvolle ontwikkelaars zijn om aan de
groeiende vraag naar open source software te kunnen voldoen. Er wordt wel eens gezegd door
onder andere BROOKS dat een goed ontwikkelaar honderd keer productiever is dan een matig
ontwikkelaar. Goede ontwikkelaars zijn gedreven om bij te dragen, en zijn dan ook essentieel
om de open source wereld te laten groeien. Maar daar ligt nu ook het probleem, er wordt
geschat dat slechts 5% van alle ontwikkelaars echt goede, getalenteerde ontwikkelaars zijn.
Daarvan werkt een deel dan nog eens aan eigendomssoftware, of voor andere grote bedrijven,
wat maakt dat het percentage van getalenteerde ontwikkelaars zeer klein is, en dat in
combinatie met een groeiende open source software markt, kan er mijns inziens voor zorgen
dat uiteindelijk aan de vraag naar open source software misschien niet meer zal kunnen
voldaan worden, de groei zal stagneren en uiteindelijk zal afnemen. De markt van de
167
B. FITZGERALD, “Has Open Source Software a Future?” in J. FELLER, B. FITZGERALD, S. A. HISSAM
en K. R. LAKHANI, Perspectives on Free and Open Source Software, Massachusetts, The MIT Press, 2005, 9697.
109
eigendomssoftware staat immers ook niet stil, de eigendomssoftwarebedrijven blijven immers
ook innoveren, en naar nieuwe manieren zoeken om open source software te ‘bestrijden’ of
zelf open source software te incorporeren in hun producten, maar de vraag is dan natuurlijk of
dit dan nog wel kan gezien worden als echte open source software.
Verder is er het probleem dat er onvoldoende interesse is in de gewone taken van softwareontwikkeling zoals het documenteren, testen, internationaliseren en support bieden.
Ontwikkelaars gingen ervan uit dat de technische minder aangelegde ontwikkelaars of zelfs
gebruikers dit zouden doen, maar dit is dus niet het geval. Dit maakt dat er aan een essentieel
deel van het ontwikkelingsproces van software weinig of geen aandacht wordt besteed, met
alle gevolgen van dien. Dit probleem is mede het gevolg van het feit dat er van sommige
software zodanig veel versies zijn, dat het zo goed als onbegonnen werk is om elke versie te
testen, en daaropvolgend verdere software te ontwikkelen.
Ook op zakelijk vlak zijn er verschillende problemen die open source software de das kunnen
omdoen. Eén van de grote problemen is dat men zich niet echt focust op een bepaalde
strategie om eigendomssoftware aan te pakken, elke ontwikkelaar of elke medewerker heeft
zo zijn eigen agenda, wat maakt dat er geen centrale strategie is. En dit in tegenstelling tot
eigendomssoftwarebedrijven, zoals Windows, die een uitgedokterde strategie hebben.
Natuurlijk gaat die visie niet op voor alle bedrijven, zo zijn er jonge open source
softwarebedrijven die wel met een duidelijke strategie naar voor treden en dan ook goed
georganiseerd zijn168.
Het volgende probleem op dit vlak is dat klanten weinig interesse hebben in het concept van
‘free speech’, maar eerder interesse hebben in het concept van ‘free beer’. En vandaag de dag
wordt het ‘free beer’ concept mijns inziens belangrijker dan het ‘free speech’ concept. Op het
internet is er zodanig veel gratis software te vinden, soms open source software, soms zelfs
eigendomssoftware, dat een consument eerder zal geneigd zijn om eerst te kijken wat de gratis
software hem biedt dan direct te betalen voor een product. Dan kan natuurlijk opnieuw het
argument opgeworpen worden omtrent de kwaliteit van deze gratis software: ‘als het gratis is
zal het wel niet kwalitatief zijn’. Ook eigendomssoftware en betalende open source software
is soms van slechte kwaliteit en zit soms vol bugs, het is niet omdat iets betalend is dat het
daarom beter is. Uit een visie van de massamarkt, zou het misschien beter zijn om het concept
168
Dan denken we aan bedrijven zoals Redhat en Inuits.
110
van ‘free speech’ af te bouwen169 en het concept van ‘free beer’ te herbekijken, en door
middel van een andere strategie het product gratis of zo goed als gratis aan te bieden.
Op socio-cultureel vlak170 is er vooral het probleem dat open source softwarebedrijven dichter
en dichter gaan aanleunen bij de bedrijven die commercieel software aanbieden, en de grens
tussen beiden soms wel zeer klein is. FITZGERALD verwoordt dit prachtig door een
verwijzing naar Animal Farm171: vroeger had je de denkbeeldige open source software ‘good
guys’ en de denkbeeldige ‘evil empires’ van eigendomssoftwarebedrijven. Vandaag de dag
wordt het soms wel zeer moeilijk om een verschil tussen beiden te zien.
