het gebruik van dna-gegevens voor niet-klinische doeleinden
advertisement
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-13 HET GEBRUIK VAN DNA-GEGEVENS VOOR NIET-KLINISCHE DOELEINDEN Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door Hannah Hongenaert (studentennr. 00703646) Promotor: Prof. dr. T. Balthazar Commissaris: Mevr. T. Gombeer ii VOORWOORD Deze masterproef is geschreven als afsluiter van mijn opleiding tot master in de rechten aan de Universiteit Gent. Omdat het schrijven van een masterproef geen sinecure is, wil ik graag een aantal mensen bedanken die mij hebben bijgestaan in het proces. Eerst en vooral het bibteam dat steeds klaarstond met raad en daad, waarmee ik de vele irritaties van de rechtenbibliotheek heb leren kennen en dat de pauzes een stuk aangenamer maakte; in het bijzonder Lisa van Besouw, mijn trouwe tafelgenote, mijn zonnetje in thesistijd. Ten tweede gaat mijn dank uit naar mijn promotor professor Balthazar voor het advies en de hulp. Tenslotte wil ik mijn ook ouders bedanken om mij de kans te geven mijn dromen na te jagen, mijn papa voor het nalezen en mijn broer voor de onvoorwaardelijke steun en vriendschap. iii INHOUDSOPGAVE VOORWOORD ....................................................................................................................... iii INHOUDSOPGAVE ............................................................................................................... iv INLEIDING .............................................................................................................................. 1 HOOFDSTUK 1: WAT IS DNA? ........................................................................................... 3 A. Historiek .........................................................................................................................................3 B. Samenstelling .................................................................................................................................5 1. DE CEL ..........................................................................................................................................5 2. STRUCTUUR VAN DNA ................................................................................................................5 3. RNA .............................................................................................................................................7 4. HYPERVARIABELE GEBIEDEN.......................................................................................................7 4.1 Locus .................................................................................................................................................... 7 4.2 DNA-kenmerk ..................................................................................................................................... 8 C. DNA-profielen ...............................................................................................................................9 1. AUTOSOMAAL OF GENETISCH STR PROFIEL ................................................................................9 2. MITOCHONDRIAAL DNA (MTDNA) ............................................................................................9 3. POLYMORFISME VAN HET Y-CHROMOSOOM..............................................................................10 D. Betrouwbaarheid en bewijswaarde ...........................................................................................10 1. BETROUWBAARHEID ..................................................................................................................10 2. BEWIJSWAARDE .........................................................................................................................11 2.1. Onvolledige DNA-profielen ............................................................................................................. 11 2.2. DNA-mengprofielen ......................................................................................................................... 11 E. Besluit ...........................................................................................................................................12 HOOFDSTUK 2: GRONDRECHTEN EN DE VERZAMELING EN UITWISSELING VAN DNA-GEGEVENS ........................................................................................................ 13 A. Recht op privacy ..........................................................................................................................13 1. ALGEMEEN .................................................................................................................................13 1.1. Wettelijke verankering ...................................................................................................................... 13 1.2. Definitie ............................................................................................................................................ 14 2. TOELATING INMENGING IN HET RECHT OP RESPECT VOOR HET PRIVÉ-LEVEN ..........................15 2.1. Legaliteitstoets .................................................................................................................................. 15 2.2. Legitimiteitstoets .............................................................................................................................. 16 2.3. Noodzakelijkheidstoets ..................................................................................................................... 16 B. Het zwijgrecht ..............................................................................................................................16 C. Recht op fysieke integriteit .........................................................................................................17 D. Besluit ...........................................................................................................................................18 HOOFDSTUK 3: ALGEMENE WETGEVING DATABESCHERMING ...................... 19 A. België: Wet Verwerking Persoonsgegevens ..............................................................................19 1. ALGEMENE BEGINSELEN EN DEFINITIES ....................................................................................19 2. TOEPASSINGSGEBIED .................................................................................................................20 3. RECHTEN VAN DE BETROKKENE ................................................................................................20 4. MEDISCHE GEGEVENS ................................................................................................................21 B. Europa ..........................................................................................................................................23 1. ONTWIKKELING..........................................................................................................................23 2. EVRM ........................................................................................................................................25 3. DATAPROTECTIEVERDRAG ........................................................................................................25 4. DATABESCHERMINGSRICHTLIJN ................................................................................................25 5. VERDRAG VAN PRÜM .................................................................................................................26 6. VERDRAG VAN OVIEDO .............................................................................................................27 iv C. Besluit ...........................................................................................................................................27 HOOFDSTUK 4: TOEPASSINGEN VAN DNA-ONDERZOEK ..................................... 28 A. Strafzaken ....................................................................................................................................28 1. VOORDELEN ...............................................................................................................................28 2. WETTELIJK KADER .....................................................................................................................29 3. WET VAN 22 MAART 1999..........................................................................................................30 3.1. Belang van DNA-gegevens in het vooronderzoek ........................................................................... 30 3.1.1. Het gebruik van DNA-materiaal tijdens het opsporingsonderzoek .......................................... 30 3.1.2. DNA-onderzoek in het raam van een gerechtelijk onderzoek .................................................. 32 3.1.3. Wijze van afname van celmateriaal .......................................................................................... 34 3.1.4. Deskundigheid van het DNA-onderzoek .................................................................................. 35 3.1.5. Contradictoir karakter van het DNA-onderzoek ....................................................................... 35 3.2. De oprichting van DNA-gegevensdatabanken ................................................................................. 36 3.2.1. De gegevensbank “Criminalistiek” ........................................................................................... 36 3.2.2. De gegevensbank “Veroordeelden” .......................................................................................... 37 3.2.3. Toepassingsgebied van de Wet Verwerking Persoonsgegevens............................................... 38 4. WET VAN 7 NOVEMBER 2011 .....................................................................................................38 4.1. Exploratief DNA-onderzoek wordt mogelijk ................................................................................... 39 4.2. Een oneigenlijke databank ‘Verdachten’ .......................................................................................... 40 4.3. Bijstand van de advocaat .................................................................................................................. 40 5. KOSTEN VAN HET DNA-ONDERZOEK ........................................................................................41 6. NEDERLAND ...............................................................................................................................42 6.1. Geschiedenis ..................................................................................................................................... 42 6.2. Procedure .......................................................................................................................................... 43 6.3. Vergelijkend DNA-onderzoek .......................................................................................................... 45 6.4. Forensisch DNA-verwantschapsonderzoek ...................................................................................... 46 6.5. DNA-onderzoek gericht op het vaststellen van uiterlijke kenmerken .............................................. 49 7. VERENIGD KONINKRIJK .............................................................................................................50 7.1. Geschiedenis ..................................................................................................................................... 50 7.2. S. en Marper v. het Verenigd Koninkrijk .......................................................................................... 52 7.3. Nood aan verandering ....................................................................................................................... 53 7.4. Wijzigingen ingevolge de Protections of Freedoms Act 2012 ......................................................... 54 7.4.1. Vernietiging materiaal............................................................................................................... 55 7.4.2. Voorwaarden voor opslag ......................................................................................................... 55 7.4.3. Vernietiging van DNA-stalen ................................................................................................... 57 7.4.4. Toezicht ..................................................................................................................................... 57 7.5. Verenigbaarheid met artikel 8 EVRM .............................................................................................. 58 8. BESLUIT......................................................................................................................................58 B. Afstamming ..................................................................................................................................60 1. VASTSTELLING VAN AFSTAMMING ............................................................................................60 1.1 Van rechtswege .................................................................................................................................. 60 1.1.1. Afstamming langs moederszijde: vermelding in de geboorteakte ............................................ 60 1.1.2. Afstamming langs vaderszijde: binnen het huwelijk ................................................................ 61 1.2 Erkenning ........................................................................................................................................... 61 1.2.1. Afstamming langs moederszijde ............................................................................................... 62 1.2.2. Afstamming langs vaderszijde .................................................................................................. 62 1.3 Gerechtelijke vaststelling ................................................................................................................... 62 1.3.1. Afstamming langs moederszijde ............................................................................................... 62 1.3.2. Afstamming langs vaderszijde .................................................................................................. 63 2. HET DESKUNDIGENONDERZOEK ALS BEWIJSMIDDEL ................................................................63 2.1. Toestemming tot een deskundigenonderzoek ................................................................................... 64 2.1.1. Minderjarigen ............................................................................................................................ 64 2.1.2. Andere onbekwamen................................................................................................................. 65 2.1.3. Comateuzen ............................................................................................................................... 65 2.1.4. Overledenen .............................................................................................................................. 66 2.2. Rechtsgevolgen van een weigering tot deskundigenonderzoek ....................................................... 67 2.2.1. Tekst van de wet en parlementaire voorbereidingen ................................................................ 68 v 2.2.2. Hof van Cassatie ....................................................................................................................... 69 2.2.3. Een feitelijk vermoeden ............................................................................................................ 69 2.2.4. Wettige reden voor de weigering .............................................................................................. 69 2.3. Dwangsom ........................................................................................................................................ 70 3. NEDERLAND ...............................................................................................................................71 3.1. Toestemming tot een deskundigenonderzoek ................................................................................... 71 3.1.1. Minderjarigen ............................................................................................................................ 71 3.1.2. Andere onbekwamen................................................................................................................. 71 3.1.3. Comateuzen ............................................................................................................................... 71 3.1.4. Overledenen .............................................................................................................................. 72 3.2. Rechtsgevolgen van weigering tot deskundigenonderzoek .............................................................. 72 3.3. Dwangsom ........................................................................................................................................ 72 4. VERENIGD KONINKRIJK .............................................................................................................72 4.1. Wettelijke grondslag ......................................................................................................................... 72 4.2. Toestemming tot een deskundigenonderzoek ................................................................................... 73 4.3. Rechtsgevolgen van weigering tot deskundigenonderzoek .............................................................. 73 5. BESLUIT......................................................................................................................................74 C. Vreemdelingenzaken ...................................................................................................................75 1. IN HET KADER VAN GEZINSHERENIGING ....................................................................................75 1.1. De stappen die in België gezet worden door wie zijn gezin wenst te herenigen .............................. 76 1.2. De stappen die in het herkomstland (of land van wettig verblijf) gezet worden door wie de aanvraag gezinshereniging indient .......................................................................................................................... 77 1.3. Verder verloop .................................................................................................................................. 77 1.4. Financiële steun ................................................................................................................................ 78 2. IN HET KADER VAN EEN ASIELPROCEDURE ................................................................................78 3. NEDERLAND ...............................................................................................................................78 4. VERENIGD KONINKRIJK .............................................................................................................79 5. BESLUIT......................................................................................................................................80 D. Biometrisch paspoort ..................................................................................................................81 1. BELGIË .......................................................................................................................................81 2. NEDERLAND EN HET VERENIGD KONINKRIJK ...........................................................................82 3. BESLUIT......................................................................................................................................82 E. Verzekeringen ..............................................................................................................................83 1. ALGEMEEN .................................................................................................................................83 1.1. Soorten verzekeringen ...................................................................................................................... 84 1.1.1. Ziekteverzekering...................................................................................................................... 84 1.1.2. Levensverzekering .................................................................................................................... 85 1.2. Manieren waarop data verzameld wordt ........................................................................................... 85 1.2.1. Medische vragenlijst (basisinlichtingen) .................................................................................. 85 1.2.2. Aanvullende medische vragenlijst ........................................................................................... 85 1.2.3. Uitvoerige medische informatie en gegevens verkregen van een derde ................................... 85 1.2.4. Medisch onderzoek ................................................................................................................... 86 1.2.5. Gevolgen van weigering ........................................................................................................... 86 1.4. Inzage gegevens ................................................................................................................................ 87 2. ARGUMENTEN VAN VOOR- EN TEGENSTANDERS VAN HET GEBRUIK VAN GENETISCHE INFORMATIE ................................................................................................................................... 87 2.1. Argumenten voor het gebruik van erfelijke informatie .................................................................... 87 2.1.1. Problemen ................................................................................................................................. 88 2.1.2. Onderscheid tussen medische en genetische informatie ........................................................... 88 2.1.3. Asymmetrische informatie en zelfselectie ................................................................................ 88 2.1.4. Einde van de commerciële verzekeringmaatschappijen?.......................................................... 89 2.2. Argumenten tegen het gebruik van erfelijke informatie ................................................................... 89 2.2.1. Privacy ...................................................................................................................................... 89 2.2.2. Niet beperkt tot een persoon ..................................................................................................... 90 2.2.3. Wenselijk voor de maatschappij? ............................................................................................. 90 2.2.4. Onderscheid tussen medische en genetische informatie ........................................................... 91 2.2.5. Gevolgen van de kennis ............................................................................................................ 91 vi 2.2.6. Gendefect betekent niet steeds ziekte ....................................................................................... 92 3. BELGIË: WET LANDVERZEKERINGSOVEREENKOMSTEN............................................................92 3.1. Artikel 5 Wet Landverzekeringsovereenkomsten............................................................................. 93 3.2. Artikel 95 Wet Landverzekeringsovereenkomsten........................................................................... 93 3.3. Conclusie .......................................................................................................................................... 94 4. NEDERLAND ...............................................................................................................................94 4.1. Wet op de Medische Keuringen........................................................................................................ 95 4.1.1. Toepassingsgebied .................................................................................................................... 95 4.1.2. De Vragengrens......................................................................................................................... 96 5. VERENIGD KONINKRIJK .............................................................................................................97 6. EUROPA: AANBEVELING OVER DE BESCHERMING VAN VOOR VERZEKERINGSDOELEINDEN VERZAMELDE EN VERWERKTE PERSOONSGEGEVENS .................................................................... 99 7. BESLUIT....................................................................................................................................100 F. Genetische testen in het arbeidsrecht ......................................................................................101 1. RISICO OP BEROEPSZIEKTEN ....................................................................................................101 2. BEÏNVLOEDENDE FACTOREN ...................................................................................................101 3. WAARDE VAN GENETISCHE TESTS VOOR DE GEZONDHEIDSBESCHERMING VAN WERKNEMERS .....................................................................................................................................................102 4. GRONDRECHTEN IN HET ARBEIDSRECHT .................................................................................103 4. DE WET MAHOUX-VANLERBERGHE ........................................................................................104 4.1. Achtergrond .................................................................................................................................... 104 4.2. Algemene principes ........................................................................................................................ 104 4.3. Mededelingsverplichting ................................................................................................................ 105 4.4. Procedure in het kader van de arbeidsgeneeskunde........................................................................ 106 4.5. Hoger beroep................................................................................................................................... 107 4.6. Strafsancties .................................................................................................................................... 107 4.7. Evaluatie en toekomst ..................................................................................................................... 108 5. NEDERLAND .............................................................................................................................108 6. VERENIGD KONINKRIJK ...........................................................................................................108 7. BESLUIT....................................................................................................................................110 HOOFDSTUK 5: CONCLUSIE ......................................................................................... 111 BIBLIOGRAFIE .................................................................................................................. 113 A. Wetgeving ...................................................................................................................................113 1. INTERNATIONAAL ....................................................................................................................113 2. BELGIË .....................................................................................................................................114 3. NEDERLAND .............................................................................................................................115 4. VERENIGD KONINKRIJK ...........................................................................................................115 B. Rechtspraak ...............................................................................................................................115 C. Rechtsleer ...................................................................................................................................117 D. Andere ........................................................................................................................................121 D. Online bronnen ..........................................................................................................................123 vii INLEIDING “I never saw a miracle of science that didn't go from a blessing to a curse”1 Iedereen heeft wel al van DNA gehoord, onze genetisch voetafdruk die een waaier aan informatie biedt over het menselijk lichaam. Als jurist kunnen we de vraag stellen op welke manier de kennis over DNA kan gebruikt worden in het recht. Welke toepassingen van genetisch onderzoek zijn een bijdrage voor het recht? Maar aan de schat van informatie die DNA ons kan bieden zit ook een keerzijde. Is het wel wenselijk om genetische gegevens te gebruiken en wat zijn de gevaren? Omdat de jurist geen wetenschapper is bekijken we eerst hoe DNA in elkaar zit en op welke manier men informatie uit de menselijke genen kan afleiden. Het is van belang om te bepalen in welke mate de conclusies die men uit DNA-onderzoek trekt betrouwbaar zijn en of ze enige bewijswaarde hebben. Bij de behandeling van de verschillende juridische aanwendingsmogelijkheden van genetisch onderzoek is de toetsing aan de grondrechten onvermijdelijk. Om die toetsing te kunnen doen moeten we uiteraard weten wat deze rechten inhouden en of een inmenging gerechtvaardigd kan zijn. Daarom nemen we de relevante grondrechten even onder de loep. DNA-gegevens zijn uiterst persoonlijke gegevens en dienen dus zo goed mogelijk beschermd te worden. Er is dan ook al heel wat wetgeving, zowel in ons land als op Europees vlak, die de vergaring, de verwerking en de opslag van persoonsgegevens regelt. Vooraleer we de meer specifieke wetten bekijken, die op de mogelijke aanwendingsmogelijkheden van genetische gegevens van toepassing zijn, zetten we de hoofdlijnen van de databeschermingswetgeving uiteen. Vervolgens komen we bij het belangrijkste onderdeel van deze masterproef: de verschillende wijzen waarop DNA een rol kan spelen in ons recht. Deze omvatten meerdere takken van het recht, zowel voor de hand liggende toepassingen, als minder voor de hand liggende. De meest gekende toepassing van DNA-onderzoek is het gebruik in strafzaken. Wanneer een misdrijf gepleegd wordt is het de taak van de politie en het gerecht om de dader te vinden en te veroordelen. De analyse en vergelijking van DNA-gegevens kan daarbij een handig hulpmiddel zijn. Het afnemen van DNA-materiaal is wel aan bijzondere voorwaarden verbonden. Ook de opslag er van in databanken, die dienen voor vergelijking en identificatie van DNA-profielen, mag niet zomaar. Daarom werpen we een blik op de relevante regelgeving. In het kader van afstammingsgeschillen kan DNA-onderzoek dienen voor het vaststellen van ouderschap. De methode is een gangbaar gebruik in de procedures over de juridische vaststelling van een familieband. Een betrokkene dient echter steeds toestemming 1 Sting “If I Ever Lose my Faith in You”. D. DE CLEENE, S. STARCKX en K. BEEL, Start to know: Genetica, Leuven, Acco, 2010, 12; P. MARYNEN en S. WAELKENS, Het ABC van het DNA, Leuven, Davidsfonds, 1996, 24-25. 3 P. MARYNEN en S. WAELKENS, Het ABC van het DNA, Leuven, Davidsfonds, 1996, 27. 1 2 te geven voor dergelijk DNA-onderzoek. Maar wat als de betrokkene onbekwaam is, of zijn weigert zijn medewerking te verlenen? Vervolgens bekijken we kort het gebruik in vreemdelingenzaken. Als een buitenlander het recht wil krijgen om in ons land te verblijven op grond van een procedure tot gezinshereniging dan zal hij moeten aantonen dat hij verwant is aan een persoon die reeds over dat recht beschikt. Wanneer hij er niet in slaagt om dat te doen door middel van officiële documenten dan kan een DNA-test een efficiënte manier zijn om de familieband te bewijzen. We staan ook even stil bij een materie die in de toekomst wel eens het onderwerp zou kunnen vormen van discussie, het biometrisch paspoort. Welke informatie kan daar in opgenomen worden en wat met genetische gegevens? Het gebruik van DNA-gegevens in strafzaken en afstammingsprocedures is algemeen aanvaard. Er zijn echter een aantal mogelijke toepassingen die een stuk controversiëler zijn zoals het onderzoek naar of de mededeling van genetische informatie in het verzekeringscontentieux of het arbeidsrecht. Het menselijk DNA biedt informatie waaraan een verzekeraar of werkgever bepaalde gevolgen zou kunnen verbinden. Maar is dat wel wenselijk? De standpunten van de voor- en tegenstanders staan lijnrecht tegenover elkaar, het zal de wetgever zijn die een antwoord biedt. Bij het bekijken van de verschillende toepassingen maken we een vergelijking met Nederland en het Verenigd Koninkrijk. Waarom nu net deze twee landen? Het Verenigd Koninkrijk is een logische keuze, het was het eerste land waar DNA-onderzoek actief werd gebruikt. Bovendien heeft de wetgever de voorbije jaren de grenzen van wat toelaatbaar is en wat niet afgetast, met belangrijk Europese rechtspraak tot gevolg. We vergelijken ook met Nederland omdat het steeds interessant is om te zien wat de situatie net over de grens is. 2 HOOFDSTUK 1: WAT IS DNA? Omdat deze tekst gericht is op een juridisch publiek, en de gemiddelde jurist weinig kennis bezit over de wetenschappelijke kant van DNA, is het aangewezen eerst kort uit te leggen wat DNA nu precies is. A. HISTORIEK Reeds eeuwen braken wetenschappers zich het hoofd over de vraag waarom kinderen op hun ouders lijken. Charles DARWIN ontwikkelde in dit verband de ‘pangese-theorie’, geïnspireerd op een idee van de Griek HIPPOCRATES (5e eeuw v. Chr.). Volgens deze theorie scheiden de cellen in de verschillende weefsels en organen ‘gemmulen’ af. Dit zijn deeltjes die erfelijke eigenschappen in zich dragen en die via de geslachtsorganen aan nakomelingen kunnen worden doorgegeven. De meeste kennis over het doorgeven van eigenschappen naar volgende generaties komt echter van de studie van kruisingen bij dieren en planten. Deze vormden ook de basis van het onderzoek van Gregor MENDEL (1822-1884), ook wel de vader van de genetica genoemd. MENDEL was een augustijnermonnik van het klooster van Brno (Tsjechië). Hij bemerkte dat het overerven van kenmerken volgens bepaalde wetten verliep. Hij baseerde zijn erfelijkheidswetten op kruisingsproeven met erwtenplantjes, die hij uitvoerde in de kloostertuin. Hij publiceerde de resultaten van zijn onderzoek in 1865, maar de wetenschappelijke wereld van die tijd begreep zijn werk niet.2 Het was de Zwitserse biochemicus Friedrich MIESCHER die in 1869 als eerste het bestaan van DNA op het spoor kwam. Hij slaagde er in de celkernen uit witte bloedcellen te isoleren en ontdekte daarbij een nieuw bestanddeel dat hij de naam ‘nucleïne gaf. Die naam zou dan evolueren tot desoxyribonucleïnezuur, afgekort DNA (deoxyribonucleic acid) naarmate men meer te weten kwam over de scheikundige eigenschappen3. Intussen hadden plantenkundigen gekleurde lichaampjes waargenomen in cellen die ze de naam ‘chromosomen’ gaven. Verder onderzoek bracht aan het licht wat er met de chromosomen gebeurt bij celdelingen en bij de vorming van geslachtscelen. Toen op het einde van de 19e eeuw de ideeën van MENDEL herontdekt werden, kwam de Nederlander Hugo DE VRIES tot de zelfde conclusie als MENDEL: afzonderlijke dragers van erfelijke informatie bepalen de lichamelijke kenmerken. Hij noemde deze dragers ‘pangenen’ naar een aangepaste versie van Darwins theorie. Deze benaming werd later afgekort tot ‘genen’ door de Deense plantenkundige Wilhelm JOHANSSON. 2 D. DE CLEENE, S. STARCKX en K. BEEL, Start to know: Genetica, Leuven, Acco, 2010, 12; P. MARYNEN en S. WAELKENS, Het ABC van het DNA, Leuven, Davidsfonds, 1996, 24-25. 3 P. MARYNEN en S. WAELKENS, Het ABC van het DNA, Leuven, Davidsfonds, 1996, 27. 3 De volgende stap in het ontrafelen van de mysteries van de genetica werd gezet door de Amerikaan Thomas Hunt MORGAN. MORGAN onderzocht de overerving van kenmerken bij fruitvliegjes en kwam zo tot de conclusie dat de erffactoren, of genen, op de chromosomen liggen. Hij distilleerde vier koppelingsgroepen met kenmerken die steeds samen voorkomen en stelde dat deze overeenkomen met de vier chromosomenparen van een fruitvliegje. In de decennia die volgden slaagden wetenschappers er in de samenstelling van de chromosomen op te helderen. Een grote doorbraak kwam er in 1950 met de ontdekking van de dubbele helixstructuur door James WATSON en Francis CRICK. Ze stelden vast dat de basen twee aan twee gekoppeld zijn en zo een dubbele keten vormen die als een wenteltrap gedraaid is. De bindingen tussen de complementaire basen , de treden van de trap, werden al snel in verband gebracht met het verdubbelen en doorgeven van genetische informatie. WATSON en CRICK wonnen jaren later de Nobelprijs voor hun ontdekking.4 5 De ontwikkeling van de genetica kwam in een stroomversnelling vanaf de jaren ’70 van de vorige eeuw. Het is de Belgische hoogleraar Walter FIERS die er in 1976 als eerste in slaagde een volledig gen (van een virus) te ‘sequencen’, dat wil zeggen dat hij de volgorde van de basen bepaalde. Die analyse leidde tot een beter begrip van de verscheidene biologische eigenschappen van het virus en zijn genstructuur.6 Al snel konden wetenschappers met ‘recombinant-DNA-technieken’7 stukken DNA van verschillende herkomst samenbrengen. Begin jaren ’80 ontwikkelden de Gentse onderzoekers Jozef SCHELL en Marc VAN MONTAGU de techniek om planten genetisch te manipuleren. De eerste transgene muizen werden gecreëerd door het injecteren van menselijk DNA in een bevruchte eicel. Ondertussen kon men steeds beter al dan niet schadelijke variaties in genomen opsporen. Zo werd in 1995 voor het eerst een genoom van een levend organisme volledig gesequenced. In 1991 is men in de VS van start gegaan met het Humaan Genoom Project (HGP). Het opzet was het in kaart brengen van alle menselijke genen, het in een model weergeven van het hele menselijke genoom en het vaststellen van de volgorde van de basen van alle 24 verschillende menselijke chromosomen.8 Daar is men in 2000, vijf jaar eerder dan gepland, in geslaagd. De volledige basenvolgorde van het menselijk genoom werd, op enkele stukjes na, ontcijferd. Deze ontdekking luidde het begin in van het ‘genomics-tijdperk’ waarin onderzoek zich focust op het complete genoom en de interactie met de omgeving. Inmiddels wordt al in uiteenlopende domeinen gebruik gemaakt van het genetisch wijzigen van organismen: van de productie van geneesmiddelen tot de veredeling van planten en dieren.9 4 http://www.evolutietheorie.ugent.be/node/192. D. DE CLEENE, S. STARCKX en K. BEEL, Start to know: Genetica, Leuven, Acco, 2010, 12-13; P. MARYNEN en S. WAELKENS, Het ABC van het DNA, Leuven, Davidsfonds, 1996, 27-29. 6 http://www.ugentmemorie.be/personen/fiers-walter-1931. 7 De techniek van het overbrengen van (een) gen(en) met daarop een erfelijke eigenschap van een organisme naar een ander organisme., http://www.encyclo.nl/begrip/recombinant%20dna%20techniek. 8 http://www.natuurinformatie.nl/nnm.dossiers/natuurdatabase.nl/i001475.html. 9 D. DE CLEENE, S. STARCKX en K. BEEL, Start to know: Genetica, Leuven, Acco, 2010, 13-15. 5 4 Het is duidelijk dat de wetenschap reeds een ingrijpende evolutie heeft meegemaakt wat betreft de kennis van en het onderzoek naar DNA. Maar er is ook heel veel wat onze onderzoekers nog niet achterhaald hebben. Het zal vermoedelijk nog decennia duren vooraleer we alle eigenschappen en toepassingen van DNA begrijpen. B. SAMENSTELLING 1. DE CEL Om te kunnen begrijpen hoe DNA in elkaar zit is het belangrijk eerst te kijken naar de basis: de cel. Alle levende organismen zijn opgebouwd uit cellen, het zijn de bouwstenen van het leven. Het menselijk lichaam bevat meer dan tienduizend miljard cellen. Deze zijn georganiseerd in weefsels en organen waarin elke cel een specifieke functie uitoefent. Een cel is een gelachtig zakje dat wordt omgeven door een celmembraan samengesteld uit lipiden, cholesterol en eiwitten. Het gelachtig materiaal binnenin de cel is het cytoplasma en is opgebouwd uit organellen. Dit zijn de organen van een cel, die de diverse celprocessen mogelijk maken. De organellen worden bij elkaar gehouden door het cytoskelet, een structuur die bijdraagt tot de vorm van de cel. Het belangrijkste organel is de celkern, hier bevinden zich de instructies voor het functioneren van de cel. De celkern bevat het erfelijk materiaal en de machines die nodig zijn om die informatie te lezen en te verwerken. De databank aan erfelijk materiaal in de celkern bestaat uit ongeveer 25.000 genen. Deze worden door eiwitsynthese omgezet in eiwitten. 10 11 Figuur 1: cel12 2. STRUCTUUR VAN DNA Ons erfelijk materiaal is opgeslagen in de celkern waar zich 22 paren autosomale chromosomen en één paar geslachtschromosomen bevinden. In de chromosomen zit, omgeven door eiwitten, het DNA.13 DNA bestaat uit een lange streng, die onder een compacte 10 J. COMIJN, S. STOOPS en A. VAN GYSEL, De zaak DNA. Onze genen vertellen hun verhaal., Gent, Uitgeverij Snoeck, 2006, 11-13. 11 P. MARYNEN en S. WAELKENS, Het ABC van het DNA, Leuven, Davidsfonds, 1996, 14-15. 12 http://mpbundels.mindef.nl/35_serie/35_310/hoofdstuk_6.htm 13 A. J. MEULENBROEK, De essenties van het forensisch DNA-onderzoek, het DNA-profiel, Den Haag, Nederlands Forensisch Instituut, 2006, 5, http://vaklokaal-nlt.nl/wp-content/uploads/2010/10/deessenties-van-dna-onderzoek.pdf. 5 vorm is opgerold. DNA of desoxyribonucleïnezuur (deoxyribonucleic acid) is opgebouwd uit 4 basen: adenine, thymine, guanine en cytosine, die afgekort worden met respectievelijk de letters A, T, G en C. Deze zitten vast op een keten van suikers en fosfaatgroepen. Vier letters of symbolen lijken erg weinig voor iets dat alles wat erfelijk is bij organismen moet kunnen coderen.14 Maar in realiteit is dit meer dan voldoende, denk maar aan computers, die het moeten stellen met slechts 2 cijfers. De basen komen altijd gekoppeld voor: A is altijd met T verbonden en G altijd met C. Zo vormen ze een keten die opgerold is tot een spiraalvormige ladder of ‘dubbele helix’. De verbindingen tussen de basen vormen de sporten van die ladder. Ze volgen elkaar in een bepaalde volgorde op die bepalend is voor welk eiwit wordt aangemaakt. Een stukje van het DNA dat instaat voor de vorming van 1 eiwit heet een gen. Figuur 2: DNA-streng15 Alle lichaamscellen bevatten dezelfde chromosomen en dus dezelfde DNA-moleculen. Alle cellen zijn afkomstig van één stamcel, de bevruchte eicel, waardoor de erfelijke informatie in alle cellen identiek is. Dit is van groot belang bij forensisch onderzoek omdat men op die manier DNA in wangslijmvliescellen, het gebruikelijke referentiemonster, kan vergelijken met het DNA uit bloed of spermasporen.16 14 J. KERSSEMAKERS, Zolang er leven is, is er DNA, niet te populair en niet te wetenschappelijk, Utrecht, Gophers Publischers, 2005, 17. 15 http://ghr.nlm.nih.gov/handbook/basics/dna. 16 A. J. MEULENBROEK, De essenties van het forensisch DNA-onderzoek, het DNA-profiel, Den Haag, Nederlands Forensisch Instituut, 2006, 4, http://vaklokaal-nlt.nl/wp-content/uploads/2010/10/deessenties-van-dna-onderzoek.pdf. 6 3. RNA Het DNA wordt gelezen door RNA-polymerase. RNA is een kopie van DNA maar er zijn een aantal verschillen. Ten eerste is de volledige naam ribonucleic acid (vandaar de R in plaats van de D in de afkorting). Bovendien kan RNA de informatie uit de kern naar de cel brengen doordat het de kern kan verlaten. Dit in tegenstelling tot DNA dat steeds in de kern blijft. RNA is ook opgebouwd uit A, C en G, maar het bevat uracil in plaats van thymine, dus U in plaats van T. DNA-polymerase is het proces dat de twee strengen van DNA uit elkaar haalt en het DNA verdubbelt door aan elke base de complementerende base te plakken. Het maakt dus een lange, complementaire streng tot het de DNA-streng weer loslaat die dan weer om zichzelf draait. De gevormde RNA-streng heet messengerRNA (of mRNA). Het is dit mRNA dat de celkern kan verlaten om de informatie van het DNA naar de rest van de cel te brengen. Wanneer dit mRNA in het celplasma komt wordt de informatie die het bevat omgezet in eiwitten. Eiwitten zijn de werkers van de cel, ze kunnen dingen doen in de cel. Het is dus eigenlijk het DNA dat bepaalt wat er in het organisme gebeurt. 17 4. HYPERVARIABELE GEBIEDEN 2% van het menselijk DNA is verantwoordelijk voor de erfelijke eigenschappen, de overige 98% codeert niet voor erfelijke eigenschappen. Dit ‘niet-coderende’ DNA verschilt op bepaalde plaatsen sterk persoon per persoon en is daarom uitermate geschikt om biologische sporen naar personen te herleiden. Men noemt deze gebieden ‘hypervariabele gebieden’ of ‘Short Tandem Repeats’ (‘STR’). Deze bestaan uit zich herhalende, repeterende, stukjes DNA van bijvoorbeeld vier bouwstenen, zoals TCAT TCAT TCAT TCAT. Het aantal herhalingen, en dus de lengte van het hypervariabel gebied, varieert sterk per persoon en is dus uniek. 