Erfdienstbaarheden op het openbaar domein in het

Erfdienstbaarheden op het openbaar domein
in het licht van de zesde staatshervorming:
dan toch naar een administratief zakelijk
recht?1
Nicolas Van Damme
Onder wetenschappelijke begeleiding van Prof. Dr. Vincent Sagaert en
Mevr. Sofie Bouly
1. INLEIDING
CASSATIE-ARREST 18 MEI 2007
domein waarvan de principiële
aanvankelijk restrictief werden
plaats meer te zijn. Reeds met
- Voor een regide regime van het openbaar
onvervreemdbaarheid 2 en onverjaarbaarheid3
geïnterpreteerd, lijkt in de 21 ste eeuw geen
zijn arrest van 6 december 19574 heeft het
1
De tekst is gebaseerd op en bouwt verder op de masterscriptie van de auteur onder begeleiding
van prof.dr. V. SAGAERT en S. BOULY (N. VAN DAMME, Erfdienstbaarheden op het openbaar
domein: van absoluut verbod naar absolute noodzaak. Is er nog wel sprake van een
erfdienstbaarheid?, onuitg. Masterproef Rechten KU Leuven, 2013, 150p.).
2
A contrario ex artikel 1598 BW: “Alles wat in de handel is, kan verkocht worden wanneer geen
bijzondere wetsbepalingen de vervreemding ervan verbieden”; RvS 8 juni 1977, nr. 18. 307, Arr.
RvS 1977, I, 788; Cass. 17 juli 1884, Pas. 1884, I, 275; Cass. 10 maart 1892, Pas. 1892, I, 123;
Cass. 27 oktober 1902, Pas. 1903, I, 22; Pand.pér. 1903, 293, nr. 447 ; Cass. 18 maart 1926, Pas.
1926, I, 307-308; Cass. 22 november 1928, Pas. 1929, I, 28; Brussel 29 juni 1889, Pas. 1890, II,
71; Gent 27 juli 1907, Pas. 1909, II, 10; Rb. Antwerpen 11 februari 1970, Pas. 1971, III, 21;
Rec.Gen. Enr.Not. 1972, 137, nr. 21565; A.W. VRANCKX, H. COREMANS en J. DUJARDIN, Beheer
over de onroerende goederen van openbare rechtspersonen in Administratieve rechtsbibliotheek,
Brugge, die Keure, 2000, 28; D. LAGASSE, Droit administratif spécial : les domaines public et
privé : la voirie, Brussel, Presses universitaires de Bruxelles, 1998, 78, nr. 20; H. DE PAGE, Traité
élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Bruylant, 1975, 713, nr. 808.
3
Cass. 9 januari 1893, Pas. 1893, I, 74; Cass. 10 maart 1892, Pas. 1892, I, 123; Cass. 27
december 1888, Pas. 1889, I, 77; F. MAUSSION, “Le sort des concessions domaniales lors de la
désaffectation de parcelles du domaine public” in B. DAUWE, B. DE GRYSE, E. DE GRIJSE, B.
MAES en K. VAN LINT (eds.), Liber amicorum Ludovic De Gryse, Gent, Larcier, 2010, (659) 659;
A.W. VRANCKX, H. COREMANS en J. DUJARDIN, Beheer over de onroerende goederen van
openbare rechtspersonen in Administratieve rechtsbibliotheek, Brugge, die Keure, 2000, 32; D.
LAGASSE, Droit administratif spécial : les domaines public et privé : la voirie, Brussel, Presses
universitaires de Bruxelles, 1998, 83, nr. 21; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge,
V, Brussel, Bruylant, 1975, 716, nr. 811.
4
Cass. 6 december 1957, Arr. Cass. 1958, 210. Sedert dien herhaald in: Cass. 11 september 1964,
RW 1965-66, 494; Cass. 27 september 1990, Arr. Cass. 1990-91, 84; Bull. 1991, 78; JT 1991, 634;
Pas. 1991, I, 78; RW 1990-91, 852; Rev.not.b. 1991, 49.
Jura Falconis Jg. 50, 2013-2014,nummer 2
499
NICOLAS VAN DAMME
Belgische Hof van Cassatie aanvaard dat erfdienstbaarheden het openbaar
domein kunnen bezwaren. Met zijn arrest van 18 mei 2007 5 leek het Hof van
Cassatie a contrario definitief komaf te hebben gemaakt met het verouderd
systeem dat het huidige Belgische domeingoederenrecht kenmerkt door te
stellen dat wanneer “[…] een goed tot het openbare domein [behoort] en […]
het zodoende bestemd [is] tot het gebruik van allen, dan kan niemand een
privaat recht verwerven dat het bedoelde gebruik zou kunnen belemmeren en
dat afbreuk zou kunnen doen aan het recht van de overheid om het te allen
tijde, gelet op dat gebruik, te regelen”.6 Zes jaar na datum blijkt het vraagstuk
rond de zakelijke rechten op het openbaar domein nochtans nog steeds een
heet hangijzer. Meer bepaald komts steeds weer de vraag terug naar de aard
van de erfdienstbaarheid op het openbaar domein en of er effectief sprake kan
zijn van een erfdienstbaarheid?7
COMPLEXITEIT VAN DE DOMEINGOEDERENLEER - In hetgeen volgt treden we
nog maar eens de complexiteit binnen van het Belgische domeingoederenleer,
dat volgens DE PAGE “(…) a été transformée, par l’indigence de la loi et la
prolixité de la doctrine, en un véritable labyrinthe. Tout y est controversé : la
notion du domaine public, sa composition, sa nature juridique, autant de
questions dans lesquelles, depuis la promulgation du Code jusqu’à nos jours,
les opinions les plus diverses se sont tour à tour, succédé".8
Met betrekking tot zakelijke rechten op het openbaar domein heeft de
rechtsleer doorheen de jaren alvast verschillende theoriën ontwikkeld.
Het Institutioneel Akkoord voor de zesde Staatshervorming van 11 oktober
2011 (het zogenaamde “Vlinderakkoord”), dat veruitwendigd werd in artikel
195 van de Grondwet, lijkt echter de deur open te willen zetten voor een
nieuwe benadering.
5
Cass. 18 mei 2007, Arr.Cass. 2007, 1045; http://www.cass.be ; JLMB 2007, 1726; NJW 2007,
652; Pas. 2007, 934; DPK 2008, 219 ; RCJB 2012, 466 ; Rev.not.b. 2007, 631 ; RW 2007-08, 736 ;
TBBR 2008, 550; TBO 2008, 9 ; TBP 2008, 495; T.Not. 2009, 32; T.Gem. 2008, 71.
6
Cass. 18 mei 2007, Arr.Cass. 2007, 1045; http://www.cass.be ; JLMB 2007, 1726; NJW 2007,
652; Pas. 2007, 934; DPK 2008, 219 ; RCJB 2012, 466 ; Rev.not.b. 2007, 631 ; RW 2007-08, 736 ;
TBBR 2008, 550; TBO 2008, 9 ; TBP 2008, 495; T.Not. 2009, 32; T.Gem. 2008, 71.
7
V. SAGAERT, “Erfdienstbaarheden en openbaar domein. Een recht van uitweg over een jaagpad”,
(noot onder Rb. Marche-en-Famenne 16 februari 2006), T. Vred. 2009, 490; S. VAN GARSSE, De
concessive in het raam van publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 133, nr. 254;
J. DE STAERCKE, Domeingoederenrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, 100, nr. 109; L.
DERIDDER en T. VERMEIR, Leidingen voor nutsvoorzieningen in Administratieve
rechtsbibliotheek. Bijzondere reeks, Brugge, die Keure, 2000, 22; J. HANSENNE, Les biens: précis I
in Collection scientifique de la Faculté de droit de l’Université de Liège, Luik, Université de
Liège. Faculté de droit, 1996, 143, nr. 124; M. A. FLAMME, Droit administratif, Brussel, Bruylant,
1989, 1043; C. RENARD en J. HANSENNE, “examen de jurisprudence (1966 à 1969): Les biens”,
RCJB 1971, (99) 166; J. DEMBOUR, Droit administratif, Luik, Université de Liège. Faculté de
droit, 1972, 377, nr. 273.
8
H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Bruylant, 1975,
663, nr. 739-740.
500
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
STRUCTUUR - In deze bijdrage proberen we de steeds terugkerende kwestie
rond erfdienstbaarheden op het openbaar domein op een modernere manier te
analyseren in het licht van de zesde Staatshervorming. In een eerste luik
bekijken we de erfdienstbaarheid op het openbaar domein vanuit de praktijk,
waarbij ook de voornaamste struikelblok, het juridisch statuut van het
openbaar domein wordt bekeken. Vervolgens pogen we om vanuit de
wezensbestanddelen van de erfdienstbaarheid een antwoord te vinden op het
probleem van de precariteit van de erfdienstbaarheid op het openbaar domein.
Tenslotte proberen we de theorie van de administratieve zakelijke rechten te
verzoenen met de mogelijkheden geboden door het “Vlinderakkoord”.
2. ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR
DOMEIN IN DE PRAKTIJK
PRAKTIJKRELEVANTIE - Om te beginnen moet de vraag gesteld worden naar de
praktijkrelevantie van erfdienstbaarheden op het openbaar domein. Aan de
hand van de gepubliceerde rechtspraak en rechtsleer proberen wij de lezer een
beter inzicht te bieden in de materie en de praktijkrelevantie ervan. Waar nodig
wordt ook met illustraties gewerkt voor een beter begrip.
2.1. HET GEBRUIK VAN ERFDIENSTBAARHEDEN IN CONTEXT VAN
“BUURRELATIES”
DE PARTICULIERE EIGENAAR EN DE OVERHEID IN BUURRELATIES (RELATIONS DE
VOISINAGE) - Wanneer we het hebben over erfdienstbaarheden op het openbaar
domein, dan hebben we het niet alléén over complexe vastgoedconstructies,
maar veel vaker over de dagdagelijkse rechten van uitzicht (servitude de vue)9,
doorgangen (servitude de passage), uitwegen10, wateraflopen11, waterleidingen
(aqueduc)12, afstanden en rechten van overbouw (servitude de surplomb of de
Zowel wettelijke uitzichten: artikelen 675 – 680 bis BW; Cass. 17 juli 1884, Pas. 1884, I, 275 ;
Gent 17 februari 1900, Pas. 1900, II, 286 ; J. F. DÉNOYER, L’exploitation du domaine public,
Parijs, R. Pichon et R. Durand-Auzias, 1969, 146, als uitzichten door ‘s mens toedoen : Cass. 22
november 1973, Arr.Cass. 1974, 330; Pas. 1974, I, 315; Cass. 6 december 1957, Arr.Cass. 1958,
210; Rb. Leuven 22 september 1993, TBBR 1994, 257; Luik 1 april 1871, Pas. II, 286; Luik 9
maart 1870, Pas. 1870, II, 208; Rb. Charleroi 28 juli 1882, Pas. 1882, III, 38; Rb. Antwerpen 4
april 1874, Pas. 1874, III, 126; Rb. Luik 5 mei1875, Pas. 1875, III, 252; Vred. Fexhe-Slins 22 juni
1992, T. Vred. 1993, 363.
10
Artikel 682 BW; Cass. 17 juli 1884, Pas. 1884, I, 275 ; Cass. 27 oktober 1902, Pas. 1903, I, 22;
Pand.pér. 1903, 293, nr. 447 ; Cass. 18 maart 1926, Pas. 1926, I, 307 ; Cass. Fr. 2 maart 1994,
Bull.civ. 1994, I, nr. 85 ; JCP 1995, 150, nr. 3835; Luik 13 juli 1898, Pas. 1898, Pas. 1899, II,
374.
11
Artikel 640 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘BW’); Cass. 9 januari 1941, Pas. 1941, I, 5;
Gent 27 juli 1907, Pas. 1909, II, 10.
12
Brussel 20 juni 1890, Pas. 1892, II, 318.
9
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
501
NICOLAS VAN DAMME
saillie)13 en van steun (servitude d’appui). Het is precies die samenhang van
dagdagelijksheid en complexiteit die onze onderzoeksvraag vandaag zo
praktijkrelevant maakt en bijgevolg terug te vinden is in talrijke rechtspraak.
We spreken in die context van “buurrelaties”, een term die we ontlenen aan het
Franse “relations de voisinages”, want ook de overheid is onze buur!
VOORBEELD – OVERBOUW EN STEUN - Een vaak voorkomend recht op het
openbaar domein is het recht van overbouw. Het recht van overbouw is “het
recht om iets te bouwen over het lijdend erf heen [en] behelst het bezit van een
uitsprong van het heersend erf boven het lijdend erf, zoals: een balkon, een
gaanderij, een loggia, een dak, een afdak, een regenwatergoot, een
vensterorpel, luiken, gevelversieringen, enz.”14 Dit kan tevens gepaard gaan
met één of meer erfdienstbaarheden van steun, die het conventioneel recht
inhouden om “een gebouw van de titularis van de erfdienstbaarheid steun te
laten vinden in het gebouw van een aanpalende eigenaar”.15 Volgende schets
illustreert het voorgaande op een treffende manier:
13
Rb. Brussel 12 augustus 1873, Pas. 1873, III, 300 ; V. SAGAERT en K. SWINNEN,
Privaatrechtelijke erfdienstbaarheden door het oog van de 21 ste eeuw in Bibliotheek Burgerlijk
Recht en Procesrecht Larcier 22, Gent, Larcier, 2012, 59, nr. 64. Heel recent nog in Frankrijk
tussen twee private erven : Cass.Fr. 12 maart 2008, AJDI 2008, 795, bevestigd door: Cass. Fr. 9
april 2013, nr. 11-25.982, www.legimobile.fr; Cass. Fr. 5 maart 2013, nr. 12-12.377,
www.legifrance.gouv.fr. Heel recent ook betreffende een bouwvergunning om over het
gemeentelijk openbaar domein van Saint-Cyr-au-Mont-d’Or (Frankrijk) te kunnen bouwen: CAA
Lyon 19 februari 2013, nr. 12LY01811, www.legifrance.gouv.fr.
14
V. SAGAERT en K. SWINNEN, Privaatrechtelijke erfdienstbaarheden door het oog van de 21 ste
eeuw in Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht Larcier 22, Gent, Larcier, 2012, 58, nr. 64;
V. SAGAERT, “Notariële valkuilen, knelpunten en breekijzers in verband met erfdienstbaarheden”
in Notariële actualiteit 2011: Verslagboek van de vormingsdagen van de Studiekring Provinciaal
Genootschap der Notarissen van Oost-Vlaanderen in Notariële rechtsbibliotheek, Brugge, die
Keure, 2012, (149), nr. 13; L. LINDEMANS, Erfdienstbaarheden in APR 1958, 135, nr. 324.
15
V. SAGAERT, “Notariële valkuilen, knelpunten en breekijzers in verband met
erfdienstbaarheden” in Notariële actualiteit 2011: Verslagboek van de vormingsdagen van de
Studiekring Provinciaal Genootschap der Notarissen van Oost-Vlaanderen in Notariële
rechtsbibliotheek, Brugge, die Keure, 2012, (149), nr. 13.
502
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
Figuur nr. 1: Recht van overbouw en erfdienstbaarheid van steun op het
openbaar domein
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
503
NICOLAS VAN DAMME
In de praktijk gebeurt het wel eens dat complexere vastgoedconstellaties de
luchtruimte tot boven de openbare weg gebruiken. Men kan bijvoorbeeld een
private overgangsweg creëren, er een restaurant boven bouwen, er een privéparking in voorzien etc. Erfdienstbaarheden moeten worden gevestigd op het
openbaar domein om dergelijke constructies mogelijk te maken. Dit wordt
geïllustreerd aan de hand van volgende tekening.
Erfdienstbaarheid van overgang
en overbouw t.a.v. de openbare
weg
Erfdienstbaarheid van overgang
en overbouw t.a.v. privaat erf 2
Erfdienstbaarheid van steun
t.a.v. privaat erf 2
PRIVAAT ERF 2
PRIVAAT ERF 1
= Erfdienstbaarheid van steun
voor (evt.) ondersteunende
palen t.a.v. de openbare weg
(berm)
OPENBARE WEG
Figuur nr. 2: Complexe constructies met behulp van recht van overbouw
en erfdienstbaarheid van steun op het openbaar domein 16
N. VERHEYDEN-JEANMART, “Construction en pleine propriété au-dessus d’un parking public” in
Séminaire sur la propriété en volumes organisé par la IFE le 26 novembre 2013 (ed.), Décryptage
de différents cas concrets, Brussel, IFE, 2013, 14.
16
504
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
EEUWENOUD FENOMEEN - Het is een eeuwenoud fenomeen dat particuliere
erven in contact komen met openbare domeinerven en –goederen. Het hoeft
dan ook niet te verwonderen dat reeds heel snel na de invoering van het
Napoleonistisch burgerlijk recht, in de loop van de 19de eeuw reeds rechtspraak
ontstond rond voornoemde erfdienstbaarheden, waarbij men zich doorheen de
jaren telkens de vraag heeft gesteld of ook de overheid-eigenaar van een
openbaar domeingoed onderworpen zou zijn aan de verplichtingen
voortvloeiend uit de bepalingen van Titel IV van het Burgerlijk Wetboek
(hierna: ‘BW’) betreffende de erfdienstbaarheden of grondlasten.
BIJZONDERE BESTEMMING VAN HET OPENBAAR DOMEIN - Hoewel deze situaties
eeuwenoud zijn, zijn ze toch steeds voorwerp geweest van onzekerheid. De
reden daarvoor ligt vervat in het juridisch statuut van het openbaar domein dat
tot op vandaag nog twijfels doet rijzen bij bepaalde auteurs ). Volgens de
vaststaande rechtspraak van ons Hof van Cassatie behoort een goed “tot het
openbare domein doordat het, hetzij door een uitdrukkelijk hetzij door een
impliciete beslissing van de overheid wordt bestemd tot het gebruik van allen,
zonder onderscheid van de persoon”(eigen onderstreping). 17 Deze definitie
dient echter aangevuld te worden met “ [de] goederen [die] speciaal werden
aangepast aan de openbare dienst waarvoor ze moeten dienen en …[die] voor
de werking van die dienst onontbeerlijk en onvervangbaar zijn”(eigen
onderstreping).18
De bijzondere bestemming tot het gebruik van allen en de aanpassing aan de
openbare dienst hebben precies tot gevolg dat het openbaar domein in principe,
in tegenstelling tot de overheidsgoederen zonder bijzondere bestemming
(bekender onder de noemer ‘privaat domein’), onderworpen is aan de
beginselen van niet-vervreemdbaarheid en niet-verjaarbaarheid). Dit houdt in
principe in dat onroerende openbare domeingoederen, in tegenstelling tot de
private domeingoederen, niet onderworpen kunnen worden aan het gemene
recht inzake erfdienstbaarheden.
17
Cass. 3 mei 1968, Pas. 1968, I, 1033; RW 1968-69, 409; Cass. 18 mei 2007, Arr.Cass. 2007,
1045; http://www.cass.be ; JLMB 2007, 1726; NJW 2007, 652; Pas. 2007, 934; DPK 2008, 219 ;
RCJB 2012, 466 ; Rev.not.b. 2007, 631 ; RW 2007-08, 736 ; TBBR 2008, 550; TBO 2008, 9 ; TBP
2008, 495; T.Not. 2009, 32; T.Gem. 2008, 71; Vred. Hamoir 21 maart 1991, JLMB 1991, 784;
Vred. Brussel 11 februari 1981, Rev.not.b. 1981, 504.