Een volgend probleem op dit vlak is het uitdoven van de leidinggevende open source software
pioniers, wat er voor zorgt dat grote en ambitieuze projecten soms zeer moeilijk of helemaal
niet worden opgebouwd. Nieuwe pioniers zijn soms moeilijk te vinden, want zelfs een
geboren leider kan falen in de open source wereld, aangezien een leider in de open source
wereld niet alleen sociale vaardigheden en leiderschapskwaliteiten moet hebben, maar vooral
bescheiden moet zijn, en bescheidenheid binnen de zakenwereld is niet altijd zo simpel, laat
staan binnen de open source wereld, die vooral een mannenwereld is met als gevolg
haantjesgedrag. Het succes van Linux lag hem in het feit dat Linus Torvalds een zeer
bescheiden persoon was, en er niet om maalde om aan elke ontwikkelaar die wou de kans te
bieden om mee te werken aan Linux.
2. Besluit
De initiële vraag was: “Is er nood aan intellectuele eigendomsrechten of kan het ook zonder?”
Mijns inziens kan gesteld worden dat intellectuele eigendomsrechten toch wel onmiskenbaar
zijn binnen de markten, en dan vooral de technologische markten. Intellectuele
eigendomsrechten maken het kleine bedrijven mogelijk om te concurreren met grote
bedrijven, die meestal nog een beroep doen op andere mechanismen. En aangezien innovatie
meestal kan gevonden worden bij kleine bedrijven, is er zeker nood aan intellectuele
169
Maar het moet natuurlijk wel behouden worden, anders gaat één van de kernpunten van open source software
teniet.
170
B. FITZGERALD, “Has Open Source Software a Future?” in J. FELLER, B. FITZGERALD, S. A. HISSAM
en K. R. LAKHANI, Perspectives on Free and Open Source Software, Massachusetts, The MIT Press, 2005,
104-105.
171
Boek van GEORGE ORWELL, waarin de goede dieren het opnamen tegen de slechte mensen, maar aan het
einde van het verhaal het onderscheid tussen dier en mens nog nauwelijks te maken was.
111
eigendomsrechten, ook bij softwarebedrijven, vooral eigendomssoftwarebedrijven. Het
concept van open source software lijkt mij niet echt te werken met intellectuele
eigendomsrechten, maar de toekomst zal hier allesbepalend zijn. Bedrijven hebben immers de
laatste jaren wel degelijk verstaan dat open source software niet alleen meer kan gezien
worden als een alternatief voor dure eigendomssoftware, maar ook een werkelijke keuze kan
zijn aangezien het voor sommige bedrijven meer voordelen met zich meebrengt dan
eigendomssoftware. Andere bedrijven hebben dan weer het commerciële gezien van open
source software en gaan het gebruiken om er winst uit te slaan, en daar kan het probleem gaan
liggen: op sommige vlakken zal open source software nog maar weinig verschillen gaan tonen
met eigendomssoftware en zullen intellectuele eigendomsrechten dan toch aan belang gaan
winnen. De toekomst zal dit moeten uitwijzen, en het lijkt mij dat zowel de mengvorm tussen
open source software en eigendomssoftware en de pure open source software een bloeiende
toekomst staat te wachten, maar dan zullen wel de problemen waar open source software mee
te kampen heeft moeten opgelost worden. Wat met zekerheid kan gesteld worden is dat het
laatste woord over open source software nog niet geschreven is.
112
BIBLIOGRAFIE
Wetgeving
Verdrag van München inzake de verlening van Europese octrooien van 5 oktober 1973, BS 30
september 1977 en BS 7 oktober 1977.
Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de Intellectuele Eigendom van 15 april 1994;
bijlage 1C bij de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie, BS 23 januari
1997.
Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de
harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de
informatiemaatschappij, P.B., L. 167, 22 juni 2001.
Wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien, BS 9 maart 1985.
Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, BS 27 juli 1994.
Wet van 30 juni 1994 houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese richtlijn van 14
mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, BS 27 juli 1994.
Rechtsleer
ARROW, K.J., “Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention” in X, The
Rate And Direction Of Inventive Activity, 1962, 614-616.
BAKELS, R., “Wat is een evenwichtige benadering van softwareoctrooien?”, Computerr.
2005, afl. 3, 134-135.
BARNETT, J.M., Intellectual Property as a Law of Organization, Los Angeles, 2010, 1-68.
113
BARNETT, J.M., “Is Intellectual Property Trivial?”, U. Pa. L. Rev. 2008-2009, vol. 157,
1691-1742.
BARNETT, J.M., “Property as Process: How Innovation Markets Select Innovation
Regimes”, Yale L. J. 2009-2010, vol. 119, 384-456.
BARNETT, J.M., ” The Illusion of the Commons”, Berkeley Tech. L.J. 2010, vol. 25, 17511816.
BENKLER Y., “Coase’s Penguin, or, Linux and The Nature of the Firm”, Yale Law Journal
2002, vol. 112, issue 3, 369-446.
BOYLE, J., "The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain",
J.L. & Contemp. Probs. 2003, vol. 66, 45-46.
BRISON, F., JANSSENS, M., MAEYAERT, P. en VANHEES, H., "Evoluties binnen het
recht van de intellectuele eigendom (2009-2010)", IRDI 2011, afl. 3, 174-200.
