Diversen Mededingingsrecht. Misbruik economische machtspositie

Rechtspraak
5621
Diversen
5621
College van Beroep voor het bedrijfsleven 7 oktober
2010, zaaknummer AWB 07/596
(mrs. B. Verwayen, M.A. Fierstra en E. Dijt)
LJN BN9947
Mededingingsrecht. Misbruik economische
machtspositie. Fokstierensperma. Boete.
[Algemene wet bestuursrecht, art. 6:18, 6:19; Mededingingswet, art. 24, EG-Verdrag, art. 82,Verdrag betreffende
de werking van de Europese Unie, art. 102]
Niet aannemelijk is geworden dat appellante, een in fokstiersperma handelende onderneming, met het hanteren van
de kwantumkortingsregeling, de regeling klantentrouw of
de testerskorting misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie in Nederland. Herroeping boeteoplegging NMa.
Met noot M.C. van Heezik
Uitspraak in de zaak van:
CRV Holding B.V., te Arnhem, appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 4 juli
2007 in het geding tussen
appellante
en
de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, te ’s-Gravenhage (hierna NMa).
Gemachtigde van appellante: mr. A.R. Bosman, advocaat te
Brussel.
24
AR2011_01.indb 24
Tijdschrift voor Agrarisch
Recht
Nr. 1 januari 2011
25-1-2011 14:17:46
Rechtspraak
5621
Gemachtigde van NMa: mr. drs. M.C. Hegge en mr. K. Hellingman, beiden werkzaam bij NMa.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 10 augustus 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 4 juli
2007, MEDED 05/3911-STRN, verzonden op 5 juli 2007
(rechtspraak.nl, LJN: BA9164).
Bij brief van 12 oktober 2007 heeft appellante de gronden
van het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 6 november 2007 heeft NMa een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 10 maart 2008 heeft NMa toegezonden het
naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank genomen
nieuwe besluit van 6 maart 2008.
Bij brief van 10 april 2008 heeft appellante tegen dit nieuwe
besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Een afschrift van
die brief heeft appellante aan het College gezonden.
Bij brief van 15 april 2008 heeft de rechtbank het beroepschrift doorgezonden aan het College.
Bij griffiersbrief van 18 april 2008 is appellante bericht dat
het door haar ingestelde hoger beroep wordt geacht mede te
zijn gericht tegen het nieuwe besluit van 6 maart 2008.
Bij brief van 14 mei 2008 heeft appellante schriftelijke opmerkingen ingediend over het nieuwe besluit van 6 maart
2008.
Bij brief van 12 juni 2008 heeft NMa gereageerd op de
schriftelijke opmerkingen van appellante.
Bij brief van 21 april 2009 heeft appellante nadere gronden ingediend. Hierbij heeft zij een aantal stukken overgelegd, waaronder een rapport van het economisch adviesbureau Lexonomics van 20 april 2009, getiteld “Economische
analyse van mogelijke uitsluitingseffecten door de regeling
Klantentrouw en de testerskortingsregeling van CRV” (hierna: Lexonomics-rapport).
Op 26 mei 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad,
waarbij partijen bij gemachtigden zijn verschenen. Voorts
zijn verschenen aan de kant van appellante
M.C. Brus en A. Lindeboom, beiden werkzaam bij appellante, alsmede dr. Th. van Dijk, werkzaam bij Lexonomics. Aan
de zijde van NMa is tevens verschenen
drs. E.J. Kloosterhuis, werkzaam bij NMa.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Voor een meer uitgebreide weergave van het verloop van
de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het
College volstaat met het volgende.
2.2 Bij besluit van 31 december 2003 heeft NMa vastgesteld
dat appellante artikel 24, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) heeft overtreden en aan appellante, onder
meer, een boete opgelegd van € 2.600.000,-. Volgens NMa
heeft appellante misbruik gemaakt van haar economische
machtspositie op de Nederlandse markt voor de verkoop van
fokstiersperma aan veehouders door vanaf september 2001
kortingsregelingen te hanteren bij de verkoop van fokstiersperma. Het gaat om de volgende drie kortingsregelingen:
kwantumkortingsregeling, regeling klantentrouw en testerskortingsregeling.
2.3 Appellante heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Op
25 april 2005 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften
Mededingingswet haar advies aan NMa uitgebracht. Bij beNr. 1 januari 2011
AR2011_01.indb 25
sluit van 25 juli 2005 heeft NMa, onder gedeeltelijke overneming van het advies van de Adviescommissie, het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en het besluit van
31 december 2003 gehandhaafd. Daarbij heeft NMa vastgesteld dat de kortingsregelingen naast een inbreuk op artikel
24, eerste lid, Mw, tevens een inbreuk op artikel 82 van het
EG-Verdrag (hierna: EG) vormen.
2.4 Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante gegrond verklaard, het besluit van 25
juli 2005 vernietigd en bepaald dat NMa een nieuw besluit
op het bezwaar van appellante neemt met inachtneming van
het in de uitspraak bepaalde.
2.5. In het nieuwe besluit op bezwaar van 6 maart 2008,
waartegen het hoger beroep zich mede richt, heeft NMa naar
aanleiding van de door de rechtbank gegrond verklaarde onderdelen van het beroep van appellante onder meer het volgende overwogen:
“21. De Raad heeft afgezien van het instellen van hoger beroep.
22. De Raad heeft tevens besloten af te zien van het doen
van nader onderzoek in verband met de vraag of met betrekking tot de kwantumkorting al dan niet sprake is van misbruik van een economische machtspositie. CR Delta heeft
deze regeling begin 2004 beëindigd. Ook heeft de Raad besloten af te zien van het doen van nader onderzoek naar
de vraag of de regeling klantentrouw ná 28 maart 2003 is
voortgezet c.q. heeft doorgewerkt.”
In het besluit op bezwaar van 6 maart 2008 is het bezwaar
met betrekking tot beide genoemde onderdelen zonder verdere motivering gegrond verklaard en is het besluit van
31 december 2003 in zoverre herroepen. De overige bezwaren tegen dat besluit heeft NMa ongegrond verklaard. In
plaats van de oorspronkelijke boete van € 2.600.000,- heeft
NMa –ter zake van de resterende overtredingen inzake de
regeling klantentrouw en de testerskortingsregeling – een
boete opgelegd van € 1.273.000,-.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van appellante gegrond verklaard en het besluit van
25 juli 2005 vernietigd. Zij heeft hiertoe, voor zover voor
het hoger beroep van belang en samengevat, het volgende
overwogen.
De relevante markt is de Nederlandse markt voor de verkoop van fokstiersperma aan veehouders. Appellante had in
de betreffende periode van september 2001 tot september
2003 een economische machtspositie op deze markt.
De vraag of appellante misbruik heeft gemaakt van haar
economische machtspositie door het hanteren van een drietal kortingsregelingen dient te worden beantwoord met inachtneming van de uitgangspunten zoals neergelegd in de
jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) en het Gerecht van
eerste aanleg (hierna: Gerecht), meer in het bijzonder het arrest van het Gerecht van 30 september 2003, Michelin II,
T-203/01, Jur. blz. II-4071) en het arrest van het Hof van 15
maart 2007, C-95/04 P, British Airways, Jur. blz. I-2331).
De regeling klantentrouw is niet anders te zien dan als een
getrouwheidskorting die naar haar aard tot doel heeft de mededinging te beperken. De regeling is er immers op gericht
dat afnemers nagenoeg alle of zelfs alle producten inkopen
van appellante, die een economische machtspositie heeft.
Indien deze regeling een succes zou zijn geworden zou het
voor de concurrenten van appellante erg moeilijk zijn ge-
Tijdschrift voor Agrarisch
Recht
25
25-1-2011 14:17:46
Rechtspraak
5621
weest om zich te handhaven op de markt. Gesteld noch gebleken is dat voor de getrouwheidskorting een economische
rechtvaardiging bestond.
De testerskortingsregeling betreft een regeling waarin bij de
afname van een bepaald product (deelname aan het testprogramma van proefstieren) een hoge korting (van 10%) wordt
gegeven op een ander product (fokstiersperma). Deze korting bewerkstelligt dat veehouders die toch al voor een groot
deel hun fokstiersperma van appellante betrekken, niet snel
geneigd zullen zijn om fokstiersperma af te nemen van een
concurrent. Door het hoge kortingspercentage bestond voor
de deelnemers aan het testprogramma van appellante een
grote prikkel om geen fokstiersperma af te nemen van concurrerende leveranciers. Appellante heeft niet gemotiveerd
dat of waarom de korting op fokstiersperma noodzakelijk
zou zijn om veehouders mee te laten doen aan het testprogramma. NMa heeft derhalve terecht ten aanzien van de testerskortingsregeling het standpunt ingenomen dat sprake is
van een kortingsregeling met een potentieel uitsluitend effect waarvoor geen economische rechtvaardiging is te geven.
4. Het standpunt van appellante in hoger beroep
4.1 Tegen de aangevallen uitspraak heeft appellante, samengevat, twee grieven aangevoerd.
4.1.1 Ten onrechte heeft de rechtbank de regeling klantentrouw als een verboden mededingingsbeperkende kortingsregeling aangemerkt. De door de rechtbank geschetste benadering is in strijd met het door de rechtbank gehanteerde
– juiste – juridische toetsingskader.