4.1 Locus De plaats ervan op het DNA noemt men de ‘locus’18. De verschijningsvorm van de locus wordt bepaald door de hypervariabele gebieden op de DNA-moleculen die men van zijn ouders erft. In elke cel zijn de chromosomen, en dus de DNA-moleculen in tweevoud aanwezig: één van de moeder en één van de vader.19 17 http://wetenschap.infonu.nl/anatomie/55600-wat-is-eigenlijk-dna.html. meervoud: loci 19 A. J. MEULENBROEK, De essenties van het forensisch DNA-onderzoek, het DNA-profiel, Den Haag, Nederlands Forensisch Instituut, 2006, 4, http://vaklokaal-nlt.nl/wp-content/uploads/2010/10/deessenties-van-dna-onderzoek.pdf. 18 7 4.2 DNA-kenmerk Het hypervariabele gebied wordt gekenmerkt door het aantal keer dat het repeterende stukje DNA zich herhaald. Dit noemt men het DNA-kenmerk of allel. Het DNA-kenmerk wordt weergegeven door een cijfer dat aangeeft hoeveel keer het repeterende stukje DNA voorkomt. De verschijningsvorm van een locus wordt aangeduid met de DNA-kenmerken van de desbetreffende hypervariabele gebieden op beide DNA-moleculen van het chromosomenpaar met twee verschillende of gelijke cijfers. We hebben van elke gen een allel op het chromosoom van de moeder en een op het chromosoom van de vader. Daarom zijn er ook van elke merker twee versies die allebei onderzocht worden. In het voorbeeld (figuur 3) bestaat de DNA-merker op het ene chromosoom uit 6 herhalingen van de letters ‘TCAT’ en op het andere uit 8 herhalingen. Het locus heeft dus de kenmerken zes en acht. Dat levert in het DNA-profiel twee piekjes op, als het aantal herhalingen op beide chromosomen gelijk is zie je maar één piekje.20 Figuur 3: hypervariabele gebieden21 20 D. DE CLEENE, S. STARCKX en K. BEEL, Start to know: Genetica, Leuven, Acco, 2010, 52; A. J. MEULENBROEK, De essenties van het forensisch DNA-onderzoek, het DNA-profiel, Den Haag, Nederlands Forensisch Instituut, 2006, 5-6, http://vaklokaal-nlt.nl/wp-content/uploads/2010/10/deessenties-van-dna-onderzoek.pdf. 21 http://vaklokaal-nlt.nl/wp-content/uploads/2010/10/de-essenties-van-dna-onderzoek.pdf. 8 C. DNA-PROFIELEN Een DNA-profiel is de unieke set van genetische merkers van een individu. Een genetische merker is een stuk DNA-sequentie dat binnen een populatie varieert.22 Er kunnen twee soorten DNA-profielen opgesteld worden: een profiel voortkomend uit kern-DNA, het autosomaal profiel, en een profiel voortkomend uit mitochondriaal DNA. Er is ook een derde mogelijkheid waarbij men specifiek DNA van het Y-chromosoom analyseert. Om een DNAprofiel op te stellen moet men uit de celkernen van biologische sporen of referentiemateriaal informatie verkrijgen. Het DNA-profiel is dan ook een beschrijving van de DNA-kenmerken van verschillende loci op het DNA. Men stelt een DNA-profiel op aan de hand van een referentiestaal dat bij de betrokkene wordt afgenomen en dit kan dan vergeleken worden met de stalen die gevonden werden op de plaats van een misdrijf, het DNA van een vermoedelijke verwant,… Wanneer deze twee stalen overeen komen kan men met grote zekerheid bevestigen dat het gaat om dezelfde persoon of een bloedverwant.23 1. AUTOSOMAAL OF GENETISCH STR PROFIEL Men spreekt van een ‘autosomaal DNA-profiel’ wanneer het gaat om DNA van de autosomale chromosomen, dit is in de meeste gevallen zo. Het autosomaal profiel heeft het grootste onderscheidend vermogen van de verschillende genetische profielen. Het DNAonderzoek begint met het isoleren van het DNA uit de biologische sporen of het referentiemateriaal. Daarbij is het essentieel dat de sporen zo min mogelijk verontreinigd worden. Men bepaalt de DNA-kenmerken van 10 verschillende loci, verspreid over het DNA van verschillende chromosomen. Vervolgens wordt het geslacht van de persoon wiens DNA men onderzoekt vastgesteld. De DNA-kenmerken worden door de apparatuur weergegeven als pieken.24 De resultaten worden dan statistisch vergeleken. Die analyses zijn vaak erg complex en moeilijk te begrijpen voor derden. Daarom hebben de Belgische laboratoria die forensisch DNA-onderzoek verrichten een overeenkomst volgens dewelke zij steeds eenzelfde mondelinge schaal gebruiken om de resultaten beter verstaanbaar te maken voor magistraten. 2. MITOCHONDRIAAL DNA (MTDNA) Een menselijke cel bevat een aantal celorganen die onder andere de taak hebben de cel van energie te voorzien. Die celorganen heten de mitochondrieën en zij hebben een eigen DNA. 22 http://www.allesoverdna.nl/woordenboek/dna-profiel.html. http://nicc.fgov.be/genetische-identificatie. 24 D. DE CLEENE, S. STARCKX en K. BEEL, Start to know: Genetica, Leuven, Acco, 2010, 52; A. J. MEULENBROEK, De essenties van het forensisch DNA-onderzoek, het DNA-profiel, Den Haag, Nederlands Forensisch Instituut, 2006, 5-6, http://vaklokaal-nlt.nl/wp-content/uploads/2010/10/deessenties-van-dna-onderzoek.pdf. 23 9 Van dat DNA bevinden zich in elk mitochondrium verschillende kopieën waardoor het dus talrijk aanwezig is. Het mtDNA biedt dan ook een oplossing wanneer het kern-DNA moeilijk geanalyseerd kan worden, bijvoorbeeld bij de analyse van haren of heel oude stalen. Bij het opstellen van het mtDNA-profiel bepaalt men de exacte reeks van nucleotiden van de strengen van de mtDNA-molecule. Men neemt de resultaten op in een tabel en vergelijkt deze met een referentiesequentie, de “sequentie van Anderson”. Een belangrijk verschil met het kern-DNA is dat het mtDNA enkel door de moeder wordt doorgegeven aan haar kinderen. Het is identiek voor alle personen die dezelfde moeder hebben. Men kan dus geen vaderschapsband vaststellen op grond van het mtDNA. 3. POLYMORFISME VAN HET Y-CHROMOSOOM Men kan ook een specifiek profiel opstellen op basis van de STR’s van het Y-chromossom. Dit drukt zich uit op een vergelijkbare manier als het autosomaal profiel. Aangezien het Ychromosoom door de vader wordt doorgegeven kan men enkel een vaderlijke afstammingslijn bepalen. Alle personen van dezelfde vader hebben een zelfde STR-profiel. Dit DNA-profiel komt in het bijzonder van pas bij zedenfeiten waarbij het DNA van een mannelijke dader vermengd is met een grote hoeveelheid DNA van het vrouwelijke slachtoffer.25 D. BETROUWBAARHEID EN BEWIJSWAARDE 1. BETROUWBAARHEID Een belangrijke vraag is de vraag in hoeverre zo’n DNA-onderzoek betrouwbaar is. Hoe groot is de kans dat het DNA-profiel van een willekeurige persoon overeenstemt met dat van een aangetroffen staal? Van elk DNA-kenmerk kent men de frequentie, men weet dus hoe vaak dat bepaalde DNA-kenmerk voorkomt bij de volledige bevolking. Wanneer men de frequentie van de DNA-kenmerken van de 10 loci die men bepaalt bij een DNA-profiel met elkaar vermenigvuldigd dan weet men wat de frequentie is van dat bepaalde profiel. Die frequentie is altijd kleiner dan 1 op 1 miljard, zo is de frequentie van een willekeurig gekozen DNAprofiel zelfs maar 1 op 34.000 miljard. Dit is zo laag dat een toevallige overeenkomst in de praktijk uitgesloten is. Bij bloedverwanten ligt dit uiteraard anders. De kans dat het DNA-profiel van een verwant van de verdachte van wie het spoor afkomstig is overeenkomt met het spoor is een stuk groter. Nochtans bedraagt die kans bij broers bijvoorbeeld ook slechts 1 op 10.000. Het komt dus zelden voor dat zij hetzelfde DNA-profiel hebben. De enige uitzondering hierop zijn identieke tweelingen, zij hebben hetzelfde DNA.26 25 http://nicc.fgov.be/genetische-identificatie. D. DE CLEENE, S. STARCKX en K. BEEL, Start to know: Genetica, Leuven, Acco, 2010, 52; A. J. MEULENBROEK, De essenties van het forensisch DNA-onderzoek, het DNA-profiel, Den Haag, 26 10 2. BEWIJSWAARDE We hebben reeds gezien dat elk DNA-profiel bijzonder zeldzaam is, maar het is daarom niet uniek. Bovendien vallen fouten en de uitzonderlijke toevalligheid dat twee mensen over hetzelfde DNA-profiel zouden beschikken niet uit te sluiten. Men kan daarom bijvoorbeeld in strafzaken nooit conclusies trekken uit DNA-onderzoek alleen. Het is belangrijk om de resultaten van de DNA-analyse in verband te brengen met de andere omstandigheden van de zaak. Wanneer men een haar op de plaats van een moord vindt en het DNA stemt overeen met het DNA van een verdachte dan kan men daar niet automatisch uit afleiden dat de verdachte ook de dader is. Het vormt natuurlijk wel een belangrijke aanwijzing. Wanneer die verdachte echter beweert nooit op de plaats van de misdaad geweest te zijn dan weet men wel dat de verdachte liegt en dus iets te verbergen heeft. Het is wel mogelijk om met 100 procent zekerheid te bevestigen dat een staal niet overeen stemt met het DNA van een persoon. 2.1. Onvolledige DNA-profielen Soms is er sprake van een onvolledig DNA-profiel. Dit is het geval wanneer het DNA (deels) is afgebroken bijvoorbeeld door ouderdom van het staal of een verre staat van ontbinding. Men kan dan niet langer de DNA-kenmerken van alle 10 onderzochte loci bepalen. Wanneer men bijvoorbeeld slechts informatie van 7 loci kan identificeren dan zal er een hogere frequentie zijn. Men kan namelijk maar 7 loci gebruiken om de zeldzaamheid te berekenen. De kans dat een onvolledig DNA-profiel vaker voorkomt is dus hoger waardoor de bewijswaarde ook wat lager is. Wanneer men echter hele zeldzame DNA-kenmerken kan ontdekken in het onvolledige profiel dan kan zal de frequentie wel laag zijn en de bewijswaarde groot. 2.2. DNA-mengprofielen Een biologisch spoor kan DNA van verschillende personen bevatten. Zo kan een sigaret door meerder personen gerookt zijn, kan bloed zich vermengd hebben of kan er bij een verkrachting materiaal van het slachtoffer en van de dader vermengd zijn. Wanneer men het staal dan onderzoekt krijgt men als resultaat een DNA-mengprofiel dat celmateriaal van verschillende personen bevat. Het is dan cruciaal om te bepalen van hoeveel personen er DNA is vermengd. Dit doet men door van elke locus de gegevens en de pieken te combineren, deze geven informatie over de hoeveelheid celmateriaal die elke persoon heeft bijgedragen aan het mengsel. Nederlands Forensisch Instituut, 2006, 10, http://vaklokaal-nlt.nl/wp-content/uploads/2010/10/deessenties-van-dna-onderzoek.pdf. 11 E. BESLUIT We zien dat de ontdekking van DNA een relatief recente wetenschappelijke ontwikkeling is. Men komt steeds meer te weten over de geheimen van onze genen en hoe deze in elkaar zitten. Vooral de laatste decennia is deze ontwikkeling in een stroomversnelling gekomen. Wetenschappers weten ondertussen al heel wat over ons DNA, maar dit is waarschijnlijk slechts het topje van de ijsberg. In de toekomst zullen nieuwe technologieën en onderzoeksmethoden helpen om het volledige menselijke DNA te ontrafelen. Het is wel duidelijk dat het DNA-onderzoek een bijzonder betrouwbare manier is om mensen te identificeren, verwantschap vast te stellen of sporen aan een persoon te linken. De betrouwbaarheid bedraagt bijna 100 procent waardoor de methode ook als wettelijk bewijs algemeen aanvaard is. 12 HOOFDSTUK 2: GRONDRECHTEN EN DE VERZAMELING EN UITWISSELING VAN DNA-GEGEVENS Wat het gebruik van DNA-gegevens in het recht betreft zijn er drie principes in het bijzonder die we nader moeten bekijken: het recht op privacy, het zwijgrecht en het recht op fysieke integriteit. A. RECHT OP PRIVACY 1. ALGEMEEN 1.1. Wettelijke verankering Het concept privacy kreeg voor het eerst aandacht in de loop van de 20e eeuw wanneer men begon na te denken over grondrechten. Privacy was vooral belangrijk in de private verhoudingen, maar na verloop van tijd kon de burger ook beroep doen op het recht op privacy in zijn verhouding met de overheid. Het recht werd voor de eerste maal wettelijk verankerd in de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens27. Artikel 12 van de UVRM bepaalt dat niemand zal onderworpen worden aan willekeurige inmenging in zijn persoonlijke aangelegenheden, in zijn gezin, zijn tehuis of zijn briefwisseling, noch aan enige aantasting van zijn eer of goede naam. Tegen een dergelijke inmenging of aantasting heeft eenieder recht op bescherming door de wet. Hoewel het UVRM geen bindende kracht heeft, vormde het wel de basis voor twee belangrijke verdragen: het EVRM en het BUPO. Met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens werd het recht op privacy geïncorporeerd in het Belgische recht. Artikel 8 EVRM, dat directe werking heeft, bepaalt dat ieder recht heeft op eerbiediging van zijn privé-, familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Er is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, tenzij dit bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het recht op privacy beschermt een aantal verschillende aspecten zoals persoonlijkheidselementen waaronder de naam, het recht op seksuele integriteit en het recht van het individu op het uitbouwen van sociale contacten. Het biedt uiteraard bescherming tegen aantastingen van de fysieke, morele en psychische integriteit, waaronder ook de gezondheid valt. Gegevens over de fysieke conditie of psyche moeten door derden geheim 27 Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens van 10 december 1948, B.S. 31 maart 1949, 2488. 13 worden gehouden tenzij een wettelijk bepaling een uitzondering voorziet. Ook de praktijk van het bijhouden van persoonsgegevens in databanken of registers valt binnen het toepassingsgebied van artikel 8 EVRM.28 In artikel 17 van het BUPO29 staat er dat niemand mag worden onderworpen aan willekeurige of onwettige inmenging in zijn privéleven, zijn gezin, zijn huis of zijn briefwisseling, noch aan een onwettige aantasting van zijn eer en reputatie. Iedereen heeft het recht op de bescherming van de wet tegen zodanige inmenging of aantasting. Tenslotte bevat ook de Belgische Grondwet een bepaling ter bescherming van de privacy. Artikel 22 Gw. stelt dat ieder recht heeft op eerbiediging van zijn privé-leven en zijn gezinsleven, behoudens in de gevallen en onder de voorwaarden door de wet bepaald. Er wordt hierin niets gezegd over de bescherming van de woning en de briefwisseling omdat dit reeds elders in de Gw. wordt geregeld30. Het recht op privacy wordt dus door verschillende wetgevende middelen vastgelegd maar voor ons is vooral het EVRM van belang. In ons land heeft artikel 8 EVRM zelfs voorrang op de Grondwet.31 1.2. Definitie Het recht op eerbiediging van het privé-leven wordt vaak ingedeeld in drie verschillende rechten, namelijk het recht op onschendbaarheid van de woning, de onschendbaarheid van de private communicatie, en het recht op geheimhouding van private informatie.32 We gaan hier vooral in op het aspect van het geheimhouden van private informatie. In geen enkele wettelijke- of verdragsbepaling vinden we een definitie van het begrip ‘privéleven’. Het EHRM heeft met haar rechtspraak wel een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de ‘intieme sfeer’ waarin elke persoon zijn leven op de manier die hij zelf belieft kan leiden, en anderzijds een andere sfeer waarin men relaties met zijn gelijken kan aanknopen en ontwikkelen.33 Ook de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens heeft een invulling 28 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht : de bescherming van privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys en Breesch, 1998, viii, 57-63. 29 Internationaal Verdrag van 16 december 1966 inzake de Burgerlijke en Politieke rechten. 30 Art. 15 en 29 Gw. 31 Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, Handboek EVRM, Antwerpen, Intersentia, 2004-2005, 733. 32 J. VELAERS, “Het menselijk lichaam en de grondrechten” in X. Het recht in de samenleving. Over zichzelf beschikken? Juridische en ethische bijdragen over het leven, het lichaam en de dood, Antwerpen, Maklu, 1996, 130. 33 P. LEMMENS, “Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. In het algemeen en ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens in het bijzonder.” in X. Liber amicorum J. Armand Vandeplas, Gent, Mys & Breesch, 1994, 314, http://www.anthologieprivacy.be/sites/anthology/files/Het_recht_op_eerbiediging_van_de_persoonlijk 14 gegeven aan het begrip ‘privé-leven’. Artikel 8 EVRM biedt volgens de Commissie een waarborg zodat eenieder de ontwikkeling en de verwezenlijking van zijn persoonlijkheid kan nastreven. Het gaat dus niet enkel om een van het publiek afgeschermde private sfeer, maar om de levenssfeer die aan de persoon eigen is. De benaming ‘persoonlijke levenssfeer’ lijkt dan ook een meer accurate benaming en werd zelfs door de Belgische wetgever gebruikt in het opschrift van de Wet Verwerking Persoonsgegevens. 2. TOELATING INMENGING IN HET RECHT OP RESPECT VOOR HET PRIVÉ-LEVEN De meeste mensenrechten en grondrechten kennen geen absolute gelding, maar worden beperkt door het algemeen belang of de vrijheden van andere personen. Artikel 8, 2 EVRM voorziet dan ook in een uitzondering op het verbod op schending van het privé-leven. Indien aan een aantal voorwaarden is voldaan kan een inmenging in de privacy toch legitiem zijn. Er moet ten eerste voldaan zijn aan de legaliteitsvereiste, de inmenging dient geregeld te zijn in een nationale wet. Ten tweede moet de legitimiteitsvereiste gerespecteerd worden, de inmenging moet dus gebeuren met een legitiem doel. En ten derde is er de noodzakelijkheidsvereiste die inhoudt dat de inmenging noodzakelijk dient te zijn in een democratische samenleving. Wanneer men deze drie criteria respecteert dan is de inmenging in overeenstemming met het EVRM. De voorwaarden dienen wel strikt geïnterpreteerd te worden, het gaat tenslotte om grondrechten.34 2.1. Legaliteitstoets Een handeling die een inbreuk uitmaakt op een recht dat gegarandeerd wordt door het EVRM moet een wettelijke basis hebben. Artikel 8, 2 EVRM laat een inmenging toe ‘voor zover deze bij de wet is voorzien’. De vraag is hoe we dit moeten interpreteren. Er wordt een ruime invulling aan gegeven, het moet gaan om een materiële of substantiële wet, zelfs een ongeschreven rechtsregel. Het gaat dus om de van kracht zijnde rechtsregel zoals hij door interne rechtscolleges wordt geïnterpreteerd.35 Er zijn wel bijkomende vereisten die stellen dat de regel toegankelijk en inhoudelijk voorspelbaar moet zijn. Het toegankelijkheidscriterium wil zeggen dat de burger op de hoogte moet kunnen zijn van de regels die in casu van belang en toepasselijk zijn, de regel moet bijvoorbeeld in het Belgisch Staatsblad verschenen zijn. Een regel is dus toegankelijk wanneer de materiële wetsregel of de rechtspraak gepubliceerd is of tenminste onder de e_levenssfeer%2C_in_het_algemeen_en_ten_opzichte_van_de_verwerking_van_persoonsgegevens_0 .pdf. 34 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht : de bescherming van privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys en Breesch, 1998, viii, 9-12; S. TACK en A. DIERICKX, “Nader gebruik van lichaamsmateriaal voor wetenschappelijk onderzoek: Toelaatbaarheid getoetst vanuit het recht op respect voor het privé-leven (art. 8 EVRM)”, T.Gez. 2008-09, afl. 5, 378. 35 S. TACK en A. DIERICKX, “Nader gebruik van lichaamsmateriaal voor wetenschappelijk onderzoek: Toelaatbaarheid getoetst vanuit het recht op respect voor het privé-leven (art. 8 EVRM)”, T.Gez. 200809, afl. 5, 378. 15 aandacht van de bestemmeling wordt gebracht zodat deze ze kan consulteren36. Het voorzienbaarheidscriterium houdt in dat er voldoende informatie moet worden verstrekt over het bestaan, de reikwijdte en de wijze van uitoefening van de inmenging. De burger moet dus op grond van het nationaal geldende recht kunnen voorspellen wat hij wel of niet mag doen en op basis daarvan zijn gedrag aanpassen. 2.2. Legitimiteitstoets Een inmenging op één van de Europese grondrechten kan enkel gebeuren met het oog op het beschermen van legitieme doelstellingen. In artikel 8, 2 EVRM worden een aantal legitieme belangen opgesomd met name de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Dit is een limitatieve opsomming, maar de gronden worden door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zo danig ruim uitgelegd dat zowat elke vrijheidsbeperking er onder kan vallen. Bijna elke inmenging doorstaat de legitimiteitstoets dan ook zonder problemen. 2.3. Noodzakelijkheidstoets Wanneer een inmenging voldoet aan de legaliteitsvereiste en de legitimiteitsvereiste moet er nog gekeken worden of ook aan de noodzakelijkheidsvereiste is voldaan. Een inmenging mag slechts indien zij strikt noodzakelijk is in een democratische samenleving en niet verder reikt dan wat strikt noodzakelijk is. Om te kijken of de inmenging voldoet aan een dwingende maatschappelijke noodzaak kan men gebruik maken van twee criteria. Ten eerste is er het pertinentiecriterium dat inhoudt dat een regel relevant moet zijn om het beoogde doel te behalen om noodzakelijk te zijn. Het tweede, en meest gebruikte criterium, is het proportionaliteitscriterium. Daarbij kijkt men of er een redelijke verhouding bestaat tussen de aantasting van het recht enerzijds en de nagestreefde legitieme doelstelling anderzijds. Dit is natuurlijk een moeilijke afweging. De inmenging moet bovendien ook subsidiair zijn, er mogen dus geen minder verregaande motieven voorhanden zijn.37 B. HET ZWIJGRECHT Artikel 6 EVRM waarborgt het recht op een eerlijk proces, daaronder valt het zwijgrecht. Het zwijgrecht wordt niet expliciet vermeld in het EVRM. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens besliste in de zaak Funke38 dat er een algemeen beginsel is volgens het welke een verdachte tijdens de vervolging het recht heeft om te zwijgen en om geen belastend materiaal 36 EHRM 28 maart 1990, Groppera Radio AG, Série A, col 173. P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht : de bescherming van privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys en Breesch, 1998, viii, 17-30. 38 EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485. 37 16 tegen zichzelf te leveren.39 We vinden dit zwijgrecht ook terug in artikel 14, lid 3, g BUPO dat stelt dat bij het bepalen of een ingestelde strafvordering al dan niet gegrond is, iedereen het recht heeft op de minimumgarantie niet gedwongen te worden te getuigen tegen zichzelf of een bekentenis af te leggen. Elke persoon heeft dus het recht zelf te beslissen welke verklaringen hij al dan niet aflegt. Dit zwijgrecht werd uitgebreid door het arrest Murray40. In dat arrest bevestigde het EHRM voor de eerste maal dat men een verdachte niet schuldig mag bevinden omwille van het feit dat hij zich beroept op zijn zwijgrecht tijdens ondervragingen. Het stilzwijgen kan wel leiden tot negatieve gevolgtrekkingen, rekening houdende met de omstandigheden van de zaak. Het zwijgrecht werd verder uitgewerkt in het arrest Saunders41. In dat arrest oordeelde het EHRM dat het zwijgrecht en het recht om niet mee te werken aan de eigen veroordeling tot de kern behoren van het recht op een eerlijk proces. Meer specifiek betreft het arrest het bewijs dat wordt geleverd door materiaal dat tegen de wil van de verdachte is verkregen door dwang op hem uit te oefenen. Materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat omvat onder meer geschriften die na een uitleveringsbevel zijn verkregen, adem-, bloed- en urinemonsters en ook lichaamsmateriaal voor een DNA-test. Dit mag als bewijs tegen de verdachte gebruikt worden.42 Het recht om te zwijgen en het recht om zichzelf niet te incrimineren worden dus gelijkgesteld, maar deze strekken zich niet uit tot het gebruik van materiaal dat onder dwang van de verdachte is verkregen als bewijs in strafzaken. De ratio legis achter het recht zichzelf niet te incrimineren is namelijk dat men wil vermijden dat er zich gerechtelijke dwalingen voordoen omdat verdachten onder dwang onjuiste verklaringen zouden afleggen. Bij het gedwongen afnemen van documenten of lichaamsmateriaal bestaat dit risico niet. Ze leveren wel betrouwbaar bewijs op omdat het feit dat er dwang werd uitgeoefend om het bewijs te bekomen geen invloed heeft op de inhoud of samenstelling van dat bewijs. Het gedwongen afnemen van DNA-materiaal zal dus geen inbreuk uitmaken op het recht om te zwijgen of op het recht zichzelf te incrimineren. Het celmateriaal bestaat onafhankelijk van de wil van de verdacht en de afname van bloed, wangslijmvlies of haarwortels kan daar geen verandering in brengen.43 C. RECHT OP FYSIEKE INTEGRITEIT Het recht op fysieke integriteit of het recht op onschendbaarheid van het lichaam wordt gegarandeerd door de artikelen 8 EVRM, 17 BUPO en 22 Gw. Het lichaam is het meest private goed waar een mens over beschikt. Het is dan ook logisch dat de bescherming ervan binnen het kader van het recht op eerbiediging van het privé-leven valt. Ook hier is het recht niet absoluut, een inmenging kan indien aan de voorvermelde voorwaarden is voldaan. 39 K. ROZEMOND, Strafvorderlijke Rechtsvinding, Amsterdam, Gouda Quint, 1998, 316. EHRM 8 februari 1996, John Murray t. VK, 41/1994/488/570. 41 EHRM 17 december 1996, Saunders, NJ 1997, 699. 42 G.J.M. CORSTENS, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer, Kluwer, 2008, 286-287. 43 P. DE HERT, “Het zwijgrecht van verdachten en getuigen”, Vigiles 1999, afl. 2, 23-28; B. DE SMET, “Vergelijkend DNA-onderzoek in strafzaken”, CABG 2003/4, 5. 40 17 Inbreuken op de lichamelijke integriteit dienen wel enige ernst te vertonen om strijdig te zijn met artikel 8 EVRM. Zo oordeelde het Hof van Cassatie in een arrest van 11 april 197944 dat het verplicht stellen van het dragen van een veiligheidsgordel in de auto niet strijdig was met artikel 8 EVRM. Er was wel degelijk een inbreuk op artikel 8 maar deze voldeed volgens Cassatie aan de voorwaarden van artikel 8, 2 EVRM. De inmenging voldeed ook aan de legaliteitstoets want zij was opgelegd bij KB. Bovendien werd zij verantwoord door de noodzaak van het verbeteren van de veiligheid van autobestuurders en passagiers. De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens was echter een andere mening toegedaan45. Volgens de Commissie was er helemaal geen inbreuk op artikel 8 EVRM omdat de aantasting van de fysieke integriteit niet voldoende ernstig is. De verplichting een veiligheidsgordel te dragen is dus geen schending van het recht op privacy, het is een loutere beschermingsmaatregel die wordt genomen in het algemeen belang. Zo zal het afnemen van een DNA-staal door middel van een wattenstaafje dat langs de binnenkant van de mond wordt gewreven evenmin een voldoende ernstige schending uitmaken. In principe valt het afnemen van celmateriaal in het kader van een onderzoek onder het recht op onschendbaarheid van het lichaam. Opnieuw zijn er echter uitzonderingen mogelijk indien de inmenging de legaliteitstoets, de legitimiteitstoets en de noodzakelijkheidstoets doorstaat. Wanneer de inmenging aan de drie voorwaarden voldoet zal de betrokkene niet langer beroep kunnen doen op het recht op fysieke integriteit om te ontkomen aan een DNA-onderzoek. D. BESLUIT Grondrechten maken een belangrijk deel uit van ons rechtssysteem en dienen ten alle tijde gerespecteerd te worden. Het is dan ook van groot belang dat we goed begrijpen wat er precies onder een bepaald recht valt en wat niet. We zullen bij de bespreking van de verschillende toepassingen van DNA-onderzoek in het recht meermaals mogelijke conflicten met de grondrechten, en dan vooral het recht op privacy, tegenkomen. Het zwijgrecht en het recht op fysieke integriteit zullen in de regel niet geschonden worden door de afname van DNA-materiaal. Om te bepalen of een situatie een inmenging is op het recht moeten we de criteria gebruiken zoals die hiervoor zijn vermeld. Elke inmenging op een grondrecht moet voldoen aan de legaliteitstoets, de legitimiteitstoets en de noodzakelijkheidstoets om gerechtvaardigd te zijn. 44 45 Cass. 11 april 1979, Arr. Cass. 1978-79, 971. ECRM 13 december 1979, X. t. België, nr. 8707/79, DR, nr. 18, 255. 18 HOOFDSTUK 3: ALGEMENE WETGEVING DATABESCHERMING A. BELGIË: WET VERWERKING PERSOONSGEGEVENS 1. ALGEMENE BEGINSELEN EN DEFINITIES Artikel 2 van de Wet Verwerking Persoonsgegevens46 stelt dat iedere natuurlijke persoon in verband met de verwerking van persoonsgegevens die op hem betrekking hebben, recht heeft op bescherming van zijn fundamentele rechten en vrijheden, inzonderheid op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. De wet definieert het begrip ‘persoonlijke levenssfeer’ niet. In de rechtsleer werd reeds meermaals geprobeerd om het begrip te omschrijven of te definiëren maar er werd nog geen consensus over bereikt. De meeste auteurs zijn het er echter wel over eens dat het een synoniem is van de termen ‘privacy’, ‘private levenssfeer’, ‘privéleven’ en ‘privé-sfeer’. Artikel 1 §1 van de Wet Verwerking Persoonsgegevens definieert de term ‘persoonsgegevens’ als volgt: “Voor de toepassing van deze wet wordt onder persoonsgegevens iedere informatie betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon verstaan, hierna betrokkene genoemd; als identificeerbaar wordt beschouwd een persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd, met name aan de hand van een identificatienummer of van één of meer specifieke elementen die kenmerkend zijn voor zijn of haar fysieke, fysiologische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit.” Persoonsgegevens moeten volgens de wet47: -­‐ eerlijk en rechtmatig worden verwerkt; -­‐ verkregen worden voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden en enkel voor die doeleinden mogen zij verwerkt worden; -­‐ toereikend zijn, ter zake dienen en niet overmatig zijn, met het oog op het doel waarvoor zij verkregen of verwerkt worden; -­‐ nauwkeurig zijn, en zo nodig bijgewerkt worden; -­‐ een vorm hebben die het mogelijk maakt de betrokkenen te identificeren; -­‐ niet langer bewaard worden dan nodig voor de verwezenlijking van de doeleinden waarvoor zij verkregen of verwerkt worden. Het is de verantwoordelijke voor de verwerking48 die de naleving van deze principes moet garanderen. 46 Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, B.S. 18 maart 1993, hierna Wet Verwerking Persoonsgegevens. 47 Art. 4 Wet Verwerking Persoonsgegevens. 48 De ‘verantwoordelijke voor de verwerking’ is de natuurlijke persoon of de rechtspersoon, de feitelijke vereniging of het openbaar bestuur verstaan die alleen of samen met anderen het doel en de 19 Bovendien mogen de persoonsgegevens slechts verwerkt worden wanneer49: -­‐ de betrokkene daarvoor zijn ondubbelzinnige toestemming heeft gegeven; -­‐ de verwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is of voor de uitvoering van maatregelen die aan het sluiten van die overeenkomst voorafgaan en die op verzoek van de betrokkene zijn genomen; -­‐ de verwerking noodzakelijk is om een verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke voor de verwerking is onderworpen door of krachtens een wet, een decreet of een ordonnantie; -­‐ de verwerking noodzakelijk is ter vrijwaring van een vitaal belang van de betrokkene; -­‐ de verwerking noodzakelijk is voor de vervulling van een taak van openbaar belang of die deel uitmaakt van de uitoefening van het openbaar gezag, die is opgedragen aan de verantwoordelijke voor de verwerking of aan de derde aan wie de gegevens worden verstrekt; -­‐ de verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke voor de verwerking of van de derde aan wie de gegevens worden verstrekt, mits het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene die aanspraak maakt op bescherming uit hoofde van deze wet, niet zwaarder doorwegen. 2. TOEPASSINGSGEBIED Artikel 3 bepaalt de werkingssfeer van de wet. De Wet Verwerking Persoonsgegevens is van toepassing op elke geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking50 van persoonsgegevens, alsmede op elke niet-geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen. Ze is niet van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens die door een natuurlijk persoon in activiteiten met uitsluitend persoonlijke of huishoudelijke doeleinden wordt verricht. De wet doelt dus vooral op het aanleggen van databanken. 3. RECHTEN VAN DE BETROKKENE De betrokkene wiens gegevens verzameld worden heeft een aantal rechten op grond van de wet. Als eerste heeft de betrokkene recht op kennisname51. Dit houdt in dat wanneer een persoon voor de eerste keer in een bepaalde verwerking wordt geregistreerd, hij daar middelen voor de verwerking van persoonsgegevens bepaalt, art. 1 §4 Wet Verwerking Persoonsgegevens. 49 Art. 5, lid 1 Wet Verwerking Persoonsgegevens. 50 Onder ‘verwerking’ wordt verstaan elke bewerking of elk geheel van bewerkingen met betrekking tot persoonsgegevens, al dan niet uitgevoerd met behulp van geautomatiseerde procédés, zoals het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiden of op enigerlei andere wijze ter beschikking stellen, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van persoonsgegevens, art. 1 §2 Wet Verwerking Persoonsgegevens. 51 Art. 9 Wet Verwerking Persoonsgegevens. 20 onverwijld van in kennis gesteld moet worden. Hoewel de wet dit niet uitdrukkelijk bepaalt kunnen we er van uitgaan dat deze plicht door de houder van het bestand moet volbracht worden en niet door de verwerker. De kennisgeving moet melding maken van de identiteit en het adres van de houder van het bestand, de doeleinden van de verwerking, de mogelijkheid om aanvullende inlichtingen te bekomen, het bestaan van een recht van verzet, het recht van toegang tot de gegevens en het recht op verbetering.52 Ten tweede beschikt de betrokkene over het recht op toegang tot zijn gegevens53. Wanneer de betrokkene bewijs levert van zijn identiteit heeft hij het recht kennis te krijgen van alle hem betreffende gegevens die in de verwerking zijn opgenomen, alsook informatie over de doeleinden van de verwerking, van de categorieën gegevens waarop de verwerking betrekking heeft en de ontvangers aan wie de gegevens worden verstrekt. Deze informatie moet verstrekt worden in begrijpelijke vorm. Een derde recht van de betrokkene is het recht op verbetering54. Eenieder is gerechtigd alle onjuiste persoonsgegevens die op hem betrekking hebben kosteloos te doen verbeteren. Men heeft ook het recht om verwijdering of een verbod op de aanwending van de persoonsgegevens te bekomen die, gelet op het doel van de verwerking, onvolledig of niet ter zake zijn. Ook voor gegevens waarvan de registratie, de mededeling of de bewaring verboden is, of die na verloop van de toegestane duur nog bewaard worden, kan dit. Er is steeds een mogelijkheid tot beroep bij de rechtbank van eerste aanleg55 en de mogelijkheid tot inzage van het openbaar register56. Dit laatste is een register van geautomatiseerde verwerkingen van persoonsgegevens dat wordt bijgehouden door de Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer. 4. MEDISCHE GEGEVENS In het kader van de verwerking van DNA-gegevens zijn vooral artikel 7, § 1 en 2 van de Wet Verwerking Persoonsgegevens van belang. Dat artikel voert een verbod in op de verwerking van persoonsgegevens die de gezondheid betreffen. ‘Medische gegevens’ of ‘persoonsgegevens die de gezondheid betreffen’ zijn alle persoonsgegevens waaruit informatie kan worden afgeleid omtrent de vroegere, de huidige of de toekomstige fysieke of psychische gezondheidstoestand. Deze omvatten niet de louter administratieve of boekhoudkundige gegevens betreffende de geneeskundige behandeling of verzorging. 52 G. BAETEMAN en M-J. VAN VLASSELAER, “Dossier: De bescherming van het privé-leven ten aanzien van gegevensverwerking”, TBBR-RGDC, 1993, Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen, 3435. 53 Art. 10 Wet Verwerking Persoonsgegevens. 54 Art. 12 Wet Verwerking Persoonsgegevens. 55 Art. 14 Wet Verwerking Persoonsgegevens. 56 Art. 18 Wet Verwerking Persoonsgegevens. 21 Op het verbod op verwerking van medische gegevens zijn wel een aantal uitzonderingen voorzien, het is niet van toepassing wanneer: -­‐ de betrokkene schriftelijk heeft toegestemd in een dergelijke verwerking met dien verstande dat deze toestemming te allen tijde door de betrokkene kan worden ingetrokken; de Koning kan, bij een in Ministerraad overlegd besluit na advies van de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, bepalen in welke gevallen het verbod om gegevens betreffende de gezondheid te verwerken niet door de schriftelijke toestemming van de betrokkene ongedaan kan worden gemaakt; -­‐ de verwerking noodzakelijk is met het oog op de uitvoering van de specifieke verplichtingen en rechten van de verantwoordelijke voor de verwerking met betrekking tot het arbeidsrecht; -­‐ de verwerking noodzakelijk is voor de verwezenlijking van een doelstelling vastgesteld door of krachtens de wet met het oog op de toepassing van de sociale zekerheid; -­‐ de verwerking noodzakelijk is voor de bevordering en de bescherming van de volksgezondheid met inbegrip van bevolkingsonderzoek; -­‐ de verwerking om redenen van zwaarwegend algemeen belang verplicht wordt door of krachtens een wet, een decreet of een ordonnantie; -­‐ de verwerking noodzakelijk is ter verdediging van vitale belangen van de betrokkene of van een andere persoon indien de betrokkene fysiek of juridisch niet in staat is om zijn toestemming te geven; -­‐ de verwerking noodzakelijk is voor het voorkomen van een concreet gevaar of voor de beteugeling van een bepaalde strafrechtelijke inbreuk; -­‐ de verwerking betrekking heeft op gegevens die duidelijk door de betrokkene zijn openbaar gemaakt; -­‐ de verwerking noodzakelijk is voor de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte; -­‐ de verwerking noodzakelijk is voor doeleinden van preventieve geneeskunde of medische diagnose, het verstrekken van zorg of behandelingen aan de betrokkene of een verwant, of het beheer van de gezondheidsdiensten handelend in het belang van de betrokkene en de gegevens worden verwerkt onder het toezicht van een beroepsbeoefenaar in de gezondheidszorg; -­‐ de verwerking noodzakelijk is voor het wetenschappelijk onderzoek en verricht wordt onder de voorwaarden vastgesteld door de Koning bij een in Ministerraad overlegd besluit, na advies van de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Gezondheidsgegevens mogen ook enkel verwerkt worden door een beroepsbeoefenaar in de gezondheidszorg, behalve wanneer de betrokkene schriftelijke toestemming geeft of wanneer de verwerking noodzakelijk is voor het voorkomen van een dringend gevaar of voor de beteugeling van een bepaalde strafrechtelijke inbreuk. De beroepsbeoefenaar is bij de 22 verwerking tot geheimhouding verplicht. De gezondheidsgegevens dienen ingezameld te worden bij de betrokkene zelf.57 B. EUROPA In Europa zijn er verschillende wetgevende instrumenten die bescherming bieden aan gezondheidsinformatie. We bespreken eerst meer algemeen de ontwikkeling op vlak van de databescherming en vervolgens kijken we naar een paar meer specifieke instrumenten. 1. ONTWIKKELING Door de ontwikkeling van de moderne technologie kwam er in ’60 en ’70 van de vorige eeuw ook op Europees niveau meer aandacht voor het recht op privacy en het delen van gegevens. De opmars van computersystemen en de mogelijkheden daarvan op vlak van informatievergaring creëerden een nood aan specifieke regels omtrent het verzamelen en verwerken van persoonlijk informatie. Een aantal landen voerden nationale wetgeving in rond databescherming en al snel volgden er twee cruciale internationale instrumenten die een aantal basisprincipes vooropstelden, namelijk het Dataprotectieverdrag58 en de Richtlijnen van de OESO voor de bescherming van privacy en grensoverschrijdende doorgiften van persoonsgegevens (1981). Ondanks het feit dat men vanaf dan dezelfde basisprincipes respecteerde verschilden de nationale wetten nog steeds. In de jaren ‘90 was er dan ook nood aan een geharmoniseerd beleid in verband met databescherming. In 1995 werd de Databeschermingsrichtlijn59 aangenomen, het centrale wetgevende instrument met betrekking tot de bescherming van persoonsgegevens binnen de EU. Die richtlijn bepaalt een aantal regels rond het verwerken van persoonlijke gegevens en de rechten van de betrokkene. Elke lidstaat moet daarvoor een onafhankelijke toezichthoudende autoriteit hebben die verantwoordelijk is voor de implementatie van de richtlijn. Twee jaar later werd er een richtlijn aangenomen die gericht was op privacy en elektronische communicatie, deze werd in 2002 geüpdated60. Deze richtlijnen garandeerden wel een algemene en technologieneutrale bescherming maar zorgden niet voor bescherming op het niveau van de Europese instellingen. Met de 57 Art. 7 §4 en 5 Wet Verwerking Persoonsgegevens. Verdrag tot bescherming van personen met betrekking tot de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, Straatsburg, 28 januari 1981, ETS 108. 59 Richtlijn 95/46/EC van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, Publicatieblad L 23 november 1995, nr. 281, 00310050, hierna Databeschermingsrichtlijn. 60 Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie) , Publicatieblad L 31 juli 2002, nr. 201, 0037–0047. 58 23 Databeschermingsverordering61 werd artikel 286 van het EG-verdrag62 ingevoerd dat stelt dat de Europese instellingen en organen persoonlijke data dienen te beschermen en dat voorziet in het oprichten van een onafhankelijke toezichthoudende instelling. De Databeschermingsverordening combineert ook de relevante elementen van de voorgaande richtlijnen. Deze groepeert de rechten van de personen wiens data verwerkt worden en de plichten van de instellingen die de data verwerken in eenzelfde wetgevend instrument. De verordening richt ook de Europese Toezichthouder voor Gegevensbescherming of EDPS63 op. Deze instelling houdt toezicht op de verwerking van persoonlijke gegevens door instellingen en organen van de Europese Unie. In november 2008 nam de Europese Raad een kaderbesluit aan over de bescherming van persoonsgegevens die worden verwerkt in het kader van de politiële en justitiële samenwerking in strafzaken64, dit was het eerste algemeen wetgevend instrument binnen de derde pijler65 van de EU. Het kaderbesluit is specifiek gericht op het beschermen van de rechten van personen wiens gegevens verwerkt worden omwille van het voorkomen, onderzoeken, opsporen of vervolgen van misdrijven of voor het uitvoeren van een criminele straf, en waarvan de gegevens verwerkt worden door geautomatiseerde systemen of een deel zijn van een niet-geautomatiseerd opslagsysteem66. 67 Op 25 januari 2012 kwam de Europese Commissie met een voorstel om de, ondertussen reeds verouderde, databeschermingsregels van de Databeschermingsrichtlijn te hervormen en aan te passen aan het digitale tijdperk. Op die manier wil men de regels stroomlijnen en beter harmoniseren omdat de huidige regels op verschillende manier in het nationale recht van de lidstaten zijn geïmplementeerd.68 Het voorstel krijgt kritiek omdat het niet gericht is tot overheden, politie en justitie, deze zouden een aparte richtlijn krijgen. Het zijn echter vaak de beslissingen van die instanties die de grootste impact hebben.69 61 Verordening (EG) nr. 45/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door de communautaire instellingen en organen en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, Publicatieblad L 12 januari 2001, nr. 008, 0001-0022, hierna Databeschermingsverordening. 62 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie van 25 maart 1957. 63 EDPS naar de Engelstalige benaming European Data Protection Supervisor. 64 Kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad van 27 november 2008 over de bescherming van persoonsgegevens die worden verwerkt in het kader van de politiële en justitiële samenwerking in strafzaken, Publicatieblad L 30 december 2008, nr. 350, 60. 65 De derde pijler van de EU betrof binnenlandse zaken justitie. Van de pijlerstructuur is sinds het Verdrag van Lissabon geen sprake meer. 66 Cooperation in criminal matters: protection of personal data’, Europa: summaries of legislation, http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/judicial_cooperation_in_criminal_m atters/jl0018_en.htm. 67 http://www.edps.europa.eu/EDPSWEB/edps/EDPS/Dataprotection/Legislation. 68 Commission proposes a comprehensive reform of the data protection rules, Justice Newsroom, http://ec.europa.eu/justice/newsroom/data-protection/news/120125_en.htm. 69 http://webwereld.nl/nieuws/109313/kritiek-op--verwaterd--ec-voorstel-databescherming.html. 24 2. EVRM Het EVRM verankert het recht op privacy in artikel 8. (supra) 3. DATAPROTECTIEVERDRAG Het Verdrag tot bescherming van personen met betrekking tot de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, ook wel Dataprotectieverdrag genoemd, verplicht de lidstaten van de EU ertoe de nodige maatregelen te nemen in hun nationale recht om de toepassing van de basisprincipes in verband met databescherming te verzekeren. De basisprincipes die het Dataprotectieverdrag voorop stelt zijn de volgende: -­‐ data moeten op een eerlijke en wettige manier worden bekomen en automatisch verwerkt worden; -­‐ data mogen enkel verzameld worden voor welbepaalde en wettelijke doeleinden; -­‐ de verzamelde data mogen enkel gebruikt worden in het kader van het doel waarvoor ze verzameld werden; -­‐ de data mogen slechts bewaard worden zolang ze nodig zijn; -­‐ de data moeten voldoende zijn, relevant en mogen enkel betrekking hebben op de vooropgestelde doeleinden; -­‐ de data moeten juist zijn. Artikel 6 van het Verdrag voorziet in een uitzondering voor gezondheidsinformatie. Deze mag enkel automatisch verwerkt worden indien het nationale recht voldoende veiligheidsgaranties voorziet. Het Verdrag voorziet een vrije doorstroom van informatie tussen de partijen die het verdrag aanvaard hebben. Deze mag niet belemmerd worden om redenen van databescherming. De verdragspartijen kunnen wel van deze regel afwijken in twee gevallen. Dit kan als het nationale recht van de partij specifieke regelen voorziet voor bepaalde categorieën van data van een specifieke aard. Het kan ook als informatie wordt overgedragen door een verdragspartij naar het grondgebied van een niet-contracterende staat, mits bemiddeling van een andere verdragspartij, en de overdracht gebeurt met het ontwijken van de nationale wetgeving als doel.70 4. DATABESCHERMINGSRICHTLIJN De Databeschermingsrichtlijn is de belangrijkste wetgevende tekst rond databescherming op Europees niveau. De richtlijn zoekt een balans tussen een goede bescherming van de privacy en de regels van het vrij verkeer van personen, goederen en diensten71. Het stelt grenzen aan 70 http://www.edps.europa.eu/EDPSWEB/edps/EDPS/Dataprotection/QA/QA2, http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/108.htm. 71 zoals gegarandeerd door het Verdrag van Schengen. 