HC 12 mededingingsrecht, 12 mei 2014, H.H.B. Vedder Er wordt

HC 12 mededingingsrecht, 12 mei 2014, H.H.B. Vedder
Er wordt vandaag verder gegaan met het onderwerp staatssteun. Het begrip staatssteun is een moeilijk begrip
doordat het niet precies duidelijk is wat eronder valt. Een garantstelling door de overheid kan staatssteun zijn.
Het verkrijgen van een lening met een lager rentepercentage dan normaal door de garantstelling van de overheid
valt onder een voordeel. De staatssteun moet wel toerekenbaar zijn aan de overheid. In de casus van het
gemeentelijke havenbedrijf was het niet toerekenbaar. Het doel van mededinging is dat falende ondernemingen
niet kunstmatig in de markt mogen worden gehouden. Indien een onderneming faalt dan moet de onderneming
maar verdwijnen. Dit mag niet door middel van staatssteun worden tegengehouden.
Selectiviteit en begrip ‘mededingingsvervalsing’
Het uitgangspunt bij staatssteun is dat de steun gericht is tot 1 onderneming of een beperkte categorie van
ondernemingen. Het moet om een gerichte actie gaan. Indien de overheid bijvoorbeeld de vennootschapbelasting
verlaagd, geldt dit voor alle ondernemingen en kan het geen staatssteun betreffen. Het moet gaan om voordeel
voor één onderneming, terwijl een andere onderneming het voordeel niet krijgt. Dit is namelijk per definitie
mededingingsvervalsend. Er worden een onderscheid gemaakt tussen:
• Investeringssteun: het vergoed krijgen van een eenmalige investering.
• Bedrijfssteun: dit heeft een meer structureel karakter. Maandelijks, wekelijks of jaarlijks.
Bedrijfssteun probeert de werkelijke bedrijfskosten terug te dringen.
Selectiviteit
Selectiviteit houdt in het geven van een bijzonder voordeel aan 1 onderneming terwijl andere ondernemingen dat
niet krijgen. Alleen de begunstiging van bepaalde ondernemingen of producties valt onder 107(1) VWEU.
Algemene stimuleringsmaatregelen vallen dus buiten de reikwijdte van het artikel. Het betreft hier in wezen een
toepassing van het gelijkheidsbeginsel. Men dient te kijken of iedereen die in het zelfde schuitje zit, hetzelfde
voordeel krijgt. Het probleem ligt in de vraag hoe men dient te kijken wie er gelijk zijn. Ongelijke gevallen mag
men ongelijk behandelen. Hierbij dient men zowel naar territoriale als inhoudelijke gelijkheid te kijken. De
vragen die hierbij spelen:
• Wat zijn algemene stimuleringsmaatregelen (territoriaal)? In hoeverre mag de overheid binnen
een lidstaat differentiëren?
• Wanneer is er een objectief gerechtvaardigd verschillende behandeling van twee
ondernemingen (inhoudelijk)? Mag de overheid met gehandicapte werknemers bevoordelen?
Territoriaal
Algemene maatregelen zijn geen staatssteun. Als een overheid in het algemeen ‘zijn’ economie stimuleert, dan is
dat geen staatssteun (Adria-Wien, r.o. 48). Maar ‘zijn’ economie kan ook regionaal zijn. Indien een lokale
overheid financiële en fiscale autonomie heeft, dan kan een lokaal algemene stimuleringsmaatregel niet-selectief
zijn (C-88/03, Azoren(staat niet in de bundel)). Er moet hierbij worden gekeken naar de mate van autonomie.
Vormt het een lidstaat in een lidstaat? Als het eigen belastinginkomsten betreft en dit weer wordt uitgekeerd, dan
hoeft het geen staatssteun te zijn. Het mag echter niet geschieden met belasting van de gehele lidstaat, omdat dan
andere ondernemingen worden benadeeld.
