Publicatie Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en

WPNR 2012(6938) Achterstelling vanuit bancair perspectief
Publicatie
Aflevering
Paginanummers
Publicatiedatum
Auteurs
Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie
143 afl. 6938
526-532
14 juli 2012
Mr. F. Haak , Advocaat te Amsterdam. ([email protected])
Achterstelling vanuit bancair perspectief
1. Inleiding en vraagstelling
De achterstelling staat volop in de belangstelling. Hiervoor is een aantal oorzaken aan te
wijzen. Door de economische crisis neemt het aantal faillissementen en tekorten in de boedels
toe. Senior en concurrente schuldeisers zijn meer dan ooit geneigd uitkeringen te voorkomen
aan (al dan niet vermeend) achtergestelde crediteuren. Daarnaast doen zich nieuwe of
hernieuwde ontwikkelingen voor die ingrijpen in het karakter van de achterstelling. Te
denken valt hierbij met name aan de discussies over (al dan niet achtergestelde)
aandeelhoudersleningen1 en achtergestelde vorderingen gedekt door zekerheden.2 Ook het
recente arrest van de Hoge Raad van 6 april 20123 inzake het ontstaansmoment van
regresvorderingen zal ertoe leiden dat de rechtsfiguur achterstelling meer aandacht zal krijgen
als blijkt dat verpanding van regresvorderingen niet mogelijk is.
De achterstelling is een interessant studieobject.
De wet - met name de Faillissementswet - zwijgt op cruciale plaatsen over deze figuur. De
spanning tussen wetenschap en bancaire financieringspraktijk doet zich bij achterstelling bij
uitstek gelden: academici buigen zich over de kwalificatie van achtergestelde vorderingen,
terwijl intussen praktijkmensen -bij afwezigheid van sturing door het recht - zich bedienen
van allerhande maatwerkoplossingen waarmee partijen doorgaans aardig uit de voeten
kunnen.4 Uitgangspunt bij achterstelling blijft dat hieraan de gevolgen zijn verbonden die
partijen in het concrete geval zijn overeengekomen.5 Vooralsnog geldt derhalve: lang leve de
contractsvrijheid.
In deze bijdrage beschrijf ik de achterstelling vanuit bancair perspectief. Het uitgangspunt
van dit artikel is een standaard casus waarbij de bank (senior-crediteur) een lening verstrekt
aan de kredietnemer (debiteur). De kredietnemer gebruikt de lening om aandelen in het
kapitaal van een doelwitvennootschap te kopen. In aanvulling op de financiering door de
bank, wordt de kredietnemer ook door een achtergestelde derde (junior-crediteur)
gefinancierd. Vanuit deze casus onderzoek ik of en in welke mate de bancaire praktijk
behoefte heeft aan een nadere invulling van het begrip achterstelling in wet of jurisprudentie
of dat de praktijk thans naar tevredenheid functioneert.
Allereerst sta ik stil bij de verschillende typen junior-crediteuren en hun karakteristieken.
Daarna behandel ik de verschillende verschijningsvormen van achterstelling. Alvorens af te
ronden met enkele conclusies belicht ik een aantal onderwerpen waarbij de kenmerken van
achterstelling het meest scherp naar voren komen.
2. Verschillende typen junior-crediteuren
In de standaard casus van hierboven figureren drie typen junior-crediteuren: (i) de nieuwe
aandeelhouder, (ii) de verkoper en (iii) een financiële instelling.
Re (i) De nieuwe aandeelhouder
In iedere acquisitiefinancieringstransactie zal de bank eisen dat een bepaald percentage van
de koopprijs door de nieuwe aandeelhouder wordt gefourneerd. De hoogte van dit percentage
is afhankelijk van marktomstandigheden en de aard van de transactie en varieert van zo’n 1015% (op de top van de markt) tot 40-50% (heden ten dage meer gangbare niveau).
Aandeelhouders kunnen vrijelijk kiezen om te financieren met eigen vermogen (agio) of met
vreemd vermogen (aandeelhoudersleningen). In de perceptie van de bank zal dit niet veel
uitmaken, omdat de bank zal eisen dat aandeelhoudersleningen volledig bij de
bankfinanciering worden achtergesteld. Maar voor andere crediteuren van de debiteur is
financiering met aandeelhoudersleningen vanzelfsprekend wel een potentieel risico. Immers,
een aandeelhouderslening die alleen bij de bankfinanciering is achtergesteld, vormt ten
opzichte van andere crediteuren een concurrente vordering. Mede daarom zal de vordering
van een aandeelhouder doorgaans jegens alle schuldeisers zijn achtergesteld.6
Re (ii) De verkoper
Vanzelfsprekend ontvangt de verkoper liefst direct bij de transactie de volledige koopsom in
contanten. Echter, er kunnen omstandigheden zijn waarin de verkoper bereid is een gedeelte
van de koopprijs om te zetten in een lening, een zogenaamde vendor loan. Redenen hiervoor
kunnen fiscaal van aard zijn, omdat de koopprijs voor de aandelen onder een ander fiscaal
regime vallen dan een lening. Vaak ook is een vendor loan het resultaat van een pakket
commerciële afspraken, waarbij het voordeel van verkoper is dat de koopprijs hoger is dan
zonder vendor loan en het voordeel van koper dat minder externe of eigen middelen hoeven
te worden aangewend voor de acquisitie. Een vendor loan kent doorgaans een redelijk hoge
rentevergoeding, omdat de verkoper geen controle meer heeft over de doelwitvennootschap
en (vaak) geen zekerheden heeft. De rente wordt meestal toegevoegd aan de hoofdsom in
plaats van direct contact uitbetaald.