25 de verzameling en het gebruik van persoonsgegevens en vereist de oprichting van een onafhankelijke toezichthouder.72 De richtlijn bevat de kernelementen van artikel 8 EVRM.73 De Richtlijn erkent dat bepaalde soorten persoonlijke data gevoeliger zijn en dat het waarschijnlijker is dat verwerking ervan zonder toestemming de betrokkene kan schaden. Artikel 8, 1 verbiedt dan ook de verwerking van persoonlijke gegevens waaruit de raciale of etnische afkomst, de politieke opvattingen, de godsdienstige of levensbeschouwelijke overtuiging, of het lidmaatschap van een vakvereniging blijkt, alsook de verwerking van gegevens die de gezondheid of het seksuele leven betreffen. In artikel 8, 2 worden strikte voorwaarden gesteld onder dewelke de verwerking toch toelaatbaar is. Deze zijn een stuk strenger dan voor andere soorten persoonlijke gegevens.74 5. VERDRAG VAN PRÜM Het Verdrag van Prüm werd in 2005 ondertekend door Duitsland, Spanje, Franrijk, Luxemburg, Nederland, Oostenrijk en België. Het Verdrag heeft als doel procedures in te voeren om data op een snelle, efficiënte en goedkope manier uit te wisselen. De inhoud van het verdrag werd door een besluit75 bindend gemaakt voor alle lidstaten van de Europese Unie.76 De hoofdlijnen van het Besluit van Prüm zijn de volgende. Het geeft lidstaten de mogelijkheid toegang te krijgen tot elkaars DNA-analysebestanden, geautomatiseerde dactyloscopische77 identificatiesystemen en voertuigregisters. Een lidstaat kan kijken of een andere lidstaat bepaalde informatie heeft en een verzoek indienen om de gegevens uit te wisselen. Verder zijn er een aantal bepalingen om data te delen met betrekking tot grote evenementen of terroristische misdrijven. Het Besluit van Prüm voorziet ook in regels omtrent grensoverschrijdende operationele samenwerking tussen de politie- en justitiediensten van de lidstaten. Tenslotte tracht het besluit de grondrechten van de EU-burgers in het kader van gegevensuitwisseling optimaal te beschermen. 72 Protection of personal data’, Europa: Summaries of legislation, http://europa.eu/legislation_summaries/information_society/data_protection/l14012_en.htm. 73 http://searchsecurity.techtarget.co.uk/definition/EU-Data-Protection-Directive. 74 N. ROBINSON, H. GRAUX, M. BOTTERMAN en L. VALERI, Technical report: Review of the European Data Protection Directive, RAND Corporation, 2009, 28. 75 Besluit 2008/615/JBZ van de Raad van 23 juni 2008 inzake de intensivering van de grensoverschrijdende samenwerking, in het bijzonder ter bestrijding van terrorisme en grensoverschrijdende criminaliteit, hierna het Besluit van Prüm. 76 “The Prüm Convention: Integration or fragmentation of European Justice and Home Affairs?”, European Parliament Committee on civil liberties, justice and home affairs: Public seminar, www.europarl.europa.eu; http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/policecooperation/prum-decision/index_en.htm. 77 Dactyloscopie is de techniek voor het zichtbaar maken, classificeren en identificeren van vingerafdrukken. 26 6. VERDRAG VAN OVIEDO78 Het Verdrag van Oviedo inzake de mensenrechten en de biogeneeskunde heeft als doel de bescherming van de mens, de menselijke waardigheid en identiteit van personen bij medische en biologische toepassingen. Artikel 10 §1 van het Verdrag bepaalt dat iedereen recht heeft op eerbiediging van het privé-leven met betrekking tot informatie over zijn of haar gezondheid. De tweede paragraaf geeft ieder het recht om op de hoogte te worden gebracht van alle informatie die is verzameld betreffende zijn of haar gezondheid en bevestigt ook het recht om niet te weten. Artikel 12 van het Verdrag van Oviedo stelt dat onderzoek waarmee een genetische ziekte kan worden voorspeld of dat dient om vast te stellen of betrokkene drager is van een gen dat verantwoordelijk is voor een ziekte of om een genetische aanleg of vatbaarheid voor een ziekte op te sporen, alleen mag worden uitgevoerd voor gezondheidsdoeleinden of voor met gezondheidsdoeleinden verband houdend wetenschappelijk onderzoek, en vergezeld moet gaan van passende advisering op genetisch gebied. Artikel 11 van het Verdrag van Oviedo bevat een anti-discriminatiebepaling die zegt dat elke vorm van discriminatie tegen een persoon op grond van zijn of haar genetisch erfgoed verboden is. Dit is eigenlijk een aanvulling op artikel 14 van het EVRM dat bepaalt dat het genot van de rechten en vrijheden die in het EVRM zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status. Artikel 11 van het Verdrag van Oviedo voegt daar dus genetisch erfgoed aan toe. In deze context kunnen we opmerken dat het Europees Hof van Justitie in een arrest van 1 maart 201179 heeft geoordeeld dat premies en voordelen geslachtsneutraal moeten zijn vanaf 21 december 2012. C. BESLUIT Als we de wetgevende stukken bekijken die de inzameling, verwerking en uitwisseling van persoonsgegevens tot doel hebben dan valt het op dat er een aantal principes zijn die steeds terug komen. Zo moet de betrokkene meestal op hoogte gesteld worden van het feit dat zijn gegevens gebruikt worden, vaak is zelfs zijn toestemming vereist, heeft hij inzagerecht, recht op correctie van foute gegevens, … Maar het belangrijkste principe dat voorop gesteld wordt is het respecteren van de privacy. Persoonlijke gegevens, in het bijzonder gezondheids- en genetische informatie, mogen niet zomaar gedeeld worden. Is dat toch toegelaten dan moet er aan strikte voorwaarden voldaan zijn. 78 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de waardig- heid van het menselijk wezen met betrekking tot de toepassing van de biologie en de geneeskunde: Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde, Oviedo, 4 april 1997, ETS 164. 79 Europees HvJ 11 maart 20112, C-236/09, http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2011-03/cp110012en.pdf. 27 HOOFDSTUK 4: TOEPASSINGEN VAN DNA-ONDERZOEK A. STRAFZAKEN Iedereen heeft wel al gehoord van het gebruik van DNA-gegevens in strafzaken. Televisiereeksen zoals C.S.I. hebben deze methode bekend gemaakt bij het grote publiek. Maar wat zijn nu precies de voordelen van DNA-onderzoek en aan welke wettelijke regels zijn de opsporingsautoriteiten gebonden bij het gebruik ervan? 1. VOORDELEN Indien het celmateriaal op de goede manier wordt bewaard en men op een correcte wetenschappelijke manier een DNA-profiel opstelt dan kan dit profiel bijzonder nuttig zijn in het kader van een strafonderzoek. Het kan een aanwijzing zijn dat een persoon op een bepaalde plaats aanwezig was of met het slachtoffer in contact is gekomen. Het is een onderzoekstechniek die erg betrouwbaar is. Het biedt meer zekerheid dan bijvoorbeeld een getuigenverklaring die beïnvloed kan zijn door externe factoren. DNA-onderzoek is ook te verkiezen boven een analyse van vingerafdrukken, deze zijn vaak onvolledig of niet uniek. Bij DNA-onderzoek is er slechts een minieme hoeveelheid celmateriaal nodig om een volledig DNA-profiel op te stellen en de kans dat iemand per toeval een identiek profiel heeft is zo goed als onbestaande. DNA-onderzoek kan wel enkel uitgevoerd worden wanneer de aangetroffen en afgenomen sporen bestaan uit levend celmateriaal zoals bloed, sperma, haarfollikels of ander weefsel. In speeksel en urine zitten er meestal te weinig DNAmoleculen om een analyse te kunnen doen, maar een uitstrijkje van het wangslijmvlies kan wel gebruikt worden. Haren die zijn uitgevallen of afgeknipt hebben meestal geen haarzakje meer en kunnen dus niet gebruikt worden voor een klassieke DNA-analyse. Men kan uit de haarschacht wel mitochondriaal DNA-profiel opstellen. DNA-molecules zijn bovendien in hoge mate resistent en blijven in gedroogd materiaal stabiel. Dit betekent dat men DNAprofielen kan opstellen op basis van celmateriaal dat jaren oud is. Daders kunnen dus jaren na de feiten nog geïdentificeerd worden op basis van sporen die ze achterlieten op de plaats van de misdaad. Een ander voordeel is dat de rechter na een DNA-analyse zijn oordeel kan steunen op objectieve informatie die wetenschappelijk is getest en een hoge graad van zekerheid biedt. De resultaten van een DNA-onderzoek zijn opgesteld door specialisten en geven dus meer houvast dan verwarrende getuigenverklaringen. We mogen echter niet vergeten dat een positieve vergelijking van het DNA-profiel van een verdachte met het profiel van sporen die zijn aangetroffen na een misdaad niet de enige basis kan zijn voor een veroordeling. Er moet rekening gehouden worden met de omstandigheden van een zaak. DNA-onderzoek kan dan 28 wel uitwijzen dat een verdachte liegt of op een bepaalde plaats aanwezig was, dit impliceert niet automatisch zijn schuld. 80 DNA-analyse van oude sporen kan niet enkel daders aanwijzen, maar ook onschuldigen vrijpleiten. Wanneer er in een strafonderzoek celmateriaal wordt aangetroffen en men heeft een verdachte dan kan men deze soms snel uitsluiten aan de hand van DNA-onderzoek. Op die manier kan men verder zoeken naar andere verdachten zonder onnodig tijd te verliezen aan een onschuldige. DNA-onderzoek lang na de feiten levert soms verrassende resultaten op. Zo was er in de VS de zaak rond Charles Fain waarbij de man na 18 jaar in de dodencel onschuldig bleek te zijn en werd vrijgelaten. Hij werd verdacht van de verkrachting van en de moord op een 9-jarig meisje in 1982. Op het lichaam werden haren gevonden die dezelfde kleur hadden als het haar van de verdachte, die de feiten nochtans steeds ontkende. Ondanks een leugendetectortest waarvan de uitkomst zijn verhaal bevestigde werd hij toch veroordeeld tot de doodstraf. In 2001 bleek echter na een DNA-analyse van de haren dat deze niet van Charles Fain waren.81 Het is wel van het grootste belang dat het onderzoek juist wordt uitgevoerd door specialisten en dat de procedures worden gevolgd. Alleen dan kan het resultaat er van als bewijs gebruikt worden. Aangetroffen sporen moet verzameld worden door gespecialiseerde agenten en moeten naar een erkend laboratorium overgebracht worden waar zij in optimale condities bewaard zullen worden. In het laboratorium zal het DNA-profiel worden opgesteld na beslissing van de procureur of de onderzoeksrechter. Dit kan onmiddellijk gebeuren of na verloop van tijd wanneer het onderzoek het vereist.82 2. WETTELIJK KADER In ons Wetboek van Strafvordering werd komaf gemaakt met het wettelijke bewijs uit het Ancièn Régime en werd een systeem van vrije bewijsvoering ingevoerd. Die ontwikkeling heeft ruimte geboden voor de introductie van nieuwe wetenschappelijke methodes in het strafonderzoek.83 De medische en biologische ontwikkelingen van de afgelopen decennia hebben de mogelijkheden van het forensisch onderzoek dan ook aanzienlijk uitgebreid. In strafzaken wordt er de laatste jaren steeds meer gebruik gemaakt van moderne bewijstechnieken zoals het DNA-onderzoek.84 Het uitwerken van een wettelijk kader met betrekking tot het toepassen van DNA-onderzoek en het opslaan van DNA-gegevens is in ons land gebeurd met de wet van 22 maart 1999 80 B. DE SMET, “Vergelijkend DNA-onderzoek in strafzaken”, CABG 2003/4, 1-4. http://forejustice.org/wc/charles_fain.htm. 82 B. DE SMET, “Vergelijkend DNA-onderzoek in strafzaken”, CABG 2003/4, 1-11. 83 C. DESMET, “Het menselijk lichaam als bewijsmiddel in strafzaken”, T.Gez. 2006-07, afl. 2, 86. 84 J. MEESE, “Een eerste commentaar bij de Wet van 22 maart 1999 betreffende de identificatieprocedure in strafzaken”, RW 1999, 1041. 81 29 betreffende de identificatieprocedure via DNA-onderzoek in strafzaken (hierna DNA-wet)85. Deze wet regelt 2 materies: ten eerste het gebruik van DNA-onderzoek in het raam van het vooronderzoek en ten tweede de oprichting van twee DNA-gegevensbanken en het voorzien in een regeling met betrekking tot het opslaan, verwerken en gebruiken van de gegevens uit deze databanken.86 Met de wet van 7 november 2011 houdende wijziging van het Wetboek van Strafvordering en van de wet van 22 maart 199987 zijn reeds een aantal wijzigingen aangebracht. Deze nieuwe wet is tot op heden echter nog niet in werking getreden. 3. WET VAN 22 MAART 1999 3.1. Belang van DNA-gegevens in het vooronderzoek 3.1.1. Het gebruik van DNA-materiaal tijdens het opsporingsonderzoek De regeling met betrekking tot DNA-onderzoek binnen het opsporingsonderzoek vinden we in artikel 44ter §1 Sv. Dit artikel bepaalt dat vergelijkend DNA-onderzoek in de zin van het Wetboek Strafvordering alleen tot doel heeft de DNA-profielen van aangetroffen of afgenomen menselijk celmateriaal te vergelijken teneinde bij een misdrijf betrokken personen direct of indirect te kunnen identificeren. Dit vergelijkend onderzoek kan alleen betrekking hebben op niet-coderende DNA-segmenten. De afname van een DNA-staal kan enkel indien er voldaan is aan 3 voorwaarden: er moeten sporen zijn aangetroffen, het moet proportioneel zijn om een DNA-staal af te nemen en de betrokkene moet zijn bewuste en vrije toestemming geven. De Procureur des Konings kan enkel een DNA-onderzoek laten verrichten bij een verdachte of een slachtoffer wanneer er sporen van menselijk celmateriaal zijn aangetroffen in het kader van het onderzoek. Er moeten dus eerst sporen zijn aangetroffen waaruit men een DNAprofiel kan opstellen en dan pas kan er een staal afgenomen worden van een verdachte. Er kan dus niet zomaar aan iemand gevraagd worden om een DNA-staal af te staan. Het DNA-profiel van de gevonden sporen zal dan vergeleken worden met de afgenomen stalen door een door de Procureur des Konings aangeduide deskundige, volgens de regels vastgelegd bij K.B.88. Wanneer deze regels niet nauwkeurig gevolgd worden komt de wetenschappelijke betrouwbaarheid van de resultaten van het onderzoek in het gedrang.89 85 Wet 22 maart 1999 betreffende de identificatieprocedure via DNA-onderzoek in strafzaken, BS 20 mei 1999 (err. BS 24 juni 1999). 86 J. MEESE, “Een eerste commentaar bij de Wet van 22 maart 1999 betreffende de identificatieprocedure in strafzaken”, RW 1999, 1042. 87 Wet 7 november 2011 houdende wijziging van het Wetboek van Strafvordering en van de wet van 22 maart 1999 betreffende de identificatieprocedure via DNA-onderzoek in strafzaken, BS 30 november 2011. 88 K.B. 4 februari 2002 ter uitvoering van de wet van 22 maart 1999 betreffende de identificatieprocedure via DNA-onderzoek in strafzaken, B.S. 30 maart 2002. 89 Cass. 25 mei 2005, J.L.M.B. 2005, 1408. 30 De proportionaliteitsvoorwaarde betekent dat de afname van een staal enkel mag gebeuren wanneer het onderzoek dat vereist. Een analyse van het DNA van een bepaalde persoon moet nuttig zijn om de waarheid te ontdekken in een concrete zaak en mag dus niet gebeuren enkel om het profiel op te nemen in de databank Criminalistiek (infra). Het DNA-onderzoek, met name het afnemen van een kleine hoeveelheid bloed, wangslijmvlies of haarwortels, kan tijdens het opsporingsonderzoek enkel gebeuren in het belang van het onderzoek en mits schriftelijke toestemming90 van de betrokkene. Deze toestemming moet op zekere, heldere en vrijwillige wijze gebeuren. Voordat enig staal wordt afgenomen is bovendien vereist dat de betrokkene duidelijk wordt ingelicht over de redenen waarom dit gebeurt en het doel waarvoor de afname geschiedt.91 Op het nakomen van deze informatieplicht van de procureur des Konings, of indien deze de opdracht heeft gedelegeerd een lagere officier van de gerechtelijke politie, is echter geen sanctie voorzien. De vraagt rijst dan ook of de resultaten van een DNA-onderzoek dat is uitgevoerd zonder de betrokkene vooraf in te lichten over de gevolgen een wettelijk bewijs kan uitmaken.92 Het Hof van Cassatie verschilt daarin van mening met lagere rechtscolleges. Cassatie besliste in een arrest van 25 februari 199793 dat een verdachte die vrijwillig een bloedstaal afstond voor een drugsof alcoholanalyse niet op voorhand moest ingelicht worden over de mogelijkheid dat zijn DNA-staal ook kon dienen voor een DNA-onderzoek. Lagere rechtscolleges menen echter dat een verdachte wel op de hoogte moet zijn van het feit dat zijn staal voor een DNA-analyse wordt gebruikt en vergeleken wordt met het DNA-profiel van aangetroffen sporen. Is hij hiervan niet op de hoogte dan gaat het niet langer om het vrijwillig afstaan van een staal en kunnen de resultaten niet voor de rechter ingeroepen worden.94 Wanneer de verdachte in het vooronderzoek weigert zijn medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek dan kan de procureur des Konings beroep doen op de onderzoeksrechter in het kader van een gerechtelijk onderzoek om onder dwang een DNA-staal af te nemen, maar in het opsporingsonderzoek kan dat niet. De procureur mag geen gebruik maken van andere manieren om toch celmateriaal te bekomen van de verdachte zonder zijn toestemming zoals de regeling van de bloedproef bij betrapping op heterdaad95. Dit houdt verband met het principe van loyauteit dat erin voorziet dat de politie de rechten van de verdediging moet eerbiedigen en procedures enkel mag aanwenden in functie van het doel waarvoor zij dienen. Het is dus niet zo dat de politie om het even welke onderzoeksmethode mag gebruiken, ook al is die wettelijk toegelaten. De politie mag dus geen gebruik maken van het beslag om haren of sigarettenpeuken te verzamelen in de woning van de verdachte wanneer deze weigert mee te 90 Parl. St. Kamer, 1996-97, 1047/6, 10. Brussel 13 december 200, J.L.M.B. 2001, 255; L. ARNOU, “In strafonderzoek wordt geen haar zonder toestemming gekrenkt”, Juristenkrant, 2001, afl. 26, 3. 92 B. DE SMET, “Vergelijkend DNA-onderzoek in strafzaken”, CABG 2003/4, 18-21. 93 Cass. 25 februari 1997, Arr. Cass. 1997, 280. 94 Corr. Brussel 29 maart 1998, Journal des Procès 1998, nr. 350; K.I. Brussel 13 december 2000, J.L.M.B. 2001, 255. 95 Art. 44bis Sv.; P. TRAEST, Het bewijs in strafzaken, Gent, Mys en Breesch, 1992, nr. 590. 91 31 werken aan het DNA-onderzoek. Dit kan wel indien het gaat om celmateriaal dat werd aangetroffen voordat de betrokkene als verdachte in beeld kwam. Wanneer er van dat celmateriaal een DNA-profiel werd opgesteld kan dit vergeleken worden met sporen die op de plaats van de misdaad zijn aangetroffen. In dergelijk geval gebruikt men de andere methodes niet om de weigering van de verdachte doelbewust te omzeilen.96 Wanneer de betrokkene de resultaten van het onderzoek wil betwisten kan hij een tegenexpertise laten uitvoeren die volgens strikte, in de wet bepaalde regels moet verlopen. Hij zal hiervan zelf de kosten moeten betalen. Na verloop van tijd wordt het afgenomen celmateriaal vernietigd door de deskundige.97 3.1.2. DNA-onderzoek in het raam van een gerechtelijk onderzoek Voor een DNA-onderzoek bij een gerechtelijk onderzoek zijn de regels anders, er is een mogelijkheid tot dwanguitvoering. Alvorens het DNA-onderzoek uit te voeren stelt de onderzoeksrechter de betrokkene in kennis van de omstandigheden van de zaak en van het feit dat zijn DNA-profiel kan worden onderworpen aan een vergelijkend onderzoek98. De onderzoeksrechter moet de betrokkene ook verhoren zodat hij kan bepalen of de persoon betrokken is bij het misdrijf en hem er eventueel van te proberen overtuigen vrijwillig een DNA-staal af te staan. Het proces-verbaal van de onderzoeksrechter moet de reden van een eventuele weigering of instemming bevatten maar een weigering belet niet dat de maatregel uitgevoerd kan worden. Waar men in het kader van een opsporingsonderzoek steeds de toestemming van de betrokkene nodig heeft, is dit dus niet vereist binnen een gerechtelijk onderzoek99 of bij een mini-instructie100. Wanneer de betrokkene weigert medewerking te verlenen kan het onderzoek onder dwang worden uitgevoerd101. De onderzoeksrechter, die daar exclusief voor bevoegd is, geeft hiertoe bevel bij een met redenen omklede beschikking wanneer de voorwaarden bepaald in artikel 90undecies §1 Sv. vervuld zijn. De onderzoeksrechter kan, in het belang van het gerechtelijk onderzoek, de afname van menselijk celmateriaal op een persoon bevelen met het oog op een vergelijkend DNA-onderzoek, indien het feit waarvoor hij geadieerd is, een strafbaar feit is waarop een maximumstraf staat van vijf jaar gevangenis of een zwaardere straf. De afname kan slechts worden bevolen indien de onderzoeksrechter over aanwijzingen beschikt dat de betrokkene een directe band heeft met de totstandkoming van de feiten. De afname onder dwang is bovendien enkel mogelijk indien er aanwijzingen 96 B. DE SMET, “Vergelijkend DNA-onderzoek in strafzaken”, CABG 2003/4, 21-22. C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2011, 1000-1001. 98 Art. 90undecies §2 Sv. 99 Art. 56 Sv. 100 Art. 28septies Sv. 101 Art. 90undecies §3 Sv. 97 32 zijn dat de persoon op de plaats delict aanwezig was.102 De onderzoeksrechter mag een dergelijke afname tenslotte slechts bevelen indien bij het onderzoek ten minste een spoor van menselijk celmateriaal aangetroffen en verzameld werd. Naast de voorwaarden van artikel 90undecies §1 Sv. moet de dwangafname ook vereist zijn in het belang van het gerechtelijk onderzoek, er moet voldaan zijn aan de proportionaliteitsvoorwaarde. Dit betekent dat men niet zomaar bij willekeurige personen celmateriaal kan afgenomen worden. Er moet een redelijke kans zijn dat de persoon betrokken is bij het misdrijf. Het feit dat het misdrijf strafbaar moet zijn met een gevangenisstraf van meer dan 5 jaar is een tweede aspect van de proportionaliteitsvoorwaarde. Er mag geen dergelijke aantasting van de fysieke integriteit gebeuren om lichte strafbare feiten op te helderen. Uiteraard kan ook bij een gerechtelijk onderzoek een vrijwillige afname van celmateriaal gebeuren. De betrokkene kan steeds zijn toestemming geven tot het geven van een staal bloed, wangslijmvlies of haarwortels. De onderzoeksrechter beschikt automatisch over alle bevoegdheden om bewijsmateriaal te verzamelen waar de procureur des Konings over beschikt103 en kan dus celmateriaal doen afnemen met toestemming van de betrokkene. Fysieke dwang is ook mogelijk voor de afname van DNA-materiaal op basis van artikel 5 §2 van de wet van 22 maart 1999 wanneer een persoon veroordeeld of geïnterneerd werd voor één van de misdrijven die een opname in de gegevensbank “Veroordeelden” van het Nationaal Instituut voor Criminalistiek en Criminologie met zich mee brengen. Indien er bij de procedure voorafgaand aan de veroordeling reeds een DNA-profiel van de betrokkene werd opgesteld, dan wordt dit op bevel van het Openbaar Ministerie opgenomen in de gegevensbank. Werd er nog geen DNA-profiel opgesteld dan kan er een afname van wangslijmvlies of haarwortels bevolen worden (infra).104 Enkel de onderzoeksrechter beschikt over de bevoegdheid om een DNA-onderzoek onder dwang te laten uitvoeren. Eens een zaak aanhangig is gemaakt bij de vonnisrechter kan dit dus niet meer gebeuren. Maar omdat een onderzoek niet is afgerond omdat een zaak voor de strafrechter komt kan een DNA-onderzoek van vrijwillig afgestaan celmateriaal wel tijdens de behandeling van de zaak door de rechtbank. Tussen de dagvaarding en het debat ten gronde kan het Openbaar Ministerie een DNA-onderzoek vragen, en de vonnisrechter zelf kan het onderzoek bevelen eens de debatten zijn geopend.105 102 J. MEESE, “Een eerste commentaar bij de Wet van 22 maart 1999 betreffende de identificatieprocedure in strafzaken”, RW 1999, 1046. 103 H. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Brugge,Die Keure, 1999, 341342. 104 C. DESMET, “Het menselijk lichaam als bewijsmiddel in strafzaken”, T.Gez. 2006-07, afl. 2, 94-95. 105 B. DE SMET, “Vergelijkend DNA-onderzoek in strafzaken”, CABG 2003/4, 24-25. 33 Net zoals bij het DNA-onderzoek bij een opsporingsonderzoek kan de betrokkene op eigen kosten een tegenonderzoek laten verrichten106 en wordt het celmateriaal vernietigd na verloop van tijd107.108 3.1.3. Wijze van afname van celmateriaal Zoals eerder vermeld kan men bij het afnemen van celmateriaal met toestemming van de betrokkene zowel gebruik maken van de techniek van het afnemen van bloed, het nemen van een uitstrijkje van het wangslijmvlies, als van het afnemen van haarwortels. De betrokkene krijgt zelf de keuze op welke manier men een staal afneemt. Bij dwanguitvoering kan men echter geen bloedafname doen als bron van celmateriaal, meestal gebeurt de afname door een uitstrijkje langs de binnenkant van de mond. De afname van een bloedstaal moet steeds gebeuren door een geneesheer die door de procureur des Konings wordt gevorderd, de afname van wangslijmvlies of haarwortels kan uitgevoerd worden door een politieambtenaar met de hoedanigheid van hulpofficier van de procureur des Konings.109 Aan de verschillende methoden zijn er voor- of nadelen verbonden. Bij een bloedafname is het zo dat één bloedmonster (zo’n 5 ml) voldoende materiaal bevat voor verschillende expertises. De arts moet de procedure volgen zoals deze bepaald is in het K.B. van 4 februari 2002110. De afname van wangslijmvlies is dan weer een bijzonder snelle en pijnloze methode. Dit gebeurt met een steriel wattenstaafje dat is verstrekt door een erkend laboratorium waarmee cellen van de binnenkant van de wang worden geschraapt. Een afname van celmateriaal van haarwortels is een minder effectieve methode omdat er een relatief groot aantal haren moet worden uitgetrokken om voldoende celmateriaal te verkrijgen.111 Er wordt een afzonderlijk proces-verbaal opgesteld van de afname van het celmateriaal dat bepaalde gegevens moet bevatten112. Op dat proces-verbaal, de kopie ervan en het omhulsel waarin het celmateriaal zich bevindt wordt een zegel aangebracht113. De kopie wordt samen met het staal naar het erkend laboratorium gestuurd waar het DNA-profiel wordt opgesteld. Op die manier weet de deskundige hoe het celmateriaal bekomen werd waardoor hij het risico op besmetting of verontreiniging beter kan inschatten. 106 Art. 90undecies §4 Sv. Art. 90undecies §5 Sv. 108 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2011, 1001-1002. 109 Art. 44ter Sv. 110 Art. 3 K.B. 4 februari 2002 ter uitvoering van de wet van 22 maart 1999 betreffende de identificatieprocedure via DNA-onderzoek in strafzaken, B.S. 30 maart 2002. 111 B. DE SMET, “Vergelijkend DNA-onderzoek in strafzaken”, CABG 2003/4, 26. 112 Art. 44ter Sv.; art. 4 K.B. 4 februari 2002. 113 Art. 5 K.B. 4 februari 2002. 107 34 3.1.4. Deskundigheid van het DNA-onderzoek Wanneer er in het raam van het vooronderzoek celmateriaal wordt aangetroffen kan de Procureur des Konings een deskundige aanstellen om een DNA-profiel op te stellen. De deskundige moet verbonden zijn aan een erkend laboratorium, hij moet dus niet noodzakelijk verbonden zijn aan het Nationaal Instituut voor Criminalistiek en Criminologie114. De analyse van het aangetroffen celmateriaal en de analyse van het afgenomen materiaal gebeuren op dezelfde wijze zodat een optimale vergelijking mogelijk is. Bij de analyse mag de deskundige geen persoonsgebonden kenmerken uit het DNA afleiden behalve het geslacht. Daarnaast dient hij ook de kans te bepalen dat het DNA-profiel van het aangetroffen celmateriaal overeenstemt met dat van de persoon wiens DNA werd afgenomen. Hij mag ook een mtDNA-profiel opstellen ter controle maar hij mag niet enkel en alleen een mtDNAprofiel opstellen omdat dit niet uniek is. Als het DNA-profiel niet voldoende merkers bevat om een vergelijking te kunnen maken dan moet de deskundige in zijn verslag melden of er eventueel andere DNA-technieken beter geschikt zijn voor de analyse en of er misschien een ander laboratorium in binnen- of buitenland115 beter gekwalificeerd is om het onderzoek uit te voeren. Een deskundige verbonden aan het NICC kan van de onderzoeksrechter bij gemotiveerde beslissing de opdracht krijgen om het DNA-profiel dat werd opgesteld op basis van de afgenomen celmateriaal te vergelijken met alle DNA-profielen die opgeslagen zijn in de NICC-databank Criminalistiek. Zo kan men kijken of de persoon van wie er materiaal werd afgenomen gelinkt kan worden aan andere misdrijven. Is dat het geval dan moet de deskundige dit opnemen in de databank samen met het codenummer dat door de onderzoeksrechter werd toegekend en dient hij de onderzoeksrechter ervan op de hoogte te stellen.116 De deskundige is nooit op de hoogte van de identiteit van de persoon wiens DNAprofiel hij opstelt.117 3.1.5. Contradictoir karakter van het DNA-onderzoek Zoals eerder vermeld heeft elke betrokkene bij wie een DNA-onderzoek wordt uitgevoerd recht op een tegenexpertise. De deskundige moet bij zijn onderzoek voldoende celmateriaal overlaten om een eventuele tegenexpertise mogelijk te maken, lukt dit niet dan moet hij dit vermelden in zijn verslag. Hij dient zijn verslag binnen de 90 dagen na ontvangst van de 114 hierna NICC. Een tussenkomst van een buitenlands laboratorium vereist het advies van de evaluatiecommissie. Deze evaluatiecommissie bestaat uit wetenschappelijk personeel en de directeur van het Nationaal Instituut voor Criminalistiek en Criminologie; Art. 9 K.B. 4 februari 2002. 116 Art. 4 §3 DNA-wet. 117 B. DE SMET, “Vergelijkend DNA-onderzoek in strafzaken”, CABG 2003/4, 30-35. 115 35 vordering over te zenden aan het parket. Deze termijn kan verlengd worden op schriftelijke verzoek van de deskundige. De betrokkene heeft dan de mogelijkheid tot tegenexpertise. Het resultaat van een DNA-onderzoek in het kader van het vooronderzoek moet ter kennis worden gebracht van de betrokkene. Deze heeft dan 15 dagen de tijd, vanaf de kennisgeving, om de Procureur des Konings of de onderzoeksrechter te verzoeken een tegenexpertise te doen uitvoeren. De tegenexpertise wordt uitgevoerd door een deskundige die de betrokkene zelf mag aanwijzen. De deskundige moet wel verbonden zijn aan een erkend laboratorium. In ons land zijn er niet veel erkende laboratoria en ze zijn niet allemaal in staat om dergelijk onderzoek uit te voeren wat de keuzevrijheid van de betrokkene sterk inperkt. Bovendien verrichten deze labo’s ook onderzoeken voor het parket wat de onpartijdigheid in het gedrang kan brengen. De tegenexpertise gebeurt aan de hand van nieuw celmateriaal dat wordt afgenomen van de betrokkene. Men vergelijkt dit met het overgebleven celmateriaal van het oorspronkelijke onderzoek. Indien er niet genoeg celmateriaal over is om een nieuw onderzoek te doen zal men gebruik maken van het initieel opgestelde DNA-profiel. De kosten van het tegenonderzoek moeten door de verzoeker gedragen worden, behalve indien blijkt dat de resultaten verschillen van die van het eerste onderzoek, dan worden ze door de Staat terugbetaald.118 Enkel de persoon wiens DNA werd afgenomen voor analyse heeft recht om een tegenexpertise te eisen. Wanneer tijdens het onderzoek ook nog DNA-gegevens van andere betrokkenen worden afgenomen dan kan hij daar geen tegenonderzoek voor vragen. Dit vloeit voort uit het gemeen recht119. 3.2. De oprichting van DNA-gegevensdatabanken Als gevolg van de DNA-wet werden twee DNA-gegevensdatabanken opgericht binnen het Nationaal Instituut voor Criminalistiek en Criminologie: de gegevensbank “Criminalistiek” en de gegevensbank “Veroordeelden”.120 3.2.1. De gegevensbank “Criminalistiek” In de databank Criminalistiek bevinden zich DNA-profielen opgesteld op basis van aangetroffen sporen van menselijk celmateriaal. Wanneer op grond van artikel 44ter Sv. een DNA-profiel wordt opgesteld van aangetroffen celmateriaal dan worden deze profielen bezorgd aan de gegevensbank Criminalistiek. Daarnaast worden nog een aantal andere 118 J. MEESE, “Een eerste commentaar bij de Wet van 22 maart 1999 betreffende de identificatieprocedure in strafzaken”, RW 1999, 1048. 119 B. DE SMET, “Tegenspraak in het deskundigenonderzoek tijdens het onderzoek ter terechtzitting”, Panopticon 1998, 466-468. 120 Art. 4 en 5 DNA-wet. 36 gegevens opgestuurd, met name het notitienummer van het strafdossier, de naam van de magistraat belast met het strafdossier, de naam en het adres van het laboratorium waarin het DNA-profiel werd opgesteld, het dossiernummer, de biologische aard van het spoor en het geslacht van de persoon waarvan het spoor afkomstig is. Indien een deskundige die verbonden is aan het NICC, op verzoek van de Procureur des Konings of de onderzoeksrechter, een vergelijking van verschillende DNA-profielen heeft uitgevoerd die tot een positief verband heeft geleid, dan wordt ook dit verband opgenomen in de gegevensbank. De gegevens die vervat zijn in de gegevensbank Criminalistiek mogen enkel gebruikt worden met als doel een verband te leggen tussen DNA-profielen van aangetroffen celmateriaal en afgenomen celmateriaal. De gegevens worden op bevel van het Openbaar Ministerie verwijderd uit de databank wanneer ze niet meer nuttig zijn voor de strafprocedure. Geïdentificeerde DNA-profielen worden verwijderd na de definitieve uitspraak in de zaak. Niet-geïdentificeerde profielen worden in elk geval na 30 jaar uit de gegevensbank verwijderd.121 3.2.2. De gegevensbank “Veroordeelden” De tweede gegevensbank die werd opgericht ingevolge de DNA-wet is de gegevensbank Veroordeelden. Deze bevat het DNA-profiel van iedere persoon die veroordeeld werd voor het plegen van één van de misdrijven uit een door de wet bepaalde limitatieve lijst122, alsmede iedereen die is geïnterneerd voor het plegen van één van die feiten. De limitatieve lijst omzat een reeks ernstige misdrijven die allemaal strafbaar zijn met een celstraf van minimum 5 jaar. Als er in de procedure die tot de veroordeling wegens een dergelijk misdrijf heeft geleid reeds een DNA-profiel is opgesteld dan wordt dit gebruikt voor de opname in de gegevensbank. Is er nog geen DNA-profiel opgesteld dan kan gebeuren door een deskundige op verzoek van het parket. Het afgenomen celmateriaal wordt in dit geval onmiddellijk na het opstellen van het profiel vernietigd123. Het verschil met het afnemen van celmateriaal tijdens het vooronderzoek is dat bij een DNA-onderzoek bij een veroordeelde de onderzoeksrechter niet dient tussen te komen om een dwangafname te doen. De procureur kan het afnemen van een bloedstaal, wangslijmvlies of haarwortels bevelen, bloedafname kan opnieuw niet gebeuren zonder toestemming van de veroordeelde. De procedure die gevolgd wordt, inclusief de informatieplicht, is dezelfde als bij een afname van celmateriaal bij een verdachte. 121 J. MEESE, “Een eerste commentaar bij de Wet van 22 maart 1999 betreffende de identificatieprocedure in strafzaken”, RW 1999, 1050. 122 Het betreft art. 347bis, 368, 369, 372-378, 393-397, 400, 401, 438, 471-475, 477sexies, 518, 531 en 532 Sw. die de volgende misdrijven omvatten: gijzeling, ontvoering van minderjarigen, aanranding van de eerbaarheid en verkrachting, doodslag, opzettelijk toebrengen van zware lichamelijke letsels, foltering, diefstal met geweld, zware diefstal of afpersing van kernmateriaal, brandstichting met verwondingen aan een of meer personen tot gevolg, en vernieling of beschadiging van roerende eigendommen met behulp van geweld of bedreigingen en met het toebrengen van lichamelijk letsel tot gevolg. 123 Art. 5 §2 DNA-wet. 37 De gegevens in de gegevensbank “Veroordeelden” mogen uitsluitend gebruikt worden om al dan niet rechtstreeks bij een misdrijf betrokken personen te identificeren. Men kan zo sneller recidivisten opsporen of te weten komen of een veroordeelde nog meer misdrijven heeft gepleegd. De gegevens worden pas verwijderd 10 jaar na het overlijden van de persoon van wie ze afkomstig zijn, op bevel van het parket.124 3.2.3. Toepassingsgebied van de Wet Verwerking Persoonsgegevens DNA-profielen zijn te beschouwen als persoonsgegevens in de zin van de Wet Verwerking Persoonsgegevens. Ook de begeleidende gegevens die in de databanken worden opgenomen kunnen een verwerking van gerechtelijke gegevens zijn125. De gegevens die in de gegevensbank Veroordeelden opgenomen worden zijn steeds gerechtelijke gegevens. Het is bovendien niet omdat bepaalde DNA-profielen in een van de twee databanken zijn opgenomen, dat zij daarom niet meer in het strafdossier zouden zitten. Dit kan echter rare gevolgen hebben in de praktijk. Zo denken we aan het geval waarbij een verdachte een DNAonderzoek weigert en de feiten waarvan hij verdacht wordt niet strafbaar zijn met een gevangenisstraf van minstens 5 jaar. Het parket zou in dergelijk geval gebruik kunnen maken van het DNA-profiel van de verdachte dat in een andere strafzaak werd opgesteld, bijvoorbeeld indien de verdachte in die zaak als getuige optrad. Het Openbaar Ministerie mag immers gebruik maken van dat andere dossier als bewijsstuk indien het regelmatig verkregen is en aan de vereiste tegenspraak werd onderworpen. Dit zou echter niet in overeenstemming zijn met het principe van loyauteit.126 4. WET VAN 7 NOVEMBER 2011 Met het oog op een meer transparante en efficiënte regeling voor het DNA-onderzoek in strafzaken heeft de wetgever de wetgeving geactualiseerd met de wet van 7 november 2011. Deze wet is tot op heden nog niet in werking getreden, maar werd ondertussen reeds aangevuld127. De wet brengt een aantal veranderingen met zich mee. Ten eerste vereist de vergelijking van DNA-profielen met de gegevensbank bij het NICC niet langer de opdracht van een magistraat. Magistraten vergeten in de praktijk vaak om uitdrukkelijk opdracht te geven bepaalde gegevens door te geven aan het NICC waardoor het gebruik van de gegevensbanken 124 J. MEESE, “Een eerste commentaar bij de Wet van 22 maart 1999 betreffende de identificatieprocedure in strafzaken”, RW 1999, 1050-1051. 125 F. ROBBEN, “De verwerking van gevoelige en gerechtelijk gegevens in het licht van de Belgische Wet Verwerking Persoonsgegevens”, Computerrecht, 1995, 90-99. 126 Cass. 12 februari 1986, Arr. Cass. 1985-86, 817; J. MEESE, “Een eerste commentaar bij de Wet van 22 maart 1999 betreffende de identificatieprocedure in strafzaken”, RW 1999, 1051. 127 Art. 8 en 9 van de wet van 30 november 2011 tot wijziging van de wetgeving wat de verbetering van de aanpak van seksueel misbruik en feiten van pedofilie binnen een gezagsrelatie betreft, B.S. 20 januari 2012. 38 wordt ingeperkt. Daarom gebeurt deze vergelijking volgens de nieuwe wet ambtshalve. Ten tweede kan men het DNA-profiel van een verdachte vergelijken met gelijkaardige feiten ook al zijn er in het lopende onderzoek geen sporen van menselijk materiaal aangetroffen. Ten derde voert de wet een wettelijk kader in voor de afname van DNA-stalen met toestemming bij minderjarigen. Een referentiestaal van een niet-verdachte minderjarige kan daarbij niet langer vergeleken worden met de gegevens uit de databanken Veroordeelden en Criminalistiek. Minderjarigen vanaf 16 jaar kunnen ook zelf instemmen met het afnemen van een referentiestaal. Vervolgens wordt er een mogelijkheid tot internationale vergelijking voorzien. En tenslotte wordt de lijst van misdrijven waarbij men de gegevens moet opnemen in de gegevensbank Veroordeelden uitgebreid en de termijn voor het bewaren van de DNAprofielen verlengd tot 30 jaar. Art. 3bis van de wet richt een nationale cel op wiens taak er in bestaat DNA-codenummers toe te kennen en te centraliseren.128 De definities staan voortaan in een apart artikel129 en een aantal termijnen worden ingekort om op die manier de procedure te versnellen130. De rechtsleer heeft op deze wijzigingen enkele kritieken geformuleerd. 4.1. Exploratief DNA-onderzoek wordt mogelijk In de wet van 1999 was het enkel mogelijk om stalen af te nemen en te vergelijken met die in de gegevensbanken indien er in het onderzoek lichamelijk materiaal was aangetroffen. De nieuwe wet voert deze vereiste af. Er moeten geen DNA-sporen zijn aangetroffen om een DNA-onderzoek te kunnen gelasten. Het volstaat dat er aanwijzingen zijn dat de betrokkene gelijkaardige feiten heeft gepleegd als deze waarover het onderzoek wordt gevoerd. Gelijkaardige feiten worden in de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp gedefinieerd als “feiten die ofwel vallen onder dezelfde kwalificatie als het misdrijf waarvan iemand wordt verdacht, dan wel onder een aanverwante kwalificatie. Er moeten natuurlijk ook aanwijzingen van schuld bestaan met betrekking tot het plegen van de gelijkaardige feiten”131. Deze definitie is echter zo ruim dat de vereiste dat het om gelijkaardige feiten moet gaan weinig toevoegt. Deze wijziging houdt in dat men kan kijken of een verdachte ook gelinkt kan worden aan andere, gelijkaardige feiten. Op die manier kan men kijken of er een band bestaat tussen verschillende dossiers. Dit brengt wel het gevaar met zich mee dat men aan puur exploratief DNA-onderzoek gaat doen. De wetgever lijkt dit volledig uit het oog te zijn verloren.132 128 T. DECAIGNY, P. DE HERT en P. DAENINCK, “Nieuwe DNA-wetgeving: te snel geschreven door en voor opsporingsautoriteiten”, TvMR 2012, afl. 1, 7-8. 129 Art. 44ter Sv. 130 De basistermijn waarover de onderzoeksrechter beschikt om zijn verslag door te zenden bedroeg 90 dagen. De wet reduceert dit naar één maand, de magistraat kan daar echter van afwijken. 131 Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp, Parl. St. Kamer 2010-11, 53-1504/001, 15. 132 T. DECAIGNY, P. DE HERT en P. DAENINCK, “Nieuwe DNA-wetgeving: te snel geschreven door en voor opsporingsautoriteiten”, TvMR 2012, afl. 1, 8-9. 39 4.2. Een oneigenlijke databank ‘Verdachten’ De wetgever heeft met opzet geen gegevensbank Verdachten willen invoeren met de wet van 2011. Door de vergelijking van DNA-profiel van betrokkenen met deze in de gegevensbank Criminalistiek wordt er een informele databank gecreëerd met DNA-profielen die tot een positieve vergelijking hebben geleid. Niet al deze positieve vergelijkingen hebben echter een veroordeling tot gevolg gehad, sommige verdachten werden verder niet vervolgd. Maar in de gegevensbank Criminalistiek werden wel alle DNA-profielen opgenomen waarbij er een positieve vergelijking was. Het Openbaar Ministerie beschikt over een ruime vrijheid om te beslissen of deze gegevens al dan niet verwijderd worden uit de databank133. Zo wordt er dus toch een informele gegevensbank Verdachten opgesteld. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens besliste echter in het arrest S. and Marper vs. the United Kingdom (infra) dat het bewaren van DNA-gegevens van personen die werden vrijgesproken of niet vervolgd werden in strijd is met artikel 8 EVRM134. Het opstellen van een informele databank Verdachten is dus niet in overeenstemming met het EVRM. Het Hof van Cassatie heeft in haar rechtspraak wel toegestaan dat een deskundige DNA-profielen bijhoudt om ze later in een ander onderzoek te gebruiken als vergelijkingsmateriaal135. Deze DNA-profielen mogen niet bijgehouden worden in één van de wettelijke databanken wegens gebrek aan een positieve vergelijking, maar mogen wel door de deskundige zelf worden bijgehouden. Cassatie keurt dus goed dat er een uitgebreide databank met profielen van betrokkenen ontstaat buiten het kader van de DNA-wetgeving.136 Deze uitspraak is duidelijk niet in overeenstemming met de rechtspraak van het EHRM. In vele dossiers zijn er niet-verdachten wiens DNA-profiel toch van essentieel belang kan zijn in een onderzoek. De wet van 1999 sloot niet uit dat die profielen werden vergeleken met deze in de gegevensbanken. De nieuwe wet doet dit wel. 4.3. Bijstand van de advocaat Wie toestemming geeft tot afname van een DNA-staal moet dit schriftelijk doen. Het geven van deze toestemming wordt niet gelijkgesteld met een verhoor. Het EHRM verplichtte met de Salduz-rechtspraak de aanwezigheid van een advocaat bij een verhoor, dit om zo de eerbiediging van de rechten van de betrokkene te garanderen. Het EHRM acht de bijstand van een advocaat nodig bij onderzoekshandelingen waarbij de verdachte geen actieve rol of keuze 133 Art. 4 §2 wet van 7 november 2011; DNA-profielen kunnen gewist worden op bevel van het OM indien de bewaring niet of langer nuttig is voor de strafprocedure. Er is pas een recht om de verwijdering te vragen wanneer de betrokkene vrijgesproken is of buiten vervolging werd gesteld. 134 het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven. 135 Cass. 31 januari 2001, P.00.1540.F, RDP 2001, 730-746, conclusie R. LOOP. 136 T. DECAIGNY, P. DE HERT en P. DAENINCK, “Nieuwe DNA-wetgeving: te snel geschreven door en voor opsporingsautoriteiten”, TvMR 2012, afl. 1, 9-10. 40 heeft137. Het lijkt dan ook logisch dat een advocaat de verdachte adviseert bij het geven van zijn toestemming.138 De wetgever heeft met de wijzigingen aan de DNA-wet gepoogd de strafrechtelijke methoden in verband met DNA-onderzoek te actualiseren en te verbeteren. Het is duidelijk dat de regeling nog op een aantal punten precisering vereist en een grotere aandacht voor de verenigbaarheid met het EVRM zich opdringt. 