18
M. BOES, Bestuursrecht, Leuven, Acco, 2011, 151; A. L. DURVIAUX m.m.v. D. FISSÉ, Droit
administratif, Tome I, l’action publique, Brussel, Larcier, 2011, 299; D. BATSELÉ, T. MORTIER en
M. SCARCEZ, Manuel de droit administratif, Brussel, Bruylant, 2010, 429, nr. 662; D. LAGASSE,
Droit administratif spécial : les domaines public et privé : la voirie, Brussel, Presses universitaires
de Bruxelles, 1998, 18ev.; A.W. VRANCKX, H. COREMANS en J. DUJARDIN, Beheer over de
onroerende goederen van openbare rechtspersonen in Administratieve rechtsbibliotheek, Brugge,
die Keure, 2000, 11.
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
505
NICOLAS VAN DAMME
2.2. HET PROBLEEM: HET APART REGIME VAN HET OPENBAAR DOMEIN.
EVOLUTIE IN DE RECHTSPRAAK
AANVANKELIJK RESTRICTIEVE BENADERING - Het is, gelet op die bijzondere
bestemming van het openbaar domein, niet onbegrijpelijk dat de Belgische
rechters het aparte eigendomsregime aanvankelijk erg strikt interpreteerden.
Hierdoor werd nagenoeg elke erfdienstbaarheid of ander zakelijk recht op het
openbaar domein onverenigbaar geacht met het vervreemdingsverbod19 en
verjaringsverbod20. Domeingoederen kunnen in principe immers slechts
voorwerp uitmaken van een collectief gebruik en in geen geval van privatieve
rechten.21 Zolang openbare domeingoederen hun bestemming (de zogenaamde
affectatie22) behouden, kan men dus ten voordele van particulieren over die
goederen niet beschikken.23
SOEPELERE INTERPRETATIE DOOR BEPAALDE RECHTSLEER EN (LAGERE)
RECHTSPRAAK - Parallel met deze restrictieve rechtspraak gingen er steeds
meer stemmen op in de rechtsleer24 en punctueel in de lagere rechtspraak25
vanaf het einde van de 19e eeuw, om toch erfdienstbaarheden toe te staan “si
cette servitude n’est pas incompatible avec l’usage et la destination auxquels
ce domaine est affecté”26.
19
Cass. 17 juli 1884, Pas. 1884, I, 275; Cass. 10 maart 1892, Pas. 1892, I, 123; Cass. 27 oktober
1902, Pas. 1903, I, 22 ; Pand.pér. 1903, 293, nr. 447; Cass. 18 maart 1926, Pas. 1926, I, 307-308;
Cass. 22 november 1928, Pas. 1929, I, 28; Brussel 29 juni 1889, Pas. 1890, II, 71; Gent 27 juli
1907, Pas. 1909, II, 10; Rb. Antwerpen 11 februari 1970, Pas. 1971, III, 21; Rec.Gen. Enr.Not.
1972, 137, nr. 21565.
20
A.W. VRANCKX, H. COREMANS en J. DUJARDIN, Beheer over de onroerende goederen van
openbare rechtspersonen in Administratieve rechtsbibliotheek, Brugge, die Keure, 2000, 32.
21
D. LAGASSE, Droit administratif spécial : les domaines public et privé : la voirie, Brussel,
Presses universitaires de Bruxelles, 1998, 78.
22
M. BOES, Bestuursrecht, Leuven, Acco, 2011, 152, nr. 150.
23
V. SAGAERT, “Het openbaar domein: van dijkbreuk tot doorbraak” in D. D’HOOGHE, K.
DEKETELAERE en A. DRAYE (eds.), Liber Amicorum Marc Boes, Brugge, die Keure, 2011, (433)
434, nr. 2; A.W. VRANCKX, H. COREMANS en J. DUJARDIN, Beheer over de onroerende goederen
van openbare rechtspersonen in Administratieve rechtsbibliotheek, Brugge, die Keure, 2000, 29.
24
F. LAURENT, Principes de droit civil belge, 7, Brussel, Bruylant-Christophe, 1878, 151 e.v. ; A.
KLUYSKENS, Zaken recht in Beginselen van burgerlijk recht, V, Antwerpen, Standaard, 1940, 246,
nr. 251.
25
Gent 7 december 1876, Pas. 1877, II, 115; Gent 27 december 1884, Pas. 1885, II, 176; Gent 17
februari 1900, Pas. 1900, II, 287 ; Brussel 20 juni 1890, Pas. 1892, II, 318 ; Rb. Charleroi 20 juli
1872, Pas. 1872, III, 344 ; Rb. Charleroi 28 juli 1882, Pas. 1882, III, 38 ; Luik 1 april 1871, Pas.
1871, II, 286 ; Rb. Luik 5 mei 1875, Pas. 1875, III, 252 ; Rb. Brussel 2 december 1882, Pas. 1882,
III, 41; Rb. Arlon 18 mei 1893, Pand.pér. 1894, 15, nr. 21 ; Vred. Péruwelz 22 januari 1913,
T.Vred. 1913, 388.
26
Luik 1 april 1871, Pas. 1871, II, 286 ; Gent 7 december 1876, Pas. 1877, II, 115 ; Gent 27
december 1884, Pas. 1885, II, 176 ; Brussel 20 juni 1890, Pas. 1892, II, 318 ; Gent 17 februari
1900, Pas. 1900, II, 287 ; Rb. Charleroi 20 juli 1872, Pas. 1872, III, 344 ; Rb. Luik 5 mei 1875,
Pas. 1875, III, 252 ; Rb. Charleroi 28 juli 1882, Pas. 1882, III, 38 ; Rb. Brussel 2 december 1882,
Pas. 1882, III, 41; Rb. Arlon 18 mei 1893, Pand.pér. 1894, 15, nr. 21 ; Vred. Péruwelz 22 januari
1913, JJP 1913, 388.
506
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
DEFINITIEVE DOORBRAAK VAN EEN MODERNERE VISIE ? - Terwijl het Hof van
Cassatie bij arrest van 18 maart 192627 nog uitdrukkelijk weigerde om
erfdienstbaarheden toe te staan op het openbaar domein, maakte ons hoogste
rechtscollege een eerste toegeving in 194128 door de natuurlijke
erfdienstbaarheid van waterafloop te erkennen lastens het openbaar domein.
Het is uiteindelijk slechts bij arrest van 6 december 195729 dat het Hof zich
heeft aangesloten bij de heersende opvatting. Het stelde in dit arrest voor het
eerst op algemene wijze vast, dat erfdienstbaarheden op het openbaar domein
kunnen gevestigd worden, “op voorwaarde dat zij niet onverenigbaar zijn met
de openbare bestemming en het openbaar gebruik van deze goederen”.30
Terwijl in het Nederlandse recht de toepassing van het privaatrecht op alle
goederen van de overheid principieel de regel is, tenzij de publieke
bestemming zich daartegen verzet31, is dat in het Belgische recht, net als in het
Franse recht32 slechts bij wijze van uitzondering het geval bij openbare
domeingoederen, op voorwaarde dat […].
27
Cass. 16 maart1926, Pas. 1926, I, 307.
Cass. 9 januari 1941, Pas. 1941, I, 5; R. DEKKERS en E. DIRIX, Handboek burgerlijk recht. Deel
II: Zakenrecht, zekerheden, verjaring, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 256, nr. 643.
29
Cass. 6 december 1957, Arr. Cass. 1958, 210.
30
Cass. 6 december 1957, Arr. Cass. 1958, 210; Cass. 11 september 1964, RW 1965-66, 494;
Cass. 27 september 1990, Arr.Cass. 1990-91, 84; Bull. 1991, 78; JT 1991, 634; Pas. 1991, I, 78;
RW 1990-91, 852; Rev.not.b. 1991, 49 ; en recent wat betreft zakelijke rechten in het algemeen
Cass. 18 mei 2007, Arr.Cass. 2007, 1045; http://www.cass.be ; JLMB 2007, 1726; NJW 2007,
652; Pas. 2007, 934; DPK 2008, 219 ; RCJB 2012, 466 ; Rev.not.b. 2007, 631 ; RW 2007-08, 736 ;
TBBR 2008, 550; TBO 2008, 9 ; TBP 2008, 495; T.Not. 2009, 32; T.Gem. 2008, 71; M. PÂCQUES,
D. DÉOM, P.-Y. ERNEUX en D. LAGASSE, “Domaine public, domaine privé, biens des pouvoirs
publics” in X. (ed.) Répertoire notarial. Encyclopédie juridique permanente, 14: Droit public et
administratif, 7, Brussel, Larcier, 2008, 121, nr. 64.
31
R. J. N. SCHLÖSSELS en S. E. ZIJLSTRA, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer,
Kluwer, 2010, 913; L. J. A. DAMEN, J. L. BOXUM, K. J. DE GRAAF, J. H. JANS, A. P. KLAP, A. T.
MARSEILLE, A. R. NEERHOF, P. NICOLAÏ, B. K. OLIVIER, B. J. SCHUELER, F. R. VERMEER en R. L.
VUCSÁN, Bestuursrecht 1: Systeem, bevoegdheid, bevoegdheidsuitoefening, handhaving, Den
Haag, Boom Juridische uitgevers, 2009, 592; A. A. VAN VELTEN, Privaatrechtelijke aspecten van
onroerend goed, Deventer, Kluwer, 2009, 35; H. PH. J. A. M. HENNEKENS, Openbare zaken naar
publiek-en privaatrecht, Deventer, W. E. J. Tjeenk Willink, 2001, 11; A. Q. C. TAK, De overheid
in het burgerlijk recht, ’s-Gravenhage, VUGA, 1997, 231.
32
Artikel L. 2122-4 van de Code général de la propriété des personnes publiques (hierna:
‘CGPPP’).
28
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
507
NICOLAS VAN DAMME
3. DE ERFDIENSTELIJKE AARD VAN DE
ERFDIENSTBAARHEID OP HET OPENBAAR
DOMEIN
3.1. EEN ERFDIENSTBAARHEID ONDER VOORWAARDE
3.1.1. De precariteit van de erfdienstbaarheid
BEPERKTE DISCRETIONAIRE BEVOEGDHEID - Omdat de erfdienstbaarheid op het
openbaar domein er één is onder voorwaarde, heeft men hieruit afgeleid dat die
erfdienstbaarheid precair van aard is.33 De overheid moet namelijk ten allen
tijde een einde kunnen stellen aan een bepaald gebruik van het openbaar
domein, hetzij omdat de privatieve ingebruikname onverenigbaar is geworden
met de bestemming, hetzij om andere redenen van algemeen belang.34 Die
discretionaire bevoegdheid is echter niet grenzeloos en mag bijgevolg niet
abusief gebruikt worden. Dit blijkt o.m. uit het arrest van 27 september 1990
waarin het Hof benadrukt dat de overheid ten allen tijde de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen. 35
3.1.2. De kwalificatieproblematiek: is er nog wel sprake van een
erfdienstbaarheid?
DE PRECARITEIT KENMERKT HET ADMINISTRATIEF RECHT - Het precair karakter
van de erfdienstbaarheid op het openbaar domein heeft heel wat auteurs de
vraag doen stellen of zo’n erfdienstbaarheid nog wel als erfdienstbaarheid
stricto sensu kan worden gekwalificeerd. 36
V. SAGAERT, “Erfdienstbaarheden en openbaar domein. Een recht van uitweg over een
jaagpad”, (noot onder Rb. Marche-en-Famenne 16 februari 2006), T. Vred. 2009, 490; S. VAN
GARSSE, De concessive in het raam van publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007,
133, nr. 254; J. DE STAERCKE, Domeingoederenrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, 100,
nr. 109; L. DERIDDER en T. VERMEIR, Leidingen voor nutsvoorzieningen in Administratieve
rechtsbibliotheek. Bijzondere reeks, Brugge, die Keure, 2000, 22; J. HANSENNE, Les biens: précis I
in Collection scientifique de la Faculté de droit de l’Université de Liège, Luik, Université de
Liège. Faculté de droit, 1996, 143, nr. 124; M. A. FLAMME, Droit administratif, Brussel, Bruylant,
1989, 1043; C. RENARD en J. HANSENNE, “examen de jurisprudence (1966 à 1969): Les biens”,
RCJB 1971, (99) 166; J. DEMBOUR, Droit administratif, Luik, Université de Liège. Faculté de
droit, 1972, 377, nr. 273.
34
Y. GAUDEMET, Droit administratif des biens in Traité de droit administratif 2, Parijs, L. G. D.
J., 312, nr. 526; S. VAN GARSSE, De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking
in Administratieve rechtsbibliotheek, Brugge, die Keure, 2007, 193, nr. 369; E. GILLET-LORENZI
en S. TRAORE, Droit administratif des biens, Parijs, éditions CNFPT, 2007, 108; J.-M. QUINTIN,
“Les utilisations privatives du domaine public” in Commission droit et Vie des affaires (ed.),
L’entreprise dans la cité, Luik, Université de Liège. Faculté de droit, 1967, (61) 89.
35
Cass. 27 september 1990, Arr.Cass. 1990-91, 84; Bull. 1991, 78; JT 1991, 634; Pas. 1991, I, 78;
RW 1990-91, 852; Rev.not.b. 1991, 49 ; Rb. Marche-en-Famenne 16 februari 2006, T.Vred. 2009,
484, noot V. SAGAERT.
36
V. SAGAERT, “Erfdienstbaarheden en openbaar domein. Een recht van uitweg over een
jaagpad”, (noot onder Rb. Marche-en-Famenne 16 februari 2006), T. Vred. 2009, 490; S. VAN
GARSSE, De concessive in het raam van publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007,
33
508
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
Kan men, gelet op de precariteit, nog spreken van een erfdienstbaarheid in de
zin van ons huidig Burgerlijk Wetboek? Twijfels rijzen omdat men er klassiek
van uitgaat dat ‘precariteit’ het administratief recht kenmerkt. HAURIOU vat dit
laatste idee mooi samen als volgt: “[a]lors que des situations de la vie civile
on écarte avec soin tout élément de précarité, les situations de la vie publique
et administrative se caractérisent au contraire par ce fait que l’élément de
précarité n’est jamais complètement absent”.37
OOK HET BURGERLIJK RECHT KENT DE PRECARITEIT – HAURIOU’s argument
overtuigt echter niet. In ons Burgerlijk Wetboek zijn immers eveneens situaties
denkbaar waaruit een precair zakelijk recht kan worden afgeleid. Zo zorgen de
herroepingsmogelijkheden van schenkingen uit artikelen 953 en 1096 ervoor
dat de begiftigde een precair eigendomsrecht kent. 38 Toch is die eigendom
nooit in vraag gesteld.
Wat maakt de erfdienstbaarheid nu een erfdienstbaarheid en waarin
onderscheidt die zich desgevallend van de erfdienstbaarheid op het openbaar
domein? Het gaat dan om de vraag naar de wezensbestanddelen van de
erfdienstbaarheid sensu stricto (vgl. infra). In deze bijdrage, pogen wij op een
zo overzichtelijk mogelijke en juridisch logische manier hierop een antwoord
te formuleren.
3.2. DE ERFDIENSTBAARHEID BEKEKEN VANUIT HAAR
WEZENSBESTANDDELEN
3.2.1. Het begrip ‘erfdienstbaarheid’
ARTIKEL 637 BW - Opdat sprake zou zijn van een erfdienstbaarheid moet er
eerst en vooral sprake zijn van een last op een erf (het lijdend erf, de
passiefzijde) gelegd tot gebruik en tot nut van een erf (het heersend erf, de
actiefzijde) dat aan een ander toebehoort39.
133, nr. 254; J. DE STAERCKE, Domeingoederenrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, 100,
nr. 109; L. DERIDDER en T. VERMEIR, Leidingen voor nutsvoorzieningen in Administratieve
rechtsbibliotheek. Bijzondere reeks, Brugge, die Keure, 2000, 22; J. HANSENNE, Les biens: précis I
in Collection scientifique de la Faculté de droit de l’Université de Liège, Luik, Université de
Liège. Faculté de droit, 1996, 143, nr. 124; M. A. FLAMME, Droit administratif, Brussel, Bruylant,
1989, 1043; C. RENARD en J. HANSENNE, “examen de jurisprudence (1966 à 1969): Les biens”,
RCJB 1971, (99) 166; J. DEMBOUR, Droit administratif, Luik, Université de Liège. Faculté de
droit, 1972, 377, nr. 273.
37
M. HAURIOU, Précis de droit administratif et de droit public, Parijs, Dalloz, 2002, 796.
38
P. ORIANNE, La loi et le contrat dans les concessions de service public, Brussel, Larcier, 1961,
51, nr. 43.
39
In de rechtsleer wordt de vereiste dat beide erven aan verschillende eigenaars moet toebehoren
uitgedrukt door het adagium nemini res sua servit. (J-L. BERGEL, M. BRUSHI en S. CIMAMONTI,
Les biens in J. GHESTIN (ed.) Traité de droit civil, Parijs, L. G. D. J., 2010, 354, nr. 311 ; G.
GALOPIN en M. WILLE, Les biens, la propriété et les servitudes, Luik, H. Vaillant-Carmanne,
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
509
NICOLAS VAN DAMME
Artikel 686 BW verduidelijkt dat deze last niet aan een persoon, noch ten
voordele van een persoon mag opgelegd worden. 40
Uit het voorgaande volgt dat de erfdienstbaarheid drie wezensbestanddelen
kent, namelijk “[i] dat de erfdienstbaarheid zowel aan de actiefzijde (heersend
erf) als aan [ii] de passiefzijde (lijdend erf) een objectief karakter moet
vertonen en [iii]dat het heersend erf en het lijdend erf aan twee verschillende
eigenaars moet toebehoren”.41 We gaan er even dieper op in.
a. Een last op een erf
GEEN POSITIEVE VERPLICHTING LASTENS EEN PERSOON - Een erfdienstbaarheid
betreft kort gezegd een last die het eigendomsrecht op het lijdend erf moet
ondergaan, ten voordele van het eigendomsrecht op het heersend erf. 42
Aan de zijde van het lijdend erf (i.e. de passiefzijde) betekent dit dat geen
positieve verplichting aan de persoon van de eigenaar van dat erf mag
opgelegd worden.43 De contractsvrijheid laat uiteraard toe dat partijen elkaar
contractueel bepaalde positieve verplichtingen opleggen.44
1943, 190, nr. 236 ; H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, VI,
Brussel, Bruylant, 1942/1953, 399, nr. 495.)
40
Concl. Adv. Gen. A. VAN INGELGEM bij Cass. 29 maart 2012, www.cass.be; K. SWINNEN, “Het
nutsvereiste bij erfdienstbaarheden”, (noot onder Cass. 30 november 2007), RW 2008-2009, (148)
148; J-L. BERGEL, M. BRUSHI en S. CIMAMONTI, Les biens in J. GHESTIN (ed.) Traité de droit civil,
Parijs, L. G. D. J., 2010, 349, nr. 305 ; R. DERINE, F. VAN NESTE en H. VANDENBERGHE,
Zakenrecht IIB in Beginselen van het Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 1984, 589, nr.
919 ; H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant,
1953, 399, nr. 496 ; F. LAURENT, Principes de droit civil belge, 7, Brussel, Bruylant-Christophe,
1878, 167, nr. 144.
41
V. SAGAERT en K. SWINNEN, Privaatrechtelijke erfdienstbaarheden door het oog van de 21 ste
eeuw in Bibliotheek burgerlijk recht en procesrecht, Gent, Larcier, 2012, 1, nr. 1.
42
J-L. BERGEL, M. BRUSHI en S. CIMAMONTI, Les biens in J. GHESTIN (ed.) Traité de droit civil,
Parijs, L. G. D. J., 2010, 355, nr. 313; A. KLUYSKENS, Beginselen van burgerlijk recht, V,
Antwerpen, Standaard, 1940, 245, nr. 251.
43
Cass. Fr. 25 maart 1992, D. 1993, II, 65 noot E. S. DE LA MARNIERRE ; SAGAERT en K.
