KMF Tindemans Examencommissie

Risicoverdeling bij due diligence onderzoeken ten behoeve van bedrijfsovernames:
Caveat emptor of caveat venditor?
In hoeverre is in het licht van het bijzondere karakter van aandelentransacties een
accentverschuiving
van
de
mededelingsplicht
van
de
verkoper
naar
de
onderzoeksplicht van de koper bij het houden van een due diligence onderzoek op zijn
plaats?
K.M.F. Tindemans
ANR: 919660
Afstudeerdatum: 14 januari 2013
Tijd: 15:00 – 16:00
Examencommissie:
mr. dr. G.J.H. Van der Sangen
mr. J.M.H.P. Van Neer
Auteur:
Administratienummer:
K.M.F. Tindemans
919660
Titel:
Risicoverdeling bij due diligence onderzoeken ten behoeve van
bedrijfsovernames: Caveat emptor of caveat venditor?
In hoeverre is in het licht van het bijzondere karakter van
aandelentransacties een accentverschuiving van de
mededelingsplicht naar de onderzoeksplicht van de koper bij
het houden van een due diligence onderzoek op zijn plaats?
Ondertitel:
Opleiding:
Afstudeerrichting:
Departement:
ECTS:
Rechtsgeleerdheid
Privaatrecht
Privaatrecht
15
Opleidingsinstituut:
Universiteit van Tilburg
Warandelaan 2
5037 AB Tilburg
Postbus 90153
5000 LE Tilburg
Plaats:
Datum:
Tilburg
14 januari 2013
1
Inhoudsopgave
Voorwoord .......................................................................................................................................... 4
1. Inleiding ............................................................................................................................... 5
1.1 Probleemstelling ............................................................................................................................5
1.2 Onderzoeksvraag en plan van aanpak ...........................................................................................7
1.3 Methode.........................................................................................................................................8
2. Juridisch kader van het due diligence onderzoek ................................................................... 9
2.1 Definitie en achtergrond van het due diligence onderzoek ..........................................................9
2.2 Wet .............................................................................................................................................. 10
2.3 Europese dimensie ...................................................................................................................... 11
2.4 Literatuur .................................................................................................................................... 12
2.5 In hoeverre bestaat er een verplichting ten aanzien van het verrichten van een due diligence
onderzoek?........................................................................................................................................ 12
2.6 Conclusies.................................................................................................................................... 13
3. Stand van zaken in de jurisprudentie omtrent onderzoeks- en mededelingsplichten ............ 14
3.1 Inleiding....................................................................................................................................... 14
3.2 Welke zorgplichten rusten er op partijen bij het verrichten van een aandelentransactie? ....... 14
3.3 Hoe wordt de onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen nader ingekleurd? ................... 14
3.3.1. De belangrijkste rechtsregels inzake onderzoeks- en mededelingsplichten .......................... 14
3.3.2 Welke vuistregels vloeien uit de jurisprudentie en literatuur voort over de invulling van de
onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen? ............................................................................. 20
3.4 Kanttekeningen bij de huidige benadering ................................................................................. 22
3.5 Recente ontwikkelingen in de jurisprudentie ............................................................................. 27
3.5.1 Rechtbank Rotterdam 25 oktober 2010 (Van Herk/Forteck)................................................... 28
3.5.2 Hof Amsterdam 7 december 2010 (Bosweg/Maddocks) ......................................................... 28
3.5.3 Hof ’s-Hertogenbosch 18 januari 2011 .................................................................................... 29
3.5.4 Rechtbank Rotterdam 13 april 2011 (K2MC/PP Presidium) .................................................... 30
3.5.5 Hof Leeuwarden 20 december 2011........................................................................................ 31
3.5.6 Analyse ..................................................................................................................................... 32
3.6 Conclusies.................................................................................................................................... 33
2
4. Het bijzondere karakter van aandelentransacties ................................................................ 34
4.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 34
4.2. De kenmerken van consumenten- en aandelentransacties ...................................................... 34
4.2.1 Consumentenkoop ................................................................................................................... 34
4.2.2 Het (bijzondere) karakter van aandelentransacties................................................................. 37
4.3 Het belang van de hoedanigheid van partijen ............................................................................ 42
4.4 In hoeverre zijn de rechtsregels van consumententransacties van overeenkomstige toepassing
op aandelentransacties en rechtvaardigt het bijzondere karakter van aandelentransacties dat er
een onderscheid wordt gemaakt tussen consumenten- en aandelentransacties? .......................... 43
4.5 Conclusies.................................................................................................................................... 50
5. Een rechtsvergelijkende analyse naar de betekenis en inhoud van het caveat emptor beginsel
uit de Angelsaksische rechtspraktijk ....................................................................................... 51
5.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 51
5.2 Disclosure verplichtingen in common law landen ...................................................................... 51
5.2.1 Engeland .................................................................................................................................. 51
5.2.3 Verenigde Staten...................................................................................................................... 55
5.4 Het caveat emptor principe en non-disclosure beginsel als uitgangspunt bij
aandelentransacties in Nederland? .................................................................................................. 59
5.5 Alternatieven............................................................................................................................... 66
5.6 Conclusies.................................................................................................................................... 67
6. Resterende juridische vraagstukken omtrent due diligence en aandelentransacties ............. 68
6.1 Welke mogelijkheden biedt de virtuele data room (VDR) om onduidelijkheid over de zorgplicht
tegen te gaan? .................................................................................................................................. 68
6.2 Het gebrek aan een zelfstandige prijsverminderingsactie .......................................................... 69
7. Aanbevelingen ................................................................................................................... 71
7.1 Concrete aanbevelingen ............................................................................................................. 71
7.2 Toepassing rechtsregel in de praktijk ......................................................................................... 72
7.3 Fictief arrest I (bevestiging hoofdregel) ...................................................................................... 72
7.4 Fictief arrest II (Uitzondering 1) .................................................................................................. 73
7.5 Fictief arrest III (Uitzondering 2) ................................................................................................. 75
8. Conclusies .......................................................................................................................... 77
Literatuur .............................................................................................................................. 80
3
Voorwoord
Raaijmakers spreekt over een probleem dat in abstracto onoplosbaar is.1 Bij risicoverdeling tussen
partijen gaat het om wegingsfactoren en de vraag welke factor meer gewicht in de schaal legt dan de
ander. Het is hierbij zoeken naar objectieve maatstaven om een verantwoorde keuze te maken. Tot
dusver is het recht daar niet in geslaagd. De keuze voor wie het risico komt lijkt meer een
rechtspolitieke opvatting te zijn dan dat het terug te voeren is op sluitende juridische argumenten.
Dit betekent dat er op voorhand geen allesomvattend antwoord is op de vraag hoe de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen bij het houden van een due diligence onderzoek uitpakt. Er is
eerder sprake van een Zeitgeist waarin onze huidige opvattingen over recht en rechtvaardigheid naar
voren komen. De rechtsregels die uit de jurisprudentie voortvloeien zijn een voorlopige benadering
van rechtvaardigheid.2 Dit impliceert dat er sprake is van verschuivingen en veranderende
opvattingen.
Ondernemen en overnemen impliceren aanvaarding van risico.3 De vraag is voor wie dat risico
behoort te komen. Wie die vraag oppert in een gezelschap van juristen kan het clichématige
antwoord verwachten ‘dat het afhangt van de omstandigheden van het geval’. Op die wijze wordt op
dit moment ook in de rechtspraak een dergelijke vraag beantwoord. Dat antwoord bevredigt niet.
Het mag dan misschien wel gaan om een probleem dat in abstracto onoplosbaar is, ik neem de
uitdaging aan om de grenzen scherper te stellen en een oplossing te poneren die op zijn minst
verdedigbaar is.
‘The best deals come from getting to the bottom of things’4
1
Raaijmakers 2002, p. 70.
Barendrecht 1992, p. 34.
3
Groeneveld 1999, p. 106.
4
De Kreij 2002, p. XVI-15; The art of M&A, New York, 1989.
2
4
1. Inleiding
1.1 Probleemstelling
Het due diligence onderzoek dat de koper veelal voorafgaand aan een aandelentransactie5 verricht
om informatie te verkrijgen over de te kopen onderneming om zo de risico’s in kaart te brengen6 is
een vast ritueel geworden dat nauwelijks nog valt weg te denken in de voorbereiding van een grote
financiële transactie.7 Bij het onderzoek spelen factoren als risicoverdeling en de onderzoeks- en
mededelingsplicht van partijen een rol.8 De koper wordt enerzijds geacht onderzoek te doen naar de
target company om zo invulling te geven aan de op hem rustende onderzoeksplicht, die impliciet
voortvloeit uit art. 6:228 lid 2 BW en verder uitwerking heeft gekregen in de jurisprudentie.9 Op de
verkoper rust anderzijds, onder omstandigheden, een mededelingsplicht ten aanzien van voor de
koper relevante informatie.10 Uitgangspunt is dat de mededelingsplicht van de verkoper in beginsel
prevaleert boven de onderzoeksplicht van de koper.11 Daarmee is echter niets gezegd over de
concrete omvang van de onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen. De reikwijdte en inhoud
daarvan wordt achteraf op basis van de concrete omstandigheden van het geval vastgesteld.12 Als
gevolg daarvan is er voor partijen vooraf geen duidelijkheid of zij hun zorgplichten naar behoren
hebben uitgeoefend. De verhouding tussen beide plichten is complex. Onderzoeks- en
mededelingsplichten kunnen naast elkaar bestaan en elkaar overlappen.13 Het is onduidelijk
wanneer een dergelijke plicht begint, wat deze exact inhoudt en wanneer hij ophoudt.14 Hoewel de
mededelingsplicht in beginsel prevaleert, is dit blijkens het Hoog Catharijne arrest15 niet altijd het
geval en kan het accent ook verschuiven naar de onderzoeksplicht van de koper.16 De rechtspraak is
versnipperd en bevat talloze gezichtspunten en criteria die van belang kunnen zijn voor het bepalen
van de risicoverdeling. Dit schept onduidelijkheid. Deze onzekerheid trachten partijen onder andere
tegen te gaan door het bedingen van garanties en vrijwaringen. Aangezien een garantie echter geen
vastomlijnde juridische betekenis heeft en door de Hoge Raad in beginsel op basis van de Haviltex
norm wordt uitgelegd, biedt ook dit geen zekerheid. Een garantie is geen rechtsfiguur met een
wettelijke basis en wordt telkens naar de concrete feiten en omstandigheden van het geval
uitgelegd.17
5
Zie Brink 2008, p. 16 die due diligence omschrijft als ‘het onderzoek dat wordt verricht als er sprake is van een
wijziging in de zeggenschap van een rechtspersoon, de eigendom van een onderneming of als er een andere
aanzienlijke financiële transactie aan de orde is.’ Zie ook Slagter 1994, p. 226; De Nijs Bik 2009, p. 107.
6
Schuit 2006, p. 81; De Kreij 2002, XVI-01; De Kluiver 2003, p. 36; Davis 2009, p. 6.
7
Bos & Owen 2007, p. 185; Van der Weij 2008, p. 49; Slijper 2009, p. 101; Das 2009, p. 83; De Nijs Bik 2009, p.
107.
8
Das 2009, p. 83.
9
Slijper 2009, p. 101; De Nijs Bik 1996, p. 223; Ruygvoorn 2009, p. 52; Raaijmakers 2003, p. 892-893; waarin
kritiek geuit wordt op de term onderzoeksplicht en de voorkeur wordt gegeven aan de term risicofactor.
10
Brink 2008, p. 59, 88.
11
Valk 2011 (T&C BW), art. 6:228 BW, aant. 3b; HR 30 november 1973, NJ 1974, 97; Kersten 2003, p. 29; van
Oosten 2004, p. 22; Brink 2008, p. 85; Tjittes 1994, p. 57; Wolters 1999, p. 6; Brink 2008, p. 75; HR 30
november 1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek/Van Dartel); HR 21 november 1990, NJ 1991, 251 (Van der Geest).
12
Brouwer & Bax 2001-10, p. 164.
13
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/230; Hijma e.a. 2007, nr. 163; Slijper 2009, p. 102; Brink 2008, p. 85.
14
Van Wechem 2009, p. 233: Tjittes 1994, p. 52.
15
HR 22 december 1995, NJ 1996, 300.
16
de Best 2004-9, p. 153.
17
Raaijmakers 2003, p. 891-892; Raaijmakers & Van der Velden 2009, 148-149; Bitter 2008, p. 39-40.
5
De jurisprudentie van de Hoge Raad op dit terrein is zeer casuïstisch en strekt zich uit van
eenvoudige consumententransacties tot gecompliceerde aandelentransacties. In dat kader zijn
talloze gezichtspunten ontwikkeld die tot een doolhof hebben geleid waarin het haast onmogelijk is
geworden om op voorhand te voorspellen hoe de risicoverdeling uitpakt. Opvallend daarbij is dat er
geen onderscheid lijkt te worden gemaakt tussen consumenten- en aandelentransacties. Er wordt
voorbij gegaan aan de vraag of de rechtsregels van consumententransacties überhaupt wel van
overeenkomstige toepassing zijn op aandelentransacties. Verschilt de verkoop van een tweedehands
auto niet aanzienlijk van de verkoop van een onderneming? Is de mededelingsplicht bij een
consumententransactie wel vergelijkbaar met die bij een aandelentransactie? Ligt het bij
aandelentransacties niet juist meer op de weg van de koper om onderzoek te doen? De kenmerken
die verbonden zijn aan consumenten- en aandelentransacties verschillen aanzienlijk van elkaar. De
vraag is of die verschillen dusdanig zijn dat het maken van een onderscheid tussen beide type
transacties op zijn plaats is.
De kern van het probleem schuilt in het feit dat de omvang, inhoud en reikwijdte van de onderzoeksen mededelingsplicht bij aandelentransacties voor partijen onduidelijk is en de rechter steeds met
wijsheid achteraf op basis van de concrete omstandigheden van het geval te werk gaat. Partijen
weten niet op voorhand wat van hen verlangd wordt. Het ontbreekt aan ‘fast and hard rules’.18 Dit
gebrek aan rechtszekerheid knaagt, omdat juist in de transactiepraktijk partijen behoefte hebben
aan heldere en duidelijke regels, aangezien op basis daarvan de risico-analyse plaatsvindt en een
inschatting wordt gemaakt of aan de transactie doorgang wordt gegeven.19
De talloze normen die nu uit de jurisprudentie voortvloeien zijn vaag, uitsluitend toegespitst op het
specifieke geschil en lijken nauwelijks bij te dragen aan de rechtsontwikkeling. Om aan de behoefte
van duidelijkheid en strikte risicoverdelingen in de transactiepraktijk tegemoet te komen, zou er
gestreefd moeten worden naar het formuleren van scherpere normen.20 De huidige vage normen
ontberen voorspellende kracht.21 De Angelsaksische transactiepraktijk,22 waar de onderzoeksplicht
van de koper zwaarder weegt, zou daartoe wellicht inspiratie kunnen bieden.
Bij consumententransacties is het voor de verkoper veelal te overzien welke informatie voor de
koper relevant is en verdient de consument enige bescherming tegenover zijn professionele
wederpartij. In dat licht is het begrijpelijk dat er bij consumententransacties een vrij omvangrijke
mededelingsplicht op de verkoper rust. De vraag is of dit voor aandelentransacties, die inherent
complexer van aard zijn en waarbij partijen doorgaans professioneler van aard zijn, ook geldt of dat
daar meer van de koper mag worden verwacht zoals in de Angelsaksische rechtspraktijk wordt
aangenomen. Onderzocht zal worden of het bijzondere karakter van aandelentransacties een eigen
regime van informatieplichten rechtvaardigt en hoe de onduidelijkheid over de omvang van de
onderzoeks- en mededelingsplicht kan worden tegen gegaan.
18
Tjittes 1997, p. 387.
Tjittes 1997, p. 375; Lichtenauer 1935, p. 357; Cooke & Oughton 1993, p. 114-116; Tjittes 1994, p. 25; Van
Rossum 2009, p. 178; Zie 2.9 conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157.
20
Barendrecht 1992, p. 12; Tjittes 1994, p. 25; Van Delden 1992, p. 18.
21
Barendrecht 1992, p. 50.
22
Gedoeld wordt op de Verenigde Staten van Amerika en Engeland.
19
6
1.2 Onderzoeksvraag en plan van aanpak
De onduidelijkheid over de omvang van de onderzoeks- en mededelingsplicht bij de huidige
Nederlandse benadering, het bijzondere karakter van aandelentransacties alsmede de verschillen
met de Angelsaksische transactiepraktijk vormen de basis voor dit onderzoek. De centrale
onderzoeksvraag daarbij luidt: in hoeverre is in het licht van het bijzondere karakter van
aandelentransacties een accentverschuiving van de mededelingsplicht van de verkoper naar de
onderzoeksplicht van de koper bij het houden van een due diligence onderzoek op zijn plaats?
Ter beantwoording van de centrale onderzoeksvraag zal in hoofdstuk 2 eerst de achtergrond en het
juridisch kader van het due diligence onderzoek worden geschetst, waarbij onder meer gekeken
wordt in hoeverre er een verplichting bestaat tot het uitvoeren van een due diligence onderzoek.
In hoofdstuk 3 wordt in kaart gebracht hoe er in de jurisprudentie invulling wordt gegeven aan de
onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen. Daarbij volgt een probleemanalyse en worden de
knelpunten van het huidige systeem aangestipt.
In hoofdstuk 4 wordt stilgestaan bij de kenmerken van consumenten- en aandelentransacties. De
centrale vraag in dit hoofdstuk luidt of er een eigen regime van onderzoeks- en mededelingsplichten
voor aandelentransacties zou moeten gelden.
In hoofdstuk 5 wordt aan de hand van een rechtsvergelijkende analyse bezien in hoeverre er uit het
Engelse en Amerikaanse recht inspiratie kan worden geboekt om invulling te geven aan het eigen
regime van zorgplichten bij aandelentransacties. Hierbij wordt de Angelsaksische benaderingswijze
beschreven en geanalyseerd en een standpunt ingenomen ten aanzien van een mogelijk nieuwe
Nederlandse benadering.
Hoofdstuk 6 leent zich voor het bespreken van overige onderwerpen ten aanzien van due diligence
onderzoeken die niet in het voorgaande ondergebracht kunnen worden. Hier wordt de betekenis van
de virtuele data room besproken alsmede het ontbreken van een zelfstandige actie tot
prijsvermindering voor professionele partijen.
In hoofdstuk 7 worden aanbevelingen gedaan en zal in drie fictieve arresten uiteen worden gezet
hoe de nieuw geformuleerde regel in de praktijk gebruikt kan worden. Tot slot komen in hoofdstuk 8
de conclusies aan bod.
7
1.3 Methode
De centrale onderzoeksvraag zal worden beantwoord met behulp van jurisprudentie, literatuur en
rechtsvergelijking. Nadat ter inleiding het juridisch kader van het due diligence onderzoek is
geschetst, wordt aan de hand van de jurisprudentie het probleem in kaart gebracht en geanalyseerd.
Nadat het probleem helder uiteengezet is, wordt met behulp van een literatuurstudie stilgestaan bij
de vraag of het bijzondere karakter van aandelentransacties een eigen regime van informatieplichten
rechtvaardigt. Ter beantwoording van die vraag wordt vooral inspiratie geboekt uit hetgeen Tjittes,
Brink, Timmerman en Langemeijer hieromtrent hebben geschreven.
Vervolgens vindt een rechtsvergelijking plaats met het Amerikaanse en Engelse recht om te
analyseren of het daar gehanteerde systeem aanbeveling verdient. Met behulp van deze facetten zal
uiteindelijk getracht worden voldoende fundering te geven aan het beantwoorden van de centrale
onderzoeksvraag.
Hoofdstuk 3 tot en met 5 vormen de body van deze scriptie en daarin vangt elk hoofdstuk aan met
een subvraag die aan het eind van het hoofdstuk beantwoord wordt. Schematisch gezien volgt deze
scriptie de volgende lijn:

Centrale onderzoeksvraag: in hoeverre is in het licht van het bijzondere karakter van
aandelentransacties een accentverschuiving van de mededelingsplicht van de verkoper naar
de onderzoeksplicht van de koper bij het houden van een due diligence onderzoek op zijn
plaats?

Subvragen:
- Waar bevinden zich de knelpunten bij de huidige gang van zaken omtrent de
onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen? (hoofdstuk 3)
- Rechtvaardigt het bijzondere karakter van aandelentransacties een eigen regime van
informatieplichten bij aandelentransacties? (hoofdstuk 4)
- Op welke wijze kan invulling worden gegeven aan het eigen regime van
informatieplichten zoals dat bij aandelentransacties zou kunnen gelden? (hoofdstuk 5)

Beantwoording centrale onderzoeksvraag (hoofdstuk 8)
8
2. Juridisch kader van het due diligence onderzoek
2.1 Definitie en achtergrond van het due diligence onderzoek
Het uitvoeren van een due diligence onderzoek mag in de huidige transactiepraktijk dan wel volledig
zijn ingeburgerd en een vaste rol vertolken in de voorbereiding van een overname, dit betekent
echter niet dat het fenomeen due diligence in Nederland een lange voorgeschiedenis kent. Het is een
Amerikaans gebruik dat sinds het eind van de jaren 80’ is over komen waaien en zijn weerslag heeft
gehad op de Nederlandse overnamepraktijk.23 De wortels van het due diligence onderzoek kunnen in
de Amerikaanse Securities Act van 1933 worden gevonden.24 Hoewel de term daarin niet expliciet
voorkomt, heeft het wel door deze regeling betekenis gekregen. In de Securities Act 1933 gaat het in
de kern om de zorg die betrokkenen bij kapitaalmarkttransacties in acht moeten nemen jegens
beleggers.25 Dit verschilt van het due diligence onderzoek zoals dat tegenwoordig bij onderhandse
overnames plaatsvindt. Waar het bij kapitaalmarkttransacties immers gaat om de zorgplicht van de
bank jegens beleggers en het een actieve informatieplicht betreft, gaat het bij een onderhandse
aandelenfusie om de koper die in zijn eigen belang een bedrijfsonderzoek instelt en daarmee een
mededelingsplicht van de verkoper uitlokt.26 De historische achtergrond van het due diligence
onderzoek verschilt aldus van het due diligence onderzoek zoals dat tegenwoordig wordt uitgevoerd.
Het begrip ‘due diligence’ leent zich niet goed voor een letterlijke vertaling. Het betekent dan zoveel
als ‘gepaste voorzichtigheid’, ‘verschuldigde oplettendheid’, ‘nodige toewijding’ of ‘passende zorg’.27
Deze vertalingen geven weinig inzicht in de betekenis van het due diligence onderzoek, maar zijn wel
beter te begrijpen tegen de achtergrond dat het bestuur van een onderneming geacht wordt
zorgvuldig om te springen met de haar toevertrouwde middelen en dat het bestuur voor het nemen
van een besluit ‘duly diligent’ moet zijn.28 In de praktijk wordt het due diligence onderzoek nogal
eens aangeduid als boekenonderzoek,29 wat al meer duidelijk maakt waar het om gaat, maar wat
allerminst een volledige beschrijving is. Completer is de omschrijving dat het om een
bedrijfsonderzoek gaat ten behoeve van een koopbeslissing waarbij de koper30 juridische, fiscale,
financiële, commerciële, milieutechnische, sociale en andere relevante aspecten van onderneming31
onderzoekt om een zo volledig en betrouwbaar mogelijk beeld van de target en de aan de transactie
verbonden risico’s te krijgen.32 Zo wordt de organisatiestructuur van de te kopen onderneming in
kaart gebracht, alsmede de contractuele verplichtingen, het werknemersbestand,
verzekeringscontracten, belastingverplichtingen, accounting aspecten, pensioenvraagstukken,
lopende procedures, product- en milieuaansprakelijkheden, antitrust, relevante buitenlandse
wetgeving en IE-aspecten als patent-, merk- en modelrechten om een inzichtelijk beeld van de target
23
Raaijmakers 2002, p. 2, 17; De Nijs Bik 2009, p. 107; De Nijs Bik 1996, p. 222
Brink 2008, p. 14; Raaijmakers 2002, p. 18.
25
Raaijmakers 2002, p. 19; Brink 2008, p. 14-15.
26
Slagter 1994, p. 225; Raaijmakers 2002, p. 19; Koopal 2001, p. 4.
27
Brink 2008, p. 16; Brink & Martis 2010, p. 103; De Kreij 2002, p. XVI-02; Raaijmakers 2002, p. 18; De Nijs Bik
2009, p. 107.
28
Bos & Owen 2007, p. 185.
29
De Kreij 2002, p. XVI-02; Bos & Owen 2007, p. 185.
30
Zie De Nijs Bik 2009, p. 107 over de vraag wie het onderzoek meestal verricht.
31
Raaijmakers 2002, p. 15; Slagter 1994, p. 225; Weiner 2010, p. 17; Bos & Owen 2007, p. 185: De Nijs Bik
2009, p. 114-116; Davis 2009, p. 10-14.
32
Brink 2009, p. 45; De Nijs Bik 2009, p. 107-108; Godfrey 2009, p. 358.
24
9
te krijgen.33 Een due diligence onderzoek wordt gehouden als er sprake is van een wijziging in de
zeggenschap van een rechtspersoon, in de eigendom van een onderneming of een andere
aanzienlijke financiële transactie.34 Met het onderzoek wordt aldus beoogd de te kopen
onderneming ‘door te lichten’35 en zoveel mogelijk duidelijkheid te verkrijgen over het voorwerp van
koop36 om te voorkomen dat er later ‘lijken uit de kast’ vallen.37 Een praktische definitie van due
diligence afkomstig uit de Amerikaanse literatuur luidt: ‘a future-oriented super audit to help
minimize the risk and maximize the shareholder value of an M&A transaction’.38
De reikwijdte van het due diligence onderzoek kan naar gelang de wensen van de koper verschillen.
De verantwoordelijkheid voor de vaststelling en de diepgang van het onderzoek berust bij de koper.
Hij verricht het onderzoek immers voor zichzelf.39 De koper is dan ook degene die de omvang van het
onderzoek bepaalt.40 Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat er meerdere varianten van het due
diligence onderzoek onderscheiden kunnen worden zoals pre due diligence, pre-acquisition due
diligence en vendor due diligence.41 Een due diligence onderzoek is maatwerk, waarbij de invulling
afhangt van de specifieke wensen van de koper voor een bepaalde transactie en kan dus op
verschillende manieren worden uitgevoerd.42 Hoewel het onderzoek in verschillende
verschijningsvormen voorkomt en meerdere facetten omvat, wordt aan het financiële onderzoek
naar de activa, passiva, de schuldenstructuur en het profit potential veelal het meeste gewicht
toegekend.43 Daarnaast fungeert het due diligence onderzoek om specifiek te vragen naar (latente)
verplichtingen die niet of minder duidelijk uit de bedrijfsgegevens blijken.
2.2 Wet
Het due diligence onderzoek is als zodanig niet terug te vinden in de wet en ontbeert zodoende een
wettelijke grondslag.44 Daarmee is echter niet gezegd dat elke juridische inbedding ontbreekt. Het
due diligence onderzoek kan worden ingekaderd als de invulling die gegeven wordt aan de
zorgplichten die op partijen rusten bij meer algemeen verbintenisrechtelijke leerstukken als dwaling,
onrechtmatige daad, non-conformiteit, misleidende mededelingen en de precontractuele
redelijkheid en billijkheid.45 Voordat tot koop wordt overgegaan, zal de koper dienen na te gaan of
het gekochte aan zijn verwachtingen voldoet. Op de koper rust een onderzoeksplicht,46 die
weliswaar niet expliciet als zodanig in de wet staat maar wel is terug te voeren op onder andere art.
33
Davis 2009, p. 6.
Brink 2008, p. 16; Brink & Martis 2010, p. 103: concreet betekent dit dat due diligence onderzoeken veelal
voorafgaand aan fusies, overnames, beursintroducties, deelnemingen en joint-ventures plaatsvinden.
35
De Kreij 2002, p. XVI-02; Raaijmakers 2002, p. 19.
36
Brink 2008, p. 16.
37
De Nijs Bik 1996, p. 222; Raaijmakers 2003, p. 891.
38
Weiner 2010, p. 4; zie voor een andere Amerikaanse definitie Godfrey 2009, p. 358.
39
Slagter 2004, p. 225.
40
De Kreij 2002, p. XVI-03 en XVI-10.
41
Brink 2008, p. 39 e.v.
42
Weiner 2010, p. 5; Brink 2008, p. 38.
43
Zie Slagter 2004, p. 225 en het daar genoemde onderzoek van Zuyderhoudt en van Frederikslust ‘due
diligence onderzoek onder 435 bedrijven, Moret Ernst & Young 1994, p. 7.
44
Van der Weij 2008, p. 49; Brink 2008, 61.
45
Brink 2008 p. 45, 83; De Nijs Bik 1996, p. 222; Weiner 2010, p. 6.
46
Bos en Owen 2007, p. 186.
34
10
7:17 BW47 en de pre-contractuele goede trouw.48 De koper moet zich vergewissen van het goed dat
hij koopt. Door het uitvoeren van een due diligence onderzoek geeft de koper invulling aan zijn
onderzoeksplicht. De onderzoeksplicht is tevens impliciet terug te vinden in art. 6:228 lid 2 BW.49
Daaruit blijkt immers dat een beroep op dwaling niet slaagt indien op grond van de
verkeersopvattingen of de omstandigheden van het geval de dwaling voor rekening van de dwalende
komt. Dit kan het geval zijn als de koper zijn onderzoeksplicht verzaakt. Van verzaking kan sprake zijn
als de koper onvoldoende onderzoek heeft verricht om een onjuiste voorstelling van zaken te
voorkomen. Dat kan aan een beroep op dwaling in de weg staan.50
2.3 Europese dimensie
Net zoals dat op nationaal niveau het geval is, ontbreekt ook op Europees niveau een wettelijke
grondslag van het due diligence onderzoek. De aanknopingspunten dienen gevonden te worden in
de Europese regelgeving op het gebied van verbintenisrechtelijke leerstukken en daarbij behorende
onderzoeks- en mededelingsplichten. Een handvat daartoe biedt het Draft Common Frame of
Reference (DCFR).51 Het DCFR bevat principes, definities en model regels van Europees Privaatrecht
die in opdracht van de Europese Commissie tot stand zijn gekomen.52 De verschillende rechtsstelsels
van de EU lidstaten zijn daartoe geanalyseerd en in het DCFR verenigd. Over de gelding van het DCFR
kan worden opgemerkt dat het soft law betreft en dus niet in rechte afdwingbaar is.53 Het zijn
modelregels die ter inspiratie dienen voor een eventueel toekomstig Europees BW.
Gelet op het feit dat het recht van alle EU lidstaten betrokken is bij de totstandkoming van het DCFR
is het interessant om te bezien welke invulling hierbij aan de onderzoeks- en mededelingsplicht van
partijen is gegeven. In art. II-7:201 van het DCFR komt tot uiting dat een overeenkomst wegens
dwaling kan worden vernietigd als de verkoper zijn mededelingsplicht schendt of in strijd met de
precontractuele goede trouw handelt waardoor de dwaling ontstaat of blijft voortbestaan.54 De
DCFR vereist daarvoor wel dat het om een fundamentele dwaling gaat, wat wil zeggen dat de
overeenkomst bij een juiste voorstelling in het geheel niet of op fundamenteel andere gronden zou
zijn gesloten.55 Daarnaast is in art. II-3:101 DCFR een ‘general duty of disclosure’ te ontwaren in de
verhouding tussen particuliere kopers en bedrijfsmatige professionele verkopers.56 Ten aanzien van
47
Indien de koper reden heeft om te twijfelen aan de eigenschappen van het gekochte rust een
onderzoeksplicht op hem. Zie Hof Amsterdam 16 april 1998, NJ 1999, 453; De Nijs Bik 2009, p. 118.
48
Brink 2008, p. 85; Het due diligence onderzoek vindt plaats gedurende de onderhandelingen en wordt dus
ook beheerst door de pre-contractuele goede trouw; De Nijs Bik 2009, p. 118.
49
De Nijs Bik 2009, p. 118; Valk 2011 (T&C BW) art. 6:228 BW, aant. 4b.
50
Valk 2011 (T&C BW) art. 6:228 BW, aant. 4; Indien de dwalende mocht afgaan op mededelingen van de
wederpartij of deze de dwalende had behoren in te lichten, zal de redelijkheid en billijkheid zich er tegen
verzetten dat de dwaling voor rekening van de dwalende blijft. Zie HR 15 november 1957, NJ 1958, 67
(Baris/Riezenkamp); HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman); HR 10 april 1998, NJ 1998, 666
(Offringa/Vinck) en HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek/Dartel).
51
Zie voor een bespreking van het DCFR Schelhaas 2011, p. 306-310.
52
Zie Draft Common Frame of Reference 2009, p. 3-4; te downloaden via:
<http://ec.europa.eu/justice/contract/files/european-private-law_en.pdf>.
53
Draft Common Frame of Reference 2009, p. 16, 18.
54
Janssen 2008, par. 6.
55
Schelhaas 2011, p. 307.
56
Janssen 2008, par. 6.
11
consumententransacties lijkt op grond van het DCFR caveat venditor57 derhalve eerder het adagium
te zijn dan caveat emptor.58 De regeling biedt bescherming aan de zwakke koper en op de sterker
veronderstelde verkoper rust een plicht tot informatieverschaffing.
Naast het DCFR is ook in de Principles of European Contract Law (PECL) het een en ander te vinden
met betrekking tot dwaling en de bijbehorende zorgplichten van partijen. Dwaling is in art. 4:103 van
de PECL geregeld en maakt het onder andere mogelijk dat een overeenkomst vernietigd wordt als er
onjuiste informatie verstrekt wordt of informatie achtergehouden wordt die wel verstrekt had
dienen te worden.59 Voor een geslaagd beroep op dwaling dient het om een wezenlijke
omstandigheid te gaan. Uit de regeling die opgenomen is in de PECL blijkt dus ook dat de verkoper
een spreekplicht heeft ten aanzien van wezenlijke informatie voor de koper.
2.4 Literatuur
Ten aanzien van het juridisch kader van het due diligence onderzoek wordt in de literatuur gesteld
dat het due diligence onderzoek nog niet kan worden aangemerkt als een rechtsfiguur sui generis,
maar dat het wel een eigen plaats in ons rechtstelsel verdient en wellicht op den duur kan uitgroeien
tot een leerstuk sui generis.60 Als argument voor de stelling dat het due diligence onderzoek geen
zelfstandige rechtsfiguur is, wordt aangevoerd dat het niet los kan worden gezien van de leerstukken
dwaling, wanprestatie en conformiteit. Het due diligence onderzoek kan wel een eigen plaats
worden toegekend binnen de leerstukken van de onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen.61
2.5 In hoeverre bestaat er een verplichting ten aanzien van het verrichten van een due diligence
onderzoek?
Door het ontbreken van een wettelijke grondslag voor het uitvoeren van een due diligence
onderzoek, rijst de vraag in hoeverre er sprake is van een verplichting tot het houden van een
onderzoek. Daarbij dient een onderscheid worden gemaakt tussen het verbintenisrechtelijke aspect
met betrekking tot verdeling van risico tussen koper en verkoper en de vennootschapsrechtelijke
verantwoordelijkheid van het bestuur tot het uitvoeren van een due diligence onderzoek.
Contractueel gezien is een due diligence onderzoek de invulling die gegeven wordt aan de
onderzoeksplicht die onder omstandigheden op de koper rust. Een beroep op dwaling van de koper
stuit op art. 6:228 lid 2 BW af indien de koper onvoldoende onderzoek heeft verricht om een
onjuiste voorstelling van zaken te voorkomen.62 De dwaling komt dan voor rekening van de
dwalende. Een koper dient binnen redelijke grenzen te voorkomen dat hij dwaalt. Dat kan hij
bereiken door een due diligence onderzoek te verrichten om zo een waarheidsgetrouw beeld van
het object van koop te verkrijgen. Daarmee is echter nog niets gezegd over de
vennootschapsrechtelijke verplichting tot het uitvoeren van een due diligence onderzoek. De vraag
57
Caveat venditor is een Latijnse term waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat voorzichtigheid voor de
verkoper op zijn plaats is omdat eventuele gebreken voor zijn rekening komen.
58
Caveat emptor betekent zoveel als ´koper wees op je hoede´ en is een vermaning aan het adres van de
koper. Zie Johnson 2008, p. 101.
59
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 213.
60
Brink 2008, p. 55.
61
Brink 2008, p. 275.
62
Valk 2011 (T&C BW), art: 6:228 BW, aant. 4b.
12
of een dergelijke verplichting bestaat, kwam na het Hoog Catharijne arrest63 in de literatuur aan
bod.64 In het Hoog Catharijne arrest was een belangrijke wegingsfactor65 voor het oordeel dat het
risico voor de koper kwam het feit dat het ABP zich door een team van deskundigen had laten
bijstaan bij het verrichten van het onderzoek. Daardoor rees de vraag in hoeverre het houden van
een due diligence onderzoek een negatief effect heeft op het later inroepen van de bedongen
garanties. De achterliggende vraag daarvan was of een due diligence onderzoek ook achterwege
gelaten kon worden. De jurisprudentie is daarover duidelijk. Het nalaten van een due diligence
onderzoek kan leiden tot wanbeleid of onbehoorlijke taakvervulling.66 In de literatuur wordt deze
visie ondersteund. Brink stelt dat ‘in ons recht als uitgangspunt geldt, dat professionele partijen
zowel bij een kapitaalmarkttransactie als bij een onderhandse transactie gehouden zijn ten minste
enige vorm van onderzoek te doen’.67
Het achterwege laten van een due diligence onderzoek lijkt dan ook in ieder geval ‘geen optie’ te
zijn.68 Op de koper rust een onderzoeksplicht en uit de jurisprudentie blijkt dat het nalaten van een
due diligence onderzoek kan worden aangemerkt als wanbeleid en onbehoorlijke taakvervulling van
de koper jegens zijn eigen rechtspersoon.69 Ook Raaijmakers sluit zich hierbij aan en stelt met
verwijzing naar de jurisprudentie70 dat het achterwege laten van een due diligence onderzoek kan
leiden tot wanbeleid op grond van art. 2:355 BW. Vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief kan
aldus worden opgemerkt dat het bestuur van een vennootschap er verstandig aan doet een due
diligence onderzoek uit te voeren.71 Deze vennootschapsrechtelijke verantwoordelijkheid dient
zorgvuldig onderscheiden te worden van het verbintenisrechtelijke aspect waarbij het due diligence
onderzoek de inkleuring is van de onderzoeksplicht van de koper.
2.6 Conclusies
Het due diligence onderzoek is een fenomeen dat uit de Amerikaanse transactiepraktijk is over
komen waaien. Het is een (bedrijfs)onderzoek dat voorafgaand aan een grote financiële transactie
wordt uitgeoefend om inzicht te verkrijgen in de te kopen onderneming en de bijbehorende risico’s.