Meestal is de vendor loan alleen achtergesteld ten opzichte van specifieke benoemde seniorcrediteuren.
Re (iii) Een financiële instelling
In grote financieringstransacties wordt vaak met een gelaagde schuldstructuur gewerkt.
Banken verstrekken senior-schuld en een andere groep banken of financiële instellingen
junior-schuld. Deze junior-schuld kent vele gedaanten en benamingen, waarvan de meest
voorkomende de mezzanine financiering is. De benaming komt voort uit de plaatsing van
deze schuld tussen senior-schuld en aandelenkapitaal. Doorgaans kent de mezzanine
financiering een hoge vergoeding omdat het een tamelijk risicovolle financiering betreft.
Net als bij een vendor loan is de junior schuld van een financiële instelling slechts
achtergesteld ten opzichte van specifieke benoemde senior-crediteuren. Een mezzanine
financiering is doorgaans gesecureerd door een zekerhedenpakket vergelijkbaar met de
senior-schuld.
3. Verschillende verschijningsvormen van achterstelling
Nu de verschillende typen junior-crediteuren zijn geïntroduceerd, komen de
verschijningsvormen van de achterstelling aan bod.
Drie vormen komen voor: (i) achterstelling in de overeenkomst van achtergestelde vordering
tussen debiteur en junior-crediteur, (ii) achterstelling in een driepartijenovereenkomst met de
junior-crediteur, senior-crediteur en debiteur en (iii) achterstelling in een overeenkomst met
de junior-crediteur en de senior-crediteur.
Re (i) In overeenkomst van achtergestelde vordering tussen debiteur en junior-crediteur
Het komt in de praktijk regelmatig voor dat afspraken over achterstelling worden vastgelegd
in een overeenkomst tussen de debiteur en de junior-crediteur.
Indien de achterstelling slechts een terugtred in rang bij botsende verhaalsrechten
(“concursus”7) inhoudt, hebben we te maken met de vorm van achterstelling zoals
opgenomen in art. 3:277 lid 2 BW. Deze vorm wordt wel “eigenlijke achterstelling”
genoemd. Dit als onderscheid van de “oneigenlijke achterstelling”, waarbij (ook) andere
afspraken worden gemaakt dan terugtred in rang in concursus en/ of afspraken met een
senior-crediteur. In de praktijk waarbij de drie genoemde typen achtergestelde schuldeisers
acteren zijn verreweg de meeste achterstellingen te kwalificeren als oneigenlijke
achterstellingen.
De vraag rijst of en in welke mate de senior-crediteur zekerheid kan ontlenen aan een
achterstelling die is opgenomen in de overeenkomst van achtergestelde vordering tussen de
debiteur en junior-crediteur. De senior-crediteur is niet bij de totstandkoming van deze
overeenkomst betrokken. Over dit onderwerp is thans geen eenstemmigheid onder
Nederlands recht. Zoals al opgemerkt ontbreekt een wettelijke regeling en relevante
jurisprudentie is er niet op dit punt. De literatuur is verdeeld.
De gedachte in de literatuur is dat achterstelling derdenwerking zou moeten hebben, maar het
is geen uitgemaakte zaak op welke grond dit zou kunnen.8
Dit zou kunnen op grond van een (impliciet of expliciet) derdenbeding (art. 6: 253 e.v. BW)
of op grond van derdenbescherming (art. 3:36 BW).
In de literatuur is verdedigd dat een achterstelling een (impliciet) derdenbeding creëert ten
behoeve van senior-crediteuren. Hiervoor is wel nodig dat partijen de bedoeling hebben de
senior-crediteur een eigen recht te geven. De senior-crediteur (en niet alleen de debiteur als
stipulator) moet zelf gerechtigd zijn nakoming van het achterstellingsbeding te vorderen.