SWINNEN, Privaatrechtelijke erfdienstbaarheden door het oog van de 21 ste eeuw in Bibliotheek
Burgerlijk Recht en Procesrecht Larcier 22, Gent, Larcier, 2012, 25, nr.26; V. SAGAERT, “Het
goederenrecht als open systeem van verbintenissen? Poging tot een nieuwe kwalificatie van de
vermogensrechten”, TPR 2005, (983) 1064, nr. 84 ev; R. DEKKERS en E. DIRIX, Handboek
burgerlijk recht. Deel II: Zakenrecht, zekerheden, verjaring, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005,
252, nr. 635; M. BURTON, Les biens. Les servitudes in Répertoire notarial, Brussel, Larcier, 1990,
24, nr. 5 ; L. LINDEMANS, Erfdienstbaarheden in APR, Gent, Story-Scientia, 1958, 16, nr. 36; H.
DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 400,
nr. 496B.; R. DERINE, F. VAN NESTE en H. VANDENBERGHE, Zakenrecht IIB in Beginselen van
Belgisch privaatrecht, Brussel, Story-Scientia, nr. 919B.
44
De derde-verkrijger van het lijdende erf zal echter niet gebonden worden door de overeenkomst.
510
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
b.Ten voordele van een erf dat aan een ander toebehoort
GEEN NUT VOOR EEN PERSOON - Aan de actiefzijde dient de erfdienstbaarheid
effectief ten dienste te staan en tot nut te strekken van het heersend erf, bij
gebreke waaraan er geen sprake kan zijn van een erfdienstbaarheid. 45 Het
criterium dat ons Hof van Cassatie sinds zijn arrest van 16 mei 1952 46 hanteert
om uit te maken of er sprake is van een erfdienstbaarheid, “is […] vervuld
wanneer de dienst(baarheid) in rechtstreeks en onmiddellijk verband staat met
het gebruik en de exploitatie van een erf”.47 Dit werd recent nog bevestigd in
een arrest van 30 november 2007 en bij vonnis van de burgerlijke rechtbank
van Brussel van 3 februari 2012.48 De bestaansvereisten voor
erfdienstbaarheden die voortvloeien uit de artikelen 637 en 686 BW moeten
niet restrictief geïnterpreteerd worden in die zin dat aanvaard wordt dat een
louter genoegen aan de nutsvereiste voldoet.49 DE PAGE geeft hierbij het
voorbeeld van de erfdienstbaarheid van uitzicht. 50 Het Hof van Cassatie stelde
heel recentelijk nog in zijn arrest van 29 maart 2012 dat “in zoverre het
onderdeel aanvoert dat een erfdienstbaarheid niet kan bestaan uit activiteiten
die op het lijdende erf worden uitgeoefend”, het onderdeel naar recht faalt.51
Hieruit kan a contrario worden afgeleid dat een erfdienstbaarheid zelfs zou
kunnen bestaan uit activiteiten die op het lijdend erf worden uitgeoefend. 52
c. De erfdienstelijke situatie
DE ERFDIENSTELIJKE SITUATIE - Voor zover we er van uitgaan dat
erfdienstbaarheden op het openbaar domein niet intuitu personae worden
afgeleverd, zijn ze verbonden aan het heersend erf en voldoen ze derhalve aan
de definitie van erfdienstbaarheid in brede zin (sensu lato; vergelijk met supra
45
J-L. BERGEL, M. BRUSHI en S. CIMAMONTI, Les biens in J. GHESTIN (ed.) Traité de droit civil,
Parijs, L. G. D. J., 2010, 360, nr. 316 : "La notion d’utilité du fonds dominant est au cœur du
concept de servitude". ; R. DERINE, F. VAN NESTE en H. VANDENBERGHE, Zakenrecht IIB in
Beginselen van het Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 1984, 589, nr. 919 .
46
Cass. 16 mei 1952, Pas. 1952, I, 597.
47
Concl. Adv. Gen. A. VAN INGELGEM bij Cass. 29 maart 2012, Pas. 2012, 719; RABG 2013, 81,
concl. VAN INGELGEM, noot K. SWERTS.
48
Cass. 30 november 2007, RW 2008-2009, 1047; Rb. Brussel 3 februari 2012, JT 2012, 750.
49
K. SWINNEN, “Het nutsvereiste bij erfdienstbaarheden”, (noot onder Cass. 30 november 2007)
RW 2008-2009, (148) 148; H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, VI,
1953, 399, nr. 496 ; F. LAURENT, Principes de droit civil, 7, Brussel, Bruylant-Christophe, 1878,
168, nr. 144. LAURENT verduidelijkt wel dat het recht om op andermans perceel bloemen te
plukken geen erfdienstbaarheid kan uitmaken omdat dit in geen enkele zin een voordeel uitmaakt
voor het heersende erf. Er is dan wel een last dat door het lijdend erf wordt gedragen, maar aan de
actiefzijde, d.i. het heersend erf, dient er voldaan te worden aan het nutsvereiste. Volgens
SWINNEN maakt die zin duidelijk dat er zowel aan de actiefzijde als aan de passiefzijde van de
erfdienstbaarheid een verbinding noodzakelijk is met een erf (K. SWINNEN, “Het nutsvereiste bij
erfdienstbaarheden”, (noot onder Cass. 30 november 2007) RW 2008-2009, (148) 148).
50
H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, 1953, 399, nr. 496.
51
Cass. 29 maart 2012, Pas. 2012, 719; RABG 2013, 81, concl. VAN INGELGEM, noot K. SWERTS;
www.cass.be.
52
Contra : Concl. Adv. Gen. A. VAN INGELGEM bij Cass. 29 maart 2012, www.cass.be, nrs. 8-9.
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
511
NICOLAS VAN DAMME
erfdienstbaarheid sensu stricto).53 Er is op dat ogenblik sprake van een
“erfdienstelijke situatie”. De definitie ex artikel 637 BW maakt inderdaad het
wezen uit van de erfdienstbaarheid. Een recht dat aan de definitie beantwoordt
moet dan ook prima facie ‘erfdienstelijk’ zijn. De vraag die zich in geval van
een geschil stelt is of aan die erfdienstelijke situatie ook een subjectief recht
kleeft. Uit elke erfdienstelijke situatie kan immers potentieel een recht van
erfdienstbaarheid volgen. Dit recht kan met name voortvloeien (i) uit de
natuurlijke ligging van de erven, (ii) uit de wet en (iii) uit een vestigingstitel.
Hiermee is echter nog niks gezegd over de aard van die erfdienstbaarheid.
De erfdienstelijke situatie kan schematisch als volgt worden weergegeven:
Figuur nr. 3: De erfdienstelijke situatie
In de rechtspraak54 en rechtsleer55 zijn sommigen nochtans de mening
toegedaan dat op het openbaar domein geen sprake kan zijn van
erfdienstbaarheden maar slechts van domeinconcessies en –vergunningen.
3.2.2. De erfdienstbaarheid op het openbaar domein als verborgen
domeinconcessie?
a. De erfdienstbaarheid op het openbaar domein als domeinconcessie of
als domeinvergunning?
POGING TOT KWALIFICATIE IN DE (OUDE) RECHTSPRAAK EN (RECENTE)
RECHTSLEER - Terwijl de rechtspraak voordien de neiging had om de
53
N. FOULQUIER, Droit administratif des biens, Parijs, LexisNexis, 2011, 219, nr. 537 ;
N. FOULQUIER, “Les servitudes sur le domaine public”, Dr. et patrimoine 2009, (69) 72-73.
54
Rb. Antwerpen 11 februari 1970, Pas. 1971, III, 21; Rec.Gen. Enr.Not. 1972, 137, nr. 21565; J.
DE STAERCKE, Domeingoederenrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, 100, nr. 109.
55
J. DE STAERCKE, Domeingoederenrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, 100, nr. 109.
512
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
erfdienstbaarheid op het openbaar domein als een domeinconcessie te
kwalificeren56, werd in de rechtsleer recent nog door DE STAERCKE57 de vraag
gesteld of het niet beter was om van een domeinvergunning te spreken.
BEGRIP DOMEINCONCESSIE - De domeinconcessie58 (concession domaniale59)
wordt door de Belgische Raad van State en de rechtsleer omschreven als “een
(administratieve) overeenkomst waarbij de overheid een persoon het recht
verleent om een gedeelte van het openbaar domein tijdelijk en op een wijze die
de rechten van anderen uitsluit [i.e.: exclusief], in gebruik te nemen en die, om
redenen ontleend aan het openbaar belang, eenzijdig kan worden
herroepen”.60
56
Cass. 17 juli 1884, Pas. 1884, I, 275; Rb. Antwerpen 11 februari 1970, Pas. 1971, III, 21;
Rec.Gen.Enr.Not. 1972, 137, nr. 21565; J. DE STAERCKE, Domeingoederenrecht, AntwerpenOxford, Intersentia, 2006, 100, nr. 109.
57
; J. DE STAERCKE, Domeingoederenrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, 100, nr. 109.
58
Zowel in België als in Frankrijk kunnen drie soorten “concessies” onderscheiden worden: (i) de
domeinconcessie (Belg.: concession domaniale; Fr.: Concession de voirie), die het voorwerp
zullen uitmaken van diepgaander onderzoek binnen het kader van deze bijdrage, (ii) concessie van
openbare werken (Belg./Fr.: Concession de travaux publics) en (iii) concessie van openbare
diensten (Belg./Fr.: Concession de service public), die buiten het kader van dit werkstuk vallen. In
(ii) en (iii) is er geen sprake van privatief/exclusief gebruik maar neemt de particulier (tijdelijk) de
taak van de overheid op zich. Voor een uitgebreidere bespreking zie: J. WALINE, Droit
administratif, Parijs, Dalloz, 2010, 375ev., nrs. 384ev.; M. PÂCQUES, D. DÉOM, P-Y. ERNEUX en
D. LAGASSE, Domaine public, domaine privé. Biens des pouvoirs publics, Gent, Larcier, 2008,
228, nrs. 183 ev.; P. GOFFAUX, Dictionnaire élémentaire de droit administratif, Brussel, Bruylant,
2008, 64-66; S. VAN GARSSE, De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, in
Administratieve rechtsbibliotheek , Brugge, die Keure, 2007, 47-48, nrs. 98-99; M. DE VILLIERS, JY. VINCENT, H-M. CRUCIS, Y. LE GALL, E. MONDIELLI, G. BACHELIER, T. DE BERRANGER, E.
CADEAU, C. EUDE GUIAS, A. GRABOY-GROBESCO en A. HASTINGS-MARCHANDIER, Droit public
général. Institutions politiques, administratives et communautaires. Droit administratif – Finances
publiques, Parijs, Litec, 2006, 438, nr. 532; 1061, nr. 1545; M-A. FLAMME, PHILIPPE MATHEÏ, P.
FLAMME, A. DELVAUX en C. DARDENNE, Commentaire pratique de la règlementation des
marchés publics IA, Brussel, Confédération de la construction, 1997, 399; J. M. QUINTIN, “Les
utilisations privatives du domaine public” in Commission droit et Vie des affaires (ed.),
L’entreprise dans la cité, Luik, Université de Liège. Faculté de droit, 1967, (61) 86; M. WALINE,
Droit administratif, Parijs, Sirey, 1963, 575-582, nrs. 964 ev.
59
Vergelijk met Frankrijk waar het equivalente recht, concession de voirie genoemd wordt.
60
RvS 2 februari 1993, nr. 41. 878, TBP 1993, 349; RvS 21 juni 1994, nr. 48. 082, T.Aann. 1998,
137; Zie ook S. VAN GARSSE, De domeinconcessie als verhuur van onroerende goederen, Huur
2008, (74) 74-76; P. GOFFAUX, Dictionnaire élémentaire de droit administratif, Brussel, Bruylant,
2008, 65-66; S. VAN GARSSE, De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking in
Administratieve rechtsbibliotheek, Brugge, die Keure, 2007, 237, nr.442; A. MAST, J. DUJARDIN,
M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgische Administratief recht,
Mechelen, Kluwer, 2006, 294, nr. 280; D. D’HOOGHE en F. VANDENDRIESCHE, Publiek-private
samenwerking, Brugge, die Keure, 2003, 43, nr. 61; E. VAN HOOYDONK, Beginselen van
havensbestuursrecht, Brugge, die Keure, 1996, 275; W. VAN GERVEN en M. WYCKAERT,
“Overeenkomsten met de overheid”, TPR 1987, (1709) 1719; J. DEMBOUR, Droit administratif,
Luik, Université de Liège. Faculté de droit, 1972, 400, nr. 286; P. ORIANNE, La loi et le contrat
dans les concessions de service public, Brussel, Larcier, 1961, 48, nr. 39.
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
513
NICOLAS VAN DAMME
De meerderheid van de rechtsleer beschouwt de domeinconcessie als een
overeenkomst61, “waarbij het bestuur tijdelijk en mits betaling van een
vergoeding aan een privépersoon de toelating geeft om exclusief en voor een
welbepaald doel het openbaar domein te bezetten”.62
DOMEINVERGUNNING - Het is precies de hierboven vermelde contractuele aard
van de domeinconcessie die ons toelaat een onderscheid te maken met de
domeinvergunningen, de eenzijdige tegenhanger van de concessie.63 De vraag
kan hierbij gesteld worden of het verleende recht een persoonlijk of een
zakelijk recht doet ontstaan.64
b. Gelijkenissen en verschillen tussen domeinconcessies-en vergunningen
en erfdienstbaarheden op het openbaar domein
PRECAIR EN HERROEPELIJK KARAKTER - Essentieel voor elk recht dat door het
bestuur op openbare domeingoederen wordt verleend is in principe dat het
precair en herroepelijk is.65 De overheid moet ten allen tijde een einde kunnen
61
S. VAN GARSSE, De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking in
Administratieve rechtsbibliotheek, Brugge, die Keure, 2007, 238, nr. 443; A. MAST, J. DUJARDIN,
M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgische Administratief recht,
Mechelen, Kluwer, 2006, 293, nr. 280; D. D’HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, Publiek-private
samenwerking, Brugge, die Keure, 2003, 43, nr. 61; J. DEMBOUR, Droit administratif, Luik,
Université de Liège. Faculté de droit, 1972, 401, nr. 286; J. M. QUENTIN, “Les utilisations
privatives du domaine public” in Commission Droit et Vie des affaires (ed.), L’entreprise dans la
cite, Luik, Université de Liège. Faculté de droit, 1967, (61) 86ev. ; P. ORIANNE, La loi et le contrat
dans les concessions de service public, Brussel, Larcier, 1961, 46, nr. 36; G. DOR en J. DEMBOUR,
“Le domaine public, le domaine privé, les servitudes légales d’utilité publique” in Les Novelles.
Lois Politiques et administratives, Tome IV, Brussel, Larcier, 1955, (13) 86.
62
P. GOFFAUX, Dictionnaire élémentaire de droit administratif, Brussel, Bruylant, 2008, 65-66; D.
D’HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, Publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2003,
43-44, nr 61; J. VAN COILLIE, “Recente contractsvormen in het bouwrecht in M. STORME, Y.
MERCHIERS en J. HERBOTS (eds.), De overeenkomst vandaag en morgen, Antwerpen, Kluwer,
1990, (247) 266.
63
A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch
Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2012, 320, nr. 324; S. VAN GARSSE, De concessie in het
raam van de publiek-private samenwerking in Administratieve rechtsbibliotheek, Brugge, die
Keure, 2007, 241, nr. 447; M. VAUTHIER, “Observations sur la notion de contrat dans le régime
des concessions”, (noot onder Brussel 9 juli 1952), RCJB 1954, (39) 41.
64
J. M. QUENTIN, “Les utilisations privatives du domaine public” in Commission Droit et Vie des
affaires (ed.), L’entreprise dans la cité, Luik, Université de Liège. Faculté de droit, 1967, (61) 94
ev.
65
Article L. 2122-3 GPPP; CE 4 februari 1983, “Ville de Charleville-Mizières”, nr. 24912, Rec.
Lebon 1983, 45-46: “(…) le caractère précaire et révocable de ces autorisations (est) commun à
toutes les autorisations d’occupation du domaine public”; CE 4 november 2005, “Société JeanClaude Decaux”, nr. 247298, AJDA 2006, 128; http://www.marche-public.fr/Marchespublics/Textes/Jurisprudence/CE-247298-Jean-Claude-Decaux-2005-11-04.htm; CE 15 februari
2008, “Commune de la Londe-les-Maures”, http://www.conseil-etat.fr: “Considérant que dans le
cadre d'une concession régulièrement attribuée, rien ne s'oppose à l'occupation privative à
titre précaire de dépendances du domaine public communal”; Y. GAUDEMET, Droit administratif
des biens in Traité de droit administratif 2, Parijs, L. G. D. J., 2011, 312, nr. 526; J. MORANDDEVILLER, Droit administratif des biens, Parijs, Montchrestien, 2010, 272; F. MAUSSION, “Le sort
des concessions domaniales lors de la désaffectation de parcelles du domaine public” in B.
514
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
maken aan een bepaald gebruik van het openbaar domein, hetzij omdat de
privatieve ingebruikname onverenigbaar is geworden met de bestemming,
hetzij om redenen van algemeen belang, zelfs indien de overeenkomst voor
bepaalde duur is aangegaan.66 De overheid heeft m. a. w. het recht om de
domeinconcessie eenzijdig te wijzigen of te herroepen. 67 Het precair karakter
van een domeinconcessie houdt verder nog in dat men geen verworven recht
op vernieuwing heeft van de concessie.68 Dat de erfdienstbaarheid op het
openbaar domein en de domeinconcessie of – vergunning allen precair van
aard zijn heeft op zich niks met de kwalificatie van het betrokken recht te
maken.
PRECARITEIT DOET GEEN AFBREUK AAN DE ERFDIENSTELIJKE SITUATIE - Dat de
erfdienstbaarheid een precair bestaan kent is louter het gevolg van het feit dat
het lijdend erf het openbaar domein uitmaakt. Dit doet echter op geen enkele
wijze afbreuk aan de erfdienstelijke situatie en kan bijgevolg niet als
onderscheidingskenmerk fungeren.
DAUWE, B. DE GRYSE, E. DE GRYSE, B. MAES en K. VAN LINT (eds.), Liber Amicorum Ludovic
De Gryse, Gent, Larcier, 2010, (659) 659; P. GODFRIN en M. DEGOFFE, Droit administratif des
biens. Domaine, travaux, expropriation, Parijs, Sirey, 2009, 154, nr. 220; C. GUETTIER, Droit
administratif des biens, Parijs, PUF, 2008, 155, nr. 230; M. PÂCQUES, D. DÉOM, P-Y. ERNEUX en
D. LAGASSE, Domaine public, domaine privé. Biens des pouvoirs publics, Gent, Larcier, 2008,
228, nrs. 183 ev.; S. VAN GARSSE, De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking
in Administratieve rechtsbibliotheek, Brugge, die Keure, 2007, 193, nr. 369; E. GILLET-LORENZI
en S. TRAORE, Droit administratif des biens, Parijs, éditions CNFPT, 2007, 108; D. LAGASSE, “La
gestion active du domaine public”, APT 2003, 87-111; L. DERIDDER en T. VERMEIR, Leidingen en
nutsvoorzieningen in Administratieve rechtsbibliotheek, Brugge, die Keure, 2000, 7-11, nr. 8-11; J.
HANSENNE, Les servitudes en droit privé (1988-1998), Diegem, Strory-Scientia, 1998, 6; D.
D’HOOGHE, “Overeenkomsten met de overheid” in M. STORME, Y. MERCHIERS en J. HERBOTS
(eds.), De overeenkomst vandaag en morgen, Antwerpen, Kluwer, 1990, (127) 148; P. ORIANNE,
La loi et le contrat dans les concessions de service public, Brussel, Larcier, 1961, 46, nr. 37.
66
Y. GAUDEMET, Droit administratif des biens in Traité de droit administratif 2, Parijs, L. G. D.
J., 312, nr. 526; S. VAN GARSSE, De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking
in Administratieve rechtsbibliotheek, Brugge, die Keure, 2007, 193, nr. 369; E. GILLET-LORENZI
en S. TRAORE, Droit administratif des biens, Parijs, éditions CNFPT, 2007, 108; J. M. QUINTIN,
“Les utilisations privatives du domaine public” in Commission droit et Vie des affaires (ed.),
L’entreprise dans la cité, Luik, Université de Liège. Faculté de droit, 1967, (61) 89.