5. KOSTEN VAN HET DNA-ONDERZOEK De kosten van een DNA-onderzoek in strafzaken zijn vooraf vastgelegd. In sommige gevallen zal de Staat namelijk de kosten van het proces dragen en daarom is het belangrijk dat het ereloon van de deskundige op voorhand vaststaat. Het K.B. houdende het algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken139 bepaalt in artikel 1 dat de personen die wegens hun kunde of hun beroep worden opgeroepen, recht hebben op een vergoeding evenredig aan de waarde van de verrichte arbeid. Ze moeten naar geweten de staat opmaken van hun honoraria. Deze staat vermeldt, voor ieder van de gedane verrichtingen, samen met de data er van, de dagen en uren welke er aan besteed werden. De onkostennota moet dus de handeling bevatten die de deskundige heeft verricht, de onkosten die daaraan verbonden zijn en het ereloon dat gepast is als vergoeding. De nota wordt dan vergeleken met de tariefschalen van het M.B. tot vaststelling van het normale bedrag van honoraria van personen opgeroepen in strafzaken wegens hun kunde of beroep140. Dit K.B. stelt barema’s vast waaraan de onkostennota van de deskundige moet beantwoorden. Is dit het geval dan zal de onderzoekende magistraat het ereloon begroten en de nota voor betaling overmaken aan de FOD Justitie. Per DNA-staal bedraagt de kost ongeveer 360 euro. Wanneer er in een zaak verschillende sporen zijn gevonden, bijvoorbeeld haren van 2 verschillende personen of 7 sigarettenpeuken, kunnen de kosten voor het DNA-onderzoek hoog oplopen. Gelukkig worden de kosten voorgeschoten door de ontvanger van registratie en domeinen en nadien door de vonnisrechter ten laste gelegd van de verliezende partij van het proces.141 De kosten van het tegenonderzoek, beperkt tot een bedrag bepaald door de Koning bij een in Ministerraad overlegd besluit, zijn ten laste van de persoon die erom verzoekt. Indien het tegenonderzoek de uitslag van het aanvankelijk onderzoek niet bevestigt, wordt het door de betrokkene voorgeschoten bedrag wel door de Staat terugbetaald.142 137 EHRM 20 april 2010, Laska &Lika v. Albanië. T. DECAIGNY, P. DE HERT en P. DAENINCK, “Nieuwe DNA-wetgeving: te snel geschreven door en voor opsporingsautoriteiten”, TvMR 2012, afl. 1, 10-12. 139 K.B. 28 december 1950 houdende algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken, B.S. 30 december 1950. 140 M.B. 18 september 2002 tot vaststelling van het normale bedrag van honoraria van personen opgeroepen in strafzaken wegens hun kunde of hun beroep, B.S. 28 september 2002. 141 B. DE SMET, “Vergelijkend DNA-onderzoek in strafzaken”, CABG 2003/4, 46. 142 Art. 44ter §4 Sv. 138 41 6. NEDERLAND 6.1. Geschiedenis In Nederland is het gebruik van DNA-materiaal in forensisch onderzoek vooral de laatste 20 jaar tot ontwikkeling gekomen. Artikel 138a van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering definieert DNA-onderzoek als het onderzoek van celmateriaal dat slechts gericht is op het vergelijken van DNA-profielen, het vaststellen van uiterlijk waarneembare persoonskenmerken van de onbekende verdachte of het onbekende slachtoffer of het vaststellen van verwantschap. De eerste zaak die in Nederland met behulp van DNA-materiaal is opgelost was de zaak van de WTC-verkrachter. Nabij het World Trade Centre in Amsterdam werden in 1986 zes vrouwen het slachtoffer van (poging tot) verkrachting. De dader volgde steeds dezelfde werkwijze wat de politie deed vermoeden dat het om één persoon ging. Een 21-jarige man werd verdacht van de verkrachtingen, maar bleef steeds zijn onschuld uitschreeuwen. Zijn advocaat nam contact op met het Gerechtelijk Laboratorium143 maar de techniek van het DNA-onderzoek stond op dat moment nog in de kinderschoenen en kon nog niet betrouwbaar gebruikt worden. De verdachte werd veroordeeld tot een gevangenisstraf van tweeënhalf jaar. Hij ging tegen het vonnis in beroep en de zaak werd in augustus 1987 behandeld in het Amsterdamse Gerechtshof. Ondertussen werd de techniek van de DNA-fingerpinting in Engeland verder ontwikkeld en kon deze gebruikt worden als bewijs in rechtszaken. De gerechtelijke wereld was evenwel nog niet vertrouwd met DNA als bewijs en daarom werd een college gegeven aan de raadsheren om hen te informeren. Zij stemden toe in een DNAonderzoek op voorwaarde dat de verdachte vrijwillig een bloedstaal afstond. Het was toen nog niet mogelijk om DNA te verkrijgen uit wangslijmvlies of haarstalen. Men had ook nog een veel grotere hoeveelheid bloed nodig om een complete analyse te kunnen doen. Het bloedmonster van de verdachte werd naar Engeland gestuurd voor onderzoek. Het rapport dat daaruit volgde was duidelijk: de spermasporen die werden aangetroffen bij de vrouwen waren allemaal van dezelfde persoon, maar niet van de verdachte. Het Gerechtshof te Amsterdam aanvaardde in de zaak voor de allereerste keer in Nederland het resultaat van een DNAonderzoek als wettig en overtuigend bewijs. De vermeende dader werd dan ook vrijgesproken. In een zaak rond een verkrachter in een clownspak stuitte men echter op een probleem omtrent het gebruik van DNA in strafzaken. Twee 16-jarige meisjes werden verkracht door een man in een clownspak en één van hen werd ingespoten met het verdovingsmiddel Temazepam. De verdenking viel al snel op een 43-jarige man uit Kerkrade. Hij was eigenaar van het bewuste clownspak, zijn vrouw gebruikte het verdovingsmiddel en de verkrachtingen gebeurden nabij zijn woning. De man ontkende elke betrokkenheid bij de zaak. Op het clownspak werden spermasporen aangetroffen. Het Openbaar Ministerie wou deze 143 Dit werd later het Nederlands Forensisch Instituut. 42 vergelijken met het DNA van de verdachte maar die weigerde elke medewerking. Zijn advocaat stelde dat er op dat moment geen enkele wettelijke regeling was die de man verplichtte om een DNA-staal af te staan. De rechtbank en het Gerechtshof moesten de man wel gelijk geven en de verdachte werd vrijgesproken bij gebrek aan bewijs. Dit leidde uiteraard tot grote frustratie bij het Openbaar Ministerie en de politie. Deze zaak zorgde voor het ontstaan van discussie rond het nieuwe bewijsmiddel. Men vroeg zich af of een verdachte gedwongen kan worden lichaamsmateriaal af te staan in het kader van een onderzoek en in hoeverre dit een inbreuk vormt op het recht op privacy en het recht op fysieke integriteit.144 In 1994 werd als antwoord de Wet DNA-onderzoeken in Strafzaken aangenomen. Die wet maakte het mogelijk om een persoon te dwingen een DNA-onderzoek te ondergaan wanneer hij verdacht werd van een misdrijf waar een straf van 8 jaar of meer op stond. Het afnemen van een bloedstaal onder dwang, wat de standaardmethode was om celmateriaal te verkrijgen, werd gezien als een bijzonder ruime inbreuk op het recht op fysieke integriteit. De wet besteedde dan ook veel aandacht aan de rechten van de verdachte. Onder de Nederlandse wet was het de rechter-commissaris145 die in zijn rol van onderzoeksrechter de opdracht gaf tot het onderzoek. Hij wees ook de deskundige aan en hield toezicht op het onderzoek. Door de technologische ontwikkelingen bleek de wet van 1994 al snel ontoereikend. Met het Besluit DNA-onderzoeken in Strafzaken146 werden dan ook een aantal wijzigingen ingevoerd. Het Besluit maakte het mogelijk om een DNA-databank aan te leggen. Bovendien werd de drempel vanaf wanneer men een DNA-onderzoek kan uitvoeren verlaagd van misdrijven waar een straf van minimum 8 jaar op staat, tot misdrijven waar men 4 jaar of meer voor kan eisen. Het toezicht over het proces valt ook niet langer onder de bevoegdheid van de rechtercommissaris maar onder het toezicht van de officier van justitie.147 6.2. Procedure In het Nederlandse Wetboek van Strafvordering148 is er sprake van twee soorten DNAonderzoek: het onderzoek dat gericht is op het vergelijken van DNA-profielen en het DNAonderzoek dat het vaststellen van uiterlijk waarneembare persoonskenmerken van de verdachte tot doel heeft. 144 http://www.geschiedenis24.nl/andere-tijden/afleveringen/2012-2013/DNA--spoor-naar-de- dader.html. 145 De Nederlandse rechter-commissaris is te vergelijken met onze onderzoeksrechter. We mogen het Nederlandse begrip rechter-commissaris niet verwarren met het Belgische. In de Belgische betekenis is een rechter-commissaris enkel actief in het handelsrecht. 146 Besluit van 27 augustus 2001, houdende nadere regels over het DNA-onderzoek in strafzaken, Staatsblad (NL) 11 september 2001, hierna Besluit DNA-onderzoek in Strafzaken. 147 A. M’CHAREK en V. TOOM, "Meer voorzorg bij DNA-onderzoek.", Tijdschrift voor de politie (NL) 2011, 73(8), 30-33, http://www.academia.edu/1070478/Meer_voorzorg_bij_DNAverwantschapsonderzoek_en_het_vaststellen_van_uiterlijk_waarneembare_persoonskenmerken. 148 Art. 138a Sv. (NL). 43 In Nederland kan men in vier gevallen een DNA-onderzoek verrichten. Ten eerste is er het DNA-onderzoek van aangetroffen sporen die afkomstig zijn van onbekende personen. Ten tweede kan er een vrijwillig onderzoek uitgevoerd worden bij verdachten of bij andere betrokkenen die daartoe schriftelijk hun toestemming geven. Ten derde kan een verplicht onderzoek in opdracht van een officier van justitie of een rechter-commissaris, bij verdachten van misdrijven waarvoor men in voorlopige hechtenis genomen kan worden, wanneer de DNA-analyse een hulpmiddel kan zijn bij het oplossen van het misdrijf. Tenslotte kan een verplicht DNA-onderzoek ook bij personen die zijn veroordeeld voor een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is. Celmateriaal wordt slechts van de verdachte afgenomen, nadat van hem één of meer vingerafdrukken zijn genomen en verwerkt en zijn identiteit is vastgesteld. In de regel gebeurt het DNA-onderzoek van personen steeds op celmateriaal dat van die personen is afgenomen. Op deze regel bestaat er echter een uitzondering. Ingeval een persoon vermist is als gevolg van een misdrijf, kan het DNA-onderzoek worden verricht aan celmateriaal op voorwerpen, die van hem in beslag genomen zijn, of aan celmateriaal, dat op andere wijze verkregen is.149 Voor een vrijwillige afname is de toestemming van de betrokkene vereist. Het moet gaan om een geïnformeerde toestemming, de gevolgen van de medewerking aan het DNA-onderzoek dienen op het toestemmingsformulier vermeld te zijn. Bij het nemen van zijn beslissing kan hij zich laten bijstaan door een raadsman.150 De afname van het celmateriaal gebeurt bij voorkeur door een uitstrijkje van het wangslijmvlies. Is dit niet mogelijk dan kan men ook een bloed- of haarstaal afnemen. Gaat het om een vrijwillig DNA-onderzoek dan beslist betrokkene zelf op welke wijze er celmateriaal wordt afgenomen. Wanneer de betrokkene daar toestemming toe geeft mag de afname van wangslijmvlies of haren gebeuren door gecertificeerde opsporingsambtenaren of penitentiaire medewerkers. In alle andere gevallen moet de afname gebeuren door een arts of een verpleegkundige. Er moet enkel een afname gebeuren indien de autoriteiten nog niet over een DNA-profiel van de betrokkene beschikken. Er moet van de afname van celmateriaal een proces-verbaal opgesteld worden. Het celmateriaal moet deskundig worden verpakt en voorzien van een identiteitszegel, net zoals het proces-verbaal. De verpakking wordt dan zo snel mogelijk bezorgd bij het laboratorium dat het onderzoek zal voeren.151 Vervolgens wordt een deskundige benoemd die verbonden is aan een laboratorium dat bij algemene maatregel van bestuur is aangewezen. Deze deskundige stelt dan een DNA-profiel op van de sporen of het afgenomen celmateriaal. Dit moet gebeuren binnen de termijn die de officier van justitie of de rechter-commissaris, die de opdracht tot het DNA-onderzoek heeft gegeven, heeft vastgesteld. De deskundige maakt een verslag van de resultaten van het DNA-onderzoek. 149 Art. 151a, lid 1 en art. 195a, lid 1 Sv. (NL). Art. 2, lid 1 en 2 Besluit DNA-onderzoek in Strafzaken. 151 Art. 4, lid 1 Besluit DNA-onderzoek in Strafzaken. 150 44 6.3. Vergelijkend DNA-onderzoek De DNA-profielen die men bekomt na het DNA-onderzoek worden in de Nederlandse DNAdatabank voor strafzaken opgenomen en vergeleken met de profielen die reeds in de databank aanwezig zijn.152 In de Nederlandse DNA-databank voor strafzaken zijn profielen aanwezig van verdachten, veroordeelden, ex-gedetineerden (op vrijwillige basis), overleden slachtoffers en profielen die zijn opgesteld op grond van op een plaats delict aangetroffen sporen. Profielen van nietverdachten zoals slachtoffers of getuigen worden niet de databank opgenomen, evenmin als de profielen van zij die vrijwillig hun medewerking verleenden aan een grootschalig verwantschapsonderzoek (infra). In de databank worden zowel volledige DNA-profielen (deze bestaan in Nederland uit 16 DNA-kenmerken), partiële DNA-profielen als deze voldoende bewijskracht hebben (6 of meer DNA-kenmerken) en mengprofielen met celmateriaal van niet meer dan twee personen opgenomen. Eén zelfde DNA-profiel zal ook nooit meer dan eenmaal in de databank worden opgenomen. De DNA-profielen worden vertegenwoordigd door een serie getallen en letters die een weergave zijn van de eigenschappen van de DNA-kenmerken die door het laboratorium zijn bepaald. Het identiteitszegel dat bij het DNA-profiel hoort wordt ook in de databank opgenomen en aan de hand daarvan kan het dossier en het celmateriaal makkelijk teruggevonden worden.153 De DNA-profielen die worden opgenomen in de databank worden vergeleken met alle DNAprofielen die reeds in de databank aanwezig zijn en ook met de eliminatiedatabank. De eliminatiedatabank bevat de DNA-profielen van alle personen die met de voorwerpen die onderzocht worden in aanraking komen en alle ander personen die in de werkruimtes komen zoals schoonmaak- en onderhoudspersoneel. Deze vergelijking kan tot verschillende uitkomsten leiden. Een eerste mogelijkheid is dat er geen vergelijking wordt gevonden. Dit wil zeggen dat het DNA-profiel van de betrokkene of van het spoor nog niet eerder aanwezig was in de databank. Een tweede optie is dat het profiel van een bekende persoon overeenkomt met een profiel van een spoor dat ooit is aangetroffen op de plaats van een misdrijf. Dit heeft als gevolg dat het misdrijf waar het spoor is aangetroffen een link heeft met een mogelijke verdachte wat kan leiden tot de oplossing van oude zaken. Een derde mogelijkheid is dat het DNA-profiel van een persoon waarvan men de identiteit kent overeen komt met een profiel van een bekende persoon dat al in de databank zat. Dit kan enkel als hetzelfde profiel per ongeluk tweemaal in de databank is opgenomen of wanneer het gaat om een eeneiige tweeling. Een volgend mogelijk resultaat is dat een toegevoegd profiel van een aangetroffen spoor overeenkomt met een profiel dat reeds aanwezig is in de databank en waarvan men 152 Wet- en regelgeving: DNA - de regels op hoofdlijnen, Nederlands Forensisch Instituut, http://dnadatabank.forensischinstituut.nl/wet%5Fen%5Fregelgeving/dna%5Fde%5Fregels%5Fop%5F hoofdlijnen/. 153 DNA-databank voor strafzaken: samenstelling en werkwijze, Nederlands Forensisch Instituut, http://dnadatabank.forensischinstituut.nl/dna%5Fdatabanken/dna%5Fdatabank%5Fstrafzaken/samenst elling%5Fen%5Fwerkwijze/. 45 weet van wie het afkomstig is. Zo komt een mogelijke verdachte van het misdrijf in beeld. Het kan ook zijn dat het DNA-profiel van een aangetroffen spoor een match is met een in de databank aanwezig profiel dat afkomstig is van sporen die zijn aangetroffen op een eerdere plaats delict. Er worden zo twee misdrijven aan elkaar gekoppeld en men kan er van uitgaan dat het dezelfde dader betreft. Daarmee weet men natuurlijk nog niet wie die dader precies is. Men kan niet enkel twee misdrijven aan elkaar linken, maar een hele reeks. Er ontstaat dan een cluster van meerder plaatsen delict die aan elkaar gekoppeld zijn door eenzelfde DNAprofiel. Ten slotte kan het ook zijn dat het DNA-profiel overeenstemt met een profiel uit de eliminatiedatabank. Dit impliceert meestal dat er een vervuiling is geweest van het onderzochte materiaal.154 De bewaartermijn van een DNA-profiel verschilt naargelang de categorie van het profiel. Het celmateriaal waaruit het DNA-profiel is opgesteld mag even lang bewaard worden als het profiel zelf. Ze worden minimum 12 jaar bewaard en maximum 80 jaar na het overlijden van een veroordeelde. De profielen van verdachten worden verwijderd indien zij niet langer verdacht worden. Het Openbaar Ministerie stelt het NFI hiervan in kennis waarna het NFI de gegevens uit de databank verwijdert. De DNA-profielen van gevonden sporen worden verwijderd wanneer de zaak is afgedaan.155 6.4. Forensisch DNA-verwantschapsonderzoek Een DNA-verwantschapsonderzoek vergelijkt DNA-profielen en bepaalt of de personen van wie de profielen afkomstig zijn aan elkaar verwant zijn. Deze methode kan in het strafrecht bijzonder nuttig zijn omdat ze kan vaststellen of een bloedverwant van een persoon die men onderzoekt de dader is van een misdrijf. Wanneer een verdachte dus zijn medewerking weigert aan het onderzoek dan hoeft men niet over te gaan tot een afname onder dwang. Men kan de vrijwillige medewerking vragen van een naast familielid en op die manier kijken of de verdachte met de zaak is verbonden. In Nederland werd deze methode reeds gebruikt bij het identificeren van slachtoffers na rampen, bij de vaststelling van ouderschap, bij asielprocedures en bij de zoektocht naar vermiste personen. Het gebruikt ervan in strafzaken lag gevoeliger. Er werd dan ook pas in oktober 2009 een wetsvoorstel ingediend door minister Hirsch BALLIN waardoor men het verwantschapsonderzoek wou introduceren in de strafvordering.156 154 DNA-databank voor strafzaken: soorten matches, Nederlands Forensisch Instituut, http://dnadatabank.forensischinstituut.nl/dna%5Fdatabanken/dna%5Fdatabank%5Fstrafzaken/soorten %5Fmatches/. 155 DNA-databank voor strafzaken: bewaartermijnen, Nederlands Forensisch Instituut, http://dnadatabank.forensischinstituut.nl/dna%5Fdatabanken/dna%5Fdatabank%5Fstrafzaken/bewaart ermijnen/. 156 X., “DNA-verwantschapsonderzoek geïntroduceerd in strafvordering”, NJB (NL) 2009, afl. 36, 2398 en http://www.njb.nl (26 november 2009). 46 Het verwantschapsonderzoek werd voor de eerste maal gebruikt in 2001 in het Verenigd Koninkrijk en heeft de laatste jaren met succes bijgedragen tot het oplossen van een aantal zware misdrijven.157 In 2005 werd de methode in 33 zaken gebruikt waarbij men in de nationale DNA-databank NDNAD (infra) naar overeenkomsten zocht. Zo werden 7 van de 33 zaken opgelost. We kunnen twee soorten onderscheiden: het actief forensisch verwantschapsonderzoek en het passief forensisch verwantschapsonderzoek. Het actief onderzoek houdt in dat men actief op zoek gaat naar verwanten van een verdachte, daar zijn strenge voorwaarden aan verbonden (supra). Het passief forensisch verwantschapsonderzoek wil zeggen dat een deskundige bij toeval op een mogelijke verwantschap stuit. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren wanneer de deskundige het DNA-profiel van het slachtoffer van een verkrachting vergelijkt met dat van de dader, opgesteld op grond van aangetroffen sperma. In dergelijk geval kan het gebeuren dat de deskundige opmerkt dat beide profielen gelijkenissen vertonen en dat de dader dus te zoeken is binnen de familie van het slachtoffer. Wanneer de deskundige zulke vaststellingen doet zal hij dit opnemen in zijn rapport.158 De manier waarop men bij een DNA-verwantschapsonderzoek te werk gaat is niet dezelfde als bij een klassiek DNA-onderzoek. Bij een klassiek DNA-onderzoek gaat men op zoek naar een volledige overeenkomst van de DNA-profielen die men vergelijkt. Bij een verwantschapsonderzoek zoekt men naar een gedeeltelijke overeenkomst die er op wijst dat de dader een bloedverwant is van de persoon wiens DNA men heeft afgenomen.159 Omdat men slechts naar een gedeeltelijke overeenkomst zoekt is de kans groter dat DNA-profielen per toeval met elkaar overeen komen. Sommige DNA-kenmerken zijn bovendien minder zeldzaam dan andere. Bij minder zeldzame kenmerken kunnen er wel duizend verwanten gevonden worden na een verwantschapsonderzoek. Om die reden zal het NFI aanvullend DNA-onderzoek doen om op die manier personen van de verwantenlijst uit te sluiten. Men zal meer autosomale DNA-kenmerken van het DNA-profiel uit het aangetroffen celmateriaal bepalen. Zo wordt de kans dat er overeenkomsten zijn kleiner en kan men valse positieve resultaten uitsluiten. Technisch gezien is het vereist dat er een volledig of voldoende informatief DNA-profiel van de dader opgesteld kan worden en dat er voldoende celmateriaal is aangetroffen voor een vervolgonderzoek om het verwantschapsonderzoek mogelijk te maken. Men kan ook een grootschalig DNA-verwantschapsonderzoek uitvoeren. Men vraagt dan aan een groot aantal personen om hun vrijwillige medewerking te verlenen aan een DNAonderzoek om zo de dader van een misdrijf te kunnen vatten. Men kan niet gedwongen 157 Forensic Sience Service Birmingham (2005), Annual Report and Accounts 2004-05. Forensisch DNA-verwantschapsonderzoek, Nederlands Forensisch Instituut, http://dnadatabank.forensischinstituut.nl/wet%5Fen%5Fregelgeving/forensisch%5Fdna%5Fverwantsc hapsonderzoek/. 159 X., “DNA-verwantschapsonderzoek geïntroduceerd in strafvordering”, NJB (NL) 2009, afl. 36, 2398 en http://www.njb.nl (26 november 2009). 158 47 worden om deel te nemen aan dergelijk grootschalig verwantschapsonderzoek. Men zal de Ychromosomen van de deelnemende mannen met elkaar vergelijken en zo kan men zien of er een van de deelnemers verwant is aan de dader. Als men bijvoorbeeld door middel van het onderzoek een broer van de dader kan identificeren, en men weet dat een broer van de onderzochte persoon betrokken was bij de zaak, al dan niet als verdachte, dan zal men een belangrijke aanwijzing in handen hebben. Een grootschalig verwantschapsonderzoek bij vrouwen heeft minder zin omdat de gezochte persoon meestal een man is en het onderzoek de afstamming in de mannelijke lijn bepaalt.160 Het onderzoek heeft de grootste kans op slagen wanneer men vermoedt dat de dader uit de nabije omgeving van de plaats van de misdaad afkomstig is. Deze kans wordt nog groter wanneer het een gesloten gemeenschap betreft waar families nog redelijk honkvast zijn.161 Een recent voorbeeld van een zaak waarin het grootschalig DNA-verwantschapsonderzoek naar de dader heeft geleid is de zaak van de moord op Marianne Vaatstra. De 16-jarige Marianne werd na een avondje uit op 1 mei 1999 dood aangetroffen in een weiland bij Veenklooster (Friesland). Het meisje werd van haar fiets getrokken, misbruikt, gewurgd en de keel doorgesneden. De sporen wezen er op dat Marianne haar aanvaller kende en misschien zelfs met hem had afgesproken. Men trof DNA-sporen aan op het lichaam, sperma en een haar, en die werden door de DNA-databank met bestaande DNA-profielen gehaald, helaas zonder succes. Er kwamen een aantal verdachten in beeld maar deze bleken onschuldig na verder onderzoek. De zaak was eigenlijk al een cold case toen men in 2012, 13 jaar na de feiten, tot een doorbraak kwam. Justitie riep 8080 mannen die in 1999 binnen een straal van 5 kilometer woonden van de plaats waar de moord plaatsvond en toen tussen de 16 en de 60 jaar oud waren, op om vrijwillig mee te werken aan een DNA-onderzoek. 89 procent van de mannen die werden opgenomen deden dit. De DNA-profielen werden geanonimiseerd om de privacy van de deelnemende mannen te verzekeren. Hun profielen belandden ook niet in de databank maar werden na het onderzoek vernietigd. Omdat zo veel mannen meewerkten verwachtte het NFI dat het vijf maanden zou duren om het onderzoek rond te krijgen maar men had deze tijd zelfs niet nodig. De dader was een Friese boer, Jasper S., en had zelf meegewerkt aan het onderzoek.162 De rechter veroordeelde Jasper S. Op 19 april van dit jaar tot een gevangenisstraf van 18 jaar.163 Men kan verwantschapsonderzoek gebruiken in het geval waarbij het slachtoffer van een verkrachting zwanger raakt ten gevolge van de verkrachting. Wanneer het slachtoffer voor 160 Forensisch DNA-verwantschapsonderzoek, Nederlands Forensisch Instituut, http://dnadatabank.forensischinstituut.nl/wet%5Fen%5Fregelgeving/forensisch%5Fdna%5Fverwantsc hapsonderzoek/. 161 I. SLUIS, “Hoe werkt verwantschapsonderzoek?”, NOS, http://nos.nl/artikel/423756-hoe-werktverwantschapsonderzoek.html. 162 http://www.rtl.nl/components/actueel/rtlnieuws/2012/11_november/19/binnenland/haar-en-spermaleidden-naar-dader-vaatstra.xml. 163 http://www.volkskrant.nl/vk/nl/11845/Moordzaak-MarianneVaatstra/article/detail/3428483/2013/04/19/Jasper-S-veroordeeld-tot-18-jaar-cel-voor-moordVaatstra.dhtml. 48 abortus kiest kan men celmateriaal afnemen van de foetus en op basis daarvan een DNAprofiel opstellen. Men kan dit profiel dan vergelijken met dat van een verdachte door middel van verwantschapsonderzoek en zo vaststellen of de verdachte wel degelijk de dader van de verkrachting is. Men kan het verwantschapsonderzoek ook gebruiken wanneer er een vondeling of een stoffelijk overschot van een baby wordt aangetroffen. Het onderzoek kan dan bepalen of de vermoedelijke ouders verwant zijn aan het kindje. 6.5. DNA-onderzoek gericht op het vaststellen van uiterlijke kenmerken De officier van justitie kan in het kader van het vooronderzoek een tweede soort DNAonderzoek bevelen, namelijk het DNA-onderzoek naar uiterlijk waarneembare persoonskenmerken van de onbekende verdachte. De wettelijke basis voor dit onderzoek ligt in de Wet uiterlijk waarneembare persoonskenmerken164 en het Wetboek van Strafvordering. Het DNA-onderzoek kan slechts gericht zijn op het vaststellen van het geslacht, het ras of ander bij algemene maatregelen van bestuur aangewezen uiterlijk waarneembare kenmerken. Het mag bovendien slechts uitgevoerd worden indien de zaak een misdrijf betreft dat strafbaar is met een gevangenisstraf van vier jaar of meer.165 Het DNA-onderzoek gaat een stuk verder dan het louter bepalen van het DNA-profiel van de persoon wiens celmateriaal men onderzoekt en het vergelijken daarvan. Men zal uiteraard als eerste stap een DNA-profiel opstellen en vergelijken, maar als dit niet tot een positieve match leidt en er ook geen andere aanwijzingen zijn die tot de identiteit van de dader kunnen leiden, dan kan men een DNA-onderzoek tot vaststelling van uiterlijke persoonskenmerken doen. Men kan dan aan de hand van de resultaten een beperkt signalement van de dader van een misdrijf opstellen. Het is ook een manier om de groep personen waarop men een grootschalig verwantschapsonderzoek wil verrichten kan inperken. Men mag het onderzoek niet gebruiken om een signalement op te stellen van een onbekende getuige. Het onderzoek naar uiterlijke kenmerken kan wel verricht worden op basis van celmateriaal van verwanten.166 Onder uiterlijk waarneembare persoonskenmerken vallen in de eerste plaats geslacht en ras. Deze kenmerken zijn ook bij wet vastgelegd, dit omdat zij op het ogenblik van het opstellen van de wet de enige kenmerken waren die men uit DNA-gegevens kon afleiden. Ondertussen kan men uit het DNA van een persoon reeds veel meer persoonskenmerken afleiden. Deze mogen ook bepaald worden als dat is toegelaten bij algemene maatregel van bestuur. Het begrip uiterlijk waarneembare kenmerken doelt op fysieke kenmerken die de betrokkene sinds zijn geboorte heeft en die voor iedereen zichtbaar zijn. Ze kunnen gebruikt worden voor het maken van een compositietekening aan de hand van getuigenverklaringen. Het moet wel gaan om persoonskenmerken die zich uiterlijk openbaren, niet-zichtbare kenmerken vallen er niet 164 Wet 6 mei 2003 betreffende DNA-onderzoek in strafzaken naar uiterlijk waarneembare kenmerken, Staatsblad (NL) 20 mei 2003, hierna Wet uiterlijk waarneembare persoonskenmerken. 165 Art. 151d Sv. 166 C. CLEIREN en J. NIJBOER (ed.), Strafvordering: tekst & commentaar : de tekst van het Wetboek van Strafvordering, Deventer, Kluwer, 2007, 672-673. 49 onder. Zichtbare erfelijke aandoeningen of ziektes kunnen ook het voorwerp zijn van DNAonderzoek wanneer een algemene maatregel van bestuur dit toelaat. Of een algemene maatregel van bestuur zo’n persoonskenmerk mag aanwijzen is afhankelijk van drie voorwaarden. Het persoonskenmerk moet relevant zijn voor de opsporing. De techniek moet het mogelijk maken om het persoonskenmerk met voldoende betrouwbaarheid vast te stellen. Tenslotte neemt men ook de hoeveelheid geld en capaciteit die nodig is voor het onderzoek in acht, al weegt dit minder zwaar door dan de eerste twee criteria. Wanneer men onderzoek verricht naar een kenmerk dat niet is aangewezen door een algemene maatregel van bestuur dan worden de gevolgen bepaald door artikel 359a Sv. (NL).167 Het onderzoek naar uiterlijk waarneembare kenmerken werd ook gebruikt in de zaak rond de moord op Marianne Vaatstra. In de omgeving van de moord was er een centrum voor asielzoekers en al snel dacht men dat de bewoners iets met de zaak te maken hadden. Aan de hand van het DNA-onderzoek werd bepaald dat de verdachte niet uit het Midden-Oosten afkomstig was maar uit Noord-West Europa, vermoedelijk uit Nederland. Zo kon men de asielzoekers van de verdachtenlijst schrappen.168 7. VERENIGD KONINKRIJK 7.1. Geschiedenis In het Verenigd Koninkrijk werd er voor de eerste maal gebruik gemaakt van DNA-gegevens in 1985, men gebruikte de techniek toen in een immigratiezaak. In 1987 werd de methode voor het eerst gebruikt in een strafzaak. In een dubbele verkrachtings- en moordzaak werd DNA gebruikt om de onschuld te bewijzen van een man die een valse bekentenis had afgelegd. Er werden twee meisjes misbruikt en vermoord in 1983 en 1986. DNA-bewijs toonde aan dat het ging om dezelfde dader. De man die de bekentenis had afgelegd kon echter niet beide misdaden begaan hebben. Er werden toen bloedstalen verzameld van meer dan 5000 mannen uit de omgeving en uiteindelijk werd de echte dader, Colin Pitchfork, gevat169. In 1987 werd ook voor de allereerste keer iemand veroordeeld op grond van DNA-gegevens. Het ging om Robert Melias die op grond van aangetroffen DNA-sporen kon veroordeeld worden voor verkrachting. 167 C. CLEIREN en J. NIJBOER (ed.), Strafvordering: tekst & commentaar : de tekst van het Wetboek van Strafvordering, Deventer, Kluwer, 2007, 673-674. 168 A. M’CHAREK en V. TOOM, "Meer voorzorg bij DNA-onderzoek.", Tijdschrift voor de politie (NL) 2011, 73(8), 30-33, http://www.academia.edu/1070478/Meer_voorzorg_bij_DNAverwantschapsonderzoek_en_het_vaststellen_van_uiterlijk_waarneembare_persoonskenmerken. 169 http://www.ehow.co.uk/about_5285970_history-dna-testing-criminal-cases.html. 50 In 1984 werd het door de Police and Criminal Evidence Act170 mogelijk om stalen lichaamsmateriaal af te nemen wanneer een persoon werd aangeklaagd. DNA-stalen vielen hier echter niet onder, deze werden beschouwd als zo intiem dat de afname moest gebeuren door een arts. Door de ontwikkeling van de wetenschap werd het mogelijk om DNA te vergaren door middel van een uitstrijkje van het wangslijmvlies. De Criminal Justice and Public Order Act van 1994171 classificeerde de afname van wangslijmvlies dan als een nietintieme handeling die niet moet gebeuren door een arts, maar kan uitgevoerd worden door de politie. In 1995 werd de National DNA Database (hierna NDNAD) opgericht waar de DNA-profielen van alle personen die gearresteerd zijn voor een misdrijf werden bewaard. De NDNAD is momenteel de grootste DNA-databank ter wereld in verhouding tot de bevolking. Ze bevat zo’n vijf miljoen DNA profielen, dit zijn gegevens van ongeveer 9% van de bevolking. Enkel de Verenigde Staten beschikken over een databank met nog meer gegevens. De NDNAD bevat biologisch materiaal dat is aangetroffen op de plaats van een misdaad, celmateriaal van personen die reeds door de politie werden geïdentificeerd en stalen die vrijwillig werden afgestaan. Voor 2001 werd enkel celmateriaal afgenomen van personen die in beschuldiging werden gesteld van een misdrijf. Als zij werden vrijgesproken werd hun DNA-profiel uit de databank verwijderd. In 2001 veranderde dit, vanaf dan werd het mogelijk om de DNA-profielen voor onbepaalde tijd te bewaren in de databank. In 2003 werd de regeling nog soepeler. Waar men voorheen enkel DNA kon afnemen van personen die in beschuldiging waren gesteld kon men dit nu vanaf het moment dat iemand gearresteerd wordt. Het moet wel gaan om een recordable offence, dit is een misdrijf waarop een minimum gevangenisstraf staat van één jaar en omvat ook een aantal andere misdrijven zoals openbare dronkenschap en bedelen. In april 2004 werd de PACE opnieuw geamendeerd. Vanaf dan kunnen vingerafdrukken en DNA worden afgenomen van personen vanaf de leeftijd van 10 jaar. In 2005 wordt dit door de Serious Organised Crime and Police Act (SOCPA) mogelijk voor alle misdrijven, niet enkel die waarop een celstraf van meer dan één jaar staat. Deze regeling was bijzonder soepel, té soepel. De zaak S. en Marper versus het Verenigd Koninkrijk bracht daar verandering in. 172 De PACE bevat wel een aantal uitzonderingen op de mogelijkheden die de autoriteiten hebben om vingerafdrukken en DNA-stalen af te nemen. Wanneer er stalen worden afgenomen zonder dat de betrokkene een verdachte is of zonder dat hij werkelijk gearresteerd wordt, dan moeten deze vernietigd worden op het moment dat ze hun doel gediend hebben. Deze uitzondering geldt niet wanneer ze afgenomen werden in het kader van een onderzoek betreffende een misdrijf waarvoor reeds iemand veroordeeld werd en waarbij van de 170 Police and Criminal Evidence Act http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1984/60/pdfs/ukpga_19840060_en.pdf, hierna PACE. 171 Criminal Justice and Public Order Act 1994. 172 http://www.crimtrac.gov.au/our_services/KeyDatesintheHistoryofDNAProfiling.html. 1984, 51 veroordeelde ook stalen zijn genomen.173 Wanneer men recht heeft op de vernietiging van de stalen dan mogen deze bovendien niet gebruikt worden als bewijsmateriaal tegen de persoon die recht heeft op de vernietiging, tenzij de betrokkene daar schriftelijk in toestemt.174 Deze uitzonderingen doen niet af aan de algemene principes van de PACE die bepalen dat vingerafdrukken en DNA-materiaal mogen afgenomen worden van iedere persoon die gearresteerd wordt voor recordable offence en deze voor onbepaalde duur mogen worden bewaard.175 7.2. S. en Marper v. het Verenigd Koninkrijk176 De regeling van de PACE kwam onder druk te staan door rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van Mens. De eerste eiser in de zaak, dhr. S. werd in januari 2001 op 11jarige leeftijd gearresteerd en beschuldigd van een poging tot overval maar werd later vrijgesproken. De tweede eiser was dhr. Michael Marper die in maart 2001 gearresteerd werd wegens huiselijk geweld. Van beide personen werden bij hun arrestatie zowel vingerafdrukken als DNA-materiaal afgenomen. Dhr. Marper en zijn vrouw legden hun geschillen echter al bij nog voor er een onderzoek kon gestart worden en de vrouw diende geen klacht in tegen haar echtgenoot. De zaak werd dan ook in juni 2001 afgesloten. Dhr. S. en dhr. Marper wouden hun vingerafdrukken en DNA-stalen vernietigd zien, maar de politie weigerde hun verzoek. Daarop gingen de eisers naar de rechter, maar ze kregen van de rechter in eerste aanleg, de rechter in hoger beroep en het House of Lords geen gelijk. De eisers gingen vervolgens naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Ze voerden aan dat het feit dat de politie hun vingerafdrukken en DNA-profielen bijhield ondanks hun vrijspraak of het laten vallen van de klacht een schending was van artikelen 8 (het recht op privacy) en 14 (het verbod op discriminatie) van het EVRM. Het EHRM oordeelde unaniem dat het bijhouden van vingerafdrukken en DNA-materiaal van personen die niet werden veroordeeld in strijd is met artikel 8 van het EVRM. Het Hof nam daarbij enkele overwegingen in acht. Eerst keek het Hof of er een schending was van artikel 8 en of deze schending gerechtvaardigd was door het uitvoeren van de legaliteitstoets, de legitimiteitstoets en de noodzakelijkheidstoets. Daarbij hield men rekening met section 64 van de Police and Criminal Evidence Act van 1984. Men vergeleek de bepaling met de aanpak in Schotland, Noord-Ierland en andere EU-lidstaten. Het EHRM stelde dat, hoewel men een onderscheid moest maken tussen het verzamelen, het gebruik en de opslag van vingerafdrukken langs de ene kant, en stalen en profielen langs de andere kant, beiden een inbreuk waren op het recht op privacy. Het Hof diende dan te oordelen of deze schending te rechtvaardigen was. Het ging daarbij akkoord met de stelling van de overheid van het 173 S. 64(3) en s.64(3AA). S.64(3AB); In dat geval dienen de stalen ook niet vernietigd te worden. 175 E. CAPE, “The Protection of Freedoms Act 2012: the retention” , Crim. L.R. (VK) 2013, 1, 23-37. 176 EHRM 4 december 2008, S. and Marper v. the United Kingdom, Applications nrs. 30562/04 en 30566/04. 174 52 Verenigd Koninkrijk dat het afnemen van vingerafdrukken en celmateriaal een legitieme doelstelling nastreefde, namelijk het opsporen en voorkomen van misdaad.177 De hamvraag was echter niet of de afname gerechtvaardigd was, maar of het bewaren van de gegevens van personen die niet veroordeeld zijn in overeenstemming was met het recht op privacy. Wat opviel was het allesomvattende en non-discriminatoir karakter van regels omtrent de afname in Engeland en Wales. Men mocht vingerafdrukken en DNA-materiaal afnemen, ongeacht de aard of ernst van het misdrijf en ongeachte de leeftijd van de (vermoedelijke) dader. Ook na de vrijspraak bleven de gegevens bewaard in de registers. Het Verenigd Koninkrijk probeerde dit te rechtvaardigen door te argumenteren dat de registers noodzakelijk waren voor het bestrijden van de misdaad en dat de aanpak zijn vruchten afwierp. Het EHRM reageerde door te stellen dat ook andere landen dergelijke registers gebruikten, maar daar werden er wel beperkingen gesteld om een evenwicht te garanderen tussen het privé-leven van de betrokkenen en het publieke belang van het bestrijden van de misdaad. De opslag was in het Verenigd Koninkrijk niet gebonden aan een tijdlijn en de mogelijkheden voor een persoon om zijn gegevens te laten verwijderen waren uiterst beperkt. Dit hield het risico in dat betrokken personen gestigmatiseerd werden als criminelen terwijl zij niet veroordeeld waren, een flagrante schending van het vermoeden van onschuld. Ze werden bovendien op dezelfde manier behandeld als personen die wél veroordeeld zijn. Het Hof zag ook een probleem in het feit dat de gegevens van minderjarigen ook in de databank bewaard bleven. Daardoor werd het voor hen moeilijker om zich na een vrijspraak terug te integreren in de maatschappij.178 Het EHRM oordeelde dat er in deze zaak geen evenwicht was tussen publieke en private belangen en dat het Verenigd Koninkrijk, door het bewaren van gegevens van personen die niet veroordeeld waren, haar appreciatiemarge had overschreden. De gegevens mogen volgens het Hof de identificatie maar mogelijk maken voor een termijn die niet langer is dan nodig om het doel te bereiken. De informatie mag maar voor een beperkte periode worden bijgehouden. De opslag van de gegevens vormde dus een disproportionele inbreuk op het recht op privé-leven en kon niet worden beschouwd als noodzakelijk in een democratische samenleving. Op basis van deze beoordeling vond het Hof het niet nodig om een schending van artikel 14 van het EVRM te onderzoeken.179 7.3. Nood aan verandering Het was duidelijk dat de wetgeving moest wijzigen ten gevolge van de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. De vraag was hoe ver deze verandering moest gaan. Andrew ASHWORTH was van mening dat de wijziging op drie vlakken moest gebeuren. 177 L. HEFFERNAN, “DNA and fingerprint data retention: S and Marper v United Kingdom”, ELRev. 2009, afl. 3, 491-504. 178 P. DE HERT en K. WEIS, “Het voor onbepaalde tijd bijhouden van vingerafdrukken, celstalen en DNA-profielen van vrijgesproken personen schendt het recht op de eerbiediging van hun privé-leven”, Vigiles 2009, 74-78. 179 http://www.justice.org.uk/pages/s-and-marper-v-uk-2008.html. 53 Ten eerste zou er enkel DNA-materiaal mogen afgenomen worden van personen die verdacht worden van een misdrijf dat toch enige ernst vertoont zoals bijvoorbeeld gewelddadige en seksuele misdrijven. Ten tweede moet er een aparte regeling komen voor de DNA-profielen van minderjarigen. En ten derde moet de opslag van de gegevens beperkt worden in de tijd. Hij stelde een bewaartermijn van drie jaar voor, die eventueel verlengd kan worden met twee jaar, naar Schots voorbeeld. ASHWORTH vond ook dat personen die niet veroordeeld werden de mogelijkheid zouden moeten hebben om een onafhankelijke herziening te vragen van de beslissing tot het bewaren van de gegevens. Het bewaren van vingerafdrukken ligt minder gevoelig omdat men daaruit minder makkelijk een persoon kan identificeren en ze niet zo veel informatie geven als DNA-materiaal. De regering reageerde op de nood aan verandering door de publicatie van een consultatie paper getiteld “Keeping the Right People on the DNA Database: Science and Public Protection”. Daarin maakte de regering duidelijk dat, hoewel ze toegewijd is om de regelgeving in overeenstemming te brengen met de Europese rechtspraak, het bewaren van DNA-profielen van personen die niet veroordeeld zijn een belangrijke onderzoeksmaatregel is die al heeft geleid tot het oplossen van vele misdrijven. De paper stelde een complex regime voor met de volgende hoofdlijnen. Alle stalen van celmateriaal die werden afgenomen bij de arrestatie moeten vernietigd worden na 6 maanden, ongeacht of de betrokkene veroordeeld wordt of niet. De DNA-profielen van personen die gearresteerd werden maar niet veroordeeld voor een recordable offence worden vernietigd na een periode van 6 jaar of 12 jaar indien het gaat om terroristische misdrijven. Deze regel was het onderwerp van controverse. Ze leek nog niet in overeenstemming met de rechtspraak in de zaak S. en Marper v. het Verenigd Koninkrijk. Er werden al wijzigingen aangebracht nog voor het voorstel voor het Parlement gebracht werd, maar deze bleken niet voldoende. De Parlementaire Commissie over de Mensenrechten oordeelde dat de nauwe benadering van de regering van het arrest onaanvaardbaar was. De voorgestelde aanpak was dus niet de goede oplossing. Maar met de Crime and Security Act 2010 werd deze toch wettelijk vastgelegd. De Crime and Security Act is wel nooit in werking getreden.180 7.4. Wijzigingen ingevolge de Protections of Freedoms Act 2012 Toen er in mei 2010 een nieuwe regering kwam was het aanpassen van het beleid een belangrijk punt op de agenda. De nieuwe coalitieregering ondernam stappen om het Schotse model voor DNA-databanken te adopteren in haar eigen wetgeving. Dit gebeurde in de Proctection of Freedoms Act 2012181. De Parlementaire Commissie over de Mensenrechten was een stuk positiever over de bepalingen die daarin werden vastgelegd. De Commissie had wel nog enkele bedenkingen over het gebrek aan statistische bewijzen over de doeltreffendheid van de nationale DNA-databank. Daardoor konden zij geen inschatting maken over de proportionaliteit van de maatregelen. Maar de Commissie beschouwt het 180 181 E. CAPE, “The Protection of Freedoms Act 2012: the retention” , Crim. L.R. (VK) 2013, 1, 23-37. Protection of Freedoms Act 2012, hierna PoF Act 2012. 54 regime dat in de PoF Act 2012 wordt uitgetekend wel als een mechanisme voor de vergaring en verwerking van biometrisch materiaal dat een minder grote inbreuk uitmaakt op het recht op privacy en dus niet langer strijdig is met de rechtspraak van het EHRM. Hoofdstuk 1 van deel 1 van de Protection of Freedoms Act 2012 brengt een aantal wijzigingen aan in de PACE zodat deze in overeenstemming is met de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Het nieuwe regime wordt uiteengezet in section 63D-63U van de PACE en omvat de regelgeving omtrent het gebruik, de opslag en de vernietiging van vingerafdrukken, voetafdrukken en DNA-profielen die afkomstig zijn van sporen.182 De PoF Act 2012 voert ook een nieuw begrip in: section 63D material. Daaronder vallen enerzijds vingerafdrukken die op basis van de PACE part V werden afgenomen of die werden afgenomen met toestemming van de betrokkene in het kader van een onderzoek, en anderzijds DNA-profielen afkomstig van stalen afgenomen onder de PACE part V. De biologische stalen zelf vallen niet onder section 63D material en worden apart behandeld. 7.4.1. Vernietiging materiaal De basisregel voor de vernietiging van section 63D material stelt dat het materiaal vernietigd moet worden als blijkt dat de verantwoordelijke politieambtenaar de vingerafdrukken of het DNA-staal onwettig heeft afgenomen, of wanneer blijkt dat de arrestatie onwettig is of gebaseerd is op een identiteitsvergissing. Daarnaast moet het vernietigd worden tenzij het gaat om materiaal dat is afgenomen onder de voorwaarden van section 63E - 63O. De bepaling stelt geen specifieke tijdslimiet waarbinnen de vernietiging moet gebeuren. De notities bij paragraaf 83 van de PoF Act 2012 stellen wel dat de vernietiging moet gebeuren zo snel als dat praktisch gezien mogelijk is. Dit voorkomt echter niet dat men een speculatieve vergelijking kan doen van de gegevens zolang dat gebeurt binnen de tijd die redelijk gezien nodig is voor de vergelijking. Materiaal dat vernietigd moet worden op grond van section 63D kan niet gebruikt worden als bewijs tegen de persoon van wie het afkomstig is of als bewijs in een crimineel onderzoek183. 