Bovendien is dwingend recht dat het beding door de senior-crediteur dient te worden
aanvaard. Echter, de wijze waarop aanvaard kan worden door de derde is vormvrij en kan
besloten liggen in een gedraging. Vooral bij een generieke achterstelling leidt dit tot
problemen, want hoe en wie kunnen dit derdenbeding aanvaarden namens de seniorcrediteuren? Bovendien is twijfelachtig of een derdenbeding standhoudt bij een overdracht
van de junior-vordering.9
Anderen menen dat de constructie van het derdenbeding te gekunsteld is. Als alternatief voor
het derdenbeding is wel de opvatting verdedigd dat de senior-crediteur beschermd kan
worden tegenover de junior-crediteur op basis van art. 3:36 BW.10 De bescherming bestaat
hierin dat de senior-crediteur, hoewel geen partij bij de overeenkomst tussen de debiteur en
junior-crediteur, een beroep kan doen op de achterstelling, mits de senior-crediteur in
redelijkheid en onder de gegeven omstandigheden het bestaan van de achterstelling mocht
aannemen en daarnaar in redelijk vertrouwen heeft gehandeld.
De bovenstaande verhandeling is het meest pregnante voorbeeld van de botsing die zich
voordoet tussen de theorie en de bancaire financieringspraktijk. Banken die senior-krediet
verschaffen, ontlenen zekerheid aan een deugdelijke en dichtgetimmerde achterstelling.
Daarom zullen banken bijna nooit vertrouwen op de bescherming van art. 3:36 BW. Een
derdenbeding dat expliciet wordt aanvaard door een bank komt voor, maar zal doorgaans
worden aangevuld met een set contractuele afspraken tussen de senior-crediteur, juniorcrediteur en debiteur. Hiermee is de brug gemaakt naar de driepartijenovereenkomst.
Re (ii) In driepartijenovereenkomst tussen junior-crediteur, senior-crediteur en debiteur
De achterstelling in gestructureerde financieringstransacties wordt doorgaans vastgelegd in
een achterstellingsovereenkomst tussen de senior-crediteur, junior-crediteur en debiteur. Een
dergelijke overeenkomst is een driepartijenovereenkomst in de zin van art. 6:279 BW. Voor
de positie van de bank als senior-crediteur is dit de meest ideale situatie omdat in de
achterstellingsovereenkomst alle onderwerpen naar believen van de bank geregeld kunnen
worden. Bovendien zal er geen onduidelijkheid zijn over de directe afdwingbaarheid van
deze afspraken tegenover de junior-crediteur en de debiteur; de senior-crediteur kan
nakoming van de afspraken uit de driepartijenovereenkomst vorderen.
De onderwerpen die doorgaans zijn opgenomen in een achterstellingsovereenkomst worden
in meer detail besproken in paragraaf 4 hieronder.
Re (iii) In overeenkomst tussen junior-crediteur en senior-crediteur
Een variant op de hierboven besproken verschijningsvormen (i) en (ii), is de overeenkomst
tussen senior-crediteur en junior-crediteur, waarbij de debiteur geen partij is. Duidelijk is dat
deze variant niet mogelijk is bij een eigenlijke achterstelling, omdat art. 3:277 lid 2 BW een
overeenkomst tussen junior-crediteur en debiteur voorschrijft.
Voor oneigenlijke achterstellingen lijken geen principiële bezwaren te zijn om de
achterstelling alleen tussen crediteuren overeen te komen. De redenering hierbij kan zijn dat
de oneigenlijke achterstelling voornamelijk gezien moet worden als een wijze van verdeling
van opbrengsten tussen crediteuren en dat dit de debiteur niet aangaat. Zo beschouwd, levert
de achterstelling slechts rechten en plichten op tussen de crediteuren onderling en zijn deze
niet afdwingbaar jegens de debiteur. Hier kan tegenin worden gebracht dat een oneigenlijke
achterstelling de inhoud van het vorderingsrecht van de junior-crediteur aantast en dat de
inhoud van een vordering slechts door crediteur en debiteur kan worden overeengekomen.
Dit is wat mij betreft een te dogmatische kwalificatie van de oneigenlijke achterstelling. De
bedoeling van crediteuren is de junior-vordering ten opzichte van de debiteur onverkort te
laten gelden en slechts onderling te bepalen dat bij een uitkering aan crediteuren in hun
onderlinge verhouding de senior-crediteur voorrang heeft boven de junior-crediteur.