Het due diligence onderzoek kent zowel op nationaal als op Europees niveau geen wettelijke
grondslag. Het is de invulling die in de praktijk gegeven wordt aan de onderzoeks- en
mededelingsplicht zoals die op partijen rust bij meer algemeen verbintenisrechtelijke leerstukken als
dwaling en non-conformiteit. De inkleuring van de onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen
vindt plaats in de jurisprudentie. Het due diligence onderzoek wordt door zijn afhankelijkheid van
andere leerstukken nog niet als zelfstandige rechtsfiguur erkend. Om de vaststelling van wanbeleid
of onbehoorlijke taakvervulling te voorkomen doet het bestuur van de kopende vennootschap er
verstandig aan voorafgaand aan de transactie een due diligence onderzoek in te stellen.
63
HR 22 december 1995, NJ 1996, 300.
Slagter 1996-11, p. 327; Timmerman 1996, p. 1318-1323.
65
Deze term is ontleend aan Raaijmakers die wegingsfactoren omschrijft als de principes, gezichtspunten,
beginselen en uitgangspunten die de rechter in zijn oordeel betrekt; Zie Raaijmakers 2002, p. 69.
66
Hof Amsterdam 7 maart 1996, NJ 1997, 674 (Verto-Enquete).
67
Brink 2008, p. 49.
68
Verhorst 2000, p. 40.
69
Hof Amsterdam 7 maart 1996, NJ 1997, 674 (Verto-Enquete).
70
OK 27 mei 1993, NJ 1993, 724 (Zinkwit); OK 28 juni 2001, JOR 2001, 148 (De Vries Robbé).
71
Raaijmakers 2002, p. 17; zie verder ook De Nijs Bik 1996, p. 223.
64
13
3. Stand van zaken in de jurisprudentie omtrent onderzoeks- en mededelingsplichten
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal een stand van zaken worden gegeven over de invulling van de onderzoeks- en
mededelingsplicht in de jurisprudentie. Daarbij worden de belangrijkste gezichtspunten en
rechtsregels uit de jurisprudentie geformuleerd. Daarna volgt een analyse van ons huidige systeem.
De centrale vraag in het hoofdstuk luidt: waar bevinden zich de knelpunten bij de huidige gang van
zaken omtrent de onderzoeks- en mededelingsplicht bij bedrijfsovernames?
3.2 Welke zorgplichten rusten er op partijen bij het verrichten van een aandelentransactie?
De onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen wordt in de jurisprudentie nader ingekleurd.72 De
vaststelling van de omvang en reikwijdte van de zorgplichten is daarmee rechtersrecht. De koper is
in beginsel verplicht zo veel mogelijk informatie over het object van koop te verkrijgen. De verkoper
mag verwachten dat de koper behoorlijk onderzoek verricht.73 Op de koper rust aldus een
onderzoeksplicht.74 Laat de koper het verrichten van onderzoek na, dan loopt hij het risico dat de
dwaling op grond van de verkeersopvattingen (art. 6:228 lid 2 BW) voor zijn rekening komt.75 Door
het uitvoeren van een due diligence onderzoek wordt invulling gegeven aan die zorgplicht.
Dat van de koper enig onderzoek mag worden verwacht, betekent geenszins dat de verkoper volledig
gevrijwaard is. Art. 6:228 lid 1 sub b BW stelt immers dat de verkoper de koper onder bepaalde
omstandigheden dient in te lichten.76 Dat de verkoper soms mededelingen dient te doen, blijkt ook
uit art. 7:17 lid 2 BW. Op de verkoper rust zodoende in bepaalde gevallen een mededelingsplicht.77
Een mededelingsplicht wordt in het algemeen aangenomen als 1) de verkoper van bepaalde feiten
op de hoogte is 2) de verkoper weet of behoort te weten dat het punt in kwestie voor de koper van
doorslaggevend belang is 3) de verkoper moet er rekening mee houden dat de koper dwaalt en 4) de
verkoper naar maatschappelijke opvattingen de koper had behoren in te lichten.78
3.3 Hoe wordt de onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen nader ingekleurd?
3.3.1. De belangrijkste rechtsregels inzake onderzoeks- en mededelingsplichten
Nu is vastgesteld dat er veelal een onderzoeks- en mededelingsplicht voor partijen bestaat is de
vervolgvraag wanneer die plicht bestaat, wat hij inhoudt en hoe ver hij reikt. Op die vraag is geen
eenduidig antwoord mogelijk, aangezien in de jurisprudentie op basis van de concrete feiten en
omstandigheden van het geval achteraf de reikwijdte van de onderzoeks- en mededelingsplicht van
partijen wordt vastgesteld.79 Er zijn echter wel gezichtspunten af te leiden die een rol spelen bij het
vaststellen van de onderzoeks- en mededelingsplicht. In vogelvlucht worden in chronologische
volgorde de belangrijkste rechtsregels met betrekking tot de onderzoeks- en mededelingsplicht van
72
Van der Weij 2008, p. 49; Brink 2008, p. 85.
De Nijs Bik 1996, p. 222
74
Hijma e.a. 2007, nr. 168; Slijper 2009, p. 101; De Nijs Bik 1996, p. 223; Tjittes 1994, p. 48.
75
Valk 2011 (T&C BW), art: 6:228 BW, aant. 3b; Tjittes 1994, p. 48; De Nijs Bik 2009, p. 118.
76
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/230 en 640; Tjittes 1994, p. 47; De Nijs Bik 2009, p. 118.
77
Brink 2008, p. 59 e.v.
78
Hijma e.a. 2007, nr. 166; Asser/Hijma 5-I 2007/233.
79
De Nijs Bik 1996, p. 224; Brink 2008, p. 55-56.
73
14
partijen besproken, geabstraheerd van de vraag of het om een aandelentransactie gaat, om zo de
huidige stand van zaken in kaart te brengen.
Een overzicht van de zorgplichten van partijen vangt vrijwel altijd aan met het standaardarrest
Baris/Riezenkamp.80 Mijns inziens dient echter eerst het arrest Herbrechter/Hof81 aan bod te komen,
omdat zonder dit arrest Baris/Riezenkamp niet in huist juiste perspectief kan worden geplaatst. In
Herbrechter/Hof werd kortgezegd het beroep op dwaling en bedrog van de koper wegens een
onjuiste mededeling van de verkoper afgewezen met de stelling dat partijen niet blindelings mogen
vertrouwen op mededelingen van de wederpartij. Partijen dienen enigszins wantrouwend te zijn ten
opzichte van elkaar en zelf zo veel mogelijk onderzoek te verrichten om te voorkomen dat men
dwaalt. Een actieve zorgplicht voor de verkoper werd niet aangenomen. Met deze benadering werd
in HR Baris/Riezenkamp gebroken, door te stellen dat er wel een actieve zorgplicht op de verkoper
rust. Door in onderhandeling te treden over een overeenkomst komen partijen tot elkaar te staan in
een door de goede trouw beheerste rechtsverhouding. Partijen dienen rekening te houden met de
gerechtvaardigde belangen van de wederpartij82 en dienen binnen redelijke grenzen maatregelen te
nemen om te voorkomen dat de wederpartij dwaalt. Dat de koper onderzoek dient te verrichten om
te voorkomen dat hij dwaalt, betekent echter niet dat hij niet mag afgaan op mededelingen van de
wederpartij.83 De kentering in Baris/Riezenkamp hield derhalve in dat het van belang werd geacht
om rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Daarmee was de
intrede van zorgplichten in ons recht een feit, maar de exacte inhoud ervan nog onduidelijk.
Het Booy/Wisman arrest,84 dat inmiddels ook tot de klassiekers kan worden gerekend, maakt
duidelijk dat een koper in beginsel mag afgaan op de juistheid van mededelingen van de verkoper en
dat de goede trouw zich er tegen verzet dat een verkoper zich tegen een beroep op dwaling
verweert met de stelling dat de koper ten onrechte op de juistheid van de mededelingen van de
verkoper heeft vertrouwd.
Een volgende bouwsteen in de jurisprudentie vormt het Van der Beek/Van Dartel arrest.85 Hierin
wordt de regel verder uitgewerkt dat de goede trouw zich in het algemeen ertegen verzet dat een
verkoper die voor de totstandkoming van een overeenkomst inlichtingen aan de koper had behoren
te verstrekken om te voorkomen dat die dwaalt, zich verweert met de stelling dat de koper zijn
onderzoeksplicht niet naar behoren heeft uitgeoefend.86
Het HR Van der Geest/Nederlof87 arrest, waarin na de verkoop van een tweedehands auto aan het
licht kwam dat het voertuig bij een ernstig ongeluk betrokken was geweest, betrof de vraag of de
verkoper diens mededelingsplicht had geschonden en de koper een beroep op dwaling kon doen. De
Hoge Raad valt eerst in herhaling door te constateren dat de verkoper zich niet kan verweren met de
80
HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp).
HR 29 maart 1935, NJ 1935, 1470 (Herbrechter/Hof).
82
Brink 2008, p. 59.
83
Brink 2008, p. 59-60.
84
HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman).
85
HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek/Van Dartel).
86
Van der Weij 2008, p. 51; Zie punt 2.7 conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157 en Brink
2008, p. 60-61.
87
HR 21 december 1990, NJ 1991, 251 (Van der Geest/Nederlof); Van Dunné 1997, p. 404.
81
15
stelling dat de koper de dwaling aan zichzelf te wijten heeft. Vervolgens wordt daar aan toegevoegd
dat die regel er ook op ziet om aan onvoorzichtige kopers bescherming te bieden. De Hoge Raad
blijft vervolgens vaag door te stellen dat ‘of van de koper van een tweedehands auto kan worden
gevergd dat hij de auto door een deskundige laat onderzoeken afhangt van de omstandigheden van
het geval, maar het enkele feit dat de koper ondeskundig is niet impliceert dat hij op straffe van
verlies van het recht op dwaling verplicht is een dergelijk onderzoek te verrichten’.88
De eerste keer dat de Hoge Raad zich uitspreekt over de reikwijdte van de onderzoeks- en
mededelingsplicht van partijen in het kader van een aandelentransactie is in het Avery/VRG arrest in
1991.89 VRG verkocht alle aandelen van Avery Etiketten BV aan Avery. Er ontstond onenigheid over
de toe te passen rekenrente bij de overdracht van de pensioenrechten. VRG stelde dat de tot dan
toe gebruikte hinkende rekenrente diende te worden toegepast, omdat in een gesprek was
overeengekomen dat de tot dan toe gevolgde actuariële methode gehanteerd zou worden. Avery
vond die methode dermate ongebruikelijk en verouderd dat het stelde daar niet op bedacht te
hoeven zijn. De Hoge Raad overwoog dat Avery nader onderzoek had dienen te verrichten naar wat
de ‘tot dan toe gevolge methode voor de rekenrente inhield’. Avery had daar niet verder naar
geïnformeerd en geen verder onderzoek verricht. Gelet op de professionele bedrijfsuitoefening van
Avery was het wel aangewezen geweest als diens deskundigen om opheldering hadden gevraagd. De
rechtsopvatting van het hof dat op Avery een onderzoeksplicht rust, berustte dan ook niet op een
onjuiste rechtsopvatting. Of op de koper ook daadwerkelijk een onderzoeksplicht rust hangt af van
de omstandigheden van het geval. Aangezien die omstandigheden van feitelijke aard waren deed de
Hoge Raad daar geen uitspraak over en werd het geschil verder verwezen naar het hof.90
In HR Cattier/Waanders91 ging het om de verkoop van een boerderij met varkensschuren waarbij
onduidelijkheid bestond over het maximaal toegestane aantal te houden varkens. Hoewel de koper
in grote lijnen bekend was met de regeling van de overheid, werd de verkoper verweten dat hij zijn
mededelingsplicht niet had nageleefd. In de gegeven omstandigheden had de verkoper de koper op
de hoogte moeten stellen van diens onjuiste voorstelling van zaken. De verkoper wist dat de
betreffende informatie voor de koper relevant was en had dat moeten mededelen. Daarnaast blijkt
dat niet naleving van een mededelingsplicht niet alleen tot vernietiging van de overeenkomst kan
leiden op grond van dwaling of bedrog, maar dat niet nakoming van een op de eisen van redelijkheid
en billijkheid berustende mededelingsplicht ook tot schadevergoeding kan leiden.92
Het arrest dat het meest van toepassing is op due diligence onderzoeken en tevens het meeste stof
heeft doen opwaaien is het Hoog Catharijne arrest uit 1995.93 Hoog Catharijne B.V. droeg middels
een activa- passivatransactie de opstal- en erfprachtsrechten van het Hoog Catharijne complex over
aan ABP. Daarbij werd door Hoog Catharijne een balans- en vangnetgarantie verstrekt inhoudende
dat ‘alle relevante informatie’ was verschaft. ABP liet door een team van deskundigen een uitgebreid
due diligence onderzoek uitvoeren. Nadien werd het ABP met twee geldleningen van de gemeente
88
Brink 2008, p. 62-63.
HR 4 januari 1991, NJ 1991, 254 (Avery/VRG).
90
Brink 2008, p. 66-67.
91
HR 2 april 1993, NJ 1994, 94.
92
Brink 2008, p. 57-58.
93
HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne); Van Dunné 1997, p. 405-412.
89
16
Utrecht geconfronteerd die als canonverplichtingen waren aangemerkt. ABP stelde hiermee niet
bekend te zijn. De leningen waren niet expliciet door de verkoper vermeld en kwamen niet op de
overnamebalans voor. Bij het due diligence onderzoek was wel een Raadsvoordracht opgenomen dat
naar een rapport verwees waarin de geldleningen waren genoemd. Dit rapport bevatte dus wel
degelijk relevante informatie. ABP deed vervolgens een beroep op de garanties. Dit beroep werd
door de Hoge Raad afgewezen. In de ogen van ons hoogste rechtscollege woog de onderzoeksplicht
van de koper zwaarder dan de mededelingsplicht van de verkoper.94 Garanties hebben immers geen
vastomlijnd karakter en worden op grond van de Haviltex norm naar de omstandigheden van het
geval uitgelegd.95 De Hoge Raad stelde bovendien dat de mededelingsplicht van de verkoper mede
bepaald wordt door hetgeen hij aan de onderzoeksinspanningen aan de zijde van de koper mag
verwachten. Het feit dat Hoog Catharijne zijn administratie had opengesteld, het due diligence
onderzoek was uitgevoerd door deskundigen, Hoog Catharijne niet wist dat ABP de leningen niet
kende en welk gewicht hij hier aan zou toe kennen, bracht mee dat het meer op de weg van ABP lag
om nader onderzoek te doen en niet aan Hoog Catharijne was om meer informatie te verstrekken.96
In tegenstelling tot de hoofdregel ‘mededelingsplicht boven onderzoeksplicht’ werd hier aldus de
onderzoeksplicht van de koper zwaarder bevonden.
Het Offringa/Vinck97 arrest betrof scheurvorming in een huis die de koper weliswaar had gezien,
maar daar geen nader onderzoek naar had verricht. Nadien deed de koper een beroep op dwaling,
bedrog, wanprestatie en onrechtmatige daad. De Hoge Raad stelde dat het niet naleven van de
onderzoeksplicht van de koper niet betekent dat op de verkoper geen mededelingsplicht rust. Het
feit dat de verkoper wetenschap had van de ernstige scheurvorming, de invloed daarop voor de
waarde van het huis en het gegeven dat de koper geen nader onderzoek had verricht, leidt ertoe dat
de verkeersopvattingen kunnen meebrengen dat de koper de hem bekende feiten had moeten
mededelen.98 Het enkele feit dat de koper zijn onderzoeksplicht aldus verzaakt, betekent niet dat de
verkoper geen mededelingsplicht heeft. Voor beantwoording van de vraag of op de verkoper een
mededelingsplicht rust wordt gelet op bijzondere omstandigheden van het geval, maar ook op het
feit dat deze regel er toe strekt om aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden.
Een meer op de overnamepraktijk toegespitst arrest is HR Vletter/Stijnman.99 Vletter sloot voor
zichzelf en zijn vrouw Stijnman een stamrecht-overeenkomst met Vletter B.V. met de verplichting
het ingebrachte bedrag jaarlijks te verhogen met 9% rente. De aandelen in Vletter B.V. werden
overgedragen aan L.E. Beheermaatschappij, waar Van Egmond, een werknemer van Vletter B.V. enig
aandeelhouder van was. Na het overlijden van Vletter werd L.E. Beheermaatschappij geconfronteerd
met een bijstorting van een aanzienlijk bedrag. L.E. Beheermaatschappij was bij het overnemen van
de aandelen weliswaar op de hoogte van het bestaan van een stamrechtovereenkomst, maar niet
met de inhoud ervan en de verplichtingen tot bijstorting. L.E Beheermaatschappij vorderde dan ook
vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling, stellende dat hij geen wetenschap had van de
verplichtingen en dat Vletter hem die niet had medegedeeld. Het cassatieberoep wordt door de
94
De Nijs Bik 1996, p. 223; de Best 2004, p. 153.
De Best 2004, p. 153; HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635; Van der Weij 2008, p. 50.
96
HR 22 december 1995, NJ 1996, 300, r.o.v. 4.8.1; Kersten 2003, p. 29-30; Brink 2008, p. 63-65; Van Oosten
2004, p. 23; Raaijmakers 1996, p. 267-268; Tutytel 2001, p. 175.
97
HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck).
98
Brink 2008, p. 61-62; Deterink, praktisch procederen 2000-1, p. 3.
99
HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157.
95
17
Hoge Raad gehonoreerd. Hij herhaalt eerst de rechtsregel uit Van der Beek/Van Dartel dat een
verkoper die haar mededelingsplicht verzaakt een beroep op dwaling niet kan afweren met de
stelling dat de koper zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt. Daarna stelt hij dat deze regel er ook toe
strekt om onvoorzichtige kopers te beschermen tegen de nadelige gevolgen van dwaling door
verzwijging van relevante gegevens.100 Volgens de Hoge Raad dienen de bijzondere omstandigheden
van het geval in acht te worden genomen, namelijk dat Vletter en Van Egmond elkaar jarenlang
kenden en samenwerkten, elkaar vertrouwden en dit meebracht dat Van Egmond geen nader
onderzoek hoefde in te stellen naar de verplichtingen uit de stamrechtovereenkomst. Het lag dus
eerder op de weg van Vletter om te spreken, dan op de weg van Van Egmond om nader onderzoek
te verrichten.
Op 10 oktober 2003 wees de Hoge Raad het Dutch Paint101 arrest dat betrekking had op de
verhouding tussen de onderzoeks- en mededelingsplicht bij aandelentransacties. Uit een bescheiden
due diligence onderzoek dat de koper voorafgaand aan de aandelenoverdracht had uitgevoerd bleek
dat de door de verkoper aan hem medegedeelde informatie op een aantal belangrijke punten onjuist
was. Nadat de koopprijs aanzienlijk verminderd werd was de koper bereid verder te gaan met de
transactie. Wel werden er geen garanties meer door de verkoper verstrekt. Na afloop van de
transactie bleek dat de financiële positie van de overgenomen vennootschap nog veel dramatischer
was dan de koper dacht. De koper stelde onjuist te zijn voorgelicht door de verkoper en wenste de
overeenkomst te vernietigen op grond van dwaling of bedrog. Het Hof en de Hoge Raad wezen de
vordering van de koper af. Allereerst werd gesteld dat het om een professionele koper ging die al
eerder overnames had gedaan en zich door deskundigen liet bijstaan. Uit het due diligence
onderzoek bleken bovendien feiten die niet overeenstemden met de mededelingen van de verkoper.
Dit had een waarschuwing voor de koper moeten zijn. Er was weliswaar een prijsvermindering
overeengekomen, maar de transactie vond plaats zonder het verrichten van een volledig due
diligence onderzoek of het bedingen van garanties. Daardoor had de koper bewust het risico
genomen dat de waarde van de over te nemen vennootschap kon tegenvallen. De kans op dwaling
was zo als het ware in de overeenkomst verdisconteerd, in die zin dat de dwaling op grond van de
omstandigheden van het geval voor de koper behoorde te blijven.102 Brink concludeert hier uit dat
‘een professionele koper van een bedrijf het recht prijsgeeft om te claimen wegens schending van een
mededelingsplicht en zelfs over bedrog, wanneer de koper nalaat een eigen onderzoek te verrichten
en garanties te bedingen terwijl hij weet dat hij niet goed en volledig geïnformeerd is’.103
In het Stratex104 arrest ging het om Stratex B.V. (verkoper) die de aandelen in Tectomat Productie
B.V. en Tectomat B.V. had overgedragen aan Pont Eecen B.V. (koper). Voor de aandelenoverdracht
had verkoper informatie over de doelwitvennootschap verschaft aan koper. De verstrekte informatie
bevatte positieve verwachtingen over de omzet en orderportefeuille. In de uiteindelijke
koopovereenkomst werd een balansgarantie opgenomen, evenals de verklaring van verkoper dat hij
ervoor instond alle informatie die volgens de verkeersopvattingen ter kennis van de koper dient te
komen heeft verschaft. Na de aandelenoverdracht bleek de administratie niet te kloppen, de
100
Brouwer & Bax 2001, p. 163; Van Oosten 2004, p. 24.
HR 10 oktober 2003, LJN: AI0306 m. nt. De Nijs Bik; Van Oosten 2004, p. 24; Brink 2008, p. 26.
102
Van Oosten 2004, p. 24; Brink 2008, p. 126-127.
103
Brink 2008, p. 126.
104
HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 (Stratex); van Wechem 2009, p. 239.
101
18
resultaten van de onderneming niet te voldoen aan de verwachtingen die door verkoper waren
verstrekt en dat de overgenomen vennootschap structureel verlies leed. Koper vorderde derhalve
schadevergoeding en vernietiging van de koopovereenkomst wegens bedrog. De Hoge Raad stelt de
koper in het gelijk overwegende dat ‘in het licht van de balansgarantie en de verklaring van de
verkoper dat hij naar de verkeersopvattingen alle benodigde informatie aan koper heeft verstrekt
bewust een onjuist beeld van de financiële situatie van de overgenomen vennootschap heeft
geschetst’.105 Aan verkoper werd bovendien verweten en toegerekend dat de boekhouding niet in
orde was. Het risico lag aldus eerder op de weg van verkoper dan van koper, aldus de Hoge Raad.
Ook van belang voor de overnamepraktijk is het M&M Beheer106 arrest van 14 mei 2004. M&M
Beheer B.V. nam de aandelen in een B.V. over die als Fiscale Beleggingsinstelling (FBI) werd
aangemerkt en daarom aan een bijzonder gunstig vennootschapsbelasting regime onderworpen
was. Voor de aandelenoverdracht nam een vertegenwoordiger van de koper contact op met de
verkoper omdat hem was opgevallen dat de balans niet de hoogte van de vennootschapsbelasting
vermeldde. De verkoper vermeldde vervolgens het opgevraagde bedrag. Na de transactie werd de
koper met een veel hogere belastingaanslag geconfronteerd, omdat door de overname niet meer
het bijzondere FBI-tarief op de vennootschap van toepassing was. De koper stelde dat de verkoper
hem dienaangaande had behoren in te lichten. Het Hof wijst de vordering af en stelt dat de koper
een professionele partij met voldoende expertise is om de bijbehorende risico’s in te schatten. De
Hoge Raad gaat hier niet in mee en overweegt dat de verkoper wel degelijk een mededelingsplicht
geschonden heeft. Dit oordeel wordt gemotiveerd met de stelling dat de verkoper, nadat de koper
hem verzocht had de vennootschapsbelasting in de balans op te nemen, er van bewust had dienen
te zijn dat de koper niet wist dat de vennootschap aan het bijzondere FBI-tarief onderworpen was en
dat ook nergens anders uit bleek dat er een bijzondere fiscale positie was. Juist het feit dat de koper
navraag deed naar de vennootschapsbelasting had voor de verkoper aanleiding moeten zijn om hem
nader te informeren over de FBI-status, aldus de Hoge Raad.107 De verkoper had zich door de vragen
van de koper over de vennootschapsbelasting aldus bewust dienen te zijn van het feit dat de koper
van een verkeerde veronderstelling uitging. Brink stelt dienaangaande dat ‘als de koper een
mededeling doet op grond waarvan de verkoper kan veronderstellen dat de koper een onjuist beeld
van de vennootschap heeft, er op de verkoper een verplichting rust om nader onderzoek te doen’.108
Het overzicht van de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de verhouding tussen de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen wordt afgesloten met het Van Dalfsen/ Gemeente Kampen109
arrest van 14 november 2008. Dit arrest ziet weliswaar niet specifiek op aandelentransacties, maar
geeft wel verder inkleuring aan de onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen. In het geding was
de koop van een monumentaal pand waar zich op de eerste verdieping een restaurant met feestzaal
bevond, waarvan de balken onder de vloer van de eerste verdieping bleken in gebrekkige staat
verkeerden. De koper deed dan ook een beroep op non-conformiteit en dwaling. De Hoge Raad komt
de koper tegemoet door te overwegen dat ‘ook aan een onvoorzichtige koper niet kan worden
tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschap van het gekochte
105
Brink 2008, p. 128.
HR 14 mei 2004, NJ 2004, 361 (M&M Beheer); Van der Weij 2008, p. 50.
107
Brink 2008, p. 120.
108
Brink 2008, p. 120.
109
HR 14 november 2008, NJ 2008, 588 (Van Dalfsen / Gemeente Kampen).
106
19
wanneer de verkoper volgens de verkeersopvattingen een mededelingsplicht heeft, maar heeft
nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feiten en omstandigheden
die van belang zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog
op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwacht’.110 Van belang daarbij was dat de
gemeente in het bezit was van documenten waaruit de gebrekkige toestand van de vloer bleek. Op
de regel dat een koper geen onvoldoende onderzoek kan worden verweten als op de verkoper een
spreekplicht rust is wel een uitzondering mogelijk op grond van de bijzondere omstandigheden van
het geval.
3.3.2 Welke vuistregels vloeien uit de jurisprudentie en literatuur voort over de invulling van de
onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen?
Uit de bestudeerde jurisprudentie kan een groot aantal rechtsregels en gezichtspunten worden
afgeleid die invulling geven aan de onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen. Allereerst heeft
iedere partij een zekere eigen verantwoordelijkheid en rust op ieder een zorgplicht om rekening te
houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij, omdat partijen door met elkaar in
onderhandeling te treden in een rechtsverhouding komen te staan die beheerst wordt door de
goede trouw.111 In beginsel mag de koper afgaan op mededelingen van de wederpartij, dit geldt
vooral als de koper een particulier is en de verkoper een deskundige.112 Dit leidt uitzondering als de
koper op voorhand weet dat de mededelingen onjuist zijn of sprake is van opzet, kwade trouw en
grove onzorgvuldigheid.113 Tussen professionals en deskundige ondernemers is enige voorzichtigheid
op zijn plaats en geldt dat ze niet klakkeloos op mededelingen van de wederpartij af mogen gaan.114
Een verkoper mag echter geen onwaarheden vertellen of de koper misleiden.115 De koper heeft een
onderzoeksplicht116 en partijen dienen binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te
voorkomen dat ze dwalen.117 Als een koper bij normale oplettendheid reden heeft om aan de
juistheid van de mededelingen te twijfelen, dient hij nader onderzoek te verrichten.118 De omvang
van de onderzoeksplicht is groter als het gaat om een deskundige of een ondernemer in vergelijking
tot een leek of particulier.119 Professionaliteit en due diligence zijn belangrijke gegevens bij de
inkleuring van specifieke mededelings- en onderzoeksplichten.120
Een rechtsregel die veel terugkeert is dat de goede trouw zich in het algemeen ertegen verzet dat
een verkoper die voor de totstandkoming van een overeenkomst inlichtingen aan de koper had
behoren te verstrekken om te voorkomen dat die dwaalt, zich verweert met de stelling dat de koper
110
Slijper 2009, p. 101-102; Van Rossum 2011, p. 1619.
HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp): Brink 2008, p. 74; Wolters 1999, p. 6; Raaijmakers
2002, p. 65; Hijma e.a. 2007, nr. 165, 169; Tuytel 2001, p. 174-175.
112
Hijma e.a. 2007, nr. 170; HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman); Raaijmakers 2002, p. 67; Tjittes
1994, p. 57; HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp); De Nijs Bik 2009, p. 125.
113
Raaijmakers 2002, p. 67; Brink 2008, p. 73; Vranken, p. 10.
114
Brink 2008, p. 74; Wolters 1999, p. 6.
115
Raaijmakers 2002, p. 64-68.
116
De Nijs Bik 2009, p. 125; Brink 2008, p. 74; Wolters 1999, p. 6.
117
Brink 2008, p. 69; HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (HR Baris/Riezenkamp).
118
Vranken 1989, p. 10; Brink 2008, p. 73; De Nijs Bik 2009, p. 125.
119
Wolters 1999, p. 6; Brink 2008, p. 74.
120
De Nijs Bik 2009, p. 125.
111
20
zijn onderzoeksplicht niet naar behoren heeft uitgeoefend.121 Op grond van de bijzondere
omstandigheden van het geval kan op dit beginsel wel een uitzondering zijn.122 Ook is het vaste
rechtspraak dat het verzaken van een onderzoeksplicht niet betekent dat er geen mededelingsplicht
op de verkoper rust.123 Of er überhaupt een mededelingsplicht geldt hangt af van de bijzondere
omstandigheden van het geval, daar bestaat geen algemene formule voor.124 Wel zijn er enkele
voorwaarden die een mededelingsplicht kunnen rechtvaardigen: de verkoper is op de hoogte van de
juiste stand van zaken, de verkoper heeft wetenschap dat de informatie voor de koper relevant is, er
moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de koper dwaalt en de verkoper behoort
in de gegeven omstandigheden naar verkeersopvattingen de koper uit de droom te helpen.125 De
mededelingsplicht van de verkoper hangt ook af van hetgeen hij aan onderzoek van de koper mag
verwachten.126 Tevens speelt de professionaliteit en deskundigheid van partijen een rol.127 Van
deskundige ondernemers mag worden aangenomen dat ze hun eigen belang voorop stellen. In
beginsel wordt tussen professionele ondernemers dan ook geen mededelingsplicht aangenomen.128
Hoe deskundiger de koper is, hoe geringer de mededelingsplicht voor de verkoper wordt, maar als
de koper specifiek naar informatie vraagt dient de verkoper de waarheid te spreken129 De
onderzoeksplicht van de koper weegt zwaarder naarmate diens deskundigheid toeneemt.130
Als er een mededelingsplicht bestaat weegt deze in beginsel zwaarder dan de onderzoeksplicht,131
maar het accent kan ook naar de onderzoeksplicht verschuiven (Hoog Catharijne). Er hoeven geen
mededelingen te worden gedaan met betrekking tot schattingen, verwachtingen en interpretaties
van feiten en omstandigheden.132 Voor de omvang van de mededelingsplicht is tevens van belang
welke onderzoeksinspanningen de verkoper van de koper mag verwachten.133 Ook het bestaan van
een vertrouwensrelatie kan van invloed zijn op de mededelingsplicht.134 Door deskundigheid van de
koper wordt diens onderzoeksplicht groter en de mededelingsplicht van de verkoper kleiner.135
Naarmate de verkoper echter meer deskundig is heeft hij eerder een mededelingsplicht.136
Verder valt op dat in vrijwel elk arrest vermeldt wordt dat de reikwijdte van de onderzoeks- en
mededelingsplicht ‘afhangt van de omstandigheden van het geval’.137 Die concrete feiten en
121
Hijma e.a. 2007, nr. 169; HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek/van Dartel); Zie 2.7 conclusie
Langemeijer bij HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559; Brink 2008, p. 60-61; Van der Weij 2008, p. 51.
122
HR 14 november 2008, NJ 2008, 588 (Van Dalfsen/ gemeente Kampen).
123
HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck); HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559; Van der Weij 2008, p. 51.
124
Van Oosten 2004, p. 22; Brink 2008, p. 73-74; Vranken 1989, p. 10; Raaijmakers 2002, p. 65.
125
Hijma e.a. 2007, nr. 166; Van der Weij 2008, p. 50; Brink 2008, p. 73.
126
De Nijs Bik 2009, p. 125.
127
Brink 2008, p. 74; Wolters 1999, p. 6.
128
Tjittes 1994, p. 53-54, 176-177; HR 6 januari 1989, NJ 1989, 281 (De Vor/AMRO).
129
Brink 2008, p. 74; Wolters 1999, p. 6; HR 15 mei 1981, NJ 1981, 641 (Joba/Gerber).
130
Hijma e.a. 2007, nr 170; Brink 2008, p. 75; Wolters 1999, p. 6; HR 13 maart 1981, NJ 1981, 442 (Hilders/de
Galen); HR 6 januari 1989, NJ 1989, 281 (De Vor/Amro).
131
Van der Weij 2008, p. 51; Wolters 1999, p. 6; Brink 2008, p. 75; HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (Van der
Beek/Van Dartel); HR 21 november 1990, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof).
132
Brink 2008, p. 73; Vranken 1989, p. 10.
133
HR 22 december 1995, NJ 1966, 300 (Hoog Catharijne); Brink 2008, p. 75: Wolters 1999, p. 6.
134
Van Oosten 2004, p. 22.
135
Brink 2008, p. 75: Wolters 1999, p. 6.
136
Van Oosten 2004, p. 22; Raaijmakers 2002, p. 65; HR 7 mei 1982, NJ 1983, 509.
137
Zie ook De Nijs Bik 2009, p. 125.
21
omstandigheden zijn vervolgens de wegingsfactoren die bepalen naar welke kant de weegschaal bij
de risicoverdeling uitslaat. Daarbij gaat het onder andere om de deskundigheid van partijen, welke
informatie bekend is bij de koper, of er aanleiding bestaat tot nader onderzoek, bekendheid bij de
verkoper dat de informatie voor de koper van belang is, de proportionele verhouding van de
informatie in het licht van de gehele transactie, de diepgang van het due diligence onderzoek, het al
dan niet bedingen van garanties, de mogelijkheid van rechtsverwerking en risicoaanvaarding.138
Daarnaast speelt voor het bepalen van de omvang van de onderzoeks- en mededelingsplicht de aard
van de overeenkomst, de verkeersopvattingen, de redelijkheid en billijkheid, de hoedanigheid van
partijen139 en de omstandigheden van het geval een rol. Tevens is van belang dat de onderzoeks- en
mededelingsplicht van partijen elkaar wederzijds bepalen.140 Indien de koper een uitgebreid due
diligence onderzoek heeft verricht, is de spreekplicht van de verkoper kleiner. Wel moet de verkoper
naar waarheid het gevraagde beantwoorden uit het due diligence onderzoek.141 Wanneer de koper
geen due diligence onderzoek heeft kunnen verrichten is de mededelingsplicht juist groter.142
Tot slot speelt een groot aantal wegingsfactoren een rol bij het beantwoorden van de vraag voor
wiens risico een gebrek dient te komen. Relevant is onder andere de hoedanigheid van partijen en
hun onderlinge verhouding. Daarbij kan gedacht worden aan ervaring, kennis, deskundigheid,143
professionaliteit en een mogelijke vertrouwensrelatie.144 Bij de eigen verantwoordelijkheid speelt
een rol of en hoe de koper onderzoek heeft verricht, wat de reikwijdte daarvan is en of mogelijke
gebreken zijn onderzocht. Met betrekking tot de verwachtingen en mededelingen is van belang wat
de hardheid van de mededeling is, het subjectief vertrouwen, de waarde van de informatie voor de
koper en of het in het contract is opgenomen. Omtrent de informatie zijn wegingsfactoren of er
afspraken over informatie-uitwisseling zijn gemaakt, het verloop van de informatie-uitwisseling, de
kenbaarheid, het achterhouden van informatie, de aard en inhoud daarvan, de wijze van verzwijging
of misleiding, voorbehouden bij onderzoek en wetenschap bij de verkoper van een onderzoek van de
koper. Bij het object van koop speelt een rol hoe de prijs bepaald is, wat de aard van het gebrek is,
de aard van de schade en hoe eenvoudig het gebrek te ontdekken is. Overige relevante factoren zijn
de aard en het belang van de transactie, tijdsdruk (risico ligt in beginsel bij de koper), de inhoud van
het contract, de verkeersopvattingen en de vraag in wiens sfeer het gebrek ligt.145
3.4 Kanttekeningen bij de huidige benadering
Het voorgaande illustreert dat de jurisprudentie omtrent de onderzoeks- en mededelingsplicht van
partijen talrijk is. Daarmee is echter niet gezegd dat het een uitgekristalliseerd onderwerp betreft.
Integendeel. De omvang van de onderzoeks- en mededelingsplicht is allesbehalve duidelijk. Als er al
een rode draad in de jurisprudentie te ontwaren valt, is het dat de omstandigheden van het geval
beslissend zijn. Algemene regels zijn er niet.146 De verkeersopvattingen, hoedanigheid van partijen en
138
Brink 2008, p. 64.
Tjittes 1994, p. 47.
140
Nieuwenhuis 1998, p. 155-157; Hijma e.a. 2007, nr. 163.
141
De Nijs Bik 1996, p. 222.
142
Raaijmakers 2002, p. 65.
143
Asser/Hijma 5-I 2007/236.
144
Raaijmakers 2002, p. 71-78; Asser/Hijma 5-I 2007/237.
145
Asser/Hijma 5-I 2007/237; Raaijmakers 2002, p. 71-78.
146
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/232; Das 2009, p. 83.
139
22
de bijzondere omstandigheden van het geval bepalen de uiteindelijke inhoud van de zorgplichten
van partijen.147
De omvang en reikwijdte van de onderzoeks- en mededelingsplicht verschilt per geval en is op
voorhand onduidelijk.148 In die onduidelijkheid schuilt mijns inziens het grootste knelpunt. In de
jurisprudentie is een moeilijk doordringbaar stelsel van rechtsregels ontstaan die dermate
toegespitst zijn op de specifieke feiten dat er moeilijk iets uit af kan worden geleid. Welke
wegingsfactor zwaarder weegt dan de ander en waarom dat zo is, blijft onbekend.149 Het blijft gissen
naar de achtergrond en beginselen die aan het besluitvormingsproces ten grondslag liggen.150 Het is
vrijwel niet te voorspellen hoe de uitkomst in een geschil uitpakt. Op de hoofdregel bestaan tal van
uitzonderingen en uiteindelijk zijn de concrete omstandigheden van het geval beslissend. Een koper
die zijn adviseur benadert met de vraag of hij zijn onderzoeksplicht voldoende heeft nageleefd kan
dan ook geen enkele zekerheid worden geboden.151 Dat zal achteraf moeten blijken.152 De
rechtspositie is voor partijen op voorhand niet duidelijk. Een ondernemer die juist voorafgaand aan
de transactie zekerheid verlangt is daarmee niet geholpen.153
In hoeverre de arresten een precedent scheppen blijft ook ongewis, omdat de concrete feiten en
omstandigheden van het geval doorslaggevend zijn en er in zijn algemeenheid weinig uitspraken
over gedaan kunnen worden. De precedentwerking wordt bovendien bemoeilijkt door de
verschillende soorten transacties die onderwerp van geschil zijn. In hoeverre een rechtsregel die
ontwikkeld is in een geding waar de verkoop van een tweedehands auto centraal staat,
getransponeerd kan worden naar een geschil waar het gaat om de onderzoeksplicht van de koper bij
een aandelentransactie is ongewis.