Inhoudelijk
Indien objectieve criteria worden gebruikt voor de werkingssfeer van een maatregel, is het dan steun voor de
ondernemingen die binnen de criteria vallen? Bijvoorbeeld het verschil tussen een milieuvriendelijk of een
milieuonvriendelijk bedrijf. Er mag in ieder geval geen sprake zijn van een discretionaire bevoegdheid in de
uitvoering van de bevoegdheid. Indien het een discretionaire bevoegdheid betreft waarbij de overheid al dan niet
de mogelijkheid heeft het voordeel toe te kennen, dan is het sowieso staatssteun. De niet selectieve maatregel
hoeft niet te worden aangemeld. Indien de maatregel wel selectief is, dan moet het worden aangemeld. Het kan
na aanmelding nog wel worden toegestaan door de Europese Commissie. De inhoudelijke criteria is met name
bij belastingvrijstellingen (ecotaxen) een probleem. In Andra Wien werd de goederenproductie wel belast met
ecotax, maar de dienstensector niet. Het Hof vond dit een selectieve maatregel, want voor energieverbruik maakt
het niet uit of de onderneming energie verbruikt voor het produceren van diensten of voor goederen. Een andere
zaak is Aggregates Levvy. Er werd een onderscheid gemaakt tussen secundaire en primaire aggregaten.
Secundaire aggregaten werden vrijgesteld van milieubelasting. De vraag werd opgeworpen of het staatssteun en
selectief was. Het Gerecht vond dit niet selectief. Het is milieuvriendelijk om te werken met secundaire
aggregaten. Ongelijke gevallen mogen ongelijk worden behandeld. De commissie ging in beroep. Het Hof vond
dat het milieuvriendelijke doel geen rol mag spelen bij vaststellen van wie de overheid gelijk moet behandelen.
Het mag geen rol spelen bij het maken van onderscheid tussen bedrijven die primaire of secundaire aggregaten
produceren. Dit is een selectief voordeel en dus staatssteun. Het Hof en het Gerecht zijn het duidelijk oneens met
elkaar. Daarna kwam het arrest Gibraltar Tax Reform. Gibraltar staat bekend als belastingparadijs. Er was sprake
van klassieke belastingconcurrentie. Er werden objectieve criteria gebruikt voor het maken van onderscheid voor
hoogte van belasting, namelijk op grond van aantal werknemers van de onderneming en de oppervlakte van het
gebouw van de onderneming. Het was toch selectief, want brievenbusondernemingen hadden hier bij uitstek
voordeel bij.
Invloed op de handel tussen de LS
Zeer ruim begrip ‘invloed op de handel tussen de lidstaten’. Dit komt doordat er geen nationale equivalent is.
Nederland heeft wel hoofdstuk 5 dat er op lijkt. Regionale steun kan er onder vallen. Zie Altmark Trans, ro. 7779. De overheid gaf voordeel aan een regionaal vervoersbedrijf. Het maakt potentiele toetreding
onaantrekkelijker en dat is al voldoende. Minimale steun; ook relatief kleine steunbedragen kunnen van belang
zijn. Altmark Trans, ro. 81.
Minimale steun
Ten aanzien van minimale steun geldt de Minimis Verordening (Vo. 1998/2006). De Minimis Verordening bevat
een vrijstelling van de aanmeldingsverplichting en het standstill-beginsel (art. 108(3) VWEU). Het betreft steun
dat minder bedraagt dan € 200.000 per drie jaar. Dit is vrijgesteld. De Commissie geeft hiermee alleen aan dat
deze bedragen niet hoeven worden gemeld. Het zegt echter niets over de verenigbaarheid met Europese
mededingingsrecht. Het geldt niet in de landbouwsector en er geldt een lagere drempel voor wegvervoer (€
100.000). Tot slot geldt het alleen voor transparante steun. Dat wil zeggen steun waarvan het steunbedrag zonder
risicoanalyse kan worden vastgesteld, dus geen kapitaalinjecties.