Nadeel van deze variant voor de crediteuren is dat de debiteur bevrijdend kan betalen aan de
junior-crediteur, al dan niet na opeising door de junior-crediteur. Immers, de debiteur is geen
partij en daarom niet gebonden aan de overeenkomst tussen de crediteuren. Voor de seniorcrediteur is dit een risico, omdat hij weliswaar een actie heeft jegens de junior-crediteur, maar
hij zijn geld maar moet zien terug te krijgen. Voor de junior-crediteur is er misschien nog wel
een groter risico, aangezien de overeenkomst doorgaans zal bepalen dat hij de opbrengst van
de betaling door de debiteur dient af te dragen aan de senior-crediteur. Omdat echter de
debiteur wel bevrijdend heeft betaald, staat de junior-crediteur voorgoed met lege handen
(ook nadat de senior-crediteur is voldaan). Bovendien is twijfelachtig of een rechtsopvolger
of curator van de junior-crediteur is gebonden aan deze overeenkomst.
Tussenconclusie: een driepartijenovereenkomst is de meest veilige en gangbare manier om
een specifieke oneigenlijke achterstelling te regelen.
4. Relevante onderwerpen voor de achterstelling
Deze paragraaf bespreekt de volgende onderwerpen die relevant zijn bij een achterstelling:11
(i) niet of verlate opeisbaarheid, (ii) faillissement, (iii) verrekening, (iv) overdracht en (v)
zekerheden. Deze onderwerpen komen doorgaans aan bod in een achterstellingsovereenkomst
die een specifieke oneigenlijke achterstelling creëert.
Re (i) Niet of verlate opeisbaarheid
De essentie van een oneigenlijke achterstelling is dat partijen over en weer overeenkomen dat
de junior-vordering niet of verlaat opeisbaar is buiten concursus. Afspraak is dat eerst de
gehele senior-vordering wordt terugbetaald en dat daarna pas de junior-crediteur aan de beurt
komt. Hiermee wordt de junior-vordering een vordering onder opschortende tijdsbepaling in
de zin van art. 3:38 lid 1 BW.12 De bank als senior-crediteur doet er goed aan betaling door
de debiteur jegens de junior-crediteur te beperken, omdat art. 6:39 BW met zich brengt dat de
junior-crediteur weliswaar geen nakoming kan vorderen, maar de debiteur mag wel
bevrijdend betalen.
Op de regel dat de junior-vordering eerst opeisbaar wordt nadat de senior-vordering geheel is
voldaan, bestaan tal van uitzonderingen die het resultaat zijn van commerciële
onderhandelingen. De bank als senior-crediteur zal doorgaans niet snel betalingen op
aandeelhoudersleningen toestaan, maar betalingen aan rente en/of aflossing aan verkopers of
financiële instellingen als verschaffers van vendor loans of junior-schuld komen wel voor.
Voorwaarden hiervoor zijn vaak het behalen van financiële ratio’s en de afwezigheid van
tekortkomingen van de debiteur jegens de bank onder de senior-schuld (waaronder
vanzelfsprekend geen betalingsachterstand). Als geen of slechts beperkte betalingen op
junior-schuld is toegestaan, bepalen de voorwaarden van de junior-vordering doorgaans dat
niet-uitbetaalde rente wordt opgeteld bij de hoofdsom van de junior-vordering.
Omdat een achterstelling slechts contractuele zekerheid biedt, bevat een
achterstellingsovereenkomst afspraken die zien op handelen in strijd met de gemaakte
afspraken. Zo staat in veel achterstellingsovereenkomsten de verplichting voor de juniorcrediteur om bedragen die in strijd met de achterstelling zijn ontvangen te houden voor de
senior-crediteur (met het oogmerk deze gelden buiten het vermogen van de junior-crediteur te
houden) en deze onverwijld af te dragen aan de senior-crediteur. Deze afspraken hebben naar
mijn mening weinig zelfstandig juridische betekenis. Immers, het is hoogst twijfelachtig of
partijen contractueel kunnen bepalen hoe een betaling door de debiteur moet worden geduid.
Met andere woorden, als de debiteur bedoelt te betalen aan de junior-crediteur, kan dit
contractueel niet worden geherkwalificeerd als een betaling aan de senior-crediteur die de
junior-crediteur voor deze houdt. De waarde van afdrachtafspraken lijkt me beperkt tot het
bepalen van een procedure voor het geval onvoorzien toch een betaling aan de juniorcrediteur plaats vindt. Een effectief middel tegen onterechte betalingen is een boetebeding.
De senior-crediteur kan dan kiezen of hij achter de onterechte betaling aangaat of de boete int
(of beide).