Als de Hoge Raad zich er al aan waagt om een regel te formuleren gaat dat gepaard met vage termen
en open normen die nadere concretisering behoeven: ‘gerechtvaardigde belangen van de
wederpartij, binnen redelijke grenzen voorkomen dat je dwaalt, normale oplettendheid, bijzondere
omstandigheden van het geval en verwachte onderzoeksinspanningen van de koper’ zijn allemaal
termen die op zichzelf niets duidelijk maken en nadere invulling behoeven. Ondernemers hebben
behoefte aan zekerheid en belang bij zo weinig mogelijk open normen.154 Het gebruik van vage
normen gaat ten koste van de voorspellende kracht en doet afbreuk aan de rechtszekerheid.155 Dat
kan als tweede bezwaar van het huidige systeem worden beschouwd. Het gebrek aan
rechtszekerheid knaagt, omdat juist in de transactiepraktijk partijen baat hebben bij duidelijke en
harde regels.156 Bij grote financiële transacties is het inschatten van de risico’s essentieel om te
bepalen of de acquisitie doorgang vindt. Bij gebrek aan heldere en duidelijk regels kan geen accurate
147
Brink 2008, p. 70; Hijma e.a. 2007, nr. 169.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/232; Van Wechem 2009, p. 233.
149
Zie Drion 2008 die stelt dat het aanbeveling verdient om specifiek die omstandigheden te benoemen die in
deze zaak de doorslag geven.
150
Raaijmakers 2002, p. 60; Barendrecht 1992, p. 94.
151
Drion 2008.
152
Barendrecht 1992, p. 11.
153
Tjittes 1997, p. 380; Schelhaas 2011, p. 306.
154
Van Delden 1992, p. 18: Tjittes 1994, p. 25.
155
Barendrecht 1992, p. 66.
156
Tjittes, p. 375; Brink 2008, p. 77; Van Rossum 2009, p. 178; Van Delden 1992, p. 18; Zie 2.9 conclusie
Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157.
148
23
risico-analyse plaatsvinden. Een ondernemer heeft er belang bij om vooraf in concreto te weten wat
van hem verlangd wordt, welke plichten er op hem rusten, wat hij wel en niet dient te onderzoeken
en welke risico’s voor wiens rekening komen.157 Beantwoording van die vragen achteraf op basis van
de concrete feiten en omstandigheden van het geval komt niet tegemoet aan de praktijk en de
behoefte aan (rechts)zekerheid die partijen op voorhand wensen te hebben. Een ondernemer die
van zijn ingeschakelde deskundige verneemt dat het afhangt van de omstandigheden van het geval
of hij zijn onderzoeksplicht heeft nageleefd zal willen weten wat die omstandigheden zijn. Indien
daarop het antwoord volgt dat de koper ‘redelijke onderzoeksinspanningen’ dient te verrichten zal
de ondernemer nog steeds niets wijzer zijn en willen weten wat onder ‘redelijk’ wordt verstaan. Als
daarop het antwoord volgt dat ‘normale oplettendheid’ mag worden verwacht, zal de koper nog
steeds in het luchtledige tasten om vast te stellen welke plichten op hem rusten.
De stelling in de literatuur dat partijen die normale fatsoensregels in acht nemen weten dat ze geen
aansprakelijkheidsrisico lopen onderschrijf ik niet.158 Een koper die naar beste weten een due
diligence onderzoek heeft verricht en later geconfronteerd wordt met een gebrek kan achteraf nog
steeds worden verweten dat hij onvoldoende onderzoek heeft verricht. Juist omdat de omvang van
de onderzoeks- en mededelingsplicht onduidelijk is en pas achteraf wordt vastgesteld, kunnen
partijen vooraf niet weten wanneer hun handelen ontoereikend is.159 De stelling dat partijen dan zelf
maar hun relatie contractueel moeten vastleggen om onzekerheden te voorkomen160 is niet
bevredigend omdat garanties geen rechtsfiguur zijn en eveneens naar de omstandigheden van het
geval worden uitgelegd. Garanties geven een vals gevoel van veiligheid.161 De onzekerheid die
partijen juist zoveel mogelijk willen voorkomen wordt daardoor niet volledig weggenomen.
Partijen in de transactiepraktijk zijn er niet bij gebaat indien achteraf op basis van alle feiten en
omstandigheden van het geval bekeken wordt voor wiens rekening een later geconstateerd gebrek
komt. Partijen willen vooraf duidelijkheid.162 Juist in het handelsverkeer wordt een grote waarde aan
de rechtszekerheid gehecht, omdat een ondernemer helder voor ogen wil hebben welke risico’s hij
loopt en op basis daarvan beslist of hij de transactie aangaat.163 De huidige vage normen komen niet
aan deze behoefte tegemoet. Een vage norm zegt als zodanig niets, elk resultaat kan er in worden
gepast.164 Bij die methode worden door Barendrecht mijns inziens terecht vraagtekens geplaatst:
‘recht doen in de omstandigheden van het geval aan de hand van vage normen betekent opnieuw
beginnen met de rechtsvorming. Dit kan tot de vreemdste resultaten leiden, die soms, juist door het
ontbreken van richtinggevende criteria, nog aanvaardbaar lijken ook’.165 Besluitvorming op basis van
de omstandigheden van het geval maakt het oordeel bovendien moeilijk controleerbaar. Het
ontbreekt aan objectieve maatstaven waartegen de uitspraak kan worden afgezet.166
157
Tjittes 1994, p. 77.
Mendel 2000, p. 140, 226; Raaijmakers 2002, p. 62.
159
Raaijmakers 2002, p. 62.
160
Raaijmakers 2002, p. 62.
161
Schuit 2006, p. 81.
162
Drion 2008; Schelhaas 2011, p. 306; zie anders Raaijmakers 2002, p. 64.
163
Tjittes 1994, p. 25; Cooke & Oughton 1993, p. 114-116; Van Delden 1992, p. 18; Schelhaas 2011, p. 306; Van
Rossum 2009, p. 178; Zie 2.9 conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157.
164
Barendrecht 1992, p. 66.
165
Barendrecht 1992, p. 2.
166
Barendrecht 1992, p. 70.
158
24
Een bijkomend gevaar van het spinnenweb aan rechtsregels is dat het tot onjuiste interpretaties kan
leiden. In de literatuur en jurisprudentie zijn tegenstrijdigheden te ontdekken. Enerzijds wordt
gesteld dat ‘naarmate een partij meer deskundig is op haar een grotere verantwoordelijkheid rust en
dus eerder een mededelingsplicht geldt’.167 Anderzijds wordt geconcludeerd dat ‘naarmate de
dwalende partij deskundiger is de onderzoeksplicht zwaarder weegt’.168 Dit zou aldus betekenen dat
wanneer een deskundige verkoper met een deskundige koper contracteert volgens de eerste regel
er sneller een mededelingsplicht voor de verkoper geldt en volgens de tweede regel juist zwaarder
dient te worden getild aan de onderzoeksplicht van de koper. Dit spreekt elkaar tegen. Er zijn meer
van dergelijke contradicties te vinden. Hoe verhoudt de regel dat ‘deskundige ondernemers in
beginsel hun eigen belang nastreven’ zich tot de rechtsregel uit Baris/Riezenkamp dat partijen
‘rekening dienen te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij’.169 Dient een
ondernemer zijn eigen belang na te streven en tegelijkertijd rekening te houden met de
gerechtvaardigde belangen van de wederpartij, ook als dit zijn eigen belang ondermijnt? Als de koper
omgekeerd ook rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van de verkoper,
betekent dit dan dat hij eveneens rekening moet houden met het feit dat de verkoper zijn eigen
belang nastreeft? Hiermee wordt geïllustreerd dat de rechtsregels de nodige vraagtekens oproepen.
Ook in de jurisprudentie ontbreekt het aan duidelijke criteria en lijken er tegenstrijdigheden te
bespeuren.170 Het is vaak erg onduidelijk waarom er in het ene geval meer nadruk wordt toegekend
aan een bepaalde omstandigheid en in het andere geval daaraan juist voorbij wordt gegaan. Hier
doemt het eerder gesignaleerde probleem aan gebrek aan precedentwerking weer op.
Daarnaast kunnen kanttekeningen worden geplaatst bij het tot stand komen van de
rechtsontwikkeling door besluitvorming op basis van de omstandigheden van het geval. Het
Baris/Riezenkamp arrest ligt inmiddels meer dan een halve eeuw achter ons. Wat rekening houden
met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij inhoudt is echter nog altijd onduidelijk. We
weten nog altijd niet veel meer dan dat de mededelingsplicht in beginsel boven de onderzoeksplicht
prevaleert.171 Het gebruik van vage normen zet de rechtsontwikkeling onder druk.172 Er is dan wel
een aantal gezichtspunten ontwikkeld die van belang zijn bij het bepalen van de risicoverdeling, er
wordt echter vooral recht gesproken op basis van de omstandigheden van het geval waardoor de
casuïstiek voorop staat. Vage normen dragen niet bij aan de ontwikkeling van het recht.173
Een nader nadeel is dat er sprake is van inefficiënte conflictoplossing.174 Als er duidelijke en scherpe
regels gelden, weten partijen wat van hen verlangd wordt en welke feiten relevant zijn. Indien recht
gesproken wordt op basis van de omstandigheden van het geval kan alles van belang zijn. Omdat de
omvang van de onderzoeks- en mededelingsplicht niet duidelijk is, kan partijen achteraf altijd
167
Raaijmakers 2002, p. 65; Van Oosten 2004, p. 22; Castermans 1992, p. 93; Barendrecht 1992, p. 96; Cohen
Henriquez 1976, p. 625.
168
Wolters 1999, p. 6; Brink 2008, p. 136; HR 13 maart 1981, NJ 1981, 442 (Hilders/De Galan).
169
Hijma e.a. 2007, nr. 163.
170
Zie Barendrecht 1992, p. 96 en vergelijk de uitspraken Hof Den Bosch 3 april 1979, NJ 1980, 179 met Hof
Leeuwaarden 20 juli 1983, BR 1984, p. 71 en Rb Rotterdam 18 november 1977, BR 78, 80 met Rb Haarlem 15
juli 1988, KG 1988, 334.
171
Barendrecht 1992, p. 95; Tjittes 1994, p. 57; Asser/Hijma 5-I 2007/242.
172
Barendrecht 1992, p. 72.
173
Zie voor tegenstanders van deze stelling o.a. Hesselink 1993, p. 725-732.
174
Barendrecht 1992, p. 74.
25
verweten worden dat zij hun plichten niet goed hebben nageleefd. Hoe weet een verkoper dat hij
aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan als niet eens duidelijk is waar hij mededelingen over moet
doen? Hoe kan een koper zich van zijn onderzoeksplicht kwijten als onduidelijk is wat hij allemaal
moet onderzoeken? Als alle feiten en omstandigheden van belang zijn, zullen partijen ook alle feiten
moet overzien en dat is vaak niet het geval. Er wordt krampachtig getracht zo goed mogelijk invulling
te geven aan de zorgplichten, zonder de exacte inhoud er van te weten. Het due diligence onderzoek
wordt alsmaar omvattender en diepgaander om te voorkomen dat de koper later verweten wordt
onvoldoende onderzoek te hebben verricht. Het gebrek aan duidelijkheid bij het huidige systeem
leidt tot hoge kosten en veel tijd die geïnvesteerd moet worden.175
Naast de genoemde nadelen zijn er desondanks enige positieve opmerkingen te maken bij de
huidige Nederlandse benadering. Allereerst geeft het gebruik van open normen en de nadere
inkleuring daarvan op basis van de concrete feiten en omstandigheden van het geval de rechter de
nodige vrijheid om achteraf zoveel mogelijk maatwerk te bieden en het recht in het concrete geval te
‘vinden’. Het was Scholten die het proces van rechtsvinding zo fraai omschreef als: ‘het recht is er,
doch het moet gevonden worden’.176 Open normen bieden de rechter de mogelijkheid om in het
concrete geval recht te spreken en recht ‘te doen’. In het Latijn wordt dat omschreven als Ius in
causa positum: het recht is gelegen in de feiten zelf.177 Het is inderdaad dat aspect waarmee zonder
meer de Nederlandse benadering het best verdedigd kan worden. De rechter heeft de mogelijkheid
om achteraf op basis van alle concrete feiten en omstandigheden te zoeken naar een billijke
oplossing die het meest aanvaardbaar is. Vage normen als ‘de omstandigheden van het geval’ maken
het mogelijk dat de rechter een passende en billijke oplossing heeft voor onverwachte gevallen
zonder dat hij gebonden is aan scherpe normen.178 Een ander voordeel van het gebruik van vage
normen, dat samenhangt met het feit dat daarmee rechtvaardige oplossingen kunnen worden
gevonden, is dat door vage normen het recht flexibel blijft.179
Gelet op de grote behoefte aan rechtszekerheid180 en aan harde en duidelijke regels om de risico’s
van een acquisitie zo nauwkeurig mogelijk in te kunnen schatten, prevaleren deze belangen in de
transactiepraktijk mijns inziens boven de voordelen van flexibiliteit en billijkheid die besluitvorming
op basis van de omstandigheden van het geval biedt.181 Bij aandelentransacties wordt aanzienlijk
meer waarde gehecht aan de rechtszekerheid dan bij consumententransacties.182 Voor een juiste
beoordeling van de risico’s en de vraag voor wie de risico’s komen is het immers van essentieel
belang dat de regels daaromtrent vooraf duidelijk en zeker zijn.183 Aan vaststelling van die regels
achteraf heeft een ondernemer niets. Het is teleurstellend dat het recht er tot nog toe niet in is
geslaagd om helder uit een te zetten waar de onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen uit
bestaat en in plaats daarvan een doolhof van wegingsfactoren is ontstaan. Bij grote financiële
175
Barendrecht 1992, p. 74-75.
Van Bogaert 2005, p. 382.
177
Van Bogaert 2005, p. 382.
178
Barendrecht 1992, p. 6-7.
179
Drion 2008; Barendrecht 1992, p. 46.
180
Van Delden 1992, p. 18: Tjittes 1994, p. 25; Cooke & Oughton 1993, p. 114-116; Schelhaas 2011, p. 306; Van
Rossum 2009, p. 171, 178; Zie 2.9 conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157.
181
Tjittes, p. 375: Brink 2008, p. 77.
182
Schelhaas 2011, p. 306.
183
Tjittes 1997, p. 375.
176
26
transacties verricht de koper een due diligence onderzoek om de risico’s in te schatten. Het
inschatten van de risico’s kan alleen juist gebeuren als er duidelijke en harde regels zijn.184 Voor
ondernemers is het van groot belang om vooraf te weten waar de onderzoeks- en mededelingsplicht
uit bestaat. De huidige benadering is meer toegespitst op de billijkheid in het concrete geval dan op
rechtszekerheid. Daarmee worden de belangen van consumenten gediend, maar kan niet gezegd
worden dat ook volledig aan de behoeften van ondernemers tegemoet wordt gekomen.
De belangen van partijen in de transactiepraktijk wordt te kort gedaan door niet tegemoet te komen
aan diens specifieke behoeften, die verschillen van die van consumenten. De door mij geuite kritiek
richt zich niet tegen het gebruik van vage normen als zodanig, maar tegen het gebrek aan
duidelijkheid in de transactiepraktijk over de omvang van de onderzoeks- en mededelingsplicht,
waar harde regels juist zo belangrijk zijn. Open normen zijn niet weg te denken uit het
privaatrecht,185 en bieden de rechter de broodnodige vrijheid om in al die situaties die niet door de
rechter zijn voorzien recht te spreken. Gewaakt dient echter ervoor te worden om deze flexibiliteit
op alle terreinen van het recht als heersend principe te nemen. Niet voor alle rechtssubjecten in het
civiele recht prevaleert de flexibiliteit en billijkheid boven de rechtszekerheid. Waar bij
consumententransacties vooral ongelijkheidscompensatie nagestreefd wordt, hechten partijen in de
transactiepraktijk vooral belang aan de rechtszekerheid.186 Bij het huidige stelsel wordt de bijzondere
positie van ondernemers niet onderkend en ligt de focus vooral op de behoeften van de consument.
3.5 Recente ontwikkelingen in de jurisprudentie
De in dit hoofdstuk besproken arresten die zien op aandelentransacties betreft in chronologische
volgorde Avery, Hoog Catharijne, Vletter/Stijnman, Dutch Paint, Stratex en M&M Beheer. In de zaken
Vletter/Stijnman, Stratex en M&M Beheer wordt de hoofdregel bevestigd dat de mededelingsplicht
boven de onderzoeksplicht prevaleert. De arresten Avery, Hoog Catharijne en Dutch Paint tonen
echter aan dat het accent ook naar de onderzoeksplicht van de koper kan verschuiven.
Het Van Dalfsen/Gemeente Kampen arrest van 14 november 2008 is het meest recente arrest inzake
de onderzoeks- en mededelingsplicht dat in dit hoofdstuk besproken is. De vraag rijst welke
ontwikkelingen in de jurisprudentie sindsdien ten aanzien van de onderzoeks- en mededelingsplicht
van partijen op het terrein van aandelentransacties hebben plaatsgevonden. Daartoe zijn de
databanken van de JOR, NJ en rechtspraak.nl geraadpleegd, wat geresulteerd heeft in vijf uitspraken
die specifiek zien op de zorgplichten van partijen bij aandelentransacties.187 Deze uitspraken worden
hier in chronologische volgorde kort besproken door eerst de feiten te schetsen, dan het
rechtsoordeel weer te geven om vervolgens een conclusie te trekken.
184
Tjittes 1997, p. 375; Brink 2008, p. 77.
Barendrecht 1992, p. 3.
186
Schelhaas 2011, p. 306; Van Rossum 2009, p. 171; Van Delden 1992, p. 18; Tjittes 1994, p. 25; Lichtenauer
1935, p. 357; Cooke & Oughton 1993, p. 114-116; Zie 2.9. conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW
2000, 157; zie anders Raaijmakers 2002, p. 62.
187
De arresten van het Hof Amsterdam 2 september 2008, RCR 2009, 27 en Hof Amsterdam 2 juni 2009, JRV
2010, 262 zien ook op de zorgplichten van partijen bij due diligence onderzoeken, maar zijn niet in het
onderzoek verwerkt omdat het tussenarresten betreft waarin een nadere bewijsopdracht is gegeven.
185
27
3.5.1 Rechtbank Rotterdam 25 oktober 2010 (Van Herk/Forteck)188
Feiten
Forteck (verkoper) draagt de aandelen in FSI over aan Van Herk (koper). Koper verricht voorafgaand
aan de transactie een due diligence onderzoek waaruit aanwijzingen blijken over mogelijk
verliesgevende projecten van FSI. Garanties voor mogelijke verliezen worden echter niet bedongen.
Wel wordt een korting op de koopprijs overeengekomen. Na de aandelenoverdracht blijkt een groot
aantal projecten van FSI zeer verliesgevend te zijn. Van Herk stelt dat dit niet uit de aan hem ter
beschikking gestelde informatie door Forteck kon worden afgeleid. Koper doet een beroep op
dwaling en stelt dat sprake is van onjuiste dan wel onvolledige mededelingen van Forteck.
Oordeel
De vordering van de koper wordt afgewezen. De rechtbank acht het weliswaar aannemelijk dat Van
Herk niet exact wist welke projecten van FSI verliesgevend waren, maar stelt dat juist bij twijfel geen
beroep op dwaling kan worden gedaan. Bij twijfel wordt niet uit gegaan van een onjuiste voorstelling
van zaken, maar wordt die onzekerheid juist als uitgangspunt genomen en is die in dit geval blijkens
de koopprijskorting in de overeenkomst verdisconteerd.189 De kernoverweging luidt dat ‘een koper
zoals Van Herk, die in het kader van een aandelentransactie, na een onderhandelingsfase waarin de
koopprijs op grond van verslechterde marktomstandigheden meermaals naar beneden is bijgesteld,
een due diligence onderzoek verricht en daarbij geconfronteerd wordt met signalen van
verliesgevende projecten op zijn hoede moet zijn. Van Herk had uit het due diligence onderzoek
moeten begrijpen dat er zoveel onzekerheid bestond omtrent de uiteindelijke financiële resultaten
van de lopende projecten, dat het op haar weg had gelegen om adequate maatregelen te nemen om
te voorkomen dat zij voor verrassingen zou komen te staan’.
Conclusie en analyse
Het risico wordt voor rekening van de koper geacht. Voor dit oordeel lijkt essentieel te zijn dat de
koper heeft nagelaten nader onderzoek te verrichten hoewel het due diligence onderzoek blijk gaf
van mogelijk verliesgevende projecten. Bij twijfel dient de koper nader onderzoek te doen. Dit heeft
hij nagelaten en leidt tot de slotsom dat de koper zijn onderzoeksplicht niet voldoende heeft
nageleefd en dat er geen sprake is van schending van de mededelingsplicht van de verkoper.
3.5.2 Hof Amsterdam 7 december 2010 (Bosweg/Maddocks)190
Feiten
Bosweg B.V. (verkoper) draagt de aandelen in de vennootschappen HOB Electronics B.V. en HOB
Distributie B.V. over aan Maddocks B.V. (koper). Maddocks wordt bijgestaan door een team van
deskundigen en verricht een juridisch en financieel due diligence onderzoek. In de leveringsakte
wordt door verkoper garandeert dat hij koper volledig geïnformeerd heeft over alle relevante
jaarstukken en andere financiële bescheiden. Na de aandelenoverdracht weigert Maddocks een deel
van de koopprijs te betalen omdat de gekochte onderneming onverwachte eigenschappen bezit
188
Rb Rotterdam 25 oktober 2010, RCR 2011, 17 (LJN: BO4770).
Zie de verhelderende uitleg van Wenk bij dit vonnis; Rb Rotterdam 25 oktober 2010, RCR 2011, 17.
190
Hof Amsterdam 7 december 2010, LJN: BO7583.
189
28
(r.o.v. 4.9). Maddocks stelt dat Bosweg zijn mededelingsplicht heeft geschonden door hem onjuist te
informeren over de omzetcijfers en de klantenwerving en te zwijgen waar spreken verplicht was.
Oordeel
Het Hof stelt de koper in het ongelijk en overweegt dat Bosweg zijn mededelingsplicht niet heeft
geschonden. Het Hof stelt daaromtrent in rechtsoverweging 4.11 dat: ‘gelet op de financiële en
juridische due diligence onderzoeken die voorafgaand aan de koop en levering van de aandelen
hebben plaatsgevonden waarbij Bosweg tal van namens Maddocks geformuleerde vragen heeft
beantwoord wordt geoordeeld dat op Bosweg daarnaast geen mededelingsplicht rustte, nu voorts
niet aannemelijk is geworden dat het bij de door Maddocks aangevoerde zaken gaat om zaken
waarop de door Maddocks ingeschakelde deskundigen bij de uitgevoerde due diligence onderzoeken
niet bedacht konden c.q. behoefden zijn. Het hof oordeelt dat Bosweg er redelijkerwijs van heeft
mogen uitgaan dat (de deskundigen van) Maddocks die vragen hebben gesteld die voor Maddocks bij
het vormen van haar beslissing om tot koop van de aandelen over te gaan van belang waren. Bosweg
behoefde Maddocks – gelet op het door Maddocks verrichte uitgebreide onderzoek – evenmin als een
onvoorzichtige koper te beschouwen die zij nader diende te informeren. Dit brengt tevens mee dat
Bosweg er ook niet op bedacht behoefde te zijn dat Maddocks essentiële vragen niet zou stellen. Een
en ander neemt niet weg dat de wel door Bosweg verstrekte informatie juist dient te zijn’.
Conclusie en analyse
De onderzoeksplicht van de koper wordt zwaarder bevonden dan de mededelingsplicht van de
verkoper. Het Hof maakt duidelijk dat er een vergaande onderzoeksplicht rust op een professionele
koper die zich laat bij staan door deskundigen. Het ligt op de weg van de koper om onderzoek te
doen naar die zaken die voor hem van belang zijn. Temeer nu het in dit geval gaat om zaken waarop
de deskundigen van de koper bedacht hadden kunnen zijn. Dit doet vermoeden dat ten aanzien van
zeer ongebruikelijke of onverwachte informatie wel een spreekplicht op de verkoper rust. Ter
begrenzing op de verstrekkende onderzoeksplicht die op de koper rust, merkt het Hof wel op dat
door de verkoper verstrekte informatie juist dient te zijn. De les uit dit arrest is dat op professionele
kopers die zich bij laten staan door deskundigen en een uitgebreid due diligence onderzoek
verrichten een vergaande onderzoeksplicht rust.
3.5.3 Hof ’s-Hertogenbosch 18 januari 2011191
Feiten
X is aandeelhouder van HTB Tours B.V. Pro actief Plus B.V is een van de belangrijkste klanten van
HTB. Op 16 juni 2010 wordt een koopovereenkomst gesloten tussen X (verkoper) en A (koper)
waarbij de aandelen in HTB worden overgedragen aan Z Beheer B.V., waarvan A directeur is. Speciaal
voor de overname wordt de vennootschap Melroy B.V. opgericht. Bij de koopovereenkomst wordt
een kopie toegevoegd van de samenwerkingsovereenkomst met Pro actief en de verkoper geeft een
garantie af dat er geen reden is om aan te nemen dat de relatie met Pro actief niet zal worden
voortgezet. Na de aandelenoverdracht blijkt de relatie met Pro actief te zijn beëindigd. Op 3 mei
2010 (voor ondertekening van de koopovereenkomst) heeft Pro actief dit per mail aan X laten weten.
Koper stelt dat sprake is van schending van de mededelingsplicht en beroept zich op bedrog, dwaling
191
Hof ’s-Hertogenbosch 18 januari 2011 (LJN: BP1851).
29
en non-conformiteit en wenst de overeenkomst te vernietigen danwel te ontbinden. Verkoper
beroept zich op het contractuele beding dat ontbinding is uitgesloten.
Oordeel
Het Hof honoreert het beroep van koper op bedrog en stelt dat verkoper zijn mededelingsplicht
heeft geschonden. Daarbij wordt vooral gewicht toegekend aan het feit dat voor het sluiten van de
koopovereenkomst Pro actief per mail aan verkoper heeft medegedeeld de samenwerking met HTB
te beëindigen. Het Hof overweegt in r.o.v. 4.7 dat: ‘Nog los van de vraag of de overeenkomst met
Pro-Actief Plus definitief was beëindigd en of X dat opzettelijk heeft verzwegen, er daardoor in elk
geval sinds 3 mei 2010 een zodanig ingrijpende wijziging in de samenwerking met Pro-Actief Plus was
ontstaan, dat X koper daarvan uiterlijk bij het sluiten van de koopovereenkomst op 16 juni 2010 exact
op de hoogte had moeten stellen. Die plicht rustte niet alleen op hem op grond van het bepaalde in
de overnameovereenkomst, maar ook op grond van de algemene mededelingsplicht die op hem als
verkoper rustte. X is die plicht niet nagekomen’. De contractuele uitsluiting van de mogelijkheid van
ontbinding wordt gelet op de ernstige schending van de garanties van verkoper ter zijde geschoven
en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht.
Conclusie en analyse
Indien een verkoper vlak voor het sluiten van de koopovereenkomst verneemt dat de samenwerking
met de belangrijkste klant per direct beëindigd wordt en nalaat dit aan koper mede te delen levert
dit schending van de spreekplicht op. Temeer nu verkoper tegen beter weten in de samenwerking
garandeert heeft en als bewijs een kopie van de samenwerkingsovereenkomst heeft bijgevoegd.
3.5.4 Rechtbank Rotterdam 13 april 2011 (K2MC/PP Presidium)192
Feiten
Tussen K2MC B.V. (hierna: K2) en PP Presidium cs. (hierna: PP Presidium) is een overeenkomst
gesloten die er toe strekt dat K2 als vennoot een deelname neemt in PP Presidium. Hiertoe heeft K2
aandelen in PP Presidium genomen ter waarde van € 250.000,--. Nadien stelt K2 dat de
overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling. Volgens K2 zijn aan hem onjuiste
financiële gegevens verstrekt en zijn de werkelijke financiële cijfers verzwegen. PP Presidium heeft
prognoses met betrekking tot de omzet aan K2 verschaft. K2 stelt dat de prognoses dusdanig
afwijken van de werkelijke omzetten dat de prognoses hadden behoren te worden aangepast, dan
wel dat hiervan mededeling aan hem had behoren te worden gedaan. Na ondertekening van de
overeenkomst heeft K2 een kasstroomoverzicht onder ogen gezien dat afwijkt van de prognoses. K2
stelt dat PP Presidium zijn spreekplicht heeft geschonden door deze gegevens niet aan K2 te
verstrekken. Daarnaast stelt K2 dat de deelname in PP Presidium is gebaseerd op de aan hem
verstrekte (gunstige) prognoses die achteraf geflatteerd blijken te zijn. Om die reden doet K2 een
beroep op dwaling en onrechtmatig handelen en wenst de overeenkomst te vernietigen.
Oordeel
De rechtbank volgt de stellingen van K2 niet. Voorop gesteld wordt dat een prognose geen garantie
is en slechts een verwachting voor toekomstige resultaten betreft. Daarnaast merkt de rechtbank op
192
Rb Rotterdam 13 april 2011, LJN: BQ4789.
30
dat PP Presidum voor het ondertekenen van de overeenkomst de prognose voor het jaar 2008 naar
beneden heeft bijgesteld. K2 was derhalve gewaarschuwd en de stelling dat de onjuiste voorstelling
van zaken te wijten is aan PP Presidium kan dan ook niet worden gevolgd.
Ten aanzien van de stelling dat PP Presidium zijn mededelingsplicht heeft geschonden merkt de
rechtbank in r.o.v. 4.5 op dat: ‘een mededelingsplicht bestaat in het algemeen voor relevante feiten,
waarvan de dwalende partij geen weet heeft. Met betrekking tot financiële gegevens van een
onderneming is dat niet het geval, omdat het bestaan van die gegevens (in de vorm van balansen,
winst -en verliesrekeningen, kasstroomoverzichten) kenbaar zijn. De rechtbank heeft vastgesteld dat
PP Presidium aan K2 prognoses over 2008, 2009 en 2010 heeft verstrekt en overwogen dat de
prognose over 2008 naderhand is bijgesteld. Juist omdat voorspellingen van in de toekomst te
behalen resultaten ongewis zijn, dienen prognoses met de nodige terughoudendheid te worden
bekeken. Dat geldt temeer voor K2, dat zich, naar de rechtbank begrijpt, als professional beweegt in
de wereld van (financiële) participaties. Indien zij nadere informatie wenste had zij daarom kunnen
en moeten verzoeken. Op K2 berustte in zoverre een onderzoeksplicht. Gesteld noch gebleken is dat
zij PP Presidium heeft verzocht om inzage in de administratie en evenmin is gesteld of gebleken dat
PP Presidium bewust informatie heeft achterhouden. Onder deze omstandigheden komt K2 evenmin
een beroep op dwaling wegens schending van de mededelingsplicht toe’.
Conclusie en analyse
Vier aspecten vallen op: allereerst kent de rechtbank gewicht toe aan het feit dat K2 een
professionele koper is. Ten tweede wordt gesteld dat K2 door de bijstelling van de prognose
gewaarschuwd was. Ten derde blijkt dat op een prognose niet blindelings mag worden afgegaan. Ten
vierde wordt duidelijk dat er in beginsel geen mededelingsplicht geldt met betrekking tot de
financiële gegevens van een onderneming, omdat die kenbaar zijn. Het feit dat K2 een professionele
koper is, gewaarschuwd was, een prognose geen garantie is en kasstroomoverzichten in beginsel
kenbaar zijn resulteert in de slotsom dat de onderzoeksplicht van K2 zwaarder drukt dan de
mededelingsplicht van PP Presidium en er nader onderzoek van K2 mocht worden verwacht.
3.5.5 Hof Leeuwarden 20 december 2011193
Feiten
Door verkoper worden de aandelen in de vennootschap Posterama overgedragen aan koper.
Namens verkoper handelt de directeur. Na de aandelentransactie blijkt dat een van de belangrijkste
klanten naar de concurrent is overgestapt. Koper beroept zich op dwaling en stelt dat verkoper al
voor het sluiten van de koopovereenkomst (28-9-2006) wist of behoorde te weten dat Batavus naar
de concurrent zou overstappen en zodoende zijn mededelingsplicht heeft geschonden.
Oordeel
Het Hof stelt dat uit getuigenverklaringen blijkt dat de algemeen manager van Posterama sinds juli
2006 bekend is met het feit dat Batavus voor een groot aantal opdrachten naar een andere
leverancier zou gaan. Nu vast is komen staan dat er wetenschap was van het besluit van Batavus om
over te stappen naar de concurrent spitst de vraag zich toe of deze wetenschap die bij de algemeen
193
Hof Leeuwarden 20 december 2011, RCR 2012/18 (LJN: BU8848).
31
manager bekend was kan worden toegerekend aan de directeur als verkopende aandeelhouder. Het
Hof stelt dat dit het geval is. De algemeen manager had de dagelijkse leiding binnen Posterama en
onderhield de contacten met Batavus. Functionele kennis van de algemeen manager over het besluit
van Batavus is dan ook kennis van Posterama en haar directeur die de verkoper van de aandelen
was. Het beroep op dwaling is dan ook gegrond.
Conclusie en analyse
De wetenschap van het feit dat Batavus de overstap maakt naar de concurrent is beslissend voor het
Hof om te oordelen dat verkoper zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Het wegvallen van de
belangrijkste klant betreft essentiële informatie voor de koper die de verkoper dient mede te delen.
Bij het nalaten daarvan is er sprake van schending van de mededelingsplicht.
3.5.6 Analyse
In drie van de vijf besproken uitspraken wordt het zwaartepunt bij de onderzoeksplicht van de koper
gelegd en in twee gevallen wordt de hoofdregel dat de mededelingsplicht van de verkoper
prevaleert bevestigd. De twee uitspraken waarin wordt vastgehouden aan de hoofdregel, vertonen
gelijkenissen en zijn weinig opzienbarend. In gevallen waarin de verkoper wetenschap heeft van het
feit dat de belangrijkste klant de relatie beëindigt, dient de verkoper hiervan melding te maken. Laat
hij dat na, resulteert dit in schending van de spreekplicht. Dergelijke informatie is dusdanig
essentieel dat het niet verzwegen kan worden.
Uit de drie overige uitspraken, waarin wordt gesteld dat de koper zijn onderzoeksplicht heeft
geschonden, blijkt dat de hoofdregel niet zonder meer geldt en het accent ook naar de
onderzoeksplicht van de koper kan verschuiven. De rechter lijkt met name van professionele kopers
die bijgestaan worden door deskundigen grondig onderzoek te verwachten. Is er reden tot twijfel en
blijft nader onderzoek uit, komt dit voor rekening van de koper. Datzelfde geldt als het due diligence
onderzoek gebrekkig is uitgevoerd. De lessen die hieruit kunnen worden getrokken zijn dat van
professionele partijen meer onderzoek mag worden verwacht en gerede twijfel tot nader onderzoek
dient te leiden.
Met de hier geanalyseerde uitspraken wordt het totaal aantal in dit hoofdstuk besproken uitspraken
met betrekking tot de onderzoeks- en mededelingsplicht bij aandelentransacties op elf gebracht.
Daarbij is in zes gevallen afgeweken van de hoofdregel en geoordeeld dat de koper zijn
onderzoeksplicht heeft geschonden. In vijf gevallen is de hoofdregel, mededelingsplicht boven
onderzoeksplicht, bevestigd. Dit geeft het diffuse beeld in de jurisprudentie weer dat de uitkomst in
een specifiek geschil moeilijk te voorspellen is.194 De hoofdregel geldt niet onverkort. Afwijking
daarvan is mogelijk. Dit illustreert de problemen voor de praktijk. Het ontbreekt aan duidelijke en
zekere rechtsregels. De concrete feiten en omstandigheden van het geval geven de doorslag.
194
Zie ook van Wechem 2009, p. 238.
32
3.6 Conclusies
De centrale vraag in dit hoofdstuk luidt: waar bevinden zich de knelpunten bij de huidige gang van
zaken omtrent onderzoeks- en mededelingsplichten bij bedrijfsovernames? Gebleken is dat de
jurisprudentie geen duidelijkheid schept waar de exacte omvang van de onderzoeks- en
mededelingsplicht van partijen uit bestaat. Telkens wordt achteraf op basis van de concrete feiten en
omstandigheden van het geval bekeken voor wiens rekening een bepaald risico dient te komen en
welke plichten er op partijen rusten. De rechtspraak is talrijk, onoverzichtelijk en divers. Dit zorgt
voor een versnipperd beeld waaruit moeilijk een lijn te ontwaren valt. De door de Hoge Raad
ontwikkelde gezichtspunten en ‘wegingsfactoren’ zijn dermate talrijk en zo zeer op het specifieke
geval toegepast dat het op voorhand nauwelijks is vast te stellen waar de onderzoeksplicht voor de
koper en de mededelingsplicht voor de verkoper uit bestaat. Dit wringt, omdat juist in de
transactiepraktijk de behoefte aan duidelijke regels groot is om een nauwkeurige risico-inschatting
te maken. De knelpunten bevinden zich derhalve met name bij de onduidelijkheid die er voor
partijen bestaat en de rechtsonzekerheid. Dit werpt de vraag op hoe er meer helderheid gecreëerd
kan worden over de omvang van de onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen.
33
4. Het bijzondere karakter van aandelentransacties
4.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk zijn de knelpunten bij het bepalen van de onderzoeks- en mededelingsplicht
aan bod gekomen en is betoogd dat partijen bij aandelentransacties baat hebben bij duidelijke en
harde regels. Op weg naar beantwoording van de vraag hoe aan die behoefte tegemoet kan worden
gekomen, wordt in dit hoofdstuk stilgestaan bij het bijzondere karakter van aandelentransacties.
Daartoe zullen de kenmerken van een standaard consumenten- en aandelentransactie in kaart
worden gebracht, om vervolgens stil te staan bij de vraag of een onderscheid tussen beide type
transacties op zijn plaats is. De centrale vraag daarbij luidt: ‘rechtvaardigt het bijzondere karakter
van aandelentransacties een eigen regime van informatieplichten?’
4.2. De kenmerken van consumenten- en aandelentransacties
4.2.1 Consumentenkoop
De wettelijke grondslag van de consumentenkoop is verankerd in art. 7:5 BW. Daarin wordt een
consumentenkoop gedefinieerd als de koop met betrekking tot een roerende zaak waarbij de
verkoper handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en de koper een natuurlijk persoon is
die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.195 Deze wettelijke omschrijving bevat
drie elementen voor de kwalificatie als consumentenkoop. Allereerst moet het gaan om een
koopovereenkomst met betrekking tot een roerende zaak. Ten tweede dient de koper een natuurlijk
persoon te zijn die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en als derde vereiste
geldt dat de verkoper wel handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.196 Er is zodoende geen
sprake van een consumentenkoop als twee consumenten bij de overeenkomst betrokken zijn, beide
partijen professioneel zijn of een consument een roerende zaak aan een professional verkoopt.197
Ter inventarisatie van de wezenlijke kenmerken van een gangbare consumentenkoop wordt hier de
aankoop van een tweedehands auto door een particulier bij een autodealer als uitgangspunt
genomen. Een eerste kenmerk van een dergelijke transactie is de hoedanigheid van partijen. Het
gaat bij een consumentenkoop om een niet-professionele koper die tegenover een professionele
verkoper staat.198 Die verhouding wordt gekenmerkt door informatie- en machtasymmetrie. Van de
koper mag normale oplettendheid worden verwacht, maar geen buitengewone expertise op het
gebied van auto’s. De verkoper is daarentegen een autodealer en als deskundige werkzaam in de
branche waardoor hij geacht mag worden professioneel te zijn. De koper mag erop vertrouwen dat
hij deskundig is. Een autodealer die dagelijks dergelijke transacties aangaat beschikt over duidelijk
meer kennis, ervaring en expertise dan de niet-professionele koper. Deze ongelijke verhouding
tussen partijen typeert consumententransacties. De verkoper kan worden beschouwd als de meest
deskundige partij bij de overeenkomst.199 Tegen de achtergrond van de ongelijke verhouding tussen
partijen en in een poging om informatieasymmetrie zoveel mogelijk te voorkomen is de in de
195
Castermans & Krans 2011 (T&C BW), art: 7:5, aant. 1-2; Hijma e.a. 2007, p. 270; Frenk 2003, p. 953; Loos
2004, p. 17.