In de eerste plaats heeft de rechtbank louter op grond van
de regeling aangenomen dat van klantenbinding sprake kon
zijn. Door NMa is hier echter geen onderzoek naar verricht.
Ieder bewijs dat van klantenbinding sprake kon zijn ontbreekt. Dit klemt te meer omdat klantenbinding in het onderhavige geval juist onaannemelijk was. De te verkrijgen
korting betrof niet meer dan 1% of 2% van het bij appellante in een jaar afgenomen fokstiersperma. Gelet op de gemiddeld door een veehouder bij appellante in een jaar bij appellante gerealiseerde omzet van € 1.750,- afgezet tegen een
gemiddelde brutoprijs per rietje van € 17,60 betekende dit in
de praktijk dat een veehouder hoogstens één á twee rietjes
kon “verdienen” als tegenprestatie voor het feit dat hij gedurende een heel jaar vrijwel al zijn fokstiersperma bij appellante zou afnemen. Dat veehouders zich hierdoor zouden
(hebben) laten binden ligt bepaald niet voor de hand. Ook in
verhouding tot de totale bedrijfsbudgetten van de veehouders was de korting volstrekt verwaarloosbaar. Uit openbare bronnen blijkt dat de totale jaaromzet van een gemiddelde veehouder zo’n € 200.000,- á € 300.000,- bedraagt. De
inkoopkosten van fokstiersperma maken gemiddeld minder dan 1% van de totale kosten uit (afhankelijk van de berekening bedragen deze totale kosten, zo blijkt uit dezelfde bronnen, gemiddeld € 150.000,- á € 200.000,-). De door
appellante toegekende klantentrouwkorting betrof voor een
gemiddelde veehouder derhalve niet meer dan 0,01% tot
0,02% van de totale kosten van een veehouder. Kortom, het
is niet aannemelijk dat een veehouder zich door een dergelijk lage korting aan appellante zou hebben laten binden.
Overigens betwist appellante dat zij met de regeling klantentrouw tot doel heeft gehad veehouders aan zich te binden.
De regeling strekte er uitsluitend toe om veehouders symbolisch te belonen.
26
AR2011_01.indb 26
In de tweede plaats heeft de rechtbank niet beoordeeld in
hoeverre het waarschijnlijk was dat de vermeende marktafsluitende effecten zich ook daadwerkelijk zouden voordoen.
Het oordeel van de rechtbank dat het voor concurrenten erg
moeilijk zou zijn geweest om zich op de markt te handhaven als de regeling een succes was geworden, is speculatief en alleen al vanwege de geringe omvang van de korting
hoogst onaannemelijk. Concurrenten konden de korting van
appellante eenvoudig “neutraliseren” door middel van toekenning van een relatief lage (factuur)korting of door het
verstrekken van één á twee gratis rietjes. Dat concurrenten
daartoe ook daadwerkelijk in staat waren blijkt uit voorbeelden van hun kortingsacties. Appellante heeft hiertoe kopieën
van advertenties overgelegd. Het is dan ook onwaarschijnlijk dat de regeling klantentrouw tot marktafsluitende effecten heeft kunnen leiden. Daarbij moet overigens worden bedacht dat reeds vooraf vaststond dat de regeling een beperkt
bereik zou hebben. Immers, voorwaarde voor toekenning
van de korting was dat veehouders appellante door middel
van een machtiging toestemming gaven om hun inkoopadministratie in te zien en daartegen bestaat bij een groot aantal veehouders principieel bezwaar. Dit wordt bevestigd
door het feit dat in de praktijk de helft van haar klanten zich
niet voor de regeling klantentrouw had opgegeven. Dit betekent dat in ieder geval deze klanten geen rekening met de
regeling hebben gehouden. Ten overvloede merkt appellante
nog op dat het feit dat in de periode tussen het uitroepen en
intrekken van de regeling klantentrouw, te weten 1 september 2002 tot en met februari 2003, het bij appellante afgenomen fokstiersperma ten opzichte van de periode 1 september
2001 tot en met februari 2002 met maar liefst 4% is gedaald,
aantoont dat van een marktafsluitend effect uiteindelijk ook
geen sprake is geweest.
4.1.2 Ten onrechte heeft de rechtbank de testerskorting als
misbruik van een economische machtspositie aangemerkt.
De rechtbank heeft de testerskorting ten onrechte als een getrouwheidskorting aangemerkt. Uit Europese rechtspraak
blijkt dat onder een getrouwheidskorting of een korting met
getrouwheidsbevorderende effecten een korting wordt verstaan die wordt verleend op voorwaarde dat klanten in een
bepaalde periode zich volledig, dan wel voor een bepaald
percentage of een bepaald volume bij de (dominante) onderneming bevoorraden. Aldus kunnen afnemers dermate aan
de betreffende leverancier gebonden raken dat dit ertoe kan
leiden dat het voor concurrenten uitermate moeilijk wordt
om afnemers voor hun producten te vinden en waardoor een
nadeel bij de mededinging kan ontstaan. De testerskorting
valt niet binnen deze definitie. Aan de testerskorting was immers niet de voorwaarde verbonden dat veehouders gedurende een bepaalde periode voor een bepaald percentage of
een al dan niet vooraf vastgesteld volume fokstiersperma
moesten afnemen. De testerskorting was niet meer dan een
factuurkorting van 10% over ieder nieuw afgenomen rietje. Het feit dat de korting uitsluitend werd verleend aan veehouders die deelnamen aan het testprogramma van appellante doet daar niet aan af. Dit maakt de testerskorting niet tot
een getrouwheidskorting. Overigens kan de testerskorting
naar de huidige stand van de jurisprudentie evenmin als een
andere met het mededingingsrecht onverenigbare korting
worden aangemerkt.
Voor zover de testerskorting onverhoopt wel als een getrouwheidskorting zou zijn aan te merken, is het nog altijd
noodzakelijk om aan de hand van de concrete omstandighe-
Tijdschrift voor Agrarisch
Recht
Nr. 1 januari 2011
25-1-2011 14:17:47
Rechtspraak
5621
den van het geval te onderzoeken of de toegekende korting
een klantenbindend en marktafsluitend effect kan hebben –
in de zin dat dit effect waarschijnlijk is – dat wil zeggen dat
de kortingsregeling voor concurrenten toegang tot de markt
moeilijker kan maken. Een dergelijk onderzoek is door NMa
niet verricht. Aan dit gebrek is de rechtbank ten onrechte
voorbij gegaan.
In de eerste plaats heeft NMa niet onderzocht in hoeverre veehouders een prikkel zouden hebben om geen fokstiersperma van concurrenten af te nemen. De rechtbank heeft
het bestaan van een dergelijke prikkel niettemin aangenomen op basis van het vermeende “hoge kortingspercentage”.
Zonder enig concreet onderzoek naar de marktomstandigheden kan een dergelijke verstrekkende conclusie niet worden
getrokken. De stelling van de rechtbank mist daarnaast iedere feitelijke grondslag. Overigens is deze overweging van de
rechtbank nieuw, omdat NMa dit nooit heeft gesteld. Appellante heeft zich hierover dan ook niet eerder kunnen uitlaten.
De uitspraak is in zoverre in strijd met de beginselen van
een goede procesorde en de rechten van de verdediging.
In de tweede plaats heeft NMa evenmin onderzocht in hoeverre het waarschijnlijk was dat de testerskorting ook daadwerkelijk tot marktafsluitende effecten zou kunnen leiden.
De rechtbank is ten onrechte aan dit aspect voorbij gegaan
en heeft daarnaast nagelaten zich hierover zelf een oordeel
te vormen. De uitspraak is op dit punt niet gemotiveerd.
Dat de testerskorting tot marktafsluitende effecten heeft
kunnen leiden is niet aannemelijk. Een belangrijk deel van
de veehouders deed immers niet mee aan het testprogramma en kwam dus niet in aanmerking voor de korting. Dit bevestigt dat de korting ondanks het, volgens de rechtbank,
ogenschijnlijk interessante percentage kennelijk niet dusdanig aantrekkelijk was dat veehouders daardoor een testovereenkomst aangingen. Daarbij zijn er voldoende aanwijzingen dat de factuurkorting van 10% door concurrenten van
appellante eenvoudig kon worden “gematched”. Appellante
verwijst naar de door haar overgelegde advertenties waaruit
blijkt dat haar concurrenten destijds veel hogere kortingen
verleenden en dat factuurkortingen van 15% tot 25% heel
gebruikelijk waren. Dat de testerskorting voor concurrenten toegang tot de markt moeilijker kon maken is dan ook
hoogst onwaarschijnlijk.
Voor zover sprake zou zijn van enig uitsluitingseffect heeft
de rechtbank nagelaten na te gaan of daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Anders dan de rechtbank heeft
overwogen heeft appellante wel degelijk gemotiveerd waarom de korting noodzakelijk was voor het welslagen van het
testprogramma. De testerskorting was er op gericht veehouders te stimuleren om aan het testprogramma deel te nemen.