Re (ii) Faillissement
In faillissement vervaagt het onderscheid tussen eigenlijke achterstelling en oneigenlijke
achterstelling. Doorgaans komen partijen een oneigenlijke achterstelling overeen omdat de
eigenlijke achterstelling als nadeel heeft dat deze slechts in concursus werkt. Partijen willen
de werking van de achterstelling uitbreiden zodat deze ook geldt voor de situatie buiten
concursus, maar dit betekent doorgaans niet dat de achterstelling in concursus niet zou
moeten werken.13
Bij een eigenlijk achtergestelde vordering staat buiten kijf dat de junior-crediteur de juniorvordering ter verificatie kan indienen. Bij de aard van de vordering (art. 110 Fw) kan het
achtergestelde karakter van de junior-vordering worden vermeld. Bij generiek achtergestelde
vorderingen (waaronder vaak aandeelhoudersleningen) zullen zich verder geen complicaties
voordoen omdat het (bijna) nooit voorkomt dat alle (senior-)schuldeisers worden voldaan uit
de boedel. Bij specifieke achterstelling doen zich echter wel complicaties voor.
Uitgangspunten zijn dat de specifieke achterstelling niet effectief een generieke achterstelling
mag worden en dat de gewone crediteuren geen voor- of nadeel mogen hebben van de
specifieke achterstelling. De meest redelijke en logische oplossing is dat de junior- en seniorvordering bij elkaar opgeteld moeten worden en onderling verdeeld conform de
achterstelling.14
De moeilijkheid bij verificatie van oneigenlijk achtergestelde vorderingen is dat de
Faillissementswet juist wel regels bevat die mogelijk van toepassing zijn op de verificatie van
vorderingen onder opschortende tijdsbepaling (en dus oneigenlijk achtergestelde
vorderingen). Zie art. 130 en 131 Fw die betrekking hebben op de verificatie van vorderingen
onder opschortende voorwaarde en vorderingen met onzekere tijdstip van opeisbaarheid.
Twijfelachtig is echter of deze bepalingen wel op oneigenlijk achtergestelde vorderingen
betrekking moeten hebben. Weliswaar kunnen deze bepalingen naar de letter van toepassing
zijn, maar dit ligt niet voor de hand. De uitkomst van de toets van art. 130 en 131 Fw is ook
niet redelijk of logisch, de oneigenlijk achtergestelde vordering zal voor de hele waarde15 of
voor nihil16 worden geverifieerd. Omdat het onderscheid tussen oneigenlijke achterstelling en
eigenlijke achterstelling in faillissement vervaagt, ligt het voor de hand aan te sluiten bij de
aanpak van verificatie van eigenlijk achtergestelde vorderingen.
De praktijk hanteert een aantal verschillende mogelijkheden van achterstelling in
faillissement:

De achterstelling blijft in faillissement onverkort van kracht, maar de junior-vordering
wordt opeisbaar in faillissement onder de voorwaarde dat hetgeen de junior-crediteur
ontvangt uit de boedel afdraagt aan de senior-crediteur. Dit is materieel vergelijkbaar
met het optellen van de junior- en seniorvordering. Het risico dat wordt beoogd te
voorkomen in deze constructie is dat de specifieke achterstelling verandert in een
generieke achterstelling. Dit zou nadelig zijn voor de junior-crediteur en de seniorcrediteur.

Rigoureuzer is de oplossing om de achterstelling in faillissement te laten vervallen,
ten faveure van een openbaar pandrecht op de junior-vordering ten behoeve van de
senior-crediteur. De verzekerde verplichting is dan de nakoming door de debiteur van
de senior-vordering. Deze oplossing werkt alleen als het (commercieel) haalbaar is de
junior-crediteur een derde-pandrecht te laten verstrekken als zekerheid voor
verplichtingen van de debiteur. Van de verschillende typen achtergestelde
schuldeisers komt hiervoor alleen de aandeelhouder in aanmerking. Het grote
voordeel hiervan is dat allerhande onduidelijkheden van achterstelling in faillissement
worden vermeden. Bovendien is slechts de senior-crediteur opeisings- en
inningsbevoegd (ad art. 3:246 BW) en zullen er derhalve geen betalingen via het
vermogen van de junior-debiteur lopen. Aandachtspunt voor de senior-crediteur is dat
bij uitwinning van het derde-pandrecht, de junior-crediteur in de rechten treedt van de
senior-crediteur jegens de debiteur. Dit is niet gewenst voor zolang de senior-crediteur
nog een vordering op de debiteur heeft. Maar dit is een bekend probleem en de
bekende oplossingen zijn afstand doen, achterstelling of verpanding17 aan de seniorcrediteur van de vordering die de junior-crediteur door uitwinning verkrijgt op de
debiteur.
Re (iii) Verrekening
In de praktijk speelt verrekening wel eens een rol bij vendor loans. De verkoper heeft niet
alleen een lening verstrekt, maar ook garanties gegeven in de koopovereenkomst. De
verkoper zal proberen te bedingen dat een eventuele betaling onder de garanties eerst
verrekend zal worden op de vendor loan. Commercieel gezien een zeer begrijpelijk
standpunt, echter de senior-crediteur zal hier niet blij mee zijn omdat dit gezien wordt als een
aflossing op de junior-vordering.18
De regels over verrekening buiten faillissement zijn van regelend recht. Als niet anders is
overeengekomen, gelden de regels van art. 6:127 e.v. BW. Uitgangspunt is dat achterstelling
als zodanig niet impliceert dat een junior-crediteur niet zou mogen verrekenen.19
Voor eigenlijk achtergestelde vorderingen is de toepassing eenvoudig. De bedoeling is om de
junior-vordering een lagere rang te geven in concursus. Hier lijkt niets op tegen om
verrekening voor concursus onverkort toe te staan.