7.4.2. Voorwaarden voor opslag Hier wordt er een onderscheid gemaakt tussen de gegevens die zijn afgenomen in het kader van een onderzoek, de gegevens van personen die reeds veroordeeld zijn en de gegevens van personen die vrijgesproken of buiten vervolging gesteld zijn. In alle geval mag section 63D material bewaard blijven zo lang de persoon van wie de gegevens afkomstig zijn daarin toestemt.184 De politie kan dus de verplichting om het materiaal te vernietigen omzeilen door routineus de toestemming van de betrokkene te vragen. De toestemming kan wel ten allen tijde ingetrokken worden. Er is ook een uitzondering voor materiaal dat werd afgenomen bij 182 X., “Expl. Note: Protection of Freedoms Act 2012”, UK ST 2012 c. 9, para. 1. S.63T PACE. 184 S.63O PACE. 183 55 een onderzoek naar terroristische misdrijven of misdrijven die een gevaar betekenen voor de nationale veiligheid.185 In het kader van het onderzoek Wanneer het vingerafdrukken of DNA-materiaal betreft dat is afgenomen of aangetroffen bij het onderzoek van een misdrijf waarvan de betrokkene verdacht wordt dan mag dit bewaard worden tot het onderzoek wordt afgerond of wanneer er gerechtelijke gevolgen zijn, tot het beëindigen van de procedure.186 De procedure is beëindigd wanneer de vervolging wordt stopgezet of wanneer de persoon is vrijgesproken in eerste aanleg of in hoger beroep. Het materiaal kan enkel bewaard worden na de beëindiging van het onderzoek of de procedure wanneer de betrokkene veroordeeld wordt voor een recordable offence en 18 jaar was op het ogenblik van het misdrijf. Veroordeelden Als het gaat om materiaal dat werd afgenomen van een persoon die veroordeeld is voor een recordable offence dan kan dit materiaal bewaard worden voor een onbepaalde duur.187 Dit regime geldt ook voor personen die niet werden veroordeeld om redenen van ontoerekeningsvatbaarheid, voor personen die onbekwaam waren op het ogenblik van het misdrijf en voor personen die een waarschuwing of berisping hebben gekregen.188 Er bestaat ook een speciale regeling voor minderjarigen. Als de dader op het ogenblik van het misdrijf nog geen 18 jaar was dan mag het materiaal niet langer dan 5 jaar bewaard worden. Deze termijn begint te lopen op het moment dat de vingerafdrukken of het celmateriaal werd afgenomen wanneer hij werd veroordeeld tot een niet-vrijheidsberovende straf en vanaf het moment dat de straf is uitgevoerd wanneer hij veroordeeld werd voor een vrijheidsberovende straf van minder dan 5 jaar. Dit geldt niet indien de dader voor zijn daden een vrijheidsberovende straf heeft gekregen van meer dan 5 jaar, dan mag het materiaal voor onbepaalde duur worden bewaard, ook al was de dader minderjarig op het moment van het misdrijf. Personen die zijn vrijgesproken of buiten vervolging zijn gesteld De belangrijkste wijzigingen hebben zich echter voorgedaan op het vlak van het bewaren van materiaal van personen die niet zijn veroordeeld of vervolgd. Het oude systeem lag sterk onder vuur als gevolg van de uitspraak van het EHRM in de zaak S. en Marper v. Het Verenigd Koninkrijk. De nieuwe regels liggen vast in section 63F tot 63H van de PACE. De algemene regel is dat het section 63D material moet vernietigd worden, tenzij de PACE 185 S.63U PACE. S.63E PACE. 187 S.63J PACE. 188 S.65B PACE. 186 56 anders bepaalt. Wanneer een persoon wiens vingerafdrukken of DNA-materiaal werden afgenomen in het kader van het onderzoek wordt vrijgesproken of buiten vervolging wordt gesteld, dan moet het afgenomen materiaal vernietigd worden, ten laatste op het moment van het afsluiten van het onderzoek of de procedure. Enkel wanneer de betrokkene in het verleden al werd veroordeeld voor een recordable offence kunnen zijn gegevens voor een onbepaalde tijd opgeslagen worden, ook al wordt hij niet veroordeeld voor het misdrijf waarrond het onderzoek gevoerd wordt. Eens men dus eenmaal is veroordeeld voor een recordable offence kunnen biometrische gegevens die afgenomen worden bij een latere arrestatie steeds voor onbepaalde duur bewaard worden. Er geldt een bijzonder regime wanneer het section 63D material werd afgenomen tijdens het onderzoek van een qualifying offence. Qualifying offences zijn een aantal zware misdrijven zoals moord, doodslag, ontvoering,… Dan hangt de bewaartermijn af van het feit of de betrokkene reeds eerder is veroordeeld voor een recordable offence of werd veroordeeld voor een recordable offence voordat het materiaal moest worden vernietigd. Is dat het geval dan mag het materiaal opnieuw voor onbepaalde duur bewaard worden. Wanneer er niet aan deze voorwaarden is voldaan dan mag het bewaard worden voor een termijn van 3 jaar vanaf de afname189. Wanneer de betrokkene gearresteerd werd voor een qualifying offence, maar niet vervolgd, dan is het bewaren van het materiaal enkel mogelijk als de Commissaris voor de Opslag en het Gebruik van Biometrische Data (infra) daar zijn toestemming toe geeft. De periode kan in beide gevallen verlengd worden voor 2 jaar op verzoek van het Openbaar Ministerie. 7.4.3. Vernietiging van DNA-stalen Zoals eerder vermeld vallen DNA-stalen zelf niet onder section 63D material, daar gaat het enkel om de DNA-profielen. De stalen moeten vernietigd worden als blijkt dat ze onwettig zijn afgenomen of zijn afgenomen in het kader van een onwettige of op een vergissing in identiteit gebaseerde arrestatie. Dit moet gebeuren zodra er een DNA-profiel van is opgesteld of binnen de 6 maanden, afhankelijk van welk van de twee opties zich het eerst voordoet.190 De politie kan wel een verzoek indienen bij de rechter om het staal langer te bewaren wanneer dit nodig is voor verder onderzoek. De termijn kan dan tweemaal voor een periode van 12 maanden verlengd worden. De stalen mogen dan enkel gebruikt worden voor het onderzoek naar het misdrijf in het kader waarvan ze werden afgenomen. 7.4.4. Toezicht De PoF Act 2012 richt de functie van Commissaris voor de Opslag en het Gebruik van Biometrische Data op in section 20. Deze heeft als taak toezicht te houden op alle nationale veiligheidsbepalingen die gemaakt of vernieuwd worden onder section 63M van de PACE en 189 190 S.63F PACE. S.63R PACE. 57 andere wetgeving. Hij houdt ook toezicht op de opslag en het gebruik van de afgenomen vingerafdrukken en DNA-profielen en stelt een jaarlijks rapport op. 7.5. Verenigbaarheid met artikel 8 EVRM Het is duidelijk dat de veranderingen die de PoF Act 2012 aan de PACE heeft aangebracht een merkelijke verbetering zijn ten opzichte van het oude regime. DNA-stalen mogen normaalgezien slechts 6 maanden bewaard worden en de regels voor vingerafdrukken en DNA-profielen komen tegemoet aan de drie punten die ASHWORTH voorop stelde. Maar er zijn nog steeds een aantal bepalingen die het gevaar inhouden op een schending van het recht op privacy. Het EHRM bepaalde in het Marper arrest dat, aangezien de opslag van biometrische gegevens een inbreuk uitmaakt op artikel 8 EVRM, er moet voldaan zijn aan de proportionaliteitsvoorwaarde. De inbreuk moet dus noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. De nieuwe PACE-bepaling nemen een recordable offence als drempel voor het bewaren van gegevens voor onbepaalde duur. We kunnen ons de vraag stellen of deze drempel niet te laag is. De recordable offences omvatten heel wat misdrijven, waaronder ook misdrijven waarop zelfs geen celstraf staat. In het arrest werd er niet gesproken over de data van personen die veroordeeld werden dus hier bestaat nog onduidelijkheid over. Ook het feit dat personen die een waarschuwing of berisping hebben gekregen worden gelijkgesteld met personen die zijn veroordeeld voor een recordable offence lijkt niet in overeenstemming met het recht op privacy. Bovendien kunnen de regels allemaal aan de kant geschoven worden wanneer het gaat om terroristische misdrijven of misdrijven die een gevaar betekenen voor de nationale veiligheid. De betrokkene kan daartegen op geen enkele manier in beroep gaan. Het is dus duidelijk dat een aantal punten nog verder uitgewerkt moeten worden als de regeling de toetsing door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens wil doorstaan.191 8. BESLUIT Bij de bespreking van de regels betreffende DNA-onderzoek in strafzaken is het duidelijk geworden dat de regels in België, Nederland en het Verenigd Koninkrijk enorm verschillen. In ons land is de wetgeving het strengst, enkel vergelijkend DNA-onderzoek is mogelijk en de termijnen waarvoor men DNA-profielen mag bewaren zijn relatief kort. In Nederland zijn er meer mogelijkheden. Men mag naast het vergelijkend DNA-onderzoek ook persoonskenmerken afleiden uit genetische materiaal en een grootschalig verwantschapsonderzoek uitvoeren. Het grootste verschil is dat met de situatie in het Verenigd Koninkrijk. Het lijkt er op dat de overheid daar een enorm restrictieve interpretatie van het recht op privacy hanteert. De regelen met betrekking tot het afnemen en bewaren van DNA-materiaal waren bijzonder breed. Door de rechtspraak van het EHRM moest de 191 E. CAPE, “The Protection of Freedoms Act 2012: the retention” , Crim. L.R. (VK) 2013, 1, 23-37. 58 wetgever wel wijzigingen aanbrengen, maar dit gebeurde met tegenzin. De PACE tast nog steeds de grenzen af van wat toelaatbaar is en wat strijdig is met artikel 8 EVRM. 59 B. AFSTAMMING De afstamming is de juridische band tussen een kind en zijn vader of moeder. Het Burgerlijk Wetboek gaat sinds de Afstammingswet van 31 maart 1987192 uit van het onderscheid tussen afstamming van moederszijde en deze van vaderszijde voor de vaststelling van de afstamming. Het valt niet te ontkennen dat er op biologisch vlak een groot verschil bestaat tussen moederschap en vaderschap. Wanneer een vrouw bevalt van een kind kan zij bij de geboorte duidelijk als moeder aangewezen worden. Het is echter minder zeker welke man een bepaald kind verwekt heeft. Om die reden bestaan er dus twee verschillende regelingen. Voor de bepaling van het moederschap kent ons recht een eenheidsregeling geldend voor alle kinderen, ongeacht of zij geboren zijn binnen of buiten het huwelijk. Voor de vaststelling van het vaderschap geldt een verschillende regeling naargelang het kind een gehuwde, dan wel een ongehuwde moeder heeft. De afstamming kan in het algemeen op drie wijzen worden vastgesteld: krachtens de wet , door erkenning of bij gerechtelijke beslissing. Er geldt een strikte hiërarchische volgorde tussen de mogelijke vaststellingswijzen. Tussen de erkenning en de gerechtelijke vaststelling bestaat een fundamenteel verschil. De erkenning gebeurt vrijwillig, zonder tussenkomst van de rechtbanken. De gerechtelijke vaststelling daarentegen gebeurt gedwongen, de rechter stelt het ouderschap vast in een vonnis, tegen de wil van de betrokkene. 193 Vooraleer het gebruik van DNA-onderzoek in verband met de vaststelling van de afstamming te bespreken is het dan ook aangewezen de basisprincipes te bekijken. 1. VASTSTELLING VAN AFSTAMMING 1.1 Van rechtswege De wetgever formuleert zowel langs moederszijde als langs vaderszijde een aanknopingspunt dat van rechtswege leidt tot de vaststelling van de afstammingsband. 1.1.1. Afstamming langs moederszijde: vermelding in de geboorteakte In principe is de grondslag voor de moederlijke afstamming de biologische band tussen het kind en de moeder. De moeder is de vrouw die van het kind is bevallen. Het bewijs daarvan wordt geleverd door de geboorteakte. Artikel 312 §1 van het Burgerlijk Wetboek bevat de basisregel met betrekking tot de vaststelling van het moederschap: “Het kind heeft als moeder de persoon die als zodanig in de akte van geboorte is vermeld.” De geboorteakte moet volgens 192 Wet 31 maart 1987 tot wijziging van een aantal bepalingen betreffende de afstamming, BS 27 mei 1987. 193 J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Die Keure, 2008, 19-20. 60 artikel 57 B.W. onder meer de naam bevatten van de moeder, de naam van de vader wordt enkel vermeld indien de afstamming langs vaderszijde vaststaat. De aangifte van de geboorte is verplicht194, anonieme bevallingen zijn in België in principe onmogelijk. Er is een wettelijk vermoeden dat de vrouw die in de geboorteakte vermeld wordt bevallen is van het kind. Deze bepalingen zijn van dwingend recht en er kan enkel een uitzondering op gemaakt worden in het geval van een doodgeboren kind of bij een anonieme bevalling. Er kan niet van artikel 312 B.W. afgeweken worden met een draagmoederschapsovereenkomst.195 1.1.2. Afstamming langs vaderszijde: binnen het huwelijk Eerst en vooral is er de vaderschapsregel die bepaalt dat het kind dat geboren is tijdens het huwelijk of binnen 300 dagen na de ontbinding of de nietigverklaring van het huwelijk, de echtgenoot tot vader heeft.196 De wetgever gaat er dus van uit dat de man die huwt met een (zwangere) vrouw aanvaardt dat hij als vader zal worden beschouwd van elk kind dat zijn vrouw ter wereld brengt. Deze regel is enkel van toepassing ten aanzien van gehuwden, niet ten aanzien van wettelijk samenwonenden en betreft ook enkel de mannelijke echtgenoot van de moeder. Art. 316bis B.W. bevat wel een aantal uitzonderingen op de vaderschapsregel die het toepassingsgebied ervan aanzienlijk inperken. De vaderschapsregel geldt namelijk niet tegen de afwezige echtgenoot en ook niet tegen de echtgenoot die feitelijk gescheiden leeft van de moeder. Naast de vaderschapsregel bevat de wet twee vermoedens van vaderschap in artikel 326 B.W. Het eerste betreft het tijdvak van verwekking: een kind wordt vermoed te zijn verwekt van de 300ste tot de 180ste dag voor de geboorte, behoudens tegenbewijs. Het tweede vermoeden bestaat er in dat het kind wordt vermoed verwekt te zijn binnen het wettelijk tijdvak en op het tijdstip dat voor hem het gunstigst is, gelet op de vordering die het heeft ingesteld of het verweermiddel dat het aanvoert.197 1.2 Erkenning De erkenning is de rechtshandeling waarmee het ouderschap wordt gevestigd op grond van een verklaring door de erkenner. De erkenning is declaratief en werkt terug tot aan de geboorte. Dit kan gebeuren in elke authentieke akte behalve het testament198 en door iedereen die er feitelijk toe geschikt is199. Wanneer een gehuwde persoon een kind erkent dat tijdens 194 Art. 55 B.W. J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Die Keure, 2008, 21. 196 Art. 315 B.W. 197 J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Die Keure, 2008, 29-32; F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek: Deel 4, Antwerpen, Intersentia, 2007, 52-60. 198 Art. 327 B.W. 199 Art. 328, lid 1 B.W. 195 61 het huwelijk is geboren moet dit, op straffe van niet-tegenwerpelijkheid, worden medegedeeld aan de echtgenoot of echtgenote.200 1.2.1. Afstamming langs moederszijde De erkenning is de rechtshandeling waarbij een vrouw vrijwillig verklaart dat zij met een bepaald kind een juridisch vastgestelde afstammingsband langs moederszijde wil creëren. Artikel 329bis B.W. bepaalt daartoe de voorwaarden.201 Er zijn 3 grondvoorwaarden: de naam van de moeder is niet in de geboorteakte vermeld, er is toestemming van de vader en/of het kind en uit de erkenning blijkt geen absoluut huwelijksbeletsel tussen de erkennende vrouw en de vader.202 1.2.2. Afstamming langs vaderszijde Een man kan een kind slechts erkennen als het zijne indien het vaderschap nog niet vaststaat op grond van de vaderschapsregel en indien het kind nog niet gerechtelijk is erkend. Bovendien kan de erkenning niet plaatsvinden wanneer de man schuldig is bevonden aan verkrachting van de moeder tijdens het wettelijke tijdvak van verwekking.203 1.3 Gerechtelijke vaststelling De gerechtelijk vaststelling van verwantschap wordt ook wel “onderzoek naar verwantschap” genoemd omdat de rechter effectief zal onderzoeken of volgens de wettelijke regels een afstammingsband kan worden vastgesteld tussen het kind en de vermeende ouder. Wanneer dit onderzoek succesvol is dan volgt er een vonnis of arrest dat de juridische verwantschap vaststelt. De vordering is onontvankelijk wanneer deze ertoe strekt het ouderschap vast te stellen ten opzichte van een incestueus kind204 of wanneer het meerderjarige of ontvoogde kind zich tegen de vaststelling van het ouderschap verzet205. 1.3.1. Afstamming langs moederszijde De gerechtelijke vaststelling is pas mogelijk bij gebreke van akte van geboorte, indien de naam van de moeder niet vermeld werd in de akte van geboorte of wanneer het kind onder een valse naam is ingeschreven. Bovendien mag het kind niet erkend zijn. 200 J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Die Keure, 2008, 24-26; F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek: Deel 4, Antwerpen, Intersentia, 2007, 61. 201 Art. 313 §1 B.W. 202 F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek: Deel 4, Antwerpen, Intersentia, 2007, 61. 203 F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek: Deel 4, Antwerpen, Intersentia, 2007, 65. 204 Art. 314, lid 2 en art. 325 B.W. 205 Art. 332quinquies §1 B.W. 62 De eiser moet het bewijs leveren dat het kind, ten aanzien van de vermeende moeder, het bezit van staat heeft. Bij gebrek hieraan kan het bewijs van afstamming door alle wettelijke middelen geleverd worden.206 1.3.2. Afstamming langs vaderszijde Het vaderschap kan gerechtelijk vastgesteld worden wanneer er nog geen vaderschap vaststaat op grond van de vaderschapsregel en het kind nog niet is erkend door een andere man. Naargelang het geval zal de moeder en/of het kind toestemming moeten geven. De vermeende vader zal het bewijs moeten leveren van zijn biogenetische band met het kind, hij kan dit door alle wettelijke middelen zoals het bezit van staat en het bewijs van geslachtsgemeenschap ten tijde van de vermoede verwekking207. Ook hier geldt de exceptie van verkrachting.208 2. HET DESKUNDIGENONDERZOEK ALS BEWIJSMIDDEL Bij gebrek aan een door de rechtbank vastgesteld bezit van staat kan de afstamming van vaderszijde door alle wettelijke middelen bewezen worden, met uitzondering van de eed. In het geval van een gerechtelijk onderzoek zal het deskundigenonderzoek echter het enige afdoende bewijsmiddel zijn. Een rechter kan op grond van artikel 331octies B.W.209 een deskundige gelasten vaststellingen te doen of een technisch advies te geven teneinde een voor hem gebracht geschil te beslechten. Hij kan dit zelfs ambtshalve doen omdat de afstamming de openbare orde raakt zodat de medewerking van elke procespartij aan de bewijsvoering eveneens de openbare orde raakt210. In procedures tot vaststelling van vaderschap wordt er dan ook regelmatig gebruik gemaakt van een bloedonderzoek of enig ander onderzoek volgens beproefde wetenschappelijke methodes zoals een genetisch onderzoek of een onderzoek naar steriliteit.211 Een genetisch onderzoek kan op twee manieren een afstammingskwestie oplossen: het kan negatief uitsluitsel geven over het bestaan van een biogenetische band, maar het kan deze band ook, met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid, positief bewijzen. De resultaten van een DNA-onderzoek geven daarbij nog meer uitsluitsel dan die van een comparatieve bloedanalyse.212 Eén van de grote voordelen van het DNA-onderzoek ligt in het 206 J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Die Keure, 2008, 27-29. Art. 324 en 326 B.W. 208 F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek: Deel 4, Antwerpen, Intersentia, 2007, 78-79. 209 bevestiging van art. 962 Ger. W. 210 K. HERBOTS, “Het post-mortem DNA-onderzoek inzake afstammingsgeschillen” (noot onder Rb. Brugge 9 oktober 1995), T.B.B.R. 1998, 210-217, nr. 6. 211 J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Die Keure, 2008, 52-53. 212 G. VERSCHELDEN, Algemene Praktische Rechtsverzameling: Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 289. 207 63 feit dat het resultaat zo’n grote betrouwbaarheid heeft die praktisch grenst aan zekerheid.213 In de rechtspraak geeft men dan ook de voorkeur aan een genetisch onderzoek. Zo achtte het Hof van Beroep te Luik een complementair genetisch onderzoek noodzakelijk in het raam van een vaderschapsonderzoek, al was er reeds een vergelijkend bloedonderzoek gedaan. Op die manier trachtte men alle risico’s op een fout te vermijden. De vermeende vader diende de kosten van het onderzoek wel op voorhand te betalen aangezien hij de resultaten van het eerste onderzoek betwistte.214 Een tweede illustratie vinden we in het vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Nijvel waar zowel een genetisch onderzoek als een bloedonderzoek werd uitgevoerd. Daarin kwam men tot de vaststelling dat een bloedonderzoek, uitgevoerd in 1973, met een probabiliteit van 69% het vaderschap aantoonde, en dat een genetisch onderzoek uit 2001 de afstamming met een zekerheid van 99,98% kan vaststellen. Ondertussen is dit bijna 100%.215 Het nadeel is dat de betrokkene moet toestemmen tot de afname van celmateriaal, er kan geen dwangafname gebeuren. Er zijn een aantal bijzondere toepassingsproblemen met betrekking tot het deskundigenonderzoek met name de toestemming bij diverse categorieën onbekwamen en bij overleden personen (2.1.), de rechtsgevolgen wanneer een niet-wilsdeficiënte persoon weigert een door de rechtbank bevolen deskundigenonderzoek te ondergaan (2.2.) en de vraag of er aan deze weigering een dwangsom kan gekoppeld worden (2.3.). 2.1. Toestemming tot een deskundigenonderzoek 2.1.1. Minderjarigen Minderjarigen jonger dan 15 jaar worden voor de beslissing over toestemming tot de uitvoering van een deskundigenonderzoek vertegenwoordigd door hun wettelijke vertegenwoordiger. Aan de leeftijd van 15 jaar wordt in afstammingszaken vaak belang gehecht216. Wat minderjarigen betreft die de volle leeftijd van 15 jaar hebben bereikt zijn er meerdere standpunten. Ten eerste kan men de stelling aanhangen dat voor deze categorie minderjarigen dezelfde regeling moet gelden als voor minderjarigen jonger dan 15 jaar. In dat geval moeten zij vertegenwoordigd worden door hun wettelijke vertegenwoordiger of voogd ad hoc. Een tweede visie stelt dat de minderjarige vanaf 15 jaar ook zelf moet toestemmen, samen met zijn vertegenwoordiger. Een derde, en meest verregaand, standpunt stelt dat de minderjarige vanaf 15 jaar zelfstandig moet kunnen beslissen of hij een deskundigenonderzoek ondergaat, zonder toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger of voogd ad hoc, omdat het hier slechts om onderzoeken gaat en niet om behandelingen. Deze 213 K. HERBOTS, “Het post-mortem DNA-onderzoek inzake afstammingsgeschillen” (noot onder Rb. Brugge 9 oktober 1995), T.B.B.R. 1998, 210-217, nr. 7. 214 Luik 19 december 1989, Rev. trim. dr. fam. 1990, 237, besproken door J.-P. MASSON en N. MASSAGE, “Chronique de jurisprudence. Les Personnes (1991-1993)”, J.T. 1994, 748, nr. 87. 215 Rb. Nijvel 13 maart 2001, J.L.M.B. 2001, 165, noot. 216 zie art. 319 §3 en 4 en art. 322 lid 1 B.W.; zie ook de regeling in de Orgaantransplantatiewet die de toestemming van de donor vereist vanaf 15 jaar (art. 7 §2 Orgaantransplantatiewet). 64 stelling is gefundeerd op de mening dat men in het kader van medische handelingen kan aannemen dat minderjarigen van 15 à 16 jaar of ouder reeds beschikken over het vereiste oordeels- of onderscheidsvermogen en zij dus hun persoonlijkheidsrechten zelf kunnen uitoefenen217.218 2.1.2. Andere onbekwamen Bij gerechtelijk onbekwaam verklaarden is leeftijd van geen belang, zij worden steeds vertegenwoordigd door hun voogd219. Personen die in staat van verlengde meerderjarigheid worden gesteld worden door art. 487bis, lid 4 B.W. gelijkgesteld met minderjarigen jonger dan 15 jaar. Ook zij worden dus vertegenwoordigd door hun wettelijke vertegenwoordiger. De wettelijke onbekwamen daarentegen blijven bekwaam wat hun persoon betreft en nemen dus zelf de beslissing of ze zich al dan niet aan een deskundigenonderzoek onderwerpen. Geesteszieken worden, zoals bepaald in art. 331sexies B.W., vertegenwoordigd door hun wettelijke vertegenwoordiger. Is er geen wettelijke vertegenwoordiger dan kan men aannemen dat de beslissing toevalt aan de voorzitter van de rechtbank220.221 2.1.3. Comateuzen Een comateuze patiënt kan onmogelijk toestemming geven tot het geven van een bloedstaal en/of ander genetisch materiaal. De rechtspraak stond daarom eerst weigerachtig tegenover het afnemen van een staal van comapatiënten. Een voorbeeld vinden we in de rechtspraak van de voorzitter van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel uit 1991. In die zaak wees de rechter de vordering af omdat het ondergaan van een deskundigenonderzoek door een persoon in een coma een inbreuk uitmaakt op de fysieke integriteit van de persoon222. Ondertussen is er een omwenteling geweest in de rechtspraak. Men neemt nu steeds vaker aan dat het recht van iedere persoon om zijn afstamming wetenschappelijk en juridisch te laten vaststellen primeert op de fysieke integriteit van de patiënt, rekening houdende met het slechts licht invasieve karakter van zulk onderzoek223. Dit wordt geïllustreerd door de uitspraak van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent in een zaak waarbij de vermoedelijke vader in een coma 217 T. VANSWEEVELT, “Persoonlijkheidsrechten van minderjarigen en grenzen van het ouderlijk gezag: de toestemming van een minderjarige in een medische behandeling”, R.W. 1987-88, 900, nr. 13, voetnoot 33. 218 G. VERSCHELDEN, Algemene Praktische Rechtsverzameling: Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 289-290. 219 Art. 509 B.W. 220 naar analogie met de vertegenwoordigingsregel van art. 232, lid 2 B.W.; A. HEYVAERT en R. VANCRAENEBROECK, “Art. 331octies B.W.”, Comm. Pers. 1997, 8, nr. 9. 221 G. VERSCHELDEN, Algemene Praktische Rechtsverzameling: Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 290. 222 Kort Ged. Rb. Brussel 29 oktober 1991, J.T. 1993, 50, noot J. FIERENS. 223 V. POULEAU, “Propos sur les modes de preuve retenus en matière d’établissement et de contestation de la filiation en droit belge”, Rev. trim. dr. fam. 1995, 632, nr. 35; J.-P. MASSON en N. MASSAGE, “Chronique de jurisprudence. Les Personnes (1991-1993)”, J.T. 1994, 749, nr. 91. 65 verkeerde en dus niet in staat was zijn toestemming te geven tot een deskundigenonderzoek. De rechter oordeelde dat de aanstelling van een deskundige kan worden opgelegd als bewarende maatregel, op eenzijdig verzoekschrift bij hoogdringendheid en zonder schending van de fysieke integriteit, tot de bevoegde rechtbank er gebruik van kan maken in het kader van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap224. De vertegenwoordiger van de wilsongeschikte partij zal echter wel zijn toestemming moeten geven voor het onderzoek op grond van art. 331octies B.W. Indien de comateuze patiënt verzet heeft geuit tegen dergelijk onderzoek dan moet de vertegenwoordiger dat verzet respecteren225.226 2.1.4. Overledenen Een genetisch onderzoek post mortem, dus op het lichaam van een overleden persoon, is sinds de jaren ’90 algemeen aanvaard door de rechtbanken als bewijs. De methode vertoont een superieure graad van betrouwbaarheid ten opzichte van elke andere methode.227 Het feit dat het DNA-onderzoek ook na de dood kan plaatsvinden is juist één van de grote pluspunten van de techniek228. In de rechtspraak werd reeds meermaals eerbied voor de overledene en zijn privacy als argument gebruikt. Het recht op afstamming, zoals gewaarborgd in artikel 8 EVRM, moet worden afgewogen tegen een aantal persoonlijkheidsrechten, met name het recht op beschikking over het eigen lichaam, het recht op fysieke integriteit en het recht op eerbied voor het stoffelijk overschot. Persoonlijkheidsrechten zijn “het geheel van subjectieve rechten waarvan elkeen door de enkele omstandigheid van zijn persoon zijn titularis is en die ertoe strekken de fysieke, psychische en morele bestanddelen, alsook de producten die de inwerkingstelling van deze bestanddelen oplevert, van zijn persoonlijkheid rechtsbescherming te bieden”229. Deze persoonlijkheidsrechten eindigen echter bij het overlijden van de persoon230.231 Het afstammingsrecht bepaalt nergens welk recht nu primeert. Is dat het recht op afstamming of het recht op eerbied voor het lijk, het recht op fysieke integriteit van de overledene? Het 224 Kort Ged. Rb. Gent 8 mei 1996, T. Gez. 1997-98, 209, noot N. JEGER. F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het burgerlijk recht, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2001, 741-742, nr. 961. 226 G. VERSCHELDEN, Algemene Praktische Rechtsverzameling: Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 291. 227 Luik 27 november 2001, J.L.M.B. 2002, 156, noot. 228 K. HERBOTS, “Het post-mortem DNA-onderzoek inzake afstammingsgeschillen” (noot onder Rb. Brugge 9 oktober 1995), T.B.B.R. 1998, 210-217, nr. 7. 229 E. GULDIX, De persoonlijkheidsrechten, de persoonlijke levenssfeer en het privé-leven in hun onderling verband, Doctoraatsproefschrift Faculteit der Rechtsgeleerdheid V.U.B. Brussel, 1986, nr. 197. 230 Aan bepaalde wilsuitingen van de de cujus kunnen wel nog gevolg worden gegeven en het stoffelijk overschot mag niet als een zaak worden behandeld. 231 K. HERBOTS, “Het post-mortem DNA-onderzoek inzake afstammingsgeschillen” (noot onder Rb. Brugge 9 oktober 1995), T.B.B.R. 1998, 210-217, nr. 8. 225 66 recht van iedere persoon om zijn afstamming te laten vaststellen en met dat doel alle bewijselementen te bekomen werd door de rechtbanken telkens belangrijker gevonden dan de eerbied voor de dode232, gelet op het grote maatschappelijke belang van het vaststellen van een afstammingsband.233 De rechter kan zelfs, zonder instemming van de nabestaanden, een opgraving bevelen van het lichaam met de afname van DNA-stalen tot doel. Dergelijk onderzoek brengt wel een bijzondere aantasting van het lijk met zich mee waardoor de rechter er slechts zal toe overgaan indien andere bewijsmiddelen niet volstaan om de genetische band met de overledene vast te stellen of te betwisten. Bepaalde wilsuitingen en rechtshandelingen die de overledene heeft gesteld tijdens zijn leven moeten na zijn dood gerespecteerd worden. De vraag is of men zich bij leven kan verzetten tegen een post-mortem DNA-onderzoek in het kader van zijn zelfbeschikkingsrecht. En zo ja, is men dan aan bepaalde vormvoorwaarden gebonden? Een ongegronde weigering van een onderzoek tijdens het leven kan de rechter aanwenden als een vermoeden in het nadeel van de weigeraar. (infra) De rechter zal het verzet tegen een post-mortem onderzoek wel degelijk moeten respecteren maar de weigering zal, naar analogie met het verzet tegen een onderzoek bij leven, een feitelijk vermoeden in het nadeel van de overledene opleveren. Een post-mortem DNA-onderzoek vereist vaak een rechterlijk bevel tot opgraving van het lichaam en brengt aanzienlijke kosten met zich mee. Die kosten zullen in de regel gedragen worden door de partij die het onderzoek vordert, tenzij men anders is overeengekomen. Het DNA-onderzoek is tot op heden niet mogelijk wanneer de overledene werd verast. De rechter is niet verplicht de uitslag van het deskundigenonderzoek te volgen maar hij zal het beoordelen in het licht van de feiten en de andere voorgelegde bewijsmiddelen.234 2.2. Rechtsgevolgen van een weigering tot deskundigenonderzoek Om een zo exact mogelijk resultaat te bekomen moet de deskundige in het kader van een DNA-onderzoek over stalen beschikken van het kind en beide ouders. Pas dan kan men met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de afstammingsband vaststellen. Wanneer een partij weigert medewerking te verlenen aan het deskundigenonderzoek, in casu meestal de vermeende vader, dan ontneemt men de eisende partij een krachtig bewijsmiddel. Er is bovendien geen enkele wettelijke bepaling die een bloedafname of DNA-onderzoek onder 232 Kort Ged. Luik 25 oktober 1995, Rev. not. b. 1998, 53, noot; Rb. Brugge 9 oktober 1995, T.B.B.R. 1998, 210, noot K. HERBOTS; Antwerpen 1 oktober 1997, T.B.B.R. 1999, 60. 233 G. VERSCHELDEN, Algemene Praktische Rechtsverzameling: Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 292-293; K. HERBOTS, “Het post-mortem DNA-onderzoek inzake afstammingsgeschillen” (noot onder Rb. Brugge 9 oktober 1995), T.B.B.R. 1998, 210-217, nr. 9. 234 K. HERBOTS, “Het post-mortem DNA-onderzoek inzake afstammingsgeschillen” (noot onder Rb. Brugge 9 oktober 1995), T.B.B.R. 1998, 210-217, nr. 10-16. 67 dwang mogelijk maakt.235 Wat zijn dan de rechtsgevolgen van een weigering om een door de rechtbank bevolen deskundigenonderzoek te ondergaan? 2.2.1. Tekst van de wet en parlementaire voorbereidingen Art. 331octies B.W. bepaalt: “De rechtbanken kunnen, zelfs ambtshalve, een bloedonderzoek of enig ander onderzoek volgens beproefde wetenschappelijke methodes gelasten.” De wetgever heeft alleszins geen uitoefening van dwang willen toestaan en heeft evenmin gevolgen van rechtswege verbonden aan de weigering236. In de parlementaire voorbereidingen is er echter minder duidelijkheid over de vraag of de rechter rechtsgevolgen kan verbinden aan een ongegronde weigering van een deskundigenonderzoek. Zowel de Memorie van Toelichting als de Senaatscommissie stellen dat de rechtbanken uit de weigering de “passende besluiten” moeten trekken237. Uit de weigering kunnen in beperkte mate gevolgen afgeleid worden, de “weigering kan twijfel doen rijzen maar betekent nog geen tegenproef”238. De rechtspraak was het er over eens dat de weigering niet zonder gevolg kon blijven. De meerderheid van de auteurs vonden dat de rechter het kan interpreteren als een feitelijk vermoeden, in het licht van de andere bewijsstukken. De weigering mag wel niet automatisch gezien worden als een bekentenis. Sommige auteurs gaan nog een stap verder en menen dat een ongegronde weigering een weerlegbaar vermoeden van afstamming inhoudt. De rechtspraak sluit zich aan bij de eerste strekking en beschouwt de ongegronde weigering als een feitelijk vermoeden tegen de weigerende partij. De weigering volstaat niet als bewijsmiddel indien er niet voldoende andere bewijsmiddelen zijn die in die richting wijzen.239 De vraag is in hoeverre dit verenigbaar is met artikel 8 EVRM en het arrest van het Hof van Cassatie van 7 maart 1975. In dat arrest betreffende echtscheidingszaken erkende Cassatie het algemeen beginsel van het verbod op dwanguitvoering.240 Dit betekent dat, buiten de door de wet bepaalde gevallen, elke fysieke dwanguitoefening op een persoon, onder meer om hem tot een daad te dwingen of zich aan een lichamelijk of geestesonderzoek te onderwerpen, verboden is. Verschillende auteurs trekken daaruit de conclusie dat het afleiden van ongunstige gevolgen uit een ongegronde weigering een inbreuk is op het privé-leven en het verbod op fysieke dwang. De rechter mag dus wel de reden van de weigering en de houding van de betrokken partijen in overweging nemen bij zijn beoordeling van de zaak, maar mag uit de weigering zelf geen gevolgen trekken.241 235 S. BRIJS, “DNA-onderzoek in afstammingsgeschillen: wie weigert, heeft (meestal) ongelijk”, R. Cass. 1999, 175-176. 236 Parl. St,. Senaat, 1977-78, nr. 305, 17, Memorie van Toelichting. 237 Parl. St., Senaat, 1984-85, nr. 904/2 (verslag), 109. 238 Parl. St., Kamer, 1985-86, nr. 378/16, 48-49. 239 S. BRIJS, “DNA-onderzoek in afstammingsgeschillen: wie weigert, heeft (meestal) ongelijk”, R. Cass. 1999, 176-178. 240 Cass. 7 maart 1975, Arr. Cass. 1975, 764, noot E.K., Pas. 1975, I, 692 en R.W. 1974-75, 2236. 241 S. BRIJS, “DNA-onderzoek in afstammingsgeschillen: wie weigert, heeft (meestal) ongelijk”, R. Cass. 1999, 179-180. 68 2.2.2. Hof van Cassatie Het Hof van Cassatie heeft een einde gemaakt aan de onduidelijkheid door middel van twee nagenoeg identieke arresten van 17 december 1998. Daarin bevestigde Cassatie de stelling dat het verbod van dwanguitvoering tegen de persoon een algemeen rechtsbeginsel uitmaakt. Dit rechtsbeginsel verbiedt echter niet het deskundigenonderzoek zoals bepaald in artikel 331octies B.W. voor zover de persoon niet gedwongen wordt zich aan dat onderzoek te onderwerpen. De rechter mag uit een weigering een feitelijk vermoeden afleiden indien er geen rechtmatige reden voor is. Met deze arresten heeft het Hof van Cassatie de door de rechtspraak ontwikkelde redenering bevestigd.242 Het recht op lichamelijke integriteit wordt door de arresten genuanceerd. Het is niet onbeperkt en moet uitgelegd worden “in het licht van andere fundamentele rechten, zoals dit bepaald in artikel 8 EVRM”243.244 2.2.3. Een feitelijk vermoeden Het Hof van Cassatie is met de arresten van 7 maart 1998 afgeweken van zijn eerder arrest uit 1975 in die zin dat de rechter nu wel degelijk een gevolg kan trekken uit een onrechtmatige weigering. Hij heeft nu de mogelijkheid om er een feitelijk vermoeden (van vaderschap) uit af te leiden, dit is geen verplichting. In beide gevallen werd het feitelijk vermoeden dat volgde uit de weigering bekeken in combinatie met andere feitelijke gegevens en omstandigheden uit het dossier. De arresten bieden dan ook nog geen antwoord op de vraag of een ongegronde weigering volstaat om een vordering af te wijzen of toe te kennen.245 2.2.4. Wettige reden voor de weigering Wat precies als een wettige reden kan beschouwd worden staat niet vast. Het is de rechter die soeverein en in het licht van de feiten beoordeelt of het weigeringsmotief wettig is. Uiteraard kan een partij niet worden verplicht een deskundigenonderzoek te ondergaan wanneer dit onderzoek een reëel medisch gevaar inhoudt voor die partij. Dit zal echter amper voorkomen bij een DNA-onderzoek aangezien daar weinig of geen risico aan verbonden is. Voor het afnemen van DNA-staal heeft men enkel een beetje bloed, haarwortel of wangslijmvlies 242 Cass. C.96.182.N, 17 december 1998, Arr. Cass. 1998, 1141, Pas. 1998, I, 1234 en R. Cass. 1999, 197, noot S. BRIJS; Cass. 97.294.N, 17 december 1998, Arr. Cass. 1998, 1144, Pas. 1998, I, 1240, R.W. 1998-99, 1144, noot F. SWENNEN en R. Cass. 1999, 198, noot S. BRIJS; G. VERSCHELDEN, Algemene Praktische Rechtsverzameling: Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 296. 243 onder “dit” moet in deze context het recht op een individuele afstamming worden begrepen als onderdeel van het recht op familie- en gezinsleven. 244 S. BRIJS, “DNA-onderzoek in afstammingsgeschillen: wie weigert, heeft (meestal) ongelijk”, R. Cass. 1999, 181-182. 245 G. VERSCHELDEN, Algemene Praktische Rechtsverzameling: Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 296-297; S. BRIJS, “DNA-onderzoek in afstammingsgeschillen: wie weigert, heeft (meestal) ongelijk”, R. Cass. 1999, 183-184. 69 nodig. Het bevolen genetisch onderzoek zal in de praktijk op geen enkele wijze wettig geweigerd kunnen worden. Bij een bloedonderzoek kunnen er medische bezwaren zijn, zoals bijvoorbeeld een stollingsziekte, die een weigering verantwoorden, maar dan is het nog steeds mogelijk om op een ander wijze celmateriaal af te nemen.246 2.3. Dwangsom Omdat lijfdwang in ons recht niet mogelijk is heeft een rechter vaak de mogelijkheid om een dwangsom op te leggen ten einde een partij te dwingen zijn plichten na te leven. Is dit ook mogelijk in het kader van een afstammingsprocedure? De rechtspraak is erg verdeeld over dit onderwerp. Tegenstanders menen dat dit een aantasting betekent van de fysieke integriteit en dat de wet dit niet toelaat. Voorstanders stellen dat de dwangsom een nuttig instrument is om de uitvoering in natura van het rechterlijk bevel te bekomen. Zij voeren als argumenten aan dat het slechts een minieme aantasting van de fysieke integriteit betreft en dat de dwangsom op zich enkel patrimoniale gevolgen heeft en dus in principe niet leidt tot fysieke dwang. Beide argumenten zijn echter niet overtuigend. Ook al is de aantasting miniem, deze vereist toch een wettelijke basis, die er dus niet is. Het argument dat het niet zou gaan om fysieke dwang heeft weinig betekenis omdat een dwangsom een krachtig drukkingsmiddel is dat in de praktijk de vrijheid van de partij om het onderzoek te weigeren aanzienlijk inperkt.247 Momenteel is er in de wet nog steeds geen bepaling te vinden die het opleggen van een dwangsom toestaat in het kader van een deskundigenonderzoek bij afstammingszaken. Het bevel tot een deskundigenonderzoek heeft een wettelijke basis, de gedwongen tenuitvoerlegging ervan niet. We zien dat de rechtspraak in een aantal gevallen toch een dwangsom heeft opgelegd, ondanks het gebrek aan wetsgrond248. Maar de arresten van het Hof van Cassatie van 7 maart 1998, bepalen dat een persoon niet kan gedwongen worden zich te onderwerpen aan een deskundigenonderzoek, ongeacht of het nu gaat om fysieke of pecuniaire dwang. De noodzaak tot het opleggen van een dwangsom teneinde een partij te verplichten een deskundigenonderzoek te ondergaan is bovendien sterk afgenomen sinds de cassatiearresten omdat de afstamming op wettige wijze kan worden vastgesteld zonder de resultaten van het onderzoek.249 246 G. VERSCHELDEN, Algemene Praktische Rechtsverzameling: Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 297-299; S. BRIJS, “DNA-onderzoek in afstammingsgeschillen: wie weigert, heeft (meestal) ongelijk”, R. Cass. 1999, 185-188. 247 G. VERSCHELDEN, Algemene Praktische Rechtsverzameling: Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 299; S. BRIJS, “DNA-onderzoek in afstammingsgeschillen: wie weigert, heeft (meestal) ongelijk”, R. Cass. 1999, 188-189. 248 Rb. Namen 28 juni 1999, Rev. trim. dr. fam. 2000, 690; Antwerpen 18 december 2001, R.W. 200203, 949, noot F. SWENNEN. 249 G. VERSCHELDEN, Algemene Praktische Rechtsverzameling: Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 299-304. 70 3. NEDERLAND In Nederland is er, voor wat het deskundigenonderzoek in afstammingszaken betreft, een gelijkaardige bepaling als deze die wij hebben in artikel 331octies B.W. Artikel 194, lid 1 van het Nederlandse wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering stelt dat de rechter, op verzoek van een partij of ambtshalve, een bericht of een verhoor van deskundigen kan bevelen. Daarvoor is wel vereist dat er een redelijk vermoeden is, gelet op de feiten en de omstandigheden van de zaak, dat de betrokkene een ouder is van het kind. 3.1. Toestemming tot een deskundigenonderzoek Ook in Nederland is schriftelijke toestemming van de betrokkene vereist. We onderscheiden opnieuw een aantal speciale categorieën. 3.1.1. Minderjarigen Een minderjarige die de leeftijd van 12 jaar nog niet bereikt heeft valt onder het gezag van zijn wettelijke vertegenwoordiger, enkel deze kan toestemming geven tot een DNAonderzoek. Bij minderjarigen tussen de 12 en 16 jaar is een dubbele toestemming vereist, zowel de minderjarige zelf als zijn wettelijke vertegenwoordiger dienen toestemming te geven.250 Als de minderjarige 16 of 17 jaar is, moet enkel hij zijn toestemming geven.251 3.1.2. Andere onbekwamen In Nederland wordt de toestemming tot een DNA-onderzoek beschouwd als een handeling met een persoonlijk karakter. Om die reden kan de toestemming niet gegeven worden door de vertegenwoordiger van de betrokkene indien deze onbekwaam is. Enkel de rechter kan op verzoek vervangende toestemming geven.252 3.1.3. Comateuzen In Nederland wordt er aangenomen dat voor comateuzen de rechter een vervangende toestemming kan geven. 250 Art. 450, lid 2, Boek 7 NBW. Art. 447, lid 1, Boek 7 NBW. 252 A. HEIDA, “DNA-onderzoek bij vaderschapsacties”, FJR (NL) 2003, 176. 251 71 3.1.4. Overledenen Het is in Nederland, net zoals in België, mogelijk om een post-mortem onderzoek te doen bij een overledene om een afstammingsband te bepalen. De rechter kan opnieuw een vervangende toestemming geven.253 3.2. Rechtsgevolgen van weigering tot deskundigenonderzoek Men kan in afstammingszaken niet gedwongen worden een deskundigenonderzoek te ondergaan. In een arrest van de Hoge Raad van 28 april 1978 werd reeds bepaald dat een rechter bepaalde gevolgen kan afleiden uit de weigering van een partij om een onderzoek te ondergaan.254 Bovendien is er ook een wettelijke grondslag. Artikel 198, lid 3 Rv. Stelt dat partijen verplicht zijn mee te werken aan een onderzoek door deskundigen. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Het moet wel gaan om een weigering zonder wettige reden. Heeft de betrokkene een wettige reden om zijn toestemming niet te geven dan mogen daaruit geen gevolgtrekkingen gemaakt worden. Dit zal echter in de praktijk amper voorkomen. 3.3. Dwangsom In Nederland bestaat er, in tegenstelling tot in ons land, geen discussie over de toelaatbaarheid van de dwangsom als drukkingsmiddel voor het toestemmen tot een deskundigenonderzoek. De belanghebbende partij kan een vordering instellen om de wederpartij te verplichten een deskundigenonderzoek te ondergaan, op straffe van verbeurte van dwangsom. Dit kan als er een wettelijke grondslag is waardoor de partijen verplicht zijn mee te werken aan het onderzoek. Deze grondslag vinden we opnieuw in artikel 198, lid 3 Rv.255 4. VERENIGD KONINKRIJK 4.1. Wettelijke grondslag Ook in het Verenigd Koninkrijk bestaat er een wettelijke basis voor het verrichten van een deskundigenonderzoek bij het vaststellen van afstamming. Section 20(1) van de Family Law Reform Act 1969256 bepaalt het volgende: “In any civil proceedings in which the parentage of any person fails to be determined, the court may, either of its own motion or on an application by any party to the proceedings, give a direction (a) for the use of scientific tests to ascertain whether such tests show that a party to the proceedings is or is not the father or 253 A. HEIDA, “DNA-onderzoek bij vaderschapsacties”, FJR (NL) 2003, 179. HR 28 april 1978, NJ (NL) 1979, 290. 255 F.F. LANGEMEIJER, “Concl. bij HR 15 februari 2008”, LJN (NL) BC1860, www.rechtspraak.nl. 256 Family Reform Act 1969, gepubliceerd 20 februari 1969. 254 72 mother of that person; and (b) for the taking, within a period specified in the direction, of bodily samples from all or any of the following, namely, that person, any party who is alleged to be the father or mother of that person and any other party to the proceedings; and the court may at any time revoke or vary a direction previously given by it under this subsection.” De rechter kan dus ofwel een DNA-test bevelen die de afstamming al dan niet vaststelt, ofwel de afname van lichaamsmateriaal zodat men dergelijke test op een later tijdstip kan uitvoeren. Hoewel er ook wettelijke vermoedens van afstamming zijn zal een genetisch onderzoek steeds de voorkeur krijgen. 