Uit marktonderzoek was gebleken dat de testerskorting hiervoor de juiste vorm was. Uit dit onderzoek volgde onder andere dat een veehouder niet alleen waarde hechtte aan een
lagere prijs voor het te testen proefdiersperma, maar juist
ook aan een vergoeding die betrekkelijk snel werd uitgekeerd. De van het beloningspakket deel uitmakende premies
waren daarvoor niet geschikt aangezien deze pas na enkele jaren werden uitbetaald. Daarbij wenste een veehouder
graag separaat beloond te worden voor het ontwikkelen van
een nieuw product. Ten slotte was de korting bedoeld als tegenprestatie voor het risico dat veehouders liepen bij het testen van nieuwe stieren. De kans dat een proefstier – vanuit
het oogpunt van melkproductie – minder rendabele nakome-
Nr. 1 januari 2011
AR2011_01.indb 27
lingen produceert is groter dan bij een fokstier en dit kost de
veehouder geld.
Deelname aan het testprogramma leidt tot kostenbesparingen aan de zijde van appellante. Op deze manier kan zij in
de praktijk haar proefstieren op een eenvoudige en relatief
goedkope wijze testen. Aldus wordt onderzoek naar en ontwikkeling van beter fokstiersperma gestimuleerd, hetgeen
zonder medewerking van de veehouders niet mogelijk zou
zijn. De testerskorting was noodzakelijk om de veehouders
ertoe te bewegen aan het testprogramma van appellante deel
te nemen en aldus haar in staat te stellen de kostenbesparingen te realiseren. Dit wordt geïllustreerd door het feit dat na
de afschaffing van de testerskorting het aantal veehouders
dat nog bereid is aan het testprogramma deel te nemen met
een kleine 20% is gedaald (van 13.937 in 2003 tot 11.343 in
2006), zulks ondanks de compensatie die thans door appellante ter vervanging van de testerskorting aan veehouders
wordt uitgegeven. Daarmee is de kritische grens voor het
hebben van een betrouwbaar testprogramma bereikt.
4.2 Tegen het besluit van NMa van 6 maart 2008 heeft appellante, samengevat, het volgende aangevoerd.
4.2.1 Door de uitspraak van de rechtbank is de mededingingsrechtelijke beoordeling van de testerskorting in een
ander daglicht komen te staan. Doordat NMa zich heeft
neergelegd bij de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de kwantumkortingsregeling kan van de rechtsgeldigheid van deze regeling worden uitgegaan. Om dezelfde reden kan worden uitgegaan van een beperkte looptijd
van slechts 7 maanden van de regeling klantentrouw. Nu de
rechtbank de belangrijkste peiler onder het primaire besluit
– de kwantumkorting – heeft weggetrokken en de looptijd
van de regeling klantentrouw heeft beperkt, kan zonder nader onderzoek niet op voorhand worden geconcludeerd dat
de testerskorting misbruik van machtspositie oplevert. Dit is
het gevolg van het feit dat NMa het misbruikelijke karakter
van de testerskorting in essentie heeft aangenomen op basis
van de vermeende samenhang met de kwantumkorting en in
mindere mate met de regeling klantentrouw.
4.2.2 De NMa heeft met betrekking tot de vaststelling van
de nieuwe boete onvoldoende rekening gehouden met het
feit dat de deelname aan de regeling klantentrouw en de testerskorting beperkt was; ten onrechte aangenomen dat de
twee resterende kortingen een stelsel vormen; ten onrechte
het door appellante uit eigen beweging intrekken van de regeling klantentrouw niet meegewogen; en de gevolgen van
het wegvallen van de kwantumkorting en de kortere looptijd
van de regeling klantentrouw onvoldoende tot uitdrukking
gebracht in de hoogte van de boete.
4.3 In de nadere gronden van 21 april 2009 heeft appellante,
onder verwijzing naar het Lexonomics-rapport, samengevat
het volgende naar voren gebracht.
4.3.1 De conclusies van het rapport zijn volgens appellante
helder: zowel de regeling klantentrouw als de testerskorting
konden geen marktafsluitende effecten hebben.
Ten aanzien van de regeling klantentrouw concludeert Lexonomics ten eerste dat ruim één derde van de totale markt
niet door deze regeling kan zijn beïnvloed omdat deze veehouders ofwel i) niet aan de regeling deelnamen, ofwel ii)
niet aan de omzetvoorwaarde van de regeling voldeden, ofwel iii) aanmerkelijk minder dan 90% en 100% van hun afname bij appellante realiseerden. Concurrenten konden ten
aanzien van dit deel van de markt geheel vrij met appellante concurreren zonder enige invloed van de regeling klanten-
Tijdschrift voor Agrarisch
Recht
27
25-1-2011 14:17:47
Rechtspraak
5621
trouw te ondervinden. Uit het rapport blijkt dan ook dat er
voor concurrenten voldoende ruimte was om hun marktaandeel meer dan te verdubbelen.
Ten tweede stelt Lexonomics aan de hand van het klantenbestand van appellante vast dat ruim één derde van de totale markt vóór de aankondiging en introductie van de regeling klantentrouw reeds 100% van haar fokstiersperma bij
CRV afnam. Gelet op de productiecapaciteit en de diversiteit
van het aanbod van fokstieren van concurrenten, moeten zij
destijds ook ten aanzien van deze groep veehouders in staat
worden geacht met appellante te concurreren.
Ten derde blijkt uit het rapport dat concurrenten ook voor
wat betreft het resterende deel van de markt (circa 28%) de
korting van appellante redelijkerwijs konden evenaren zonder verlies te lijden. Het voor minstens-zo-efficiënte concurrenten commercieel haalbare marktaandeel was ruim
voldoende om met de regeling klantentrouw op prijs te concurreren.
Aldus toont het rapport aan dat het hoogst onwaarschijnlijk
is dat de regeling klantentrouw tot marktafsluitende effecten
heeft kunnen leiden.
Ten aanzien van de testerskorting concludeert Lexonomics
dat deze korting niet als een getrouwheidskorting kan worden aangemerkt. Lexonomics stelt vast dat de testerskorting niet meer dan was dan een procentuele korting bij de
aankoop van fokstiersperma, een eenvoudige prijsreductie voor een beperkte groep veehouders, namelijk veehouders die deelnamen aan het testprogramma, hetgeen uit economisch perspectief in wezen hetzelfde is als een normale
prijsverlaging. Lexonomics concludeert dan ook dat de testerskorting niet binnen het beoordelingskader van een getrouwheidskorting kan worden geanalyseerd. Daarnaast is in
het rapport volgens appellante op heldere wijze uiteengezet
dat zelfs indien appellante er voor zou hebben gekozen alle
veehouders een korting van 10% te verlenen, er geen reden
is om aan te nemen dat dit een mededingingsbeperkend effect zou kunnen hebben gehad. Er is daarom geen reden om
aan te nemen dat een korting van 10% voor een beperktere
groep veehouders wel een dergelijk effect zou kunnen hebben gehad.
Aldus bevestigt het rapport dat de rechtbank de testerskorting ten onrechte als een getrouwheidskorting heeft aangemerkt en dat het onwaarschijnlijk is dat de testerskorting de
concurrentie zou kunnen hebben beperkt.
4.3.2 Appellante is nader ingegaan op het doel en de werking van de testerskorting. Deze had in het geheel niet tot
doel te verhinderen dat veehouders zich bij de afname van
fokstiersperma bij andere leveranciers bevoorraadden. De
korting had uitsluitend tot doel – gelet op de kosten en risico’s die voor een veehouder aan een testprogramma zijn
verbonden – voldoende veehouders er toe te bewegen deel
te nemen aan het testprogramma van appellante en om deze
veehouders niet meer proefstiersperma te laten afnemen dan
voor een succesvol testprogramma strikt noodzakelijk was.
Hiermee is vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt niets
mis. Dat de testerskorting het voor veehouders aantrekkelijk probeerde te maken om fokstiersperma bij appellante af
te nemen, betekent niet dat appellante daarmee dus tot doel
had – los van het feit dat de testerskorting dit effect ook niet
kón hebben – te verhinderen dat deze veehouders zich bij de
afname van fokstiersperma bij andere leveranciers bevoorraadden. Voor de deelnemende veehouders bleef het gewoon
mogelijk zich elders te bevoorraden.
28
AR2011_01.indb 28
4.4 Ter zitting heeft appellante, onder meer, betoogd dat op
grond van de jurisprudentie van het Gerecht en het Hof bij
de toetsing of een korting misbruik oplevert, onderzocht
dient te worden of de bewuste kortingsregeling uitsluitingseffecten kan hebben, waarbij alle omstandigheden van het
concrete geval moeten worden betrokken. In dit verband
heeft appellante ook gewezen op de Richtsnoeren van de
Commissie van de Europese Gemeenschappen betreffende
de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie
(Mededeling van 9 februari 2009,
Pb 24 februari 2009, C 45/02; hierna: Richtsnoeren). De
Commissie kiest duidelijk voor een op effecten gebaseerde
aanpak, juist om te voorkomen dat gedrag dat in strikt formele zin wellicht binnen de reikwijdte van artikel 82 EG
valt bij gebreke van een negatief effect toch zou worden gesanctioneerd. De Commissie legt zich zelf in dit kader een
zware economische bewijslast op: dwingend en overtuigend
bewijs dat concurrentieverstorende afscherming waarschijnlijk is. NMa onderschrijft dit beoordelingskader en acht
zichzelf daaraan ook gebonden, aldus appellante.