Bij een oneigenlijke achtergestelde vordering ligt dit anders. Het kenmerk van deze vordering
is nu juist dat deze niet of verlaat opeisbaar is. Hiermee is niet voldaan aan de vereiste
opeisbaarheid van art. 6:127 lid 2 BW en dientengevolge zal dus niet verrekend kunnen
worden. Voor de senior-crediteur is een aandachtspunt dat weliswaar de junior-crediteur niet
mag verrekenen, maar dat de debiteur dit wel mag.20
In de praktijk wordt dit opgelost door betaling (al dan niet door middel van verrekening) door
de debiteur aan de junior-crediteur in de achterstellingsovereenkomst uit te sluiten.
Tijdens faillissement geldt art. 53 Fw. Omdat dit artikel (anders dan art. 6:127 lid 2 BW) de
opeisbaarheid van de junior-vordering niet vereist, is in beginsel de junior-vordering vatbaar
voor verrekening in faillissement. Mede hierom verdient het aanbeveling voor de seniorcrediteur verrekening van de junior-vordering door de junior-crediteur en de debiteur in en
buiten faillissement uit te sluiten. Omdat het achterstellingsbeding in de meeste
achterstellingsovereenkomsten zeer ruim is geformuleerd,21 zal hiermee al vaak verrekening
zijn uitgesloten.
Re (iv) Overdracht en verpanding door crediteuren
Vorderingsrechten zijn in beginsel vrijelijk overdraagbaar op grond van art. 3:83 lid 1 BW.
Achterstelling tast de overdraagbaarheid van de junior-vordering noch de senior-vordering
aan. Beide vorderingen kunnen ook verpand worden (art. 3:228 BW).
De nemo-plus regel brengt met zich dat bij een overdracht van de junior-schuld de
opvolgende junior-crediteur de vordering verkrijgt zoals deze bestaat op het moment van
overdracht. Ook een overdracht van de senior-schuld zal niet tot problemen leiden.
In de praktijk zal een achterstellingsovereenkomst vaak bepalen dat overdracht van de juniorschuld niet is toegestaan, tenzij de opvolgende junior-crediteur partij wordt bij de
achterstellingsovereenkomst.
Re (v) zekerheden
Op het eerste gezicht lijkt het tegenstrijdig dat een junior-crediteur zekerheden bedingt voor
de junior-schuld. En voor generiek achtergestelde junior-crediteuren is dat ook wel zo. Zij
krijgen immers pas uitgekeerd indien alle andere schuldeisers zijn voldaan. Het is weinig
zinvol voor een dergelijke vordering zekerheid te bedingen.
Echter, voor specifiek achtergestelde junior-crediteuren ligt dit anders. In mindere mate bij
vendor loans, maar veelvuldig bij mezzanine financieringen (als verzamelnaam voor
achtergestelde schuld aangeboden door banken of financiële instellingen) komen zekerheden
voor. Hiermee manoeuvreert de junior-crediteur zich in de rangorde direct na de seniorcrediteur, maar voor de overige schuldeisers. Vaak betreft het tweederangs zekerheden op
dezelfde activa als die waarop de senior-crediteur een eersterangs pandrecht heeft, maar het
kunnen ook “eigen” zekerheden zijn.22
Vooropgesteld staat dat het Nederlandse goederenrecht noch verbintenissenrecht een
beperking bevat voor het verstrekken van zekerheden aan junior-crediteuren. Ook andersom
is mogelijk: een gesecureerde vordering kan later alsnog worden achtergesteld (ervan
uitgaande dat de debiteur hiertoe contractueel niet is beperkt in bijvoorbeeld de seniorkredietovereenkomst).
Echter, de senior-crediteur doet er wel goed aan zijn positie contractueel veilig te stellen
omdat anders de inhoud van de achterstelling aangetast wordt. Immers, indien niets wordt
geregeld zal bij een eigenlijke achterstelling gelden dat de junior-crediteur de zekerheden
mag uitwinnen, zich op de opbrengst mag verhalen en dat slechts zijn eventuele restvordering
is achtergesteld in concursus. De separatistenpositie van pand- en hypotheekhouders brengt
met zich dat dit ook in faillissement zal gelden. Een eigenlijk achtergestelde junior-crediteur
is slechts in geval van concursus achtergesteld en de separatistenpositie brengt nu juist een
uitzondering van de concursus met zich.23 Bij oneigenlijke zekerheden ligt dit doorgaans
eenvoudiger: de junior-vordering is niet opeisbaar en daarom kunnen zekerheden niet worden
uitgewonnen.