67
D. LAGASSE, “La gestion active du domaine public”, APT 2003, (87) 94.
68
CE 14 oktober 1991, nr. 95857, www.conseil-état.fr: “Considérant qu'il résulte tant de ces
dispositions que des principes généraux de la domanialité publique que les titulaires
d'autorisation n'ont pas de droit acquis au renouvellement de leur titre ; qu'il appartient à
l'administration, sous le contrôle du juge, d'examiner chaque demande de renouvellement en
appréciant les garanties qu'elle présente pour la meilleure utilisation possible du domaine
public”.
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
515
NICOLAS VAN DAMME
Figuur nr. 4: De gevolgen van de erfdienstelijke situatie in relatie tot het
openbaar domein
Wat zeker en vast wél kan gezegd worden is dat er vaststaande zekerheden
bestaan omtrent de verschillen tussen domeinconcessies-en vergunningen
enerzijds en de erfdienstbaarheid op het openbaar domein anderzijds.
EEN ERFDIENSTBAARHEID VERLEENT EEN SPECIFIEK GEBRUIKSRECHT - Om te
beginnen verlenen erfdienstbaarheden een specifiek gebruiksrecht op het
lijdend erf en geen algemeen gebruiksrecht zoals domeinconcessies.69 Dit
impliceert dat met betrekking tot het openbaar domein de last enkel rust op dat
specifiek gebruik waarvoor de erfdienstbaarheid is gevestigd.
Een algemeen gebruiksrecht op het openbaar domein betekent dan weer dat
een stuk van dat domein in algemene zin kan gebruikt worden door de titularis
van dat recht. Men kan bijvoorbeeld een frietkraam uitbaten op het openbaar
domein (bijvoorbeeld op de grote markt van Brugge), maar men zou ook
kunnen stellen dat de domeinconcessie een overeenkomst is die een
bevoegdheid tot bouwen inhoudt en naargelang het geval ruimere
gebruiksrechten kan toestaan op het openbaar domein. Zo werd inderdaad bij
vonnis van de burgerlijke rechtbank van Brugge geoordeeld dat de concessieovereenkomst gepaard kan gaan met een accessoir opstalrecht dat een
V. SAGAERT, “Notariële valkuilen, knelpunten en breekijzers in verband met
erfdienstbaarheden” in Notariële actualiteit 2011: Verslagboek van de vormingsdagen van de
Studiekring Provinciaal Genootschap der Notarissen van Oost-Vlaanderen in Notariële
rechtsbibliotheek, Brugge, die Keure, 2012, (149) 156; V. SAGAERT, “Volume-eigendom. Een
verkenning van de verticale begrenzing van onroerende eigendom”, TPR 2009, (21) 59, nr.43.
69
516
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
bevoegdheid om te bouwen inhoudt. 70 Dergelijke bevoegdheid tot bouwen kan
expliciet dan wel impliciet begrepen zijn in de concessie-overeenkomst.71
Welliswaar kan, accessoir aan de erfdienstbaarheid, een opstalrecht kleven (het
zgn. accessoir opstalrecht, in het Frans: superficie-conséquence). Dit houdt
echter in dat het opstalrecht effectief accessoir blijft aan de erfdienstbaarheid
en niet omgekeerd: de opstallen mogen namelijk niet fungeren als heersend
erf, precies omdat op het moment van het vestigen van de erfdienstbaarheid
nog geen heersend erf bestaat. SAGAERT spreekt dan van een
volgtijdelijkheidsprobleem.72
Niets sluit echter uit dat men per concessie of vergunning een
erfdienstbaarheid verleent. Men moet de relatie erfdienstbaarheidconcessie/vergunning immers niet binair, als elkaar uitsluitend, opvatten.
Beiden kunnen in dezelfde relatie overheid-particulier voorkomen, doch steeds
binnen de beperkingen van het hoofdrecht (nemo plus iuris transferre potest
quam ipse habet).
EEN ERFDIENSTBAARHEID IS ACCESSOIR VAN AARD - Een tweede essentieel
verschil tussen de erfdienstbaarheid en de domeinconcessie-of vergunning
betreft het accessoir karakter van de erfdienstbaarheid. De Franse auteur
FOULQUIER meent in die zin dat“(…) à la différence des autres contrats
domaniaux, ces servitudes ne sont pas personnelles. Elles sont attachées au
fonds dominant. Le changement de son propriétaire ne les rend donc pas
caduques. En cela, ces servitudes administratives conventionnelles se
rapprochent de leurs homologues civiles”.73 De domeinconcessie is echter
principieel geen accessorium dat verbonden is aan het privatief
eigendomsrecht, maar verleent slechts een autonoom gebruiksrecht op het
openbaar domein.74
Aan de passiefzijde kan de erfdienstbaarheid dan weer worden uitgeoefend
tegen iedere rechtsopvolger van de eigenaar van het lijdend erf, terwijl een
contractuele afspraak in principe niet mee overgaat met de rechtsopvolger ten
bijzondere titel.75 Omdat we in casu aan de passiefzijde te maken hebben met
Rb. Brugge 20 december 1993, Act.dr. 1996, 807, noot A. DUMOULIN; D. MICHIELS, “Het
accessoir opstalrecht”, T.Not. 2007, (213) 225, NR. 14.1. In gelijkaardige zin: Rb. Luik 22 juni
1936, Pas. 1937, III, 76.
71
A. DUMOULIN, “Accession et superficie: réflexions pour la perception des droits
d’enregistrement”, (noot onder Rb. Brugge 20 december 1993), Act.dr. 1996, 816-826.
72
V. SAGAERT en K. SWINNEN, Privaatrechtelijke erfdienstbaarheden door het oog van de 21 ste
eeuw in Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht Larcier 22, Gent, Larcier, 2012, 60, nr. 67;
V. SAGAERT, “Volume-eigendom. Een verkenning van de verticale begrenzing van onroerende
eigendom”, TPR 2009, (21) 59, nr.43; V. SAGAERT, De vergeten dimensie van het eigendomsrecht,
Antwerpen, Intersentia, 2008, 23p., nr. 30
73
N. FOULQUIER, Droit administratif des biens, Parijs, LexisNexis, 2011, 218-219, nr. 537
74
V. SAGAERT en K. SWINNEN, Privaatrechtelijke erfdienstbaarheden door het oog van de 21 ste
eeuw in Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht Larcier 22, Gent, Larcier, 2012, 34, nr. 3637.
75
Een uitzondering bestaat evenwel bij huur met vaste dagtekening (artikel 1743 BW).
70
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
517
NICOLAS VAN DAMME
de overheid en slechts zeldzaam een overheid-eigenaar geruild wordt voor een
andere overheid, lijkt onze opmerking met betrekking tot het openbaar domein
aan de passiefzijde minder praktijkrelevant. Daar waar het verschil zich wel
zal laten voelen is aan de actiefzijde: als accessorium van het heersend erf gaat
de erfdienstbaarheid bij vervreemding van het private erf mee over (zie ook
artikel 1615 BW in verband met de verkoop).76 Wanneer we echter te maken
hebben met een contractuele afspraak met betrekking tot een privaat erf, is er
geen automatische overdracht van die afspraak. Er zal een zelfstandige
overdracht moeten plaatsvinden. Bovendien kan een erfdienstbaarheid ook niet
zelfstandig (i.e. los van het heersende erf) worden overgedragen. 77
EEN CONCESSIE OF VERGUNNING VERONDERSTELT STEEDS ENIGE VORM VAN
TOEKENNING - Tot slot volgt uit de definitie van de domeinconcessie envergunning dat er steeds sprake moet zijn van een overeenkomst of op z’n
minst een toekenning vanwege de overheid, in die zin dat er steeds een
aanvraag moet plaatsvinden vanwege de verzoekende (private) partij. Indien
we ervan uit zouden gaan dat de erfdienstbaarheden op het openbaar domein
steeds gelijk te stellen zijn aan domeinconcessies zou ons dat nopen het begrip
‘domeinconcessie’ te herdefiniëren, net omdat we uit de rechtspraak
voorbeelden hebben kunnen halen van natuurlijke en wettelijke
erfdienstbaarheden op het openbaar domein. De redenering geldt ook voor de
situatie van de domeinvergunning.
3.2.3. Besluit
TERMINOLOGISCH ONDERSCHEID BLIJFT RELEVANT - Een en ander brengt ons
tot het besluit dat men zorgvuldig moet omgaan met de begrippen
erfdienstbaarheid, domeinconcessie en domeinvergunning. Een recht dat een
algemeen gebruiksrecht verleent op het openbaar domein zal een
domeinconcessie of –vergunning inhouden, al dan niet gepaard gaand met een
erfdienstbaarheid. Een recht dat een specifiek gebruiksrecht verleent ten
voordele van een reeds bestaand privatief erf, ten laste van het openbaar
domein zal noodzakelijkerwijs als erfdienstbaarheid moeten worden
gekwalificeerd. Vanaf het moment dat er sprake is van een erfdienstelijke
situatie moet men dus nagaan of er effectief een subjectief recht voorhanden is.
Indien dit het geval is, is er sprake van een erfdienstbaarheid.
DE ‘VERPAKKING’ VAN ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN - De
vraag stelt zich nu natuurlijk waarom de erfdienstbaarheid op het openbaar
domein, ondanks de essentiële verschilpunten met de domeinconcessie of –
76
V. SAGAERT en K. SWINNEN, Privaatrechtelijke erfdienstbaarheden door het oog van de 21 ste
eeuw in Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht Larcier 22, Gent, Larcier, 2012, 69-70, nrs.
75-76.
77
H. J. SNIJDERS en E. B. RANK-BERENSCHOT, Goederenrecht, Deventer, Kluwer, 2012, 530, nr.
634.
518
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
vergunning, steeds opnieuw verpakt werd onder het mom van een concessie,
resp. vergunning.
Het antwoord moet niet ver gezocht worden. De geldigheid van
concessierechten op het openbaar domein is immers nooit in vraag gesteld,
omdat ze precies hun reden van bestaan te danken hebben aan de principiële
onvervreemdbaarheid van het openbaar domein en een specifieke regeling
kennen.
Eigenlijk zien we in die oude rechtspraak dat aan erfdienstbaarheden gelijk te
stellen rechten als domeinconcessies werden beschouwd. Men verpakte als het
ware erfdienstbaarheden onder een andere benaming. We hebben gezien dat
openbare domeingoederen een openbare bestemming of een openbare dienst
op het oog hebben. Een overheid die aan een particulier een niet-herroepbaar
(zakelijk) recht toestaat op haar openbaar domein maakt zich schuldig aan
machtsoverschrijding.78 Dit herroepbaar karakter werd aanvankelijk enkel voor
concessies en vergunningen mogelijk geacht, hoewel ook het burgerlijk recht
precaire rechten kent. Om toch aan bepaalde noden te kunnen beantwoorden
werden gelijkaardige rechten erkend onder de naam ‘domeinconcessie’ of
‘vergunning’. In se beantwoordden die rechten wél aan de
bestaansvoorwaarden van erfdienstbaarheden.
Schizofreen is tevens het hieruit voortvloeiend resultaat: zo zouden
conventionele erfdienstbaarheden niet en wettelijke en natuurlijke
erfdienstbaarheden wél op het openbaar domein voorkomen.
Zo werden onzes inziens aldus verpakt als andere rechten (meestal concessies):
lichten en uitzichten van buurtbewoners79, een recht van overgang80, een recht
om een toegang te krijgen tot de kelder in de stoep 81, etc.
VOORBEELD - Een vonnis van de burgerlijke rechtbank in Namen van 19 maart
1878 biedt een goed voorbeeld in dit kader: een recht van doorgang op de
treinsporen kan volgens de rechtbank geen erfdienstbaarheid uitmaken, maar
slechts voorwerp van een domeinconcessie. 82 Het ging hier nochtans duidelijk
om een erfdienstbaarheid.
Anno 2013-2014 is deze omweg echter voorbijgestreefd.83 Bovenvermelde
rechten kunnen perfect onder de noemer “precaire erfdienstbaarheden”
78
RvS 9 januari 1990, Pas. 1990, IV, 167.
Luik 9 maart 1870, Pas. 1870, II, 208.
80
Rb. Namen 19 maart 1878, Pas. 1878, III, 299.
81
Cass. 10 mei 1929, Pas. 1929, I, 182.
82
Rb. Namen 19 maart 1878, Pas. 1878, III, 299.
83
Dit blijkt tevens uit bepaalde lagere rechtspraak uit de 19 de eeuw: Luik 1 april 1871, Pas. 1871,
II, 286 ; Gent 7 december 1876, Pas. 1877, II, 115 ; Gent 27 december 1884, Pas. 1885, II, 176 ;
Brussel 20 juni 1890, Pas. 1892, II, 318 ; Gent 17 februari 1900, Pas. 1900, II, 287 ; Rb. Charleroi
20 juli 1872, Pas. 1872, III, 344 ; Rb. Luik 5 mei 1875, Pas. 1875, III, 252 ; Rb. Charleroi 28 juli
79
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
519
NICOLAS VAN DAMME
geplaatst worden conform de huidige rechtspraak van het Hof van Cassatie.
Deze vaststelling is verbonden met hetgeen wij supra de “erfdienstelijke
situatie” hebben genoemd. Die situatie volstaat om het voorwerp van een
geschil onder de noemer van ‘erfdienstbaarheid’ te brengen. Het kan in
bepaalde situaties evenwel voorkomen dat men zowel een beroep kan doen op
een conventionele erfdienstbaarheid op het openbaar domein als op een
domeinvergunning of -concessie. Toch blijven die situaties erg beperkt:
domeinconcessies en -vergunningen zijn immers beperkt in de tijd en zijn
onmogelijk verenigbaar met de wettelijke en natuurlijke erfdienstbaarheden
die geen toestemming van de overheid-eigenaar behoeven. Omgekeerd kunnen
concessies en vergunningen gevestigd worden lastens het openbaar domein,
zonder dat een ab initio heersend erf vereist is. In die enkele situaties waarin
een keuze mogelijk is tussen een erfdienstbaarheid en een concessie of
vergunning, is vereist dat reeds sprake is van een heersend privaat erf nabij het
openbaar domein. Onderstaande figuur verduidelijkt:
Conventionele erfdienstbaarheid
beperkt in de tijd met ab initio een
privaat heersend erf in het spel
Erfdienstbaarheden
op openbaar domein
Domeinconcessies
en vergunningen
Figuur nr. 5: Erfdienstbaarheden op openbaar domein die tevens door
concessie of vergunning kunnen gevestigd worden
ERFDIENSTELIJKE SITUATIES ZIJN EEUWENOUD, DE KWALIFICATIE ALS
ERFDIENSTBAARHEID IS MODERN - Uit de rechtspraak kan bij wijze van besluit
worden afgeleid dat erg gelijkaardige situaties al eeuwenlang werden
toegestaan, nu eens onder de noemer ‘concessie’ of ‘vergunning’, dan eens
onder de noemer ‘erfdienstbaarheid’. Hoe recenter de situatie (lees:
erfdienstelijke situatie) des te meer waagt de overheid en de rechtspraak zich
aan de kwalificatie als ‘erfdienstbaarheid’. Hoewel het precaire statuut van die
erfdienstbaarheid op het eerste gezicht vergelijkbaar lijkt met dat van de
domeinconcessie (m.n. door de eenzijdige opzegmogelijkheid van de
overheid), wordt een erfdienstbaarheid zoals het hoort gevestigd ten voordele
1882, Pas. 1882, III, 38 ; Rb. Brussel 2 december 1882, Pas. 1882, III, 41; Rb. Arlon 18 mei 1893,
Pand.pér. 1894, 15, nr. 21 ; Vred. Péruwelz 22 januari 1913, JJP 1913, 388.
520
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
van het heersend erf, zonder dat daarvoor een tijdsbepaling moet worden
bedongen. Dit is hetgeen waar we supra op wezen met het begrip
‘nutsvereiste’. Een domeinconcessie heeft voornamelijk een persoonlijk,
economisch voordeel als heersende drijfveer. Dat verklaart dan meteen ook
waarom een domeinconcessie in de tijd beperkt wordt.
PRAKTIJKVOORBEELD – In het hierna geschetste voorbeeld, vertrekken we
vanuit de praktijk waarbij een vergunningsakte wordt verleend aan een
particulier (eigen onderstreping) in een situatie die volgens ons beter onder de
kwalificatie ‘erfdienstbaarheid’ zou vallen. We stellen daarom een alternatief
contract voor.
“Vergunningsakte84
Het College van Burgemeester en Schepenen van de Stad Brugge, handelend in
uitvoering van het besluit van de Gemeenteraad genomen in zitting van
verleent aan:
eigenaars van het onroerend goed gelegen te 8000 Brugge, [•] , bekend op het kadaster
in de [•] afdeling, sectie [•], perceel nummer [•], handelend zowel voor zichzelf als voor
hun erfgenamen en rechtsverkrijgers, verder genoemd de “vergunninghouder”,
vergunning voor het gebruik van een kelder gelegen onder de openbare weg, groot [•]
vierkante meter en [•] vierkante decimeter, zoals afgebeeld op de hierbijgevoegde
schets, deel uitmakende van voormelde eigendom, en voor het plaatsen van een
toegangstrap op het openbaar domein, met name in het voetpad palend aan het
eigendom.
De vergunning wordt verleend en aanvaard onder de volgende voorwaarden:
Artikel 1.
De vergunning gaat in te rekenen met 1 januari 2013 en wordt verleend voor
onbepaalde termijn.
Artikel 2.
Ter erkenning van het stadsrecht op de vergunde grond is de vergunninghouder aan de
stad Brugge een jaarlijks erkenningrecht verschuldigd van TWAALF EURO EN
VIJFTIG CENT (€ 12,50).
Dit vergunningsrecht is verschuldigd op voorhand.
Artikel 3.
Het intrekken van de vergunning voor het gebruik van de kelder, wordt afhankelijk
gemaakt van de verplichting die van stadswege is aan te gaan om de noodzaak van
84
Met dank aan de heer ANDY LUYPAERT van de Dienst Eigendommen van de stad Brugge.
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
521
NICOLAS VAN DAMME
opname in het openbaar domein te motiveren, en eventueel van de verplichting
daarvoor een gunstig bindend advies te kunnen bekomen vanwege het Bestuur van
Monumenten en Landschappen indien de kelder beschermd is als monument
(ministerieel beschermingsbesluit van 6 juni 1998).
De vergunninghouder kan de vergunning eveneens enkel verzaken bij het terug
vrijgeven van het ondergrondse openbaar domein, wat voor hem de uitvoering van
werken impliceert, waarvoor een stedenbouwkundige vergunning van het stadsbestuur
vereist is die eveneens afhankelijk is van het bindend advies van het Bestuur van
Monumenten en Landschappen.
De intrekking door de stad of de verzaking van de vergunning door de
vergunninghouder dient aan de wederpartij te worden betekend bij aangetekende brief,
minstens drie maanden vooraf.
De vergoeding is verschuldigd per jaar. Delen van een jaar worden als een geheel jaar
aangerekend.
Bij niet-betaling van de verschuldigde gebruiksvergoeding binnen de drie maanden
komt er van rechtswege een einde aan de verleende vergunning en verplicht de
aanpalende privé-eigenaar zich de kelder ontoegankelijk te maken. Dit wil zeggen dat
het stadsbestuur de vrijgave van het openbaar domein tot aan de opgaande gevel van het
eigendom (de rooilijn) bekomt ten behoeve van het voetpad (en/of rijweg) zonder
inname van een deel ervan door een opening of toegang naar de kelder.
Artikel 4.
De onroerende voorheffing en welkdanige andere belastingen die betrekking hebben op
de kelder, zijn ten laste van de vergunninghouder.