5. Het standpunt van NMa in hoger beroep
5.1. In zijn verweerschrift heeft NMa, samengevat, het volgende aangevoerd.
5.1.2 Appellante heeft in de procedure bij NMa en de rechtbank nimmer betwist dat het doel van de regeling klantentrouw was om klanten te binden. Waar de klanten van appellante gemiddeld reeds 85% van hun fokstiersperma bij
appellante afnamen, probeerde appellante dit percentage verder te verhogen door vanaf 90% afname achteraf een
korting van 1% over de gehele jaaromzet te geven en bij
100% afname een korting van 2%. Het oordeel van de rechtbank dat deze regeling een getrouwheidsregeling is die naar
haar aard tot doel heeft de mededinging te beperken, is niet
in strijd met het door de rechtbank gehanteerde toetsingskader. NMa verwijst in dit verband naar de eerdergenoemde arresten Michelin II en British Airways waarin het hanteren van getrouwheidskortingen door ondernemingen met
een economische machtspositie als misbruik van economische machtspositie is aangemerkt. Appellante gaat voorbij
aan het feit dat zij op de relevante markt over een zeer groot
marktaandeel (ongeveer 80%) beschikt. Haar concurrenten,
ook tezamen genomen en bezien in verhouding tot de positie
van appellante, zijn klein van omvang. Voor zover appellante zich zou willen beroepen op een ‘meeting competition defense’, geldt dat een onderneming volgens de jurisprudentie
in de mate van het redelijke beschikt over de mogelijkheid
te handelen zoals zij ter verdediging van haar belangen wenselijk acht, maar dat dergelijke gedragingen niet toelaatbaar
zijn wanneer zij juist dienen ter versterking van de machtspositie en tot misbruik ervan leiden (arrest van het Gerecht
van 30 januari 2007, France Télécom, T-340/03, Jur. blz. II107). In dit geval is sprake van misbruik, zodat een eventuele ‘meeting competition defense’ niet opgaat. Van een symbolische korting is geen sprake, daar vroegen de kleinere
veehouders ook niet om. Een symbolische korting hoeven
concurrenten ook niet te “neutraliseren”. Voorts heeft de regeling, waar de helft van de klanten van appellante aan meedoet, geen beperkt bereik en heeft wel degelijk tot marktafsluitende effecten kunnen leiden. Dat in de door appellante
gedefinieerde tijdvakken sprake zou zijn van een daling van
4% van het bij appellante afgenomen fokstiersperma bewijst
Tijdschrift voor Agrarisch
Recht
Nr. 1 januari 2011
25-1-2011 14:17:47
Rechtspraak
5621
niet dat van een marktafsluitend effect geen sprake is geweest.
5.1.3 Ten aanzien van de testerskorting is NMa – en vervolgens ook de rechtbank – op grond van de feiten tot de conclusie gekomen dat sprake was van een getrouwheidskorting. De testerskortingsregeling had tot doel veehouders aan
zich te binden. De regeling beïnvloedt immers de keuze van
veehouders voor de ene of andere leverancier van fokstiersperma. Door middel van het toekennen van een financieel
voordeel bij de afname van fokstiersperma probeerde appellante te verhinderen dat veehouders zich voor fokstiersperma bij andere leveranciers bevoorraadden. Juist omdat appellante, zoals zij heeft aangegeven, bij de deelnemers aan
de testovereenkomst minder fokstiersperma afzette, was het
voor haar extra van belang dat deze veehouders fokstiersperma bij haar – en niet bij concurrenten – (bleven) afnemen.
Het misbruik krijgt in dit geval gestalte via een wisselwerking met gedrag op een andere markt, die van proefdiersperma. Een economische rechtvaardiging voor deze koppeling ontbreekt. De testerskortingsregeling had geen beperkt
bereik, nu de helft van de klanten van appellante meedeed.
Waar appellante aangeeft dat de korting eenvoudig kon worden “gematched” vergeet zij haar machtige positie op de
markt voor fokstiersperma. De testerskorting is geen simpele factuurkorting, alleen al door de koppeling van de deelname aan de testerskortingsregeling en de afname van fokstiersperma. Dat uit marktonderzoek zou zijn gebleken dat
10% korting op fokstiersperma de beste manier en de juiste
vorm is om veehouders te stimuleren aan het testprogramma
deel te nemen, wil niet zeggen dat deze koppeling noodzakelijk is. Als een veehouder waarde hecht aan een vergoeding die betrekkelijk snel wordt uitgekeerd, is het direct verschaffen van een vergoeding ook een mogelijkheid, en wel
één die appellante thans heeft aangegrepen. De daling van
het aantal veehouders dat nog bereid is aan het testprogramma deel te nemen kan vele oorzaken hebben, waarbij een
voor de hand liggende reden is dat het bedrag van de compensatie te laag is.
5.2 In reactie op de gronden van appellante tegen het besluit
van 6 maart 2008 heeft NMa het volgende aangevoerd.
5.2.1 Uit dit besluit, alsmede uit het primaire besluit en het
boeterapport van 1 september 2003, blijkt ten eerste dat
NMa niet in essentie misbruik van de testerskortingsregeling
heeft aangenomen op basis van een samenhang met andere kortingsregelingen en ten tweede dat, voor zover NMa rekening heeft gehouden met de samenhang tussen de testerskorting en de andere kortingsregelingen, deze samenhang
werd geconstateerd met zowel de kwantumkortingsregeling
als de regeling klantentrouw. Aan de redenering waarom de
testerskortingsregeling is aangemerkt als een getrouwheidskorting komt geen enkele samenhang met één of meer andere kortingsregelingen te pas. Deze samenhang vormt hoogstens een bijkomstig, versterkend element. Het wegvallen
van de kwantumkorting als verboden getrouwheidskorting
en de kortere duur van de regeling klantentrouw impliceert
dan ook geenszins dat de testerskorting geen misbruik meer
vormt.
5.2.2 Het feit dat ongeveer de helft van de klanten van appellante meedeed aan de regeling klantentrouw en de testerskortingsregeling is geen reden tot een (extra) vermindering van de boete, nu dergelijke regelingen geen beperkt
bereik hebben en wel degelijk tot marktafsluitende effecten
kunnen leiden. Ook het feit dat de deelnemers aan de regeNr. 1 januari 2011
AR2011_01.indb 29
ling klantentrouw door middel van een machtiging toestemming moesten verlenen om hun inkoopadministratie in te
laten zien vormt, anders dan appellante bepleit, geen aanleiding voor een (extra) vermindering van de boete. Dit is vanuit mededingingsoptiek juist een kwalijk punt, waarbij de
vraag kan worden opgeworpen of appellante langs deze weg
informatie over concurrenten onder ogen is gekomen. De regeling klantentrouw en de testerskortingsregeling vormen
wel een stelsel van kortingen. Van beëindiging uit eigen beweging door appellante van de regeling klantentrouw was
geen sprake. De hoogte van de in het besluit van 6 maart
2008 opgelegde boete ter zake van de regeling klantentrouw
en de testerskortingsregeling is voldoende gemotiveerd. Er
is, evenals in het primaire besluit en de eerste beslissing op
bezwaar, één boete opgelegd en voor het geheel is één ernstfactor toegepast. De uitsplitsing in het nieuwe besluit van
de boete in componenten heeft uitsluitend betrekking op de
onderbouwing van het eindbedrag, waardoor de uiteindelijk opgelegde boete alleen maar beter is gemotiveerd. Deze
uitsplitsing is niet – met terugwerkende kracht – ook toe te
passen op de oorspronkelijk opgelegde boete. Van schending
van het verbod van reformatio in peius is geen sprake nu de
totale hoogte van de boete niet hoger is uitgevallen.
5.3 Ter zitting heeft NMa, onder meer, het volgende aangevoerd.
5.3.1 Lexonomics baseert zich op de handhavingsprioriteiten van de Commissie, zoals opgenomen in de Richtsnoeren. Deze prioriteiten zijn echter niet bedoeld als rechtsregels en laten de uitleg van artikel 82 EG door het Hof en het
Gerecht onverlet. Nationale mededingingsautoriteiten noch
nationale rechters zijn verplicht deze handhavingsprioriteiten te volgen. Het soort onderzoek dat Lexonomics heeft gedaan ligt voor de regeling klantentrouw niet voor de hand.
Nu bij deze kortingsregeling een drempel geldt die is gebaseerd op een percentage van de totale behoefte van de afnemer en de aanbieder de drempel op een zodanig niveau heeft
vastgesteld dat het voor de afnemers moeilijk wordt om van
aanbieder te veranderen, kan de kortingsregeling een maximaal getrouwheidsversterkend effect bereiken. In zo’n geval is een diepgaand onderzoek naar de potentiële uitsluitingseffecten niet vereist. Bij haar onderzoek hoeft NMa niet
te bewijzen dat het gedrag van de onderneming met een economische machtspositie daadwerkelijk effect heeft gehad.
Indien het gedrag van appellante concreet geschikt is om
een uitsluitingseffect te kunnen veroorzaken, hoeft NMa niet
te bewijzen dat dit ook daadwerkelijk gebeurt.
5.3.2 NMa kan zich niet vinden in de analyse van Lexonomics met betrekking tot de regeling klantentrouw. Wat betreft de eerste component van de analyse – de niet-deelnemers aan de regeling – gaat Lexonomics er ten onrechte van
uit dat het feit dat 32% van de marktomzet wordt vertegenwoordigd door afnemers van appellante die niet deelnemen
aan de regeling klantentrouw, impliceert dat deze omzet geheel betwistbaar is. Al dan niet betwistbaarheid moet los van
de kortingsregeling worden beoordeeld. Klanten kunnen om
verschillende redenen niet geneigd zijn tot overstappen (zoals kwaliteit, vertrouwen, een goede relatie, voorkeur om
alle sperma bij één leverancier af te nemen, gemak) en er
desondanks voor kiezen niet aan de regeling deel te nemen.