257 In het Verenigd Koninkrijk is het dan ook de gewoonte om afstammingsdisputen steeds op te lossen door middel van een deskundigenonderzoek indien mogelijk.258 4.2. Toestemming tot een deskundigenonderzoek De test moet worden afgenomen door een bevoegde instantie259 en het resultaat moet worden meegedeeld aan de rechter260. Volwassenen en kinderen die de leeftijd van 16 jaar bereikt hebben moeten hun toestemming geven voordat het onderzoek kan uitgevoerd worden261. De toestemming van een kind van 16 jaar of ouder heeft dezelfde waarde als die van een volwassene, er is geen bijkomende toestemming vereist262. Voor kinderen onder 16 jaar is de toestemming vereist van de persoon die belast is met de zorg en het gezag van het kind. Geeft deze geen toestemming dan kan de rechter dat doen wanneer het in het belang is van het kind.263 Hij zal dit meestal doen omdat een kind het recht heeft om te weten wie zijn ouders zijn, maar hij zal dit niet doen als het ingaat tegen de belangen van het kind. In de rechtspraak zijn er een aantal voorbeelden te vinden bijvoorbeeld omdat het uitvoeren van een DNAonderzoek de situatie van het kind zou destabiliseren264 of omdat het kind er emotioneel onder zou lijden. Uiteraard is het mogelijk om vrijwillig celmateriaal af te staan zodat men een genetisch onderzoek kan uitvoeren, een bevel van de rechter is dan niet vereist.265 4.3. Rechtsgevolgen van weigering tot deskundigenonderzoek Wanneer een persoon weigert zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek zoals bevolen op grond van section 20(1) van de Family Reform Act 1969 dan mag de rechter daar gevolgtrekkingen uit maken die gepast zijn in het licht van de omstandigheden van de zaak266. Dit recht op gevolgtrekkingen is zo ruim dat de rechter uit een weigering tot een DNAonderzoek mag afleiden dat er afstamming is. Sommige auteurs menen zelfs dat dat een 257 K. STANDLEY, Family Law, Palgrave Macmillan, 2010,243. N. LOWE, N. en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 324. 259 S. 20(1A) Family Reform Act 1969. 260 S. 20(2) Family Reform Act 1969. 261 S. 21(1) Family Reform Act 1969. 262 S. 21(2) Family Reform Act 1969. 263 S. 21(3) Family Reform Act 1969. 264 K. STANDLEY, Family Law, Palgrave Macmillan, 2010,243-245. 265 N. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 326. 266 S. 23(1) Family Reform Act 1969. 258 73 onvermijdelijk gevolg is van de weigering. Dit lijkt toch wel erg verregaand. De weigering houdt wel een sterker vermoeden in dat de algemene afstammingsvermoedens zoals dat waarbij de echtgenoot van de vrouw vermoed wordt de vader zijn van een kind dat tijdens het huwelijk geboren wordt. Zo is er bijvoorbeeld de situatie waarin een vrouw onderhoudsgeld eist van haar (ex)-man, ten behoeve van een kind dat geboren is tijdens het huwelijk, maar weigert een DNA-onderzoek te ondergaan om zo de afstamming met zekerheid vast te stellen. De rechter zal dan de weigering laten primeren op het wettelijk vermoeden en zal de vordering bijgevolg afwijzen. Het probleem met deze praktijk is dat de uitkomst niet altijd in het voordeel van het kind is.267 5. BESLUIT We zien dat de regeling van het DNA-onderzoek in afstammingszaken in België, Nederland en het Verenigd Koninkrijk redelijk gelijklopend is. Om de afstamming vast te stellen kan men steeds een deskundigenonderzoek uitvoeren. De betrokkene dient daar wel mee in te stemmen. Weigert hij deel te nemen aan het onderzoek dan kan een rechter daar gevolgtrekkingen uit maken. Een weigering zal in de praktijk meestal leiden tot het vaststellen van een familieband tussen het kind en de persoon die het onderzoek weigerde. Bij ons is het niet mogelijk een partij te dwingen DNA-materiaal af te staan door middel van een dwangsom, dit in tegenstelling tot in Nederland waar dat wel kan. Het DNA-onderzoek in afstammingszaken is een algemeen aanvaard middel om ouderschap vast te stellen en zorgt voor weinig problemen met de grondrechten. 267 N. LOWE en G. DOUGLAS, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 330331. 74 C. VREEMDELINGENZAKEN DNA-onderzoek bewijst ook zijn nut in het kader van vreemdelingenzaken, meer bepaald bij de procedure tot gezinshereniging en in de asielprocedure. 1. IN HET KADER VAN GEZINSHERENIGING Familieleden en toekomstige familieleden van Belgen en vreemdelingen met een verblijfsrecht in België kunnen op grond van hun familiale band in bepaalde situaties een verblijfsrecht in ons land bekomen. Dit kan met een procedure tot gezinshereniging of gezinsvorming. Bij gezinshereniging brengt men reeds bestaande families terug samen. De regels hiertoe hangen af van het feit of de in België wonende persoon al dan niet de nationaliteit van een lidstaat van de EU heeft. De situatie verschilt naargelang het de familie betreft van een Belg268, van een EU-onderdaan269, van een derdelander270 of van een werknemer met wiens land van oorsprong België een bilateraal akkoord heeft. Gezinsvorming betreft het geval waarbij iemand nog geen familie is van een persoon met verblijfsrecht in België maar wel van plan is om dat in de nabije toekomst te worden. Ook dan kan men een verblijfsrecht bekomen. Het moet gaan om vreemdelingen die van plan zijn in het huwelijk te treden met een persoon met wettig verblijfsrecht in ons land of vreemdelingen die een verklaring van wettelijke samenwoning gaan ondertekenen met een Belg of een vreemdeling met verblijfsrecht in België.271 Wie een aanvraag tot gezinshereniging indient moet aantonen dat de persoon bij wie hij zich vervoegt een ziektekostenverzekering heeft die de risico’s in België dekt. Hij moet daarvoor een attest van het ziekenfonds indienen dat op site van de Dienst Vreemdelingenzaken staat en dat bewijst dat het mogelijk is om zich bij de verzekering aan te sluiten wanneer hij in België aankomt. Hij kan ook het bewijs leveren dat hij zich bij een privéziektekostenverzekering kan aansluiten bij aankomst. De vreemdeling die gebruik wil maken van de procedure voor gezinshereniging zal uiteraard ook moeten bewijzen dat hij wel degelijk een familiale band heeft met de persoon met verblijfsrecht in België. Wanneer de vreemdeling geen officiële documenten kan voorleggen die bewijzen dat hij een bloed- of aanverwantschapsband heeft met de persoon in België zal men rekening houden met andere bewijsmiddelen. De Dienst Vreemdelingenzaken kan in dergelijk geval overgaan tot een onderhoud met de vreemdeling, elk ander onderzoek dat noodzakelijk wordt geacht of, indien 268 Art. 40ter van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 31 december 1980, hierna Vreemdelingenwet. 269 Art. 40bis Vreemdelingenwet. 270 Art. 10 en 10bis Vreemdelingenwet. 271 http://www.kruispuntmi.be/vreemdelingenrecht/wegwijs.aspx?id=159. 75 nodig, een aanvullende DNA-analyse.272 De vreemdeling zal zijn schriftelijke toestemming moeten geven tot afname van een DNA-staal. Gaat het om een minderjarige dan moet de schriftelijke toestemming gegeven worden door de ouders, de wettelijke voogd of de vermoede bloedverwant die het ouderlijk gezag heeft. Betreft het een niet-begeleide minderjarige dan wordt hem eerst een voogd toegewezen. Een deskundige voert het DNA-onderzoek uit op twee personen, enerzijds de referent, dit is de persoon die in België een verblijfsrecht heeft en zijn gezin wenst te herenigen, en anderzijds de aanvrager, dit is de persoon die de aanvraag tot gezinshereniging heeft ingediend. De test zal bij een onderzoek naar ouderschap slechts worden uitgevoerd ofwel bij de moeder, ofwel bij de vader. Enkel in uitzonderingsgevallen zal men beide ouders aan het onderzoek onderwerpen, dit kan slechts op expliciet verzoek. Als één van beide ouders afwezig is dan zal deze zijn toestemming moeten geven voor het vertrek van het kind naar België, maar niet voor de DNA-test op zich. In België wordt de bloedafname van de referent uitgevoerd door het Geneticalaboratorium van het Erasmusziekenhuis te Brussel. Dit is aangewezen als pilootlaboratorium voor het uitvoeren van DNA- tests in het kader van vreemdelingenzaken.273 1.1. De stappen die in België gezet worden door wie zijn gezin wenst te herenigen De persoon die over een verblijfsrecht in België beschikt zal bij de Dienst Vreemdelingenzaken het “Formulier van toestemming van de referent met het oog op het uitvoeren van een genetische test” moeten invullen. De aanvrager moet zelf de kosten dragen van het uitvoeren van een DNA-onderzoek. Hij zal hiertoe 200 euro, per persoon wiens bloed wordt afgenomen, moeten storten op de rekening van het Geneticalaboratorium met vermelding van het referentienummer van het dossier bij de Dienst Vreemdelingenzaken. Vervolgens stuurt hij het betalingsbewijs naar de Dienst Vreemdelingenzaken. Op die manier wordt de Sectie Gezinshereniging op de hoogte gebracht van het feit dat de test zal plaatsvinden en kan men aan de bevoegde diplomatieke post in het land van herkomst vragen daar ook de vereiste bloedafnemingen te doen. Op het moment dat het Geneticalaboratorium van het Erasmusziekenhuis deze bloedstalen ontvangt zal het de referent contacteren voor de uitvoering van zijn test.274 272 Omzendbrief van 21 juni 2007 betreffende de wijzigingen in de reglementering betreffende het verblijf van vreemdelingen tengevolge van de inwerkingtreding van de wet van 15 september 2006, B.S. 4 juli 2007 (tweede uitg.). 273 http://www.diplomatie.be/kinshasanl/media/kinshasanl/dna_brochure.pdf. 274 http://www.kruispuntmi.be/vreemdelingenrecht/wegwijs.aspx?id=11032#DNA_bij_gezinsherenigin g;http://www.medimmigrant.be/uploads/Specifieke%20medische%20situaties/ADN/DNA_test_als_be wijs_van_verwantschap_NL_092012.pdf . 76 1.2. De stappen die in het herkomstland (of land van wettig verblijf) gezet worden door wie de aanvraag gezinshereniging indient Wanneer de Sectie Gezinshereniging het betalingsbewijs en het formulier van toestemming van de referent met het oog op het uitvoeren van een genetische test heeft ontvangen dan wordt de procedure voor bloedafname in het land van verblijf opgestart. In het buitenland regelt de Belgische diplomatieke of consulaire post de bloedafname. Is deze er niet dan moet de aanvrager zich naar een buurland begeven waar er wel een Belgische vertegenwoordiging is zodat men daar de bloedafname kan doen. De afname kan onder geen beding gebeuren door een andere Europese Post. De kosten van de bloedafname in het buitenland komen toe aan de aanvrager. Daar komen de kosten voor het verzenden van het vloeipapier met bloeddruppels naar het Erasmusziekenhuis boven op. Heeft het laboratorium de stalen ontvangen dan wordt er met de referent een afspraak gemaakt voor zijn bloedafname. Daarbij moet hij alle officiële administratieve documenten voorleggen waarover hij beschikt en het betalingsbewijs.275 1.3. Verder verloop Indien beide ouders worden geanalyseerd dan krijgt men het resultaat van de analyse na 6 tot 8 weken, bij analyse van één van beide ouders laat het resultaat zeker 8 weken op zich wachten. In de tussentijd wordt de aanwezigheid van de aanvrager die reeds op Belgisch grondgebied verblijft gedoogd. De resultaten worden rechtstreeks aan de Dienst Vreemdelingenzaken bezorgd. Deze stelt dan de referent op de hoogte van de uitslag en neemt een beslissing over de aanvraag in het kader van de procedure tot gezinshereniging. De DNA-gegevens mogen niet voor andere doeleinden gebruikt worden en ze worden in het laboratorium bewaard voor het geval er een tegenexpertise wordt gevorderd.276 Men mag niet vergeten dat een DNA-onderzoek een merkelijke vertraging van de procedure met zich meebrengt. Het is belangrijk eerst naar alle andere bewijsmiddelen te kijken vooraleer over te gaan tot een DNA-test. Bovendien houdt de test geen rekening met de feitelijke familiesituatie. Dit kan tot gevolg hebben dat een buitenechtelijk kind geen toestemming krijgt om zijn vader of moeder te vervoegen omdat het geen biologische verwant is. In dergelijk geval kan men een visum op grond van humanitaire redenen proberen aanvragen277. De criteria voor de verlening of weigering van dit visum zijn echter niet nader bepaald en de procedure kan lang aanslepen. 275 http://www.kruispuntmi.be/vreemdelingenrecht/wegwijs.aspx?id=11032#DNA_bij_gezinsherenigin g; http://www.diplomatie.be/kinshasanl/media/kinshasanl/dna_brochure.pdf 276 http://www.kruispuntmi.be/vreemdelingenrecht/wegwijs.aspx?id=11032#DNA_bij_gezinsherenigin g 277 Art. 9 en 13 Asielwet. 77 1.4. Financiële steun De kosten van een DNA-onderzoek zijn niet min, ze bedragen 200 euro per geteste persoon en daar moeten de transportkosten naar een Belgische diplomatieke post nog bijgeteld worden. Omdat het niet om een medische zaak gaat komen de ziekenfondsen niet tussen en ook OCMW’s doen dit zelden omdat ze daarvoor niet terugbetaald worden door de overheid. Daarom heeft het Belgisch Comité voor Hulp aan Vluchtelingen (BCHV) in 2009 een financieel steunfonds opgericht dat leningen toekent aan erkende vluchtelingen die om gezinshereniging vragen. Daar kunnen vluchtelingen geld lenen tegen een lage interest voor de vergoeding van de DNA-onderzoeken en vliegtuigtickets. Dit fonds bestaat ondertussen niet meer, maar heeft wel een 200-tal gezinnen gefinancierd.278 2. IN HET KADER VAN EEN ASIELPROCEDURE Een asielzoeker kan in het kader van zijn asielprocedure een DNA-test voorleggen van zichzelf en zijn verwanten om zijn dossier te vervolledigen. Dit gebeurt als er geen officiële documenten zijn die de verwantschap bewijzen of wanneer er twijfel bestaat of het Commissariaat Generaal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen de administratieve documenten die de verwantschap aantonen wel als een geldig bewijs zal beschouwen.279 3. NEDERLAND In Nederland is het zo, net zoals bij ons, dat een persoon die zijn gezinsband of afstammingsrelatie wil aantonen in het kader van een asielprocedure dit moet doen aan de hand van officiële documenten. Wanneer dergelijke documenten ontbreken of onvoldoende betrouwbaar zijn, en er dus sprake is van bewijsnood, dan kan er door middel van een interview met identificerende vragen en dan pas via een DNA-onderzoek worden bewezen dat er in casu een biologische relatie is. Op deze mogelijkheid wordt er pas gewezen indien de bewijsnood is vastgesteld en wanneer er aan de overige toelatingsvoorwaarden is voldaan. De betrokkenen moeten vrijwillig deelnemen aan het onderzoek, doen ze dat niet dan zal hun aanvraag tot gezinshereniging of gezinsvorming worden afgewezen. Het DNA-onderzoek kan aangeboden worden tijdens de asielprocedure van de hoofdpersoon, na verlening van een verblijfsvergunning asiel aan de hoofpersoon, bij alleenstaande minderjarigen en nadien opduikende ouders en in hervestigingszaken. Het DNA-onderzoek vindt plaats onder toezicht van de Nederlandse Immigratie- en Naturalisatiedienst280. De IND biedt een onderzoek aan aan bepaalde personen. De aanvrager 278 http://www.medimmigrant.be/uploads/Specifieke%20medische%20situaties/ADN/DNA_test_als_b ewijs_van_verwantschap_NL_092012.pdf 279 http://www.medimmigrant.be/uploads/Specifieke%20medische%20situaties/ADN/DNA_test_als_b ewijs_van_verwantschap_NL_092012.pdf 280 Hierna IND. 78 dient daartoe schriftelijk toestemming te geven en bepaalt voor welke kinderen hij het onderzoek vraagt. Verblijven er minderjarige kinderen van de aanvrager in het buitenland zonder wettelijke vertegenwoordiger dan geeft hij ook voor hen toestemming. De analyse van het DNA gebeurt door het NFI. Het celmateriaal wordt afgenomen door middel van een uitstrijkje van het wangslijmvlies. Het afgenomen materiaal en de bijhorende gegevens worden na een periode van 6 maanden vernietigd. Wanneer de uitslag van het onderzoek de biologische afstammingsband bevestigd dan zal de aanvraag in principe ingewilligd worden. Is de uitslag negatief dan zal de aanvrager opgeroepen worden voor een gehoor waarna men een oordeel velt over de aanvraag. Betrokkenen kunnen ook een tegenexpertise vorderen bij een negatief resultaat. De tegenexpertise gebeurt door een laboratorium dat geaccrediteerd is voor het verrichten van DNA verwantschapsonderzoek bij de Nederlandse Raad voor Accreditatie. De betrokkene kan ook op eigen initiatief een DNA-onderzoek laten uitvoeren door een geaccrediteerd laboratorium. Een onderzoek van een ander labo zal niet geaccepteerd worden.281 4. VERENIGD KONINKRIJK Ook in het Verenigd Koninkrijk worden DNA-testen gebruikt in het kader van immigratiedossier wanneer er niet voldoende of onbetrouwbare officiële identiteitspapieren worden voorgelegd in het kader van een procedure tot gezinshereniging. Daarnaast wordt een DNA-onderzoek ook uitgevoerd wanneer het feit dat men niet verwant is de enige reden voor de weigering van een aanvraag is. De DNA-testen zijn niet verplicht en kunnen enkel uitgevoerd worden met toestemming van de betrokkene. Ze worden gedaan door een aangeduid laboratorium, momenteel is dat Cellmark. Als ze gebeuren op vraag van de overheid en door een aangeduid labo dan zijn er geen kosten aan verbonden. Een weigering van de betrokkene kan niet automatisch tot een afwijzing van de aanvraag leiden, maar creëert wel een sterk vermoeden dat er geen familieband bestaat.282 De procedure voor DNA-onderzoeken in vreemdelingenzaken is nogal gelijklopend me die in België en Nederland. Maar in 2009 startte het Verenigd Koninkrijk met een programma waarbij men het DNA van asielzoekers uit Afrikaanse landen testte. Men kan aan de hand van genetische gegevens een ruwe schatting maken van waar op de wereld een persoon afkomstig is. Door het uitvoeren van DNA-onderzoeken op asielzoekers hoopte de overheid om frauduleuze aanvragen te identificeren. Men hoopte dat wanneer een asielzoeker op zijn aanvraag loog over zijn land van herkomst, dit zou duidelijk worden door een DNA-analyse. Het programma werd echter in 2011 afgevoerd omdat de resultaten weinig waarde hadden, 281 IND-Werkinstructie nr. 2011/12 (AUB), Ministerie van Buitenlandse http://www.ind.nl/Klant-informatie/Documents/WI%202011-12.pdf, https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-31549-M.html. 282 http://www.ukba.homeoffice.gov.uk/policyandlaw/guidance/ecg/set/set7/#header11. Zaken, 79 mensen verhuizen nu eenmaal waardoor hun etnische achtergrond niet altijd overeenkomt met hun nationaliteit.283 5. BESLUIT Landen kunnen niet zomaar iedereen verblijfsrecht geven, vreemdelingen zijn dan ook aan strenge voorwaarden gebonden indien ze dat recht willen bekomen. Wanneer ze dan een aanvraag tot gezinshereniging indienen is het van groot belang dat de verwantschap met zekerheid vaststaat. Kan men de familieband niet door middel van officiële documenten bewijzen dan is het DNA-onderzoek het ideale hulpmiddel om alle twijfel weg te nemen. 283 http://www.asylumist.com/2011/06/22/uk-scraps-dna-testing-for-asylum-seekers/. 80 D. BIOMETRISCH PASPOORT 1. BELGIË In de loop van dit jaar wordt in ons land een nieuw soort paspoort ingevoerd, het biometrisch paspoort. Het biometrisch paspoort is een paspoort dat, naast de gebruikelijke informatie over de identiteit van de houder, een aantal biologische gegevens bevat. Het betreft de vingerafdrukken van 2 vingers.284 De invoering is een rechtstreeks gevolg van de aanslagen van 11 september 2001. De Europese Commissie nam het initiatief op vraag van de lidstaten om onmiddellijk actie te ondernemen om de veiligheid van identiteitsdocumenten te verbeteren. Op die manier kan men fraude en vervalsing beter tegengaan. Dit gebeurde dan ook met de Europese Verordening van de Raad van 13 december 2004 betreffende normen voor de veiligheidskenmerken van en biometrische gegevens in door de lidstaten afgegeven paspoorten en reisdocumenten285. Met deze Verordening werden biometrische elementen geïntroduceerd in Europese paspoorten met het oog op een harmonisatie van de nationale wetgevingen. Paspoorten en reisdocumenten bevatten een beveiligd medium voor dataopslag (zoals bv. een chip) die voldoende capaciteit heeft voor de opslag van persoonlijke data. Daarmee garandeert men de integriteit, authenticiteit en vertrouwelijkheid van de gegevens. Het zal een foto bevatten van het gezicht van de houder en 2 vingerafdrukken. De Commissie zal ook een aantal technische specificaties voorop stellen zoals bijkomende veiligheidsvereisten, welk medium er moet gebruikt worden en de beveiliging ervan en kwaliteitsvereisten voor de foto en de vingerafdrukken. De biometrische gegevens op paspoorten en reisdocumenten mogen enkel gebruikt worden voor de verificatie van de echtheid van het document en van de identiteit van de houder. De houder heeft het recht op verbetering van de gegevens en, indien nodig, aanpassing of verwijdering ervan. Het verzamelen en de opslag van de biometrische informatie is enkel toegestaan met het uitgeven van paspoorten of reisdocumenten tot doel.286 Voorlopig is er nog geen sprake van het opnemen van DNA-gegevens in de biometrische paspoorten. Het is echter zeker niet ondenkbaar dat dit in de toekomst aan de orde zal komen. De vraag stelt zich of dit geen brug te ver is. Dit zou namelijk impliceren dat telkens wanneer men het paspoort elektronisch gebruikt, overheden toegang kunnen hebben tot uiterst persoonlijke informatie. Het streeft ook het doel voorbij van het biometrisch paspoort. Dat is 284 http://diplomatie.belgium.be/nl/Diensten/Diensten_in_het_buitenland/Belgisch_paspoort/biometrisc h_paspoort/. 285 Verordening (EG) nr. 2252/2004 van de Raad van 13 december 2004 betreffende normen voor de veiligheidskenmerken van en biometrische gegevens in door de lidstaten afgegeven paspoorten en reisdocumenten, PB L 385 van 29 december 2004, 1–6. 286 http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/fight_against_terrorism/l14154_en .htm. 81 in de eerste plaats gecreëerd om op een efficiënte wijze de identiteit van de houder vast te stellen. De opname van een foto en vingerafdrukken lijkt daartoe wel een voldoende waarborg. Waarschijnlijk zou dit een inmenging betekenen op het recht op privacy die de noodzakelijkheidstoets niet zou doorstaan. 2. NEDERLAND EN HET VERENIGD KONINKRIJK Nederland en het Verenigd Koninkrijk zijn gebonden door dezelfde Europese verordening als België. Ze hebben dus dezelfde soort biometrische paspoorten, voorlopig nog zonder DNAgegevens. In Nederland was er wel controverse ontstaan over het plan om de vingerafdrukken op te nemen in een centrale databank, maar dat idee werd al snel afgevoerd. Ook het gedecentraliseerd opslaan van de vingerafdrukken bij gemeenten gebeurt niet meer. 287 Er waren bij onze noorderburen bovendien een aantal praktische problemen met het biometrisch paspoort, zo kwam op een gegeven moment wel 21 procent van de vingerafdrukken op het paspoort niet overeen met de werkelijke vingerafdrukken van de houder. Er is dus duidelijk nog heel wat werk aan de winkel als men van biometrische gegevens een betrouwbaar identificatiemiddel wil maken.288 3. BESLUIT Voorlopig is het gebruik van biometrisch paspoorten redelijk beperkt. Ze werden ingevoerd na de aanslagen van 11 september 2001 en dienen enkel voor de identificatie van de houder. Ze bieden dus een veiligere garantie dat het identiteitsbewijs wel degelijk authentiek is en dat de identiteit van de houder overeenstemt met wat er op vermeld staat. Hoewel men er al biometrische gegevens op bewaart is er nog geen sprake van de opslag van genetische gegevens. 287 288 http://vorige.nrc.nl/binnenland/article2365531.ece/Vingerafdrukken_voor_de_database. http://webwereld.nl/beveiliging/56664-eu-onderzoekt-falen-nederlands-biometrisch-paspoort. 82 E. VERZEKERINGEN Two men walk into a bar. One moans to the other, “I have bad genes, I can’t get an insurance!” “Well, I have great genes,” comes the reply, “so I don’t need it!”289 Door de wetenschappelijke ontwikkeling van het genetisch onderzoek kan steeds meer erfelijke informatie afgeleid worden uit het DNA. In het kader van verzekeringen stelt dit een bijzonder probleem. Kan een aanvraag tot een persoonsverzekering geweigerd worden, of slechts onder speciale voorwaarden worden toegelaten, op basis van genetische informatie? Wat moet de aanvrager mededelen aan de verzekeraar?290 1. ALGEMEEN Een verzekeringsovereenkomst is een kanscontract waarbij de verzekeringnemer een premie betaalt aan de verzekeraar die in ruil daarvoor belooft betalingen te doen wanneer een onzeker voorval zich verwezenlijkt291. Private persoonsverzekeringen zijn gebaseerd op het feit dat kandidaat-verzekerden de verzekeraar een accuraat en volledig beeld geven van de risico’s die de verzekering zal dekken. Op basis van die informatie worden verzekerden ingedeeld in groepen die een gemiddelde premie betalen, afhankelijk van de hoegrootheid van de risico’s. Het geheel van die premies zal instaan voor de uitbetaling van de verzekeringen. Een verzekeraar zal van de persoon die een verzekering wil bekomen trachten zo veel mogelijk informatie te bekomen om zo de risico’s en kosten in te schatten. Maar mag de verzekeraar bij zijn beoordeling van een potentiële verzekeringnemer rekening houden met zijn genetische informatie? En mag hij een genetisch onderzoek opleggen als voorwaarde voor het sluiten van een verzekering? Verzekeringsmaatschappijen kunnen op verschillende manier informatie verzamelen over de gezondheidstoestand van hun (kandidaat-) cliënten. Ten eerste kan de aanvrager een formulier invullen betreffende zijn gezondheidstoestand, levensstijl, familiale geschiedenis,… Ten tweede kan de verzekeraar vragen dat men een medisch onderzoek ondergaat dat wordt verricht door de arts van de aanvrager of door een onafhankelijke arts. Ten derde kan een verzekeraar toegang vragen tot data die door een derde werd verzameld zoals bijvoorbeeld het medisch dossier bij de huisarts. De draagwijdte van de informatie hangt af van verschillende factoren, waaronder het soort risico dat door de verzekering gedekt wordt, de grootte van de uitbetalingsvergoeding en de leeftijd, het geslacht en de levensstijl van de verzekerde. In 289 B. DESMET, “Genetisch onderzoek en verzekeringen, De wet van de (genetisch) sterkste”, Jura Falconis 2005-06, nr. 4, 505-548. 290 R. SALOMONS, “Erfelijke gegevens en verzekering” in X., Liber Amicorum Hubert Claassens. Verzekering: theorie en praktijk , Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1998, 165-177. 291 P. COLLE, Algemene beginselen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen-GroningenBrussel, Intersentia-Bruylant, 2002, 1 en 2 (nrs. 1 en 2); H., COUSY, Verzekeringsrecht, Leuven, KUL, 2003-2004, Hfdst.V, nr. 34. 83 sommige gevallen volstaat een eenvoudige verklaring van de aanvrager, in andere gevallen zal nader onderzoek nodig zijn. Eens de verzekeraar over voldoende informatie beschikt zal hij beoordelen of, en onder welke voorwaarden, de verzekeringsovereenkomst gesloten kan worden. Het contract kan gesloten worden onder de standaardvoorwaarden, men kan een bijkomende of hogere premie eisen, er kan een uitsluitingsclausule worden opgenomen of de verzekeraar kan de aanvraag tot een verzekeringsovereenkomst afwijzen. We zullen eerst bekijken welke soorten verzekeringen er zijn, op welke wijze data verzameld wordt en hoe men gegevens kan inkijken. Vervolgens besteden we aandacht aan de argumenten, zowel voor als tegen het gebruik van genetische informatie door verzekeraars. Nadien bespreken we de situatie zoals ze is in ons land en in Nederland en het Verenigd Koninkrijk. 1.1. Soorten verzekeringen Er zijn twee grote categorieën verzekeringen namelijk de schadeverzekeringen en de persoonsverzekeringen. Een schadeverzekering is een verzekering waarbij de verzekeringsprestatie afhankelijk is van een onzeker voorval dat schade veroorzaakt aan iemands vermogen292. Een persoonsverzekering is een verzekering waarbij de verzekeringsprestatie of de premie afhankelijk is van een onzeker voorval dat iemands leven, fysische integriteit of gezinstoestand aantast293. In dit deel hebben we het altijd over de effecten van DNA-onderzoek op persoonsverzekeringen, de twee grote groepen zijn de ziekteverzekeringen en de levensverzekeringen. 1.1.1. Ziekteverzekering De Wet landverzekeringsovereenkomsten verstaat onder het begrip 294 ziekteverzekeringsovereenkomst vier verschillende types overeenkomsten . Ten eerste de ziektekostenverzekering die, in geval van ziekte of in geval van ziekte en ongeval, prestaties waarborgt met betrekking tot elke preventieve, curatieve of diagnostische medische behandeling welke noodzakelijk is voor het behoud en/of het herstel van de gezondheid. Ten tweede de arbeidsongeschiktheidsverzekering die, in geval van ziekte of in geval van ziekte en ongeval, de vermindering of het verlies van beroepsinkomen ten gevolge van de arbeidsongeschiktheid van een persoon geheel of gedeeltelijk vergoedt. Ten derde is er de invaliditeitsverzekering die een prestatie waarborgt in geval van ziekte of in geval van ziekte en ongeval. En tenslotte is er de niet-verplichte zorgverzekering die in prestaties voorziet in geval van geheel of gedeeltelijk verlies van de zelfredzaamheid. 292 Art. 1, G Wet Landverzekeringsovereenkomsten. Art. 1, H Wet Landverzekeringsovereenkomsten. 294 Art. 138bis-1 Wet Landverzekeringsovereenkomsten. 293 84 1.1.2. Levensverzekering Levensverzekeringen zijn persoonsverzekeringen waarbij het zich voordoen van het verzekerd voorval alleen afhankelijk is van de menselijke levensduur. Die verzekeringen zijn uitsluitend verzekeringen tot uitkering van een vast bedrag.295 1.2. Manieren waarop data verzameld wordt 1.2.1. Medische vragenlijst (basisinlichtingen) Het invullen van een vragenlijst is de meest gebruikte manier om informatie van kandidaatverzekerden te verkrijgen. De inhoud en de vragen verschillen van verzekeraar tot verzekeraar, maar ongeacht de concrete inhoud is zo’n vragenlijst er altijd op gericht om zoveel mogelijk te weten te komen over de aanvrager. In de meeste Europese landen bestaat er in hoofde van de aanvrager een plicht om de vragenlijst waarheidsgetrouw in te vullen en om de verzekeraar alle informatie te verschaffen die relevant is in het licht van de aangevraagde verzekering. Het gevaar bestaat natuurlijk dat men als aanvrager een ruim antwoord geeft op een aantal open vragen in de vragenlijst waardoor men toch informatie vrijgeeft die niet relevant is voor de specifieke verzekeringsovereenkomst. Een mogelijke oplossing voor dit probleem kan zijn dat men bepaalde kwaliteitsvereisten stelt voor de vragenlijsten. Zo kan men op een gepaste wijze informatie vragen zonder de grenzen van het privé-leven te overtreden. Het is dus aan te raden zo veel mogelijk open vragen te vermijden. Ook vage of complexe vragen kunnen voor verwarring zorgen die tot onjuiste of irrelevante antwoorden leiden. Zelfs de volgorde waarin de vragen gesteld worden kan een effect hebben op de informatie die men er uit verkrijgt. 1.2.2. Aanvullende medische vragenlijst Indien de verzekeraar meer informatie wil verkrijgen dan dewelke hij heeft op grond van de basisvragenlijst, dan kan hij de aanvrager verzoeken contact op te nemen met zijn behandelende arts om hem bijkomende vragen te stellen, en eventueel een bloedafname of urineonderzoek uit te voeren. De behandelende arts zal de antwoorden dan aan de patiënt geven die ze op zijn beurt naar de adviserende arts stuurt, dit is een arts die adviezen geeft aan de verzekeraar296. 1.2.3. Uitvoerige medische informatie en gegevens verkregen van een derde Als de informatie verkregen door de vragenlisten nog steeds niet volstaat kan de verzekeraar om uitvoerige medische inlichtingen vragen. Persoonlijke gezondheidsinformatie kan op 295 296 Art. 97 Wet Landverzekeringsovereenkomsten. ook wel ‘geneesheren-adviseurs’ of ‘raadsgeneesheren’ genoemd. 85 verschillende plaatsen bewaard worden, in ziekenhuizen, bij de huisarts, laboratoria,… De vraag is of deze informatie kan doorgespeeld worden aan verzekeraars en zo ja, onder welke voorwaarden. Uiteraard zijn artsen gebonden aan het beroepsgeheim297, de hoeksteen van de vertrouwensrelatie tussen een arts en zijn patiënt. Het beroepsgeheim kan enkel worden opgeheven onder strikte voorwaarden.298 Eén van die gevallen is als de patiënt voorafgaand en schriftelijk zijn uitdrukkelijke, vrije en specifieke toestemming geeft en hij op de hoogte is van de gevolgen van de informatieoverdracht.299 Indien aan al deze voorwaarden is voldaan is het toegestaan om informatie mee te delen aan de patiënt zelf die ze dan kan doorgeven aan een verzekeraar. Een probleem daarbij kan zijn dat een patiënt daarom minder open is tegenover zijn arts wat enkel tot nadelige gevolgen kan leiden. Op grond van de gegevens die men aan de verzekeraar overmaakt zal de adviserende arts een medisch dossier opstellen. Hij zal de gegevens interpreteren en de verzekeraar adviseren betreffende de relevante elementen van de aangevraagde verzekeringsovereenkomst. 1.2.4. Medisch onderzoek Een verzekeringsmaatschappij kan een medisch onderzoek vragen om een aantal gezondheidsrisico’s te bepalen. Deze onderzoeken kunnen verschillen naargelang het land, de verzekeraar en het soort verzekering dat wordt aangevraagd. Een medisch onderzoek kan erg ingrijpend zijn, het is een aantasting van de fysieke integriteit. De resultaten kunnen zelfs een inbreuk vormen op ‘het recht om niet te weten’. Een persoon kan uitdrukkelijk verzoeken om niet op de hoogte gebracht te worden van informatie over zijn gezondheidstoestand tenzij het niet meedelen ervan een klaarblijkelijk ernstig nadeel betekent voor de gezondheid van de persoon of een derde300. Een medisch onderzoek kan informatie aan het licht brengen over de huidige en/of de toekomstige gezondheidstoestand van de aanvrager die hij misschien liever niet zou weten. 1.2.5. Gevolgen van weigering In principe kan de aanvrager weigeren een medisch onderzoek te ondergaan dat door de verzekeraar werd gevraagd. De aanvrager kan ook zijn, reeds gegeven, toestemming op elk moment schriftelijk terug intrekken. Ook de behandelende arts kan weigeren om informatie over de gezondheidstoestand die voor de adviserende arts bestemd is mee te delen. Wanneer men bepaalde gegevens of onderzoeksresultaten niet meedeelt aan de verzekeraar dan kan deze afzien van het sluiten van een verzekeringsovereenkomst met de kandidaat-verzekerde of van het uitkeren van een vergoeding. Het is ook mogelijk dat een verzekeringsmaatschappij 297 Art. 458 Sw. Art. 7 §2 Wet Verwerking Persoonsgegevens. 299 Art. 7 §2, a) Wet Verwerking Persoonsgegevens. 300 Art. 7 §3 Wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt, B.S. 26 september 2002. 298 86 de uitbetaling van een schadevergoeding afhankelijk stelt van het ondergaan van een medisch onderzoek. Sluit de verzekeraar toch een overeenkomst, ondanks het ontbreken van een aantal gegevens, dan kan hij zich daar later niet meer op beroepen behalve in geval van fraude. Het is wel duidelijk dat een kandidaat-verzekerde de facto zal verplicht zijn om een deel van zijn privacy op te geven als hij een verzekering of uitkering wil bekomen. 1.4. Inzage gegevens Wat het inzagerecht betreft van de verzekerde betreft moeten we een onderscheid maken tussen de documenten die in het medisch dossier zitten, waaronder de medische verklaringen en de uitslagen van onderzoeken301, en alle andere gezondheidsinformatie302. Het medisch dossier dat door de adviserende arts werd aangelegd kan men op verzoek raadplegen en men kan een kopie ontvangen. Ten eerste beschikt men dus over een rechtstreeks toegangsrecht om de documenten in het dossier in te kijken. Enkel de persoonlijke notities van de arts303 en de gegevens over derden vallen daar niet onder. De enige vereiste is een schriftelijk verzoek aan de adviserende arts. Ten tweede kan men een afschrift verkrijgen van het geheel of een deel van het medisch dossier tegen betaling van een kleine bijdrage. Op het moment dat er geen enkel risico meer bestaat in hoofde van de verzekeraar kan de verzekerde de adviserende arts verzoeken de geneeskundige verklaringen terug te geven. De verzekerde heeft toegang tot alle andere informatie, waaronder de gezondheidsgegevens waarvan hij zelf de bron is. Iedereen heeft het recht om kennis te nemen van de gegevens van persoonlijke aard betreffende zijn gezondheid, hetzij rechtstreeks, hetzij bijgestaan door een arts.304 Men dient een gedagtekend en ondertekend verzoek te richten aan de verantwoordelijke voor de verwerking, dit is de verzekeraar. De gegevens dienen dan zo snel mogelijk en uiterlijk binnen een termijn van 45 dagen meegedeeld te worden. 2. ARGUMENTEN VAN VOOR- EN TEGENSTANDERS VAN HET GEBRUIK VAN GENETISCHE INFORMATIE 2.1. Argumenten voor het gebruik van erfelijke informatie Uiteraard zijn de voorstanders van het gebruik van DNA-gegevens te vinden aan de kant van de verzekeraars. Zij willen de mogelijkheid hebben hun premies te differentiëren. Ze willen hun premies aanpassen aan de situatie van de verzekerde. 301 Onderworpen aan de Wet Patiëntenrechten, de Wet Landverzekeringsovereenkomsten en de Wet Verwerking Persoonsgegevens. 302 Enkel onderworpen aan de Wet Verwerking Persoonsgegevens. 303 Deze mogen enkel ingekeken worden door een arts die de verzekerde aanstelt. 304 Art. 10 §2 Wet Verwerking Persoonsgegevens. 87 2.1.1. Problemen Verzekeraars bepalen hun premies op grond van de kans dat ze moeten uitbetalen en de grootte van de vergoeding. Zo zal een persoon met een erfelijke ziekte in het geval van een levensverzekering bij overlijden een hogere premie moeten betalen dan iemand die perfect gezond is. Als ze dit niet doen dan zal het geheel van de premies niet volstaan om alle vergoedingen uit te betalen. Wanneer ze de risico’s niet op voorhand kunnen inschatten zullen de premies in het algemeen stijgen. Ook verzekerden die weinig risico betekenen zullen dan meer moeten betalen. De verzekeraars rekenen namelijk de kost van hogere vergoedingen door aan hun cliënten. Om die reden zal een persoon die een laag risico betekent neigen naar een verzekeraar die wel differentieert op grond van genetische gegevens omdat zijn premie dan lager zal zijn. Mensen die weten dat ze een genetische aandoening hebben zullen naar verzekeraars gaan die dit onderscheid niet maken omdat hun premie dan minder hoog zal zijn. Als alle mensen met grote risico’s dan bij eenzelfde verzekeraar terechtkomen dan zullen de premies natuurlijk onbetaalbaar worden. De enige oplossing om dit te voorkomen is een absoluut verbod op differentiatie op genetische gronden. Verzekeraars zouden onderling overeenkomsten kunnen afsluiten waarin ze zich verbinden tot niet-differentiatie, maar wanneer één van hen dan de overeenkomst niet nakomt zit men al snel met hetzelfde probleem. Een tussenkomst van de wetgever lijkt de enige optie.305 2.1.2. Onderscheid tussen medische en genetische informatie In het domein van verzekeringen wordt er een onderscheid gemaakt tussen medische en genetische informatie. Zij worden verschillend behandeld, maar wat is nu precies het onderscheid? De voorstanders van het gebruik van genetische informatie vinden daarvoor geen rechtvaardiging. Een persoon met diabetes zal een hogere premie moeten betalen wanneer de verzekeraar er van op de hoogte is. Bij iemand met een genetische aandoening zal de verzekeraar niet op hoogte zijn van de ziekte en zal de cliënt dus een lagere premie betalen dan de diabetespatiënt. Maar naarmate we steeds meer te weten komen over het menselijk DNA is al voor veel ziekten een verklaring gevonden in de genen. In de toekomst zal voor steeds meer aandoeningen een basis worden gevonden in de genen, wie weet ook wel voor diabetes. De lijn tussen medische en genetische informatie lijkt dus te vervagen. 2.1.3. Asymmetrische informatie en zelfselectie Bij verzekeringen is er altijd het probleem van de asymmetrische informatie. De verzekerde beschikt steeds over meer informatie dan de verzekeraar. Voor de verzekeraar is het juist van groot belang om over alle informatie te beschikken. Zolang hij niet op de hoogte is van de genetisch-medische toestand van zijn cliënt blijft de informatie-asymmetrie bestaan. 305 B. DESMET, “Genetisch onderzoek en verzekeringen, De wet van de (genetisch) sterkste”, Jura Falconis 2005-06, nr. 4, 505-548. 88 De verzekerde zal ook aan zelfselectie doen. Hij kiest zelf bij welke verzekeraar hij zich verzekert en welk soort verzekering hij aangaat. Hij zal de voorkeur geven aan de verzekeraar die het minst controle uitoefent. 2.1.4. Einde van de commerciële verzekeringmaatschappijen? Sommigen argumenteren dat het mededelen van genetisch informatie noodzakelijk is teneinde het voortbestaan van commerciële verzekeringsmaatschappijen te garanderen. De kost om mensen te verzekeren die niet lang meer te leven hebben zou te groot zijn. Dit argument lijkt nogal uit de lucht gegrepen. De geschiedenis en het heden wijzen uit dat de verzekeringsmaatschappijen voldoende winst maken, ook al beschikken ze niet over genetische gegevens. Bovendien zijn er een hele reeks andere factoren die de gezondheidstoestand van een verzekerde kunnen beïnvloeden. Wanneer de kandidaatverzekerde daarover liegt bij zijn aanvraag dan zal de verzekeraar er uiteraard geen rekening mee kunnen houden bij het bepalen van de premie. Zo zal een persoon die rookt, slecht eet, nooit sport,… maar daarover zwijgt geen hogere premie betalen terwijl zijn kans op vroegtijdig overlijden merkelijk vergroot wordt door zijn levensstijl, niet door zijn genen. 2.2. Argumenten tegen het gebruik van erfelijke informatie Tegenstanders van het gebruik van erfelijke informatie, vooral genetici, menen dat een absoluut verbod op genetische testen moet nagestreefd worden. Ze halen daarvoor een aantal persoonsgebonden en maatschappelijke argumenten aan.306 2.2.1. Privacy Genetisch gegevens zijn een belangrijk deel van ons leven. Ze bepalen wie we zijn en ze bepalen onze toekomst. Het is dan ook logisch dat ze strikt persoonlijk zijn. Die informatie doorspelen aan verzekeraars is in dat opzicht een enorme inbreuk op de privacy. In principe is men natuurlijk vrij om al dan niet een verzekering af te sluiten. Ieder moet voor zich bepalen of hij bereid is om persoonlijke gegevens prijs te geven met het oog op het afsluiten van een verzekering. Maar in de praktijk is de situatie anders. Men is vaak verplicht, moreel dan wel financieel, om een verzekering aan te gaan. Wanneer een verzekeraar dan een genetische test of de mededeling van genetische gegevens eist dan heeft men geen andere keuze dan een deel van zijn privacy op te offeren. Bovendien komt met de kennis van bepaalde gegevens, ook de verplichting om de gegevens op een veilige manier op te slaan en te beschermen. Hoe meer mensen er beschikken over informatie, hoe waarschijnlijker het is dat deze bekend raakt. Verzekeraars moeten dus de 306 K. JACOBS, o.c., in X (ed.), Het gebruik van genetische informatie. Het ethisch en juridisch kader voor het maatschappelijk gebruik van geïndividualiseerde genetische informatie, Brussel, VUB, 1994, 136. 89 passende maatregelen nemen om de data op een vertrouwelijke manier te bewaren. Ze moeten de categorieën personen aanwijzen die de bevoegdheid hebben om de gegevens te raadplegen en hun hoedanigheid omschrijven. Deze personen zijn ook allen gebonden tot geheimhouding. De lijst met de categorieën van mensen die toegang hebben tot de informatie moet ter beschikking gesteld worden van de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer307. Maar de verzekeringsmarkt wordt steeds meer geïnternationaliseerd. Verzekeraars worden herverzekerd door grotere maatschappijen die ook hun risico’s proberen in te schatten. Als deze herverzekeraar dan een buitenlandse maatschappij is worden gegevens dus zelfs over de grenzen heen doorgegeven. Dit maakt het moeilijker om controle uit te oefenen op het delen van persoonlijke informatie. 2.2.2. Niet beperkt tot een persoon Genetische informatie zegt niet enkel iets over de persoon die een verzekering wil aangaan, maar ook over zijn familie. Uit de erfelijke informatie van een persoon kan men gegevens afleiden over zijn vader, moeder, kinderen,… Beslist men een verzekering aan te gaan en om die reden een genetische test te ondergaan dan geeft men op die manier ook heel wat informatie weg over bloedverwanten. Deze hebben daar niet mee ingestemd, het is niet hun keuze om zulke gevoelige info te delen met verzekeringsmaatschappijen.308 We illustreren met een voorbeeld. Een vrouw heeft door de genetische test vernomen dat ze rond de leeftijd van 50 jaar zal overlijden ingevolge een erfelijke ziekte. Haar moeder, die op dat ogenblik 48 is, wil ook een verzekering aanvragen. De ziekte is van die aard dat de verzekeringsmaatschappij uit de genetische test van de dochter kan afleiden dat ook de moeder aan de zelfde ziekte lijdt en dus niet lang meer te leven heeft. Geen enkele verzekeraar zal dan nog een verzekering willen afsluiten met de moeder, ondanks het feit dat zij nooit heeft ingestemd met een genetische analyse. We zien dus dat een DNA-test niet enkel gevolgen heeft voor diegene die de test ondergaat, maar ook voor familieleden. Hun privacy wordt geschonden door de beslissing van een ander. 