Artikel 5.
De vergunninghouder verplicht zich tot het melden van deze vergunningsakte in alle
authentieke akten betreffende het aanpalende privé-perceel.
Artikel 6.
Alle kosten van onderhavige vergunning vallen ten laste van de vergunninghouder”.
522
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
Een mogelijk alternatief op voorgaande vergunningsakte is de volgende akte
houdende vestiging van een erfdienstbaarheid op het openbaar domein.85
“Akte houdende vestiging van een erfdienstbaarheid van [•]
Het College van Burgemeester en Schepenen van de Stad Brugge, handelend in
uitvoering van het besluit van de Gemeenteraad genomen in zitting van
[•],
verklaart het openbaar domein (lijdend erf), met name het voetpad palend aan het
privaat onroerend goed gelegen te 8000 Brugge, [•] , bekend op het kadaster in de [•]
afdeling, sectie [•], perceel nummer [•] (heersend erf), te willen belasten met een
erfdienstbaarheid van [•]
Artikel 1: Het voorwerp van de erfdienstbaarheid wordt gevormd door:
[bijvoorbeeld] het plaatsen van een toegangstrap op het openbaar domein, met name in
het voetpad palend aan het eigendom, bekend bekend op het kadaster in de [•] afdeling,
sectie [•], perceel nummer [•], voor het gebruik van een kelder gelegen onder de
openbare weg, [•] vierkante meter en [•] vierkante decimeter groot, zoals afgebeeld op
de hierbij gevoegde schets, deel uitmakend van voormelde eigendom.
Artikel 2: De duur van de erfdienstbaarheid:
[bijvoorbeeld] De erfdienstbaarheid wordt toegekend voor een onbepaalde termijn en
gaat in te rekenen met 1 januari 2013.
Artikel 3: Uitoefeningsvoorwaarden van de onderhavige erfdienstbaarheid:
[vrij in te vullen]
Artikel 4: Jaarlijkse vergoeding:
[Facultatief, de contractuele vrijheid speelt]
Artikel 5: Herroeping van de erfdienstbaarheid:
Het herroepen van de erfdienstbaarheid voor de toegang tot de kelder, wordt
afhankelijk gemaakt van de verplichting die van stadswege is aan te gaan om de
noodzaak van de herroeping te motiveren en te vergoeden.
De herroeping door de stad dient aan de wederpartij te worden betekend bij
aangetekende brief, minstens drie maanden vooraf.
(...)
85
Het voorgestelde alternatief moet echter binnen het kader van dit onderzoek worden geplaatst en
beoogt geenszins exhaustief te zien. Zo zijn talrijke andere clausules denkbaar.
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
523
NICOLAS VAN DAMME
We kunnen daarnaast ook stellen dat de erfdienstbaarheid en andere rechten op
het openbaar domein met en naast elkaar kunnen bestaan zonder dat ze elkaar
daarvoor moeten uitsluiten. Onderstaande tekening geeft een mooi voorbeeld
weer van een combinatie van verschillende rechten. 86
Figuur nr. 6: Combinatie van erfdienstbaarheden en domeinconcessies
In de situatie geschetst in figuur nr. 6, geeft de overheid op tijdstip 1 aan een
particulier een stukje grond van haar openbaar domein in concessie. We
hebben er supra op gewezen dat er impliciet een accessoir opstalrecht mee
gepaard kan gaan, maar in bovenstaande tekening wenst men op tijdstip 2 het
gebouwde te laten steunen op en/of te laten overbouwen boven een deel van
het openbaar domein dat niet in concessie is gegeven. Hiervoor kent de
overheid op tijdstip 3 een erfdienstbaarheid van steun en/of van overbouw toe
aan de particulier.
PRAKTIJKVOORBEELD – VASTSTELLING - We merken echter wanneer we gaan
kijken naar de rechten die bepaalde gemeenten op het openbaar domein
toekennen aan hun bewoners, dat er nog voor gezorgd wordt dat bepaalde
rechten niet onder de noemer van ‘erfdienstbaarheid’, maar onder die van
‘vergunning’ worden geplaatst. Dit kan worden afgeleid uit de
vergunningsakte die wij hiervoor hebben aangehaald. Daar stond de stad
Brugge aan een particulier het recht toe om een trap in/op de stoep te plaatsen
86
Er doet zich hier geen volgtijdelijkheidsprobleem voor: ingevolge het in de concessie impliciet
inbegrepen opstalrecht bestaat er in figuur 5 reeds een heersend erf op het moment dat de titularis
van het concessierecht wenst te verbouwen waarbij een deel van de constructie voor een deel over
het openbaar domein uitgeeft waarvoor hij zijn concessierecht niet kan doen gelden Ook dit kan
worden opgelost met behulp van erfdienstbaarheden. Een andere mogelijkheid kan erin bestaan
een addendum aan de concessieovereenkomst toe te voegen om het voorwerp van de
oorspronkelijke concessie uit te breiden met dat stuk van het openbaar domein waarover men
wenst te bouwen, of waarop men een constructie wenst te laten steunen.
524
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
om zo een ondergrondse kelder te kunnen bereiken. Dit recht is erfdienstelijke
van aard, beantwoordend aan artikel 637 BW. Ten onrechte verpakt de stad
Brugge deze situatie onder de noemer ‘vergunning’. Er is namelijk op ‘Tijdstip
1’ zowel een heersend als een lijdend erf aanwezig en er is sprake van een
erfdienstelijke situatie. De vergunning is de titel die op ‘Tijdstip 2’ wordt
afgeleverd tot vestiging van een erfdienstbaarheid. De trap die vervolgens de
erfdienstbaarheid in casu vorm geeft, maakt aldus het voorwerp uit van het
accessoir opstalrecht (superficie-conséquence), impliciet verbonden aan de
toegekende erfdienstbaarheid. De hele relatie zal binnen de perken van die titel
onderworpen zijn aan de regels van het gemene recht. Het afwijkend regime
waaruit de precariteit wordt afgeleid (speelt pas in een later stadium van de
rechtsverhouding . Men kan dus perfect een erfdienstbaarheid op het openbaar
domein toekennen dat even precair is als een vergunning of concessie..
3.3. DE ERFDIENSTBAARHEID BEKEKEN VANUIT HAAR KENMERKEN
TEMPORELE DIMENSIE EN STABILITEIT VAN DE ERFDIENSTBAARHEID - Hoewel
we via de strikte definitie van artikel 637 BW tot het besluit kunnen komen dat
de erfdienstbaarheden op het openbaar domein ook nog eens erfdienstelijk van
aard zijn, hebben bepaalde auteurs de situatie ten onrechte geanalyseerd vanuit
de klassieke kenmerken van privaatrechtelijke erfdienstbaarheden. Zo werd in
de rechtsleer o.m. nog geponeerd dat de erfdienstbaarheid op het openbaar
domein geen erfdienstbaarheid zou uitmaken omdat ze noch eeuwigdurend
noch stabiel zou zijn .87
3.3.1. De temporele dimensie van erfdienstbaarheden
EEUWIGDUREND KARAKTER VAN DE ERFDIENSTBAARHEID - Klassiek wordt
gesteld dat een erfdienstbaarheid het eeuwigdurend karakter van de
erfdienstbaarheid geponeerd.88 Recent werd echter op overtuigende wijze de
temporele dimensie van erfdienstbaarheden verdedigd. 89
NUTSFUNCTIE VAN DE ERFDIENSTBAARHEID - Het eeuwigdurend karakter van
erfdienstbaarheden wordt volgens MUYLLE toegeschreven aan hun nutsfunctie
Volgens de auteur zijn erfdienstbaarheden “in hun meest essentiële vorm (…)
het resultaat van een eeuwigdurende behoefte, gestuurd vanuit het algemeen
87
L. DERIDDER en T. VERMEIR, leidingen voor nutsvoorzieningen in Administratieve
rechtsbibliotheek. Bijzondere reeks, Brugge, die Keure, 2000, 22, nr. 23; J. HANSENNE, Les
servitudes en droit privé (1988-1998), Diegem, Story-Scientia, 1998, 6.
88
J-L. BERGEL, M. BRUSHI en S. CIMAMONTI, Les biens in J. GHESTIN (ed.) Traité de droit civil,
Parijs, L. G. D. J., 2010, 376, nr. 329 ; R. DERINE, F. VAN NESTE en H. VANDENBERGHE,
Zakenrecht IIB in Beginselen van het Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 1984, 621, nr.
927 ; H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant,
1942/1953, 410, nr. 504.
89
M. MUYLLE, De duur en beeïndiging van zakelijke rechten, Antwerpen-Cambridge, Intersentia,
2012, 497-572, nrs. 708-824; M. MUYLLE, “De duur van erfdienstbaarheden”, TBO 2012, (87) 8799.
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
525
NICOLAS VAN DAMME
belang”.90 Terwijl het eeuwigdurend karakter van de erfdienstbaarheid
klassiek als essentieel91 werd aanzien, stelt MUYLLE, in het verlengde van het
idee van de behoefte, dat “het eeuwigdurende karakter de duur van het recht
betreft, maar niet per se samenvalt met het vraagstuk naar de behoefte tot dat
recht.”92 Het zou er met name op neerkomen dat de behoefte niet
eeuwigdurend hoeft te zijn. Dit brengt dan weer automatisch met zich mee dat
de erfdienstbaarheid die aan de behoefte in kwestie beantwoordt evenmin
eeuwigdurend hoeft te zijn, waardoor conventionele, in tijd beperkte
erfdienstbaarheden mogelijk moeten zijn. Het Franse Hof van Cassatie heeft
inmiddels dit standpunt bijgetreden.93 Ook in de voorbereidende werken van
de Code Napoléon kunnen we lezen dat “les servitudes (…) peuvent être
établies pour un temps limité ou à perpétuité”.94 De herroepbare
erfdienstbaarheden moeten onzes inziens dan eveneens als tijdelijke
erfdienstbaarheden worden gezien. Men zou binnen de context van de
precariteit minstens kunnen spreken van een erfdienstbaarheid die
onderworpen is aan een louter potestatieve ontbindende voorwaarde.95
QUID MET NATUURLIJKE EN WETTELIJKE ERFDIENSTBAARHEDEN? - In principe
zouden natuurlijke en wettelijke erfdienstbaarheden niet tijdelijk kunnen
worden gevestigd.96 De erfdienstbaarheid kan echter post-factum tijdelijk
blijken te zijn, na een wijziging van de morfologie van de aanpalende
goederen.97 Verdedigbaar is dus te stellen dat dit het geval is wanneer die
erfdienstbaarheid plots wél (i) onverenigbaar is met de openbare bestemming
van dat domein of (ii) een beletsel vormt voor het openbaar gebruik of nog (iii)
afbreuk doet aan het recht van het bestuur om dat gebruik volgens de noden en
het belang van de gemeenschap aan te passen. Ook hier lijkt de precariteit geen
90
M. MUYLLE, De duur en beeïndiging van zakelijke rechten, Antwerpen-Cambridge, Intersentia,
2012, 498, nr. 709.; M. MUYLLE, “De duur van erfdienstbaarheden”, TBO 2012, (87) 87, nr. 1. Die
eeuwigdurende behoefte komt het best tot uitdrukking bij wettelijke erfdienstbaarheden. Neem nu
bijvoorbeeld het recht van uitweg: aangezien onroerende goederen eeuwig kunnen worden
ingesloten, zal die behoefte in principe ook eeuwig zijn.
91
Cass. Fr. 6 april 1841, Journal des Palais 1841, I, 386-387
92
M. MUYLLE, De duur en beeïndiging van zakelijke rechten, Antwerpen-Cambridge, Intersentia,
2012, 505, nr. 717.; M. MUYLLE, “De duur van erfdienstbaarheden”, TBO 2012, (87) 90, nr. 7.
93
Cass. Fr. 22 maart 1989, RTD civ. 1989, 592; www.easydroit.fr.
94
P. A. FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, IV, Parijs, s.n., 1827, 108.
95
We maken hier een redenering naar analogie. MUYLLE bespreekt de situatie van het accessoir
opstalrecht op het openbaar domein dat eveneens eeuwigdurend van aard is. De herroeping ervan
door de overheid moet volgens de auteur worden gezien als de uitwerking van een louter
potestatieve ontbindende voorwaarde. We zijn van mening dat dit perfect naar analogie kan
worden toegepast op erfdienstbaarheden op het openbaar domein (M. MUYLLE, De duur en
beëindiging van zakelijke rechten, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 2012, 363-364, nr. 512).
Bovendien bevestigt MUYLLE de mogelijkheid tot vestiging van een erfdienstbaarheid onder
louter potestatieve ontbindende voorwaarde (M. MUYLLE, De duur en beëindiging van zakelijke
rechten, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 2012, 529, nr. 754).
96
M. MUYLLE, De duur en beëinidiging van zakelijke rechten, Antwerpen-Cambridge, Intersentia,
2012, 505, nr. 717.
97
M. MUYLLE, De duur en beëindiging van zakelijke rechten, Antwerpen-Cambridge, Intersentia,
2012, 505, nr. 717.
526
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
beletsel te zijn voor het bestaan van
erfdienstbaarheden op het openbaar domein.
natuurlijke
en
wettelijke
BESLUIT - Hiermee hebben we aangetoond dat erfdienstbaarheden niet
noodzakelijk eeuwigdurend hoeven te zijn. We zouden die situatie ook kunnen
vergelijken met de situatie in het gemeen recht waarbij een
erfpachtovereenkomst, aanvankelijk gesloten voor een periode van minstens
27 jaar (overeenkomstig artikel 2 van de Erfpachtwet 98), toch vroegtijdig kan
worden beëindigd.99 Zelfs al zou een erfdienstbaarheid dwingend
eeuwigdurend moeten zijn, dan nog zou een vroegtijdige beëindiging ervan
geen beletsel vormen voor de kwalificatie als erfdienstbaarheid.
De louter potestatieve ontbindende voorwaarde bij conventionele
erfdienstbaarheden op het openbaar domein zorgt voor een mogelijke
tijdsbeperking van dergelijke erfdienstbaarheden. Ook bij wettelijke en
natuurlijke erfdienstbaarheden zijn er redenen die de tijdelijke dimensie
kunnen verklaren. Er zijn bijgevolg voldoende redenen om de kritiek gesteund
op het eeuwigdurend karakter van de erfdienstbaarheid af te wijzen.
3.3.2. De stabiliteit van erfdienstbaarheden op het openbaar domein: de
algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) en de rechtspraak van het
Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)
THEORIE VAN DE MACHTSAFWENDING, BEGINSELEN VAN BEHOORLIJK BESTUUR
STE
EN ARTIKEL 1 VAN HET 1 PROTOCOL BIJ HET EVRM - Zoals aangestipt supra
werd de stabiliteit van de erfdienstbaarheid op het openbaar domein vaak als
struikelblok ervaren bij de kwalificatie als ‘erfdienstbaarheid’. Er bestaan
onzes inziens twee goede manieren om die vermeende instabiliteit te
verhelpen. Zo poneerden het cassatie-arrest van 27 september 1990 en het
vonnis van de burgerlijke rechtbank van Marche-en-Famenne van 16 februari
2006 nog dat de grens voor het overheidsoptreden onder meer wordt getekend
door de toepassing van de theorie van de machtsafwending. Daarmee
gepaardgaand zullen ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in
acht moeten genomen worden, wil de overheid een intern wettige beslissing
nemen en een aansprakelijkheidsclaim vermijden.100 Daarnaast kan tevens een
beroep worden gedaan op de bescherming van het eigendomsrecht op
98
Wet over het recht van erfpacht van 10 januari 1824, Journal Officiel du royaume des Pays-Bas
1824, nr. 24.
99
Cass. 30 maart 2006, TBO 2006, 165, noot S. SNAET. Zo besliste het Hof dat “[artikel 2] er niets
in de weg [staat] dat de partijen in de erfpachtovereenkomst een beding opnemen waardoor de
overeenkomst kan worden beëindigd ook al is de minimum duur van zevenentwintig jaar niet
verstreken, in geval van een insolventieprocedure of ontbinding van de erfpachter rechtspersoon”.
100
We gaan er binnen het kader van deze bijdrage niet dieper op in. Zie voor een uitgebreide
analyse van abbb’s o.a.: I. OPDEBEEK en M. VAN DAMME (eds.), Beginselen van behoorlijk
bestuur in Administratieve rechtsbibliotheek, Brugge, die Keure, 2006, 491 p.
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
527
NICOLAS VAN DAMME
Europees niveau. Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM 101 kent een
brede invulling102 en impliceert ook dat erfdienstbaarheden onder het
toepassingsgebied van het Protocol vallen103. Zo zou men dus kunnen stellen
dat een particuliere eigenaar van een heersend erf zich in zijn eigendom
bedreigd voelt indien de overheid eigenaar van het lijdend erf op een dag plots
beslist de erfdienstbaarheid die bestond ten voordele van het heersende erf te
herroepen of teniet te doen.
VOORWAARDEN VOOR EEN GEOORLOOFDE INMENGING IN HET PRIVAAT
EIGENDOMSRECHT - Wil de overheid zich niet aan onrechtmatig
eigendomsberoving schuldig maken zal het het steeds moeten nagaan of aan
drie voorwaarden is voldaan: (i) er is in de eerste plaats een wettelijke basis
vereist (i.e. de “legaliteit van de inmenging”): dit moet geen wet in de formele
zin zijn, een besluit van een administratieve overheid volstaat104, (ii) de
inbreuk moet het algemeen belang voor ogen hebben (i.e. de “finaliteit van de
inmenging” ). (iii) Tot slot moet ook nog aan een ‘evenredigheidstoets’
voldaan worden. Indien men de herroeping van een precair recht als een
eigenlijke eigendomsberoving kan kwalificeren zal de overheid in principe een
schadevergoeding moeten uitbetalen opdat de onteigening proportioneel zou
zijn. Naast effectieve eigendomsontneming (de zgn. ‘tweede norm’) erkent
artikel 1 Protocol nr. 1 EVRM het recht van de Staten om het gebruik van het
eigendomsrecht te reglementeren overeenkomstig het algemeen belang en door
de invoering van de wetten die ze daarvoor noodzakelijk vindt (de zgn. ‘derde
norm’).105 In dit laatste geval is dan niet steeds schadevergoeding vereist. 106
101
Aanvullend Protocol van 20 maart 1952 bij het vedrag tot bescherming van de rechten van de
mens en de fundamentele vrijheden, BS 19 augustus 1955.
102
Er werd zelfs geoordeeld dat een particulier die op illegale wijze het openbaar domein bezet,
maar door de overheid ‘getolereerd’ wordt, eveneens aanspraak kan maken op de bescherming ex.
art. 1 protocol nr.1 EVRM: zie P. YOLKA, “La protection du domaine public maritime: un
satisfecit européen”, (noot onder EHRM 29 maart 2010, Depalle t. Frankrijk), JCP A 2010, 2140.
103
S. MANSON, “De Pen er men à Strasbourg: le domaine public maritime français au miroir du
droit européen des biens”, RDP 2010, 1456 ; V. SAGAERT, B. TILLEMAN en A. VERBEKE,
Vermogensrecht in kort bestek. Goederen-en bijzondere overeenkomstenrecht in Recht in kort
bestek 8, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 59, nr. 121 ; H. VANDENBERGHE, “Art. 1 Eerste
Protocol EVRM” in H. VANDENBERGHE (ed.) Zakenrecht. Themis 2002-03, Brugge, die Keure,
2002, (5) 11.
104
S. MANSON, "De Pen er mer à Strasbourg : le domaine public maritime français au miroir du
droit européen des biens", RDP 2010, (1451) 1467 ; V. SAGAERT, B. TILLEMAN en A. VERBEKE,
Vermogensrecht in kort bestek : Goederen-en bijzondere overeenkomstenrecht in Recht in kort
bestek 8, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 61, nr. 124; R. HOSTIOU, “La protection du
domaine public maritime naturel à l’épreuve de l’évolution contemporaine des idées et du droit”,
RFDA 2003, (60) 63 ; J. –P. BROUANT, “Occupations domaniales et Convention européenne des
droits de l’homme”, AJDI 2002, (512) 514.