Het is juist dat de werking van de regeling in bepaalde opzichten beperkt is, doordat deze niet de gehele door appellante bediende marktvraag afdekt. Dat geldt voor getrouwheidsbevorderende kortingen echter meestal. Het kenmerk
Tijdschrift voor Agrarisch
Recht
29
25-1-2011 14:17:47
Rechtspraak
5621
van anticoncurrentiële kortingssystemen is dat zij zo doelgericht mogelijk worden toegepast en daarom zoveel mogelijk
slechts gericht zijn op die vraag die, vanuit de dominante
aanbieder bezien, commercieel belangrijk is om “binnenboord” te houden of te halen. En dat is met name de vraag
die kwetsbaar is voor concurrentie. Naarmate een dominante
aanbieder de kortingen meer focus geeft, realiseert zij voor
minder kosten een grotere aanzuigende werking. Dit wil niet
zeggen dat de overige vraag, die geen recht geeft op (extra)
korting, daarmee als betwistbaar moet worden beschouwd.
Wat betreft de tweede component – de “plakkers” – stelt
Lexonomics dat 38% van de marktomzet wordt vertegenwoordigd door klanten van appellante die al 100% van hun
fokstiersperma bij appellante betrekken. Het feit dat, zoals
Lexonomics aangeeft, de regeling tot gevolg kan hebben dat
deze klanten ook in de toekomst bij appellante blijven, is belangrijk, omdat voor een onderneming die over een marktaandeel van circa 80% beschikt, het vasthouden van klanten
en het bestendigen van klantentrouw cruciaal is. De stelling
van Lexonomics dat concurrenten van appellanten qua variëteit en prijs een vergelijkbaar aanbod kunnen doen, zodat zij effectief om deze afnemers kunnen concurreren, doet
ter zake, maar is niet voldoende. Er zijn immers vele andere factoren mogelijk, zoals hiervoor aangegeven, op grond
waarvan klanten zich verbonden voelen met dan wel veroordeeld tot appellante. De vraag van de 100%-deelnemers is
dus niet zomaar als (volledig) betwistbaar te beschouwen.
De derde component van de analyse betreft de vraag of concurrenten, ondanks het zuigend effect van de regeling klantentrouw op de afnemers van appellante die zich met hun afname in de buurt van de kritische drempelwaarden van 90%
of 100% bevonden (volgens Lexonomics circa 28% van de
marktomzet), in staat waren met appellante te concurreren.
Lexonomics vergelijkt het vereiste marktaandeel van een
concurrent (waarbij de effectieve prijs gelijk is aan de gemiddelde totale kosten van de dominante onderneming) –
welk vereist marktaandeel volgens Lexonomics tussen de
4% en 8% ligt – met de huidige marktaandelen van de concurrenten van appellante. Op dit punt heeft Lexonomics de
test, zoals ook de Commissie die schetst in de Richtsnoeren,
onjuist toegepast. In deze test gaat het er om welk deel van
de vraag van de dominante aanbieder realistisch gezien kan
worden verschoven naar een concurrent, en vervolgens of
een even efficiënte concurrent als appellante een aanbod kan
doen dat de bij appellante gemiste korting kan compenseren.
Deze vraag beantwoordt Lexonomics niet.
5.3.3 De testerskortingsregeling is geen klassieke getrouwheidskorting, maar volgens de jurisprudentie bestaan er geen
gesloten groepen van kortingsregelingen en dient elke regeling te worden getoetst aan de door het Hof gestelde criteria.
Als appellante overall fokstiersperma tegen een lagere prijs,
die geen roofprijs is, zou aanbieden, zou dat geen probleem
zijn. De korting werd echter slechts gegeven aan degenen
die zich voor de duur van een jaar via een testovereenkomst
aan appellante verbonden en is daarom wel degelijk een
voorwaardelijke korting die klantenbindend werkt, mede gelet op het hoge kortingspercentage en het hoge marktaandeel
van appellante. De vergelijking met voorbeelden van kortingsregelingen van concurrenten (“bij 10 doses 1 gratis”)
gaat niet op, alleen al niet omdat appellante een jaar lang
een korting van 10% op zo goed als al haar fokstiersperma
gaf. In het licht van de strenge jurisprudentie kan de stelling
dat de testerskorting de beste manier was om veehouders
30
AR2011_01.indb 30
aan het testprogramma mee te laten doen, niet als objectieve rechtvaardiging voor de regeling gelden, nu er ook andere manieren waren om veehouders bereid te vinden aan het
testprogramma deel te nemen, zoals het direct verschaffen
van een vergoeding.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Naar aanleiding van de aangevallen uitspraak heeft NMa
op 6 maart 2008 een nieuw besluit genomen op het bezwaarschrift van appellante. Dit besluit moet worden aangemerkt
als een besluit als bedoeld in artikel 6:18 Algemene wet bestuursrecht (Awb), zodat het hoger beroep op grond van artikel 6:19 Awb geacht wordt mede te zijn gericht tegen het besluit van 6 maart 2008.
6.2 Tussen partijen is niet in geschil dat appellante ten tijde
hier van belang een economische machtspositie had op de
Nederlandse markt voor de verkoop van fokstiersperma aan
veehouders.
6.3. Ter beoordeling staat in de eerste plaats of appellante ten tijde hier van belang misbruik heeft gemaakt van haar
economische machtspositie door het hanteren van de regeling klantentrouw en de testerskortingsregeling. Het beroep
stelt vervolgens aan de orde of NMa terzake van misbruik
van economische machtspositie terecht een boete heeft opgelegd van € 1.273.000,-.
6.4 Met betrekking tot de regeling klantentrouw overweegt
het College het volgende.
6.4.1 Op basis van de stukken en in het bijzonder het boeterapport van de directeur-generaal van NMa van 1 september
2003 kan met betrekking tot de regeling klantentrouw het
volgende als vaststaand worden aangenomen. De regeling is
door appellante bij persbericht van 3 december 2001 aangekondigd, waarin is vermeld dat de regeling op 1 september
2002 ingaat en van toepassing is op klanten die alle of nagenoeg alle sperma bij appellante kopen. Bij brief van 6 augustus 2002 heeft appellante haar klanten op de hoogte gesteld van de inhoud van de regeling. De regeling houdt het
volgende in:
• Veehouders die 90% of meer van hun inseminaties (laten)
verrichten met van appellante gekocht sperma, krijgen 1%
korting op hun sperma omzet bij appellante, exclusief proefstieren.
• Veehouders die 100% van hun inseminaties (laten) verrichten met van appellante gekochte sperma, krijgen 2% korting
op hun sperma omzet bij appellante, exclusief proefstieren.
• Voor de deelname aan de regeling geldt een jaarlijkse omzet van € 400,- bij appellante als ondergrens.
• De korting wordt jaarlijks berekend over het boekjaar van
1 september tot en met 31 augustus en wordt achteraf teruggegeven.
Bij brief van 28 maart 2003 heeft appellante haar klanten
geïnformeerd dat de regeling klantentrouw mogelijk op gespannen voet staat met de Mededingingswet en dat zij heeft
besloten de regeling niet uit te voeren en met terugwerkende
kracht in te trekken.
6.4.2 Ter beoordeling staat of deze regeling invloed kan uitoefenen op de structuur van de markt waar, juist door de
aanwezigheid van appellante de mededinging reeds is verzwakt en dat de kortingsregeling klantentrouw ertoe leidt dat
de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie wordt tegengegaan met andere dan de gebruikelijke middelen bij een op ondernemersprestaties gebaseerde normale mededinging met goederen of diensten.
Tijdschrift voor Agrarisch
Recht
Nr. 1 januari 2011
25-1-2011 14:17:47
Rechtspraak
5621
Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking
tot artikel 102 VWEU (voorheen artikel 82 EG en artikel
86 EG-Verdrag) blijkt ten aanzien van kortingsregelingen
voorts dat een kortingensysteem dat ertoe strekt te beletten
dat afnemers zich bij concurrerende aanbieders bevoorraden niet gebaseerd is op een vanuit economisch oogpunt gerechtvaardigde tegenprestatie en als misbruik als bedoeld in
artikel 102 VWEU moet worden gekwalificeerd (arresten
van het Hof van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Comissie, 85/76, Jur. blz. 461, punt 90, van 9 november 1983,
Michelin/Commissie, 322/81, Jur. blz. 3461, punt 73; arrest
van het Gerecht van eerste aanleg van 30 september 2003,
Michelin/Commissie, reeds aangehaald, punt 59; arrest van
het Hof van 15 maart 2007, British Airways/Commissie,
reeds aangehaald, punt 67).
Om vast te stellen of een door een onderneming met een
machtspositie gehanteerd kortingensysteem aldus als misbruik kan worden gekwalificeerd moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen, inzonderheid de criteria en modaliteiten voor het verlenen van de kortingen, en
moet worden onderzocht of de kortingen een niet door een
economische tegenprestatie gerechtvaardigd voordeel zijn,
en tot doel hebben de koper, wat betreft zijn bevoorradingsbronnen, geen – of minder – keus te laten, concurrenten de
toegang tot de markt te belemmeren, jegens handelspartners
ongelijke voorwaarden bij gelijke prestaties toe te passen of
de machtspositie te versterken door een vervalste concurrentie (zie de hiervoor aangehaalde rechtspraak).