196
Asser/Hijma 5-I 2007, nr. 74-81: Loos 2004, p. 20-22.
197
Klik 2011, p. 119; zie de omschrijving in art. 6:236 BW.
198
Loos 2004, p. 35.
199
Klik 2011, p. 117.
34
consumentensfeer ontwikkelde regel dat de mededelingsplicht van de verkoper prevaleert boven de
onderzoeksplicht van de koper begrijpelijk.200 Indien de in het voorbeeld genoemde auto in het
verleden betrokken is geweest bij een ongeluk en de remmen dientengevolge gebrekkig
functioneren, dient de verkoper dit in beginsel aan de koper mede te delen.
Het autonomiebeginsel201 staat in het privaatrecht centraal bij het verrichten van rechtshandelingen,
wat inhoudt dat partijen idealiter vrijelijk over hun wil kunnen beschikken en daarbij op gelijke voet
van kennis en informatie met elkaar kunnen contracteren.202 Door de asymmetrische verhouding
tussen partijen is dat bij consumententransacties veelal niet het geval. Om die disbalans te
compenseren wordt de zwakkere partij een zekere bescherming geboden.203 Deze
ongelijkheidscompensatie is een tweede kenmerkende eigenschap van consumententransacties en
krijgt op meerdere vlakken invulling. Gewezen kan worden op het aannemen van een
mededelingsplicht bij de verkoper jegens de koper,204 de regeling van algemene voorwaarden die
consumenten beschermt en de contra-proferentem regel van art. 6:238 lid 2 BW waar bij twijfel over
de betekenis van een beding de voor de consument meest gunstige uitleg wordt gekozen.205
De grote aanwezigheid van dwingend recht is een volgend typerend aspect van
consumententransacties.206 Naast de hierboven genoemde vormen van bescherming, worden
consumenten tegemoet gekomen door dwingende wetsbepalingen (art. 7:6 BW), waarbij niet ten
nadele van de koper mag worden afgeweken.207 Op deze wijze wordt de positie van de zwakkere
koper versterkt en wordt voorkomen dat de professionele verkoper contractueel zijn rechtspositie
verder kan versterken ten koste van de koper.
De overzichtelijkheid van de transactie kan ook als kenmerk van consumententransacties worden
aangemerkt. Een consumentenkoop betreft roerende zaken en daarbij is veelal redelijkerwijs te
overzien welke informatie voor de koper van belang is en niet verzwegen kan worden.208 Dat maakt
een consumentenkoop overzichtelijker dan een aandelentransactie. Bij de aankoop van een auto is
het voor beide partijen duidelijk waar het om gaat. De verkoper die op de hoogte is van de ins- and
outs van de auto mag bekend worden verondersteld met het feit dat gegevens met betrekking tot de
staat, het onderhoud, het schadeverleden en gebreken aan de auto van belang zijn voor de koper en
niet verzwegen dienen te worden. Dit geldt voor de meeste consumententransacties. Bij de aankoop
van een wasmachine, televisie, bankstel, bureaustoel en koelkast is het voor de verkoper op
voorhand duidelijk wat de consument van het product verwacht en welke informatie van belang is.
Het object van koop en de belangen van de consument zijn overzichtelijk, waardoor
consumententransacties als overzienbare transacties zijn aan te merken.
200
Conclusie A-G Langemeijer HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157, r.o.v. 2.7.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 41.
202
Hijma e.a. 2007, p. 4; Tjittes 1994, p. 244; Klik 2011, p. 13.
203
Loos 2004, p. 1.
204
Tjittes 1994, p. 15.
205
Hijma e.a. 2007, p. 16; Tjittes 1997, p. 376; Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr. 358.
206
Loos 2004, p. 3-4; Asser/Hijma 5-I 2007, nr. 84.
207
Asser/Hijma 5-I 2007, nr. 84; Hijma e.a. 2007, p. 167; Tjittes 1994, p. 25.
208
Conclusie A-G Langemeijer HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157, r.o.v. 2.7.
201
35
Een volgende eigenschap van consumententransacties, dat voortvloeit uit de overzichtelijkheid van
de transactie, is dat er veelal slechts een eenvoudig contract gesloten wordt. Als er bij een
consumentenkoop al een koopovereenkomst wordt gesloten, zal deze overeenkomst meestal vrij
overzichtelijk zijn en geen ingewikkelde constructies bevatten. Er zal bij beide partijen doorgaans
geen behoefte bestaan om een uitgebreid pakket van garanties en vrijwaringen te bedingen.
Door het ontbreken van een uitgebreid contract komt ook een ander element van
consumententransacties naar voren: er gaat slechts een kort of geen onderhandelingstraject aan de
transactie vooraf. Consumententransacties worden niet gekenmerkt door moeizame en lange
onderhandelingen. Bij de aanschaf van veel goederen is de prijs vooraf reeds door de verkoper
(winkelier) bepaald en dient de consument het aanbod slechts nog te aanvaarden. Over de
voorwaarden wordt verder niet onderhandeld. Het is hoogst ongebruikelijk om bij de kassa in de
supermarkt te gaan onderhandelen over de prijs van de producten die op de band liggen. Voor
bepaalde consumententransacties ligt dit anders, zoals bij de aanschaf van een tweedehands auto,
waar het gangbaar is om over de prijs te onderhandelen. Deze onderhandelingen strekken zich
echter uit over een relatief kort tijdsbestek en worden niet door professionele partijen begeleid. Een
intensief onderhandelingstraject is niet inherent aan consumententransacties.
De beperkte onderhandelingen die gevoerd worden betekent ook dat partijen bij een
consumentenkoop zich niet of nauwelijks laten bij staan door deskundigen, wat als een volgend
kenmerk van consumententransacties kan worden aangemerkt. Bij de aanschaf van een auto wil er
nog wel eens een bevriende relatie meegaan die iets meer thuis is in de autobranche, maar dit zal
meer op vrijwillige basis plaatsvinden dan dat er sprake is van een overeenkomst tot opdracht (art.
7:400 BW) waarbij een marktconforme vergoeding betaald wordt. Een consument verricht de
transactie veelal zelf en schakelt geen accountants, advocaten, fiscalisten of andere deskundigen in.
Die noodzaak is er gezien het kleinschalige belang van de aankoop simpelweg niet.
Daarnaast is in tegenstelling tot de transactiepraktijk bij de meeste consumententransacties
Nederlands nog altijd de voertaal en zijn de meeste consumententransacties nationaal van aard.209
Door de voortschrijdende globalisering en invloed van het internet wordt het weliswaar steeds
eenvoudiger om internationale consumententransacties te sluiten, de meeste dagelijkse
consumententransacties die in de winkelstraten plaatsvinden, worden echter gekenmerkt door het
feit dat er Nederlandse partijen bij betrokken zijn en de transactie volgens onze eigen principes en in
onze eigen taal wordt aangegaan.
Resumerend kunnen als kenmerkende eigenschappen van consumententransacties aldus worden
beschouwd:
de
hoedanigheid
van
partijen
(professional
vs.
consument),
de
ongelijkheidscompensatie die de consument geboden wordt, de toepasselijkheid van veel
dwingendrechtelijke bepalingen, de overzichtelijkheid van de transactie, een eenvoudig of geen
contract, het korte of geen onderhandelingstraject dat aan de transactie vooraf gaat, geen of
nauwelijks bijstand door deskundigen en de nationale component. Consumententransacties zijn
daarmee kleinschalig van aard en niet uitzonderlijk complex.
209
Schelhaas 2011, p. 306.
36
4.2.2 Het (bijzondere) karakter van aandelentransacties
Als het gaat om aandelentransacties kan een onderscheid worden gemaakt tussen de onderhandse
en openbare aandelenfusie (openbaar bod).210 In de praktijk komt de onderhandse aandelenfusie,
waarbij de aandelen in een BV of besloten NV worden overgedragen aan een andere – eventueel nog
nieuw op te richten - vennootschap, het meeste voor.211 Doel van een aandelenfusie is om de
zeggenschap over de activiteiten van de andere vennootschap te verkrijgen.212 Daartoe worden
slechts de aandelen in de doelvennootschap overgedragen. Het object van koop is derhalve in feite
niet de onderneming zelf, maar de vennootschappelijke huls waarbinnen de onderneming wordt
gedreven. Door de verkoop en overdracht van de aandelen verkrijgt de koper indirect de
zeggenschap over de onderneming.213 De kenmerken van een gangbare onderhandse
aandelentransactie zijn in vergelijking met een consumententransactie groot.
Allereerst verschilt de hoedanigheid van partijen bij aandelentransacties aanzienlijk. Waar bij
consumententransacties een niet-professionele koper tegenover een professionele verkoper
staat,214 zijn bij aandelentransacties, uitzonderingen daargelaten,215 beide partijen doorgaans
commercieel en professioneel van aard.216 Een commerciële partij is in tegenstelling tot een
consument vaker een repeat-player en zal frequenter contracteren.217 Tussen commerciële partijen
onderling is minder snel sprake van een ongelijke machtspositie.218 Gevolg van de wederzijdse
professionaliteit en deskundigheid van partijen is dat er minder snel sprake van machtasymmetrie is,
zoals dat bij consumententransacties het geval is. Het bieden van ongelijkheidscompensatie is bij
aandelentransacties derhalve geen op zichzelf staand doel.219 Bij rechtsverhoudingen in de
professionele sfeer dient in plaats van ongelijkheidscompensatie eerder ongeoorloofd gedrag zoals
bedreiging, bedrog en ongeoorloofde mededinging te worden voorkomen.220 Het past niet bij het
karakter van de transactiepraktijk om contractenrechtelijke bescherming van de ene ondernemer
tegenover de andere ondernemer te bieden. Dit zou de vrije concurrentie beperken. Het zou
merkwaardig zijn om een ondernemer per definitie te beschermen tegen een wederpartij die beter,
slimmer of handiger is. Succesvol ondernemen zou dan worden bestraft. De handelsmoraal verhoudt
zich moeizaam tot het bieden van ongelijkheidscompensatie. Indien er sprake is van een disbalans in
de deskundigheid van partijen, is het in beginsel de verantwoordelijkheid van de minder deskundige
partij om de benodigde expertise in te schakelen om de verhouding recht te trekken. In het
handelsverkeer staat de vrijheid voorop en een ondernemer is vrij om te bepalen of hij een contract
sluit. Oneerlijke concurrentie en misleiding dienen voorkomen te worden, maar niet slim
ondernemen. Een alerte en deskundige ondernemer dient niet het slachtoffer te worden van een
210
Asser 2-II* 2009, nr. 605.
Van Schilfgaarde & Winter 2009, p. 390; Asser/Maeijer 2-III 2000, nr. 568; Koopal 2001, p. 4; Van Heest
2009, p. 52-53; Van Schilfgaarde & Winter 2009, p. 390.
212
Bartel 2007, p. 260; Goedkoop & Veken 2011, p. 92-95; zie ook art. 14 SER-Fusiecode.
213
Meijer 2009, p. 89.
214
Loos 2004, p. 35.
215
Te denken valt aan de situatie dat een familiebedrijf wordt overgenomen door een groot concern, waarbij
de verkoper wel beduidend minder deskundig is dan de koper.
216
De Kluiver 2003, p. 36; De Nijs Bik 2009, p. 119; Tjittes 1997, p. 378; Van Rossum 2009, p. 176.
217
Schelhaas 2011, p. 306.
218
Tjittes 1997, p. 378.
219
Tjittes 1997, p. 379.
220
Tjittes 1994, p. 33.
211
37
onoplettende wederpartij. De sukkel op de markt wordt niet beschermd.221 De ongelijkheid tussen
koper en verkoper is pas reden voor bescherming als het verschil in machtspositie tussen beide
partijen zodanig groot is dat de onervarenheid van een partij door zijn sterkere wederpartij wordt
uitgebuit.222 In dat geval kan er sprake zijn van misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 4 BW) en
biedt het recht uitkomst. Dit zijn echter uitzonderlijke gevallen. In zijn algemeenheid kan gezegd
worden dat partijen bij aandelentransacties vaker ‘at arms length’ handelen dan bij
consumententransacties.
Bij een aandelentransactie wordt door de enkele overdracht van de aandelen de zeggenschap in de
doelvennootschap verkregen.223 Dat is een aanzienlijk voordeel van de aandelenfusie in vergelijking
met een activa/passiva transactie waarbij iedere zaak of vermogensrecht afzonderlijk dient worden
overgedragen.224 Hoewel de aandelenfusie om die reden goederenrechtelijk gezien eenvoudig van
aard is, neemt dit echter niet weg dat de gehele transactiefase die met een aandelenoverdracht
gepaard gaat bijzonder complex van aard is.225 Door de enkele overdracht van de aandelen gaan ook
alle lusten en lasten van de onderneming mee over.226 Waar het bij een consumentenkoop voor de
verkoper overzichtelijk is welke informatie voor de koper relevant is, ligt dit bij aandelentransacties
beduidend anders. Bij de koop van een onderneming zijn alle lopende rechten en verplichtingen van
de onderneming van belang voor het sluiten van de koopovereenkomst. Een onderneming is
dynamisch, dagelijks aan verandering onderhevig en gebonden aan arbeids-, huur-,
verzekeringsovereenkomsten, milieu-, vergunning- en veiligheidsvoorschriften, licenties,
intellectuele eigendomsrechten, know-how en tal van andere verplichtingen.227 Het is voor de koper
vaak niet eenvoudig om een volledig beeld te krijgen van al deze facetten, laat staan voor de
verkoper om in te schatten wat voor de koper allemaal van belang is of zou kunnen zijn.228 De
complexiteit van aandelentransacties in vergelijking met consumententransacties blijkt ook uit de
vele rechtsgebieden die bij aandelentransacties een rol spelen.229 Waar consumententransacties
vrijwel volledig door het verbintenissenrecht worden beheerst230, kan bij aandelentransacties afhankelijk van de complexiteit van de onderneming en de financieringsstructuur – ook een plek zijn
weggelegd voor het arbeidsrecht, medezeggenschapsrecht, verzekeringsrecht, milieurecht,
vennootschapsrecht,
financieel
recht,
intellectueel
eigendomsrecht,
fiscaal
recht,
mededingingsrecht, goederenrecht en het bestuursrecht.
In tegenstelling tot consumententransacties worden aandelentransacties gekenmerkt door bijzonder
ingewikkelde en uitgebreide contracten. De aandelenkoopovereenkomst, in het Engels share
purchase agreement (SPA) genaamd, is mede onder invloed van de Angelsaksische transactiepraktijk
221
Brunner 1992, p. 95.
Gedacht kan worden aan de situatie waarbij een multinational een transactie aangaat met een
familiebedrijf waarvan de oprichter komt te overlijden, de aandelen worden overgedragen aan diens
kleindochter die over geen enkele strategische, financiële en juridische kennis beschikt en dit door de
multinational wordt uitgebuit.
223
Koopal 2001, p. 4; Meijer 2009, p. 89.
224
Koopal 2001, p. 3; Meijer 2009, p. 89-91.
225
Van Schilfgaarde & Winter 2009, p. 390; Goedkoop & Veken 2011, p. 18.
226
Koopal 2001, p. 4.
227
Schuit 2006, p. 81; Conclusie A-G Langemeijer HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157, r.o.v. 2.7.
228
Brouwer & Bax 2001, p. 164.
229
Schuit 2006, p. 80.
230
Loos 2004, p. 25.
222
38
van een relatief eenvoudige overeenkomst uitgegroeid tot een gecompliceerd en uitgebreid
document met ingewikkelde bepalingen ten aanzien van de koopprijs, medezeggenschap,
opschortende voorwaarden, pre-closing herstructering, carve-out, de achterblijvende
vennootschappen, intra-groep schulden en vorderingen, closing, garanties, inbreuken,
aansprakelijkheid, belastingen, vrijwaringen, verplichtingen van de verkoper na closing, zekerheden,
cessie en overdracht en tal van andere onderwerpen die nadere regeling behoeven.231
Twee aspecten van de SPA die de complexiteit treffend illustreren zijn de koopprijs en garanties.
Waar de prijs bij een consumentenovereenkomst veelal reeds vaststaat of gedurende korte tijd
uitonderhandeld wordt, vormt dit bij aandelentransacties een wezenlijk uitgebreider aspect.
Allereerst zal de prijs gewaardeerd dienen te worden, wat op zichzelf al een hele klus kan zijn.232 Als
er vervolgens een koopprijs is overeengekomen, is de vraag hoe die betaald gaat worden. Dat kan
verschillen van een vaste koopprijs, tot een geheel of gedeeltelijk uitgestelde koopprijs tot een
koopprijs met correcties of waarbij de koopsom aan de verkoper schuldig wordt verklaard.233
Voor het geval er later lijken uit de kast komen, tracht de koper garanties te bedingen. De garanties
zijn een standaard discussiepunt gedurende de onderhandelingen en vormen veelal het hart van de
overnameovereenkomst.234 De koper zal zekerheid verlangen voor het geval hij na de transactie met
verrassingen geconfronteerd wordt. De verkoper zal daarentegen zo weinig mogelijk verplichtingen
op zich willen nemen. Er wordt elkaar doorgaans dan ook weinig gegund en de uiteindelijke
risicoverdeling in de vorm van garanties en vrijwaringen is het resultaat van een intensief
onderhandelingstraject. Een veel voorkomende garantie in overnamecontracten luidt: ‘verkoper
staat er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die
naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht’.235
Ook een balansgarantie is eerder regel dan uitzondering: 'verkoper verklaart tegenover koper en
staat er tegenover koper voor in, dat het navolgende juist is: ‘de definitieve balans geeft een getrouw
beeld van de grootte en samenstelling van het vermogen van verkoper en er zijn geen andere
schulden of verplichtingen, dan die welke zullen blijken uit de definitieve balans’.236 Daarnaast komen
vaak garanties voor met betrekking tot de jaarrekening, managementsrapportages, bedrijfsvoering,
subsidies, cross border leaseverplichtingen, activa, het netwerk, verzekeringen, zakelijke rechten,
vergunningen, onroerende zaken, contracten, intellectuele eigendomsrechten, milieu, werknemers,
pensioenen, belastingen en lopende procedures. Dat het belang van garanties bij
aandelentransacties wezenlijk groter is dan bij consumententransacties hangt onder andere samen
met de complexiteit, de grote financiële belangen, de behoefte aan zekerheid, de onbekendheid met
de risico’s en de onoverzichtelijkheid van een aandelentransactie. Bij consumententransacties
bestaat de behoefte aan uitgebreide garanties nauwelijks, omdat de risico’s minder groot zijn en de
transactie overzichtelijker is. Een koper van een onderneming wenst daarentegen voorafgaand aan
231
Boll en De Brauw 2007, p. 291-292; Meijer 2009, p. 91-92; Raaijmakers & Van der Velden 2009, p. 143.
Zie Goedkoop & Veken 2011, p. 52 e.v. voor verschillende prijswaarderingstechnieken.
233
Meijer 2009, p. 95-97.
234
De Kluiver 2003, p. 39; Meijer 2009, p. 98; Holtrop & Hoeve Ouchan 2012, p. 122.
235
Rb Utrecht 30 november 2011, RCR 2012/20, r.o.v. 2.15; Rb Zutphen 24 december 1998, JOR 1999, 33;
Kersten 2003, p. 30.
236
HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne); zie ook Rb Utrecht 23 april 1997, JOR 1997, 92 en Rb
Rotterdam 17 september 1998, JOR 1999, 4.
232
39
de transactie een risicoverdeling vast te leggen om zekerheid te hebben voor het geval hij later met
ongewenste verplichtingen geconfronteerd wordt.
Een logisch gevolg van de uitgebreide en ingewikkelde contracten is dat aan aandelentransacties
veelal een lang en intensief onderhandelingstraject vooraf gaat.237 Tussen de eerste gesprekken
tussen koper en verkoper en de uiteindelijke closing verstrijkt geruime tijd. De verschillende
handelingen die aan de uiteindelijke aandelenoverdracht vooraf gaan zijn talrijk.238 Nadat partijen
eerst een confidentiality agreement hebben getekend239 volgen de eerste verkennende gesprekken
en wordt naar aanleiding daarvan de intenties op papier gezet in een Memorandum of
Understanding of Letter of Intent. Daarna volgt het due diligence onderzoek door de koper waarbij
de doelvennootschap zorgvuldig onder het vergrootglas wordt gelegd. Indien de resultaten van het
onderzoek bevredigend zijn kan een bindend aanbod worden gedaan en een aanvang worden
genomen met het uitonderhandelen van de share purchase agreement (SPA). Na het over- en weer
zenden van talloze concepten van de SPA, waarbij vooral de garanties en vrijwaringen onderwerp
van discussie vormen,240 wordt als er overeenstemming is bereikt uiteindelijk overgegaan tot signing.
De eindstreep is dan nog niet in zicht. Er zijn doorgaans opschortende voorwaarden die nog vervuld
dienen te worden zoals advies van de ondernemingsraad, goedkeuring van de NmA, eventuele
goedkeuring van de AVA en instemming van de Raad van Commissarissen. Als deze horden genomen
zijn vindt uiteindelijk de closing plaats en wordt het aandelenpakket overgedragen.
Een ander verschil tussen consumenten- en aandelentransacties is de uitleg van het contract. Bij
commerciële contracten, waarbij de rechtszekerheid en gebondenheid aan het woord een essentiële
rol speelt, wordt de grammaticale uitlegmethode vooropgesteld.241 Commerciële partijen moeten
kunnen vertrouwen op de tekst van de overeenkomst.242 Dat blijkt ook uit constante jurisprudentie
van de Hoge Raad. In het standaardarrest Meijer Europe/Pontmeijer,243 inzake de uitleg van
bepalingen in overnameovereenkomsten, maakt de Hoge Raad duidelijk dat bij de uitleg van een
beding in een SPA, als uitgangspunt beslissend gewicht moet worden toegekend aan de meest voor
de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van het beding.244 Een taalkundige
betekenis van de bewoordingen van het contract is in de desbetreffende kring van het
maatschappelijk verkeer van groot belang.245 Dit standpunt wordt in latere jurisprudentie bevestigd.
Uit de arresten HR Derksen/Homburg,246 Hof A’dam IPG Nederland/Mypoint247 en HR
Wagram/Melfund248 blijkt dat tussen zakelijke en professionele partijen die worden bijgestaan door
deskundige adviseurs en waarbij het een lang onderhandeld en uitgebreid overnamecontract
betreft, de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van het beding voorop staat.249
237
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/189; Van Buuren 2009, p. 1; Van Rossum 2009, p. 178.
Oudman 2007, p. 202-203; Goedkoop & Veken 2011, p. 16-17.
239
De Kluiver 2003, p. 36; Goedkoop & Veken 2011, p. 115.
240
De Kluiver 2003, p. 39.
241
Van Rossum 2009, p. 171.
242
Schelhaas 2011, p. 306.
243
HR 19 januari 2007, JOR 2007/166 (Meijer Europe/Pontmeijer).
244
Zie r.o.v. 3.4.3 HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575; Van Rossum 2009, p. 176.
245
HR 17 september 2004, NJ 2005, 169.
246
HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 (Derksen/Homburg).
247
Hof Amsterdam 14 februari 2012, JOR 2012, 317 (IPG Nederlander/Mypoint).
248
HR 29 juni 2012, JOR 2012, 317 (Wagram/Melfund).
249
Elgers 2012, p. 23.
238
40
Overnameovereenkomsten worden derhalve in beginsel taalkundig uitgelegd. Bij
consumentenovereenkomsten geldt daarentegen de contra-proferentem regel van art. 6:238 lid 2
BW op grond waarvan bij twijfel over de betekenis van een beding de voor de consument gunstigste
uitleg prevaleert.250
De complexiteit, onoverzichtelijkheid, de grote (financiële) belangen251 alsmede de vele
rechtsgebieden die bij een overname een rol spelen, vraagt om specialistische kennis en
professionele begeleiding bij een aandelentransactie.252 Bijstand door een team van deskundigen
bestaande uit advocaten, accountants en fiscalisten is gedurende het verkooptraject onmisbaar.253
Het management van zowel de verkoper als koper beschikt doorgaans niet over de specifieke kennis
en tijd die voor een succesvolle transactie nodig is.254 Om het (ver)koopproces in de juiste richting te
sturen is de inzet van deskundigen, die werkzaam zijn op basis van een overeenkomst tot opdracht
(art. 7:400 BW),255 derhalve gewenst. Dat is een volgend verschil met consumententransacties,
waarbij het inschakelen van deskundigen eerder uitzondering dan regel is.
Een van de manieren waarop de wetgever de consument tegemoet komt, is door het creëren van
veel dwingendrechtelijke bepalingen bij consumententransacties. Bij aandelentransacties is deze
bescherming, door de wederzijdse professionaliteit van partijen, niet op zijn plaats en zijn veel
bepalingen juist van regelend recht. Daar wordt in de praktijk dankbaar gebruik van gemaakt door
met grote regelmaat titel 1 van boek 7 BW integraal uit te sluiten evenals een beroep op dwaling.256
Het consumentenrecht past niet binnen de verhouding tussen doorgaans professioneel handelende
partijen.257 De tegenstelling tussen dwingend recht en regelend recht kan als volgend verschil tussen
consumenten- en aandelentransacties worden beschouwd. Ten aanzien van uitsluitingsclausules
dient wel worden opgemerkt dat aan de hand van de redelijkheid en billijkheid uiteindelijk wordt
bepaald of een partij zich op een dergelijke clausule kan beroepen. Als de verkoper welbewust de
koper in dwaling heeft gebracht of bewust verkeerde informatie heeft verschaft, staat de
beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op het beding aan de weg.258
In tegenstelling tot consumententransacties is er bij aandelentransacties – afhankelijk van het type
transactie – eerder sprake van een internationaal karakter waarbij verschillende buitenlandse
partijen en verschillende jurisdicties betrokken zijn. De transactiepraktijk heeft voor een belangrijk
deel een grensoverschrijdend karakter.259 Vooral de Angelsaksische transactiepraktijk is van grote
invloed op Nederland,260 wat resulteert in toenemende Angelsaksische invloeden, zoals het
250
Rb Rotterdam 13 februari 2008, NJF 2008, 186; Valk 2011 (T&C BW), art. 6:238 BW, aant. 2; Hondius 2009,
art 6:238 BW, aant. 12; zie voor de hiernaast gelden algemene uitlegregels HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635
(Haviltex); HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 (CAO norm) en HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox).
251
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/189.
252
De Kluiver 2003, p. 36; Van Rossum 2009, p. 178.
253
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/189; Oudman 2007, p. 205-206; Goedkoop & Veken 2011, p. 19; De
Kluiver 2003, p. 36;; De Nijs Bik 2009, p. 108; Van Rossum 2009, p. 177.
254
Goedkoop & Veken 2011, p. 18.
255
De Nijs Bik 2009, p. 108.
256
Das 2009, p. 85-86; Van der Weij 2008, p. 53; De Nijs Bik 2009, p. 119; Van Rossum 2009, p. 178.
257
De Nijs Bik 2009, p. 119.
258
Zie Wenk bij Rb Rotterdam 25 oktober 2010, LJN: BO4770.
259
Schelhaas 2011, p. 306; Tjittes 1994, p. 29.
260
Raaijmakers 2002, p. 2.
41
opnemen van gedetailleerde beschrijvingen van begrippen in het contract en het feit dat Engels de
voertaal is.261 Bij consumententransacties is van deze internationale component minder snel sprake.
Waar consumententransacties veelal als kleinschalig en overzichtelijk te bestempelen zijn, worden
aandelentransacties juist door grootschaligheid gekenmerkt. Bij een overname zijn de belangen
groot, is de prijs die betaald wordt vaak hoog, staat de toekomst van werknemers op het spel, de
mededingingsautoriteiten dienen groen licht te geven voor de transactie, de nationale wetgeving van
verschillende landen speelt een rol, milieuvoorschriften dienen nagekomen te worden, het fiscale
aspect verdient aandacht en als het om een beursvennootschap gaat is de berichtgeving in de media
ook niet onbelangrijk. Dit maakt menig aandelentransactie tot een grootschalige en tijdrovende
exercitie waarbij talloze aspecten in de gaten dienen te worden gehouden en waarbij de tijdsdruk
tegelijkertijd groot is.262 Dat verschilt aanzienlijk van de aankoop van een magnetron bij de
plaatselijke keukenspecialist.
Resumerend kunnen als kenmerkende aspecten van aandelentransacties worden beschouwd: de
doorgaans professionele hoedanigheid van partijen, het gebrek aan de noodzaak van
ongelijkheidscompensatie, de onoverzichtelijkheid en complexiteit van de transactie, de uitgebreide
en ingewikkelde contracten, een taalkundige uitleg van het contract, het lange
onderhandelingstraject, veel regelend recht, de bijstand van deskundigen, het internationale
karakter en de grootschaligheid en omvangrijke belangen die bij een transactie gemoeid zijn.
Daarmee is duidelijk dat aandelentransacties aanzienlijk van consumententransacties verschillen en
eerder als contraire rechtsfiguren dan als elkaars gelijken kunnen worden beschouwd.
4.3 Het belang van de hoedanigheid van partijen
De hoedanigheid van partijen is mede bepalend voor de vraag wat partijen van elkaar mogen
verwachten en welke normen op hen van toepassing zijn.263 In het consumentenrecht blijkt dit uit de
bescherming die aan de niet-professionele koper wordt geboden.264 Het feit dat de verkoper in
dergelijke transacties professioneel van aard is, brengt bijzondere (zorg)verplichtingen met zich mee
jegens de ondeskundige koper. De hoedanigheid van partijen kleurt aldus de zorgplichten van
partijen nader in. De rechtsregel uit Baris/Riezenkamp dat partijen rekening dienen te houden met
de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij verschilt zodoende naar gelang de hoedanigheid
van partijen. In professionele verhoudingen dienen partijen met andere belangen rekening te
houden dan in het geval met een consument wordt gecontracteerd.
Onder de hoedanigheid van partijen wordt de professionaliteit, kennis, ervaring, reputatie van
partijen en de ingeschakelde deskundigheid begrepen.265 Daarnaast is ook de onderlinge verhouding
tussen partijen van belang, die zich bijvoorbeeld kan uiten in een vertrouwensrelatie.266 Het belang
van de hoedanigheid van partijen wordt in de jurisprudentie onderstreept door het gewicht dat
wordt toegekend aan de kwalificatie van een partij. Het feit of een koper professioneel is of wordt
261
Schuit 2006, p. 80; De Kluiver 2003, p. 37.
Maijers 2007, p. 35.
263
Tjittes 1994, p. 2.
264
Tjittes 1994, p. 14
265
Noot HR 10 oktober 2003, LJN: AI0306; Brink 2008, p. 122, 136; Raaijmakers 2002, p. 71; Tittes 1994, p. 26.
266
Raaijmakers 2002, p. 60; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/232.
262
42
bijgestaan door deskundigen is een wegingsfactor die wordt meegenomen.267 Hoe deskundiger de
koper is, hoe kleiner de mededelingsplicht van de verkoper wordt.268 De vaststelling van de
hoedanigheid van partijen is derhalve van groot belang voor het bepalen van de omvang van de
onderzoeks- en mededelingsplicht.269 Een zekere hoedanigheid brengt verwachtingen met zich mee.
De gevolgtrekking die aan de vaststelling van de hoedanigheid van partijen wordt verbonden is dat
van deskundige en professionele partijen meer mag worden verwacht dan van een particulier. Op
een professionele koper rust dan ook een zwaardere onderzoeksplicht dan op een particuliere
koper.270 Daarnaast is van belang dat als een (onprofessionele) koper een adviseur inschakelt, deze
professionaliteit en deskundigheid aan hem kan worden toegerekend.271
4.4 In hoeverre zijn de rechtsregels van consumententransacties van overeenkomstige toepassing op
aandelentransacties en rechtvaardigt het bijzondere karakter van aandelentransacties dat er een
onderscheid wordt gemaakt tussen consumenten- en aandelentransacties?
Uit de eerder aangehaalde jurisprudentie inzake de onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen
blijkt dat het object van koop divers is. In Booy/Wisman ging het om de verkoop van een kraan, bij
Van der Geest/Nederlof om een tweedehands auto, in Offringa/Vinck om scheurvorming in een huis,
bij Cattier/Waanders om de verkoop van een boerderij met varkensschuren, bij Van der Beek/Van
Dartel om de woonvergunning bij een appartement en in Van Dalfsen/Gemeente Kampen om de
bovenverdieping van een monumentaal pand. Daarnaast is er de jurisprudentie met betrekking tot
aandelentransacties zoals die in Avery, Hoog Catharijne, Vletter/Stijnman, Dutch Paint, M&M Beheer
en Stratex gestalte heeft gekregen. In al deze arresten gaat het om de reikwijdte van de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen. De eerste opsomming van de arresten betreft echter veelal
consumententransacties en de laatstgenoemde arresten aandelentransacties. De vraag is, in
hoeverre de algemene regels die in de jurisprudentie bij consumententransacties zijn ontwikkeld,
van overeenkomstige toepassing zijn op aandelentransacties.272
Het huidige privaatrecht maakt geen expliciet onderscheid tussen particulieren en ondernemers,
zoals dat in het verleden met het (oud) BW en het Wetboek van Koophandel wel het geval was. Met
het nieuw Burgerlijk Wetboek is beoogd de scheiding tussen handelsrecht en privaatrecht op te
heffen.273 Met het verdwijnen van het handelsrecht is een nieuw privaatrecht komen opzetten
waarbij de consument centraal lijkt te staan. Het BW kent tal van bepalingen die de rechtspositie van
de consument versterken. Er wordt daarentegen nauwelijks aandacht besteedt aan de positie van
ondernemers en het feit dat daarvoor in bepaalde gevallen bijzondere regels dienen te gelden.274
267
Zie onder andere HR 4 januari 1991, NJ 1991, 254 (Avery/VRG); HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog
Catharijne); HR 9 maart 2009, RCR 2009, 44; Hof Leeuwarden 6 juli 2010 (LJN: BN0813); Rb Rotterdam 25
oktober 2010, RCR 2011, 17 (LJN: BO4770) en Hof Amsterdam 7 december 2010, LJN: BO7583.
268
Tjittes 1994, p. 53.
269
Rb Rotterdam 25 oktober 2010, RCR 2011, 17 (LJN: BO4770); Zie ook Brink 2008, p. 122.
270
Van Rossum 2011, p. 1619; Zie ook Wenk bij HR 9 maart 2009, RCR 2009, 44 (Rebel/Resim).
271
Slijper 2009, p. 102.
272
Van Oosten 2004, p. 22.
273
Tjittes 1997, p. 375.
274
Tjittes 1997, p. 376.
43
Door de alsmaar toenemende aandacht voor de belangen van de consument lijkt thans sprake te zijn
van een ‘consumentisering’ van het privaatrecht. De consument lijkt het uitgangspunt van het
huidige overeenkomstenrecht te zijn. Gevolg daarvan is dat het privaatrecht miskend dat in de
relatie tussen ondernemers onderling veelal een eigen bijzondere regeling op zijn plaats is.275
Consumentenrechtelijke regels passen daar niet bij. In de rechtspraak en wetgeving zou onderkend
moeten worden dat in de verhouding tussen ondernemers onderling bijzondere regels gelden. Het
consumentenrecht kan niet naadloos worden toegepast op de verhouding tussen ondernemers.276
Dat lijkt in de praktijk wel te gebeuren. Door de Hoge Raad wordt geen expliciet onderscheid
gemaakt tussen consumenten- en aandelentransacties als het om de onderzoeks- en
mededelingsplicht van partijen gaat. Zo refereert Hoge Raad in het Vletter/Stijnman arrest,277 dat om
een aandelentransactie gaat, aan de rechtsregels uit de ‘gewone consumenten’ arresten Van der
Beek/Van Dartel en Offringa/Vinck. In de literatuur wordt eveneens gesteld dat de algemeen
geformuleerde regels omtrent onderzoeks- en mededelingsplichten bij consumentenovereenkomsten ook bij overnames lijken te gelden.278
De vraag is of dat in het licht van de hiervoor uiteengezette verschillen tussen beide type transacties
terecht is en of er op deze wijze niet te kort wordt gedaan aan de specifieke belangen van
ondernemers in het algemeen en het eigen karakter van aandelentransacties in het bijzonder. De
verkoop van een tweedehands auto verschilt immers aanzienlijk van de verkoop van een
onderneming. Weerspiegelt het wel de realiteit om consumenten- en aandelentransacties in
dezelfde categorie te scharen waar dezelfde regels op van toepassing zijn?
Daar kunnen vraagtekens bij worden geplaatst. Het is vanuit meerdere opzichten merkwaardig te
noemen dat de rechtsregels die zich bij consumententransacties hebben ontwikkeld, waarbij
bescherming wordt geboden aan de zwakkere partij, onverkort gelden bij aandelentransacties. Van
ongelijkheidscompensatie is in de transactiepraktijk in tegenstelling tot consumententransacties
immers geen sprake.279 Indien beide partijen als deskundig en professioneel te bestempelen zijn is
het bieden van beschermende regels minder snel op zijn plaats.280 Het huidige caveat venditor
uitgangspunt281 is te rechtvaardigen als er een machtsasymmetrie tussen verkoper en koper is, maar
druist bij het ontbreken daarvan juist in tegen het laissez faire principe.282 Een eerste argument voor
een onderscheid tussen consumenten- en aandelentransacties is derhalve het gegeven dat er bij
aandelentransacties geen ongelijkheidscompensatie geboden wordt, omdat partijen doorgaans
professioneler van aard zijn. De aard van de overnameovereenkomst en de hoedanigheid van
partijen rechtvaardigt dat op een overnameovereenkomst andere, mindere beschermende regels
van contractenrecht van toepassing zijn dan op andere overeenkomsten.283
275
Tjittes 1994, p. 2-3.
Tjittes 1997, p. 377.
277
HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157.
278
Van der Weij 2008, p. 50; Van Oosten 2004, p. 24; Zie ook Brink 2008, p. 93.
279
Tjittes 1997, p. 378-379.
280
Tjitts 1997, p. 379.
281
Hoofdregel dat de mededelingsplicht van de verkoper boven de onderzoeksplicht van de koper prevaleert.
282
Pistis 2006.
283
Zie Noot Tjittes bij HR 19 januari 2007, JOR 2007/166 (Meijer Europe/Pontmeijer).