105
EHRM 29 maart 2010, Depalle t. Frankrijk, Amén. 2010, 245; RW 2011-2012, 1865; AJDA
2010, 2362; www.echr.coe.int/echr/fr/hudoc/, § 77; S. MANSON, “De Pen er men à Strasbourg : le
domaine public maritime français au miroir du droit européen des biens”, RDP 2010, 1467 ev. ; R.
HOSTIOU, “Propriété privée, domanialité publique et protection du littoral : le droit administratif
des biens à l’épreuve de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme”, RFDA
2010, 543-550 ; V. SAGAERT, B. TILLEMAN en A. VERBEKE, Vermogensrecht in kort bestek :
Goederen-en bijzondere overeenkomstenrecht in Recht in kort bestek 8, Antwerpen-Oxford,
528
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
Toegepast op de herroeping van privatieve rechten op het openbaar domein
lijkt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geen
eigendomsonteigening te zien in de herroeping of weigering tot hernieuwing
van die precaire bezettingsrechten van het openbaar domein. Dit standpunt
werd reeds in 2002 voorspeld door de Franse auteur BROUANT, die stelde dat
“le retrait d’un titre d’occupation n’équivaut pas à une privation de propriété,
à une expropriation, mais (…) peut être confronté à la troisième norme”.107
Hij stelde verder echter dat “s’agissant des titulaires d’un titre comportant un
droit réel il ne fait guère de doute que le retrait d’un tel titre devrait être
considéré comme une privation de propriété au sens de la convention et que
s’appliqueraient
en
conséquence
les
règles
relatives
à
l’expropriation”108(eigen onderstreping). Er is namelijk sprake van
eigendomsberoving in de zin van artikel 1 “indien aangetoond is dat men
volledig en definitief van zijn genot van zijn eigendom is ontnomen, d.i.
wanneer er sprake is van maatregelen waarbij de eigenaar alle attributen van
het desbetreffende individuele recht wordt ontnomen, waardoor de relatie
tussen het voorwerp van het eigendomsrecht en de titularis volledig en
definitief wordt verbroken”.109
Wij zijn de mening toegedaan dat de situatie van de erfdienstbaarheid naar
analogie kan worden toegepast. De erfdienstbaarheid op het openbaar domein
is niet zomaar een precair bezettingsrecht maar veeleer een aanhangsel van het
privaat eigendomsrecht ten voordele waarvan het bestaat of is toegestaan. De
herroeping kan dus ernstige gevolgen hebben voor het heersend privatief erf
dat per definitie110 in waarde zal verminderen. Wil de overheid bij herroeping
van een erfdienstbaarheid de toets doorstaan, zal het naast een administratief
besluit voor de wettigheidstoets tevens een schadevergoeding moeten
uitbetalen om de proportionnaliteitstoets te doorstaan. 111
Intersentia, 2010, 60, nr. 122 ; R. HOSTIOU, “La protection du domaine public maritime naturel à
l’épreuve de l’évolution contemporaine des idées et du droit”, RFDA 2003, (60) 62 ; J.-P.
BROUANT, “Occupations domaniales et Convention européenne des droits de l’homme”, AJDI
2002, (512) 512 .
106
EHRM 29 maart 2010, Depalle t. Frankrijk, Amén. 2010, 245; RW 2011-2012, 1865; AJDA
2010, 2362; www.echr.coe.int/echr/fr/hudoc/,§ 91; J.-F. RENUCCI, Droit européen des droits de
l’homme in Traité de droit européen des droits de l’homme, Parijs, L. G. D. J., 2012, 634-635, nr.
593 ; V. SAGAERT, B. TILLEMAN en A. VERBEKE, Vermogensrecht in kort bestek : Goederen-en
bijzondere overeenkomstenrecht in Recht in kort bestek 8, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010,
61, nr. 124.
107
J.-P. BROUANT, “Occupations domaniales et Convention européenne des droits de l’homme”,
AJDI 2002, (512) 514.
108
J.-P. BROUANT, “Occupations domaniales et Convention européenne des droits de l’homme”,
AJDI 2002, (512) 514.
109
Y. HAECK, “Artikel 1 Eerste Protocol: Recht op bescherming van de eigendom” in J. VANDE
LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM. Deel 2. Artikelsgewijze commentaar. Volume II,
Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2004, (295) 334, nr. 22.
110
Zie de hoger besproken nutsvereiste.
111
EHRM 26 april 2011, Di Marco t. Italië, TBO 2011, 262, § 49 ; EHRM 21 februari 1986, James
e.a. t. Verenigd Koninkrijk, http://hudoc.echr.coe.int, §54; M. PÂCQUES, “Propriété, privations et
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
529
NICOLAS VAN DAMME
3.3.3. Tussenbesluit
MATIGING VAN DE PRECARITEIT VAN DE ERFDIENSTBAARHEID - Door te wijzen
op het feit dat de overheid zich niet schuldig mag maken aan machtsafwending
en zich moet conformeren aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur
en bovendien dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens erover waakt
dat de herroeping van een precair recht geen onregelmatige onteigening zou
uitmaken, kunnen we tot het besluit komen dat de erfdienstbaarheid, al mag zij
prima facie precair van aard zijn, toch gematigd wordt, hetgeen het evenwicht
tussen overheid en particulier herstelt. De erfdienstbaarheid kan in dat opzicht
niet als onstabiel worden opgevat.112 De erfdienstbaarheid is bijgevolg een
stabiel, maar niet noodzakelijk eeuwigdurend recht.
3.4. BESLUIT
GEEN REDEN OM NIET VAN ‘ERFDIENSTBAARHEID’ TE SPREKEN - De klassieke
kenmerken en wezensbestanddelen van de erfdienstbaarheid stellen ons niet in
staat om een essentieel onderscheid te maken tussen erfdienstbaarheden op
private eigendom en erfdienstbaarheden op publieke eigendom. Op de vraag of
er nog wel sprake kan zijn van een erfdienstbaarheid kan dus positief worden
geantwoord. Het onderscheid moet onzes inziens worden gezocht in het
toepasselijk rechtsregime, meer dan in de wezensbestanddelen en kenmerken
van de klassieke erfdienstbaarheid. Dit betreft dan eerder de gevolgen die de
bijzondere aard van het lijdend erf (het openbaar domein) met zich meebrengt.
Die bijzondere aard van het lijdend erf heeft ook gevolgen op procesrechtelijk
vlak. Concreet zal iemand die zich vandaag de lege lata gelaedeerd voelt in
zijn rechten twee wegen moeten inslaan om zijn rechten te waarborgen (vgl.
infra). Hij kan in de eerste plaats een poging ondernemen om de beslissing van
de desbetreffende overheid (tot intrekking van zijn erfdienstbaarheid) aan te
vechten bij de Raad van State binnen een termijn van 60 dagen. Omdat de
Raad van State thans113 slechts bevoegd is om zich uit te spreken over het
objectief recht en zich dus geenszins kan uitspreken over de gemeende
subjectieve rechten van de gelaedeerde persoon, moet de gelaedeerde persoon,
wil hij alsnog een vergoeding verkrijgen daarnaast nog eens een procedure
opstarten voor de burgerlijke rechtbank.
servitudes de droit public. Quels biens, quel équilibre, quelle compensation ? Morceaux choisis” in
P. LECOCQ en P. LEWALLE (eds.), Contrainte, limitation et atteinte à la propriété, Brussel, Larcier,
2005, (115) 153, nr. 21, voetnoot 94.
112
L. DERIDDER en T. VERMEIR, leidingen voor nutsvoorzieningen in Administratieve
rechtsbibliotheek. Bijzondere reeks, Brugge, die Keure, 2000, 22, nr. 23; J. HANSENNE, Les
servitudes en droit privé (1988-1998), Diegem, Story-Scientia, 1998, 6.
113
Het artikel werd het laatst grondig bijgewerkt op 15 december 2013 en punctueel op 13 februari
2014.
530
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
Infra zullen we zien dat de Zesde Staatshervorming de mogelijkheid biedt om
in de nabije toekomst alles voor de Raad van State te brengen. 114
Hieronder gaan we nu op zoek naar de aard van de erfdienstbaarheid op het
openbaar domein en brengen we dit in verband met de zesde staatshervorming.
4. HET ZAKENRECHTELIJK KARAKTER VAN DE
ERFDIENSTBAARHEID OP HET OPENBAAR
DOMEIN
4.1. DE KLASSIEKE OPVATTING VAN ZAKELIJKE RECHTEN ALS
UITGANGSPUNT
DE KLASSIEKE THEORIE ALS UITGANGSPUNT - Hoewel de rechtsleer in de loop
der jaren heel wat theoriën rond zakelijke rechten heeft voorgesteld, kon geen
enkele theorie volledig overtuigen. De vraag moet dus opnieuw gesteld worden
wat een zakelijk recht tegenwoordig nog substantieel onderscheidt van andere
soorten rechten, of nog of het klassiek onderscheid gesteund op de
rechtsverhouding tussen rechtsubject en –object algemeen niet de voorkeur
moet blijven genieten. Dat het klassiek onderscheid de voorkeur zou moeten
genieten is niet nieuw. Zo meende De PAGE reeds in 1948 [qu’il s’agit d’] “une
distinction capitale, traditionnelle, et qui, quoique controversée en doctrine,
tout au moins depuis quelques années, pénètre toujours profondément toute
l’économie de notre droit”.115 Ook recent werd het klassiek uitgangspunt
vooropgesteld.116
Binnen het kader van deze bijdrage bekijken we dan ook de vraag naar het
goederenrechtelijk statuut van erfdienstbaarheden op openbaar domein
misschien best vanuit een bredere invalshoek: we zijn genoodzaakt om de
vraag naar het zakenrechtelijk karakter van de erfdienstbaarheid op het
openbaar domein in verband te brengen met het civielrechtelijke karakter van
de erfdienstbaarheid.
We nemen bijgevolg de klassieke opvatting van zakelijke rechten als
uitgangspunt voor het verdere onderzoek, waarbij we die hieronder in verband
brengen met het afwijkend rechtsregime van erfdienstbaarheden op het
openbaar domein.
114
Artikel 6 van de wet van 6 januari 2014 met betrekking tot de Zesde Staatshervorming inzake
de aangelegenheden bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, BS 31 januari 2014 (inwerkingtreding
1 juli 2014).
115
H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel, Bruylant, 1948, 171, nr. 127.
116
M. MUYLLE, De duur van zakelijke rechten, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 2012, 23-26,
nrs. 19-20.
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
531
NICOLAS VAN DAMME
4.2. HET AFWIJKEND RECHTSREGIME VAN DE ERFDIENSTBAARHEID OP
HET OPENBAAR DOMEIN
HET AFWIJKEND REGIME VAN DE ERFDIENSTBAARHEID OP HET OPENBAAR
DOMEIN - Als principieel beperkt zakelijk recht en het regime van de openbare
domanialiteit volgend, kent de erfdienstbaarheid noodzakelijk (minstens
gedeeltelijk) een afwijkend rechtsregime. Zoals gezegd kent het openbaar
domein een bijzonder statuut omwille van haar publieke bestemming . Maar
die affectatie is meteen ook de limiet van dat afwijkend regime: het
rechtsregime wijkt immers slechts af van het gemene recht voor zover de
overheid (i) handelt volgens de criteria opgelegd door ons Hof van Cassatie,
(ii) zich niet schuldig maakt aan machtsafwending, (iii) de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur in acht neemt en tot slot (iv) handelt
overeenkomstig de rechtspraak van het EHRM.
Handelt de overheid niet in overeenstemming met deze vier normen, dan is het
gemene recht van toepassing en speelt de overheidsaansprakelijkheid.
SLECHTS BEPERKT AFWIJKEND - Voor elke erfdienstbaarheid geldt in principe
dezelfde logica:117 Wanneer het Burgerlijk Wetboek verplichtingen of
verboden voorschrijft (bijvoorbeeld bij artikel 640, 2e lid BW voor het recht
van waterafloop en artikel 684, 3e lid BW voor het recht van uitweg), dan zijn
die in principe tegenstelbaar aan de overheid-eigenaar van het lijdende erf. Het
is slechts onder de vier voorwaarden hiervoor gesteld dat het rechtsregime
omslaat in een administratief privilege van de overheid in het algemeen
belang.
Nemen we nu bijvoorbeeld artikel 701 BW dat geldt inzake conventionele
erfdienstbaarheden en stelt dat de eigenaar niets mag doen dat ertoe zou
strekken het gebruik van de erfdienstbaarheid te verzwaren of ongemakkelijker
te maken. Die bepaling komt zeer duidelijk in conflict met de regel dat de
overheid “ten allen tijde” een einde kan maken aan de erfdienstbaarheid indien
zij onverenigbaar is geworden met de openbare bestemming en het openbaar
gebruik van het openbaar domein in kwestie. Ten onrechte werd echter in de
rechtspraak118 geoordeeld dat dit artikel enkel relaties tussen particulieren
aanbelangt en “nullement le domaine public, inaliénable et imprescriptible de
sa nature” 119, want dat is precies waarover het hier gaat: het afwijkend regime
117
Voor lichten en uitzichten werd bijvoorbeeld bij wet van 9 juli 2004 (BS 15 juli 2004) een
artikel 680bis in het Burgerlijk Wetboek toegevoegd volgens dewelke “[d]e wettelijke
beperkingen die de huidige afdeling aan naburen oplegt [...] niet van toepassing [zijn] op
aangelanden van openbare wegen en spoorwegen die tot het openbaar domein behoren” omdat
“zij […]noch het openbaar gebruik [beletten] van die openbare wegen of spoorwegen, noch […]
het recht [verhinderen] van de beheerder van de wegenis of van de spoorwegbeheerder om dit
gebruik te regelen en te wijzigen volgens de wisselende behoeften van de gebruikers en het belang
van de gemeenschap.” (Wetsontwerp, Parl.St. Kamer 2003-2004, nr. 1138/001, 34).
118
Brussel 29 juni 1889, Pas. 1890, II, 71.
119
Brussel 29 juni 1889, Pas. 1890, II, 71.
532
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
ontstaat pas wanneer de affectatie in het gedrang komt en kan dus geenszins
permanent van aard zijn in die zin dat de overheid aan geen enkele verplichting
onderworpen zou zijn. 120
4.3. NAAR EEN ONDERSCHEID TUSSEN BURGERRECHTELIJKE EN
ADMINISTRATIEFRECHTELIJKE ZAKELIJKE RECHTEN?
4.3.1. De theorie van de administratieve zakelijke rechten
ADMINISTRATIEVE ZAKELIJKE RECHTEN - Naast het klassieke onderscheid
tussen zakelijke rechten en persoonlijke rechten, is in de Belgische rechtsleer
in navolging van het Franse recht de theorie van de administratieve zakelijke
rechten opgekomen. Notoire Belgische auteurs hebben de theorie willen
aanvaarden en spreken van een administratief zakelijke recht bij elk
gebruiksrecht dat op het openbaar domein wordt toegekend aan
particulieren.121
In zijn thesis over concessies van openbare dienst stelt ORIANNE122 vast dat de
concessiehouder zijn recht rechtstreeks uitoefent op een zaak, het openbaar
domein, zonder dat de overheid hem het genot moet presteren en dat de
concessie bijgevolg geen persoonlijk recht inhoudt. Dit zou het concessierecht
verwant maken met zakelijke rechten. 123 Hoewel dit standpunt met betrekking
tot het concessierecht niet vrij van controverse is124 , kan de band die een
erfdienstbaarheid creëert tussen het heersend en het lijdend erf in die context
toch als louter zakelijk van aard beschouwd worden.
We hebben er reeds kort op geduid, maar het blijft een belangrijk gegeven, dat
precaire rechten ons Burgerlijk Wetboek en de Franse Code civil niet vreemd
zijn. De herroepingsgronden voor schenkingen kunnen in die context
120
J. DE STAERCKE, Domeingoederenrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, 100-101, nr.
109.
121
R. DEKKERS en E. DIRIX, Handboek burgerlijk recht. Deel II: Zakenrecht, zekerheden,
verjaring, Antwerpen-Oxford, 2005, 184, nr. 459 ; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil
belge, I, Brussel, Bruylant, 1962, 196, nr. 130 ; H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de
droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 158, nr. 198.
122
P. ORIANNE, La loi et le contrat dans les Concessions de service public, Brussel, Larcier, 1961,
50, nr. 43.
123
D. LAGASSE, “La gestion active du domaine public. Rapport n° 1 – Contenu de l’autorisation
d’occupation privative du domaine public: quels sont les droits et obligations de l’investiteuroccupant privatif du domaine public? Rapport n° 2 – gestionnaire et occupant: quel est le régime
des ouvrages réalisés sur le domaine public?”, APT 2003, (87) 93, nr. 10 ; P. ORIANNE, La loi et le
contrat dans les Concessions de service public, Brussel, Larcier, 1961, 50, nr. 43.
124
Rb. Namen 19 maart 1878, Pas. 1878, III, 299 ; Vred. Anderlecht 13 september 1968, Pas.
1971, III, 1; S. VAN GARSSE, De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking in
Administratieve rechtsbibliotheek, Brugge, die Keure, 2007, 276, nr. 516.
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
533
NICOLAS VAN DAMME
bijvoorbeeld aangehaald worden.125 Het eigendomsrecht dat de begiftigde
toekomt blijft zakelijk van aard, en in dit geval zelfs civielrechtelijk.
LES DROITS RÉELS SPÉCIALEMENT ADMINISTRATIFS - De grondlegger van de
theorie van de administratieve zakelijke rechten, de Fransman HAURIOU, stelde
de opkomst vast van een nieuwe soort zakelijke rechten, les droits réels
spécialement administratifs.126 Omdat het openbaar domein onvervreemdbaar
en onverjaarbaar is, kunnen er volgens hem geen beperkt zakelijke rechten van
privaatrechtelijke aard op gevestigd worden, net omdat dergelijke rechten
afgeleid zijn van gemeenrechtelijke private eigendom zoals bepaald door ons
artikel 544 BW. De openbare overheidseigendom kent misschien een bijzonder
statuut, maar kan wel als eigendom worden gekwalificeerd. 127 Die eigendom
kan ontleed (démembré) worden en dus belast worden met beperkt zakelijke
rechten, die bijgevolg, als afleidingen van een hogerstaand recht, ook dat
statuut moeten eerbiedigen.128 Zo komen wij tot een gradueel begrip van
“zakelijk recht” dat in haar eenvoudigste vorm als volgt kan worden
begrepen129:
Zakelijke rechten van de
1e graad
Zakelijke rechten van de
2e graad
Private eigendom (544 BW)
Beperkt zakelijke rechten (civielrechtelijk)
Openbare (overheids)eigendom (538 BW)
Beperkt zakelijke rechten
(administratiefrechtelijk)
Tabel nr. 1: Het gradueel eigendomsbegrip
Deze visie wordt het best verwoord door DÉNOYER: “nous pensons qu’on peut
difficilement rejeter cette théorie dès lors qu’on accepte l’idée de propriété
administrative. Nous avons vu que cette propriété était une propriété d’un type
spécial, une propriété d’affectation : les collectivités sont en droit de tirer
toutes les conséquences de leur droit de propriété dans la mesure où
125
Artikelen 953 en 1096 BW ; P. ORIANNE, La loi et le contrat dans les Concessions de service
public, Brussel, Larcier, 1961, 51, nr. 43.
126
M. HAURIOU, noot onder CE 25 mei 1906, S. 1908, III, 65-67; M. HAURIOU, Précis de droit
administratif et de droit public, Parijs, Dalloz, 2002, 797
127
Antwerpen 1 februari 1884, JT 1884, 797 : “Dans la gestion des biens affectés au domaine
public, l’administration doit, à l’égal de tout propriétaire, éviter de porter préjudice aux héritages
voisins. Le domaine public est assujetti aux obligations imposées à tous les héritages, et
notamment à celle de recevoir les eaux découlant des fonds supérieurs ”.