6.4.3 Niet in geschil is dat ten tijde van belang de klanten
van appellante gemiddeld circa 85% van hun fokstiersperma
afnamen bij appellante. Gelet op de inhoud van de regeling
klantentrouw stelt het College vast dat deze regeling beoogde dit percentage te verhogen door bij een afname van 90%
van de totale behoefte 1% korting over de gehele jaaromzet
fokstiersperma te verstrekken en bij afname van de volledige behoefte 2%.
Naar het oordeel van het College is de regeling klantentrouw aan te merken als een regeling die in het algemeen ertoe zal strekken afnemers te binden aan de onderneming die
deze regeling hanteert. Hierbij is van belang dat het toekennen van de korting alsook de hoogte hiervan afhankelijk zijn
van de laatste eenheid fokstiersperma die wordt afgenomen
terwijl het nominale bedrag van de korting de totale afname over een periode van één jaar betreft. Niet goed valt in
te zien, en appellante heeft wat dat betreft ook niets aangevoerd, welke efficiencyvoordelen aan de zijde van appellante, die samenhangen met een afname van 90% respectievelijk de volledige behoefte van de afnemers, deze kortingen
zouden kunnen rechtvaardigen.
6.4.4 Appellante heeft evenwel betoogd dat de rechtbank
door te oordelen dat de regeling klantentrouw naar haar aard
tot doel heeft de mededinging te beperken, heeft veronachtzaamd dat in dit geval klantenbinding door de regeling niet
aannemelijk was en dat de rechtbank heeft verzuimd om te
beoordelen in hoeverre waarschijnlijk was dat marktafsluitende effecten zich daadwerkelijk zouden voordoen. Volgens
appellante zijn dergelijke effecten hoogst onwaarschijnlijk,
waarvoor zij onder meer heeft gewezen op het door Lexonomics verrichte onderzoek naar de effecten van deze regeling.
Het College stelt hierbij voorop dat om een gedraging van
een onderneming met een machtspositie als misbruik te kunnen kwalificeren niet noodzakelijkerwijs de daadwerkelijke
effecten van deze gedraging aannemelijk behoeven te worNr. 1 januari 2011
AR2011_01.indb 31
den gemaakt, maar dat het volstaat aannemelijk te maken
dat deze gedraging een beperking van de mededinging tot
gevolg heeft of kan hebben.
Het betoog van appellante komt er in de kern op neer dat de
prijs van fokstiersperma een zodanig gering percentage van
de totale kosten van de afnemers van fokstiersperma vormt
en dat de korting een zodanig geringe omvang heeft, dat niet
aannemelijk is dat afnemers zich hierdoor zullen laten leiden
in de keuze van hun leverancier of dat andere leveranciers
geen concurrerende kortingen kunnen aanbieden.
6.4.5 Naar het oordeel van het College is de betekenis van
de regeling klantentrouw voor de afnemers van fokstiersperma en de mogelijkheid van andere leveranciers om concurrerende kortingen aan te bieden, van belang voor de beantwoording van de vraag of de regeling klantentrouw een
beperking van de mededinging tot gevolg kan hebben. Hetgeen NMa in verweer alsmede in reactie op de onderbouwing van de stellingen van appellante hieromtrent met het
Lexonomics-rapport, heeft aangevoerd, acht het College onvoldoende onderbouwd om het betoog van appellante als
ongegrond te verwerpen. Het College overweegt daartoe het
volgende.
In de eerste plaats heeft NMa de cijfermatig onderbouwde
stelling van appellante dat de klantentrouwkorting voor een
gemiddelde veehouder niet meer dan 0,01% tot 0,02% van
de totale kosten betrof, niet weersproken. Voor zover NMa
heeft betoogd dat appellante er aan voorbij gaat dat zij een
marktaandeel van circa 80% had en dat de klanten van appellante gemiddeld reeds 85% van hun sperma bij haar afnamen, is daarmee naar het oordeel van het College niet weerlegd dat niet voor de hand ligt dat veehouders zich sterk
zullen laten leiden door een korting van een in verhouding
tot de totale kosten dergelijke geringe omvang.
In de tweede plaats heeft NMa de in het Lexonomics-rapport onderbouwde stelling van appellante dat circa de helft
van de afnemers van appellante, die bijna 32% van de totale marktomzet vertegenwoordigden, niet deelnamen aan de
regeling, niet weersproken. Tegen de stelling van appellante dat (in elk geval) dit deel van de markt voor concurrenten
betwistbaar is, heeft NMa ingebracht dat ook afnemers die
niet deelnemen aan de regeling klantentrouw om verschillende redenen niet geneigd kunnen zijn om over te stappen
naar een concurrent. Daarmee is echter niet weerlegd dat
de regeling klantentrouw zelf voor deze afnemers kennelijk
geen bepalende factor was om hun fokstiersperma bij appellante af te nemen.
In de derde plaats is in het Lexonomics-rapport beredeneerd dat ten aanzien van de groep veehouders die kunnen
worden beïnvloed door de regeling klantentrouw, omdat zij
een omzet hadden die in de buurt van de drempelwaarden
lag, welke groep volgens het rapport 28% van de marktomzet vertegenwoordigt, het voor concurrenten mogelijk is om
de korting te evenaren zonder zelf verlies te lijden bij een
voor hen haalbaar marktaandeel. In het rapport wordt onder meer geconcludeerd dat, ervan uitgaande dat een concurrent zijn totale kosten moet kunnen terugverdienen, het
vereiste marktaandeel om te kunnen concurreren met de regeling klantentrouw tussen de 4% en 8% ligt. NMa heeft de
cijfers die door Lexonomics aan haar analyse ten grondslag
zijn gelegd niet bestreden, maar heeft gesteld dat Lexonomics de test, zoals deze volgens NMa door de Commissie in
de Richtsnoeren is neergelegd, onjuist heeft uitgevoerd. Het
College acht die stelling onvoldoende om de conclusie van
Tijdschrift voor Agrarisch
Recht
31
25-1-2011 14:17:48
Rechtspraak
5621
Lexonomics te weerleggen dat concurrenten in staat zijn effectief met de regeling klantentrouw te concurreren.
6.4.6 Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het
College niet aannemelijk gemaakt dat de regeling klantentrouw voor afnemers van appellante de keuze tussen verschillende leveranciers moeilijker of onmogelijk maakt en
voor concurrenten de toegang tot de markt moeilijker of
onmogelijk maakt, zodat niet aannemelijk is dat de regeling een merkbare beperking van de mededinging tot gevolg heeft of kan hebben. Het College betrekt daarbij ook
dat NMa in zijn besluit van 31 december 2003 (randnummer 109) heeft vastgesteld dat niet is gebleken dat de door
appellante gehanteerde kortingen daadwerkelijk sterke negatieve effecten hebben gehad, in welk verband NMa heeft
opgemerkt dat niet is gebleken dat een van de concurrenten van appellanten als gevolg van de kortingsregelingen uit
de markt is gedrukt en voorts dat de regeling klantentrouw
slechts volledig effect heeft gehad in de periode van 1 september 2002 tot 28 maart 2003.
Derhalve is niet komen vast te staan dat appellante door het
hanteren van de regeling klantentrouw misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie.
6.5 Met betrekking tot de testerskortingsregeling overweegt
het College het volgende.
6.5.1 Op basis van de stukken en in het bijzonder het boeterapport van de directeur-generaal van NMa van 1 september
2003 kan met betrekking tot de testerskortingsregeling het
volgende als vaststaand worden aangenomen.
De testerskorting was onderdeel van een regeling voor veehouders die deelnamen aan een testprogramma van appellante voor proefstiersperma en daartoe met appellante een
testovereenkomst hadden gesloten. Ingevolge deze overeenkomst verplichtte de tester zich ertoe om minimaal 75%
van zijn vaarzen te insemineren met sperma van een proefstier van appellante. Als tegenprestatie kreeg de veehouder
een aantal voordelen toegekend, waaronder een korting op
fokstiersperma dat bij appellante werd afgenomen, die per 1
september 2001 10% bedroeg. Deze korting werd toegekend
op elk afgenomen rietje fokstiersperma en was niet gebonden aan een bepaald afnamevolume. De korting werd maandelijks verrekend.
6.5.2 De beoordeling of appellante door het hanteren van
de testerskortingsregeling misbruik heeft gemaakt van haar
economische machtspositie, dient te geschieden op grond
van de in rubriek 6.4.2 genoemde criteria.
6.5.3 Naar het oordeel van het College is de betekenis van
de testerskorting voor de afnemers van fokstiersperma en
de mogelijkheid van andere leveranciers om concurrerende
kortingen aan te bieden, van belang voor de beantwoording
van de vraag of de testerskorting een beperking van de mededinging tot gevolg kan hebben. Hetgeen NMa in verweer
alsmede in reactie op hetgeen appellante hieromtrent in hoger beroep, mede met het Lexonomics-rapport, heeft aangevoerd, acht het College onvoldoende onderbouwd om het
betoog van appellante als ongegrond te verwerpen. Het College overweegt daartoe het volgende.