2.2.3. Wenselijk voor de maatschappij? Een derde vraag die tegenstanders zich stellen is of het vrijgeven van genetische informatie wel maatschappelijk wenselijk is. Mensen met een genetische ziekte zullen bij geen enkele verzekeraar nog een verzekering kunnen krijgen. De hele bedoeling achter verzekeringen is uiteraard dat men financiële zekerheid heeft wanneer er zich iets voordoet. Bovendien kan het best zijn dat de persoon overlijdt door een andere reden dan de genetische ziekte. Verzekeraars stellen dat zij wel nog bereid zijn om dergelijke personen een verzekering te bieden, maar dan tegen hogere premies. Het lijkt echter niet waarschijnlijk dat ze personen die 307 De Privacycommissie zorgt ervoor dat persoonsgegevens zorgvuldig worden gebruikt en beveiligd, en dat privacy ook in de toekomst gewaarborgd blijft. 308 S. CALLENS, Goed geregeld? Het gebruik van medische gegevens voor onderzoek, AntwerpenAppeldoorn, Maklu, 1995, 128-131. 90 niet lang meer te leven hebben zouden verzekeren omdat het hoge kosten met zich mee brengt voor de verzekeraar. Verzekeringsmaatschappijen zijn tenslotte nog steeds op winst gerichte ondernemingen.309 2.2.4. Onderscheid tussen medische en genetische informatie De voorstanders van het gebruik van genetische informatie stelden dat zij geen rechtvaardiging vonden in een onderscheid tussen genetische en medische informatie. Tegenstanders daarentegen menen dat er een cruciaal verschil is. Medische informatie heeft namelijk betrekking op de huidige medische toestand van een persoon. Het geeft aan of een persoon op dat moment ziek is. Genetische informatie is eerder een kijk op de toekomst. Waar het bij medische informatie voor alle partijen van belang is om de informatie te verkrijgen is dat niet het geval bij genetische gegevens. Als iemand ziek is dan heeft hij er alle baat bij om zo snel mogelijk met een behandeling te starten. Het is dus evenzeer belangrijk voor hem om alles te weten over zijn medische toestand. Voor genetische ziekten ligt dit anders. Men kan (voorlopig) nog niets veranderen aan de genen van een mens. Of je nu weet hebt van een genetische aandoening of niet, veel zal er men er niet aan kunnen veranderen. Bovendien wil niet iedereen weten of hij al dan niet een genetische aandoening heeft, men heeft ook het recht om niet te weten. 2.2.5. Gevolgen van de kennis Het kan psychologisch enorm zwaar zijn om te leven met de wetenschap dat je later ziek wordt of nooit erg oud zal worden, ook al kan dat nog jaren duren. Verzekeraars werpen hier tegen op dat ze dan wel de reeds bekende genetische informatie zouden mogen vragen, dan is de persoon toch al op hoogte van de informatie310. Dit argument gaat echter niet op. Mensen die vrijwillig een DNA-test ondergaan, bijvoorbeeld met het oog op het krijgen van kinderen, en een negatieve uitslag krijgen worden dan gestraft omdat ze die informatie moeten mededelen bij een verzekeringsaanvraag. De kans bestaat dat mensen daarom niet langer dergelijke testen zullen uitvoeren, ook al zijn er indicaties voor genetische afwijkingen. Dit kan alleen maar nadelig zijn voor toekomstige generaties. Een voorgestelde oplossing is dat mensen vrijwillig hun genetische informatie meedelen aan de verzekeraar. Ook dit creëert problemen. Enkel mensen die niets te verbergen hebben zullen vrijwillig hun DNA-testen voorleggen. Daardoor komt er een soort genetische upperclass. Mensen die hun info niet aan de verzekeraar geven zullen sneller negatief beoordeeld worden, ook al zijn ze perfect gezond. De verzekeringsmaatschappij gaat er dan van uit dat men 309 B. DESMET, “Genetisch onderzoek en verzekeringen, De wet van de (genetisch) sterkste”, Jura Falconis 2005-06, nr. 4, 505-548. 310 K. JACOBS, o.c., in X (ed.), Het gebruik van genetische informatie. Het ethisch en juridisch kader voor het maatschappelijk gebruik van geïndividualiseerde genetische informatie, Brussel, VUB, 1994, 141. 91 gevoelige gegevens achterhoudt. Daarom is het vrijwillig geven van genetisch informatie evenmin een goed idee.311 2.2.6. Gendefect betekent niet steeds ziekte Een aantal erfelijke ziekten, zoals de ziekte van Huntington en de ziekte van Duchenne, worden door één gendefect veroorzaakt. Wanneer men dat defecte gen heeft krijgt men met 100% zekerheid de ziekte. Dit is echter niet steeds het geval. Bij een aantal aandoeningen wordt de kans dat men de ziekte krijgt verhoogd door een gendefect maar leidt dit niet steeds tot de ziekte. Zo zal iemand met een borstkankergendefect een merkelijk hoger risico hebben op het ontwikkelen van borstkanker, maar het kan evengoed zijn dat dat nooit gebeurt. Bovendien zijn genen niet de enige factor die een rol spelen bij het al dan niet krijgen van een ziekte. Zo zijn ook de levensstijl en milieufactoren van groot belang. Een persoon die een genetische aanleg heeft voor een hoge cholesterol zal een hogere kans hebben een hartaanval te krijgen, maar indien hij gezond leeft kan hij een hartaanval misschien wel vermijden. Tenslotte zijn de meeste ziekten niet het gevolg van één enkel gendefect, maar van een combinatie van genetische varianten die elkaar beïnvloeden. Deze kunnen samen met de milieufactoren bepalen of en hoe ernstig de ziekte zich zal voordoen. Men zal dus eigenlijk slechts de kans op een ziekte kunnen voorspellen. In zeldzame gevallen is dit 100%, maar wat als de kans maar 10% is dat je een bepaalde ziekte krijgt? Dan is het dus veel waarschijnlijker dat men de ziekte niet krijgt. Mag een verzekeraar daar dan wel conclusies uit trekken? 3. BELGIË: WET LANDVERZEKERINGSOVEREENKOMSTEN Artikel 5 van de Wet Landverzekeringsovereenkomsten312 bepaalt het volgende: “De verzekeringnemer is verplicht bij het sluiten van de overeenkomst alle hem bekende omstandigheden nauwkeurig mee te delen die hij redelijkerwijs moet beschouwen als gegevens die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van het risico door de verzekeraar. Hij moet de verzekeraar echter geen omstandigheden meedelen die deze laatste reeds kende of redelijkerwijs had moeten kennen. Genetische gegevens mogen niet worden meegedeeld. Indien op sommige schriftelijke vragen van de verzekeraar niet wordt geantwoord en indien deze toch de overeenkomst heeft gesloten, kan hij zich, behalve in geval van bedrog, later niet meer op dat verzuim beroepen” Deze bepaling is gemeen aan alle verzekeringsovereenkomsten. Artikel 95 van de Wet Landverzekeringsovereenkomsten heeft enkel betrekking op de persoonsverzekeringen. Het bevat de regelen in verband met het geven van medische informatie: “De door de verzekerde gekozen arts kan de verzekerde die erom verzoekt de geneeskundige verklaringen afleveren die voor het sluiten of het uitvoeren van de 311 B. DESMET, “Genetisch onderzoek en verzekeringen, De wet van de (genetisch) sterkste”, Jura Falconis 2005-06, nr. 4, 505-548. 312 Wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, B.S. 20 augustus 1992. 92 overeenkomst nodig zijn. Deze verklaringen beperken zich tot een beschrijving van de huidige gezondheidstoestand. Deze verklaringen mogen uitsluitend aan de adviserend arts van de verzekeraar worden bezorgd. Deze mag de verzekeraar geen informatie geven die niet-pertinent is gezien het risico waarvoor de verklaringen werden opgemaakt of betreffende andere personen dan de verzekerde. Het medisch onderzoek, noodzakelijk voor het sluiten en het uitvoeren van de overeenkomst, kan slechts steunen op de voorgeschiedenis van de huidige gezondheidstoestand van de kandidaat-verzekerde en niet op technieken van genetisch onderzoek die dienen om de toekomstige gezondheidstoestand te bepalen.” We zien dat dit artikel verbiedt om informatie aan de verzekeraar te geven over andere personen. Zoals eerder besproken is dit bij genetische informatie altijd het geval. We zien dus dat de wet, naast het expliciete verbod op het doorspelen van genetische informatie, ook een impliciet verbod bevat. De expliciete verboden zitten vervat in de artikel 5 en 95 van de Wet Landverzekeringsovereenkomsten. De vraag is nu of beiden dezelfde lading dekken en of ze wel het resultaat geven dat de wetgever voor ogen had bij het opstellen van de wet.313 3.1. Artikel 5 Wet Landverzekeringsovereenkomsten Artikel 5 werd opgesteld met maximale bescherming voor de kandidaat-verzekerde tot doel. Het wil voorkomen dat verzekeraars een onderscheid gaan maken tussen ‘genetisch sterkeren’ en ‘genetisch zwakkeren’ waardoor de zwakkeren steeds hogere premies zouden moeten betalen. Het artikel zorgt wel voor een discrepantie tussen de letter van de wet en de werkelijke draagwijdte. Het voorziet in een mededelingsplicht en de beperkingen ervan voor de verzekeringsnemer. In werkelijkheid is dit soms een ander persoon dan de verzekerde. Sommigen menen dan ook dat het verbod op het mededelen van genetische informatie dan niet zou gelden voor deze laatste.314 3.2. Artikel 95 Wet Landverzekeringsovereenkomsten Artikel 95 van de Wet Landverzekeringsovereenkomsten heeft dezelfde ratio legis als artikel 5 van de wet wat betreft het gebruik van genetische informatie. Het heeft wel nog een bijkomend doel, namelijk het terugschroeven van de kanssolidariteit ten opzichte van verdelende solidariteit. Kanssolidariteit houdt in dat mensen met gelijke risico’s gelijke premies moeten betalen, er vindt dus een premiedifferentiatie plaats naargelang het risico. Bij risicosolidariteit of verdelende solidariteit houdt de verzekeringspremie geen of niet volledig rekening met bestaande verschillen in risico. De premie is dan een gemiddelde. Dit wil 313 B. DESMET, “Genetisch onderzoek en verzekeringen, De wet van de (genetisch) sterkste”, Jura Falconis 2005-06, nr. 4, 505-548. 314 H. NYS, Burger en rechtsbescherming. De toepassing van genetica, Leuven, KUL, 1995, 101. 93 zeggen dat mensen die een laag risico betekenen mee betalen aan de lasten van mensen die een hoger risico betekenen.315 Artikel 95 wil dus zoveel mogelijk het systeem van de kanssolidariteit verminderen ten voordele van verdelende solidariteit. We merken opnieuw een gebrek aan samenhang op in de wet. Er wordt enerzijds geen rekening gehouden met het onderscheid tussen medische en genetische informatie in de eerste alinea’s van het artikel. Anderzijds zien we in het laatste lid dat men wel een aparte bepaling voor genetische gegevens invoert. Er is bovendien enkel een verbod op het gebruiken van technieken van genetisch onderzoek bij het medisch onderzoek. Er wordt niets gezegd over de genetische informatie die bekomen is bij een vroeger316 medisch onderzoek. Dit kan dus niet onder het toepassingsgebied van de wet vallen wanneer we deze letterlijk interpreteren. 3.3. Conclusie We merken dat er in de wet nog een aantal onduidelijkheden en discrepanties zijn. Deze moeten dringend door de wetgever aangepakt worden om verwarring te vermijden. Desalniettemin scheppen ze in de praktijk weinig problemen omdat deze bepalingen steeds geïnterpreteerd worden in de zin die de wetgever voor ogen had. Het wordt algemeen aanvaard dat er in België een absoluut verbod geldt voor zowel het gebruik van genetische gegevens als het opleggen van een genetisch onderzoek in het kader van het verzekeringscontentieux. Verzekeringen dienen gericht te zijn op solidariteit en gelijkwaardigheid en niet enkel op winst.317 4. NEDERLAND De problemen omtrent DNA-gegevens en verzekeringen werden in Nederland voor het eerst aangekaart in 1987 door dhr. GEVERS318. Hij vond een DNA-onderzoek als onderdeel van een medisch onderzoek op vraag van een verzekeraar ontoelaatbaar. Maar hij achtte de kandidaatverzekerde wel verplicht mededeling te doen van reeds ondergaan onderzoek. In 1989 verscheen er een advies van een commissie van de Gezondheidsraad319 waarin een wettelijke regeling werd aanbevolen. Deze regeling hield in dat gericht erfelijkheidsonderzoek voor het sluiten van verzekeringen verboden moet zijn en dat er geen mededelingsplicht is van de resultaten van een voorgaand DNA-onderzoek wanneer het gaat om een verzekering tot een 315 A.C. HENDRIKS en H.-M. TEN NAPEL, Volksgezondheid in een veellagige rechtsorde, eenheid en verscheidenheid van norm en praktijk., Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2007, 40-41. 316 Met vroeger wordt het medisch onderzoek bedoelt dat is verricht voor de inwerkingtreding van artikel 95 Wet Landverzekeringsovereenkomsten. 317 B. DESMET, “Genetisch onderzoek en verzekeringen, De wet van de (genetisch) sterkste”, Jura Falconis 2005-06, nr. 4, 505-548. 318 J.K.M. GEVERS, “Juridisch aspecten van erfelijkheidsonderzoek en –advies”, Preadvies voor de Vereniging voor Gezondheidszorg 1987, 47-53. 319 Advies aan de Minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur van 29 december 1989 betreffende erfelijkheid, wetenschap en maatschappij: Over de mogelijkheden van erfelijkheidsdiagnostiek en gentherapie. 94 reële behoeftegrens, passend bij de maatschappelijke positie van de aanvrager. In maart 1990 reageerden de verzekeraars op dit advies met een gezamenlijk standpunt. Ze verklaarden zich akkoord met een regeling waarin er voor het afsluiten van een verzekering geen medewerking aan een DNA-onderzoek kan gevraagd worden. Maar men kan enkel ontsnappen aan een mededelingsplicht van het resultaat van eerder verricht onderzoek wanneer het bedrag van de verzekering bepaalde grenzen niet overschrijdt320. Dit moratorium werd opgenomen in de Wet op de Medische Keuringen. Deze wet is niet enkel van toepassing op verzekeringen, maar ook op keuringen in het kader van het arbeidsrecht. 4.1. Wet op de Medische Keuringen Op 19 november 1996 werd een wetsontwerp ingediend in de Nederlandse Kamer dat als doel had de rechtspositie van degenen die een medische keuring ondergaan in verband met een arbeidsovereenkomst of een burgerrechtelijke pensioen- of levensverzekering of een verzekering wegens arbeidsongeschiktheid, te versterken. Dit wetsontwerp leidde tot de Wet op de Medische Keuringen321. 4.1.1. Toepassingsgebied Artikel 1 van de Wet op de Medische Keuringen definieert een ‘keuring’ als volgt, het zijn vragen over de gezondheidstoestand van de persoon die gekeurd wordt en het verrichten van medisch onderzoek in verband met het aangaan of wijzigen van een burgerrechtelijke arbeidsverhouding die als dienstbetrekking wordt aangemerkt, een aanstelling in openbare dienst, een burgerrechtelijke pensioen- of levensverzekering, een pensioenovereenkomst, een verzekering wegens arbeidsongeschiktheid naar burgerlijk recht, of een werkgeversverzekering. De wet omvat dus zowel arbeidskeuringen als verzekeringskeuringen en beperkt zich tot in Nederland gelegen risico’s. Het gaat dus om personen die voor een in Nederland gevestigde werkgever werken in Nederland en verzekerden die in Nederland wonen. In artikel 2 van de Wet op de Medische Keuringen wordt er duidelijk gesteld dat keuringsgegevens slechts gebruikt mogen worden voor het doel waarvoor zij zijn verkregen. Wat het gebruik van DNA-gegevens betreft is vooral artikel 5 van groot belang. Bij een keuring in verband met het aangaan of wijzigen van een verzekering mogen over bepaalde onderwerpen geen vragen worden gesteld. Het gaat ten eerste over ernstige ziekten waarvoor geen geneeswijze voorhanden is, dan wel waarvan de ontwikkeling niet door medisch ingrijpen kan worden voorkomen of in evenwicht gehouden, of een aanwezige, niet behandelbare ernstige ziekte welke naar verwachting eerst na langere tijd manifest zal 320 Bij een levensverzekering bedroeg deze grens 200.000 gulden (later verhoogd tot 300.000) en bij een arbeidsongeschiktheidsverzekering 60.000 gulden jaarrente in het eerste jaar en 40.000 gulden jaarrente voor de daaropvolgende jaren. 321 Wet van 5 juli 1997 op de Medische Keuringen, Staatsblad (NL) 1997, 365, hierna Wet op de Medische Keuringen; Er werden nog een aantal wijzigingen aangebracht wat leidde tot een novelle van 30 december 1997, Staatsblad (NL) 1997, 770. 95 worden322, voor zover deze ziekten op erfelijkheid betrekking hebben323. Ten tweede mag men geen vragen stellen bij de bloedverwanten van de aspirant-verzekerde en, tenzij de ziekte manifest is, bij de aspirant-verzekerde zelf. Men mag evenmin vragen stellen over onderzoek bij de aspirant-verzekerde en bij diens bloedverwanten gericht op de erfelijke aanleg voor ziekte en de resultaten van dergelijk onderzoek. Het verbod op deze vragen geldt zolang de te sluiten verzekering de vragengrens niet overschrijdt. De vragengrens is het over drie jaren gerekend totaal te verzekeren bedrag waar beneden de in artikel 5 genoemde vragen niet mogen worden gesteld en het in artikel 6324 genoemde onderzoek niet mag worden verricht. De vragengrens is vergelijkbaar met het moratorium en de specifieke bedragen worden bepaald door artikel 5, lid 2 van de Wet op de Medische Keuringen. Bij de behandeling van de aanvragen voor het aangaan of wijzigen van een verzekering en bij een keuring in dat verband mogen geen erfelijke gegevens over de aspirant-verzekerde en diens bloedverwanten worden gebruikt die reeds wegens andere redenen bekend waren bij de instantie die de keuring heeft gevraagd, bij de keurende arts of bij de geneeskundig adviseur.325 4.1.2. De Vragengrens De vragengrens die vermeld wordt in de wet is zeker voor discussie vatbaar. Ten eerste kunnen we ons de vraag stellen of zo’n vragengrens wel wenselijk is. Waarom zou iemand die zich voor een hoger bedrag verzekert, en dus ook hogere premies betaalt, minder recht hebben op privacy dan een persoon die een lagere premie ontvangt in geval van uitbetaling? Ten tweede is de invulling van de vragengrens betwistbaar. In de rechtsleer vinden we de formulering “het maatschappelijk noodzakelijke” terug326. Volgens R. Salomons houdt dat in dat levens- en arbeidsongeschiktheidsverzekeringen tot een verzekerd bedrag X moet worden gesloten zonder dat men de resultaten van een eerder uitgevoerd DNA-onderzoek moet meedelen. Wanneer het bedrag van de verzekering X overschrijdt dan geldt de mededelingsplicht wel en mag de verzekeraar op grond van die informatie selecteren, maar enkel op het deel van de verzekering dat het bedrag X overtreft. DNA-onderzoek in het kader van verzekeringen kan sowieso niet. Het advies van de Gezondheidsraad had het over “een reële behoeftegrens, passend bij de maatschappelijke positie van de aanvrager”. Uiteindelijk werd de vragengrens vastgelegd op het moratorium. 322 Art. 3, lid 2, a Wet op de Medische Keuringen. De Vereniging van Geneeskundige Adviseurs van Verzekeraars (GAV) heeft hieraan een beperkte invulling gegeven. Volgens het GAV vallen enkel de ziekte van Huntington en myotone dystrofie onder de definitie die in artikel 3, lid 2, a van de Wet op de Medische Keuringen wordt gegeven. 324 Artikel 6 van de Wet op de Medische Keuringen betreft het medisch onderzoek naar Aids of seropositiviteit. 325 R. SALOMONS, “Erfelijke gegevens en verzekering” in X., Liber Amicorum Hubert Claassens. Verzekering: theorie en praktijk , Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1998, 165-175. 326 R. SALOMONS, “Erfelijke gegevens en verzekering” in X., Liber Amicorum Hubert Claassens. Verzekering: theorie en praktijk , Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1998, 175-177. 323 96 5. VERENIGD KONINKRIJK In maart 1997 bracht de Vereniging van Britse Verzekeraars (Association of British Insurers of ABI), de vakvereniging van verzekeraars in het Verenigd Koninkrijk, een beleidsverklaring uit over de gevolgen van genetische testen op verzekeringsdoeleinden. De ABI maakte daarin duidelijk dat geen enkele verzekeraar genetisch testen zou vereisen als voorwaarde voor het verkrijgen van een verzekering. De verklaring sloot echter niet uit dat de verzekeraar kon vragen naar de resultaten van eerder uitgevoerde DNA-onderzoeken bij de beoordeling van de kandidaat-verzekerde. Er werd wel een moratorium ingesteld. Dergelijke informatie mocht enkel gebruikt worden wanneer het een nieuwe levensverzekering betrof voor een totaalbedrag van minimum £100.000 en deze direct gelinkt was aan een hypotheek. Dit mortuarium was niet afdwingbaar, de verzekeraars konden het enkel op vrijwillige basis respecteren en bovendien gold het niet voor alle verzekeraars. Initieel was het ingesteld voor een periode van 2 jaar, maar het werd verlengd. In December 1997 kwam er de ABI Code of Practice. Deze bevestigde het moratorium en stelde regels op betreffende vertrouwelijkheid, risicobeoordeling en beroepsprocedures. De Code stelde dat genetische testen geen voorwaarde mogen zijn voor het bekomen van een verzekering en dat de resultaten van eerder DNA-onderzoek enkel mogen gebruikt worden wanneer ze betrouwbaar zijn en relevant voor het risico dat wordt beoordeeld. De kandidaat-verzekerde kreeg het recht om uitleg te vragen aan zijn arts over het gebruik van zijn gegevens.327 Ondertussen werd het moratorium reeds verschillende malen aangepast en heeft het rechtskracht gekregen. In 2008 werd een Concordaat ingevoerd dat reeds verlengd is tot 2017. Alle leden van de ABI zijn verplicht de regels van het Concordaat te volgen. Het omvat het moratorium en stelt een aantal basisprincipes voorop. Verzekeraars mogen niet vragen aan kandidaat-verzekerden om een DNA-onderzoek te ondergaan als voorwaarde voor een verzekering, ze mogen hen evenmin onder druk zetten. De kandidaat-verzekerde moet bepaalde informatie nooit meedelen zoals het resultaat van een predictieve genetische test die werd uitgevoerd wanneer hij reeds gedekt wordt door de verzekering, de resultaten van predictieve DNA-testen van andere personen en de resultaten van predictieve of diagnostische genetische testen die zijn uitgevoerd in het kader van wetenschappelijk onderzoek. Wanneer de genetische informatie relevant is voor de aangevraagde verzekering dan moet de kandidaat-verzekerde het resultaat van een eerder ondergane predictieve genetische test meedelen als voldaan is aan de volgende voorwaarden. De verzekering moet de grenzen van het moratorium te boven gaan, de test werd beoordeeld door een panel van experts en is goedgekeurd door de overheid en tenslotte moet de verzekeraar om de informatie verzocht hebben. De verzekeraar heeft ook de bevoegdheid om, mits toestemming van de betrokkene, toegang te verkrijgen tot de relevante familiale medische geschiedenis en verslagen van de huisarts. 327 J. DAVEY, “Future imperfect: human genetics and insurance”, J.B.L. (UK) 2000, Nov, 587-617. 97 Verzekeraars mogen enkel gebruik maken van genetische informatie die wijst op een aandoening die ofwel monogenic is, deze worden veroorzaakt door één afwijkend gen, ofwel late-onset, daarbij steken de eerste symptomen pas de kop op wanneer men volwassen is, ofwel high penetrance, hier is er een grote waarschijnlijkheid dat de ziekte zich ontwikkeld. Verzekeraars mogen kandidaat-verzekerden wiens uitslag van een DNA-onderzoek minder gunstig was niet slechter beoordelen dan anderen zonder rechtvaardiging. De kandidaatverzekerde moet een helder overzicht krijgen van de rechten waarover hij beschikt en hij moet informatie krijgen over de aard van de informatie waarnaar de verzekeraar op zoek is, hoe de informatie verwerkt wordt en het gebruik dat er van gemaakt wordt. Hij moet ook toegang krijgen tot een vrije, onafhankelijke dienst voor klachtenbehandeling. De verzekeraars en de verzekerden moet gelijke toegang hebben tot informatie, zoals gezondheidsinformatie, die relevant is voor het beoordelen van de overeenkomst. 328 Kandidaat-verzekerden mogen vrijwillig predictieve genetische informatie meedelen indien dat in hun voordeel is gezien hun familiale medische geschiedenis. Wanneer er bijvoorbeeld borstkanker in de familie zit en de kandidaat-verzekerde kan door middel van testresultaten bewijzen dat hij het gen dat daarvoor verantwoordelijk is niet heeft dan speelt dat in zijn voordeel. Verzekeraars mogen vrijwillig meegedeelde genetische informatie gebruiken voor het nemen van een beslissing.329 Het Concordaat omvat ook het moratorium. Het moratorium is eigenlijk een uitzondering op de regel dat genetische informatie niet meegedeeld wordt aan verzekeraars. Kandidaatverzekerden moeten de resultaten van eerdere DNA-onderzoeken niet meedelen voor levensverzekeringen tot £500.000, voor ziekteverzekeringen tot £300.000 en voor verzekeringen voor inkomensbescherming waarvan de jaarlijkse premies het bedrag van £30.000 niet te boven gaan. Wanneer de cumulatieve waarde van de verzekering de financiële limieten overschrijdt dan mogen verzekeraars informatie zoeken en moet de kandidaatverzekerde informatie delen over genetische testen die werden goedgekeurd door de overheid voor het gebruik ervan voor een specifieke verzekeringsovereenkomst.330 Het huidige systeem lijkt goed te werken. De verzekeraars hebben blijkbaar geen nood aan meer informatie en dringen niet aan op meer bevoegdheden met betrekking tot het verkrijgen van genetische informatie.331 328 Concordat and Moratorium on Genetics and Insurance, ABI, https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/156014/Concordat-andMoratorium-on-Genetics-and-Insurance-20111.pdf.pdf. 329 X., Genetic Test and insurance: what you need to know – A guide for consumers, ABI. 330 Concordat and Moratorium on Genetics and Insurance, ABI, https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/156014/Concordat-andMoratorium-on-Genetics-and-Insurance-20111.pdf.pdf. 331 P. BRICE, “Genetic tests moratorium for UK insurance renewed again”, PGH Foundation, http://www.phgfoundation.org/news/8110/. 98 De overheid heeft dan ook besloten om de materie niet wettelijk te regelen. Als argumenten daarvoor haalt ze aan dat er geen bewijzen zijn dat er zich in de praktijk een probleem stelt. Het moratorium schijnt goed te werken dus er is volgens de overheid geen nood aan een wettelijke verankering. Bovendien valt het gebruik van genetische gegevens onder de Data Protection Act 1998332. De DPA bepaalt een aantal voorwaarden voor het verzamelen, verwerken, opslaan en vernietigen van persoonlijke data. Deze houden in dat dat pas kan wanneer er voldaan is aan de vereisten van rechtvaardigheid en wettigheid.333 Maar de overheid lijkt toch een kans gemist te hebben wanneer ze besloot om genetische discriminatie niet expliciet op te nemen in de Equality Act 2010334. Artikel 6 van de Equality Act 2010 definieert een disability als volgt:“A person has a disability if that person has a physical or mental impairment, and the impairment has a substantial and long-term adverse effect on the person’s ability to carry out normal day-to-day activities.” Een genetische ziekte kan dus enkel onder deze definitie vallen indien de persoon reeds symptomen vertoont. Iemand die bijvoorbeeld het gendefect heeft dat verantwoordelijk is voor de ziekte van Huntington maar nog geen symptomen vertoont zal niet onder de bescherming van de Equality Act 2010 vallen. Het zou dus beter geweest zijn als de wetgever specifieke bepalingen omtrent genetische discriminatie in de tekst van de wet had opgenomen en zo een verbod op discriminatie op grond van genetisch gegevens te bekomen.335 We mogen ook niet uit het oog verliezen dat het Verenigd Koninkrijk het Verdrag van Oviedo niet heeft ondertekend, er gelden dus evenmin Europese garanties tegen genetische discriminatie. 6. EUROPA: AANBEVELING OVER DE BESCHERMING VAN VOOR VERZEKERINGSDOELEINDEN VERZAMELDE EN VERWERKTE PERSOONSGEGEVENS 336 In een aanbeveling over de bescherming van voor verzekeringsdoeleinden verzamelde en verwerkte persoonsgegevens stelt het Comité van Ministers van de Raad van Europa een balans voorop tussen de belangen van de verzekeringsmaatschappijen en bescherming van de privacy. De aanbeveling vestigt de aandacht op een aantal principes die te vergelijken zijn met die uit het Dataprotectieverdrag. Personen die, in het kader van verzekeringen, toegang hebben tot persoonlijke data moeten zich houden aan de vereisten van vertrouwelijkheid waartoe ze gebonden zijn op grond van hun nationale recht of afspraken binnen de verzekeringsmarkt. De aanbeveling stelt dat data enkel kunnen verzameld worden bij de persoon over wie ze gaan of bij zijn wettelijke vertegenwoordiger. In de praktijk gebeurt het echter dat de data afkomstig is van een derde. In 332 Data Protection Act 1998, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/29/contents, hierna DPA. K. STALEY, A report for GeneWatch UK: Genetic Testing in the Workplace, 2003, http://www.genewatch.org/uploads/f03c6d66a9b354535738483c1c3d49e4/GeneticTesting.pdf. 334 Equality Act 2010, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/pdfs/ukpga_20100015_en.pdf. 335 R. WILKINSON, “The single Equality Bill: A Missed Opportunity to Legislate on Genetic Discrimination?” in Studies in Ethics, Law and Technology, The Berkeley Electronic Press, 2009, Volume 3, deel 1. 336 Aanbeveling over de bescherming van voor verzekeringsdoeleinden verzamelde en verwerkte persoonsgegevens, goedgekeurd op 18 september 2002. 333 99 dat geval moet men de persoon over wie het gaat op de hoogte brengen van het feit dat de data verzameld wordt en met welk doel dit gebeurt, van de identiteit van de verzamelaar en van elke andere informatie die nodig is voor een rechtmatige verwerking van de gegevens. Wanneer de data niet langer nodig zijn voor de doeleinden waarvoor ze verzameld en verwerkt werden, moeten ze verwijderd worden. Dit is dus ook het geval wanneer een verzekeraar een aanvraag weigert en er dus geen overeenkomst werd gesloten. 7. BESLUIT In ons land is er gekozen voor een absoluut verbod op het mededelen van genetische informatie door de kandidaat-verzekerde aan de verzekeraar. De verzekerde zal dus steeds over meer informatie beschikken dan de verzekeraar. Indien iemand aan de hand van genetische gegevens weet dat hij een ziekte heeft of kan krijgen zal hij ook meer geneigd zijn om een persoonsverzekering af te sluiten. Het gevaar van dit systeem bestaat er in dat verzekeraars op die manier financiële tijdbommen in huis halen waarvan zij geen weet hebben. Wat nu met de toekomst? De genetica is pas relatief recent tot grote wetenschappelijke ontwikkeling gekomen. We kunnen dan ook niet voorspellen wat de komende jaren zullen brengen. Momenteel kan men niets veranderen aan de menselijke genen. maar wat als men binnen een paar jaar wijzigingen kan aanbrengen en het belangrijk wordt om afwijkingen snel op sporen zodat men een behandeling kan starten? Het zou dan juist in het voordeel van de betrokkene zijn om zo snel mogelijk genetische defecten te weten te komen. Wat indien men op termijn voor elke ziekte een genetische oorzaak kan vinden? De tijd zal uitwijzen of deze hypothesen werkelijkheid worden en hoe het recht er op zal reageren. Het is alleszins niet ondenkbaar dat dergelijke problemen opgelost zullen worden door onderlinge overeenkomsten. Deze kunnen op een meer soepele manier regels bepalen dan de stugge, en meestal erg trage, wetgever. Het zal een uitdaging worden voor het recht om de snel groeiende wetenschappelijke kennis bij te houden. Maar in Nederland en het Verenigd Koninkrijk lijkt men daarop een antwoord gevonden te hebben. Een combinatie van een moratorium, dat tussen de verschillende verzekeraars werd overeengekomen en regelmatig vernieuwd moet worden, en wetgeving zorgt er voor dat ze kort op de bal kunnen spelen en de dat de bepaling toch juridisch afdwingbaar zijn. Het creëert een evenwicht tussen de belangen van de verzekeraars en de bescherming van de privacy van verzekeringsnemers. 100 F. GENETISCHE TESTEN IN HET ARBEIDSRECHT Het is de plicht van de werkgever om de veiligheid en de gezondheid van zijn werknemers in de werkomgeving te garanderen. Vele werkgevers beperken zich daarbij tot het naleven van aan aantal Europese wettelijke normen en standaarden die bijvoorbeeld betrekking hebben op machineveiligheid. Daarbij wordt geen rekening gehouden met zwakkere werknemers maar gaat men uit van een standaardwerknemer die gezond is. Er bestaan dan ook weinig normen omtrent arbeidsorganisatie en arbeidsritme. Deze kunnen wel van groot belang zijn voor de toegankelijkheid van werk voor een zo ruim mogelijk publiek. In bepaalde sociaaleconomische kringen wil men niet de werkomstandigheden zodanig regelen dat ze passend zijn voor alle kandidaten, maar wil men juist de werknemers zelf selecteren op hun ‘fitheid’. Bovendien behoren bijkomende privé-verzekeringen steeds vaker tot het loonpakket, een problematiek die we reeds besproken hebben, maar die er wel voor zorgt dat er ook in de arbeidssfeer een grotere vraag naar genetische testen rijst. In de VS worden predictieve genetische testen reeds gebruikt als wervingscriterium. 1. RISICO OP BEROEPSZIEKTEN Werknemers die in identieke omstandigheden werken worden in gelijke mate blootgesteld aan bepaalde risicofactoren. We kunnen ons de vraag stellen of dit dan ook een gelijk risico op het krijgen van een beroepsziekte of beroepsgebonden aandoening betekent. Dit is zeker niet het geval. Ieder persoon reageert anders op de blootstelling aan bepaalde schadelijke elementen. Zo kan de ene mijnwerker 30 jaar ondergronds werken en geen enkel gevolg hebben, terwijl zijn collega al na enkele jaren last krijgt van mijnwerkerslong. Sommige mensen zijn gevoeliger of vatbaarder voor aandoeningen of ziekten dan anderen, dit zijn inter-individuele verschillen. De reactie van een persoon hangt ook af van andere factoren zoals leeftijd, fysieke conditie, levensstijl,… Dit zijn de intra-individuele verschillen. Het is dus duidelijk dat het risico op een beroepsziekte varieert van persoon tot persoon. 2. BEÏNVLOEDENDE FACTOREN De vatbaarheidsverschillen hangen af van zowel erfelijke als niet-erfelijke factoren. Als we spreken over genen en risico’s op de werkplek dan gaat het meestal over de genen die een rol kunnen spelen in de vatbaarheid voor schadelijke effecten van scheikundige stoffen. Als het menselijke lichaam blootgesteld wordt aan vreemde stoffen dan dringen deze het lichaam binnen. Genetische factoren bepalen dan mede waarin en hoe snel die stoffen worden opgenomen, omgezet, ontgift en/of uitgescheiden337. De snelheid waarmee dit gebeurt en de mate waarin het lichaam zich kan herstellen is dus deels afhankelijk van erfelijke factoren. De 337 xenobiotisch metabolisme of stofwisseling. 101 studie van genetisch bepaalde verschillen tussen personen betreffende hun vatbaarheid voor fysische, chemische en biologische factoren in hun omgeving noemt men ecogenetics338. Ook niet-erfelijke of verworven factoren spelen een rol in de vatbaarheid. Zo hebben omgevingsfactoren zoals beroepsgebonden blootstelling aan schadelijke stoffen, levensstijl zoals voeding of alcoholgebruik, en andere biologische elementen zoals leeftijd of medische geschiedenis, een invloed op de vatbaarheid. Het is de wisselwerking tussen beiden die de vatbaarheid van een persoon voor een beroepsziekte als gevolg van een bepaalde blootstelling bepaalt. De vatbaarheid speelt in het kader van het arbeidsrecht een bijzondere rol omdat een werkgever een deel van de omgevingsfactoren, namelijk de werkomstandigheden, van zijn werknemers kan bepalen. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld verzekeraars die geen enkele invloed hebben op de verworven factoren van hun klanten. 3. WAARDE VAN GENETISCHE TESTS VOOR DE GEZONDHEIDSBESCHERMING VAN WERKNEMERS Het is mogelijk dat de wetenschap na verloop van tijd in staat is om genetische factoren te identificeren die een zeer groot risico inhouden op het ontstaan van een beroepsziekte door een specifieke externe blootstelling, die in een bepaalde functie onvermijdbaar is. Wanneer deze hypothese zich voordoet dan zou het onverantwoord zijn om kandidaten, voor een functie die aan dergelijke blootstelling onderworpen is, niet te screenen op de aanwezigheid van die genetische factoren. Zo kan men personen die extreem vatbaar zijn voor dat bepaalde risico beschermen. Momenteel is dat echter nog niet het geval. In de toekomst zal men wel meer te weten komen over bijvoorbeeld de vatbaarheid voor beroepsgebonden kankers, maar heel specifieke voorspellingen zijn nog ver weg. Het is dus absoluut nog niet gerechtvaardigd om mensen uit te sluiten op grond van genetische gegevens. Erfelijke informatie kan eventueel wel voor andere doeleinden gebruikt worden zoals het nemen van preventieve maatregelen voor gevoeligere personen. Men kan dan een meer doorgedreven en frequenter toezicht houden op de gezondheid van de werknemer. Ook de arbeidshygiëne kan in functie van preventie strenger worden gemaakt. Bovendien moet er een onderscheid gemaakt worden tussen genetische testen die het opsporen van aangeboren kenmerken tot doel hebben, namelijk genetic screening, en genetische onderzoek die veranderingen in het erfelijk materiaal aan het licht brengen die het gevolg zijn van blootstelling aan schadelijke stoffen, namelijk genetic monitoring. Genetische biomonitoring zou een deel kunnen zijn van de periodieke medische controle van werknemers en kan gevaarlijke effecten van de blootstelling aan scheikundige stoffen aan het licht brengen. 338 S. MUTHUCHIDAMBARAM, “Genetic testing at the workplace: scientific, legal and ethical considirations”, J.I.E.R. 1993-94, 231. 102 Zolang men de genetische gegevens niet gebruikt voor selectie of uitsluiting lijkt er geen probleem te zijn. In de praktijk is dit natuurlijk niet realistisch aangezien de werkgever conclusies zal trekken uit de informatie en zijn beslissing er, eventueel onbewust, door zal laten beïnvloeden. Daarom is geen enkele vorm van genetisch onderzoek in het kader van de werksfeer toegelaten in ons land. 4. GRONDRECHTEN IN HET ARBEIDSRECHT We hebben gezien dat een inmenging op het recht op privacy slechts kan als aan de noodzakelijkheidstoets is voldaan. Er is een principieel verbod op genetisch testen dus voor elk DNA-onderzoek zal men een rechtvaardigingsgrond moeten aantonen. Art. 11 CAO nr. 38 bepaalt dat het verzamelen van genetische informatie slechts geoorloofd is indien dit relevant is gelet op de aard en de uitoefeningsvoorwaarden van de functie339. Genetische testen in het arbeidsrecht vormen niet enkel een gevaar voor het recht op privacy, maar ook voor het anti-discriminatiebeginsel. Als een werkgever over genetische informatie zou beschikken dan zou hij werknemers met toekomstige gezondheidsrisico’s kunnen uitsluiten. De werkgever is ertoe gehouden ten aanzien van sollicitanten het principe van gelijke behandeling na te leven340. Artikel 2 van CAO nr. 96 stelt meer specifiek dat onder het beginsel van gelijke behandeling in arbeid en beroep wordt verstaan, de afwezigheid van elke vorm van discriminatie op grond van leeftijd, geslacht of seksuele geaardheid, burgerlijke staat, ziekteverleden, ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming, politieke of levensovertuiging, handicap, lidmaatschap van een vakbond of een andere organisatie341. Dat beginsel moet worden nageleefd gedurende de hele arbeidsrelatie, dit is de relatie die de werkgelegenheid, de voorwaarden voor toegang tot arbeid, de arbeidsvoorwaarden en de ontslagregelingen omvat. Gedurende de arbeidsrelatie mag de werkgever geen onderscheid maken op grond van in artikel 2 CAO nr. 95 bedoelde elementen, wanneer deze geen verband houden met de functie of de aard van de onderneming, behalve indien zulks wettelijk wordt vereist of toegelaten.342 Artikel 2 van CAO nr. 95 vermeld expliciet het ziekteverleden, maar omvat dat enkel het verleden of ook de toekomstige ziektetoestand van de werknemer? Strikt gezien vallen toekomstige ziekten er niet onder, maar de rechtsleer meent dat de opsomming in artikel 2 louter exemplatief is. Het is dus aangewezen om de CAO in de toekomst aan te passen zodat er geen verwarring meer bestaat. Als we enkel vanuit economische overwegingen zouden redeneren dan is genetisch screenen gelijkwaardig aan algemene geschiktheidstesten en een ideaal hulpmiddel om te beoordelen of een persoon geschikt is voor een bepaalde functie. Maar er moet uiteraard rekening gehouden worden met de rechten van de (kandidaat-)werknemer. Het toelaten van genetisch screenen zou al snel leiden tot 339 CAO nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de werving en selectie van werknemers, hierna CAO nr. 38. 340 Art. 2bis CAO nr. 38. 341 CAO nr. 95 van 10 oktober 2008 betreffende de gelijke behandeling gedurende alle fasen van de arbeidsrelatie, hierna CAO nr. 95. 342 Art. 3 CAO nr. 95. 103 discriminatie. Personen die niet volledig voldoen aan het perfecte gezondheidsideaal zouden systematisch worden weg geselecteerd. Daarom is een absoluut verbod de enige oplossing.343 De vraag die we ons vervolgens kunnen stellen is of er voor een uitzondering op dit verbod een rechtvaardigingsgrond kan gevonden worden. Om deze vraag te kunnen beantwoorden maken we het onderscheid tussen genetic screening en genetic monitoring. Voor genetic screening in het arbeidsrecht is er zeker geen rechtvaardiging te vinden. De werkgever kan door een medisch onderzoek verricht door een arbeidsgeneesheer wel een beeld krijgen van de huidige gezondheidstoestand van een (kandidaat-) werknemer, maar heeft geen recht om onderzoek te doen naar de toekomstige gezondheidstoestand. Het zou echter wel nuttig kunnen zijn om een uitzondering toe staan wanneer het medisch onverantwoord zou zijn om een persoon te werk te stellen zonder genetische screening. Voor genetic monitoring lijken er minder bezwaren te zijn. Dit kan perfect toelaatbaar zijn wanneer het gebeurt in het belang van de betrokkene of in het algemeen belang. Maar, in tegenstelling tot genetic screening, zijn werkgevers niet happig op genetic monitoring. Dat zou namelijk inhouden dat werkgevers de schade zouden opsporen die ze zelf veroorzaakt hebben. Hoewel er dus wel een uitzondering bestaat waarvoor een verantwoording te vinden is, besliste de wetgever daar anders over.344 4. DE WET MAHOUX-VANLERBERGHE 4.1. Achtergrond De Wet MAHOUX-VANLERBERGHE345 is een combinatie van twee verschillende wetsvoorstellen. Al in 1999 diende PS-senator MAHOUX een wetsontwerp in met als doel aidstesten en voorspellend genetisch onderzoek in het kader van arbeidsverhoudingen te verbieden. SP.a-senator VANLERBERGHE diende een wetsontwerp in om medische testen in het kader van aanwervingsprocedures te verbieden. De tweede tekst werd geïntegreerd in die van senator MAHOUX en goedgekeurd op 28 januari 2003.346 4.2. Algemene principes De wet is zowel van toepassing op de private sector als op de publieke sector. Men maakt een onderscheid tussen arbeidsgeneeskunde en selectiegeneeskunde. Artikel 3 van de Wet MAHOUX-VANLERBERGHE bepaalt dat de biologische tests, medische onderzoeken of mondelinge informatiegaring met het oog op het verkrijgen van medische informatie over de gezondheidstoestand of stamboominformatie van een werknemer of kandidaat-werknemer 343 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, 254. F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, 254-257. 345 Wet van 28 januari 2003 betreffende de medische onderzoeken die binnen het kader van de arbeidsverhoudingen worden uitgevoerd, B.S. 9 april 2003, gewijzigd bij wet van 6 juni 2010 tot invoering van het Sociaal Strafwetboek, B.S. 1 juli 2010, hierna Wet MAHOUX-VANLERBERGHE. 346 Werk & privacy: Mag je werkgever alles over je weten?, brochure ABVV, V.U. M. DE VITS, 2003, 13-14. 344 104 niet mogen worden verricht om andere redenen dan die welke verband houden met de huidige geschiktheid van de werknemer voor en de specifieke kenmerken van de openstaande betrekking. Krachtens dit beginsel zijn met name het voorspellende genetisch onderzoek en de aidstest verboden. De koning kan dit verbod uitbreiden tot andere biologische testen en onderzoeken bij K.B. Er kunnen ook uitzonderingen toegestaan worden door middel van een K.B. maar dit kan enkel na het advies van het raadgevend comité voor de bio-ethiek347. Tot nu toe zijn er nog geen uitzonderingen toegestaan.348 De wet MAHOUX-VANLERBERGHE voert ook een verbod in op het selecteren van kandidaatwerknemers of reeds in dienst zijnde werknemers, op grond van biologische of genetische testen met een voorspellende waarde. In de Memorie van Toelichting blijkt dat de reden daarvoor is dat men dan groepen personen uitsluit uit de arbeidsmarkt zonder rekening te houden met de werkelijke geschiktheid van de werknemer voor de betrekking waarnaar hij solliciteert. De testen mogen dus geen selectie-oogmerk hebben. De werkgever is verplicht aan de werknemer of de kandidaat-werknemer mee te delen welke kwalen kunnen verergeren ten gevolge van de aangeboden baan of de uitgeoefende functie.349 4.3. Mededelingsverplichting Bepaalde testen kunnen worden uitgevoerd indien de risico’s verbonden aan de arbeidspost dat wettigen. Tien dagen voor het onderzoek moet aan de werknemer of kandidaatwerknemer, bij een vertrouwelijke en aangetekende brief, worden medegedeeld naar welke gegevens wordt gezocht, welk onderzoek wordt uitgevoerd en waarom dat gebeurt.350 De (kandidaat-) werknemer kan dan bijkomende informatie vragen aan een arts die hij vertrouwt. Maar rond deze bepaling bestaat discussie. Nog voor de publicatie van de wet werd door één van de volksvertegenwoordigers, mevr. AVONTROODT die zelf arbeidsgeneesheer is, een vraag gesteld naar de specifieke draagwijdte van de bepaling. Zij vond de regel moeilijk toe te passen in de praktijk gelet op de bijzondere omstandigheden van uitzendarbeid en de aanwervingsonderzoeken en stelde een wijziging voor waarbij het artikel niet toepasselijk is bij onderzoeken die worden uitgevoerd ingevolge de bestaande Welzijnswet werknemers351. Minister VANDENBROUCKE antwoordde dat een wijziging niet aan de orde was omdat het doel van de wet erin bestaat medische onderzoeken te verbieden die geen verband hebben met de arbeidsbekwaamheid van werknemers. Daarom moeten ze geïnformeerd worden over de aard van de onderzoeken die ze eventueel kunnen ondergaan. De mededelingsverplichting betreft 347 Art. 5 Wet MAHOUX-VANLERBERGHE. O. VANACHTER, Het Comité Preventie en Bescherming op het Werk editie 2009, sociaal overleg, Mechelen, Kluwer, 2009, 26; Werk & privacy: Mag je werkgever alles over je weten?, brochure ABVV, V.U. M. DE VITS, 2003, 15. 