DEMSETZ, H., “Toward a Theory of Property Rights”, Am. Econ. Rev. 1967, 57, 347.
DE VUYST, B., "GPLv3 en octrooien", IRDI 2009, afl. 3, 248-252.
ENGELFRIET, A., “Open source software en octrooien: een moeilijke combinatie”,
Bijbl.Ind.Eig. 2003, afl. 5, 204-208.
FITZGERALD, B., “Has Open Source Software a Future?” in J. FELLER, B. FITZGERALD,
S. A. HISSAM en K. R. LAKHANI, Perspectives on Free and Open Source Software,
Massachusetts, The MIT Press, 2005, 93-106.
GOVAERT, S., Open source software business model (OSS): study and analysis of
commercial OSS business model and innovation ecosystems, Masterproef Economie UGent
2010, 112p.
114
HELLER, M.A., “The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to
Markets”, Harv. L. Rev. 1998, vol. 111, 621.
JANSSENS, C., "Bescherming van computerprogramma’s: oude wijn in nieuwe vaten?",
DAOR 2011, afl. 98, 205-221.
KATZ, A., Open Source History, s.l., 2008, 1-5.
KATZ, A., “Open Source Software: An Opening Resource”, Comp. Law 2006-2007, afl. 2,
10-14.
LAHAYE, J., Open Source software en standaarden, Amsterdam, Pearson Education
Benelux, 2009, xxi+207p.
LAKHANI, K. R. en WOLF R. G., “Why Hackers Do What They Do: Understanding
Motivation and Effort in Free/Open Source Software Project” in J. FELLER, B.
FITZGERALD, S. A. HISSAM en K. R. LAKHANI, Perspectives on Free and Open Source
Software, Massachusetts, The MIT Press, 2005, 3-23.
LERNER, J. en TIROLE, J., “Economic perspectives on Open Source” in J. FELLER, B.
FITZGERALD, S. A. HISSAM en K. R. LAKHANI, Perspectives on Free and Open Source
Software, Massachusetts, The MIT Press, 2005, 47-78.
LERNER, J. en TIROLE, J., “ Some Simple Economics of Open Source”, J. Indus. Econ.
2002, 50, 212-223.
O’GRADY, S., “How Important is the GPL?”, http://redmonk.com/sogrady/2011/03/11/howimportant-is-software/ (10 februari 2012).
O’GRADY, S., “Is Open Source Innovative?”, http://redmonk.com/sogrady/2011/10/27/isopen-source-innovative/ (9 februari 2012).
PEETERS, J., “General Public License in Court- Analyses of the case law in EU countries”,
Jura Falc. 2007-2008, Jg. 44, nr. 4, 631-656.
115
PETILLION, F., "Patentability of Software: Status Questionis. An incentive to be inventive?",
IRDI 2004, afl. 3, 201-225.
PHIPPS, S., “Open-source voedt innovatie”, http://computerworld.nl/article/13398/opensource-voedt-innovatie/ (9 februari 2012).
PINXTEN, J., “De bescherming van software: auteursrecht en/of octrooirecht?”, Jura Falc.
2009-2010, afl. 4, 635-662.
PUTS, A., "Juridische bescherming van software" in X., Intellectuele eigendom
alomtegenwoordig in de onderneming, Brussel, Bruylant, 2008, 197-222.
RAYMOND, E. S., The cathedral and the bazaar: musings on linux and open source by an
accidental revolutionary, 1999.
RUSOVAN, S., LAWFORD, M. en PARNAS, D. L., “Open Source Software Development:
Future or Fad?” in J. FELLER, B. FITZGERALD, S. A. HISSAM en K. R. LAKHANI,
Perspectives on Free and Open Source Software, Massachusetts, The MIT Press, 2005, 107121.
VAN CAMP, S., “Open Source Software: de ondraaglijke lichtheid van een concept”, TBH
2006, afl. 5, 487-510.
VAN DEN BRANDE, Y. en KEUSTERMANS, J., “Open source software: een analyse naar
Belgisch recht”, IRDI 2007, afl. 4, 2007, 369-381.
VAN MALLEGHEM, P., “Open source softwarelicenties. Analyse vanuit auteursrechtelijk
oogpunt”, Jura Falc. 2008-09, afl. 4, 557-579.
Websites
http://ec.europa.eu/idabc/eupl.html.
116
http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/IE_op_computerprogram
mas/.
http://cassandra.apache.org/.
http://hadoop.apache.org/.
http://www.benkler.org/CoasesPenguin.html.
http://www.fsf.org.
http://www.gnu.org/copyleft/gpl.html.
http://www.gnu.org/licenses/gpl-3.0.html.
http://www.gnu.org/licenses/old-licenses/fdl-1.1.html.
http://www.gnu.org/licenses/old-licenses/gpl-1.0.html.
http://www.gnu.org/licenses/old-licenses/gpl-2.0.html.
http://www.gnu.org/licenses/quick-guide-gplv3.html.
http://www.opensource.org.
http://www.opensource.org/licenses/bsd-license.php.
http://www.opensource.org/licenses/mit-license.php.
http://www.osor.eu/eupl.
117