276
44
Een tweede argument om consumenten- en aandelentransacties niet in dezelfde categorie te
scharen, is het feit dat de behoeften van partijen in beide type transacties uit elkaar lopen. In de
transactiepraktijk wordt in tegenstelling tot consumententransacties veel meer belang gehecht aan
duidelijkheid en rechtszekerheid.284 Dat blijkt uit de behoefte aan een strikte risicoverdeling, een
grammaticale interpretatie van contracten, korte en fatale termijnen en zo weinig mogelijk open
normen.285 Om de risico’s in te schatten hebben partijen primair baat bij duidelijkheid. Dit is niet te
vergelijken met consumententransacties waar het recht juist bescherming biedt aan de consument
om partijen in een gelijke positie te brengen en het autonomiebeginsel te doen herleven. Bij
consumententransacties zijn de risico’s en belangen niet dusdanig groot dat een nauwkeurige
risicoanalyse voorafgaand aan de transactie dient plaats te vinden. De behoefte aan rechtszekerheid
is bij consumententransacties dan ook significant kleiner in vergelijking tot aandelentransacties waar
de rechtszekerheid voor partijen van essentieel belang is. Om de risico’s goed in te kunnen schatten
is een zekere rechtsregel daar op lange termijn van groter belang dan een billijke oplossing in een
incidenteel geval. Voor consumenten is dat juist omgekeerd. De risico inschatting is voor hen minder
belangrijk, omdat ze slechts incidenteel in een geschil terecht komen. De concrete billijkheid is voor
consumenten van groter belang dan de rechtszekerheid.286 Het gaat immers om incidentele
problemen in individuele gevallen. Het is voor een ondernemer niet zo zeer het probleem dat er een
risico op hem rust, zolang hij dat maar van te voren weet, zodat hij daar rekening mee kan
houden.287 Gelet op de uiteenlopende belangen van partijen wordt er door overeenkomstige
toepassingen van de rechtsregels die in de consumentensfeer zijn ontwikkeld op aandelentransacties
geen recht gedaan aan de specifieke behoeften van partijen die wezenlijk verschillen.
Naast het feit dat bij aandelentransacties ongelijkheidscompensatie niet nagestreefd wordt en dat er
meer belang aan de rechtszekerheid wordt gehecht dan bij consumententransacties, zijn er meer
argumenten te vinden voor het maken van een onderscheid tussen beide type transacties. Advocaatgeneraal Langemeijer plaatst in zijn conclusie bij het Vletter/Stijnman arrest vraagtekens bij het
gegeven dat het als vanzelfsprekend lijkt te worden aanvaard dat de regels inzake de onderzoeks- en
mededelingsplicht uit de gewone consumentensfeer worden toegepast op aandelentransacties.288
Hij merkt op dat het bij jurisprudentie als Van der Geest/Nederlof, Van der Beek/Van Dartel en de
overige in de consumentensfeer ontwikkelde standaardjurisprudentie gaat om overeenkomsten
waarbij redelijkerwijs te overzien is welke informatie voor de wederpartij van belang kan zijn en niet
verzwegen mag worden. Dat ligt bij aandelentransacties anders, omdat daar in beginsel álle van de
onderneming deel uitmakende rechten en verplichtingen van belang kunnen zijn voor het sluiten van
de overeenkomst – en in het bijzonder voor de koopprijs. Een onderneming is gebonden aan huur-,
verzekerings- en arbeidsovereenkomsten, milieuvergunningen, afspraken met de belastingdienst en
tal van andere verbintenissen. Langemeijer werpt vervolgens de vraag op of van de verkoper van
aandelen kan worden verwacht dat hij niet alleen het bestáán van die overeenkomsten,
vergunningen en dergelijke maar ook alle daarmee samenhangende rechten en verplichtingen (dus:
alle contractsvoorwaarden, alle polisbepalingen, alle vergunningsvoorschriften) ongevraagd aan de
284
Van Rossum 2009, p. 178; Tjittes 1994, p. 25; Cooke & Oughton 1993, p. 114-116; Schelhaas 2011, p. 306;
Zie 2.9 conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157.
285
Van Delden 1992, p. 18; Tjitts 1994, p. 25.
286
Tjittes 1994, p. 26; Schelhaas 2011, p. 306.
287
Tjittes 1997, p. 381.
288
Zie 2.7-2.9 conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157.
45
koper mededeelt, om te voorkomen dat de koper een onjuiste voorstelling van zaken heeft. Bij
aandelentransacties zal een afbakening van de spreekplicht moeten plaatsvinden.289 Timmerman
herhaalt in zijn conclusie bij het Dutch Paint arrest de stellingen van Langemeijer en sluit zich bij
diens stellingen aan dat het merkwaardig is dat de regels die voor consumententransacties gelden
ook bij aandelentransacties worden toegepast.290
De argumenten die Langemeijer gebruikt om de verschillen tussen de consumentensfeer en
aandelentransacties uiteen te zetten zijn niet onredelijk. Consumentenovereenkomsten zijn
aanzienlijk overzichtelijker dan aandelentransacties. Van een verkoper die vanuit zakelijk perspectief
een transactie aangaat kan, mede gelet op de onderzoeksinspanningen van de koper, niet worden
verwacht dat hij naast het melden van alle verplichtingen waar de onderneming aan gebonden is ook
nog eens inhoudelijk analyseert welke mogelijke consequenties dit voor de koper zou kunnen
meebrengen. Het is aan de koper om de risico’s te beoordelen en te bepalen of hij transactie wil
aangaan. De verkoper zal een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst nastreven en van hem kan niet
verwacht worden dat hij ten nadele van zijn eigen positie de koper spontaan op alle mogelijke
negatieve consequenties van de acquisitie wijst. De verkoper dient weliswaar een reëel beeld te
schetsen, geen misleidende informatie te verstrekken of essentiële informatie te verzwijgen, maar
het is de taak van de koper om onderzoek te verrichten. Het is voor de verkoper niet zo zeer
bezwaarlijk om de koper juist voor te lichten, maar hij dient niet onnodig zijn eigen belangen prijs te
geven ten kosten van die van de koper. Van een professionele koper in de transactiepraktijk mag
worden verwacht dat er grondig onderzoek wordt verricht en bij twijfel navraag wordt gedaan.
Een belangrijk argument voor het maken van een onderscheid tussen consumenten- en
aandelentransacties kan ook worden gevonden in de uitlegmethoden van contracten waarbij door
de Hoge Raad het bijzondere karakter van aandelentransacties is erkend. Bij
overnameovereenkomsten wordt een taalkundige uitleg van het contract toegepast, in tegenstelling
tot consumentenovereenkomsten waarbij de voor de consument gunstigste uitleg prevaleert (art.
6:238 lid 2 BW). Voor overnameovereenkomsten is een eigen regime gecreëerd waarop contracten
worden uitgelegd. De Hoge Raad wijst er in de arresten Meijer Europe/Pontmeijer,
Derksen/Homburg en Wagram/Melfund op dat dit gerechtvaardigd is met het oog op de aard van de
transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het overnamecontract en de totstandkoming van de
overeenkomst waarbij partijen intensief onderhandelen en zich laten bij staan door deskundigen.291
Dit blijkt eveneens uit het IPG Nederland/Mypoint arrest van het hof Amsterdam, waarin de
taalkundige uitleg verdedigd wordt met verwijzing naar het feit dat het gaat om een commerciële
overeenkomst tot de overdracht van aandelen gesloten tussen professionele partijen.292 In de
rechtspraak wordt zodoende het bijzondere karakter van aandelentransacties erkend en het feit dat
daarbij een eigen regeling op zijn plaats is. Tjittes merkt in zijn noot bij het Meijer Europe/Pontmeijer
arrest op dat de status van partijen hierbij ook een belangrijke rol speelt. Het gaat bij
aandelentransacties vaak om professionele partijen die door deskundigen worden bijgestaan. De
aard en totstandkoming van het overnamecontract en de hoedanigheid van partijen rechtvaardigen
289
Zie Conclusie A-G Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157, r.o.v. 2.7.
Zie Conclusie A-G Timmerman bij HR 10 oktober 2003, LJN: AI0306, r.o.v. 3.9; Zie ook van Wechem 2009, p.
240-241.
291
Zie r.o.v. 3.4.3 van HR 19 januari 2007, JOR 2007/166 (Meijer Europe/Pontmeijer).
292
Zie r.o.v. 3.6.2 van Hof Amsterdam 14 februari 2012, JOR 2012, 138.
290
46
in het algemeen dat op overnameovereenkomsten minder beschermende regels van toepassing zijn
dan op andere overeenkomsten.293 Een eigen regime voor aandelentransacties, in dit geval
vormgegeven door een taalkundige uitleg van het contract, is dan ook op zijn plaats. In de
wetenschap dat het bijzondere karakter van aandelentransacties expliciet erkend wordt bij de uitleg
van contracten en een eigen regime rechtvaardigt, zou het niet vreemd zijn als dit a fortiori ook bij
de onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen dient te gelden. De aard van de transactie, de
totstandkoming van het contract en de hoedanigheid van partijen dien daar immers eveneens
nadrukkelijk onderscheiden te worden van consumententransacties. De Hoge Raad erkent het
bijzondere karakter van aandelentransacties dus reeds en het feit dat daarop een eigen regime van
toepassing is. De lijn is alleen nog niet doorgetrokken naar de zorgplichten van partijen. Het zou in de
lijn der verwachtingen liggen als dit wel gebeurt, omdat de argumenten die de Hoge Raad gebruikt
om het eigen regime bij de uitleg van contracten te verdedigen eveneens van toepassing zijn op de
onderzoeks- en mededelingsplichten bij aandelentransacties.
Consumenten- en aandelentransacties verschillen aanzienlijk van elkaar op het gebied van de
complexiteit, de hoedanigheid van partijen, de geldende verkeersopvattingen, de ingewikkeldheid
van het contract en de lengte van het onderhandelingstraject. Het is merkwaardig om, ondanks deze
verschillen, de regels die zijn toegesneden op consumententransacties van overeenkomstige
toepassing te verklaren op aandelentransacties. Daarmee wordt de rechtsverhouding tussen
ondernemers miskend en tekort gedaan.294 Zeker gelet op het feit dat de Hoge Raad het bijzondere
karakter van aandelentransacties reeds erkend, zou het logisch zijn om ook bij consumenten- en
aandelentransacties onderscheid te maken tussen de zorgplichten die in beide type transacties op
partijen van toepassing zijn.
De regels die in de consumentensfeer tot ontwikkeling zijn gekomen, zijn simpelweg niet toegespitst
op aandelentransacties. Dat wordt door het volgende citaat treffend geïllustreerd: ‘Inherent in the
operation of almost any business today are the far-reaching exposures and liabilities (taxation,
product liability, environmental matters, employees’ rights). Specifically in the Civil Law countries, it
has been realised that the statutory provisions relating to the purchase of goods which normally form
the basis for the purchase of the shares of a corporation are in many respects inadequate with
respect to the complexity of the acquisition of the underlying business’.295
Er zijn echter ook tegenstanders die tegen een apart regime voor overnameovereenkomsten pleiten.
Zo stelt van Wechem dat hij ‘geenszins het nut van een aparte behandeling voor
overnameovereenkomsten inziet’ en ‘dat niet op voorhand duidelijk is waarom de balans bij
overnameovereenkomsten verstoord zou moeten worden’.296 Daartoe verwijst hij naar het Van
Dalfsen/Gemeente Kampen arrest297 waarin is gesteld dat van de hoofdregel - mededelingsplicht
boven de onderzoeksplicht - kan worden afgeweken. Van Wechem stelt dat er bij onvoldoende door
de koper verricht onderzoek beter een beroep kan worden gedaan op de uitzonderingsmogelijkheid
293
ZIe Noot Tjittes HR 19 januari 2007, JOR 2007/166 (Meijer Europe/Pontmeijer); Van Rossum 2009, p. 177.
Tjittes 1994, p. 3.
295
Baker & Jillson 1992; Brink 2008, p. 54-55.
296
Van Wechem 2009, p. 245.
297
HR 14 november 2008, NJ 2008, 588 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen).
294
47
die dit arrest creëert.298 Dat standpunt onderschrijf ik niet. Door de expliciet geformuleerde
uitzondering in het Van Dalfsen/Gemeente Kampen arrest neemt de onduidelijkheid over de
verhouding tussen de onderzoeks- en mededelingsplicht juist alleen maar toe. Bovendien is
onduidelijk in welke gevallen de uitzondering exact van toepassing is. Hier komt het grootste
probleem voor partijen in de transactiepraktijk weer om de hoek kijken: het gebrek aan duidelijke en
heldere regels om een nauwkeurig risico-inschatting te maken. Dat is op grond hiervan niet mogelijk,
omdat achteraf op basis van de concrete feiten en omstandigheden van het geval de zorgplichten
van partijen wordt vastgesteld. Hierdoor wordt de behoefte aan zekerheid van partijen in de
transactiepraktijk miskend. Daarnaast is het van Dalfsen/Gemeente Kampen arrest een zaak die in de
categorie consumententransacties valt en zijn er geen raakvlakken met aandelentransacties. Dit
verheldert het geheel ook niet. Van Wechem’s stelling dat niet duidelijk is waarom op grond van de
aard van de overeenkomst bij overnametransacties een eigen regime zou moeten gelden, is mijns
inziens weinig overtuigend. Het gaat niet louter om de aard van de overeenkomst. De
rechtvaardiging voor een eigen regime is gelegen in de grote verschillen tussen consumenten- en
aandelentransacties als zodanig en de achterliggende behoeften van partijen. Beide type transacties
zijn
niet
met
elkaar
te
vergelijken.
De
ongelijkheidscompensatie
die
bij
consumentenovereenkomsten wordt nagestreefd is bij aandelentransacties niet aan de orde. In de
transactiepraktijk hechten partijen meer belang aan duidelijke en harde regels in vergelijking tot
consumentenovereenkomsten. De verkeersopvattingen bij beide type transacties zijn niet te
vergelijken. De hoedanigheid van partijen loopt uit een. Aandelentransacties zijn aanzienlijk
complexer en onoverzichtelijker dan consumententransacties. Verder kan gewezen worden op het
internationale, dynamische karakter van aandelentransacties, het inschakelen van deskundigen en
het uitgebreide onderhandelingstraject. Dit alles brengt mee dat consumenten- en
aandelentransacties niet als elkaars gelijke kunnen worden behandeld en het aan de realiteit voorbij
gaat om de regels die in de jurisprudentie die in de consumentensfeer zijn ontwikkeld van
overeenkomstige toepassing te verklaren op aandelentransacties. Daarmee wordt geen recht gedaan
aan de specifieke belangen in de transactiepraktijk. Een eigen regime is daarbij op zijn plaats.
Voor het bijzondere karakter van aandelentransacties zijn meerdere argumenten te vinden. In het
Meijer Europe/Pontmeijer arrest staat de Hoge Raad stil bij de aard van een aandelentransactie, de
omvang en gedetailleerdheid van het overnamecontract en de totstandkoming van de overeenkomst
na een intensief onderhandelingstraject met bijstand van deskundigen.299 De rechtbank Haarlem
benadrukt het bijzondere karakter door te wijzen op de ‘context van een aandelentransactie’ en ‘de
aard van een dergelijke overeenkomst in combinatie met de complexiteit van een dergelijke
transactie’.300 Nog nadrukkelijker zijn de bewoordingen van het Hof Amsterdam in zijn arrest van 2
juni 2009.301 Daarin stelt het Hof: ‘van belang is dat het in dit geval gaat om een aandelentransactie.
Daarbij kunnen in beginsel alle van de onderneming deel uitmakende rechten en verplichtingen van
belang zijn voor het sluiten van de overeenkomst. Enige afbakening van de mededelingsplicht zal dus
moeten plaatsvinden’.
298
Van Wechem 2009, p. 246.
HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meijer Europe/Pontmeijer); Van Rossum 2009, p. 177.
300
Rb Haarlem 24 maart, LJN AO8130: Brink 2008, p. 129.
301
Hof Amsterdam 2 juni 2009, JRV 2010, 262.
299
48
De verkoop van een onderneming is, in tegenstelling tot consumententransacties die beduidend
eenvoudiger van aard zijn, een gecompliceerde transactie.302 Voor iedere sector kunnen
verschillende normen en gebruiken gelden die invulling geven aan de onderzoeks- en
mededelingsplicht van partijen. Dat geldt zeker voor het bedrijfsleven dat gekenmerkt wordt door
een eigen bedrijfscultuur en handelsmoraal.303 De verkeersopvattingen die in een bepaalde branche
gelden, zijn van invloed op de omvang van de zorgplichten van partijen.304 De vraag is of er voor
aandelentransacties eigen verkeersopvattingen gelden. Daarvoor zijn aanknopingspunten te vinden.
Langemeijer merkt daarover op dat: ‘de in het verkeer geldende opvattingen omtrent de gang van
zaken bij de overname van aandelen (zelfs van een heel bedrijf) niet dezelfde behoeven te zijn als de
in het verkeer geldende opvattingen bij consumentenovereenkomsten. De verkeersopvattingen
kunnen mede worden beïnvloed door in het bedrijfsleven geldende gebruiken, welke op hun beurt
weer door Engelse of Amerikaanse zeden kunnen zijn beïnvloed’.305
In het Hoog Catharijne-arrest wordt uitgegaan van redelijke onderzoeksinspanningen die de
verkoper van een professionele koper mag verwachten. De rechtbank Haarlem onderstreept de
verschillen door te verwijzen naar de aard, complexiteit en context van aandelentransacties. De
rechtbank Rotterdam verbindt conclusies aan het feit dat het om een aandelentransactie gaat en
een professionele koper.306 Ook Brink wijst er op dat de verkeersopvattingen bij aandelentransacties
kunnen verschillen en de omstandigheden vaak niet volledig hetzelfde zijn als bij
consumentenovereenkomsten.307 Brunner drukt het nog krachtiger uit: ‘in het zakenleven geldt niet
dat de partij die deskundiger is dan de wederpartij door waarschuwing of informatie moet
voorkomen dat de andere een verkeerde transactie doet. De sukkel op de markt wordt niet
beschermd, de meest deskundige en alerte ondernemer gaat met de buit struiken’.308 Tjittes spreekt
over de bijzondere moraal van het bedrijfsleven waarbij de handel een deel van het maatschappelijk
verkeer vormt waar eigen normen gelden die als regel door het recht gerespecteerd worden.309
Gelet op de talloze verschillen tussen consumenten- en aandelentransacties en de uiteenlopende
behoeftes van partijen kan moeilijk gezegd worden dat de verkeersopvattingen bij
aandelentransacties identiek zijn aan die van consumentenovereenkomsten. Ik acht het op grond
van vele rechtsbeginselen, gewoonten en gebruiken die het bedrijfsleven kenmerken310 en op basis
van de grote verschillen tussen beide type transacties verdedigbaar dat bij aandelentransacties van
eigen verkeersopvattingen kan worden gesproken. Die constatering brengt met zich mee dat er ook
verschillen zijn ten aanzien van de omvang van de onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen.
Dit komt het meest direct naar voren in art. 6:228 lid 2 BW en lijkt mij ook billijk te zijn. Dwaling kan
op grond van voornoemd artikel op basis van de verkeersopvattingen voor rekening van de
dwalende koper blijven. Het is niet opzienbarend dat dit voor een consument minder snel het geval
is dan voor een ervaren partij in de transactiepraktijk. Bij aandelentransacties gelden verschillende
302
Brink 2008, p. 55.
Tjittes 1994, p. 24.
304
Brink 2008, p. 55.
305
Conclusie A-G Langemeijer HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157, r.o.v. 2.7.
306
Rb Rotterdam 25 oktober 2010, RCR 2011, 17.
307
Brink 2008, p. 93.
308
Brunner 1992, p. 95; Zie ook Raaijmakers 2002, p. 60-61.
309
Tjittes 1994, p. 24.
310
Zie daaromtrent Tjittes 1994, p. 25.
303
49
verkeersopvattingen, wat resulteert in andere maatstaven waarmee gemeten moet worden in
vergelijking tot consumententransacties.
De eigen verantwoordelijkheid van een professionele koper mag groter worden geacht dan die van
een particulier. Dit brengt mee dat er een verdergaande onderzoeksplicht op een professionele
koper ligt. In het handelsverkeer staat de onderzoeksplicht voorop. De wederpartij kan in beginsel
niet worden verweten dat hij niet voldaan heeft aan een spontane mededelingsplicht.311 Het maakt
voor een professionele verkoper wel uit of hij een transactie aangaat met een consument of een
professionele wederpartij. Ten aanzien van een consument is de mededelingsplicht van de verkoper
groter dan jegens een professionele wederpartij.
4.5 Conclusies
De centrale vraag in dit hoofdstuk luidt of het bijzondere karakter van aandelentransacties een eigen
regime van informatieplichten rechtvaardigt. Het bijzondere karakter van aandelentransacties schuilt
met name in de complexiteit die met de verkoop van een onderneming gepaard gaat, de eigen
verkeersopvattingen in het bedrijfsleven en de professionele hoedanigheid van partijen. Bij een
aandelentransactie is het minder overzichtelijk voor de verkoper welke factoren er allemaal van
belang zijn of kunnen zijn voor de koper. Dit verschilt van consumententransacties waarbij het voor
de verkoper vaak duidelijk is waar het de koper om gaat.
Het beantwoordt niet aan de realiteit om de rechtsregels die voor consumententransacties gelden
onverkort toe te passen op aandelentransacties. Bij consumententransacties is het recht veelal uit op
ongelijkheidcompensatie, wat bij aandelentransacties door de professionaliteit van partijen niet aan
de orde is. Daarnaast wordt er in de transactiepraktijk veel waarde gehecht aan de rechtszekerheid.
Duidelijkheid gaat boven alles om een nauwkeurige risico-inschatting te maken. Bij
consumententransacties bestaat deze behoefte minder en is de concrete billijkheid in een geschil
van groter belang. Gelet op het voorgaande kan dan ook worden gesteld dat het bijzondere karakter
van aandelentransacties een eigen regime van onderzoeks- en mededelingsplichten rechtvaardigt.
311
Tjittes 1997, p. 379.
50
5. Een rechtsvergelijkende analyse naar de betekenis en inhoud van het caveat emptor beginsel uit
de Angelsaksische rechtspraktijk
5.1 Inleiding
Twee van de drie hordes zijn inmiddels genomen voor het beantwoorden van de centrale
onderzoeksvraag. Eerst zijn de knelpunten van het huidige systeem, bestaande uit de grote
onduidelijkheid over de omvang van de onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen en het gebrek
aan rechtszekerheid, geïllustreerd. Daarna is de stelling verdedigd dat het bijzondere karakter van
aandelentransacties een eigen regime van onderzoeks- en mededelingsplichten rechtvaardigt. De
derde vraag is welke regels er bij aandelentransacties zouden kunnen gelden. De centrale vraag in dit
hoofdstuk luidt: op welke wijze kan invulling worden gegeven aan het eigen regime van
informatieplichten bij aandelentransacties?
5.2 Disclosure verplichtingen in common law landen
Het bij ons geldende uitgangspunt dat de mededelingsplicht van de verkoper in beginsel prevaleert
boven de onderzoeksplicht van de koper,312 lijkt ook elders op het Europese vasteland centraal te
staan. Bij onze oostenburen is het bestuur van een Aktiengesellschaft verplicht tot het uitvoeren van
een due diligence onderzoek ten behoeve van een overname en dient de verkoper op basis van het
beginsel van de ‘vorvertragliche Aufklärungspflichten’ alle essentiële informatie waar hij weet van
heeft aan de koper mede te delen.313 In Frankrijk rust eveneens een spreekplicht op de verkoper als
hij op de hoogte is van relevante informatie die de waarde van de target kunnen beïnvloeden.314
De common law verschilt daarentegen van de benadering zoals die in civil law landen gebruikelijk is.
In common law landen is caveat emptor (let the buyer beware) het centrale principe en daarbij geldt
in beginsel geen general duty to disclose.315 Het systeem zoals dat in Engeland en de Verenigde
Staten van Amerika gebruikelijk is, wordt hier in kaart gebracht om vervolgens te onderzoeken of uit
de Angelsaksische rechtspraktijk inspiratie kan worden geboekt ten aanzien van de invulling aan het
eigen regime van informatieplichten bij aandelentransacties.
5.2.1 Engeland
Net als in Nederland ontbreekt ook in Engeland een expliciet wettelijke grondslag waarin de
onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen is verankerd. Het juridisch kader dient om die reden
gevonden te worden bij het leerstuk dwaling. Het Engelse equivalent daarvan is de
misrepresentation, die vervat is in de Misrepresentation Act van 1967,316 en het mogelijk maakt dat
een overeenkomst vernietigd wordt als die op basis van een wezenlijke onjuiste verklaring is
312
Valk 2011 (T&C BW), art: 6:228 BW, aant. 3b; HR 30 november 1973, NJ 1974, 97; Kersten 2003, p. 29; van
Oosten 2004, p. 22; Brink 2008, p. 85; Tjittes 1994, p. 57; Van Wechem 2009, p. 245.
313
Deze plicht vloeit voort uit § 93 Abs. 1 Satz 1 Aktiengezetz dat ziet op de nauwkeurige voorbereiding van
bestuursbesluiten. Zie ook Brink 2008, p. 17. Laat de verkoper na te spreken dan is er sprake van ‘eigentliche
Täuschung’; Zie Brink 2008, p. 17 en Hof ’s-Gravenhage 26 juni 2002; zie meer algemeen Tjittes 1994, p. 74-75.
314
Howson 2003, p. 20; Brink 2008, p. 18.
315
Martinius 2005, p. 17-18; Harrison 2010, p. 375; Chen 2009, p. 6; Werry 2005, p. 504. Dit is ook in Canada en
Ierland het geval; zie Kolada & Ouimet 2005, p. 176 en Nolan 2005, p. 304-305.
316
Cartwright 2010, p. 142; Beale 2012, p. 571-572.
51
aangegaan.317 Het accent ligt daarbij op het toerekenbare gedrag van een contractspartij waardoor
bij de dwalende een onjuiste voorstelling van zaken is ontstaan.318 De voorwaarde dat het om een
verklaring van wezenlijke aard gaat, wordt aangeduid als het materiality vereiste en houdt in dat de
verklaring voor ‘a reasonable man’ aanleiding moet geven de overeenkomst aan te gaan.319
Daarnaast wordt de voorwaarde van inducement gesteld, inhoudende dat de afgelegde verklaring
bedoeld moet zijn om de wederpartij aan te zetten tot het sluiten van de overeenkomst.320 Hierin is
het causaal verband terug te vinden zoals wij dat ook kennen tussen de dwaling en het sluiten van de
overeenkomst.
Bij de Engelse rechtsfiguur van dwaling kunnen drie varianten worden onderscheiden: de fraudulent,
negligent en innocent misrepresentation.321 Bij de fraudulent misrepresentation gaat het om een
opzettelijk onjuiste verklaring met het oogmerk om de dwalende de overeenkomst te laten
sluiten.322 Deze variant lijkt op hetgeen wij als bedrog aanmerken.323 Bij de negligent
misrepresentation is er geen opzet in het spel, maar wel sprake van onzorgvuldigheid. Bij deze
variant, die in de Hedley Byrne case is erkend, wordt op onachtzame wijze een onjuiste voorstelling
van zaken gecreëerd.324 De laatste te onderscheiden variant is de innocent misrepresentation waarbij
het gaat om een onjuiste verklaring die de dwalende op redelijke gronden voor waar aannam.325
De vraag is wat de rol van de onderzoeks- en mededelingsplicht bij misrepresentation is. In hoeverre
dient de dwalende zelf onderzoek te doen en welke informatie dient de wederpartij mede te delen?
Het antwoord daarop luidt dat in Engeland het caveat emptor principe geldt en daarbij het nondisclosure beginsel centraal staat.326 Het Engelse recht kent geen algemene disclosure verplichting.327
Slechts in uitzonderlijke gevallen dient de verkoper informatie aan de koper te verstrekken.328 Op de
verkoper rust pas een spreekplicht als de koper specifiek om informatie vraagt.329 Gedurende de
onderhandelingen rust er derhalve geen actieve spreekplicht op de verkoper.330 Hieruit blijkt dat een
mededelingsplicht in het Engelse recht niet snel wordt aangenomen. Wetenschap van essentiële
feiten die van invloed zijn op het sluiten van de overeenkomst leidt niet tot een mededelingsplicht
voor de verkoper.331 Dit uitgangspunt kwam in de Bell vs. Lever Brothers332 case naar voren waarin
317
Oughton & Davis 2000, p. 128, 169-170; Beale 2012, p. 492; Van Rossum 1989, p. 497.
Tjittes 1994, p. 66.
319
Chen-Wishart 2012, p. 218; Van Rossum 1989, p. 497.
320
Oughton & Davis 2000, p. 176-177; Chen-Wishart 2012, p. 217; Van Rossum 1989, p. 498.
321
Beale 2012, p. 492, 601; Elliot & Quinn 2007, p. 171.
322
Elliot & Quinn 2007, p. 172; Chen-Wishart 2012, p. 221;
323
Tjittes 1994, p. 66; Elliot & Quinn 2007, p. 172.
324
Hedley Byrne v. Heller and Partners Ltd, 1964, AC 465; Beale 2012, p. 613, 620-621; Elliot & Quinn 2007, p.
171; Tjittes 1994, p. 67.
325
Chen-Wishart 2012, p. 221; Elliot & Quinn 2007, p. 174; Van Rossum 1989, p. 497; Van Oosten 2004, p. 23.
326
Cartwright 2012, p. 779-780, 829; Tjittes 1994, p. 67; Cooke & Oughton 1993, p. 485; Janssen 2008, par. 1;
Marsh & Soulsby 2002, p. 131.
327
Oughton & Davis 2000, p. 161; Cartwright 2012, p. 779-780, 829.
328
McKendrick 2007, p. 259-260; Cartwright 2007, p. 70-71, 166-169; Janssen 2008, par. 5.
329
Cartwright 2012, p. 829; Van Oosten 2004-2, p. 22-23.
330
Chen-Wishart 2012, p. 211; Cartwright 2012, p. 779-780.
331
Janssen 2008, par. 1; Van Oosten 2004, p. 23.
332
Bell vs. Lever Brothers Ltd 1932, AC 161; Beale 2012, p. 500 e.v; zie voor vergelijkbare rechtspraak Keates vs.
Lord Cadogan 1851, 10 C.B. 591; Smith vs. Hughes 1871, L.R. 6 Q.B. 597, 603; Turner vs. Green 1895, 2 Ch. 203;
Ward vs. Hobbs 1878, 4 LR AC 13; Uniken Venema/Zwalve 2000, p. 530.
318
52
geoordeeld werd dat: ‘the failure to disclose a material fact which might influence the mind of a
prudent contractor does not give the right to avoid the contract’.333 Dat het Engelse recht geen
algemene disclosure verplichting kent ten aanzien van belangrijke informatie waar de verkoper weet
van heeft en waarvan duidelijk is dat de wederpartij daarvan niet op de hoogte is,334 blijkt ook uit de
Smith vs. Hughes case waarin werd overwogen dat: ‘there is no legal obligation on the vendor to
inform the purchaser that he is under a mistake, not induced by the act of the vendor’.335 De verkoper
is gedurende de onderhandelingen zodoende niet tot spreken verplicht, maar als hij vrijwillig besluit
tot spreken over te gaan dient datgene wat hij zegt wel waar te zijn.336 De verkoper dient na te gaan
dat de informatie die hij disclosed actueel en juist is.337 Het Engelse recht treedt op bij een active
misrepresentation waarbij de verkoper een onjuiste voorstelling bij de koper creëert.338 De
Misrepresentation Act 1967 is derhalve pas van toepassing als de verkoper actief handelt en niet als
de verkoper louter zwijgt ten aanzien van bepaalde informatie.339 Zwijgen leidt in beginsel niet tot
een misrepresentation, ook niet als de zwijgende partij ervan op de hoogte is dat zijn wederpartij
onwetend is.340 Toegespitst op due diligence onderzoeken kan er sprake zijn van misrepresentation
als de SPA of disclosure letter een onjuist statement bevat of dat daarbuiten een onjuiste
schriftelijke danwel mondelinge mededeling wordt gedaan.341
Het caveat emptor principe brengt aldus met zich mee dat er een verstrekkende onderzoeksplicht op
de koper rust, in plaats van een omvangrijke spreekplicht voor de verkoper.342 Het is in beginsel de
verantwoordelijkheid van de koper om zeker te stellen dat het voorwerp van koop voldoende
begrepen wordt voordat een verplichting wordt aangegaan en dat het vrij is van gebreken.343 Het
due diligence onderzoek vertolkt daartoe een belangrijke rol om meer te weten te komen over het
voorwerp van koop. De bedoeling is dat de koper zich vooraf door middel van prijsreducties,
garanties en vrijwaringen verzekert tegen teleurstellingen achteraf.344 Aan de eigen
verantwoordelijkheid van de koper wordt derhalve het nodige gewicht toegekend. Het is aan de
koper om onderzoek te doen naar de informatie die hij van belang acht en vragen te stellen: ‘it is
therefore up to the purchaser to do what he can, by investigation (the due diligence exercise) and
contractual provision, to ensure that the target company owns those assets which it is thought to
possess and that it has no liabilities apart from those of which the purchaser is aware’.345
333
Dit standpunt is herhaald in Banque Financiere de la Cite vs. Westgate Insurance Co Ltd 1990, 1 QB 665, CA,
p. 769; zie Oughton & Davis 2000, p. 167; Tjiittes 1994, p. 67.
334
Chen-Wishart 2012, p. 211.
335
Smith vs. Hughes 1871, L.R. 6 Q.B. p. 597, 603; Janssen 2008, par. 4.
336
Chen-Wishart 2012, p. 211.
337
Spedding 2009, p. 21.
338
Chen-Wishart 2012, p. 211.
339
Cartwright 2010, p. 142; Chen-Wishart 2012, p. 211,214,223; Banque Keyser Ullman v. Skandia Insurance
Co., 1989, 3 WLR 25, 80; Oughton & Davis 2000, p. 163.
340
Marsh & Soulsby 2002, p. 131; zie voor uitzonderingen Spedding 2009, p. 23.
341
Spedding 2009, p. 21.
342
Mathur 2010, p. 474; Van Erp 2011, p. 508; Howson 2003, p. 4, 20; Salinger 2004, p. 146; Tulsian 2007, par.
13.10; Janssen 2008, par. 1; Oughton & Davis 2000, p. 161.
343
Oughton & Davis 2000, p. 161; Howson 2003, p. 4; Mathur 2010, p. 474; Benjamin 2010, p. 795.
344
Howson 2003, p. 27: Brink 2008, p. 17.
345
Fox 1988, p. 137; Van Oosten 2004, p. 23.
53
Er zijn meerdere argumenten waarmee het non-disclosure principe verdedigd wordt. Zo stelt het
floodgates-argument dat een algemene mededelingsplicht moeilijk te definiëren is en tot
rechtsonzekerheid kan leiden.346 Het is moeilijk te bepalen wanneer een informatieplicht ontstaat en
wat hij exact inhoudt. Het is immers niet mogelijk om alle informatie te disclosen die eventueel van
belang zou kunnen zijn voor het oordeel van de koper.347 Daarmee zijn nog maar eens de
problematische aspecten van de Nederlandse benadering aangestipt. Een ander argument tegen een
algemene spreekplicht en vóór het non-disclosure principe is dat de aard van het contractenrecht en
de contractsvrijheid meebrengen dat partijen primair hun eigen belangen nastreven.348 Een
algemene mededelingsplicht past niet daarbij. Partijen handelen vanuit permissible self-intereset en
daarbij geldt geen verplichting de wederpartij te helpen.349 Informatie wordt als een economisch
goed beschouwd dat in beginsel niet hoeft te worden gedeeld.350 Het non-disclosure principe brengt
zo een incentive to invest met zich mee om de partij aan te sporen onderzoek te doen naar die
informatie die hij van belang acht. Een algemene disclosure verplichting ontmoedigt het doen van
investeringen en onderzoek, omdat partijen dan kunnen meeliften op inspanningen van anderen.351
Dat een mededelingsplicht zich moeizaam laat verenigen met de vrijheid van handel en bedrijf waar
het nastreven van het eigen belang hoog in het vaandel staat blijkt uit de Banque Keyser Ullman v.
Skania Insurance case waarin wordt overwogen dat: ‘the law cannot police the fairness of every
commercial contract by reference to moral principles. It frequently appears with handsight that one
contracting party had knowledge of facts which, if communicated to the other party, would hace
protected him from loss. However, subject to well recognized exceptions, the law does not and should
not undertake reopening of commercial transactions in order to adjust such losses’.352
Hoewel het non-disclosure beginsel nog steeds als uitgangspunt geldt,353 heeft de caveat emptor
doctrine door de jaren heen een ontwikkeling doorgemaakt waardoor de reikwijdte ervan is
ingeperkt.354 Er zijn uitzonderingen op de non-disclosure regel waardoor er onder omstandigheden
wel een plicht tot informatieverschaffing bestaat.355 Indien er een bijzondere vertrouwensrelatie356
tussen partijen aanwezig is, kan er wel een mededelingsplicht worden aangenomen. Hetzelfde geldt
bij een aantal bijzondere overeenkomsten (contracts uberrimae fidei).357 Hierbij gaat het onder
andere om verzekeringsovereenkomsten,358 family arrangements,359 contracts for the sale of land360
en partnership agreements.361 De achterliggende gedachte hierbij is, dat het enerzijds kan gaan om
346
Cartwright 2007, p. 67-69; McKendrick 2007, p. 268.
Chen-Wishart 2012, p. 212; McKendrick 2007, p. 260; Janssen 2008, par. 5.
348
Cartwright 2007, p. 69-70; Oughton & Davis 2000, p. 161; Janssen 2008, par. 5; McKendrick 2007, p. 260.
349
Chen-Wishart 2012, p. 212.
350
McKendrick 2007, p. 260; Janssen 2008, par. 5.
351
Chen-Wishart 2012, p. 212; Chen 2009, p. 10.
352
Banque Keyser Ullman S.A. v. Skandia Insurance Co. Ltd. And Others, 1989, 3 WLR 25, 80: Tjittes 1994, p. 68.
353
Cartwright 2007, p. 70-71, 155, 166-169; Cartwright 2012, p. 779.
354
Spedding 2009, p. 19; Borroni & Tabor 2009; p. 64-65; Tulsian 2007, par. 13.20; Brown 1999, § 5.04{1};
Weitzenböck 2002, par. 3.1.2: Klik 2011, p. 15.
355
Spedding 2009, p. 19; Chen 2009, p. 6; Beale 2012, p. 582; Cartwright 2012, p. 789; Janssen 2008, par. 1.
356
Beale 2012, 582, 668; Chen 2009, p. 7; Esso Petroleum v. Mardon 1976, 2 All ER 5; Tjittes 1994, p. 69.
357
Cartwright 2012, p. 791; Chen-Wishart 2012, p. 214 e.v.; Van Rossum 1989, p. 500; Janssen 2008, p. 5.
358
Marsh & Soulsby 2002, p. 131; Chen 2009, p. 6-7, 17-18; Beale 2012, p. 658; Cartwright 2012, p. 794, 829830; De verzekeringnemer moet relevante feiten en omstandigheden aan de verzekeraar mededelen.
359
Chen 2009, p. 7; Beale 2012, p. 663; Marsh & Soulsby 2002, p. 131.
360
Beale 2012, p. 664; Spedding 2009, p. 20.
361
Cartwright 2012, p. 807-808; Chen 2009, p. 7; Beale 2012, p. 666-667.