128
J. F. DÉNOYER, L’exploitation du domaine public, Parijs, R. Pichon et R. Durand-Auzias, 1969,
103 : “ces droits réels, temporaires et toujours révocables, par conséquent précaires, sont toujours
compatibles avec l’affectation de la chose, puisque ‘cette précarité est justement une réserve,
destinée à garantir cette affectation, devant être mise en jeu lorsque le bien du service l’exigera”.
129
Zo zijn meteen ook QUINTIN’s punten van kritiek op die theorie van de baan geveegd (zie : J.M. QUINTIN, “Les utilisations privatives du domaine public” in Commission droit et Vie des
affaires (ed.), L’entreprise dans la cité, Luik, Université de Liège. Faculté de droit, 1967, (61) 95).
534
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
l’affectation du domaine public n’en est pas gênée. Il paraît alors logique
d’admettre que cette propriété puisse être démembrée en droits réels, eux
aussi d’un type spécial qui confèrent des garanties à l’occupant privatif ,
pourvu que ces garanties soient compatible avec l’affectation”.130
Met betrekking tot de zakelijke rechten van de tweede graad zijn volgens
HAURIOU bijgevolg onmogelijk “non seulement l’aliénation de la pleine
propriété, mais toute aliénation d’un démembrement de la propriété au sens
civil, par conséquent toute constitution de servitudes civiles” (eigen
onderstreping).131
HET ARREST VAN 21 DECEMBER 1956 - Uit het voorgaande rest ons nog logisch
af te leiden dat erfdienstbaarheden, als beperkte zakelijke rechten, niet anders
moeten worden gezien dan als administratieve zakelijke rechten zoals
hierboven uiteengezet. De puzzelstukken beginnen eindelijk in elkaar te
passen, maar er mankeert nog één puzzelstuk, of beter: één puzzelstuk lijkt niet
meteen te passen: het “Trine” arrest van 1956, waarin het Hof lijkt te stellen
dat een subjectief recht, hetzij burgerlijk, hetzij politiek van aard is.132
4.3.2. Subjectieve rechten: burgerlijke en politieke rechten
GEEN ADMINISTRATIEVE RECHTEN - Terwijl we zonet bij wijze van logische
deductie een gradueel eigendomsbegrip voorstelden, lijkt er toch nog één
zware struikelblok voorhanden te zijn: het Belgische recht kent slechts een
onderscheid tussen burgerlijke en politieke rechten die samen de categorie van
subjectieve rechten vormen.133 Voor een derde soort rechten: de administatieve
rechten, is er volgens VAN GARSSE en de rechtspraak van ons Hof van Cassatie
inderdaad geen plaats.134 Toch lijkt het niet onmogelijk dat het niet-passend
puzzelstuk in de (relatief) nabije toekomst wordt vervangen door een nieuw,
moderner stuk.
BURGERLIJKE EN POLITIEKE RECHTEN - Om het voorwerp van de discussie goed
te vatten moeten we teruggrijpen naar de artikelen 144, 145 en 158 van de
Belgische Grondwet (hierna: ‘GW’). Artikel 144 stelt dat geschillen over
burgerlijke rechten bij uitsluiting behoren tot de bevoegdheid van de
rechtbanken. Hiermee wordt bedoeld: de rechterlijke macht, ter onderscheiding
J. F. DÉNOYER, L’exploitation du domaine public, Parijs, R. Pichon et R. Durand-Auzias, 1969,
104.
131
M. HAURIOU, Précis de droit administratif et de droit public, Parijs, Dalloz, 2002, 796.
132
Cass. 21 december 1956, Pas. 1957, I, 430.
133
S. VAN GARSSE, De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking in
Administratieve rechtsbibliotheek, Brugge, die Keure, 2007, 277, nr. 519.
134
Cass. 21 december 1956, Pas. 1957, I, 430 ; S. VAN GARSSE, De concessie in het raam van de
publiek-private samenwerking in Administratieve rechtsbibliotheek, Brugge, die Keure, 2007, 277278, nr. 519.
130
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
535
NICOLAS VAN DAMME
van de administratieve rechtscolleges.135 Geschillen over politieke rechten
behoren krachtens artikel 145 eveneens tot de bevoegdheid van die hoven en
rechtbanken, behoudens de bij de wet gestelde uitzonderingen. De burgerlijke
en politieke rechten vormen dan samen de categorie van de subjectieve
rechten.136 Dit onderscheid tussen burgerlijke en politieke rechten binnen de
categorie van de subjectieve rechten is voornamelijk van belang met
betrekking tot de rechtsmachtsverdeling tussen de rechterlijke macht en de
buitengerechtelijke rechters (de administratieve rechtscolleges), waarvan het
laatste woord krachtens artikel 158 GW bij het Hof van Cassatie ligt. 137 In zijn
arrest van 21 december 1956 lijkt het Hof inderdaad een derde categorie
rechten naast de de burgerlijke en politieke rechten uit te sluiten. 138
NUANCERING VAN ADMINISTRATIEVE ZAKELIJKE RECHTEN - Wat wij echter met
de administratieve zakelijke rechten beogen, is niet de erkenning van een derde
soort subjectief recht die op autonome 139 wijze zou bestaan naast de politieke
en burgerlijke rechten, maar een onderverdeling binnen de categorie van
burgerlijke rechten. In die zin is er onzes inziens sprake van burgerlijke
rechten sensu stricto (droits civils stricto sensu) en administratieve burgerlijke
rechten (droits civils [spécialement] administratifs), zoals de administratieve
zakelijke rechten. In zijn conclusie bij het arrest van 21 december 1956 spreekt
advocaat-generaal GANSHOF VAN DER MEERSCH alvast in vergelijkbare zin. Hij
heeft het in dit verband over politieke rechten sensu lato, waaronder hij
administratieve politieke rechten rangschikt. Hij stelt in die zin :“je ne vois pas
d’obstacle à appeler “droits administratifs”cette seconde catégorie de droits
(…), à la condition qu’ils ne soient pas érigés en catégorie autonome de
droits”.140 In het verlengde van deze stelling kunnen we perfect ook spreken
van administratieve burgerlijke rechten en dus ook erfdienstbaarheden, voor
zover men ze niet als derde autonome categorie rechten beschouwt. Dit laat
ons bovendien toe het aparte eigendomsstatuut van openbare domeingoederen
te begrijpen en tot een gradueel eigendomsbegrip te besluiten.
SUBJECTIEVE RECHTEN - Om onze administratieve burgerlijk rechten een
concretere invulling te geven, grijpen we even terug naar het begrip ‘subjectief
recht’. Volgens HAGE CHAHINE is het subjectief recht “un rapport de droit
135
P. VAN ORSHOVEN, M. BOES en B. ALLEMEERSCH, Tussen gelijk hebben en gelijk krijgen.
Gerechtelijk recht voor bachelors in Studie Juri, Leuven, Acco, 2012, 105, nr. 119.
136
P. VAN ORSHOVEN, M. BOES en B. ALLEMEERSCH, Tussen gelijk hebben en gelijk krijgen.
Gerechtelijk recht voor bachelors in Studie Juri, Leuven, Acco, 2012, 105, nr. 119; M. BOES,
“Bestuurlijke vrijheid en rechterlijke toetsing”, RW 1986-1987, (1250) 1250.
137
P. VAN ORSHOVEN, M. BOES en B. ALLEMEERSCH, Tussen gelijk hebben en gelijk krijgen.
Gerechtelijk recht voor bachelors in Studie Juri, Leuven, Acco, 2012, 105, nr. 119; M. BOES,
“Bestuurlijke vrijheid en rechterlijke toetsing”, RW 1986-1987, (1250) 1250.
138
Cass. 21 december 1956, Pas. 1957, I, 430.
139
Voor een pleidooi t.v.v. een autonome categorie administratieve rechten: H. LENAERTS, De
burgerlijke, politieke en administratieve rechten in de bevoegdheidsregeling naar Belgisch recht.
Evolutie der begrippen volgens wetgeving, inzonderheid de sociale wetgeving, Antwerpen, De
Sikkel, 1957, 340p.
140
Cass. 21 december 1956, Pas. 1957, I, 430, concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH.
536
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
lequel est l’expression juridique d’une certaine relation sociale. (…) Quand le
droit se réalise immédiatement, le rapport de droit existe entre le titulaire et le
monde entier et le pouvoir consiste, pour le titulaire, à imposer à tous les
hommes de se conformer au devoir universel de ne pas le troubler dans
l’exercice de son droit”.141 BOES verduidelijkt de kwestie en stelt dat er sprake
is “van een subjectief recht wanneer de regels die op die relatie van toepassing
zijn, op voorspelbare wijze een dwingende gedraging opleggen aan de drager
van de plicht”.142 Het Hof van Cassatie oordeelde recent als volgt: “een
subjectief recht […] impliceert het bestaan van een welbepaalde juridische
verplichting die een objectieve rechtsregel rechtstreeks aan een andere
persoon oplegt en bij de uitvoering waarvan eiser een persoonlijk belang
heeft”.143 Die rechtsregels hoeven echter geen betrekking te hebben op de
totaliteit van de relatie, het zou volstaan dat ze op een bepaald facet daarvan
slaan.144
Die vaststelling kan volledig getransponeerd worden op de relatie particulieroverheid in verband met de erfdienstbaarheid op het openbaar domein. We
denken terug aan
de vaststelling dat “erfdienstelijke situaties” als
erfdienstbaarheden worden beschouwd wanneer het recht er juridische
gevolgen aan verbindt Het volstaat dat een facet van de relatie door
rechtsregels geregeld is. In die zin kan het Flandria-arrest van 5 november
1920 in verband gebracht worden alwaar ons hoogste rechtscollege oordeelde
dat “attendu que, par ces termes, elle a mis sous la protection du pouvoir
judiciaire tous les droits civils, c’est-à-dire tous les droits privés consacrés et
organisés par le Code civil et les lois qui le complètent, et confié aux cours et
tribunaux la mission de réparer les atteintes portées à ces droits”.145 Het facet
van de relatie overheid-particulier waarop de rechtsregels van het Burgerlijk
Wetboek slaan, zijn inderdaad de artikelen uit het Burgerlijk Wetboek die
betrekking hebben op de erfdienstbaarheden, meer bepaald de artikelen 637 ev.
BW. Dat daarnaast een afwijking bestaat ten voordele van de overheid om zich
aan die verplichtingen te kunnen onttrekken voor redenen van algemeen
belang, behoort echter tot een ander facet van de relatie, namelijk het
administratiefrechtelijk facet, want daar behoudt de overheid immers een
discretionaire bevoegdheid.146 Omdat beide facetten met betrekking tot de
erfdienstbaarheid op het openbaar domein inherent zijn aan die
erfdienstbaarheid, zijn wij van mening dat er sprake moet zijn van een
administratief burgerlijk recht, in die zin dat het burgerlijk recht zelf een licht
afwijkend rechtsregime kent in verhouding met de overheid, maar deze laatste
F. HAGE-CHAHINE, “Essai d’une nouvelle classification des droits privés”, RTD Civ. 1982,
(705) 716, nr. 16.
142
M. BOES, “Bestuurlijke vrijheid en rechterlijke toetsing”, RW 1986-1987, (1250) 1254.
143
Cass. 20 december 2007, Pas. 2007, 2454, ; Cass. 16 januari 2006, Arr.Cass. 2006, 156.
144
M. BOES, “Bestuurlijke vrijheid en rechterlijke toetsing”, RW 1986-1987, (1250) 1254.
145
Cass. 5 november 1920, JLMB 2000, 23; Pas. 1920, I, 239.
146
Cass. 20 december 2007, Pas. 2007, 2454, ; Cass. 16 januari 2006, Arr.Cass. 2006, 156; P. VAN
ORSHOVEN, M. BOES en B. ALLEMEERSCH, Tussen gelijk hebben en gelijk krijgen. Gerechtelijk
recht voor bachelors in Studie Juri, Leuven, Acco, 2012, 107, nr. 121.
141
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
537
NICOLAS VAN DAMME
toch onderworpen blijft aan de objectieve rechtsregels die de titularis van de
erfdienstbaarheid een subjectief recht verlenen. De rechterlijke macht blijft
bijgevolg bevoegd voor zowel de burgerlijke rechten sensu stricto als de
administratieve burgerlijke rechten. Enkel met betrekking tot het puur
administratiefrechtelijke aspect, de herroeping van de erfdienstbaarheid, is de
Raad van State in beginsel bevoegd. We merken echter doorheen de
rechtspraak dat voornamelijk het burgerrechtelijk facet, de erkenning door de
overheid van de erfdienstbaarheid in rechte wordt geëist.
Volgende tabel kan meer duidelijkheid scheppen:
Subjectieve rechten
Burgerlijke rechten (art. 144 GW)
Sensu stricto
Administratieve
Politieke rechten (art. 145 GW)
Tabel nr. 2: Een andere indeling van burgerlijke rechten
4.3.3. De zesde staatshervorming als opening voor een vernieuwde
rechtsmachtsverdeling
a. De openingen gecrëeerd door het Institutioneel Akkoord voor de zesde
Staatshervorming
CIVIELRECHTELIJK KARAKTER VAN DE ERFDIENSTBAARHEID OP HET OPENBAAR
DOMEIN - Naar huidig Belgisch recht kunnen we uit het voorgaande besluiten
dat
de
erfdienstbaarheid
op
het
openbaar
domein
in
se
burgerrechtelijk/civielrechtelijk van aard is, maar tegelijk ook een inherent
administratiefrechtelijk aspect kent. Niets verzet zich hiertegen, buiten de
vraag naar het praktische nut van dergelijke onderverdeling binnen de
categorie van burgerlijke rechten. Op zich lijkt dit onderscheid voornamelijk
academisch van belang voor een goed begrip van de erfdienstbaarheid op het
openbaar domein, dat ons in staat stelt, waar nodig, de juiste nuances te leggen.
Nu lijkt het er echter op dat dit onderscheid ook de lege ferenda aan belang zal
winnen. Het Institutioneel Akkoord voor de zesde Staatshervorming van 11
oktober 2011 bepaalt immers dat “artikel 144 van de grondwet zal worden
aangepast om er in te bekrachtigen dat de Raad van State en federale
administratieve rechtbanken waarvoor dit relevant is zich ook over de
privaatrechtelijke gevolgen van een vernietiging kunnen uitspreken”.147 Artikel
195 GW werd in die zin gewijzigd om artikel 144 GW te kunnen aanpassen,
teneinde “te bepalen dat de Raad van State, en, in voorkomend geval, federale
administratieve rechtscolleges zich kunnen uitspreken over de
privaatrechtelijke gevolgen van hun beslissingen”.148
147
148
http://www.belgium.be/nl/nieuws/2011/news_institutioneel_akkoord.jsp.
Wijz.Gw. 29 maart 2012, BS 6 april 2012.
538
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
MOGELIJKE BEVOEGDHEIDSUITBREIDING VAN DE RAAD VAN STATE - Op 26
november 2013 werd in de Senaat door de Commissie voor de institutionele
aangelegenheden een nieuw, tweede lid van artikel 144 GW aangenomen dat
als volgt luidt:
“De wet kan echter, volgens de door haar bepaalde nadere regels, de Raad
van State of de federale administratieve rechtscolleges machtigen om te
beslissen over de burgerrechtelijke gevolgen van hun beslissingen”(eigen
onderstreping).149
Inmiddels werd het ontwerp aangenomen in plenaire vergadering, door de
Koning bekrachtigd en afgekondigd, en gepubliceerd in het Belgisch
Staatsblad van 31 januari 2014.150
Met dit voorstel tot herziening van de Grondwet beoogt men, “de Raad van
State te machtigen aan een partij een schadevergoeding tot herstel toe te
kennen ten laste van een andere partij, rekening houdend met alle
omstandigheden van openbaar en privaat belang”(eigen onderstreping en
nadruk).151
Het leek er echter heel even op dat de woorden “burgerrechtelijke gevolgen”
méér zouden beogen dan de bevoegdheid om louter “pecuniaire vergoedingen”
toe te kennen.152 De hervorming van de Raad van State heeft namelijk ook een
betere rechtsbescherming tot doel, “zodat er geen nieuwe burgerrechtelijke
procedure meer nodig is” (vgl. supra).153 In de rechtsleer werd recent nog
gewezen op het feit dat “de herstelmogelijkheden beperken tot een geldelijke
vergoeding […] aan die doelstelling niet tegemoet [komt] en zou een stap
terug betekenen ten opzichte van de rechtsbescherming die de gewone rechter
vandaag kan bieden”.154 De woorden “burgerrechtelijke gevolgen” zouden in
dat geval slaan op het volledig herstel van de schade veroorzaakt door het
onrechtmatig overheidshandelen, hetgeen behoorlijk ver kan gaan.155 De Raad
van State zou – volgens die stelling - met name dus ook andere maatregelen
149
Tekst aangenomen door de commissie voor de institutionele aangelegenheden van het voorstel
tot herziening van artikel 144 van de Grondwet , Parl. St. Senaat, 2012-2013, nr. 5-2242/3.
150
Wet van 6 januari 2014 tot herziening van artikel 144 van de Grondwet, BS 31 januari 2014
(inwerkingtreding op dezelfde datum).
151
Voorstel tot herziening van artikel 144 van de Grondwet, Parl. St. Senaat, 2012-2013, nr. 52242/1, 2.
152
A.-S. VANDAELE, “Bezint eer ge begint: enkele bedenkingen bij de herziening van artikel 144
G.W.”, CDPK 2012, (263) 267, nr. 7.
153
Herziening van artikel 195 van de Grondwet, verslag namens de commissie voor institutionele
aangelegenheden, Par.St. Senaat, 2011-2012, nr. 5-1532/3, 74; A.-S. VANDAELE, “Bezint eer ge
begint: enkele bedenkingen bij de herziening van artikel 144 G.W.”, CDPK 2012, (263) 267, nr. 7.
154
A.-S. VANDAELE, “Bezint eer ge begint: enkele bedenkingen bij de herziening van artikel 144
G.W.”, CDPK 2012, (263) 267, nr. 7.
155
A.-S. VANDAELE, “Bezint eer ge begint: enkele bedenkingen bij de herziening van artikel 144
G.W.”, CDPK 2012, (263) 267, nr. 7.
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
539
NICOLAS VAN DAMME
kunnen opleggen aan de overheid teneinde een volledig herstel van de schade
te verzekeren, hetgeen de facto zou neerkomen op de toekenning van een
injunctiebevoegdheid voor de Raad.156
MOGELIJKHEID VAN SCHADEVERGOEDING TOT HERSTEL VANAF 1 JULI 2014 Inmiddels157 is bovenstaande interpretatie voorbijgestreefd. Op 1 juli 2014
treedt immers een nieuw artikel 11bis van de gecoördineerde wetten op de
Raad van State (hierna: RvS-wet) in werking.158
Het artikel is als volgt gestructureerd159:
EERSTE LID – PRINCIPE, TOEPASSINGSVOORWAARDEN EN LIMIET - “Elke
verzoekende of tussenkomende partij die de nietigverklaring van een akte, een
reglement, of een stilzwijgend afwijzende beslissing vordert met toepassing
van artikel 14, § 1 of § 3, kan aan de afdeling bestuursrechtspraak vragen om
haar bij wijze van arrest een schadevergoeding tot herstel toe te kennen ten
laste van de steller van de handeling indien zij een nadeel heeft geleden
omwille van de onwettigheid van de akte, het reglement of de stilzwijgend
afwijzende beslissing, met inachtneming van alle omstandigheden van
openbaar en particulier belang.” (eigen
nadruk
en
onderstreping)
Net zoals er voor de bestuursaansprakelijkheid op grond van artikel 1382 BW
een fout, schade en een oorzakelijk verband tussen beiden vereist is, vereist de
toepassing van de schadevergoeding tot herstel van artikel 11bis RvS-wet (i)
een onwettige handeling uitgaande van het bestuur, (ii) een (reeds berokkend,
vaststaand en dadelijk) nadeel en (iii) een oorzakelijk verband 160 tussen de
onwettigheid en de schade.161
Merk op dat door de onwettigheid als schadeverwekkende gebeurtenis in
aanmerking te nemen niet per se een fout in hoofde van de overheid vereist is,
A.-S. VANDAELE, “Bezint eer ge begint: enkele bedenkingen bij de herziening van artikel 144
G.W.”, CDPK 2012, (263) 267-268, nr. 7.