Niet in geschil is dat appellante de testerskorting gaf om te
stimuleren dat veehouders deelnamen aan haar testprogramma voor proefstiersperma. De testerskorting was een van de
voordelen die een veehouder kon krijgen indien hij meedeed
aan dit programma. Deelname aan dit programma was voorwaarde om deze korting te kunnen krijgen. Dit betekent echter niet dat van de testerskorting een druk uitgaat op veehou32
AR2011_01.indb 32
ders om zich bij appellante te bevoorraden, die verder gaat
dan de financiële prikkel die een factuurkorting geeft. De
testerskorting werd gegeven zonder dat als voorwaarde een
verplichte minimum afname gold. Voorts werd de korting
gegeven per afgenomen rietje en was deze steeds even hoog
(10%), ongeacht het aantal afgenomen rietjes. De testerskorting was geen korting die alleen werd gegeven voor de aankopen boven een drempelvolume en evenmin een korting
die pas achteraf over de volledige aankopen werd verleend.
Qua toekenningscriteria en modaliteiten heeft de testerskorting de kenmerken van een factuurkorting die wordt toegekend zonder bijkomende voorwaarden, behoudens de voorwaarde dat een rietje fokstiersperma werd afgenomen.
NMa stelt zich op het standpunt dat, omdat de testerskorting slechts werd gegeven aan degenen die zich voor de duur
van een jaar via een testovereenkomst aan appellante hadden
verbonden, deze als een voorwaardelijke korting moet worden beschouwd die klantenbindend werkt, mede gelet op het
hoge kortingspercentage en het hoge marktaandeel van appellante. Daarmee ziet NMa er echter aan voorbij dat, zoals
hiervoor is overwogen, van de testerskorting zelf geen druk
uitgaat op veehouders om zich bij appellante te bevoorraden die verder gaat dan de financiële prikkel die een factuurkorting geeft. In dit verband acht het College van belang dat
NMa niet de voorwaarden van het testprogramma voor fokstiersperma als zodanig, maar uitsluitend de testerskorting
als misbruikelijke gedraging heeft aangemerkt. Derhalve
kunnen eventuele klantenbindende effecten die uitgaan van
voorwaarden die de testovereenkomst oplegt aan een veehouder die deze overeenkomst aangaat, zoals een bepaalde
duur van de overeenkomst of de daarin opgenomen afnameverplichting – wat daarvan overigens ook zij – bij de beoordeling van de mogelijke effecten van de testerskorting zelf
geen rol spelen.
Voor zover NMa heeft gewezen op het volgens hem hoge
kortingspercentage overweegt het College dat appellante –
onbestreden – heeft gesteld en geadstrueerd dat andere leveranciers destijds factuurkortingen van 15% tot 25% gaven,
zodat niet aannemelijk is dat het kortingspercentage van
10% als zodanig de keuze om fokstiersperma bij concurrenten af te nemen bemoeilijkt.
De omstandigheid dat appellante ten tijde van belang een
groot marktaandeel had op de markt van fokstiersperma,
acht het College – hoewel een dergelijke omstandigheid
meeweegt bij de beoordeling van het al dan niet misbruikelijke karakter van een kortingsregeling – in dit geval niet
doorslaggevend, omdat niet is gebleken dat van de toekenningscriteria en modaliteiten van de testerskorting zelf een
grotere prikkel uitging om zich bij appellante te bevoorraden
dan van gebruikelijke factuurkortingen die ook door concurrenten werden geboden.
6.5.4 Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het
College niet aannemelijk geworden dat de testerskorting
voor afnemers van appellante de keuze tussen verschillende leveranciers moeilijker of onmogelijk maakt en voor concurrenten de toegang tot de markt moeilijker of onmogelijk
maakt, zodat niet aannemelijk is dat de regeling een merkbare beperking van de mededinging tot gevolg heeft of kan
hebben. Het College betrekt daarbij ook dat NMa in zijn besluit van 31 december 2003 (randnummer 109) heeft vastgesteld dat niet is gebleken dat de door appellante gehanteerde kortingen daadwerkelijk sterke negatieve effecten hebben
gehad, in welk verband NMa heeft opgemerkt dat niet is ge-
Tijdschrift voor Agrarisch
Recht
Nr. 1 januari 2011
25-1-2011 14:17:48
Rechtspraak
5621
bleken dat een van de concurrenten van appellanten als gevolg van de kortingsregelingen uit de markt is gedrukt.
Derhalve is niet komen vast te staan dat appellante door het
hanteren van de testerskortingsregeling misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie.
6.6 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is en de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, aangezien het oordeel van de rechtbank over
de regeling klantentrouw en de testerskorting geen stand kan
houden. Het beroep, voor zover dit is gericht tegen het besluit van NMa van 6 maart 2008, is eveneens gegrond en dit
besluit dient te worden vernietigd, omdat het daarin neergelegde oordeel van NMa over de regeling klantentrouw en de
testerskorting, alsmede de hierop gebaseerde berekening van
de boete, evenmin stand kunnen houden.
6.7 Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal
het College het inleidend beroep tegen het besluit van NMa
van 25 juli 2005 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen, omdat het daarin neergelegde oordeel over de kwantumkortingsregeling, de regeling klantentrouw en de testerskorting, alsmede de berekening van de boete, geen stand
kunnen houden.
6.8 Uit het vorenstaande volgt dat het primaire besluit van
31 december 2003 evenmin stand kan houden. Aangezien
niet aannemelijk is geworden dat appellante met het hanteren van de kwantumkortingsregeling, de regeling klantentrouw of de testerskorting misbruik heeft gemaakt van haar
economische machtspositie, kwam NMa niet de bevoegdheid toe om aan appellante in verband hiermee een boete op
te leggen. Het College kan zelf in de zaak voorzien door dit
besluit te herroepen.
6.9 Het College acht voorts termen aanwezig NMa te veroordelen in de door appellante in beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten. Voor de kosten van verleende
rechtsbijstand wordt met inachtneming van het Besluit proceskosten rechtsbijstand voor het beroep € 1288,- (beroepschrift, verschijnen ter zitting, wegingsfactor 2) en voor het
hoger beroep € 1932,- (beroepschrift, nader beroepschrift tegen besluit 6 maart 2008, verschijnen ter zitting, wegingsfactor 2) toegekend, tezamen € 3220,-. Daarnaast komen
kosten voor het Lexonomics-rapport voor vergoeding in
aanmerking. Voor deze kosten is op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, in samenhang met artikel 8:36,
tweede lid, Awb, het bepaalde in de Wet tarieven in strafzaken leidend. Ingevolge die wet vindt berekening plaats aan
de hand van het aantal door een deskundige in verband met
diens verslaglegging bestede uren. Appellante heeft daarvan
geen specificatie overgelegd, zodat het College over deze
kosten thans geen beslissing kan nemen. In verband hiermee
zal het College het verzoek van appellante om NMa te veroordelen in de proceskosten aanhouden. Appellante dient het
verzoek ten aanzien van de kosten van het Lexonomics-rapport nader te onderbouwen, waarna NMa in de gelegenheid
wordt gesteld daarop een reactie te geven.
7. De beslissing
Het College
- verklaart het hoger beroep gegrond;
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 6 maart 2008 gegrond;
- vernietigt het besluit van 6 maart 2008;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 25 juli 2005 gegrond;
Nr. 1 januari 2011
AR2011_01.indb 33
- vernietigt het besluit van 25 juli 2005;
- herroept het besluit van 31 december 2003;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de besluiten van 25 juli 2005 en 6 maart 2008;
- bepaalt dat het door appellante betaalde griffierecht ad €
704,- (€ 276,- in beroep, € 428,- in hoger beroep)
(zegge: zevenhonderdenvier euro) aan haar wordt vergoed;
- houdt de beslissing ter zake van de proceskosten aan.
Noot
De procedure
Met deze uitspraak van het College is er een einde gekomen aan de bijna zeven jaar durende strijd die CRV Holding
heeft gevoerd tegen de door NMa aan haar opgelegde boete voor het maken van misbruik van haar machtspositie op
de mark voor de verkoop van fokstiersperma. Eind december 2003 stelde de NMa vast dat CRV Holding zich schuldig had gemaakt aan misbruik van haar machtspositie door
het hanteren van drie kortingsregelingen: een kwantumkortingsregeling, een regeling klantentrouw en een testerskortingsregeling.
De NMa heeft destijds een boete van EUR 2.600.000 aan
CRV Holding opgelegd (Besluit NMa 31 december 2003,
zaak 3353). CRV Holding heeft tevergeefs bezwaar gemaakt
tegen dit besluit, maar was succesvoller in haar beroep bij
de Rechtbank. Na een gedeeltelijke gegrondverklaring van
het beroep van CRV Holding heeft de NMa in een nieuw besluit alleen nog een boete ter hoogte van EUR 1.273.000 opgelegd voor de regeling klantentrouw (tot 28 maart 2003) en
testerskortingsregeling. De NMa heeft er in de eerste plaats
vanaf gezien nader te onderzoeken of de regeling klantentrouw na maart 2003 nog is voortgezet. In de tweede plaats
heeft de NMa geen nader onderzoek gedaan naar het verweten misbruik van de machtspositie door de invoering van de
kwantumkorting. Op 6 maart 2008 heeft de NMa een nieuw
besluit op bezwaar genomen. Tegen dit besluit heeft CRV
Holding beroep ingesteld hetgeen is meegenomen in het hoger beroep bij het College, dat CRV Holding reeds op 10 augustus 2007 had ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam.1
Welke gedragingen vormen misbruik van een
machtspositie?