347
54
feiten waarvan de ene partij volledige wetenschap heeft, terwijl ze voor de andere partij nauwelijks
te achterhalen zijn (relatie verzekeringnemer-verzekeraar) en anderzijds dat een sterkere mate van
vertrouwen in de wederpartij in een fiduciary relationship kan resulteren (family- en partnership
agreements).362 Een mededelingsplicht kan dan op zijn plaats zijn.363 Daarnaast kunnen disclosure
verplichtingen uit de wet voortvloeien. Zo bepaalt § 80 van de Financial Services and Markets Act
2000 welke informatie in het prospectus aan beleggers medegedeeld dient te worden bij de uitgifte
van aandelen.364 Tot slot dient worden opgemerkt dat in de consumentensfeer en bij onroerend
goed transacties (real property) sneller disclosure verplichtingen worden aangenomen.365
Dit zijn echter uitzonderingen op de hoofdregel. Het uitgangspunt in Engeland is non-disclosure
waarbij geen general duty to disclose bestaat.366 Het caveat emptor principe staat bij
aandelentransacties centraal en brengt met zich mee dat een koper zelf onderzoek dient te
verrichten en dat indien hij bescherming verlangt, dit contractueel bedongen dient te worden.367
5.2.3 Verenigde Staten
De Verenigde Staten kent net als Engeland het leerstuk van de misrepresentation om een
overeenkomst te vernietigen. Een misrepresentation is een bewering of verklaring die niet
overeenstemt met de werkelijkheid en die zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend kan geschieden. 368
Hoewel het afleggen van een onjuiste verklaring onderscheiden moet worden van het schenden van
een disclosure verplichting, schaart het Amerikaanse recht a wrongful failure to disclose onder het
misrepresentation leerstuk, omdat het als een species daarvan wordt beschouwd.369 Beide
categorieën vertonen gelijkenissen en onder omstandigheden kan een failure to disclose leiden tot
een implicit misrepresentation.370
Om te kunnen spreken van een misrepresentation dient allereerst sprake te zijn van een verklaring
die niet overeenstemt met de werkelijkheid. Het verzwijgen van feiten kan ook onder die categorie
vallen. Ten tweede dient het te gaan om een onjuiste verklaring die hetzij opzettelijk is verricht met
het doel om de ander tot het sluiten van de overeenkomst te bewegen (fraudulent)371 of om een
onjuiste verklaring zonder dat er opzet in het spel is (innocent misrepresentation).372 Een volgende
voorwaarde is dat de koper op de verklaring moet hebben vertrouwd en tot slot dient dit
vertrouwen gerechtvaardigd dient te zijn.373 Daarnaast kent het Amerikaanse recht evenals het
Engelse recht de voorwaarde dat het om een wezenlijke (material) verklaring gaat. Dat is blijkens
section 162 (2) Restatement of Contracts het geval als de verklaring ‘a reasonable person’ aanzet om
362
Chen-Wishart 2012, p. 214; Chen 2009, p. 7; Marsh & Soulsby 2002, p. 131.
Chen 2009, p. 7.
364
Beale 2012, p. 662-663; Marsh & Soulsby 2002, p. 131; Chen 2009, p. 7, 12.
365
Zie § 2 § 11 Consumer Protection Act 1987; Chen 2009, p. 8; Brown 2000, p. 537-542; Manderscheid 2001,
p. 441-452; Rossi 1995, p. 7; Spedding 2009, p. 20.
366
Cartwright 2012, p. 821, 824; Beale 2012, p. 489, 582; Van Erp 2011, p. 508; Chen 2009, p. 12.
367
Werry 2005, p. 504; Martinius 2005, p. 17; Howson 2003, p. 4, 26; Spedding 2009, p. 18-19; Fox 1988, p.
137; Brink 2008, p. 17.
368
Klass 2010, p. 109.
369
Klass 2010, p. 108, 110.
370
Klass 2010, p. 108.
371
Klass 2010, p. 107; Johnson 2008, p. 103.
372
Uniken Venema/Zwalve 2000, p. 529; Johnson 2008, p. 103.
373
Johnson 2008, p. 103; Miller & Jentz 2010, p. 216, 218; Klass 2010, p. 107, 111; Raaijmakers 2002, p. 132.
363
55
de overeenkomst te sluiten of als degene die de verklaring aflegt weet dat het waarschijnlijk is dat
zijn wederpartij hiertoe overgaat.374
Zoals gebruikelijk in common law landen wordt ook in de Verenigde Staten de nadruk op de eigen
verantwoordelijkheid van de koper gelegd.375 Er bestaat geen algemene plicht tot spreken ten
aanzien van kwaliteiten, eigenschappen of gebreken van de zaken die het object van een
overeenkomst uitmaken.376 Een general duty to disclose kent het Amerikaanse recht niet.377 Dit
resulteert daarin dat ook in de Verenigde Staten het caveat emptor principe en non-disclosure
beginsel als uitgangspunt geldt.378 Daaruit vloeit voort dat de koper zelf onderzoek moet doen naar
die informatie die hij van belang acht om zijn eigen belangen te waarborgen.379 Vooral als partijen ‘at
arms length’ onderhandelen wordt terughoudendheid betracht met het aannemen van disclosure
verplichtingen en mag het nodige onderzoek van de koper worden verwacht.380 Dit blijkt uit Simpson
Timber v. Palmberg waarin werd overwogen dat: ‘businessmen dealing at arm’s length are rarely
under a duty to speak’381 en Trio Broadcasters v. Ward waarin werd gesteld dat: ‘in negotiations
involving the purchase of a business, there is no duty to disclose facts where the parties to a
transaction are knowledgeable and capable of handling their own affairs’.382 Hetzelfde blijkt uit de
Taggart v. Ford Motor case waarin geen spreekplicht voor verkoper werd aangenomen om de koper
in te lichten ten aanzien van negatieve financiële informatie waar de verkoper wetenschap van had,
omdat het een ervaren koper betrof die capabel was om adequate voorzorgsmaatregelen te nemen
om zijn eigen belangen te waarborgen en zich daarnaast door deskundigen liet bijstaan.383
Dat de eigen verantwoordelijkheid van de koper bij aandelentransacties hoog in het vaandel staat
illustreert ook de IBP v. Tyson Foods case.384 Tyson Foods kocht IBP voor 4,7 miljard dollar.
Voorafgaand aan de transactie was gedurende 25 dagen een due diligence onderzoek uitgevoerd.
Vier maanden later stelde Tyson dat de overeenkomst vernietigd diende te worden, omdat hij
vertrouwd had op mondelinge mededelingen van IBP die misleidend bleken te zijn. The Delaware
Chancery Court verwierp het beroep door te bepalen dat de koper niet redelijkerwijs op de
mondelinge toezeggingen had kunnen vertrouwen, omdat in het overnamecontract was bepaald dat
slechts schriftelijke verklaringen deel uitmaakten van de deal. Daarnaast werd vermeld dat de regel
van caveat emptor nog altijd geldt, zeker als bij de transactie ‘sophisticated business entities’
betrokken zijn.385 Er werd aldus geen mededelingsplicht voor de verkoper aangenomen. De koper
had voorzichtiger te werk moeten gaan en nadere relevante vragen moeten stellen. Een koper kan
374
Barnett 2010, p. 220-221; Johnson 2008, p. 103; Halbert v. Rosenthal 1970, 107 R.I. 406, 267 A.2d 730.
Martinius 2005, p. 17; Harrison 2010, p. 375.
376
Johnson 2008, p. 102; Uniken Venema/Zwalve 2000, p. 529-530; Harrison 2010, p. 375; Farnsworth 1999, p.
246; Roset & Bussel 1999, p. 381; Weitzenböck 2002, par. 3.1.2; Haberman v. Greenspan 82 Misc.2d 263
(1975); ‘the mere silence or nondisclosure by the seller of a material fact is not fraud’.
377
Brown 2000, par 3.01; Borroni & Tabor 2009, p. 82; Godfrey 2009, p. 358; Laidlaw v. Organ, 15 U.S. (2
Wheat.) 178, 195 (1817); Raaijmakers 2002, p. 128; Farnsworth 1999, p. 246; Roset & Bussel 1999, p. 381.
378
Martinius 2005, p. 17; Godfrey 2009, p. 358; Friedman 2005, p. 194; Bruner 2005, p. 342.
379
Johnson 2008, p. 102; Palmieri 1993, p. 75, 142; Uniken Venema/Zwalve 2000, p. 529.
380
Klass 2010, p. 110; Palmieri 1993, p. 74, 142; American Nat'l Ins. Co. v. Murray, 383 F.2d 81, 87 (1967).
381
Simpson Timber v. Palmberg Constr., 377 F.2d 380, 385 (1967); Klass 2010, p. 111; Palmieri 1993, p. 73.
382
Trio Broadcasters, Inc. v. Ward, 495 So. 2dn621, 624 (Ala. 1986); Palmieri 1993, p. 184.
383
Taggart v. Ford Motor Credit Co. 462 N.W.2d 493 (S.D. 1990); Palmieri 1993, p. 183.
384
IBP Inc. v. Tyson Foods, Inc., 789 A.2d 14 (Del. Ch. 2001).
385
Davis 2009, p. 9.
375
56
niet redelijkerwijs vertrouwen op statements van de verkoper als hij zelf de mogelijkheid heeft om
de juistheid van die informatie te onderzoeken.386
Dat een koper zelf terdege onderzoek moet doen blijkt ook uit de Sherwood Brands v. Levie case. 387
De koper betaalde 2 miljoen dollar voor de aandelen van de verkoper en verrichte voorafgaand
daaraan een due diligence onderzoek. De koper ontving niet alle informatie waar hij in de checklist
om had verzocht. Desondanks besloot de koper tot closing over te gaan en te vertrouwen op de
toekomstverwachtingen zoals die door de verkoper waren geschetst. Na closing bleek dat de
gekochte onderneming niet de waarde vertegenwoordigde waar de koper op had gerekend. Dit
kwam deels door een aantal belasting- en pensioenverplichtingen die niet aan de koper disclosed
waren. De koper stelde dat er sprake was van fraud en misrepresentation. Dit betoog werd
verworpen met het argument dat de koper de financiële verplichtingen zelf door onderzoek had
kunnen ontdekken en hij niet had mogen vertrouwen op de voorspellingen van de verkoper die
slechts aanprijzingen waren. Het was daarnaast de beslissing van de koper om doorgang te verlenen
aan de transactie ondanks dat hij niet over alle gevraagde informatie beschikte.388 Het inadequaat
verrichten van het due diligence onderzoek en roekeloos gedrag van de koper staat derhalve aan een
beroep op schending van een disclosure verplichting van de verkoper in de weg.389
Net als in Engeland zijn er in de loop der jaren ook in de Verenigde Staten uitzonderingen gecreëerd
op het non-disclosure beginsel en is de reikwijdte van de caveat emptor doctrine alles behalve
onbeperkt.390 Zo kan er een duty to speak bestaan als een partij door actief handelen of het
verrichten van kunstgrepen bewust belangrijke informatie voor de wederpartij tracht te
verbergen.391 Een disclosure verplichting bestaat ook als een partij uit eigen beweging een verklaring
afgeeft en later ontdekt dat deze niet juist blijkt te zijn. In dat geval dient de verklaring te worden
herzien en de juiste informatie worden verstrekt om te voorkomen dat er sprake is van een
misrepresentation.392 Als een partij vrijwillig besluit informatie te disclosen of te antwoorden op
vragen van de wederpartij dient deze informatie volledig, duidelijk en ondubbelzinnig te zijn.393 Een
spreekplicht kan blijkens Section 161 sub d Restatement of Contracts ook voortvloeien uit een
vertrouwensrelatie tussen partijen.394 Een belangrijke uitzondering op het non-disclosure beginsel
vormt bovendien de superior knowledge en special facts doctrine. Op grond daarvan kan een
mededelingsplicht worden aangenomen indien een partij superior knowledge heeft ten aanzien van
belangrijke informatie voor het aangaan van de transactie die niet of moeilijk toegankelijk is voor de
386
Davis 2009, p. 9.
Sherwood Brands, Inc. v. Levie, No. Civ. 2006, RDB 03-1544, 2006 WL 827371.
388
Davis 2009, p. 8.
389
Davis 2009, p. 8-9; zie ook Silva Run Worldwide Ltd. v. Gaming Lottery Corp., No. 9 6 Civ. 3231 (RPP), 1998
WL 167330 (S.D.N.1Y9 98) en Wilburn v. Stewart 794 P.2d 1197, 1200 n.2 (N.M. 1990).
390
Johnson 2008, p. 104 e.v.;Palmieri 1993, p. 112.
391
Haberman v. Greenspan 82 Misc.2d 263 (1975): ‘The rule that nondisclosure of facts normally does not
constitute fraud, does not apply where there is an active concealment of facts. "Active concealment" has been
defined as either a representation good as far as it goes, but accompanied with such a suppression of facts as
makes it convey a misleading impression, or an attempt by one party to draw the other's attention from a fact
or to cover it from view’. Zie ook Palmieri 1993, p. 125.
392
161 sub a Restatement of Contracts; Krawiec & Zeiler 2005, p. 7; Chen 2009, p. 8; Palmieri 1993, p. 125-126.
393
Pashley v. Pacific Elec. Co., 153 P.2d 325, 330 (Cal. 1944); ‘Even though one is under no obligation to speak
as to a matter (..) If he speaks at all he must make a full and fair disclosure’. Zie Palmieri 1993, p. 126-127.
394
161 sub d Restatement of Contracts; Chen 2009, p. 8; Palmieri 1993, p. 127-129; Krawiec & Zeiler 2005, p. 7.
387
57
wederpartij.395 Deze uitzondering is van belang, omdat hij ook bij transacties tussen professionele
partijen gebruikt wordt om af te wijken van het caveat emptor principe.396 Daarnaast worden er
sneller mededelingsplichten aangenomen bij verzekeringscontracten, onroerend goed transacties en
bij consumentenkredietovereenkomsten.397 Zo rust er een duty to disclose op de verkoper van een
huis die wetenschap heeft van wezenlijke feiten en omstandigheden die de waarde van het huis
beïnvloeden en die niet direct zichtbaar zijn voor de koper.398 Ook bestaan er wettelijke disclosure
verplichtingen, zoals informatieverschaffing aan beleggers bij de uitgifte van aandelen en de
prospectusplicht op grond van de Securities Act.399
De uitzonderingen maken duidelijk dat onverkorte toepassing van het non-disclosure principe op
verschillende terreinen onwenselijk wordt geacht. Dat alles neemt echter niet weg dat nondisclosure nog steeds als uitgangspunt geldt en dat de caveat emptor doctrine vooral bij
commerciële transacties waarbij professionele partijen betrokken zijn van kracht is.400 In de
commerciële rechtssfeer zijn partijen gedurende de onderhandelingen niet verplicht alle relevante
informatie aan de wederpartij te disclosen.401
5.3 Analyse (overeenkomsten en verschillen)
Zowel in Engeland als in de Verenigde Staten van Amerika vormt de caveat emptor doctrine en het
daarbij behorende non-disclosure beginsel het uitgangspunt en is een verkoper in beginsel niet
gehouden spontaan mededelingen te doen. Engeland kent op deze regel een aantal uitzonderingen,
die terug te voeren zijn op een vertrouwensrelatie tussen partijen, specifieke soorten contracten en
wettelijke uitzonderingen. Ook de Verenigde Staten van Amerika kent op het non-disclosure beginsel
enkele gelijksoortige uitzonderingen. Daarmee vertonen beide jurisdicties gelijkenissen.
Het meest in het oog springende verschil tussen beide landen is dat in Engeland de verkoper niet
gehouden is tot spreken als hij op de hoogte is van essentiële informatie voor de koper, terwijl naar
Amerikaans recht op grond van de superior knowledge uitzondering wel een spreekplicht kan
worden aangenomen als een partij wetenschap heeft van belangrijke informatie die niet of moeilijk
toegankelijk is voor de wederpartij. De non-disclosure regel lijkt naar Amerikaans recht dan ook
minder hard te zijn dan naar Engels recht. Hoewel de eigen verantwoordelijk in beide jurisdicties
voorop staat, lijkt het Amerikaanse recht eerder een mededelingsplicht aan te nemen dan het
Engelse recht.402
395
Chen 2009, p. 8; Palmieri 1993, p. 130-131; Krawiec & Zeiler 2005, p. 7; U.S. Concord v. Harris Graphics
Corp., 757 F. Supp. 1053, 1057 (N.D. Cal. 1991); Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, v. First Nat'l Bank, 774
F.2d 909, 913 (8th Cir. 1985); Section 161 sub b Restatement of Contracts; Raaijmakers 2002, p. 129, 131-132.
396
Brass v. American Film Technologies Inc., 987 F.2d 142, 151 (2d Cir. 1993); Smith v. Peterson 282 N.W.2d
761, 767 (Iowa Ct. App. 1979); Palmieri 1993, p. 133, 184-185.
397
Klass 2010, p. 111; Chen 2009, p. 8; Jonhson 2008, p. 83; Weinberger 1996, p. 388; Palmieri 1993, p. 134 e.v.
398
Johnson v. Davis, 480 So. 2d 625, 629 (Fla. 1985); Klass 2010, p. 111; Palmieri 1993, p. 115.
399
Zie § 10, 15 Securities Act 1933; Chen 2009, p. 12-13; Palmieri 1993, p. 112, 139-140; Godfrey 2009, p. 359.
400
Palmieri 1993, p. 113; Martinius 2005, p. 17-18; E.g., American Nat'l Ins. v. Murray, 383 F.2d 81, 87 (1967).
401
Palmieri 1993, p. 124; Blon v. Bank One, Akron, NA, 519 N.E.2d 363, 367 (1988); ‘Ordinarily in business
transactions where parties deal at arm's length (..) neither party has a duty to disclose material information to
the other’; Banks v. Salina, 413 So. 2d 851, 852 (Fla. Dist. Ct. App. 1982: ‘there is no duty to disclose when
parties are dealing at arm's length’.
402
Zie ook Tjittes 1994, p. 71-72; Raaijmakers 2002, p. 131-132, 134.
58
5.4 Het caveat emptor principe en non-disclosure beginsel als uitgangspunt bij aandelentransacties in
Nederland?
Het voorgaande illustreert dat common law landen met het non-disclosure beginsel de nadruk bij de
onderzoeksplicht van de koper leggen en daarmee een andere benadering hanteren dan het
Nederlandse caveat venditor principe waarbij de mededelingsplicht van de verkoper centraal
staat.403 Ter beantwoording van de vraag hoe invulling gegeven kan worden aan de zorgplichten van
partijen bij aandelentransacties zou het Engelse en Amerikaanse model als inspiratiebron kunnen
dienen. Gelet op de invloed van de Angelsaksische transactiepraktijk op Nederland,404 rijst de vraag
wat het zou betekenen als Nederland het caveat emptor uitgangspunt overneemt.405 Is er wat voor
te zeggen om ook in Nederland bij aandelentransacties het zwaartepunt bij de onderzoeksplicht van
de koper te leggen?
Een eerste argument voor een positieve beantwoording van die vraag kan worden gevonden bij de
verschillen tussen consumenten- en aandelentransacties. De rechtvaardiging voor het feit dat bij
consumententransacties de mededelingsplicht prevaleert, is gelegen in het feit dat het inherent is
aan een consumentenkoop dat er sprake is van een ongelijke machtspositie. Het gaat immers om
een professionele verkoper tegenover een consument. Om machtsasymmetrie tegen te gaan biedt
het recht ongelijkheidscompensatie aan de consument, door op de verkoper een mededelingsplicht
te leggen. Nu bij aandelentransacties van deze ongelijke machtspositie minder snel sprake is406 en
partijen doorgaans beide professioneel van aard zijn407 is het bieden van ongelijkheidscompensatie
en het aannemen van een vergaande mededelingsplicht aan de zijde van de verkoper niet op zijn
plaats.408 De rechtvaardiging voor het prevaleren van de mededelingsplicht boven de
onderzoeksplicht ontbreekt bij aandelentransacties in vergelijking tot consumententransacties. Het
recht is bij aandelentransacties niet uit op het bieden van ongelijkheidscompensatie.409 Het is dan
ook vreemd waarom bij het ontbreken van die rechtvaardiging ook bij aandelentransacties de
mededelingsplicht van de verkoper zou moeten prevaleren boven de onderzoeksplicht van de koper.
Daarnaast brengt het feit dat partijen bij aandelentransacties doorgaans professioneel van aard zijn
andere verwachtingen met zich mee.410 Doordat partijen vaker ‘at arms length’ handelen mag van de
koper het nodige onderzoek worden verwacht. Het is de koper die geïnteresseerd is in de
onderneming van de verkoper en het ligt op zijn weg om onderzoek te doen naar de risico’s die aan
de transactie kleven. Het is niet aan de verkoper om te bepalen dat de risico’s voor de koper te
zwaarwegend zijn. De koper behartigt zijn eigen belangen en zal zelf het beste kunnen inschatten
welke informatie voor hem essentieel is. De hoedanigheid van partijen speelt zo een rol bij het nader
inkleuren van de zorgplichten. Op een professionele koper rust een zwaardere onderzoeksplicht en
403
Janssen 2008, par. 1.
Drion 1994, p. 17; Raaijmakers 2002, p. 121; De Kluiver 2003, p. 37.
405
Van Oosten 2004, p. 22.
406
Tjittes 1997, p. 378. Als er sprake is van een ongelijke machtspositie is het aan de desbetreffende partij om
de benodigde deskundigheid in te schakelen. Indien er sprake is van misbruik van omstandigheden biedt het
recht uitkomst (art. 3:44 lid 3 BW); zie par. 4.2.2.
407
De Kluiver 2003, p. 36; De Nijs Bik 2009, p. 119; Tjittes 1997, p. 378.
408
Noot Tjittes 2007; Van Rossum 2009, p. 177.
409
Tjittes 1997, p. 379.
410
Zie Noot De Nijs Bik bij HR 10 oktober 2003, Ondernemingsrecht 2003, 50.
404
59
in het handelsverkeer staat de onderzoeksplicht van de koper voorop.411 Het zou dan ook niet
vreemd zijn dat bij aandelentransacties de onderzoeksplicht van de koper in beginsel prevaleert
boven de mededelingsplicht van de verkoper.
Langemeijer en Timmerman verdedigen met verwijzing naar de onoverzichtelijkheid van
aandelentransacties en de gebruiken in de transactiepraktijk de stelling dat de onderzoeksplicht
centraal dient te staan.412 Het feit dat bij de verkoop van een onderneming alle lopende rechten en
verplichtingen een rol spelen, maakt een aandelentransactie tot een onoverzichtelijke en complexe
exercitie. Het is in tegenstelling tot consumententransacties voor de verkoper aanzienlijker lastiger
om alle mogelijk van belang zijnde factoren voor de koper in te schatten, vooral als de verkoper
aantoonbaar minder deskundig is.413 Het kan moeilijk van de verkoper gevergd worden dat hij alle
lopende verbintenissen inhoudelijk analyseert op eventueel voor de koper relevante informatie en
vervolgens ongevraagd inlichtingen verstrekt om te voorkomen dat de koper een onjuiste
voorstelling van zaken heeft. Dit zou een onredelijke mededelingsplicht op de verkoper leggen.
Timmerman en Langemeijer benadrukken bovendien dat het in de transactiepraktijk gebruikelijk is
dat de koper een due diligence onderzoek verricht, dat geïnspireerd wordt door het Amerikaanse en
Engelse recht waarbij als hoofdregel non-disclosure geldt. Het is aan de koper om onderzoek te
doen, vragen te stellen en garanties te bedingen.414 Gelet op het feit dat de verkeersopvattingen
worden ingekleurd door de in het bedrijfsleven geldende gebruiken stelt Timmerman dat het
verdedigbaar is dat bij aandelentransacties de onderzoeksplicht in beginsel prevaleert.415 Met
verwijzing naar het Hoog Catharijne arrest voert hij aan dat daarvoor ook enige steun is te vinden. In
dat arrest werd immers geoordeeld dat de reikwijdte van mededelingsplicht van de verkoper mede
wordt bepaald door hetgeen hij aan onderzoeksinspanningen aan de zijde van de koper mocht
verwachten. De verkoper had de koper in het kader van een due diligenceonderzoek toegang
verleend tot zijn archief en mocht onder de gegeven omstandigheden verwachten dat koper gerichte
vragen zou stellen naar het bestaan van bepaalde leningen.416
Een ander belangrijk argument voor de stelling dat de onderzoeksplicht bij aandelentransacties dient
te prevaleren is het karakter van het handelsverkeer en de daarbij behorende beginselen, gebruiken
en verkeersopvattingen. Eigen en inherent aan het handelsverkeer is dat partijen voornamelijk hun
eigen belangen nastreven. Een verkoper zal bij een aandelentransactie een zo hoog mogelijke
verkoopprijs trachten te bedingen en de koper een zo laag mogelijke prijs. Daarbij staat in beginsel
voorop dat de ene partij haar kennis en ervaring niet ten voordele van de andere partij behoeft te
stellen.417 Beide partijen gaan voor een zo gunstig mogelijke deal. Daarbij past niet de regel dat een
mededelingsplicht van de verkoper het uitgangspunt is. Het is tegenstrijdig dat een verkoper
ongevraagd alle mogelijke risico’s die aan de transactie zitten zou moeten disclosen. Daarmee zou
411
Van Rossum 2011, p. 1619; Tjittes 1997, p. 379.Zie ook Wenk bij HR 9 maart 2009, RCR 2009, 44.
Zie 2.8. e.v. conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157; Conclusie A-G Timmerman HR 10
oktober 2003, LJN: AI0306.
413
Brouwer & Bax 2001, p. 164.
414
Zie 2.8. e.v. conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157; Van der Weij 2008, p. 52; van
Wechem 2006-4, p. 84.
415
Conclusie A-G Timmerman HR 10 oktober 2003, LJN: AI0306, r.o.v. 3.9.
416
Conclusie A-G Timmerman HR 10 oktober 2003, LJN: AI0306, r.o.v. 3.9.
417
Tjittes 1994, p. 53.
412
60
een verkoper de belangen van zijn wederpartij primair behartigen ten koste van zijn eigen belang. Dit
druist lijnrecht tegen de principes van het handelsverkeer in. Brunner merkt hierover op dat men in
de handel zeer terughoudend moet zijn met het aannemen van waarschuwingsverplichtingen: ‘wie
zich begeeft in een tak van handel zonder enige kennis van zaken te hebben, kan er geen aanspraak
op maken, dat hij door zijn contractuele wederpartij wordt behoed voor de gevolgen van zijn
onkunde’.418 Daarmee is niet gezegd dat de regel uit Baris/Riezenkamp, dat partijen rekening dienen
te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen, niet van toepassing is, maar wel dat deze regel in
de transactiepraktijk anders ingevuld wordt dan bij consumententransacties. Dat blijkt ook uit
jurisprudentie waarin wordt gesteld dat tussen ondernemers onderling in beginsel geen
mededelingsplicht geldt.419 Een vergaande mededelingsplicht verhoudt zich slecht met het eigen
karakter en de principes van het bedrijfsleven en doet geen recht aan de realiteit. Van een verkoper
kan niet worden verwacht dat hij zijn eigen belangen volledig prijsgeeft ten koste van zijn
wederpartij door ongevraagd alle risico’s die voor de koper aan de transactie zouden kunnen kleven
mede te delen. Het ligt eerder op de weg van de koper om gedegen onderzoek te doen.
Daarnaast kan gesteld worden dat de huidige situatie in Nederland scheef is. Het uit de
Angelsaksische cultuur afkomstige due diligence onderzoek past bij het daar geldende principe van
non-disclosure. Het is aan de koper om onderzoek te doen naar de transactie. Vanuit de caveat
emptor doctrine is een grondig due diligence onderzoek noodzakelijk om een zo volledig mogelijk
beeld van de target en de daarbij behorende risico’s te krijgen. De motieven voor het uitvoeren van
een due diligence onderzoek zijn in dit licht begrijpelijk. Nederland heeft het verrichten van een due
diligence onderzoek weliswaar overgenomen,420 maar niet het daaraan ten grondslag liggende nondisclosure principe. Dat is merkwaardig, omdat het due diligence onderzoek in de VS en Engeland
juist de manier is om aan de onderzoeksplicht die uit het non-disclosure uitgangspunt voortvloeit te
voldoen. In ons land is daarmee de opmerkelijke situatie ontstaan dat we een Angelsaksisch gebruik
hebben overgenomen, maar daarbij de tegenovergestelde regel hanteren, namelijk dat de
mededelingsplicht prevaleert. Dit maakt het geheel er niet duidelijker op. Het zou verhelderend
werken als het systeem coherent wordt gemaakt door ook in Nederland het achterliggende nondisclosure principe bij het due diligence onderzoek centraal te stellen. Dat zou gelet op de grote en
toenemende invloed van de Angelsaksische transactiepraktijk op Nederland niet onlogisch zijn.421
Het gebrek aan duidelijkheid en rechtsonzekerheid zijn de grootste knelpunten bij de huidige
Nederlandse benadering. Door het accent te verschuiven naar de onderzoeksplicht van de koper, kan
de kans worden gegrepen om een duidelijke rechtsregel te formuleren die aan de behoeften van de
transactiepraktijk tegemoet komt. De regel dat de onderzoeksplicht in beginsel prevaleert, sluit aan
bij het karakter van het bedrijfsleven en de aard van aandelentransacties.
Voor het prevaleren van de onderzoeksplicht zijn in de rechtspraak reeds aanknopingspunten te
vinden. Uit de jurisprudentie blijkt immers dat tussen ondernemers in beginsel geen
418
Noot Brunner bij HR 15 mei 1981, NJ 1981, 641.
Tjittes 1994, p. 53-54, 176-177; HR 6 januari 1989, NJ 1989, 281 (De Vor/AMRO).
420
De Kluiver 2003, p. 41.
421
Drion 1994, p. 17; Raaijmakers 2002, p. 121; Gewezen kan o.a. worden op de warranties en indemnities die
bij ons thans ook gebruikelijk zijn en de trend dat commerciële contracten in navolging van het Angelsaksische
recht steeds taalkundiger worden uitgelegd.
419
61
mededelingsplicht geldt.422 In de literatuur wordt dit standpunt eveneens verdedigd met verwijzing
naar het karakter van het handelsverkeer waarbij een dergelijke mededelingsplicht niet past: ‘the
whole essence of trade and business in a free-enterprise society is that parties compete with each
other ‘at arm’s length’, on a footing of equality. Each party is entitled to make use of what
information he has in order to obtain the best bargain he can get; neither party is under any
obligation to assist the other party. In a sence all this is of the essence of freedom of contract and
free enterprise; and it is doubtful if trade and commerce could operate in the way it does on the basis
of any other rule in the ordinary way’.423
De verdedigde stelling dat bij aandelentransacties de onderzoeksplicht van de koper in beginsel
prevaleert, past ook bij de in de literatuur gesignaleerde trend dat er meer nadruk wordt gelegd op
de eigen verantwoordelijkheid van de koper.424 Naast van Rossum merkt ook Brink op dat ‘het kijken
naar de eigen verantwoordelijkheid van een koper van een onderneming een ontwikkeling heeft
doorgemaakt, die een duidelijke invulling geeft aan de eigen verantwoordelijkheid van de koper’.425
Een professionele koper kan niet achterover leunen en afwachten op de inlichtingen van de
verkoper. Vooral bij aandelentransacties, waarbij de belangen groot zijn, de prijs die betaald wordt
hoog is en de koper doorgaans professioneel van aard is, mag verwacht worden dat er terdege
onderzoek wordt gedaan. De koper kan bij gebrekkig onderzoek niet naar de verkoper wijzen dat
deze zijn mededelingsplicht heeft geschonden, maar zal bij twijfel navraag moeten doen. Een
accentverschuiving naar de onderzoeksplicht van de koper zou in het licht van de toenemende
nadruk die bij de eigen verantwoordelijkheid van de koper wordt gelegd niet misstaan.
Een laatste argument voor het prevaleren van de onderzoeksplicht bouwt voort op de redenering
van de Hoge Raad die bij de uitleg van overnameovereenkomsten een eigen regime in het leven
heeft geroepen. Dit regime is gerechtvaardigd op grond van de aard van overnametransacties
alsmede de totstandkoming, omvang en gedetailleerdheid van het contract. Daarbij past een
methode die recht doet aan de positie van partijen. Bij overnameovereenkomsten is dat in het kader
van de status van partijen en gelet op het aspect van de rechtszekerheid een taalkundige uitleg.426 In
aansluiting daarop dient het eigen regime van onderzoeks- en mededelingsplichten bij
aandelentransacties dusdanig worden ingekleurd dat het past bij de hoedanigheid van partijen en de
behoefte aan rechtszekerheid in de transactiepraktijk. Gelet op het feit dat het gebruikelijk is dat de
koper een due diligence onderzoek uitvoert, bij dit fenomeen non-disclosure als uitgangspunt geldt,
in het bedrijfsleven partijen hun eigen belangen voorop stellen en een duidelijke regel de
rechtszekerheid ten goede komt, is het logisch dat de onderzoeksplicht van de koper in beginsel
prevaleert. Dit doet recht aan de hoedanigheid van partijen, een dergelijke regel bevordert de
rechtszekerheid en past bij het uitgangspunt dat wij geen iustum pretium hebben.427
422
HR 6 januari 1989, NJ 1989, 281 (De Vor/AMRO)
Atiyah 1989, p. 265; Tjittes 1994, p. 69-70.
424
Van Rossum 1995, p. 107.
425
Brink 2008, p. 58.
426
Van Rossum 2009, p. 178.
427
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/50, 55; Het iustum pretium beginsel stelt dat een partij recht heeft
op een rechtvaardige prijs en geldt niet in ons land. Zie HR 13 november 1936, NJ 1937, 433 en HR 11 januari
1957, NJ 1959, 37. Het beginsel is te weinig genuanceerd om in een bevredigende formule neergelegd te
kunnen worden. Als het aan het oordeel van de rechter wordt overgelaten te beslissen, of tussen de prestaties
423
62
Met verwijzing naar de eigen beginselen en verkeersopvattingen in het handelsverkeer, het
ontbreken van ongelijkheidscompensatie bij aandelentransacties, de professionaliteit van partijen,
de huidige scheve situatie, de toenemende invloed van de Angelsaksische transactiepraktijk, de
behoefte aan rechtszekerheid, de jurisprudentie waaruit blijkt dat tussen ondernemers in beginsel
geen mededelingsplicht wordt aangenomen, de toenemende nadruk op de eigen
verantwoordelijkheid van de koper en op basis van de redenering van de Hoge Raad die aan het
eigen regime bij de uitleg van contracten ten grondslag ligt, kan worden betoogd dat bij
aandelentransacties de onderzoeksplicht van de koper centraal dient te staan.
Voor onverkorte toepassing van de caveat emptor doctrine dient echter gewaakt te worden.428 Daar
zijn vanuit rechtseconomisch perspectief kanttekeningen bij te plaatsen. Op basis van het efficiëntie
concept en een kosten/baten analyse429 is het bezwaarlijk om de koper hoge kosten te laten maken
om onderzoek te doen naar essentiële informatie die reeds bij de verkoper bekend is. Een
onbegrensde toepassing van het non-disclosure principe kan dan leiden tot kostbare en onwenselijke
strategieën van kopers om hun risico’s als gevolg van informatieachterstand te minimaliseren430 en is
economisch inefficiënt.431 De methode die in Engeland gehanteerd wordt, waarbij de verkoper ook
ten aanzien van essentiële gebreken geen mededelingsplicht heeft, gaat mij dan ook te ver. Er is
meer te zeggen voor de Amerikaanse benadering, waar het beginsel van non-disclosure eveneens
centraal staat, maar waarbij op de verkoper een spreekplicht kan rusten als hij wetenschap heeft van
belangrijke informatie voor de koper (superior knowledge). Dit lijkt mij rechtvaardiger te zijn en
voorkomt onnodige kosten aan de kant van de koper. Hoewel bij professionele verhoudingen meer
onderzoek van de koper mag worden verwacht, gaat dat mijns inziens niet zo ver dat gebreken die
voor ieder weldenkende ondernemer klaarblijkelijk essentieel zijn verzwegen kunnen worden. Door
in dergelijke gevallen een spontane mededelingsplicht aan te nemen, wordt er bovendien invulling
gegeven aan de rechtsregel van Baris/Riezenkamp dat rekening gehouden dient te worden met de
gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Deze plicht gaat in de transactiepraktijk weliswaar
minder ver dan in de verhouding tussen een professionele verkoper en particulier, maar niet zo ver
dat stuitende gebreken verzwegen kunnen worden.
In het licht van het voorgaande wordt de volgende rechtsregel voorgesteld hoe in de rechtspraak
omgegaan zou kunnen worden met de onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen bij
aandelentransacties:
‘Op grond van de verkeersopvattingen bij aandelentransacties, de gebruiken in de transactiepraktijk
en het bijzondere karakter van aandelentransacties - dat onder andere gelegen is in de
onoverzichtelijkheid en complexiteit van de transactie alsmede de hoedanigheid van partijen – geldt
bij aandelentransacties een eigen regime van onderzoeks- en mededelingsplichten dat onderscheiden
moet worden van de in jurisprudentie ontwikkelde regels ten aanzien van consumententransacties.
een equivalentie bestaat, kan dit een onuitputtelijke bron van chicanes opleveren. De zekerheid in handel en
verkeer zou er door worden ondermijnd en het verantwoordelijkheidsgevoel verminderd.
428
Zie voor sceptici bij het prevaleren van de onderzoeksplicht Van Wechem 2009, p. 245; Brink 2008, p. 121.
429
Zie voor uitleg van deze begrippen Faure 2011, p. 1058; Weterings 2012, p. 112.
430
Raaijmakers 2002, p. 90: De Boeck 2000, p. 1.
431
Farnsworth e.a. 2009, p. 67.
63
De hoofdregel bij dit regime is dat bij aandelentransacties de onderzoeksplicht van de koper in
beginsel prevaleert boven de mededelingsplicht van de verkoper.
Hierop zijn slechts twee uitzonderingen mogelijk die terughoudend moeten worden toegepast:
1) Er geldt wel een spontane mededelingsplicht voor de verkoper als het gaat om voor de koper
essentiële informatie voor het aangaan van de transactie waarvan de verkoper wetenschap heeft.
Essentiele informatie en wetenschap zijn de twee vereisten waaraan moet zijn voldaan wil de
uitzondering van toepassing zijn. Er is sprake van essentiële informatie als het voor iedere
weldenkende ondernemer duidelijk is dat de betreffende informatie, de gebreken aan het gekochte of
de andere in het geding zijnde feiten en omstandigheden de continuïteit van de bedrijfsvoering in
ernstige mate in gevaar brengt en om die reden moet worden medegedeeld. Wetenschap is aanwezig
indien de in het geding zijnde omstandigheden bij de verkoper bekend zijn of dit behoren te zijn.