Market Economy Investor Principle (MEIP)
Een normale rationele investering, ook door de overheid, is geen staatssteun. Er wordt een vergelijking gemaakt
tussen overheidsinvesteringen met normale investeringen. Market Economy Investor Principle volgens Stardust
Marine, ro. 68 -70: als overheid op zelfde manier investering doet als particuliere investeerder, dan is het geen
staatssteun. Er wordt vergeleken met particuliere investeerder. Hierbij moet worden gekeken naar uitzicht op
lange termijn van rentabiliteit van de investering. Het is een lastige kwestie. MEIP bestaat los van vorm van
interventie (EDF). In dit geval en bij compensatie Altmark verkrijgt de onderneming geen voordeel.
PreussenElektra betrof wel voordeel, maar rechtstreeks door ondernemingen betaald waardoor het geen
overheidsmiddelen betrof. Het betreft omzeiling van staatssteunverbod door ‘kortsluiten’ geldkringloop; ook
geen nuttig effect-regel.
Artikel 107(2) en (3) VWEU
In leden 2 en 3 van 107 zijn de situaties te vinden die verenigbaar met de interne markt zijn of kunnen zijn.
Lid 2 geeft geen beoordelingsruimte aan de commissie. Lid 3 geeft wel een discretionaire bevoegdheid aan de
commissie. Verder bestaat er nog beleid van de commissie op grond waarvan de steun kan zijn uitgezonderd:
• Vrijstellingsverordeningen (‘groepsvrijstellingen’)
• Machtigingsverordening 994/98
• De Minimis steun (Vo. 1998/2006)
• Algemene Groepsvrijstellingsverordening (Vo. 800/2008): steun beneden bepaalde
drempels hoeft niet te worden aangemeld.
Algemene Groepsvrijstellingsverordening
Het werkt hetzelfde als de groepsvrijstellingen van artikel 101. Het bevat het kader voor tal van
steunmaatregelen (MKB, Onderwijs en Onderzoek, Milieu). Drempels voor aanmelding van een steunregelingen
(meestal in de vorm van maximale steunintensiteiten). Drempels voor de aanmelding van individuele
steunmaatregelen (absolute bedragen, art. 6). Het geldt alleen voor transparante steun. Het bedrag moet duidelijk
van tevoren vastgesteld kunnen worden. Anders moet men per definitie aanmelden.
Artikel 107(3) VWEU
Het derde lid van artikel 107 wordt nader ingevuld door middel van richtsnoeren van de Commissie specifiek op
het gebied van:
• Milieu
• Redding en herstructurering
• Onderzoek en ontwikkeling
• Financiële crisis
Richtsnoeren binden de Commissie (Nederlandse Tankstations, ro. 24).
Daarnaast bestaat nog een balanceringstest, die bestaat uit drie stappen:
1. Doelstelling van algemeen belang; is er marktfalen?
2. Indien er een andere onderneming is die zelfde kan, dan is het geen marktfalen.
3. Is de steun beperkt? Steun mag niet verdergaan dan noodzakelijk is.
Procedures
Er wordt onderscheid gemaakt tussen bestaande en nieuwe steun. Bestaande steun omvat alle steun die al werd
uitgekeerd voor van toepassing worden van het Verdrag, tenzij de steun sindsdien substantieel werd gewijzigd
waarbij de kern van de maatregel wordt geraakt. Bestaande steun is alleen onderworpen aan “voortdurend
onderzoek” en dienstige maatregelen (art. 108(1) VWEU en H. V Vo. 659). Voor de concurrent van de
ontvangende onderneming is weinig te halen. Voor nieuwe steun is het kader veel strikter. Nieuwe steun moet
worden aangemeld + standstill (art. 108(3) VWEU). Standstill heeft rechtstreekse werking. De concurrent van de
ontvangende onderneming kan zich hier op beroepen. Het kan dan vervolgens een plicht tot het ongedaan maken
van het voordeel ontstaan. De nieuwe steun hoeft niet te worden aangemeld indien een groepsvrijstelling van
toepassing is. Niet aangemelde nieuwe steun is onrechtmatig (art. 1 (f) en H. III Vo. 659). Dit levert problemen
op voor zowel uitkerende instantie als ontvangende onderneming. De procedure bij aanmelding bestaat uit
“Standstill” (werkt rechtstreeks) en de twee fasen procedure (eerst 108(3), dan 108 (2) VWEU). Binnen twee
maanden geeft de commissie een oordeel in de zin van ”wel of geen twijfel” over verenigbaarheid met interne
markt (Art. 4, lid 2, 3 en 4). Er is geen twijfel, want het is geen staatsteun of het is wel staatssteun, maar valt
onder 107 lid 3 VWEU. Er geldt een fatale termijn voor Commissie, alhoewel wel stop the clock procedure
bestaat (art. 4(6)). De lidstaat is degene die moet aanmelden. De ontvangende onderneming heeft hier niets mee
van doen. Bij twijfel volgt een formele onderzoeksprocedure (Art. 108(2) VWEU). Dan wordt het voor de
concurrenten interessant. Er volgt een uitnodiging in het Publicatieblad voor de concurrenten van de
ontvangende onderneming om opmerkingen te maken. Het liefst binnen 18 maanden volgt een besluit. Dit is
geen fatale termijn, waardoor het meestal langer duurt. Indien de staatssteun in strijd met Verdrag is, resulteert
dit in terugbetalen met rente. De Europese Commissie houdt toezicht op de terugvordering. De lidstaat moet
verleende steun terugvorderen (d.m.v. nationaal procesrecht). Vanaf hier is het erg streng: de ontvangende
onderneming komt geen beroep op gerechtvaardigde verwachting toe en het maakt niet uit of de onderneming
door de terugvordering failliet gaat. Deggendorf-route: dit is een truc van de commissie. Dit geschiedt indien
vorige uitkering aan dezelfde onderneming niet is teruggevorderd door de lidstaat. De nieuwe steun mag dan
alleen worden uitgekeerd indien de oude steun wordt ingetrokken of van de oude uitkering wordt afgetrokken
van de nieuwe steun. Dit is het enige machtsmiddel dat de commissie heeft. Zie Residex voor praktische
problemen bij guaranties. Het gemeentelijk havenbedrijf werd als onderdeel van de overheid beschouwd. Er was
een garantstelling gegeven . Een kunstmatiglaag rentetarief is een voordeel voor ontvangende onderneming. Het
is tevens een voordeel voor de leninggever. Bij terugvordering moet de overheid het voordeel bij beide partijen
weghalen. De garantstelling moet worden opgeheven.
Opkomen tegen besluit commissie
Er zijn twee mogelijkheden om op te komen tegen het besluit van de commissie, namelijk rechtstreeks naar de
Europese rechter of via de nationale rechter. Indien de burger naar de Europese rechter wil, gaat dit via artikel
263 VWEU. Het is een beroepsrecht voor lidstaten. Volgens het vierde lid van dit artikel dient men rechtstreeks
en individueel geraakt te zijn. Concurrenten en sommige andere belanghebbenden die bij procedure betrokken
waren hebben een beroepsrecht. Hiervoor dient de onderneming aan te tonen concurrent te zijn. Het zijn van een
potentiele concurrent is niet voldoende. Men dient te functioneren in dezelfde productmarkt. Daarnaast dient te
onderneming aan te tonen dat het informatie heeft waardoor commissie tot een ander besluit zou zijn gekomen.
Dit moet dus worden bezien vanuit de informatiepositie van de Commissie. De weg van de nationale rechter is
via artikel 267 VWEU. De nationale rechter moet geldigheid steunbesluit (ook een negatieve vrijstelling)
veronderstellen, bij twijfel moet nationale rechter een vraag stellen over geldigheid van besluit aan het Hof
(CELF).