157
De wet van 6 januari 2014 tot hervorming van de bevoegdheid, de procedureregeling en de
organisatie van de Raad van State voorziet tevens in de zgn. bestuurlijke lus, waardoor een
vormgebrek in een overheidsbeslissing die aan het einde van het proces vastgesteld wordt, binnen
de drie maand door die overheid kan worden hersteld (BS 31 januari 2014, inwerkingtreding 1 juli
2014). Een verdere bespreking gaat het bestek van dit werkstuk echter te buiten.
158
Artikel 6 van de wet van 6 januari 2014 met betrekking tot de Zesde Staatshervorming inzake
de aangelegenheden bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, BS 31 januari 2014.
159
Het onderstaande heeft niet de ambitie exhaustief te zijn, maar beoogt louter de kernelementen
van het nieuw artikel 11bis in kaart te zetten. Voor het overige verwijzen wij graag naar de
parlementaire voorbereidingen.
160
“Met andere woorden of dit nadeel wel degelijk rechtstreeks aan de onwettige handeling toe te
schrijven is” (Adv.RvS 53.933/AV van 27 augustus 2013 bij het wetsvoorstel met betrekking tot
de Zesde Staatshervorming inzake aangelegenheden bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, Parl.
St. Senaat 2012-2013, nr. 5-2233/2, 7).
161
Adv.RvS 53.933/AV van 27 augustus 2013 bij het wetsvoorstel met betrekking tot de Zesde
Staatshervorming inzake aangelegenheden bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, Parl. St. Senaat
2012-2013, nr. 5-2233/2, 6.
156
540
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
maar dat bepaalde gevallen kunnen aanleunen bij de hypothese van de foutloze
aansprakelijkheid.
In tegenstelling tot hetgeen geldt in de gemeenrechtelijke bepalingen inzake
buitencontractuele aansprakelijkheid, is het uitgangspunt van artikel 11bis,
zoals hoger aangekondigd, niet het herstel in natura162, maar wel de geldelijke
vergoeding van de geleden schade. Terecht merkt de Raad van State in zijn
advies op dat zich toch enigszins herstel in natura voordoet, wanneer een
bepaalde handeling nietig wordt verklaard, aangezien zij ertoe leidt de
onwettige handeling in de rechtsordening uit te wissen. 163
Tot slot moet de Raad van State rekening houden met “alle omstandigheden
van openbaar en particulier belang”. Dit is volgens de wetgever
gerechtvaardigd “door de noodzaak om een evenwicht te behouden tussen de
partij die de nietigverklaring vordert en de verwerende partij, in die zin dat die
laatste niet over de mogelijkheid beschikt om de volgens haar meest voordelige
procedurele weg te kiezen, aangezien ze gebonden is door de keuze van de
partij die de vergoeding vraagt”.164 Concreet betekent dit dat de Raad van
State over een zeer ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt.165
TWEEDE EN DERDE LID – DE TERMIJNEN - “Het verzoek tot schadevergoeding
wordt uiterlijk ingediend zestig dagen na de kennisgeving van het arrest
waarbij de onwettigheid werd vastgesteld. Er wordt een uitspraak gedaan over
het verzoek tot schadevergoeding binnen de twaalf maanden 166 na de
kennisgeving van het arrest waarbij de onwettigheid werd vastgesteld.
Bij toepassing van artikel 38, moet het verzoek tot schadevergoeding uiterlijk
worden ingediend zestig dagen na de kennisgeving van het arrest waarbij de
beroepsprocedure wordt afgesloten. Er wordt een uitspraak gedaan over het
verzoek tot schadevergoeding binnen de twaalf maanden na de kennisgeving
van het arrest waarbij de beroepsprocedure wordt afgesloten.”
VIERDE EN VIJFDE LID - ELECTA UNA VIA NON DATUR RECURSUS AD ALTERAM – In
de wet is het principe van una via electa ingeschreven, waardoor de burger een
keuze moet maken tussen de Raad van State of de burgerlijke rechtbank.
Hierbij zal de burger een afweging moeten maken tussen de mogelijkheid om
voor de burgerlijke rechtbank een volledig herstel in natura met daarna
162
Cass. 26 juni 1980, Pas. 1980, I, 1342, concl. J. VELU, APT 1981, noot D. DÉOM.
Adv.RvS 53.933/AV van 27 augustus 2013 bij het wetsvoorstel met betrekking tot de Zesde
Staatshervorming inzake aangelegenheden bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, Parl. St. Senaat
2012-2013, nr. 5-2233/2, 8.
164
Wetsvoorstel met betrekking tot de Zesde Staatshervorming inzake de aangelegenheden
bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, Parl. St. Senaat 2012-2013, nr. 5-233/1, 6.
165
Wetsvoorstel met betrekking tot de Zesde Staatshervorming inzake de aangelegenheden
bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, Parl. St. Senaat 2012-2013, nr. 5-233/1, 6.
166
Het gaat hier om een termijn van orde. Hetzelfde geldt in het daaropvolgende lid.
163
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
541
NICOLAS VAN DAMME
eventueel een hoger beroep en cassatie enerzijds, en een snelle,
proceseconomische behandeling voor de Raad van State anderzijds:
“De partij die het verzoek tot schadevergoeding heeft ingediend, kan geen
burgerlijke aansprakelijkheidsvordering meer instellen om het herstel van
hetzelfde nadeel te bekomen. ” (vergelijk met supra).167
Elke partij die een burgerlijke aansprakelijkheidsvordering instelt of heeft
ingesteld, kan aan de afdeling bestuursrechtspraak geen vergoeding voor
hetzelfde nadeel meer vragen.” (eigen onderstreping)
Uit een interview in de Juristenkrant van 29 januari 2014168 blijkt dat ROGER
STEVENS, voorzitter van de Raad van State, alvast gewonnen is voor de
bovenvermelde
vergoedingsbevoegdheid,
precies
omwille
van
proceseconomische redenen. De vraag stelt zich vandaag echter nog steeds of
een verdere uitbreiding van het administratief privaatrecht mogelijk is, of beter
gewenst? We gaan er hieronder even dieper op in.
b. Naar een afzonderlijk administratief privaatrecht?
NAAR EEN FRANS MODEL? - De hierboven aangehaalde, voorziene
mogelijkheid (artikel 144, 2e lid GW) om aanpassingen binnen het Belgisch
(administratief) rechtsstelsel te brengen kan er mogelijks toe leiden dat steeds
meer mensen die het slachtoffer worden van een al dan niet onrechtmatige
herroepingen van hun recht van erfdienstbaarheid, zich gaan wenden tot de
Raad van State, of potentieel de lege ferenda een andere administratieve
rechter die tevens bevoegd zal zijn om zich uit te spreken over de
burgerrechtelijke gevolgen van zijn beslissingen, eventueel opnieuw de lege
ferenda. Op termijn dreigt zich volgens BOCKEN op die manier, naar Frans
model, een afzonderlijk administratief privaatrecht te ontwikkelen, naast het
gemeen recht.169
In dit toekomst-perspectief kan het begrip burgerrechtelijk administratief recht
of administratief burgerlijk recht, zoals de erfdienstbaarheid op het openbaar
domein, beter begrepen worden en eventueel een extra nuancering aanbrengen
op de kritiek van BOCKEN op de geplande wijziging. Wij zijn immers de
mening toegedaan dat de piste van een eventuele verdere uitbreiding van de
mogelijkheid voorzien in artikel 144, 2e lid GW moet worden onderzocht. Zo
werd in het verleden bij de hervormingswet van 15 september 2006 voorzien
in de oprichting van de Raad voor Vreemdelingenbetwisting (met een
eventuele cassatiemogelijkheid bij de Raad van State) die het mogelijk heeft
167
Voorstel tot herziening van artikel 144 van de Grondwet, Parl. St. Senaat, 2012-2013, nr. 52242/1, 2.
168
Juristenkrant 29 januari 2014, 8.
169
H. BOCKEN, “De kers op de taart? De herziening van artikel 144 van de Grondwet en de Raad
van State”, TPR 2012-1, (7) 14-15, nr. 7.
542
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
gemaakt hulpmiddelen vrij te maken om de Raad van State te helpen de
aanzienlijke achterstand weg te werken.170 Zonder al te concreet te willen of te
kunnen zijn binnen het kader van deze bijdrage, zouden we het administratief
burgerlijk recht een eigen plaats kunnen toekennen en onderwerpen aan de
Raad van State en eventueel andere administratieve rechtscolleges, voor zowel
de burgerrechtelijke gevolgen als de administratiefrechtelijke gevolgen. Het
klassieke onderscheid tussen het objectief en het subjectief contentieux ter
bepaling van de rechtsmacht van een rechtscollege is immers al te artificieel.
Het volstaat zoals gezegd om het voorwerp van zijn vordering aan te passen
aan het rechtscollege waarbij men de zaak aanhangig wilt maken. 171 De
concrete uitwerking van dergelijk administratief privaatrecht zal echter door
specialisten moeten gebeuren. Belangrijk is dat er thans de mogelijkheid
voorhanden ligt om een heel aantal problemen en onzekerheden aan te pakken
om zo de rechtsbescherming te verbeteren.172 Naast een herdefiniëring van de
rechtsmachtverdeling en van de bevoegdheid van de Raad van State, zijn ook
andere wijzigingen denkbaar in gelijkaardige context.
NAAR EEN GECODIFICEERD EN GEÏNTEGREERD DOMEINGOEDERENRECHT ? Daarnaast lijkt het, gelet op de bijzonder ingewikkelde jurisprudentiële,
doctrinale en punctueel decreetgevende173 oorsprong van het Belgische
domeingoederenrecht en gelet op de huidige rechtsonzekerheid, opportuun in
een codificatie te voorzien.
In die context werd in de rechtsleer 174 reeds voorgesteld om in een codificatie
te voorzien van de volgende punten:
170
Versl., wetsontwerp houdende hervoprming van de bevoegdheid, de procedureregeling en de
organisatie van de Raad van State, Parl. St. Kamer 2013-2014, nr. 3233/004, 4.
171
A.-S. VANDAELE, “Bezint eer ge begint: enkele bedenkingen bij de herziening van artikel 144
G.W.”, CDPK 2012, (263) 266, nr. 4.
172
A.-S. VANDAELE, “Bezint eer ge begint: enkele bedenkingen bij de herziening van artikel 144
G.W.”, CDPK 2012, (263) 271, nr. 13.
173
Artikel 9, §3 van het Vlaams Havendecreet van 2 maart 1999, BS 8 april 1999 (zakelijke
rechten); Artikel 10 van het Vlaams decreet 18 juli 2003 betreffende de Publiek-Private
samenwerking, BS 19 september 2003; Artikel 8 lid 1 van het Vlaams decreet van 2 april 2004
betreffende de omzetting van de Dienst voor de Scheepvaart in het publiekrechtelijk vormgegeven
extern verzelfstandigde agentschap De Scheepvaart, BS 26 mei 2004 (huur of andere rechten, zoals
erfpacht- en opstalrechten); Artikel 191 van het Vlaams Gemeentedecreet 15 juli 2005, BS 31
augustus 2005 (zakelijke rechten); Artikel 185 van het Vlaams Provinciedecreet 9 december 2005,
BS 29 december 2005(zakelijke rechten); Artikelen 2 en 3 van het Waals decreet van 23 juni 1994
betreffende de oprichting en de uitbating van de onder het Waalse Gewest ressorterende
luchthavens en vliegvelden, BS 15 juli 1994 (opstalrecht beperkt tot 50 jaar); Artikel 8, § 2, lid 1,
en 8bis, § 1, lid 2, van het Waals decreet van 10 maart 1994 betreffende de oprichting van de
"Société wallonne de financement complémentaire des infrastructures", BS 1 april 1994
(onroerend zakelijk recht); Artikel 2 § 1 Ordonnantie van 30 maart 1995 betreffende de concessie
van de openbare dienst voor de heraanleg van de wijk Brussel-Zuid, BS 23 juni 1995 (zakelijke
rechten).
174
D. LAGASSE, “La promotion immobilière et les exigences de la domanialité publique”, Jurim
Pratique 2008/1, (41) 57, nr. 14.
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
543
NICOLAS VAN DAMME
In de eerste plaats, het domeingoederenrecht in het algemeen, waarbij
het eigendomsregime van overheidseigendom duidelijk zou worden
omschreven, analoog met hetgeen de Franse Code général de la propriété des
personnes publiques (CGPPP) heeft ingevoerd per ordonnantie van 21 april
2006175.176 Ook de mogelijkheid om zakelijke rechten en/of persoonlijke
rechten te vestigen op het openbaar domein zou in zo’n codificatie moeten
worden voorzien177;
Vervolgens zou de wetgever het openbaar domein moeten kunnen
onderwerpen aan hypotheken. Daarvoor is een wijziging van de huidige
hypotheekwet vereist, die het thans onmogelijk maakt om goederen die buiten
de handel178 zijn te hypothekeren.179 Hierdoor kan ook ons gradueel
eigendomsbegrip verder ingevuld worden. Hier speelt tevens het idee van de
valorisatie van het openbaar domein.180
175
Code général de la propriété des personnes publiques, (Ordonnantie nr. 2006-460 van 21 april
2006, inwerkingtreding 1 juli 2006), JORF 22april 2006.
176
Zie ook A. VANDEBURIE, Propriété et domanialité publiques en Belgique. Essais de
systématisation et d’optimalisation du droit domanial belge in Administratieve rechtsbibliotheek.
12, Brussel, die Keure, 2013, 701p.
177
Volgens LAGASSE is dit reeds mogelijk. Hij stelt dat “[t]ous les droits privatifs, sans exception,
tant les droits réels que les droits personnels, peuvent être concédés sur le domaine public, pour
autant qu’ils soient aménagés en vue de respecter les principes de compatibilité et de précarité
susmentionnés. N’est donc exclu de manière absolue que le transfert du droit de propriété luimême sur le bien du domaine public, que ce soit par vente, donation ou échange” (eigen
onderstreping) (D. LAGASSE, “La promotion immobilière et les exigences de la domanialité
publique”, Jurim Pratique 2008/1, (41) 45, nr. 6; P.-Y. ERNEUX, “La “propriété en volumes” en
droit belge – approche notariale”, in Séminaire sur la propriété en volumes organisé par la IFE le
26 novembre 2013 (ed.), Décryptage de différents cas concrets, Brussel, IFE, 2013, 8, nr. 12).
178
In België zijn openbare domeingoederen slechts buiten de handel voor zover dit noodzakelijk is
voor het vervullen van hun bestemming Cass. 6 december 1957, Arr. Cass. 1958, 210; Cass. 11
september 1964, RW 1965-66, 494; Cass. 27 september 1990, Arr.Cass. 1990-91, 84; Bull. 1991,
78; JT 1991, 634; Pas. 1991, I, 78; RW 1990-91, 852; Rev.not.b. 1991, 49 ; algemeen Cass. 18 mei
2007, Arr.Cass. 2007, 1045; http://www.cass.be ; JLMB 2007, 1726; NJW 2007, 652; Pas. 2007,
934; DPK 2008, 219 ; RCJB 2012, 466 ; Rev.not.b. 2007, 631 ; RW 2007-08, 736 ; TBBR 2008,
550; TBO 2008, 9 ; TBP 2008, 495; T.Not. 2009, 32; T.Gem. 2008, 71; A. MAST, J. DUJARDIN, M.
VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen,
Kluwer, 2006, 290, nr. 276; D. D’HOOGHE, “Overeenkomsten met de overheid”, in M. STORME,
Y. MERCHIERS en J. HERBOTS (eds.), De overeenkomst vandaag en morgen, Antwerpen, Kluwer,
1990, (127) 147.
179
Zie artikel 45 Hypotheekwet.
180
Cass. 18 mei 2007, Arr.Cass. 2007, 1045; http://www.cass.be ; JLMB 2007, 1726; NJW 2007,
652; Pas. 2007, 934; DPK 2008, 219 ; RCJB 2012, 466 ; Rev.not.b. 2007, 631 ; RW 2007-08, 736 ;
TBBR 2008, 550; TBO 2008, 9 ; TBP 2008, 495; T.Not. 2009, 32; T.Gem. 2008, 71; J. MORANDDEVILLER, Droit administratif des biens, Parijs, Montchrestien, 2012, 291-292; Y. GAUDEMET,
Droit administratif des biens in Traité de droit administratif 2, Parijs, L. G. D. J., 2011, 293, nr.
497 ; V. SAGAERT, “Het openbaar domein: van dijkbreuk tot doorbraak” in D. D’HOOGHE, K.
DEKETELAERE en A. DRAYE (eds.), Liber Amicorum Marc Boes, Brugge, die Keure, 2011, (433)
434, nr. 2-3; S. VAN GARSSE, “Ondergrondse constructies en openbaar domein in het Belgische
recht” in C. ADRIAANSENS en V. SAGAERT (eds.), Ondergrondse constructies in het Belgische en
Nederlandse recht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, (135) 139; P. JUEN, “La compatibilité du
principe d’inaliénabilité avec la constitution de droits réels”, RDI 2000, 121.
544
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
ERFDIENSTBAARHEDEN OP HET OPENBAAR DOMEIN IN HET LICHT VAN DE ZESDE
STAATSHERVORMING: DAN TOCH NAAR EEN ADMINISTRATIEF ZAKELIJK RECHT?
Daarnaast moet er eveneens een nieuw publiciteitsmechanisme
worden voorzien voor de zakelijke rechten op het openbaar domein, opnieuw
ter bevordering van de rechtszekerheid. 181
Tot slot kan uiteraard ook het statuut van de Raad van State verder
worden aangepast. Zo lijkt het ons, in tegenstelling tot BOCKEN, inderdaad
opportuun om minstens de mogelijkheden te onderzoeken van een afzonderlijk
administratief privaatrecht. Hiervoor zullen weliswaar ingrijpende wijzigingen
moeten gebeuren. Zo moet bij een uitbreiding van de rechtsmacht van de Raad
van State en de andere federale administratieve rechtscolleges volgens
VANDAELE ook in overweging worden genomen wat de nieuwe verhouding
tussen de administratieve en gewone rechtscolleges moet worden, en wat er
gebeurt met de rechtsmacht van de gewone rechter ter zake182: geeft men aan
die administratieve rechtscolleges en Raad van State een exclusieve
rechtsmacht? Of lijkt het opportuun om het una via electa-principe in stand te
houden?
Verschillende pistes zijn denkbaar en het loont de moeite deze te onderzoeken
waarbij zal moeten gestreefd worden naar de optimalisatie van de
doeltreffendheid van de organisatie van het gerecht 183, door bijvoorbeeld de
werklast van de gewone hoven en rechtbanken voor administratieve
burgerlijke aangelegenheden toe te kennen aan een administratieve
rechtsmacht, waarbij veel inspiratie kan gehaald worden uit het Frans model.
D. LAGASSE, “La promotion immobilière et les exigences de la domanialité publique”, Jurim
Pratique 2008/1, (41) 57, nr. 14.
182
A.-S. VANDAELE, “Bezint eer ge begint: enkele bedenkingen bij de herziening van artikel 144
G.W.”, CDPK 2012, (263) 271, nr. 13.
183
Verklaring tot herziening van de Grondwet, BS 7 mei 2010.
181
Jura Falconis, Jg. 50, 2013-2014, nummer 2
545