349 Art. 4 Wet MAHOUX-VANLERBERGHE. 350 Art. 3 §2 Wet MAHOUX-VANLERBERGHE. 351 Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, B.S. 18 september 1996, hierna Welzijnswet. 348 105 volgens VANDENBROUCKE enkel de onderzoeken die niet zijn voorgeschreven door de Welzijnswet en de minister gaf het opsporen van HIV en genetische analyse als voorbeeld.352 Deze redenering houdt geen steek. De Wet MAHOUX-VANLERBERGHE verbiedt namelijk uitdrukkelijk voorspellend genetisch onderzoek en aidstesten. De mededelingsverplichting zou dus enkel van toepassing zijn op onderzoeken die niet eens mogen uitgevoerd worden. Bovendien betreft de wet niet enkel het verbod op genetische en HIV-onderzoeken, maar omvat ze ook andere medische onderzoeken die binnen het arbeidsrecht uitgevoerd kunnen worden zoals aanwervingsonderzoeken en periodieke onderzoeken. Bij die andere onderzoeken moet er wel 10 dagen op voorhand informatie gestuurd worden naar de betrokkene. Dit is maar logisch, ieder heeft het recht om voldoende geïnformeerd te worden over een medisch onderzoek dat hij moet ondergaan, zeker wanneer dit gebeurt door een niet zelfgekozen arts zoals een arbeidsgeneesheer. Een mogelijke oplossing is dat de arbeidsgeneesheer de werknemer voorafgaand voldoende moet informeren over de draagwijdte en het doel van medische onderzoeken waaraan de werknemer zich moet onderwerpen. De vereisten dat dit 10 dagen op voorhand moet gebeuren en bij aangetekende brief kan men dan laten vallen omdat deze misschien te streng zijn.353 4.4. Procedure in het kader van de arbeidsgeneeskunde De biologische tests en medische onderzoeken kunnen slechts gevraagd of uitgevoerd worden door de preventieadviseur-arbeidsgeneeskunde die verbonden is aan de afdeling belast met het medische toezicht van de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk of aan de afdeling belast met het medisch toezicht van de externe dienst voor preventie en bescherming op het werk waarop de werkgever een beroep doet.354 Hoewel de arbeidsgeneesheer optreedt in opdracht van de onderneming zal hij het onderzoek in volledige onafhankelijkheid ten opzichte van de werknemers en werkgever moeten uitvoeren.355 We vinden een vergelijkbare bepaling in artikel 14 van het K.B. betreffende het gezondheidstoezicht op werknemers356. Tijdens de procedure van werving en selectie en tijdens de duur van de tewerkstelling mogen de werkgevers geen andere tests of medische onderzoeken laten uitvoeren dan deze die de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer krachtens het K.B. mag uitvoeren. Dit mag zeker niet met een ander doel dan het staven van de beslissing dat de kandidaat of werknemer die onderworpen is aan de verplichte beoordeling van de gezondheid, geschikt is in functie van de kenmerken van de betrokken werkpost of activiteit met welbepaald risico. 352 Verslag van de vergadering van 27 maart 2003, CRIV 50 PLEN, 345, 7-8. O. VANACHTER, Het Comité Preventie en Bescherming op het Werk editie 2009, sociaal overleg, Mechelen, Kluwer, 2009, 26-27. 354 Art. 3 §3 Wet MAHOUX-VANLERBERGHE. 355 O. VANACHTER, Het Comité Preventie en Bescherming op het Werk editie 2009, sociaal overleg, Mechelen, Kluwer, 2009, 27. 356 K.B. 28 mei 2003 betreffende het gezondheidstoezicht op de werknemers, B.S. 16 juni 2003. 353 106 Elke verklaring van ongeschiktheid moet schriftelijk gemotiveerd worden door de arbeidsgeneesheer en door hem doorgestuurd worden naar een door de betrokkene aangewezen arts, op straffe van nietigheid. De Koning kan nader bepalen onder welke voorwaarden en op welke wijze de schriftelijke motivering door de arts moet worden opgesteld en doorgestuurd. De arbeidsgeneesheer deelt zijn beslissing mee aan de werkgever en de kandidaat-werknemer door middel van de fiche van medisch onderzoek.357 4.5. Hoger beroep Een beslissing tot arbeidsongeschiktheid kan aangevochten worden in een beroepsprocedure. In principe kan dit enkel door reeds in dienst zijnde werknemers, maar de koning kan de mogelijkheid tot beroep bij K.B. ook openstellen voor kandidaat-werknemers.358 Wanneer een kandidaat-werknemer of een werknemer zich benadeeld voelt wegens miskenning van één of meerdere bepalingen van de Wet MAHOUX-VANLERBERGHE dan kan hij de toepassing afdwingen door middel van een rechtsvordering bij de arbeidsrechtbank. Deze kan zowel ingesteld worden door de betrokkene zelf, als door een representatieve vakorganisatie. Deze kunnen in naam van hun leden in rechte optreden om hun belangen met betrekking tot medische onderzoeken te verdedigen. Dit doet geen afbreuk aan het recht van de leden om zelf in rechte op te treden of tussen te komen in het geschil.359 4.6. Strafsancties De inbreuken op de bepalingen van de wet en van de uitvoeringsbesluiten kunnen worden opgespoord, vastgesteld en bestraft overeenkomstig het Sociaal Strafwetboek360.361 Wie de wet overtreedt, kan gestraft worden met een gevangenisstraf van één maand tot drie jaar en met een geldboete van 100 euro tot 10.000 euro (te vermenigvuldigen met 5,5) of met een van die straffen alleen. Bij recidive kan de straf verdubbeld worden. Indien een geneesheer de wet overtreedt, mededader of medeplichtige is, kan de rechter hem bovendien tijdelijk of definitief het verbod opleggen om de geneeskunde uit te oefenen. De naleving van de wet wordt gecontroleerd door de sociale inspecteurs.362 357 Art. 3 §3, lid 2 en 3 Wet MAHOUX-VANLERBERGHE. Werk & privacy: Mag je werkgever alles over je weten?, brochure ABVV, V.U. M. DE VITS, 2003, 15. 359 Art. 7 en 8 Wet MAHOUX-VANLERBERGHE. 360 Art. 117 en 118 Soc. Sw. 361 Art. 9, lid 1 Wet MAHOUX-VANLERBERGHE. 362 Art. 9, lid 2 Wet MAHOUX-VANLERBERGHE. 358 107 4.7. Evaluatie en toekomst De Wet MAHOUX-VANLERBERGHE beschermt de privacy van werknemers, garandeert dat ze niet worden gediscrimineerd omwille van genetische gegevens en beschermt de zwakkeren tegen onderzoeken die selectie tot doel hebben. Wat wel nog kan verbeterd worden is dat ook kandidaat-werknemers een wettelijk recht op hoger beroep hebben. Een werkgroep van de Hoge Raad voor Preventie en Bescherming op het Werk heeft de wet besproken en is tot de conclusie gekomen dat de wet aangepast moet worden en dat deze ingepast moet worden in de Welzijnswet. Er is nood aan een betere omschrijving van het toepassingsgebied, zowel ratione personae als ratione materiae, en om de wet in overeenstemming te brengen met andere wetten zoals de Welzijnswet, het KB betreffende het gezondheidstoezicht en anti-discriminatiewetten.363 5. NEDERLAND De situatie in Nederland werd reeds eerder besproken in het deel over verzekeringen. (supra) Keuringen in het arbeidsrecht vallen namelijk ook onder de Wet op de Medische Keuringen, er mag dus niet naar genetische informatie gevraagd worden. 6. VERENIGD KONINKRIJK In het Verenigd Koninkrijk bracht de Human Genetics Advisory Commission (HGAC), een orgaan dat advies geeft aan de overheid, in 1999 een rapport uit betreffende de implicaties van genetische testen op de tewerkstelling (het HGAC 1999 rapport364). De voornaamste bevindingen uit het HGAC rapport 1999 waren dat werkgevers in de toekomst geneigd zouden zijn genetische testen te gebruiken om meer informatie te bekomen over de toekomstige gezondheidstoestand van hun (kandidaat-) werknemers. Dit zou kunnen leiden tot discriminatie van bepaalde personen. Het is dan ook niet aanvaardbaar dat de resultaten van een DNA-onderzoek zouden gebruikt worden om hen uit te sluiten voor een bepaalde functie of promotie op grond van het feit dat ze een genetische aanleg hebben voor een ziekte. Maar het rapport concludeert ook dat het niet in het algemeen belang zou zijn om een absoluut verbod op genetische testen in te stellen omdat er situaties zijn waarin de resultaten kunnen gebruikt worden voor tewerkstellingsdoeleinden. Dat is het geval wanneer ze een aandoening kunnen opsporen die een risico inhoudt voor de werknemer zelf of voor anderen op de werkvloer, of wanneer ze een speciale vatbaarheid vaststellen voor factoren waarmee men in contact komt tijdens het werk, ook al zijn deze normaalgezien onschuldig. Wanneer werkgevers deze testen zouden willen gebruiken dan moeten een aantal regels in acht nemen. Werknemers kunnen niet verplicht worden een DNA-test te ondergaan, ze hebben het recht 363 Circulaire 2003/009 van 27 mei 2003 betreffende medische onderzoeken binnen de arbeidsverhoudingen, CIN03009 – KL. 2243. 364 HGAC 1999 report: The Implications of Genetic Testing for Employement. 108 om niet te weten. De werknemer kan ook niet verplicht worden de resultaten van een eerder ondergane test mee te delen behalve wanneer het duidelijk is dat de informatie cruciaal is voor het bepalen van zijn geschiktheid voor de job of de vatbaarheid voor de gevaren ervan. Werkgevers moeten een DNA-test aanbieden als de werkomgeving, die uiteraard moet voldoen aan de veiligheidsbepalingen, een groot gevaar inhoudt voor mensen met een specifieke genetische variatie. Een werknemer mag deze test steeds weigeren. De enige uitzondering daarop is de situatie waarin het een job betreft die waar men rekening moet houden met overwegingen van publieke veiligheid. Enkel dan kan de werkgever de werknemer die weigert een DNA-test te ondergaan uitsluiten. Het rapport beveelt aan dat de Health and Safety Commission toezicht houdt op en advies geeft over genetisch testen in het arbeidsrecht. De opvolger van de HGAC, de Human Genetics Commission, publiceerde in mei 2002 een rapport over het afwegen van belangen bij het gebruik van persoonlijke genetische informatie (het HGC 2002 rapport365). Dat rapport stelt vast dat er op het moment van de publicatie nog geen aanwijzingen waren dat werkgevers systematisch gebruik zouden maken van genetische informatie. Het bepaalt wel dat werkgevers geen genetische testen kunnen eisen als voorwaarde voor tewerkstelling en dat de testen geen goed instrument zijn voor het toezicht op de gezondheidstoestand van de werknemers. Bovendien moet er meer aandacht geschonken worden aan de ruimere ethische en sociale implicaties van genetisch testen. Het spoort de overheid ook aan om aparte wetgeving met betrekking tot het voorkomen van genetische discriminatie in te voeren en om een beleid op te stellen voor lange termijn. De overheid bevestigde het HGC 2002 rapport in de zin dat genetische testen niet gebruikt mogen worden voor het voorspellen van de toekomstige gezondheidstoestand of het potentieel van werknemers en evenmin voor het uitsluiten van bepaalde personen van tewerkstelling. De overheid suggereerde wel dat genetische testen nuttig kunnen zijn bij het beoordelen van de vatbaarheid voor bepaalde risico’s op het werk. Maar er werd nog geen wetgevend initiatief genomen om genetische discriminatie op het werk te voorkomen, of om de regels omtrent genetisch testen te reguleren. Er zijn dus geen juridische bezwaren tegen DNA-onderzoek in het arbeidsrecht in het nationale recht.366 In de Equality Act 2010 vinden we wel de volgende bepaling: “An employer must not discriminate against a person in the arrangements the employer makes for deciding to whom to offer employment; as to the terms on which the employer offers the person employment; by not offering the person employment.” Maar zoals eerder vermeld valt enkel een persoon met een gendefect die reeds symptomen vertoont onder de toepassing van de Equality Act 2010. Die bescherming houdt in dat de werkomgeving moet aangepast worden aan hun noden en dat 365 HGC 2002 report: Inside Information: Balancing interests in the use of personal genetic data. H.S. “Health & Safety at Work: Genetic testing in the employement context – The state of play”, W. (UK) 2006, 13(9), 545-547. 366 109 er niet tegen hen gediscrimineerd mag worden oor hen werk te weigeren. Personen die nog geen symptomen vertonen blijven echter in de kou staan.367 7. BESLUIT Het gebruik van genetische gegevens in het arbeidsrecht is omstreden, er zijn voordelen en nadelen, zowel voor de werkgever als voor de werknemer. Een DNA-onderzoek kan in het belang van de werknemer zijn indien het onderzoek gebeurt met het doel om hem te beschermen tegen de risico’s van een specifieke arbeidsbetrekking. Maar dat brengt dan weer andere gevaren met zich mee: het gevaar op discriminatie en op een schending van de privacy. Hoewel de situatie in België en Nederland een duidelijke wettelijke regeling heeft gekregen blijven de meningen verdeeld. Bij ons en bij onze noorderburen is er een absoluut verbod op het vragen naar genetische informatie. In het Verenigd Koninkrijk daarentegen ontbreekt een juridische rechtsgrond voor een verbod. Het is dan ook broodnodig dat men er snel werk van maakt. 367 K. STALEY, A report for GeneWatch UK: Genetic Testing in the Workplace, 2003, http://www.genewatch.org/uploads/f03c6d66a9b354535738483c1c3d49e4/GeneticTesting.pdf. 110 HOOFDSTUK 5: CONCLUSIE Het menselijk DNA geeft steeds meer van zijn geheimen prijs. De wetenschap heeft ons al ontzettend veel geleerd over de genen en welke informatie ze bevatten. Na het bekijken van de eigenschappen van ons DNA en hoe frequent een DNA-profiel voorkomt, is het duidelijk dat elke persoon een uniek profiel heeft. Het DNA-onderzoek is dus een uiterst betrouwbare wijze om de identiteit van een persoon vast te stellen. Maar het geeft ook ontzettend persoonlijke informatie prijs. Een conflict met het recht op privacy is daarom nooit veraf. Bij het gebruik van DNA-gegevens in verschillende takken van het recht stuiten we vaak op dat recht op privacy. Wanneer een inmenging voldoet aan de legaliteitsvoorwaarde, de legitimiteitsvoorwaarde en de noodzakelijkheidsvoorwaarde dan zal er geen probleem zijn. Is dat niet het geval dan is er sprake van een schending van artikel 8 EVRM. Er is reeds bijzondere wetgeving die gericht is op het beschermen van persoonlijke gegevens, waaronder gezondheidsinformatie. Daarin worden steeds een aantal basisprincipes naar voor geschoven die er voor moeten zorgen dat persoonsgegevens adequaat beschermd worden. Wat opvalt is dat gezondheidsgegevens daarbij steeds de beste bescherming krijgen, maar dat er amper bepalingen zijn die genetische gegevens in het bijzonder omvatten. In strafzaken is de afname van DNA-materiaal aan voorwaarden gebonden. Zo moeten er voor een afname in het opsporingsonderzoek sporen zijn aangetroffen, het moet proportioneel zijn om een DNA-staal af te nemen en de betrokkene moet zijn bewuste en vrije toestemming geven. Bij een gerechtelijk onderzoek kan de onderzoeksrechter een zelfs dwangafname bevelen wanneer het gaat om een misdrijf waarop een maximumstraf staat van vijf jaar gevangenis of meer. Dat kan slechts als er aanwijzingen zijn dat de persoon bij de zaak betrokken was en er sporen werden aangetroffen op de plaats van de misdaad. De voorwaarde van de aangetroffen sporen zal met de nieuwe wet verdwijnen. Deze gegevens worden vervolgens opgeslagen en vergeleken in, ofwel de gegevensbank Criminalistiek, ofwel de gegevensbank Veroordeelden. Ze kunnen tot maximum 30 jaar na het overlijden van de betrokkene bewaard worden. In Nederland zijn er naast het vergelijkend DNA-onderzoek ook ander genetische onderzoeken mogelijk zoals het grootschalig verwantschapsonderzoek en het afleiden van persoonlijke kenmerken. Deze methodes mogen naar mijn mening ook in ons land ingevoerd worden. Ze bieden ruimere mogelijkheden om daders van misdrijven te vatten, dus zolang ze wettelijk goed geregeld zijn, zijn er weinig bezwaren. In het Verenigd Koninkrijk is er heel wat onduidelijkheid geweest over wanneer de politie DNA-materiaal mag afnemen en hoelang de gegevens bewaard mogen worden. Ondanks het feit dat de Europese rechtspraak daar een helder antwoord op heeft gegeven, lijkt de wetgever niet geneigd om zomaar al zijn regels aan te passen. De situatie in het Verenigd Koninkrijk was volgens mij veel te verregaand, van het recht op privacy bleef maar weinig over. Het is een goede zaak dat de wetgeving onder druk van Europa aangepast werd. DNA-onderzoek is een ook wettelijk bewijsmiddel in afstammingszaken. Het is de beste manier voor een rechter om de familieband met zekerheid vast te stellen. Er zijn dan ook 111 amper bezwaren of problemen met de toepassing ervan. Wat ons land wel van het buitenland kan leren is dat de rechter daar zijn toestemming kan geven in de plaats van personen die daartoe niet bekwaam zijn. De mogelijkheid tot het opleggen van een dwangsom invoeren lijkt mij geen echter goed idee. Een betrokkene die weigert medewerking te verlenen weet dat dit waarschijnlijk tot gevolg zal hebben dat de afstamming vast komt te staan. Dat alleen is een voldoende drukkingsmiddel. Ook in vreemdelingenzaken kan men gebruik maken van genetisch onderzoek om de afstamming vast te stellen. Het is de enige oplossing in gevallen waar elk officieel identiteitsbewijs ontbreekt. Omdat dit meestal gebeurt in het belang van de betrokkene zullen er zich weinig problemen stellen. Wat biometrische paspoorten betreft is er op dit moment nog geen sprake van het toevoegen van DNA-gegevens. Indien men zou besluiten dit te doen dan zullen er ongetwijfeld heel wat problemen rijzen. Voorlopig is dit echter nog een brug te ver. Het gebruik van genetische informatie in het verzekeringscontentieux is een controversieel thema. De wetgever heeft dan ook terecht een absoluut verbod ingevoerd. Het mededelen van DNA-gegevens aan verzekeraars zou een enorm verregaande inbreuk zijn op het recht op privacy die absoluut niet noodzakelijk is in onze samenleving. In Nederland is er een combinatie van sectorale afspraken en wetgeving. In het Verenigd Koninkrijk is er een totaal gebrek aan een wettelijke regeling. De situatie wordt wel aangepakt door het Concordaat, maar een tussenkomst van de wetgever dringt zich op. Een werkgever heeft in België geen enkele bevoegdheid om een genetische test te eisen of om gebruik te maken van DNA-gegevens bij het beoordelen van een (kandidaat-) werknemer. De Wet MAHOUX-VANLERBERGHE verbiedt elke vorm van genetische testen in het arbeidsrecht. Naar mijn mening moet biomonitoring echter wel kunnen op voorwaarde dat het enkel gebeurt in het belang van de werknemer en met de bescherming van zijn gezondheid tot doel. Ook in Nederland is er sprake van een verbod, maar daarbij zijn bepaalde personen uit het oog verloren. In het Verenigd Koninkrijk is de situatie momenteel nog niet wettelijk geregeld. Hopelijk komt daar snel verandering in. In het algemeen kunnen we concluderen dat DNA-onderzoek een belangrijke meerwaarde kan zijn voor de juridische praktijk. Het is een betrouwbaar bewijsmiddel en kan een uitweg bieden in situaties die anders onbeantwoord zouden blijven. Maar samen met de informatie die DNA-gegevens met zich mee brengen, komen ook de gevaren. Het is cruciaal dat elk gebruik ervan in het recht moet voldoen aan de voorwaarden voor een gerechtvaardigde inmenging op het recht op privacy. Het is nog koffiedik kijken wat de wetenschap in de toekomst allemaal zal ontdekken over DNA, maar het is duidelijk dat de wetgever mee zal moeten evolueren. 112 BIBLIOGRAFIE A. WETGEVING 1. INTERNATIONAAL • • • • • • • • • • Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie van 25 maart 1957. Internationaal Verdrag van 16 december 1966 inzake de Burgerlijke en Politieke rechten. Verdrag tot bescherming van personen met betrekking tot de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, Straatsburg, 28 januari 1981, ETS 108. Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de waardigheid van het menselijk wezen met betrekking tot de toepassing van de biologie en de geneeskunde: Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde, Oviedo, 4 april 1997, ETS 164. Verordening (EG) nr. 45/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door de communautaire instellingen en organen en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, Publicatieblad L 12 januari 2001, nr. 008, 0001-0022. Verordening (EG) nr. 2252/2004 van de Raad van 13 december 2004 betreffende normen voor de veiligheidskenmerken van en biometrische gegevens in door de lidstaten afgegeven paspoorten en reisdocumenten, PB L 385 van 29 december 2004, 1–6. Richtlijn 95/46/EC van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, Publicatieblad L 23 november 1995, nr. 281, 0031-0050. Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie) , Publicatieblad L 31 juli 2002, nr. 201, 0037–0047. Kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad van 27 november 2008 over de bescherming van persoonsgegevens die worden verwerkt in het kader van de politiële en justitiële samenwerking in strafzaken, Publicatieblad L 30 december 2008, nr. 350, 60. Besluit 2008/615/JBZ van de Raad van 23 juni 2008 inzake de intensivering van de grensoverschrijdende samenwerking, in het bijzonder ter bestrijding van terrorisme en grensoverschrijdende criminaliteit. 113 2. BELGIË • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • Wet 31 maart 1987 tot wijziging van een aantal bepalingen betreffende de afstamming, BS 27 mei 1987. Wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, B.S. 20 augustus 1992. Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, B.S. 18 maart 1993. Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, B.S. 18 september 1996. Wet 22 maart 1999 betreffende de identificatieprocedure via DNA-onderzoek in strafzaken, BS 20 mei 1999 (err. BS 24 juni 1999). Wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt, B.S. 26 september 2002. Wet van 28 januari 2003 betreffende de medische onderzoeken die binnen het kader van de arbeidsverhoudingen worden uitgevoerd, B.S. 9 april 2003, gewijzigd bij wet van 6 juni 2010 tot invoering van het Sociaal Strafwetboek, B.S. 1 juli 2010. Wet 7 november 2011 houdende wijziging van het Wetboek van Strafvordering en van de wet van 22 maart 1999 betreffende de identificatieprocedure via DNA-onderzoek in strafzaken, BS 30 november 2011. Wet 30 november 2011 tot wijziging van de wetgeving wat de verbetering van de aanpak van seksueel misbruik en feiten van pedofilie binnen een gezagsrelatie betreft, B.S. 20 januari 2012. K.B. 28 december 1950 houdende algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken, B.S. 30 december 1950. K.B. 4 februari 2002 ter uitvoering van de wet van 22 maart 1999 betreffende de identificatieprocedure via DNA-onderzoek in strafzaken, B.S. 30 maart 2002. K.B. 28 mei 2003 betreffende het gezondheidstoezicht op de werknemers, B.S. 16 juni 2003. M.B. 18 september 2002 tot vaststelling van het normale bedrag van honoraria van personen opgeroepen in strafzaken wegens hun kunde of hun beroep, B.S. 28 september 2002. Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp, Parl. St. Kamer 2010-11, 53-1504/001, 15. Parl. St., Senaat, 1977-78, nr. 305, 17, Memorie van Toelichting. Parl. St., Senaat, 1984-85, nr. 904/2 (verslag), 109. Parl. St., Kamer, 1985-86, nr. 378/16, 48-49. Parl. St. Kamer, 1996-97, 1047/6, 10. Circulaire 2003/009 van 27 mei 2003 betreffende medische onderzoeken binnen de arbeidsverhoudingen, CIN03009 – KL. 2243. Omzendbrief van 21 juni 2007 betreffende de wijzigingen in de reglementering betreffende het verblijf van vreemdelingen tengevolge van de inwerkingtreding van de wet van 15 september 2006, B.S. 4 juli 2007 (tweede uitg.). 114 • • CAO nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de werving en selectie van werknemers. CAO nr. 95 van 10 oktober 2008 betreffende de gelijke behandeling gedurende alle fasen van de arbeidsrelatie. 3. NEDERLAND • • • • • Wet van 5 juli 1997 op de Medische Keuringen, Staatsblad (NL) 1997, 365. Wet 6 mei 2003 betreffende DNA-onderzoek in strafzaken naar uiterlijk waarneembare kenmerken, Staatsblad (NL) 20 mei 2003. Novelle van 30 december 1997 bij de Wet op de Medische Keuringen, Staatsblad (NL) 1997, 770. Besluit van 27 augustus 2001, houdende nadere regels over het DNA-onderzoek in strafzaken, Staatsblad (NL) 11 september 2001. Advies aan de Minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur van 29 december 1989 betreffende erfelijkheid, wetenschap en maatschappij: Over de mogelijkheden van erfelijkheidsdiagnostiek en gentherapie. 4. VERENIGD KONINKRIJK • • • • • • Police and Criminal Evidence Act 1984, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1984/60/pdfs/ukpga_19840060_en.pdf, hierna PACE. Data Protection Act 1998, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/29/contents. Equality Act 2010, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/pdfs/ukpga_20100015_en.pdf. Concordat and Moratorium on Genetics and Insurance, ABI, https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/156014 /Concordat-and-Moratorium-on-Genetics-and-Insurance-20111.pdf.pdf. HGAC 1999 report: The Implications of Genetic Testing for Employement. HGC 2002 report: Inside Information: Balancing interests in the use of personal genetic data. B. RECHTSPRAAK • • • • • Cass. 7 maart 1975, Arr. Cass. 1975, 764, noot E.K., Pas. 1975, I, 692 en R.W. 197475, 2236. HR 28 april 1978, NJ (NL) 1979, 290. Cass. 11 april 1979, Arr. Cass. 1978-79, 971. ECRM 13 december 1979, X. v. België, nr. 8707/79, DR, nr. 18, 255. Cass. 12 februari 1986, Arr. Cass. 1985-86, 817. 115 • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • Luik 19 december 1989, Rev. trim. dr. fam. 1990, 237, besproken door MASSON, J.-P. en MASSAGE, N., “Chronique de jurisprudence. Les Personnes (1991-1993)”, J.T. 1994, 748, nr. 87. EHRM 28 maart 1990, Groppera Radio, AG, Série A, col 173. Kort Ged. Rb. Brussel 29 oktober 1991, J.T. 1993, 50, noot FIERENS, J. EHRM 25 februari 1993, Funke, NJ 1993, 485. Rb. Brugge 9 oktober 1995, T.B.B.R. 1998, 210, noot HERBOTS, K. Kort Ged. Luik 25 oktober 1995, Rev. not. b. 1998, 53, noot. Kort Ged. Rb. Gent 8 mei 1996, T. Gez. 1997-98, 209, noot JEGER, N. EHRM 8 februari 1996, John Murray t. VK., 41/1994/488/570. EHRM 17 december 1996, Saunders, NJ 1997, 699. Gent 6 februari 1997, Juristenkrant 1999 (weergave VERSCHELDEN, G.), afl. 2, 9; RW 1997-98, 1391 en http://www.rw.be (12 juli 2006); T.G.R. 1997, 118. Cass. 25 februari 1997, Arr. Cass. 1997, 280. Antwerpen 1 oktober 1997, T.B.B.R. 1999, 60. Corr. Brussel 29 maart 1998, Journal des Procès 1998, nr. 350. Cass. 17 december 1998, C.96.182.N, Arr. Cass. 1998, 1141, Pas. 1998, I, 1234 en R. Cass. 1999, 197, noot BRIJS, S. Cass. 17 december 1998, 97.294.N, Arr. Cass. 1998, 1144, Pas. 1998, I, 1240, R.W. 1998-99, 1144, noot SWENNEN, F. en R. Cass. 1999, 198, noot BRIJS, S. Rb. Namen 28 juni 1999, Rev. trim. dr. fam. 2000, 690. Brussel 13 december 2000, J.L.M.B. 2001, 255. Cass. 31 januari 2001, P.00.1540.F, RDP 2001, 730-746, conclusie LOOP, R. Rb. Nijvel 13 maart 2001, J.L.M.B. 2001, 165, noot. Luik (1e k.) 27 november 2001, J.L.M.B. 2002, afl. 4, 156 en http://jlmbi.larcier.be (24 januari 2003), noot. Luik 27 november 2001, J.L.M.B. 2002, 156, noot. Antwerpen 18 december 2001, R.W. 2002-03, 949, noot SWENNEN, F.. Cass. (2e k.) 25 mei 2005, AR P.05.0672.F, Arr.Cass. 2005, afl. 5, 1116. Cass. 25 mei 2005, J.L.M.B. 2005, 1408. EHRM 4 december 2008, S. and Marper v the United Kingdom, Applications nrs. 30562/04 en 30566/04. EHRM 20 april 2010, Laska &Lika v. Albanië. Europees HvJ 11 maart 2012, C-236/09. 116 C. RECHTSLEER • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARNOU, L., “In strafonderzoek wordt geen haar zonder toestemming gekrenkt”, Juristenkrant 2011, afl. 26, 3. BAETEMAN, G. en VAN VLASSELAER, M-J, “Dossier: De bescherming van het privéleven ten aanzien van gegevensverwerking”, TBBR-RGDC, 1993, Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen, 169 p. BOSLY, H. en VANDERMEERSCH, D., Droit de la procédure pénale, Brugge, Die Keure, 1999, 1593 p. BRIJS, S., “DNA-onderzoek in afstammingsgeschillen: wie weigert, heeft (meestal) ongelijk”, R. Cass. 1999, 175-198. CALLENS, S., Goed geregeld? Het gebruik van medische gegevens voor onderzoek, Antwerpen-Appeldoorn, Maklu, 1995, 128-131. CAPE,E., “The Protection of Freedoms Act 2012: the retention” , Crim. L.R. (VK) 2013, 1, 23-37. CASSIMAN, J-J. en RAEYMAEKERS, P., Missie DNA: over verwantschap en vreemdgaan, mysteries en misdaad, evolutie en gezondheid, Leuven, Davidsfonds, 2009, III, 160 p. CLEIREN, C. en NIJBOER, J. (ed.), Strafvordering: tekst & commentaar : de tekst van het Wetboek van Strafvordering, Deventer, Kluwer, 2007, 2562 p. COLLE, P., Algemene beginselen van het Belgisch verzekeringsrecht, AntwerpenGroningen-Brussel, Intersentia-Bruylant, 2002, 1 en 2 (nrs. 1 en 2). COMIJN, J., STOOPS, S. en VAN GYSEL, A., De zaak DNA. Onze genen vertellen hun verhaal., Gent, Uitgeverij Snoeck, 2006, 159 p. CORSTENS, G.J.M., Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer, Kluwer, 2008, 964 p. COUSY, H., Verzekeringsrecht, Leuven, KUL, 2003-2004, Hfdst.V, nr. 34. DAVEY, J., “Future imperfect: human genetics and insurance”, J.B.L. (UK) 2000, 587617. DE CLEENE, D., STARCKX, S. en BEEL, K., Start to know: Genetica, Leuven, Acco, 2010, 75 p. DECAIGNY, T., DE HERT, P. en DAENINCK, P., “Nieuwe DNA-wetgeving: te snel geschreven door en voor opsporingsautoriteiten”, TvMR 2012, afl. 1, 7-12. DE CORTE, R., “De achterkant van de privacy. Kan het beroep op privacy leiden tot straffeloosheid?”, NJW 2003, 798-810. DE CORTE, R. en DE GROOTE, B., Privaatrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2012, 860 p. DE HERT, P., Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht : de bescherming van privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys en Breesch, 1998, viii+367 p. DE HERT, P., “Het zwijgrecht van verdachten en getuigen”, Vigiles 1999, afl. 2, 20-30. 117 • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • DE HERT, P. en WEIS, K., “Het voor onbepaalde tijd bijhouden van vingerafdrukke, celstalen en DNA-profielen van vrijgesproken personen schendt het recht op de eerbiediging van hun privé-leven”, Vigiles 2009, 74-78. DE HERT, P. et al., Privacy en persoonsgegevens, Brussel, Politeia, 2004. DE POOT, C.J. en KRUISBERGEN, E.W., Kringen rond de dader: grootschalig DNAonderzoek als instrument in de opsporing, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2006, 231 p. DE SCHUTTER, B. en DE KEYSER, K., Internationalisering van het gegevensverkeer: De confrontatie tussen de nieuwe informatietechnologieën, de internationalisering van het gegevensverkeer en de effectiviteit van de rechtsbescherming van de burger, VUB Centrum voor Internationaal Strafrecht in reeks eindrapporten: Programma burger en rechtsbescherming, 124 p. DE SMET,B., Vergelijkend DNA-onderzoek in strafzaken, Gent, Larcier, 2003, II, 53 p. DE SMET, B. en RIMANQUE, K., Het recht op behoorlijke rechtsbedeling: een overzicht op basis van artikel 6 EVRM, Antwerpen, Maklu, 2002, 178 p. DE SMET, B., “Tegenspraak in het deskundigenonderzoek tijdens het onderzoek ter terechtzitting”, Panopticon 1998, 466-468. DE SMET, B., “Vergelijkend DNA-onderzoek in strafzaken”, CABG 2003/4, 1-53. DESMET, B., “Genetisch onderzoek en verzekeringen, De wet van de (genetisch) sterkste”, Jura Falconis 2005-06, nr. 4, 505-548, http://www.law.kuleuven.be/jura/art/42n4/desmet.html#_ftn21 DESMET, C., “Het menselijk lichaam als bewijsmiddel in strafzaken”, T.Gez. 2006-07, afl. 2, 86-101. DERRE, G., DE RUYVER, B., VERMEULEN, G. en ZANDERS, P., Internationaal verzamelen en beheren van gegevens inzake vermiste en seksueel uitgebuite minderjarigen, Antwerpen, Maklu, 2000, 280 p. GERLO, J. en VERSCHELDEN, G., Handboek voor familierecht, Brugge, Die Keure, 2008, 663 p. GEVERS, J.K.M., “Juridisch aspecten van erfelijkheidsonderzoek en –advies”, Preadvies voor de Vereniging voor Gezondheidszorg (NL) 1987, 47-53. GOOSSENS, F., “De inwerkingtreding van de DNA-wet”, TVW 2002, afl. 4, 176-178. GULDIX, E., De persoonlijkheidsrechten, de persoonlijke levenssfeer en het privéleven in hun onderling verband, Doctoraatsproefschrift Faculteit der Rechtsgeleerdheid V.U.B. Brussel, 1986, nr. 197. H.S., “Health & Safety at Work: Genetic testing in the employement context – The state of play”, W. (UK) 2006, 13(9), 545-547. HAECK, Y. en VANDE LANOTTE, J., Handboek EVRM, Antwerpen, Intersentia, 20042005, 733 p. HEFFERNAN, L., “DNA and fingerprint data retention: S and Marper v United Kingdom”, ELRev. 2009, afl. 3, 491-504. HEIDA, A. “DNA-onderzoek bij vaderschapsacties”, FJR (NL) 2003, 176. HENDRICKX, F., Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, 358 p. 118 • • • • • • • • • • • • • • • HENDRIKS, A.C. en TEN NAPEL, H.-M., Volksgezondheid in een veellagige rechtsorde, eenheid en verscheidenheid van norm en praktijk, Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2007, 322 p. HERBOTS, K., “Het post-mortem DNA-onderzoek inzake afstammingsgeschillen” (noot onder Rb. Brugge 9 oktober 1995), TBBR 1998, 210-217. HEYVAERT, A. en VANCRAENEBROECK, R., “Art. 331octies B.W.”, Comm. Pers. 1997, 8, nr. 9. JACOBS, K., o.c., in X (ed.), Het gebruik van genetische informatie. Het ethisch en juridisch kader voor het maatschappelijk gebruik van geïndividualiseerde genetische informatie, Brussel, VUB, 1994, 136. JANSSEN, S., “De Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden. Or: How I learned to stop worrying and love DNA”, NJB (NL) 2004, afl. 26, 1292-1298 en http://www.njb.nl (29 september 2004). KERSSEMAKERS, J., Zolang er leven is, is er DNA, niet te populair en niet te wetenschappelijk, Utrecht, Gophers Publischers, 2005, 110 p. KNOPPERS B.M. (ed.), Human DNA: Law and policy: International and comparitive perspectives, Den Haag, Kluwer Law International, 1997, 455 p. LANGEMEIJER, F.F., “Concl. bij HR 15 februari 2008”, LJN (NL) BC1860, www.rechtspraak.nl. LEMMENS, P., “Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. In het algemeen en ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens in het bijzonder.” in X. Liber amicorum J. Armand Vandeplas, Gent, Mys & Breesch, 1994, 507 p., http://www.anthologieprivacy.be/sites/anthology/files/Het_recht_op_eerbiediging_van _de_persoonlijke_levenssfeer%2C_in_het_algemeen_en_ten_opzichte_van_de_verwe rking_van_persoonsgegevens_0.pdf. LOWE, N. en DOUGLAS, G., Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 1153 p. MARYNEN, P. en WAELKENS, S., Het ABC van het DNA, Leuven, Davidsfonds, 1996, 149p. M’CHAREK, A. en TOOM, V., "Meer voorzorg bij DNA-onderzoek.", Tijdschrift voor de politie (NL) 2011, 73(8), 30-33, http://www.academia.edu/1070478/Meer_voorzorg_bij_DNAverwantschapsonderzoek_en_het_vaststellen_van_uiterlijk_waarneembare_persoonsk enmerken. MEESE, J., “Een eerste commentaar bij de Wet van 22 maart 1999 betreffende de identificatieprocedure in strafzaken”, RW 1999, 1041-1051. MEEUSEN, J. en STRAETMANS, G., Politiële en justitiële strafrechtelijke samenwerking in de Europese Unie: welk evenwicht tussen vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid?, Antwerpen, Intersentia, 2007, 139 p. MELKEBEEK, C., “Samenvatting: Besl.EHRM nr. 20674/07, 27 april 2010 (Klocek /Polen)”, TJK 2011, afl. 1, 69; http://www.echr.coe.int (7 maart 2011). 119 • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • MUTHUCHIDAMBARAM, S. “Genetic testing at the workplace: scientific, legal and ethical considirations”, J.I.E.R. 1993-94, 231. NYS, H., Burger en rechtsbescherming. De toepassing van genetica, Leuven, KUL, 1995, 101. POULEAU, V., “Propos sur les modes de preuve retenus en matière d’établissement et de contestation de la filiation en droit belge”, Rev. trim. dr. fam. 1995, 632, nr. 35. PRINSEN, M., “Een bevolkingsbrede DNA-databank [in Nederland]”, NJB (NL) 2005, afl. 41, 2145 en http://www.njb.nl (28 november 2005). ROBBEN, F., “De verwerking van gevoelige en gerechtelijk gegevens in het licht van de Belgische Wet Verwerking Persoonsgegevens”, Computerrecht, 1995, 90-99. ROBINSON, N., GRAUX, H., BOTTERMAN, M. en VALERI, L., Technical report: Review of the European Data Protection Directive, RAND Corporation, 2009, 82 p. ROZEMOND, K., Strafvorderlijke Rechtsvinding, Amsterdam, Gouda Quint, 1998, 450 p. SALOMONS, R., “Erfelijke gegevens en verzekering” in X., Liber Amicorum Hubert Claassens. Verzekering: theorie en praktijk , Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1998, 165-177. SENAEVE, P., “Actuele ontwikkelingen inzake het afstammingsrecht” in SENAEVE, P. en DU MONGH, J. (eds.), Personen- en familierecht, Brugge, Die Keure, 2011, 7-31. STANDLEY, K., Family Law, Palgrave Macmillan, 2010, 474 p. SWENNEN, F., Familierecht in kort bestek: Deel 4, Antwerpen, Intersentia, 2007, 291 p. SWENNEN, F., Geestesgestoorden in het burgerlijk recht, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2001, 741-742, nr. 961. TACK, S. en DIERICKX, A., “Nader gebruik van lichaamsmateriaal voor wetenschappelijk onderzoek: Toelaatbaarheid getoetst vanuit het recht op respect voor het privé-leven (art. 8 EVRM)”, T.Gez. 2008-09, afl. 5, 372-396. THOMAS, F., Internationale rechtshulp in strafzaken, Gent, Story-Scienta, 1998, 290p. TOOM, V., “De wereld achter het DNA-bewijs. Betrouwbaarheid in een Nederlands laboratorium voor DNA-onderzoek”, NJB (NL) 2009, afl. 7, 416-423 en http://www.njb.nl (4 maart 2009). TOOM, V. en M'CHAREK, A., “Van individuele verdachte naar verdachte families en populaties. Het wegen van nieuwe forensische DNA-technieken”, NJB (NL) 2011, afl. 3, 142-148 en http://www.njb.nl/ (2 februari 2011). TRAEST, P., Het bewijs in strafzaken, Gent, Mys en Breesch, 1992, 476 p. VANACHTER, O., Het Comité Preventie en Bescherming op het Werk editie 2009, sociaal overleg, Mechelen, Kluwer, 2009, 341 p. VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht, strafprocesrecht en internationaal strafrecht : in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2011, 1277 p. VANSWEEVELT, T., “Persoonlijkheidsrechten van minderjarigen en grenzen van het ouderlijk gezag: de toestemming van een minderjarige in een medische behandeling”, R.W. 1987-88, 900, nr. 13, voetnoot 33. 120 • • • • • • • • • • • VELAERS, J., “Het menselijk lichaam en de grondrechten” in X. Het recht in de samenleving. Over zichzelf beschikken? Juridische en ethische bijdragen over het leven, het lichaam en de dood, Antwerpen, Maklu, 1996, 628 p. VERMEULEN, G., Privacy en strafrecht: nieuwe en grensoverschrijdende verkenningen, Antwerpen, Maklu, 2007, 627 p. VERMEULEN, G., Wederzijdse rechtshulp in strafzaken in de Europese Unie: naar een volwaardige eigen rechtshulpruimte voor de Lid-Staten? : kritische analyse en evaluatie van vijf jaar onderhandelingen in het kader van de derde pijler (1 november 1993 - 31 oktober 1998), Antwerpen, Maklu, 1999, 632 p. VERSCHELDEN, G., “Afstamming”, in VERSCHELDEN, G., BROUWERS, S., BOONE, K., MARTENS, I. en VERSTRAETE, K., “Overzicht rechtspraak. Familierecht (2001-2006)”, TPR 2007, afl. 1, 141-789, 2007, afl. 1, 153-232. VERSCHELDEN, G., Algemene Praktische Rechtsverzameling: Afstamming, Mechelen, Kluwer, 2004, 762 p. VERSCHUEREN, F., Databanken en privacybescherming, Gent, Liga voor Mensenrechten, 1993, 75 p. VIJVERMAN, A., TACK, S. en DEWALLENS, F., “Het post mortem-gebruik van lichaamsmateriaal voor wetenschappelijk onderzoek”, T.Gez. 2007-08, afl. 4, 274-283. WILKINSON, R., “The single Equality Bill: A Missed Opportunity to Legislate on Genetic Discrimination?” in Studies in Ethics, Law and Technology, The Berkeley Electronic Press, 2009, Volume 3, deel 1. X., “DNA-procedure in strafzaken”, NJW 2011, afl. 252, 722-723. X., “DNA-verwantschapsonderzoek geïntroduceerd in strafvordering”, NJB (NL) 2009, afl. 36, 2398 en http://www.njb.nl (26 november 2009). X., “Expl. Note: Protection of Freedoms Act 2012”, UK ST 2012 c. 9, para. 1. D. ANDERE • • • • • • BRICE, P., “Genetic tests moratorium for UK insurance renewed again”, PGH Foundation, http://www.phgfoundation.org/news/8110/. IND-Werkinstructie nr. 2011/12 (AUB), Ministerie van Buitenlandse Zaken, http://www.ind.nl/Klant-informatie/Documents/WI%202011-12.pdf. MEULENBROEK, A.J., De essenties van het forensisch DNA-onderzoek, het DNAprofiel, Den Haag, Nederlands Forensisch Instituut, 2006, 17p, http://vaklokaalnlt.nl/wp-content/uploads/2010/10/de-essenties-van-dna-onderzoek.pdf. ROOX, G., “Elke dode verdient een naam”, De Standaard, 15 januari 2005, http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=GJCBN0QI. SLUIS, I. “Hoe werkt verwantschapsonderzoek?”, NOS, http://nos.nl/artikel/423756hoe-werkt-verwantschapsonderzoek.html. STALEY, K., A report for GeneWatch UK: Genetic Testing in the Workplace, 2003, http://www.genewatch.org/uploads/f03c6d66a9b354535738483c1c3d49e4/GeneticTes ting.pdf. 121 • • • • • • • • • • • • • • Verslag van de vergadering van 27 maart 2003, CRIV 50 PLEN, 345, 7-8. X., Annual Report and Accounts 2004-05, Forensic Sience Service Birmingham. X., Commission proposes a comprehensive reform of the data protection rules, Justice Newsroom, http://ec.europa.eu/justice/newsroom/dataprotection/news/120125_en.htm. X., Consultation Document on Predictivity, Genetic Testing and Insurance Elaborated by the Steering Committee on Bioethics (CDBI), DH-BIO/INF, 2012, http://www.coe.int/t/dg3/healthbioethic/Source/Final%20E%20consult%20doc.pdf. X., Cooperation in criminal matters: protection of personal data, Europa: summaries of legislation, http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/judicial_cooperation _in_criminal_matters/jl0018_en.htm. X, Disaster Victim Identification Guide, Interpol, 2009, http://www.interpol.int/INTERPOL-expertise/Forensics/DVI-Pages/DVI-guide. X., DNA-databank voor strafzaken: bewaartermijnen, Nederlands Forensisch Instituut, http://dnadatabank.forensischinstituut.nl/dna%5Fdatabanken/dna%5Fdatabank%5Fstr afzaken/bewaartermijnen/. X., DNA-databank voor strafzaken: samenstelling en werkwijze, Nederlands Forensisch Instituut, http://dnadatabank.forensischinstituut.nl/dna%5Fdatabanken/dna%5Fdatabank%5Fstr afzaken/samenstelling%5Fen%5Fwerkwijze/. X., DNA-databank voor strafzaken: soorten matches, Nederlands Forensisch Instituut, http://dnadatabank.forensischinstituut.nl/dna%5Fdatabanken/dna%5Fdatabank%5Fstr afzaken/soorten%5Fmatches/. X, Forensisch DNA-verwantschapsonderzoek, Nederlands Forensisch Instituut, http://dnadatabank.forensischinstituut.nl/wet%5Fen%5Fregelgeving/forensisch%5Fdn a%5Fverwantschapsonderzoek/. X., Protection of personal data - Europa: Summaries of legislation, http://europa.eu/legislation_summaries/information_society/data_protection/l14012_e n.htm. X., “The Prüm Convention: Integration or fragmentation of European Justice and Home Affairs?”, European Parliament Committee on civil liberties, justice and home affairs: Public seminar, www.europarl.europa.eu. X., Werk & privacy: Mag je werkgever alles over je weten?, brochure ABVV, V.U. DE VITS, M., 2003, 36 p. X., Wet- en regelgeving: DNA - de regels op hoofdlijnen, Nederlands Forensisch Instituut, http://dnadatabank.forensischinstituut.nl/wet%5Fen%5Fregelgeving/dna%5Fde%5Fre gels%5Fop%5Fhoofdlijnen/. 122 D. ONLINE BRONNEN • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • http://mpbundels.mindef.nl/35_serie/35_310/hoofdstuk_6.htm http://ghr.nlm.nih.gov/handbook/basics/dna http://www.evolutietheorie.ugent.be/node/192 http://www.ugentmemorie.be/personen/fiers-walter-1931 http://www.encyclo.nl/begrip/recombinant%20dna%20techniek http://wetenschap.infonu.nl/anatomie/55600-wat-is-eigenlijk-dna.html http://www.allesoverdna.nl/woordenboek/dna-profiel.html http://nicc.fgov.be/genetische-identificatie http://vaklokaal-nlt.nl/wp-content/uploads/2010/10/de-essenties-van-dnaonderzoek.pdf http://www.kruispuntmi.be/vreemdelingenrecht/wegwijs.aspx?id=159 http://www.diplomatie.be/kinshasanl/media/kinshasanl/dna_brochure.pdf http://www.medimmigrant.be/uploads/Specifieke%20medische%20situaties/ADN/DN A_test_als_bewijs_van_verwantschap_NL_092012.pdf http://diplomatie.belgium.be/nl/Diensten/Diensten_in_het_buitenland/Belgisch_paspo ort/biometrisch_paspoort/ http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/fight_against_terrori sm/l14154_en.htm http://www.assuralia.be/fileadmin/content/documents/publicaties/090813_nl_FAQ.pdf http://www.gezondheid.be/index.cfm?fuseaction=art&art_id=3948 http://www.privacycommission.be/nl http://www.genetische-tests-en-arbeid.be/root.html http://www.edps.europa.eu/EDPSWEB/edps/EDPS/Dataprotection/Legislation http://www.edps.europa.eu/EDPSWEB/edps/EDPS/Dataprotection/QA/QA2 http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/108.htm http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/police-cooperation/prumdecision/index_en.htm http://forejustice.org/wc/charles_fain.htm http://www.geschiedenis24.nl/andere-tijden/afleveringen/2012-2013/DNA--spoornaar-de-dader.html http://www.rtl.nl/components/actueel/rtlnieuws/2012/11_november/19/binnenland/haa r-en-sperma-leidden-naar-dader-vaatstra.xml http://www.volkskrant.nl/vk/nl/11845/Moordzaak-MarianneVaatstra/article/detail/3428483/2013/04/19/Jasper-S-veroordeeld-tot-18-jaar-cel-voormoord-Vaatstra.dhtml http://www.ehow.co.uk/about_5285970_history-dna-testing-criminal-cases.html. http://www.justice.org.uk/pages/s-and-marper-v-uk-2008.html http://www.crimtrac.gov.au/our_services/KeyDatesintheHistoryofDNAProfiling.html. https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-31549-M.html 123 • • • • • https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-31549-M.html http://www.ukba.homeoffice.gov.uk/policyandlaw/guidance/ecg/set/set7/#header11. http://www.asylumist.com/2011/06/22/uk-scraps-dna-testing-for-asylum-seekers/. http://vorige.nrc.nl/binnenland/article2365531.ece/Vingerafdrukken_voor_de_databas e. http://webwereld.nl/beveiliging/56664-eu-onderzoekt-falen-nederlands-biometrischpaspoort. 124