2) De tweede uitzondering die een mededelingsplicht in het leven roept is de omstandigheid waarbij
het gaat om voor de koper wezenlijke informatie die niet door een behoorlijk due diligence onderzoek
te achterhalen is. Bij deze uitzondering gelden de cumulatieve criteria dat het om ‘wezenlijke
informatie’ dient te gaan die niet door ‘behoorlijk onderzoek’ kan worden achterhaald. Informatie
kan als wezenlijk worden aangemerkt als het gaat om feiten en omstandigheden die voor iedere
weldenkende ondernemer redelijkerwijs van belang zijn voor het maken van de risico-inschatting. Het
gaat hierbij om een tot terughoudendheid nopende maatstaf. Om een te brede uitleg te voorkomen,
wordt benadrukt dat op basis van objectieve maatstaven moet worden vastgesteld of de informatie
voor de koper van wezenlijk belang is. Dit geldt ook voor het tweede vereiste dat de informatie niet
door behoorlijk onderzoek van de koper kan worden verkregen. Het gaat hierbij om de inspanningen
die van een professionele koper in de transactiepraktijk mag worden verwacht. Daaruit vloeit onder
andere voort dat een koper bij twijfel navraag moet doen of zich nader dient in te laten lichten.
Wezenlijke informatie die niet door behoorlijk onderzoek achterhaald kan worden, dient door de
verkoper worden medegedeeld.
Voor de twee uitzonderingen op de hoofdregel is steun te vinden. Ten aanzien van de eerste
uitzondering wordt in de literatuur gesteld dat de verkoper onder alle omstandigheden op grond van
de redelijkheid en billijkheid feiten zou moeten melden die de bedrijfsvoering en de continuïteit van
de onderneming in ernstige mate in gevaar brengen, tenzij hij op goede gronden mocht aannemen
dat de koper daarvan op de hoogte was.432 Daarbij wordt het voorbeeld gegeven dat indien de
verkoper wetenschap heeft dat de belangrijkste klant op het punt staat naar de concurrent te gaan,
het verzwijgen van zo’n feit in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou kunnen zijn en dit de
verkoper schadeplichtig maakt.433 Het betreft in een dergelijk geval dusdanig essentiële informatie
dat het op de weg van de verkoper ligt om dat mede te delen. Wetenschap van essentiële feiten
noopt de verkoper tot spreken. Tot ditzelfde oordeel komt Wenk in zijn opmerkingen bij het vonnis
van de rechtbank Utrecht van 30 november 2011.434 Hij benadrukt eerst de onderzoeksplicht van de
koper door te stellen dat indien een koper zijn due diligence onderzoek onzorgvuldig laat verrichten
en aan verkoper niet duidelijk is welke aanvullende informatie voor de koper van belang is, dit er toe
432
De Nijs Bik 1996, p. 224.
De Nijs Bik 1996, p. 224.
434
Rb Utrecht 30 november 2011, LJN: BU7678.
433
64
leidt dat de koper zich niet kan beroepen op schending van de mededelingsplicht van de verkoper.
‘Dit ligt echter anders indien het informatie betreft waarvan de verkoper wist of behoorde te weten
dat deze informatie van essentieel belang was voor het besluit van de koper om al dan niet over te
gaan tot de koop’. Op de regel dat de onderzoeksplicht prevaleert behoort aldus een uitzondering te
zijn dat er een mededelingsplicht geldt indien de verkoper op de hoogte is van voor de koper
essentiële informatie. Dit blijkt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 1989435 en r.o.v. 4.2
van het hiervoor genoemde vonnis van de rechtbank Utrecht waarin gesteld wordt dat: ‘op een partij
een mededelingsplicht kan rusten indien hij voor of ten tijde van de totstandkoming van een
overeenkomst erop bedacht moet zijn dat hij over informatie beschikt die zijn wederpartij van
essentieel belang acht’. Op grond daarvan kan de eerste uitzondering gerechtvaardigd worden.
Ten aanzien van de tweede uitzondering, wezenlijke informatie die niet door een behoorlijk due
diligence onderzoek achterhaald kan worden, merkt Brink op dat: ‘wanneer de koper ook na een
normaal onderzoek gebreken niet kan ontdekken, zonder twijfel wordt aangenomen dat een verkoper
een mededelingsplicht heeft’.436 Dat lijkt niet meer dan logisch te zijn. De koper maakt anders
onnodig kosten om onderzoek te doen naar iets dat niet te ontdekken is. Indien de verkoper
wetenschap heeft van wezenlijke informatie of gebreken die voor de koper van belang is en door
hem niet te achterhalen zijn, dient hij dit mede te delen.
De hier geponeerde regel biedt ook soelaas in die gevallen wanneer er sprake is van een disbalans in
de professionaliteit van partijen. Indien er sprake is van een ongelijke machtspositie tussen partijen,
zal dit in de praktijk neerkomen op de situatie dat een kleiner (familie)bedrijf wordt overgenomen
door een groter concern. De koper is dan deskundiger en professioneler van aard dan de verkoper.
Door de onderzoeksplicht van de koper centraal stellen, wordt op de sterker geachte partij meer
verantwoordelijkheid gelegd en tegemoet gekomen aan de hoedanigheid van partijen. Op de
professionele koper rust immers een zwaardere onderzoeksplicht om de voor hem essentiële
aspecten van de transactie in kaart te brengen.
Met de regel dat de onderzoeksplicht van de koper bij aandelentransacties prevaleert wordt het
bijzondere karakter van aandelentransacties erkend, aansluiting gevonden bij de gebruiken in de
transactiepraktijk en duidelijkheid voor partijen gecreëerd. De twee uitzonderingen bieden een
correctiemechanisme om excessen te voorkomen en de verkoper in uitzonderlijke gevallen een
spreekplicht op te leggen. Wetenschap van essentiële informatie noopt tot spreken evenals
wezenlijke informatie die niet door redelijk onderzoek kan worden achterhaald. Voor het overige
geldt dat de onderzoeksplicht prevaleert en de koper zelf informatie moet opvragen om de risico’s
die aan de transactie kleven in te schatten.
435
436
HR 6 januari 1989, NJ 1989, 281.
Brink 2008, p. 61.
65
5.5 Alternatieven
Een alternatief voor partijen om de onduidelijkheid over de reikwijdte van de onderzoeks- en
mededelingsplicht tegen te gaan vormt zelfregulering. Voorafgaand aan het verrichten van het due
diligence onderzoek kan de reikwijdte van het door de koper uit te voeren onderzoek worden
vastgelegd. Zo kunnen partijen schriftelijk vastleggen dat de onderzoeksplicht van de koper niet
verder reikt dan bestudering van de documentatie die is verschaft naar aanleiding van een
overgelegde vragenlijst.437 Partijen kunnen op die wijze contractueel de reikwijdte van de
onderzoeksplicht bepalen en zelf invulling geven aan de risicoverdeling.438 Bij het maken van
concrete afspraken over de omvang van het onderzoek van de koper kan bijvoorbeeld worden
overeengekomen dat er een mededelingsplicht op de verkoper rust ten aanzien van informatie die
buiten het onderzoek valt. Ook is het mogelijk dat contractueel wordt bepaald dat de verkoper een
mededelingsplicht heeft ten aanzien van essentiële informatie en dat nader uiteengezet wordt wat
daaronder dient te worden verstaan. Daarnaast kan een koper overwegen met de verkoper overeen
te komen dat de koper een kopie van de onderzoeksrapportage aan de verkoper verstrekt en dat de
verkoper zal aangeven op welke punten het beeld van de koper onjuist of onvolledig is. De
mededelingsplicht van de verkoper wordt op die manier geactiveerd.439
Daarbij spreekt voor zich dat de omvang van de onderzoeksplicht en mededelingsplicht in heldere
bewoordingen dient worden gedefinieerd om discussie over de interpretatie daarvan achteraf te
voorkomen. Bovendien is het voor de koper aan te bevelen om naast het vastleggen van de omvang
van zijn onderzoek te bedingen dat de verkoper alle overige relevante informatie waar hij weet van
heeft verschaft. Om te voorkomen dat de koper achteraf verweten wordt dat de omvang van zijn
onderzoek te beperkt is, dienen daaromtrent eveneens afspraken te worden gemaakt. Nog
belangrijker is een bepaling die stelt dat het verrichten van een due diligence onderzoek geen
afbreuk doet aan het recht van de koper om zich achteraf op een garantie te beroepen.440 Een
dergelijke bepaling kan als volgt luiden: ‘this report cannot in any way replace comprehensive
representations and warranties to be given in agreements executed in the course of the transaction’.
Contractueel gezien zijn er meer mogelijkheden voor partijen om vooraf afspraken te maken over de
risicoverdeling. Zo zou in de koopovereenkomst voluit de bepaling kunnen worden opgenomen dat:
‘de koper bevoegd is de overeenkomst te ontbinden dan wel schadevergoeding te vorderen indien
blijkt dat een essentieel feit waarnaar niet gevraagd is en waarvan de verkoper wetenschap had op
het moment van het aangaan van de transactie, van materieel belang is’. Ook op deze wijze wordt
de verkoper geprikkeld om mededelingen te doen over voor de koper relevante informatie. De vraag
is echter wel in hoeverre de verkoper met een dergelijk beding instemt, aangezien hij daarmee een
vergaande verplichting op zich neemt met eventueel grote consequenties. Bovendien geldt ook hier
dat scherp gecontracteerd moet worden om discussie over de uitleg van de begrippen ‘essentieel’ en
‘materieel belang’ te voorkomen. Indien na afronding van de transactie voor de koper negatieve
aspecten aan het licht komen, zal hij al snel beweren dat dit informatie betreft die van materieel
belang is. De verkoper zal dit logischerwijs betwisten.
437
De Nijs Bik 1996, p. 223; Brink 2008, p. 80.
Das 2009, p. 84; Zie 2.9. conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157.
439
Brouwer & Bax 2001, p. 165.
440
Brink 2008, p. 80.
438
66
5.6 Conclusies
De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat, is op welke wijze invulling kan worden gegeven aan het
eigen regime van informatieplichten, zoals dat bij aandelentransacties zou kunnen gelden. Ter
beantwoording van die vraag is een rechtsvergelijking met de common law gemaakt. Zowel de
Verenigde Staten als Engeland kennen met het caveat emptor principe en het daarbij behorende
non-disclosure beginsel een wezenlijk andere benadering dan Nederland. In beide jurisdicties geldt
geen general duty to disclose. Het is aan de koper om onderzoek te verrichten en vragen te stellen.
Het verrichten van een due diligence onderzoek is om die reden van groot belang. Verschil tussen
beide landen is dat er in de Verenigde Staten wel een mededelingsplicht kan worden aangenomen
als de verkoper wetenschap heeft van belangrijke informatie voor de koper, terwijl in Engeland
wetenschap van essentiële gebreken in beginsel niet tot spreken noopt. De non-disclosure regel is
naar Amerikaans recht dan ook minder hard dan naar Engels recht.
Vervolgens is betoogd dat uit de Angelsaksische benadering, met name de Amerikaanse variant,
enige inspiratie kan worden geput. Met verwijzing naar het feit dat bij aandelentransacties geen
ongelijkheidscompensatie wordt nagestreefd, partijen doorgaans professioneler van aard zijn, de
eigen beginselen en verkeersopvattingen in het handelsverkeer meebrengen dat partijen
voornamelijk hun eigen belang nastreven, de thans ontstane situatie in Nederland scheef is, de grote
invloed van de Angelsaksische transactiepraktijk, de behoefte aan meer duidelijkheid, de indicaties in
de rechtspraak en de stellingen in de literatuur dat er meer nadruk op de eigen verantwoordelijkheid
van de koper wordt gelegd is de stelling verdedigd dat ook in Nederland de onderzoeksplicht bij
aandelentransacties behoort te prevaleren.
Een te vergaande toepassing van het caveat emptor beginsel is echter economisch inefficiënt, omdat
de koper extra kosten moet maken om onderzoek te verrichten naar feiten die bij de verkoper reeds
bekend zijn. Enige nuance is dan ook op zijn plaats. Deels geïnspireerd op het Amerikaanse recht is
daarom de regel voorgesteld dat bij aandelentransacties de onderzoeksplicht prevaleert, tenzij het
gaat om voor de koper essentiële informatie voor het aangaan van de transactie waarvan de
verkoper wetenschap heeft of het voor de koper wezenlijke informatie betreft die niet door
behoorlijk onderzoek te achterhalen is. Op deze wijze worden de uitwassen van een onverkorte
toepassing van het non-disclosure beginsel tegengegaan en wordt tegelijkertijd de realiteit erkend
door de onderzoeksplicht van de koper bij aandelentransacties centraal te stellen.
67
6. Resterende juridische vraagstukken omtrent due diligence en aandelentransacties
6.1 Welke mogelijkheden biedt de virtuele data room (VDR) om onduidelijkheid over de zorgplicht
tegen te gaan?
Het ‘klassieke’ due diligence onderzoek wordt doorgaans uitgevoerd met behulp van een door de
verkoper ingerichte data room waarin de documentatie van de te kopen onderneming voor de koper
raadpleegbaar is.441 Aan de aspirant-koper wordt toegang tot de data room verleend om informatie
in te winnen over de target. Zo krijgt de koper als het ware de sleutel tot de onderneming. Daarbij
worden afspraken gemaakt over de openingstijden, openingsduur en het verbod om documenten te
kopiëren. Het gaat immers om vertrouwelijke informatie en de verkoper zal willen vermijden dat de
gegevens op straat komen te liggen. De koper en diens adviseurs krijgen op deze wijze toegang tot
de data room, het is voor de verkoper echter onduidelijk welke documenten daadwerkelijk worden
geraadpleegd.
Door de technologische vooruitgang is er tegenwoordig een ‘moderner’ due diligence onderzoek
mogelijk waarbij de data room is gedigitaliseerd.442 In plaats van grote papieren ordners gevuld met
documentatie is het thans mogelijk om de documenten in een virtuele data room (VDR) te plaatsen
waarbij de stukken als PDF zijn opgeslagen. De virtuele data room is beveiligd tegen onbevoegde
toegang, het maken van kopieën, printen en het opslaan van de documenten. De voordelen van deze
gedigitaliseerde variant ten opzichte van de fysieke data room zijn evident.443 Het bespaart allereerst
reiskosten en reistijd. De koper dient immers niet naar de doelvennootschap af te reizen, maar kan
de virtuele data room op elke willekeurige PC betreden. Daarnaast is de koper niet gebonden aan
openingstijden en kan hij op elk gewenst tijdstip de documenten raadplegen. Tevens kunnen
meerdere aspirant-kopers tegelijkertijd onderzoek doen in de virtuele data room wat bij een
controlled auction444 van pas kan komen.445 Verder kan gewezen worden op updates van informatie
die eenvoudig digitaal kunnen worden verstrekt en het aanbrengen van een watermerk waarmee
achterhaald kan worden wie informatie heeft gelekt.446
Naast deze efficiency voordelen is er echter een ander voordeel dat ook van invloed is op de
reikwijdte van de onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen. Door het gebruik van de virtuele
data room is voor de verkoper immers duidelijk welke documenten zijn geraadpleegd door de koper.
In de virtuele data room kan worden gevolgd welke documenten de koper heeft ingezien en hoeveel
tijd er per document aan is besteed.447 Door middel van een gebruikerslog wordt in de virtuele
dataroom nauwkeurig geregistreerd hoe lang en welke documenten door de koper zijn bestudeerd.
Dit kan achteraf als bewijs dienen voor de vraag of de koper van bepaalde informatie op de hoogte
was of dat had behoren te zijn.448 Doordat kan worden vastgesteld of de koper bepaalde zaken wel
441
Brink 2008, p. 47; De Nijs Bik 2009, p. 110; Slijper 2009, p. 103.
De Nijs Bik 2009, p. 110.
443
Er kleven echter ook nadelen aan een virtuele data room zoals mogelijke storingen, de prijs die per pagina
betaald moet worden en de gebruiksonvriendelijkheid aangezien printen vaak niet mogelijk is; zie De Nijs Bik
2009, p. 111.
444
Snethlage 2003, p. 73-76.
445
Brink 2008, p. 47.
446
De Nijs Bik 2009, p. 111.
447
Slijper 2008, p. 104.
448
De Nijs Bik 2009, p. 111.
442
68
of niet heeft gezien is het inzichtelijker voor de verkoper welke informatie aan de koper is disclosed.
De koper zal zich moeilijk kunnen verweren met de stelling dat hij niet op de hoogte was van de
betreffende gegevens als blijkt dat het document in de virtuele data room beschikbaar is. De VDR
kan aldus behulpzaam zijn voor het beantwoorden van de vraag of de koper zijn onderzoeksplicht
heeft nageleefd. Omgekeerd kan de vraag worden gesteld of op de verkoper een mededelingsplicht
rust om de koper te waarschuwen voor documenten die hij niet geraadpleegd heeft. Slijper merkt
ten aanzien op dat het er op aan komt of de verkoper mocht aannemen dat de koper wetenschap
had van de informatie of althans een overeenkomstige aanname deed en daarmee een
verdiscontering zou toepassen. Daarnaast stelt Slijper dat er een rood vlaggetje geplaatst kan
worden bij documenten die extra aandacht verdienen.449 Mijns inziens is dat laatste slechts van
toepassing op documenten waarvan het voor de verkoper buiten kijf staat dat het essentiële
informatie voor de koper betreft. Het is immers niet aan de verkoper om de risico’s voor de koper in
te schatten, zeker niet in het door mij bepleite regime bij aandelentransacties waar de
onderzoeksplicht van de koper in beginsel prevaleert.
Concluderend kan dus worden gesteld dat de intrede van de virtuele data room verhelderend kan
werken in die zin dat meer inzicht kan worden verkregen in welke documenten daadwerkelijk door
de koper zijn ingezien. Op grond daarvan kan worden vastgesteld of de koper wetenschap had van
bepaalde feiten of hij die informatie op zijn minst door een behoorlijk onderzoek had kunnen
achterhalen. Indien de verkoper bewust nalaat om essentiële informatie in de virtuele data room
toegankelijk te maken, resulteert dit in een schending van zijn mededelingsplicht. De gedigitaliseerde
data room kan aldus een steuntje in de rug zijn bij het bepalen van de zorgplichten van partijen.
6.2 Het gebrek aan een zelfstandige prijsverminderingsactie
Een voor de praktijk belangrijke vraag is welke mogelijkheden er voor de koper zijn indien er achteraf
lijken uit de kast vallen. Vaak zal de koper trachten een beroep te doen op een garantie. Het is
evenwel aan de rechter om te bepalen hoe een garantie in het concrete geval moet worden
uitgelegd. Een garantie is immers geen vastomlijnd rechtsbegrip met vooraf bepaalbare
rechtsgevolgen.450 Daarnaast kan de overnameovereenkomst worden vernietigd. Of dit het gewenste
resultaat voor partijen oplevert, is echter maar de vraag. Het ongedaan maken van de verkoop van
een onderneming is verre van eenvoudig en bovendien zal de koper eerder uit zijn op compensatie
dan op vernietiging van de overeenkomst. Opgemerkt dient bovendien te worden dat in de praktijk
vernietiging wegens dwaling vaak contractueel wordt uitgesloten. Andere opties zijn art. 3:53 lid 2
BW - dat de mogelijkheid tot schadevergoeding biedt indien de reeds ingetreden gevolgen van de
rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden en een partij daardoor onbillijk
bevoordeeld wordt - en art. 6:230 BW dat wijziging van het overnamecontract mogelijk maakt.451 De
mogelijkheid tot ontbinding (art. 6:265 BW) wordt eveneens veelal contractueel uitgesloten. Een
dergelijk beding is geldig, tenzij het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW).452 Contractuele uitsluiting van een beroep op ontbinding betekent niet
dat gedeeltelijke ontbinding ook onmogelijk is.453 Indien de koper over het gekochte ontevreden is,
449
Slijper 2008, p. 104.
Raaijmakers 2002, p. 209.
451
Slagter 1994, p. 228; zie Rb Utecht 30 november 2011, r.o.v. 3.1, LJN: BU7678.
452
Das 2009, p. 86; Tjittes p. 134; Du Perron & Van Wechem 2004, p. 4.
453
Das 2009, p. 86; Strikwerda 2008, p. 144-146.
450
69
kan hij aldus ook de overeenkomst gedeeltelijk ontbinden. Er vindt dan een evenredige vermindering
van de geleverde prestatie plaats en het voordeel is dat de overeenkomst niet volledig hoeft te
worden teruggedraaid. Het is echter wel mogelijk dat ook een beroep op gedeeltelijke ontbinding
contractueel onmogelijk wordt gemaakt.
Het bovenstaande illustreert dat er tal van mogelijkheden zijn voor de koper om een actie in te
stellen indien er later ‘lijken uit de kast vallen’. Aan al deze mogelijkheden kleven echter de nodige
nadelen. Gedeeltelijke ontbinding met prijsvermindering lijkt voor de koper nog het meest
aangewezen te zijn, maar een beroep hierop kan zoals gezegd contractueel worden uitgesloten.
Waar het in Nederland aan ontbreekt, is een zelfstandige actie tot prijsvermindering voor koop
tussen professionele partijen.454 Vaak zal de koper er niet op uit zijn om het contract te vernietigen,
maar vooral baat hebben bij het terugvorderen van het te veel betaalde bedrag.
Bij consumententransacties biedt art. 7:22 lid 1 sub b BW uitkomst. Indien bij een consumentenkoop
het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt heeft de koper de bevoegdheid om de prijs
te verminderen in evenredigheid met de mate van afwijking van hetgeen is overeengekomen.455 De
vraag rijst dan ook in hoeverre die regeling analoog op professionele partijen, danwel op andere
wijze, kan worden toegepast. Gelet op de nadelen die aan de huidige mogelijkheden kleven en het
feit dat prijsvermindering vaak juist hetgeen is waar de koper het meeste baat bij heeft lijkt het mij
verdedigbaar dat art. 7:22 lid 1 sub b BW analoog wordt toegepast bij aandelentransacties. De vraag
is dan vervolgens wat het criterium dient te zijn wil de regeling van toepassing zijn. Het huidige art.
7:22 BW ziet op consumentenkoop. Om zo dicht mogelijk bij die terminologie aan te sluiten, lijkt het
mij aangewezen om het artikel toe te passen bij ‘bedrijfs- en beroepsmatig handelen’. Het is in dit
geval niet zo zeer de professionaliteit van partijen die de doorslag geeft als wel het gebrek aan een
regeling voor al die andere gevallen die niet een consumentenkoop betreffen. Indien gesteld zou
worden dat art. 7:22 lid 1 sub b BW analoog van toepassing zou dienen te zijn op ‘professionele
partijen’ zou dat tot vreemde resultaten kunnen leiden. Indien twee onervaren ondernemers die hun
onderneming vorm hebben gegeven in een BV dan een transactie zouden aangegaan en nadien een
beroep op prijsvermindering zouden willen doen, zouden ze tussen wal en schip vallen omdat het
geen consumentenkoop betreft en partijen ook niet ‘professioneel’ zijn. Mijns inziens is het derhalve
beter om te spreken van ‘beroeps- en bedrijfsmatig handelen’. Een onervaren ondernemer die
beroepsmatig handelt, komt net zo goed een beroep op prijsvermindering toe als een grotere speler.
Een beroep op prijsvermindering is in mijn optiek dan ook een instrument dat het recht dient te
faciliteren om partijen tegemoet te komen indien het gekochte niet aan de overeenkomst
beantwoordt. Het zou dan ook niet misstaan indien in de jurisprudentie, wet of anderszins de
mogelijkheid voor prijsvermindering bij beroeps- en bedrijfsmatig handelen wordt gecreëerd.
454
455
Raaijmakers 2002, p. 210.
Castermans & Krans 2011 (T&C BW), art. 7:22 BW, aant. 3.
70
7. Aanbevelingen
7.1 Concrete aanbevelingen
Naar aanleiding van de onderzochte jurisprudentie ten aanzien van onderzoeks- en
mededelingsplichten bij aandelentransacties, het in kaart brengen van de kenmerken van
consumenten- en aandelentransacties en een rechtsvergelijking met de Amerikaanse en Engelse
recht worden de volgende aanbevelingen gedaan:





Duidelijkheid en rechtszekerheid: De jurisprudentie ten aanzien van onderzoeks- en
mededelingsplichten bij aandelentransacties is onoverzichtelijk, versnipperd en
onvoorspelbaar. De concrete omvang van de zorgplichten wordt op basis van de concrete
feiten en omstandigheden van het geval vastgesteld. Partijen weten op voorhand niet waar
de onderzoeks- en mededelingsplicht exact uit bestaat. Juist in de transactiepraktijk hechten
partijen veel waarde aan de rechtszekerheid, omdat op basis daarvan de risico-inschatting
plaatsvindt. Het zou dan ook welkom zijn als er meer duidelijkheid gecreëerd wordt ten
aanzien van de omvang van de onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen.
Eigen regime van zorgplichten bij aandelentransacties: Er wordt thans geen onderscheid
gemaakt tussen de rechtsregels die in de consumentensfeer tot stand zijn gekomen en die bij
aandelentransacties. Dat is gelet op de verschillen tussen beide type transacties
merkwaardig. Het bijzondere karakter van aandelentransacties – dat onder andere schuilt in
de complexiteit van de transactie, de hoedanigheid van partijen en de eigen
verkeersopvattingen – rechtvaardigt een eigen regime van zorgplichten bij
aandelentransacties.
Onderzoeksplicht koper staat in beginsel centraal bij aandelentransacties: Aan het eigen
regime van zorgplichten van aandelentransacties kan invulling worden gegeven door de
onderzoeksplicht van de koper centraal te stellen. Een spontane mededelingsplicht wordt
slechts aangenomen als het gaat om voor koper essentiële informatie voor het aangaan van
de transactie waarvan de verkoper wetenschap heeft of het wezenlijke informatie betreft die
niet door een behoorlijk due diligence onderzoek kan worden achterhaald.
Goede due diligence is belangrijker dan garanties: Het belang van garanties moet niet
worden overschat. Een garantie is geen zelfstandige rechtsfiguur en wordt in praktijk
uitgelegd naar de omstandigheden van het geval. Met grondige due diligence kan worden
voorkomen dat er later een beroep op een garantie moet worden gedaan. Vooraf bekend
zijn met de risico’s levert meer op voor de koper dan achteraf een beroep doen op een
garantie. Goede due diligence is daarmee waardevoller dan het bedingen van garanties, wat
echter niet betekent dat het bedingen van garanties achterwege kan worden gelaten.
Zelfstandige prijsverminderingsactie: Een zelfstandige regeling of analoge toepassing van
art. 7:22 lid 1 sub b BW op partijen die beroeps- of bedrijfsmatig handelen verdient
aanbeveling, omdat een dergelijke regeling tot dusver ontbreekt en prijsvermindering eerder
het doel van partijen zal zijn dan het terugdraaien van de transactie.
71
7.2 Toepassing rechtsregel in de praktijk
Het is interessant om te bezien hoe de in paragraaf 5.4 geformuleerde rechtsregel bij
aandelentransacties in de praktijk zou kunnen werken. Daartoe worden hier drie fictieve arresten
weergegeven waarin de hoofdregel en de twee uitzonderingen toegepast zullen worden. Er wordt
van de gelegenheid gebruik gemaakt om in de huid van de Hoge Raad te kruipen.456 Eerst zullen de
fictieve feiten uiteen worden gezet gevolgd door de rechtsoverweging waarin de nieuwe rechtsregel
wordt toegepast.
7.3 Fictief arrest I (bevestiging hoofdregel)
1. Uitgangspunten in cassatie
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
(i) Arkolar Mitel (verkoper) heeft bij overeenkomst van 14 september 2007 het volledige
aandelenbelang in zijn dochtermaatschappij Staal BV overgedragen aan Titi Steel (koper) voor een
bedrag van € 150 miljoen.
(ii) Beide vennootschappen zijn werkzaam in de metaalbewerking en thuis in de markt. Titi Steel
heeft zich door een team van deskundigen laten bijstaan om een due diligence onderzoek uit te
voeren waarbij de juridische, financiële en commerciële aspecten van Staal BV in kaart zijn gebracht.
(iii) In het due diligence rapport is melding gemaakt van het bestaan van enkele
kredietovereenkomsten die Staal BV met verschillende banken heeft gesloten ter financiering van
een groot aantal buitenlandse staalprojecten in verschillende continenten. De betreffende projecten
zijn in het due diligence onderzoek eveneens onderzocht.
(iv) Na afronding van de transactie is Titi Steel geconfronteerd met aanzienlijke financiële
verplichtingen die voortvloeien uit de verschillende kredietovereenkomsten. Bovendien is enkele
maanden later gebleken dat de buitenlandse staalprojecten weinig succesvol zijn en tot grote
verliezen zullen leiden.
(v) Titi Steel stelt dat Arcolar Mittol zijn mededelingsplicht heeft geschonden door geen specifieke
inlichtingen te verstrekken over de hoogte van de financiële verplichtingen die uit de
kredietovereenkomsten voortvloeien en niet gewezen heeft op de mogelijke risico’s die aan de
staalprojecten verbonden zijn. Titi Steel beroept zich op dwaling (art. 6:228 BW), bedrog (art. 3:44 lid
3 BW), non-conformiteit (art. 7:17 BW), onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en wanprestatie (art.
6:74 BW).
2. Beoordeling van het middel
2.1 De Hoge Raad stelt voorop dat het hier om twee professionele partijen gaat die werkzaam zijn in
de staalbranche.
2.2 Van belang is dat het in dit geval gaat om een aandelentransactie. Daarbij kunnen alle van de
onderneming deel uitmakende rechten en verplichtingen van belang zijn voor het sluiten van de
overeenkomst.457
2.3 Op grond van de verkeersopvattingen bij aandelentransacties, de gebruiken in de
transactiepraktijk en het bijzondere karakter van aandelentransacties - dat onder andere gelegen is
in de onoverzichtelijkheid en complexiteit van de transactie en de hoedanigheid van partijen – geldt
bij aandelentransacties een eigen regime van onderzoeks- en mededelingsplichten dat
456
457
Dit is gebaseerd op het experiment zoals uitgevoerd door Vranken & Giesen 2003.
Zie eveneens Hof A’dam 2 juni 2009, JRV 2010, 262.
72
onderscheiden moet worden van de in jurisprudentie ontwikkelde regels ten aanzien van
consumententransacties. Dit regime bestaat daarin dat de hoofdregel is dat bij aandelentransacties
de onderzoeksplicht van de koper in beginsel prevaleert boven de mededelingsplicht van de
verkoper. Een spontane mededelingsplicht voor de verkoper wordt slechts aangenomen als het gaat
om voor de koper essentiële informatie voor het aangaan van de transactie waarvan de verkoper
wetenschap heeft of als het gaat om voor de koper wezenlijke informatie die niet door een
behoorlijk due diligence onderzoek van de koper te achterhalen is.
2.4 Op grond van het voorgaande komt de Hoge Raad tot het volgende oordeel: van een
professionele koper zoals Titi Steel mag grondig onderzoek worden verwacht ten aanzien van de
overname van Staal BV. Koper was op de hoogte van het bestaan van de kredietovereenkomsten,
maar niet van de exacte inhoud daarvan. Bij onduidelijkheid daarover ligt het op de weg van de
koper om nader onderzoek te verrichten en zich op de hoogte te doen stellen van de concrete
financiële verplichtingen die uit de overeenkomsten voortvloeien. Dit geldt ook ten aanzien van de
buitenlandse staalprojecten. Het inschatten van de risico’s dienaangaande ligt op weg van de koper.
Bij aandelentransacties ligt het primaat bij de onderzoeksplicht van de koper. Van een
uitzonderingssituatie is hier geen sprake. De inhoud van de kredietovereenkomsten en de
staalprojecten betreffen niet dusdanig essentiële informatie dat zij een spontane mededelingsplicht
van verkoper in het leven roepen. Ook kan niet gezegd worden dat het wezenlijke informatie betreft
die niet door een behoorlijk due diligence onderzoek te achterhalen was geweest. Indien koper
immers nader onderzoek had verricht naar de inhoud van de kredietovereenkomsten en de risico’s
die aan de staalprojecten verbonden waren, was hij hiermee bekend geweest. De overweging van
het Hof dat de koper zijn onderzoeksplicht heeft geschonden, berust niet op een onjuiste
rechtsopvatting. Niet gezegd kan worden dat verkoper in dit geval een spontane mededelingsplicht
heeft. Het lag op de weg van de koper om nader onderzoek te verrichten. De Hoge Raad verwerpt
dan ook het cassatieberoep.
7.4 Fictief arrest II (Uitzondering 1)
1. Uitgangspunten in cassatie
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
(i) Coffee Bean B.V. heeft bij overeenkomst van 12 juni 2008 een bedrag van € 85 miljoen betaald om
het aandelenpakket van koffiebonen leverancier Aamon Kaffee B.V. over te nemen.
(ii) De belangrijkste klant van Aamon Kaffee is Daawe Echtberts die 90% van de door Aamon Kaffee
geproduceerde koffiebonen afneemt. De andere 10% van de koffiebonen wordt aan een kleinschalig
koffiebedrijf uit Mexico geleverd. Aamon Kaffee is voor haar inkomsten dan ook vrijwel volledig
afhankelijk van Daawe Echtberts.
(iii) Na een samenwerking van ruim 25 jaar besluit Daawe Echtberts de samenwerking met Aamon
Kaffee op te zeggen wegens een te dure koffieboonprijs en een lucratief aanbod van een
Colombiaanse koffiebonen leverancier om tegen een aanzienlijk lagere prijs hetzelfde aantal
koffiebonen af te nemen. Dit wordt op 6 februari 2008 aan Aamon Kaffee B.V. kenbaar gemaakt. De
opzegtermijn die in acht wordt genomen bedraagt een jaar.
(iv) Bij het door de koper uitgevoerde due diligence onderzoek is een kopie van de overeenkomst
opgevraagd waaruit de samenwerking tussen Aamon Kaffee en Daawe Echtberts blijkt. De
overeenkomst heeft geen reden tot twijfel bij koper veroorzaakt. De verkoper heeft gezwegen over
het feit dat Daawe Echtberts de overeenkomst heeft opgezegd.
73
(v) Op 7 februari 2009 ontdekt Coffee Bean B.V. dat Daawe Echtberts niet meer bereid is de
koffiebonen af te nemen. Na enige navraag te hebben gedaan komt Coffee Bean B.V. er achter dat
Daawe Echtberts de overeenkomst op 6 februari 2008 heeft opgezegd. Door het wegvallen van
Daawe Echtberts als belangrijkste klant verkeert Coffee Bean B.V. in acute financiële nood, aangezien
zij voor 90% van haar inkomsten van Daawe Echtberts afhankelijk was.
(vi) Coffee Bean B.V. stelt dat Aamon Kaffee zijn mededelingsplicht heeft geschonden door hem niet
te informeren over het feit dat de overeenkomst met Daawe Echtberts was opgezegd, terwijl
verkoper hier wel wetenschap van had. De vordering wordt gebaseerd op dwaling (art. 6:228 BW).
2. Beoordeling van het middel
2.1 De Hoge Raad stelt voorop dat het om een aandelentransactie gaat waarbij een eigen regime van
onderzoeks- en mededelingsplichten geldt. Het uitgangspunt bij aandelentransacties is dat de
onderzoeksplicht in beginsel prevaleert boven de mededelingsplicht van de verkoper. Dit lijdt slechts
uitzondering als het gaat om voor de koper essentiële informatie voor het aangaan van de transactie
waarvan de verkoper wetenschap heeft of als het voor de koper wezenlijke informatie betreft die
niet door een behoorlijk due diligence onderzoek van de koper te achterhalen is.
2.2 Van een professionele koper, waarvan in het onderhavige geval sprake is, mag het nodige
onderzoek worden verricht. Indien er twijfels rijzen naar aanleiding van het verrichte due diligence
onderzoek, dient de koper verder navraag te doen.
2.3 Op de hoofdregel dat bij aandelentransacties de onderzoeksplicht van de koper centraal staat
bestaat een uitzondering die inhoudt dat op een verkoper wel een spontane mededelingsplicht rust
als de verkoper wetenschap heeft van voor de koper essentiële informatie voor het aangaan van de
transactie. In casu gaat het om een samenwerkingsovereenkomst tussen de overgenomen
vennootschap en Daawe Echtberts die na 25 jaar met een opzegtermijn van 1 jaar is opgezegd.
Vaststaat dat de overgenomen vennootschap voor 90% van haar inkomsten afhankelijk was van
Daawe Echtberts. Eveneens staat vast dat de verkoper voor het sluiten van de
aandelenovereenkomst op 12 juni 2008, wetenschap had van het feit dat Daawe Echtberts de
samenwerking wilde beëindigen door het opzeggen van de overeenkomst. Hiervan is immers op 6
februari 2008 mededeling gedaan aan verkoper. De wetenschap van verkoper staat daarmee vast.
De vraag spitst zich er dan ook op toe of het informatie betreft waarvan voor ieder weldenkende
ondernemer duidelijk is dat deze voor de koper essentieel is. Daartoe overweegt de Hoge Raad het
volgende: Daawe Echtberts was de belangrijkste klant van Aamon Kaffee en zorgde voor 90% de
inkomsten van laatstgenoemde. De beëindiging van de samenwerking en daarmee het wegvallen van
90% van de inkomsten brengt de continuïteit van de overgenomen vennootschap ernstig in gevaar.
De wetenschap van de beëindiging van de relatie is daarmee dusdanig essentieel dat verkoper
hiervan melding had moeten maken. Beëindiging van de samenwerking met belangrijkste afnemer
roept in afwijking van de hoofdregel een spontane mededelingsplicht in het leven. Dit sluit aan bij
eerdere rechtspraak.458 De overweging van het Hof dat als er sprake is van een beëindiging van de
relatie met de belangrijkste klant, dit informatie betreft die de verkoper altijd aan koper moet
mededelen – ook ongevraagd -, berust derhalve niet op een onjuiste rechtsopvatting.
458
Hof Leeuwarden 20 december 2011, RCR 2012/18; Hof ’s-Hertogenbosch 18 januari 2011 (LJN: BP1851); Hof
Amsterdam 2 september 2008, RCR 2009, 27.
74
7.5 Fictief arrest III (Uitzondering 2)
1. Uitgangspunten in cassatie
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
(i) Dutch Energy NV (verkoper) heeft de aandelen in zijn dochter Elektriciteit BV overgedragen aan
Esseco BV (koper). De overeenkomst is gesloten op 4 februari 2010 en de prijs die betaald is
bedraagt € 100 miljoen.
(ii) Door Esseco BV is een grondig due diligence onderzoek uitgevoerd waarbij de fiscale, juridische,
commerciële, financiële en milieutechnische aspecten van Elektriciteit BV geanalyseerd zijn. Naar
aanleiding van het due diligence rapport waren er bij koper nadere vragen ontstaan, waarna
vervolgens verder onderzoek is verricht om volledige duidelijkheid te verkrijgen.
(iii) Uit de administratie van Elektriciteit BV blijkt dat de onderneming in 2007 500.000 huishoudens
van stroom voorzag en daarbij een winst van € 23 miljoen realiseerde. In 2008 was het aantal
klanten naar 560.000 gestegen en de winst naar € 27 miljoen. In 2009 zette deze groei zich door naar
630.000 huishoudens met een winst van € 34 miljoen.
(iv) Na afronding van de overname blijken de cijfers uit de administratie niet te kloppen. Er is bewust
en stelselmatig een onjuist beeld van de financiële situatie van Elektriciteit BV geschetst om verkoper
te misleiden. In werkelijkheid bedroeg het aantal klanten in 2007 250.000 en dit aantal is
teruggelopen tot 200.000 in 2009. De winst bedroeg in de jaren 2007 tot 2009 respectievelijk € 9, € 7
en € 6 miljoen.