In de praktijk zal de achterstellingsovereenkomst gedetailleerde bepalingen bevatten over de
rechten van de junior-crediteur ten aanzien van zekerheden. Het nemen van uitwinningsacties
zal zijn uitgesloten totdat de senior-vordering is voldaan of onderworpen aan een standstill
periode die de senior-crediteur de mogelijkheid geeft zelf actie te ondernemen. Hoewel een
tweederangs pandhouder eventuele executie-opbrengsten dient af te dragen aan de
eersterangs pandhouder, kan een executie de senior-crediteur slecht uitkomen. Ook kan
bepaald worden dat de junior-crediteur het zekerheidsrecht verplicht vrij dient te geven indien
een herstructurering geboden is.
5. Samenvatting en conclusies
Deze bijdrage schetst de kenmerken van achterstelling vanuit bancair perspectief.
Verschillende typen achtergestelde schuldeisers en verschillende vormen van achterstelling
passeerden de revue.
In afwezigheid van uitputtende wetsbepalingen of baanbrekende jurisprudentie, in combinatie
met verregaande gevolgen van achterstelling, vormt de achterstelling vanuit dogmatisch
oogpunt een dankbaar studieobject. Het is opmerkelijk dat de wetgever op cruciale
onderdelen zwijgt over elementaire onderdelen van de achterstelling (en dan met name de
oneigenlijke achterstelling). Hierbij kan gedacht worden aan met name de volgende
onderwerpen:
1. wat zijn oneigenlijk achtergestelde vorderingen en wat onderscheidt deze vorderingen
van eigenlijk achtergestelde vorderingen?
2. op welke juridische basis kan een senior-crediteur profiteren van een achterstelling
die overeengekomen is tussen een junior-crediteur en een debiteur?
3. wat zijn de gevolgen voor achtergestelde vorderingen in geval van faillissement van
de debiteur? In het bijzonder: hoe worden specifieke eigenlijk achtergestelde
vorderingen en oneigenlijk achtergestelde vorderingen geverifieerd?
4. kunnen achtergestelde vorderingen worden gedekt door zekerheden?
Echter, in deze bijdrage wordt uiteengezet dat (zolang de wetgever zwijgt) de grootafnemers
van achterstellingen, banken als verstrekkers van senior-financiering, in de praktijk
uitstekend uit de voeten kunnen met de figuur achterstelling. Risicovolle constructies met
overeenkomsten tussen junior-crediteur en debiteur worden doorgaans vermeden. In
driepartijenovereenkomsten tussen senior-crediteur, junior-crediteur en debiteur worden
potentiële problemen zoals faillissement, verrekening, overdracht en/of verpanding en
zekerheden contractueel dichtgetimmerd. Nadelen van deze sterk praktijkgedreven
oplossingen zijn de bewerkelijkheid van de documentatie, het risico op complicaties bij
onvoorziene omstandigheden en de resterende onzekerheid op enkele dogmatische punten.
De wetgever zou hier een helpende hand kunnen bieden.
Totdat de wetgever of de rechter meer duidelijkheid verschaft in de figuur achterstelling,
behelpt de bancaire praktijk zich met contractuele oplossingen. Derhalve nogmaals: lang leve
de contractsvrijheid!
Voetnoten
Zie onder meer “Leningen of schadeclaims van aandeelhouders concurrent?” van R.J.
1 Schimmelpenninck, in: Curator en kapitaalbescherming, TvI INSOLAD Jaarcongres,
2003, p. 239 e.v., “De achtergestelde aandeelhouder(slening)” van M.J.H. Orval en M.N.
de Groot in FIP 2011, p. 102-105, “Vooruit met achterstelling: over de positie van
aandeelhoudersleningen in én voor faillissement” van R.J. de Weijs, WPNR 2008 (6751),
“Financieren met garanties door aandeelhouders: vergeten problematiek” van R.J. de
Weijs, FIP 2010, p. 160-165 en de noot van J. Barneveld onder HR 20 januari 2012, JOR
2012/97. De voorlopige conclusie in deze discussie is dat de wens vooralsnog de vader
van de gedacht is: geen achterstelling van aandeelhoudersleningen zonder wettelijke of
contractuele basis.
Zie hierover N.B. Pannevis, “Zekerheden voor achtergestelde vorderingen”, FIP 2010, p.
2
46-49.