(v) Koper stelt een vordering in wegens bedrog (art. 3:44 lid 3 BW), dwaling (art. 6:228 BW),
onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en valsheid in geschriften (art. 225 Wetboek van Strafrecht). Ten
aanzien van het beroep op dwaling wordt aangevoerd dat de verkoper zijn mededelingsplicht
geschonden heeft door koper niet juist voor te lichten.
(vi) Verkoper verdedigt zich met verwijzing naar de uitsluitingclausule in het overnamecontract
waarbij een beroep op dwaling is uitgesloten.
2. Beoordeling van het middel
2.1 Ten aanzien van het beroep op dwaling (art. 6:228 BW) merkt de Hoge Raad het volgende op: 459
Het gaat in onderhavig geval om een aandelentransactie waarbij een eigen regime van zorgplichten
geldt. Dat regime wordt gekenmerkt door de hoofdregel dat de onderzoeksplicht van de koper in
beginsel prevaleert boven de mededelingsplicht van de verkoper. Dit lijdt slechts uitzondering als het
om voor de koper essentiële informatie gaat voor het aangaan van de transactie waarvan de
verkoper wetenschap heeft of als het gaat om voor de koper wezenlijke informatie die niet door een
behoorlijk due diligence onderzoek van de koper te achterhalen is.
2.3 Koper voert aan dat verkoper zijn mededelingsplicht geschonden heeft door hem een onjuiste
situatie voor te spiegelen. In afwijking van de hoofdregel kan een mededelingsplicht worden
aangenomen als er sprake is van wezenlijke informatie die niet door een behoorlijke due diligence
onderzoek te achterhalen is. Daaromtrent wordt het volgende opgemerkt. De cijfers met betrekking
tot het aantal klanten en de winst behoren tot de kerngegevens ten aanzien van het functioneren
van de overgenomen vennootschap en kunnen om die reden als ‘wezenlijk’ worden aangemerkt.
Vaststaat dat door koper een uitgebreid en nauwkeurig due diligence onderzoek is uitgevoerd. Na
459
Omdat hier de onderzoeks- en mededelingsplicht van partijen centraal staat wordt niet inhoudelijk
ingegaan op de vorderingen op grond van art. 3:44 lid 3 jo. art. 6:162 BW jo. 225 Sr, die overigens gelet op het
bewuste karakter van de handelingen van verkoper wel kansrijk zijn.
75
bestudering van het due diligence rapport is door koper verder navraag gedaan over zaken die hem
onduidelijk waren. De reden dat de koper niet op de hoogte was van de werkelijke informatie met
betrekking tot de winstcijfers en het aantal klanten, is gelegen in het feit dat verkoper deze gegevens
bewust heeft aangepast om de positie van de vennootschap rooskleuriger te maken dan hij werkelijk
was. Koper heeft behoorlijk onderzoek verricht en het kan niet gezegd worden dat koper de fraude
door beter onderzoek had kunnen ontdekken. Er is dan ook sprake van een uitzonderingssituatie die
een mededelingsplicht van de verkoper in het leven roept.
2.4 Ten aanzien van de bepaling in de overnameovereenkomst waarin een beroep op dwaling is
uitgesloten merkt de Hoge Raad op dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art.
6:248 lid 2 BW) aan een beroep op een dergelijk beding in de weg staat als de verkoper de koper
welbewust in dwaling heeft gebracht of bewust verkeerde informatie heeft verschaft. Gelet op de
bewust onjuiste weergave van de cijfers van verkoper is daarvan in onderhavig geval sprake. Een
beroep op de uitsluitingsclausule is derhalve niet mogelijk.
2.5 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van koper op dwaling slaagt nu er sprake is
van een uitzonderingssituatie, aangezien de verkoper wezenlijke informatie verborgen heeft
gehouden die niet door een behoorlijk due diligence onderzoek van de koper te achterhalen was. De
overweging van het Hof dat de verkoper zijn mededelingsplicht heeft geschonden berust dan ook
niet op een onjuiste rechtsopvatting.
76
8. Conclusies
Aan het eind van deze scriptie resteert het antwoord op de centrale onderzoeksvraag die luidt: in
hoeverre is in het licht van het bijzondere karakter van aandelentransacties een accentverschuiving
van de mededelingsplicht van de verkoper naar de onderzoeksplicht van de koper bij het houden van
een due diligence onderzoek op zijn plaats?
Ter introductie is stilgestaan bij het karakter van het due diligence onderzoek, dat een fenomeen is
dat uit de Amerikaanse transactiepraktijk is over komen waaien. Het onderzoek kan getypeerd
worden als een omvangrijke bedrijfsdoorlichting dat voorafgaand aan een grote financiële transactie
wordt uitgeoefend om inzicht te verkrijgen in de te kopen onderneming en de bijbehorende risico’s.
Zowel in Nederland als op Europees niveau kent het due diligence onderzoek geen wettelijke
grondslag. Het is de invulling die in de praktijk gegeven wordt aan de onderzoeks- en
mededelingsplicht zoals die op partijen rust bij meer algemeen verbintenisrechtelijke leerstukken als
dwaling en non-conformiteit. Het vaststellen van de omvang van de onderzoeks- en
mededelingsplicht is rechtersrecht en vindt plaats in de jurisprudentie. Door de afhankelijkheid van
andere leerstukken wordt het due diligence onderzoek (nog) niet als zelfstandige rechtsfiguur
erkend. Vennootschapsrechtelijk gezien kan het nalaten van een due diligence onderzoek
consequenties hebben. Het bestuur van de kopende vennootschap doet er verstandig aan om een
due diligence onderzoek in te stellen voorafgaand aan een grote financiële transactie om te
voorkomen dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling of wanbeleid.
De eerste subvraag ter beantwoording van de centrale onderzoeksvraag betrof de vraag waar zich de
knelpunten bij de huidige gang van zaken omtrent onderzoeks- en mededelingsplicht bevinden.
Uit de jurisprudentie blijkt dat er geen duidelijkheid bestaat over de reikwijdte van de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen. Op basis van de concrete feiten en omstandigheden van het geval
wordt achteraf bekeken voor wiens rekening een bepaald risico dient te komen en welke plichten er
op partijen rusten. De rechtspraak is omvangrijk, onoverzichtelijk en onduidelijk. Dit zorgt voor een
versnipperd beeld waaruit voor partijen moeilijk een lijn te ontwaren is. De door de Hoge Raad
ontwikkelde gezichtspunten en wegingsfactoren zijn dermate talrijk en dusdanig toegespitst op het
specifieke geval dat op voorhand nauwelijks is vast te stellen waar de onderzoeksplicht voor de
koper en de mededelingsplicht voor de verkoper uit bestaat. Het gebrek aan duidelijkheid,
rechtszekerheid en voorspellende kracht zijn voor partijen de grootste knelpunten, gelet op het feit
dat juist in de transactiepraktijk de behoefte aan harde en zekere regels groot is, omdat op basis
daarvan de risico-inschatting wordt gemaakt.
Vervolgens is stil gestaan bij de vraag of het bijzondere karakter van aandelentransacties een eigen
regime van informatieplichten rechtvaardigt. Daarin kwam naar voren dat het bijzondere karakter
van aandelentransacties schuilt in de complexiteit die met de verkoop van een onderneming gepaard
gaat, de eigen verkeersopvattingen in het bedrijfsleven, de veelal professionele hoedanigheid van
partijen en de talloze verschillen met consumententransacties. Bij een aandelentransactie is het
minder overzichtelijk voor de verkoper welke factoren allemaal van belang zijn of kunnen zijn voor
de koper. Dit verschilt van consumententransacties waarbij het voor de verkoper vaak duidelijk is
waar het de koper om te doen is. Op grond van de grote verschillen tussen consumenten- en
aandelentransacties is het onzuiver om de rechtsregels die voor consumententransacties gelden
77
onverkort toe te passen op aandelentransacties. Bij consumententransacties is het recht veelal uit op
ongelijkheidcompensatie, wat bij aandelentransacties door de professionaliteit van partijen niet aan
de orde is. Daarnaast wordt er in de transactiepraktijk veel meer waarde gehecht aan de
rechtszekerheid. Duidelijkheid gaat boven alles om een nauwkeurige risico-inschatting te maken. Bij
consumententransacties bestaat deze behoefte minder en is de concrete billijkheid in een geschil
van groter belang. Gelet op het verschillende karakter van consumenten- en aandelentransacties is
dan ook betoogd dat het bijzondere karakter van aandelentransacties een eigen regime van
onderzoeks- en mededelingsplichten rechtvaardigt.
Als derde is aandacht besteed aan de vraag op welke wijze invulling kan worden gegeven aan het
eigen regime van informatieplichten zoals dat bij aandelentransacties zou kunnen gelden. Daartoe is
de Angelsaksische benadering in kaart gebracht. De Verenigde Staten en Engeland kennen met het
caveat emptor principe een wezenlijk andere benadering, waarbij het Engelse recht terughoudender
is met het aannemen van spreekplicht dan het Amerikaanse recht waar dit bij de aanwezigheid van
superior knowledge wel aangewezen kan zijn. Het non-disclosure beginsel staat echter in beide
jurisdicties centraal. Op de verkoper rust geen algemene mededelingsplicht. Het is aan de koper om
onderzoek te verrichten en vragen te stellen. Het verrichten van een due diligence onderzoek is om
die reden van groot belang. Met verwijzing naar het feit dat bij aandelentransacties geen
ongelijkheidscompensatie wordt nagestreefd, partijen doorgaans professioneler van aard zijn, de
eigen beginselen en verkeersopvattingen in het handelsverkeer meebrengen dat partijen
voornamelijk hun eigen belang nastreven, de thans ontstane scheve situatie in Nederland, de grote
invloed van de Angelsaksische transactiepraktijk, de behoefte aan meer duidelijkheid, de indicaties in
de rechtspraak en de stellingen in de literatuur dat er meer nadruk op de eigen verantwoordelijkheid
van de koper wordt gelegd, is de stelling verdedigd dat ook in Nederland de onderzoeksplicht bij
aandelentransacties behoort te prevaleren.
Gewezen is echter ook op de gevolgen van onverkorte toepassing van het caveat emptor beginsel
wat economisch inefficiënt is, omdat de koper extra kosten moet maken om onderzoek te verrichten
naar feiten die bij de verkoper reeds bekend zijn. Om die reden dient een nuancering te worden aan
gebracht. Voorgesteld is dat bij aandelentransacties de onderzoeksplicht prevaleert, tenzij het gaat
om voor de koper essentiële informatie voor het aangaan van de transactie waarvan de verkoper
wetenschap heeft of het voor de koper wezenlijke informatie betreft die niet door behoorlijk
onderzoek van de koper te achterhalen is. Op deze wijze worden de kanttekeningen die bij
onverkorte toepassing van het non-disclosure beginsel geplaatst kunnen worden tegengegaan en
wordt tegelijkertijd een scherpe rechtsregel geformuleerd die aansluit bij de verkeersopvattingen in
de transactiepraktijk.
Op grond van het bovenstaande kan als antwoord op de centrale onderzoeksvraag in hoeverre in het
licht van het bijzondere karakter van aandelentransacties een accentverschuiving van de
mededelingsplicht van de verkoper naar de onderzoeksplicht van de koper bij het houden van een
due diligence onderzoek dan ook worden gesteld dat een accentverschuiving naar de
onderzoeksplicht van een professionele koper bij aandelentransacties gerechtvaardigd is. Feit is dat
de huidige invulling die gegeven wordt aan de zorgplichten in de jurisprudentie problematisch en
onduidelijk is. Aandelentransacties zijn niet vergelijkbaar met consumentenovereenkomsten en
verdienen net als dat bij de uitleg van contracten het geval is een eigen regime van zorgplichten.
78
Voor dat regime kan aansluiting worden gevonden bij de Angelsaksische benadering. De
Amerikaanse en Engelse transactiepraktijk zijn reeds van grote invloed op Nederland. Het due
diligence onderzoek is naar ons land komen overwaaien en in de praktijk wordt door de koper al een
uitgebreid due diligence onderzoek verricht. Bij professionele verhoudingen is minder plaats voor
ongelijkheidscompensatie zoals dat bij consumentenovereenkomsten het geval is.
Het is aldus verdedigbaar dat bij aandelentransacties de onderzoeksplicht van de koper centraal
komt te staan in plaats van de mededelingsplicht van de verkoper. Het zwaartepunt komt dan
conform het adagium caveat emptor bij de koper te liggen. Hiermee wordt aansluiting gevonden bij
de Angelsaksische transactiepraktijk die van grote invloed is op Nederland. Daarnaast wordt
daarmee de scheve verhouding tussen theorie en praktijk zoals die thans bestaat recht getrokken.
Dat het zwaartepunt bij de onderzoeksplicht de koper komt te liggen betekent niet dat de verkoper
geen enkele mededelingsplicht meer heeft. Een verkoper heeft in twee gevallen een spontane
mededelingsplicht. In het eerste geval als de verkoper wetenschap heeft van essentiële informatie
voor de koper. Ten tweede als de koper wezenlijke informatie die bij de verkoper bekend is niet door
een redelijk due diligence onderzoek kan achterhalen. Voor het overige geldt Augen auf, Kauf ist
Kauf.
79
Literatuur
Asser-Hartkamp e.a. 2010
C. Asser & A.S. Hartkamp e.a., Algemeen Overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010.
Asser-Hijma 2007
C. Asser & J. Hijma, Bijzondere overeenkomsten koop en ruil, Deventer: Kluwer 2007.
Asser-Nieuwe Weme-Van Solinge 2009
C. Asser & G. van Solinge e.a., Rechtspersonenrecht - De naamloze en besloten vennootschap,
Deventer: Kluwer 2009.
Asser-Wansink e.a. 2012
C. Asser & J.H. Wansink e.a., Bijzondere overeenkomsten – verzekering, Deventer: Kluwer 2012.
Atiyah 1989
P.S. Atiyah, An introduction to the law of contract, Oxford 1989.
Barnett 2010
R.E. Barnett, The Oxford introductions to U.S. Law: Contracts, New York: Oxford University Press
2010.
De Best 2004
E.A. de Best, ‘Bepalingen omtrent de invloed van due diligence onderzoek op de afdwingbaarheid
van garanties, Vennootschap & Onderneming 2004-9, p. 153.
Baker & Jillson 1992
D. Baker & R. Jillson, Due diligence, disclosures and warranties in the Corporate Acquisitions Practice
1992.
Barendrecht 1992
J.M. Barendrecht, ‘Recht als model van rechtvaardigheid’, Deventer 1992.
Bartel 2007
J.C.K.W. Bartel, ´fiscale aspecten van fusies en acquisities´, in: R.A.I. van Frederikslust e.a., Fusies en
Acquisities, Amsterdam: Lexis Nexis 2007, p. 259-273.
Beale 2012
H. Beale, Chitty on Contracts, London: Sweet & Maxwell ltd. 2012.
Benjamin 2010
J. Benjamin, ‘The narratives of financial law’, Oxford Journal of Legal Studies 2010, p. 787-814.
Bitter 2008
J.W. Bitter, ‘Garanties in kaart gebracht’, Contracteren 2008-2, p. 33-40.
80
De Boeck 2000
A. de Boeck, Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming en uitvoering van
overeenkomsten, Antwerpen/Groningen 2000.
Van Bogaert 2005
V.V.R. van Bogaert, ‘de rechter beoordeeld’, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu 2005.
Boll & de Brauw 2007
J.M. Boll & C.J.C. de Brauw, ‘fusies overnames en acquisities bezien vanuit civielrechtelijke oogpunt’,
in: R.A.I. van Frederikslust e.a., Fusies en Acquisities, Amsterdam: Lexis Nexis 2007, p. 274-294.
Bos en Owen 2007
F. Bos & J.P.F. Owen, ‘Due diligence en Vendor due diligence’, in: R.A.I. van Frederikslust e.a., Fusies
en Acquisities, Amsterdam: Lexis Nexis 2007, p. 185-194.
Brink 2008
M. Brink, ‘Due diligence: een beschouwing over het due diligence onderzoek volgens het Nederlandse
recht’, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008.
Brink 2009
M. Brink, ‘Due diligence als strategisch instrument’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2009-2, p.
45-49.
Brink & Martis 2010
M. Brink & S. Martis, ‘enkele juridische aspecten van due diligence’, Bedrijfsjuridische berichten
2010-29, p. 103-108.
Brouwer & Bax 2001
B.W. Brouwer & R.W. Bax, ‘Mededelingsplicht en onderzoeksplicht bij bedrijfsovername’,
Vennootschap & Onderneming 2001-10, p. 163-165.
Brown 1999
H. Brown, Franchising: Realities and Remedies, New York: Law Journal Press 1999.
Brown 2000
I. Brown, ‘The swing of the pendulum from caveat venditor to caveat emptor’, Law Quartely Review
2000, p. 537-542.
Brown 2000
J.R. Brown, The regulation of corporate disclosure, New York: Aspen 2000.
Bruner 2009
R.F. Bruner, Deals from Hell: M&A Lessons that Rise Above the Ashes, New Jersey: Wiley & Sons
2005.
81
Brunner 1992
C.H.J. Brunner, De billijkheid in het nieuwe BW, in: Rechtsvinding onder het NBW, Een Groningse kijk
op het nieuwe vermogensrecht, Deventer 1992, p. 87-100.
Van Buuren 2009
M.P.P. van Buuren, ‘besluitvorming en vertegenwoordiging: inleiding’, in: S.Y.Th. Meijer & B.
Wessels, Bedrijfsovername, Deventer: Kluwer 2009, p. 1-14.
Cartwright 2007
J. Cartwright, Contract Law, Oxford; Hart Publishing 2007.
Cartwright 2010
J. Cartwright, ‘Liability in Tort for Pre-Contractual Disclosure’, in: A. Burrows & E. Peel, Contract
Formation and Parties, Oxford: Oxford University Press 2010, p. 137-158.
Cartwright 2012
J. Cartwright, Misrepresentation, Mistake and Non-Disclosure, London: Thomson Reuters 2012.
Castermans & Krans 2011
Castermans & Krans 2011 (T&C BW), art: 7:22 BW, aant. 3, in: J.H. Nieuwenhuis e.a., Tekst &
Commentaar BW, Deventer: Kluwer 2009.
Chen 2009
C.C. Chen, ‘Information Disclosure, Risk Trading and the Nature of Derivative Instruments: From
Common Law Perspective’, NTU Law Review 2009, p. 1-55.
Chen-Wishart 2012
M. Chen-Wishart, Contract Law, Oxford: Oxford University Press 2012.
Cohen Henriquez 1976
E. Cohen Henriquez, ‘spreken is zilver, zwijgen is fout’, NJB 1976, p. 625 e.v.
Cooke & Oughton 1993
P.J. Cooke & D.W. Oughton, The common law of obligations, London 1993.
Das 2009
E.M. Das, ‘enkele aspecten van overnamecontracten’, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk
2009-3, p. 83-88.
Davis 2009
W.B.E. Davis, ‘The importance of due diligence investigations: failed mergers and acquisitions of the
United States companies’, Ankara Bar Review 2009-1, p. 5-17.
Drion 1994
C.E. Drion, ‘subject to the laws of the Netherlands’, Deventer 1994.
82
Drion 2008
C.E. Drion, ‘De omstandighedencatalogus: drie gedachten ter verbetering’, NJB 2008.
Du Perron & Van Wechem 2004
C.E. Du Perron & T.H.M. Van Wechem, ‘Het uitsluiten van het beroep op dwaling in
overnameovereenkomsten: een acceptabele of een onacceptabele boilerplate?’, VrA 2004, p. 4.
Van Dunné
J.M. van Dunné, ‘onderzoeks- en spreekplicht bij bedrijfsovername’, in: S.C.J.J. Kortmann,
Onderneming en 5 jaar Nieuw Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 1997, p. 399-415.
Elgers 2012
R. Elgers, ‘De tekst of de bedoeling: wat telt in overnamecontracten’, M&A Legal 2012, p. 19-23.
Elliot & Quinn 2007
C. Elliot & F. Quinn, Contract Law, Essex: Pearson Education Limited 2007.
Van Erp 2011
J.H.M. van Erp, ‘the pre-contractual stage’, in: A.S. Hartkamp, Towards a European Civil Code, Alphen
aan de Rijn; Kluwer Law International 2011.
Farnsworth 1999
E.A. Farnsworth, Contracts, New York, 1999.
Farnsworth e.a 2009
E.A. Farnsworth e.a., Casenote Legal Briefs, Aspen Publishers, 2009.
Faure 2011
M.G. Faure, ‘Law and Economics: belang voor het privaatrecht’, WPNR 2011-6912, p. 1056-1064.
Fox 1988
R.D. Fox, Due Diligence, Disclosures and Warranties in the Corporate Acquisitions Practice, London:
Graham and Trotman 1988.
Frederikslust e.a. 2007
R.A.I. van Frederikslust e.a., Fusies en Acquisities, Lexis Nexis: Amsterdam 2007.
Frenk 2003
N. Frenk, ‘herziening van de regeling van de consumentenkoop’, Ars Aequi 2003, p. 953-959.
Friedman 2005
L.M. Friedman, A History of American Law, New York: Simon & Schuster 2005.
83
Godfrey 2009
D. Godfrey, ‘Transactional Skills Training: All About Due Diligence’, The Tennessee Journal of Business
Law 2009, p. 357-365.
Groeneveld 1999
J.G. Groeneveld, waardebegrippen sturen ‘due diligence-onderzoek’, in: Hoe goed is een woord op
zijn tijd, Koninklijke NIVRA, Amsterdam 1999, p. 91-106.
Van Heest 2009
W. Van Heest, ‘pensioenaanspraken bij fusies en overnames’, in: S.Y.Th. Meijer & B. Wessels,
Bedrijfsovername, Deventer: Kluwer 2009, p. 51-69.
Hijma e.a. 2007
Hijma e.a, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007.
Holtrop & Hoeve-Ouchan 2012
H.Q.P. Holtrop & S. Hoeve-Ouchan, ‘zekerheden in onzekere tijden’, Tijdschrift voor de
Ondernemingsrechtpraktijk, 2012-3, p. 122-127.
Hondius 2009
E.H. Hondius, Groene Serie Verbintenissenrecht 2009, art. 6:238 BW, aant. 12.
Howson 2003
P. Howson, Due Diligence: the critical stage in mergers and acquisitions, Aldershot: Gower Publishing
Ltd. 2003.
Janssen 2008
K.J.O. Janssen, ‘Smith v. Hughes; Caveat Emptor’, NTBR 2008-9.
Johnson 2008
A.M. Johnson, ‘An Economic Analysis of the Duty to Disclose Information: Lessons Learned from the
Caveat Emptor Doctrine’, San Diego Law Review 2008, p. 79-132.
Kersten 2003
H.H. Kersten, ‘Het due diligence onderzoek’, Onderneming & Financiering 2003-58, p. 29.
Klik 1998
P. Klik, ‘De verhouding tussen spreek- en onderzoeksplicht’, NTBR 1998-8, p. 295-300.
De Kluiver 2003
H.J. de Kluiver, ‘Overnamecontracten, letter of intents en garanties’, Onderneming & Financiering
2003-58, p. 36-45.
Koopal 2001
M.A. Koopal, ‘Methoden van fusie’, Dossier 2001-47, p. 2-5
84
Koster 2009
E. Koster, ‘Procederen over overnamecontracten’, Vennootschap & Onderneming 2009-6, p. 117121.
Klass 2010
G. Klass, Contract Law in the United States of America, Alphen aan de Rijn: Kluwer Law International
2010.
Klik 2011
P. Klik, Koop en consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011.
De Kluiver 2003
H.J. De Kluiver, ‘Overnamecontracten, letters of intent en garanties’, Onderneming & Financiering
2003-38, p. 36-45.
Kolada & Ouimet 2005
J.A. Kolada & P. Ouimet, ‘Canada’, in: P. Martinius, M&A: protecting the purchaser, Den Haag: Kluwer
Law International 2005, p. 153-176.
Koopal 2001
M.A. Koopal, ‘Methoden van fusie’, Dossier 2001-47, p. 2-5.
Krawiec & Zeiler 2005
K.D. Krawiec & K. Zeiler, ´Common Law Disclosure Duties and the Sin of Omission: Testing the Metatheories´, 2005, p. 1-91.
De Kreij 2002
J.P. de Kreij, ‘Due-diligence onderzoeken bij fusies en overnames’, Praktijkboek Financieel
Management 2002.
Lichtenauer 1935
W.F. Lichtenauer, Burgerlijk en handelsrecht, in: Rechtskundige Opstellen (Meijers-bundel), 1935, p.
337-365.
Loos 2004
M.B.M. Loos, Consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2004.
Maijers 2007
F.A. Maijers, ‘fusies, overnames en allianties’, in: R.A.I. van Frederikslust e.a., Fusies en Acquisities,
Amsterdam: Lexis Nexis 2007, p. 31-37.
Manderscheid 2001
D.J. Manderscheid, ‘caveat emptor and the sale of land: the erosion of a doctrine’, Alta Law Review
2001, p. 441-452.
85
Marsh & Soulsby 2002
S.B. Marsh & J. Soulsby, Business Law, Cheltenham: Nelson Thomes Ltd 2002.
Martinius 2005
P. Martinius, M&A: Protecting the Purchaser, Den Haag: Kluwer Law International 2005.
McKendrick 2007
E. McKendrick, Contract Law, Basingstoke: Palgrave 2007.
Meijer 2009
E.T. Meijer, ‘enkele bepalingen van het overnamecontract’, in: S.Y.Th. Meijer & B. Wessels,
Bedrijfsovername, Deventer: Kluwer 2009, p. 89-106.
Mendel 2000
M.M. Mendel, Het eigen gezicht van het handelsrecht (preadvies van de Vereniging Handelsrecht),
2000.
Miller & Jentz 2010
R.L. Miller & G.A. Jentz, Fundamentals of Business Law: excerpted cases, Mason: Cengage Learning
2010.
Nieuwenhuis 1998
J.H. Nieuwenhuis, ‘Wat mogen koper en verkoper van elkaar verwachten?’, WPNR 1998-6304, p.
155-157.
De Nijs Bik 1996
W.W. de Nijs Bik, ‘Due diligence’, TVVS 1996-8, p. 222-224.
Nolan 2005
S. Nolan, ‘Ireland’, in: P. Martinius, M&A: protecting the purchaser, Den Haag: Kluwer Law
International 2005, p. 289-338.
Van Oosten 2004
M. Van Oosten, ‘De onderzoeksplicht bij de koop van aandelen’, Vennootschap & Onderneming,
2004-2, p. 22-23.
Oudman 2007
R.S. Oudman, ‘het proces en de financiering van fusies & acquisities’, in: R.A.I. van Frederikslust e.a.,
Fusies en Acquisities, Amsterdam: Lexis Nexis 2007, p. 197-213.
Oughton & Davis 2000
D. Oughton & M. Davis, Sourcebook on Contract Law, London: Cavendish Publishing 2000.
86
Pistis 2006
M. Pistis, ‘From Caveat Emptor to Caveat Venditor - a Brief History of English Sale of Goods Law’, 4
juni 2006 url: www.mondaq.com/article.asp?articleid=40206.
Raaijmakers 1996
G.T.M.J. Raaijmakers, ‘Garanties bij overnames: het arrest ABP-FGH’, Weekblad voor Privaatrecht,
Notariaat en Registratie 1996, p. 267-268.
Raaijmakers 2002
G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties bij overnames: over garanties bij professionele koop, meer in het
bijzonder bij bedrijfsovernames, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2002.
Raaijmakers 2003
G.T.M.J. Raaijmakers, ‘Bedrijfsovernames: lijken in kasten en katten in zakken’, Ars Aequi 2003, p.
891-892.
Raaijmakers 2005
G.T.M.J. Raaijmakers, ‘Garanties in het contractenrecht’, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2005-3, p.
124-138.
Raaijmakers & Van der Velden 2009
G.T.M.J. Raaijmakers & E.A.M. Van der Velden, ‘Garanties in de overnamepraktijk’, in: S.Y.Th. Meijer
& B. Wessels, Bedrijfsovername, Deventer: Kluwer 2009, p. 143-166.
Roset & Bussel 1999
A. Rosett & D.J. Bussel, Contract law and its application, New York 1999.
Rossi 1995
H. Rossi, ‘paying for our past – will we?’, Journal of Environmental Law 1995-1, p. 1-10.
Van Rossum 1989
M.M. van Rossum, ‘De schadevergoedingsplicht bij dwaling en de negligent misrepresentation’,
WPNR 1989, p. 497-502.
Van Rossum 1995
M.M. van Rossum, ‘Enkele aspecten ter zake van de verkoop van verontreinigde grond’, BR 1995, p.
107-117.
Van Rossum 2009
M.M. van Rossum, ‘beroep op dwaling en bedrog in een overnameovereenkomst’, in: S.Y.Th. Meijer
& B. Wessels, Bedrijfsovername, Deventer: Kluwer 2009, p. 167-184.
Van Rossum 2011
M.M. van Rossum, ‘Hoge Raad houdt meer rekening met belangen koper bij onderzoeksplicht en
klachtplicht’, NJB 2011, p. 1616-1622.
87
Ruygvoorn 2009
M.R. Ruygvoorn, afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden, Deventer: Kluwer
2009.
Salinger 2004
L.M. Salinger, Encyclopedia of White-Collar Crime & Corporate Crime, London: Sage Publications
2004.
Schelhaas 2011
H.N. Schelhaas, ‘De dwalingsregeling van het DCFR: een model voor de praktijk?’, NTBR 2011-41, p.
306-310.
Scheppele 1990
K.L. Scheppele, Legal Secrets: Equality and Efficiency in Common Law, Chicago: The University of
Chicago 1990.
Van Schilfgaarde & Winter 2009
P. van Schilfgaarde & J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009.
Schuit 2006
S.R. Schuit, ‘Tien wijze lessen bij overnamecontracten’, Contracteren 2006-4, p. 80-82.
Slagter 1994
W.J. Slagter, ‘Het due diligence-onderzoek, TVVS 1994, p. 225-230.
Slagter 1996
W.J. Slagter, ‘Due diligence en garanties’, TVVS 1996-11.
Slijper 2009
D.J. Slijper, ‘Mededelingsplicht van het due diligence onderzoek, Contracteren, 2009-4, p. 103-104.
Snethlage 2003
R.A.I. Snethlage, ´controlled auctions´, Onderneming & Financiering 2003-58, p. 73-76.
Spedding 2009
L.S. Spedding, Due Diligence Handbook: Corporate Governance, Risk Management and Business
Planning, Oxford: Elsevier 2009.
Strikwerda 2008
H.K. Strikwerda, ‘Sluit een beroep op ontbinding de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding uit?’
Vennootschap & Onderneming 2008-7/8, p. 142-146.
Timmerman 1996
L. Timmerman, ‘Kroniek van het vennootschapsrecht’, Nederlands Juristenblad 1996, p. 1318-1323.
88
Tjittes 1994
R.P.J.L. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen, Deventer: Kluwer 1994.
Tjittes 1997
R.P.J.L. Tjittes, ‘naar een bijzonder contractenrecht voor ondernemers’, in: S.C.J.J. Kortmann,
Onderneming en 5 jaar Nieuw Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 1997, p. 375-388.
Tuytel 2001
M.M. Tuytel, ‘(balans)garanties’, Vennootschap & Onderneming 2001/11, p. 174-179.
Uniken Venema/Zwalve 2000
C.A.E. Uniken Venema & W.J. Zwalve, Common & Civil Law: inleiding tot het Anglo-Amerikaanse
vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2000.
Valk 2009
W.L. Valk 2011 (T&C BW), art. 6:228 BW, aant. 3b, in: J.H. Nieuwenhuis e.a., Tekst & Commentaar
BW, Deventer: Kluwer 2009.
Vranken 1989
J.B.M. Vranken, Mededelings- informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, Zwolle
1989.
Vranken & Giesen 2003
J.B.M. Vranken & I Giesen, De Hoge Raad binnenstebuiten, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers
2003.
Van Wechem 2006
T.H.M. van Wechem, ‘koop en verkoop van aandelen: is er (nog) een rol voor het kooprecht
weggelegd?’, Contracteren 2006-4, p. 83-85.
Van Wechem 2009
T.H.M. van Wechem, ‘Toepassing regels mededelings- en onderzoeksplichten bij
overnameovereenkomsten’, in: S.Y.Th. Meijer & B. Wessels, Bedrijfsovername, Deventer: Kluwer
2009, p. 233-247.
Van der Weij 2008
C.T. van der Weij, ‘Dwaling en bedrog bij het sluiten van overnameovereenkomsten’, Vennootschap
& Onderneming 2008-3, p. 49-53.
Weinberger 1996
A.M. Weinberger, ‘Let the buyer be will informed? Douting the emise of caveat emptor’, Maryland
Law Review 1996, p. 387-424.
Weiner 2010
J.M. Weiner, Business Due Diligence Strategies, 2010.
89
Weitzenböck 2002
E.M. Weitzenböck, Good Faith and Fair Dealing in the Context of Contract Formation by Electronic
Agents, University of Oslo 2002.
Werry 2005
C. Werry, ‘United Kingdom’, in: P. Martinius, M&A: protecting the purchaser, Den Haag: Kluwer Law
International 2005, p. 489-514.
Weterings 2012
W.C.T. Weterings, ‘De rechtseconomische benadering van het recht’, Contracteren 2012-3, p. 111126.
Wolters 1999
M. Wolters, ‘De due-diligenceparadox’, Contracteren, 1999-1, p. 3.
90
Jurisprudentie
Hoge Raad
HR 29 maart 1935, NJ 1935, 1470 (Herbrechter/Hof)
HR 11 januari 1957, NJ 1959, 37
HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp)
HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman)
HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek/Van Dartel)
HR 13 maart 1981, NJ 1981, 442 (Hilders/de Galen)
HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex)
HR 15 mei 1981, NJ 1981, 641, m. nt. Brunner (Joba/Gerber)
HR 7 mei 1982, NJ 1983, 509
HR 6 januari 1989, NJ 1989, 281 (De Vor/Amro)
HR 21 november 1990, NJ 1991, 251 (Van der Geest/Nederlof)
HR 4 januari 1991, NJ 1991, 254 (Avery/VRG)
HR 2 april 1993, NJ 1994, 94 (Varkensmesterij)
HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 (CAO norm)
HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne)
HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck)
HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157, Conclusie A-G Langemeijer (L.E. Beheermaatschappij/Stijnman)
HR 10 oktober 2003, LJN: AI0306, Conclusie A-G Timmerman (Dutch Paint)
HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 (Stratex)
HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox)
HR 14 mei 2004, NJ 2004, 361 (M&M Beheer)
HR 17 september 2004, NJ 2005, 169
HR 19 januari 2007, JOR 2007, 166, m. nt. Tjittes (Meijer Europe/Pontmeijer)
HR 14 november 2008, LJN: BF0407 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen)
HR 20 maart 2009, LJN: BG8788 (Rebel/Resim)
HR 5 oktober 2010, LJN: BN9670
HR 29 juni 2012, JOR 2012, 317 (Wagram/Melfund)
Gerechtshof
Hof ´s-Hertogenbosch 3 april 1979, NJ 1980, 179
Hof Leeuwaarden 20 juli 1983, BR 1984, p. 71
Hof Amsterdam 7 maart 1996, NJ 1997, 674 (Verto-Enquete)
Hof Amsterdam 16 april 1998, NJ 1999, 453
Hof Den Haag 6 april 1999, JOR 1999, 142 (Verto-aansprakelijkheid)
Hof Amsterdam 9 september 2008, RCR 2009, 27
Hof Amsterdam 2 juni 2009, LJN: BL0296
Hof Leeuwarden 6 juli 2010, LJN: BN0813
Hof Amsterdam 9 november 2010, LJN: BO7578
Hof Amsterdam 7 december 2010, LJN: BO7583
Hof ’s-Hertogenbosch 18 januari 2011 (LJN: BP1851)
Hof ’S-Gravenhage 28 juni 2011, LJN: BR2445
Hof Leeuwarden 20 december 2011, RCR 2012/18 (LJN: BU8848)
91
Hof Amsterdam 14 februari 2012, JOR 2012, 138
Ondernemingskamer
OK 27 mei 1993, NJ 1993, 724 (Zinkwit)
OK 28 juni 2001, JOR 2001, 148 (De Vries Robbé)
Rechtbank
Rb Rotterdam 18 november 1977, BR 78, 80
Rb Haarlem 15 juli 1988, KG 1988, 334
Rb Utrecht 23 april 1997, JOR 1997, 92 (Heijmerink/Kaufman)
Rb Rotterdam 17 september 1998, JOR 1999, 4
Rb Zutphen 24 december 1998, JOR 1999, 33
Rb Rotterdam 25 oktober 2010, LJN: BO 4770
Rb Rotterdam 13 april 2011, LJN: BQ4789.
Rb Dordrecht 25 mei 2011, LJN: BQ 6455
Rb Utrecht 30 november 2011, LJN: BU 7678
Rb Haarlem 24 maart 2012, LJN AO8130
Rb Amsterdam 28 maart 2012, LJN: BW1423
Amerikaanse uitspraken
Pashley v. Pacific Elec. Co., 153 P.2d 325, 330 (Cal. 1944)
American Nat'l Ins. Co. v. Murray, 383 F.2d 81, 87 (1967)
Simpson Timber Co. v. Palmberg Constr. Co., 377 F.2d 380 (9th Circ. 1967)
Haberman v. Greenspan 82 Misc.2d 263 (1975)
Smith v. Peterson 282 N.W.2d 761, 767 (Iowa Ct. App. 1979)
Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc. v. First Nat'l Bank, 774 F.2d 909, 913 (8th Cir. 1985)
Trio Broadcasters, Inc. v. Ward, 495 So. 2dn621, 624 (Ala. 1986)
Blon v. Bank One, Akron, NA, 519 N.E.2d 363, 367 (1988)
Banque Financiere de la Cite vs. Westgate Insurance Co Ltd 1990, 1 QB 665, CA
Taggart v. Ford Motor Credit Co. 462 N.W.2d 493 (S.D. 1990)
Wilburn v. Stewart 794 P.2d 1197, 1200 n.2 (N.M. 1990)
U.S. Concord, Inc. v. Harris Graphics Corp., 757 F. Supp. 1053, 1057 (N.D. Cal. 1991)
Brass v. American Film Technologies Inc., 987 F.2d 142, 151 (2d Cir. 1993)
Silva Run Worldwide Ltd. v. Gaming Lottery Corp., No. 9 6 Civ. 3231 (RPP), 1998 WL 167330
IBP Inc. v. Tyson Foods, Inc., 789 A.2d 14 (Del. Ch. 2001)
Sherwood Brands, Inc. v. Levie, No. Civ. 2006, RDB 03-1544, 2006 WL 827371
Engelse uitspraken
Keates vs. Lord Cadogan 1851, 10 C.B. 591
Smith vs. Hughes 1871, L.R. 6 Q.B. 597, 603
Ward vs. Hobbs 1878, 4 LR AC 13
Turner vs. Green 1895, 2 Ch. 203
Bell vs. Lever Brothers Ltd 1932, AC 161
Esso Petroleum v. Mardon 1976, 2 All ER 5
Banque Keyser Ullman v. Skandia Insurance Co., 1989, 3 WLR 25, 8
92