3 LJN BU3784 (ASR Schadeverzekering N.V./Achmea Schadeverzekering N.V.).
Illustratief in dit verband is de spanning tussen form en function van de achterstelling die
4
F.M. J. Verstijlen beschrijft in “Een goudgerande achtergestelde vordering”, TvI 2011/24.
5 HR 18 oktober 2002, JOR 2002/234.
Hierbij is dan sprake van een algemene of generieke achterstelling. Dit in tegenstelling tot
6 de speci?eke achterstelling, die slechts ten faveure van één of meer bepaalde seniorcrediteuren werkt.
Onder “concursus” wordt verstaan een situatie van botsende of samenlopende
7 verhaalsrechten; deze botsing of samenloop komt het meest duidelijk naar voren in
faillissement.
Zie literatuur aangehaald in Spinath, “Achtergestelde vorderingen”, Kluwer, Deventer,
8 2005, hoofdstuk 2.6, 3.4.1 en 4.4.3 en Wessels, “Achtergestelde vorderingen”, Kluwer,
Deventer, 2006, hoofdstuk 4.6 en 4.7.
Zie A. van Hees, “De achtergestelde vordering, in het bijzonder de achtergestelde
9
geldlening”, dissertatie KU Nijmegen, 1989, p. 79 e.v.
Vranken, “Een niet wenkend toekomstperspectief, In het nu, wat zal worden” (Schoordijk10 bundel), Deventer, 1991, p. 295 e.v. en Wessels, “Achtergestelde vorderingen”, Kluwer,
Deventer, 2006, p. 57 e.v.
Bepalingen die veelal voorkomen in achterstellingsovereenkomsten maar die niet
materieel zijn voor de achterstelling: informatieplichten over omvang junior-vordering,
11 beperkingen op aanpassen voorwaarden junior-vordering, regeling voor aanpassing (en
verhogingen) senior-vordering, uit -sluiten ontbinding en opschorting en
(vanzelfsprekend) rechts- en forumkeuze.
Ik ga ervan uit dat partijen bedoeld hebben dat de senior-vordering op enig moment
12 afgelost zal worden. Als dat anders is, zou de junior-vordering kunnen kwali?ceren als een
voorwaardelijke vordering (ook in de zin van art. 3:38 lid 1 BW).
Dit is alleen anders indien uit de oneigenlijke achterstelling volgt dat de achterstelling juist
13 moet komen te vervallen in faillissement. Voor de uitzondering die de regel bevestigd: HR
18 oktober 2002, JOR 2002, 234.
Zie voor rekenvoorbeelden Spinath, “Achtergestelde vorderingen”, Kluwer, Deventer,
14
2005, p. 22-24 en de daarin aangehaalde referenties naar Wessels en Van Hees.
Op grond van art. 130 lid 2 Fw indien schuldeisers en curator geen overeenstemming
15
bereiken over de veri?catie.
Op grond van art. 130 lid 1 Fw of art. 131 lid 1 Fw. De waarde van de junior-vordering op
16 datum faillissement is nihil omdat deze pas wordt voldaan voor zover de senior-vordering
wordt voldaan.
17 De vraag is verpanding van deze vordering nog werkt met het oog op het recente arrest
van de Hoge Raad van 6 april 2012 (LJN BU3784 (ASR Schadeverzekering N.V./Achmea
Schadeverzekering N.V.).
Daarnaast zullen de voorwaarden van de senior-vordering vaak bepalen dat uitkeringen
18
onder garanties verplicht vervroegd moeten worden afgelost op de senior-vordering.
Zie HR 18 oktober 2002, JOR 2002, 234 en hierover Faber in NbBW, 2002, p. 145 en
19
146.
Zoals hierboven besproken brengt art. 6:39 lid 1 BW met zich dat de junior-crediteur
20 weliswaar niet mag opeisen, maar dat de debiteur wel mag betalen. Zie ook Faber,
“Verrekening”, Kluwer, Deventer 2005, p. 81.
Bijvoorbeeld: “[Junior-crediteur] en [debiteur] verbinden zich bij deze tegenover [seniorcrediteur] en jegens elkaar om zolang [debiteur] aan [senior-crediteur] iets schuldig is uit
[krediet / welken hoofde ook], met betrekking tot voormelde vordering van [junior21
crediteur] op [debiteur] geen (rechts-)handelingen te verrichten of na te laten waardoor de
[junior-vordering] geheel of gedeeltelijk teniet gaat dan wel geheel of gedeeltelijk het
vermogen van [debiteur] verlaat.”.
Een interessante mix van schuld en zekerheden betreft de zogenaamde second lien
22 financiering. In hoogtijdagen populair, maar nu ver op de achtergrond. Dit betreft seniorschuld, maar met een achtergestelde zekerhedenpositie.
23 Zie N.B. Pannevis, “Zekerheden voor achtergestelde vorderingen”, FIP 2010, p. 48.