In deze procedure staan de grenzen van het gedrag van een
onderneming met een machtspositie centraal; wat mag een
dergelijke onderneming nog (net) wel en welke gedraging
levert misbruik van de machtspositie op? In de rechtspraak
zijn de volgende uitgangspunten ontwikkeld voor de beoordeling of een onderneming misbruik maakt van de machtspositie:
`Gedragingen van een onderneming met een machtspositie die invloed kunnen uitoefenen op de structuur
van een markt, waar, juist door de aanwezigheid van
de betrokken onderneming, de mededinging reeds is
verzwakt, en die ertoe leiden dat de handhaving of de
ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie
wordt tegengegaan met andere dan de gebruikelijke
1. Op grond van art. 6:19 Awb.
Tijdschrift voor Agrarisch
Recht
33
25-1-2011 14:17:48
Rechtspraak
5621
middelen bij een op ondernemers prestaties gebaseerde normale mededinging met goederen of diensten’2
Belangrijk is dat het bezitten van een machtspositie als zodanig niet verwijtbaar is. Ook mag een onderneming met
een machtspositie haar eigen commerciële belangen verdedigen tegen ‘aanvallen’ van concurrenten. Op een dergelijke
onderneming rust echter wel een belangrijke verantwoordelijkheid om door haar gedrag niet de mededinging te vervalsen. Gedragingen die juist tot doel hebben de machtspositie
van de onderneming te versterken en er misbruik van te maken zijn dan ook ontoelaatbaar.3
fect hebben indien concurrenten het lage kortingspercentage
niet kunnen evenaren.9
De effecten van de hoogte van de kortingen komen in deze
zaak aan de orde bij de beoordeling van zowel de kwantumkortingen als de regeling klantentrouw en de testerskorting.
2. Beoordeling kwantumkortingen
In de Europese rechtspraak is de volgende maatstaf aangelegd voor de beoordeling of een kwantumkorting misbruikelijk is:
‘Om vast te stellen dat een dergelijk systeem van
kwantumkortingen een misbruik vormt, moeten dus
alle omstandigheden in aanmerking worden genomen,
inzonderheid de criteria en modaliteiten voor het
verlenen van kortingen, en moet worden onderzocht of
de kortingen een niet door een economische prestatie
gerechtvaardigd voordeel zijn, en ten doel hebben de
koper, wat zijn bevoorradingsbronnen betreft, geen
- of minder - keus te laten, concurrenten de toegang
tot de markt te belemmeren, jegens handelspartners
ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties
toe te passen, of de machtspositie te versterken door
een vervalste mededinging’1 0
Rechtspraak kortingsregelingen
1. Algemeen beoordelingskader
Uit vaste Europese rechtspraak blijkt dat in geval van kortingen sprake is van misbruik van een machtspositie indien
het gehanteerde kortingensysteem ertoe strekt dat afnemers
wordt belet zich bij concurrerende aanbieders bevoorraden,
zonder dat sprake is van een vanuit economisch oogpunt gerechtvaardigde tegenprestatie.4 Zo levert een getrouwheidskorting, die wordt toegekend als tegenprestatie voor de toezegging van de afnemer om zich (bijna) uitsluitend bij deze
onderneming te bevoorraden, misbruik op.5
Bij de beoordeling of kortingsregelingen misbruikelijk zijn,
is een aantal factoren van belang. In de eerste plaats of de
korting over het gehele aankoopbedrag geldt of alleen over
het gedeelte van het aankoopbedrag dat boven een bepaalde
drempel uitkomt (staffelkorting). Een korting over het gehele aankoopbedrag zal eerder een misbruikelijk karakter hebben dan een staffelkorting.6 In de eerste situatie wordt de
korting retroactief toegepast over het gehele aankoopbedrag,
waardoor de totale eenheidsprijs vanaf een bepaald afnamevolume lager wordt. Ten algemene wordt aangenomen dat
van dergelijke retroactieve kortingen een prikkel uitgaat om
meer aan te kopen. Voorts is het als gevolg van deze prikkel
voor afnemers minder aantrekkelijk om kleine volumes van
alternatieve aanbieders af te nemen wanneer dit leidt tot het
verlies van de gehele retroactieve korting. Door middel van
dergelijke kortingen kan een dominante aanbieder de markt
derhalve aanzienlijk afschermen.
Het misbruikelijke karakter van de afscherming door de kortingsregelingen zal afhangen van het getrouwheidsversterkende effect dat van de korting en de te bereiken volumedrempel uitgaat. Indien de drempel te hoog is voor bepaalde
kleine afnemers en/of te laag is voor grotere afnemers zal
deze drempel geen getrouwheidsversterkend effect hebben.
Wanneer de volumedrempel echter rond het behoefteniveau
van de afnemers ligt of zelfs is afgestemd op de individuele
behoefte van de afnemers, is het waarschijnlijk dat een dergelijke kortingsregeling concurrentieverstorende afschermingseffecten kan hebben.7
Een tweede belangrijke factor bij de beoordeling van kortingsregeling is de daadwerkelijke hoogte van de korting.
De hoogte van de korting bepaalt bijvoorbeeld of er nog
concurrentie mogelijk is, met andere woorden: of concurrenten dezelfde of hogere kortingen kunnen aanbieden, zonder daarbij verlies te maken. In zijn algemeenheid geldt dat
hoe hoger de korting als percentage van de totale prijs en
hoe hoger het plafond, des te groter is de stimulus onder de
drempel en des te sterker is ook de te verwachten afscherming van daadwerkelijke of potentiële concurrenten.8 Echter, ook relatief lage kortingen kunnen een afschermingsef34
AR2011_01.indb 34
De kwantumkortingsregeling van CRV Holding hield - kort
gezegd - in dat CRV Holding aan afnemers van fokstiersperma een korting verleende over de totale jaarlijkse aankopen bij CRV Holding. Vanaf een omzet van EUR 1000 verleende CRV Holding een korting van 1% die per tranche van
EUR 500 opliep tot een korting van 5% bij een omzet van
EUR 4000.
Nu de NMa ten behoeve van haar besluit op bezwaar van 6
maart 2008 het misbruikelijke karakter van deze kortingsregeling niet verder heeft onderzocht en CRV Holding daar
ook niet voor heeft beboet, gaat het College niet uitvoerig
op deze regeling in. Na beoordeling van de regeling klantentrouw en de testerskorting waarvoor CRV Holding nog wel
was beboet, merkt het College nog slechts op dat het NMa
besluit van 25 juli 2005 dient te worden vernietigd aange-
2. Zaak T-203/01, Michelin/Commissie (Michelin II), [2003]
Jur. p. II-4071, punt 54 en de daarin aangehaalde rechtspraak.
3. Zaak T-203/01, Michelin II, punten 55 en 243.
4. Zaak T-219/99,British Airways/Commissie, [2003], Jur. p.
II-5917, punt 67.
5. Zaak T-203/01, Michelin II, punt 56 en de daarin aangehaalde rechtspraak.
6. Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van
de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EGVerdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, randnummers 37-40.
7. Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van
de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EGVerdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, randnummer 45.
8. Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van
de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EGVerdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, randnummer 40.
9. Zaak C-322/81, Michelin v. Commissie, [1983] Jur. p.
3461, punten 81-83.
10. Zaak T-203/01, Michelin II, punt 60.
Tijdschrift voor Agrarisch
Recht
Nr. 1 januari 2011
25-1-2011 14:17:48
Rechtspraak
5621
zien “het daarin neergelegde oordeel over de kwantumkortingsregeling, de regeling klantentrouw en de testerskorting
(…) geen stand kunnen houden.”
positie heeft gemaakt, is het College nagegaan of de NMa
voldoende heeft onderzocht of deze kortingsregelingen een
daadwerkelijk uitsluitingseffect hebben gehad.
3. Beoordeling regeling klantentrouw
De regeling klantentrouw van CRV Holding hield in dat
veehouders die 90% of meer, respectievelijk 100% van het
fokstiersperma bij CRV Holding inkochten 1% respectievelijk 2% korting krijgen op hun spermaomzet bij CRV Holding.
De NMa heeft zich op het standpunt gesteld dat CRV Holding met de kortingsregeling tot doel had de keuzemogelijkheden van de koper te beperken wat bevoorradingsbronnen
betreft en concurrenten te belemmeren tot de markt voor de
verkoop van fokstiersperma toe te treden.
Naar het oordeel van het College is deze regeling klantentrouw aan te merken als een regeling die er in het algemeen
toe zal strekken afnemers aan de kortingverlenende onderneming te binden. Het College komt tot deze conclusie nu
de toekenning van de korting en de hoogte daarvan afhankelijk zijn van de laatste eenheid fokstiersperma die wordt
afgenomen, terwijl het nominale bedrag van de korting de
totale afname over een periode van één jaar betreft. CRV
Holding heeft ook niet aangevoerd dat deze kortingen kunnen worden gerechtvaardigd door bijvoorbeeld efficiencyvoordelen11 die optreden bij de afname van 90% respectievelijk 100% en die aan de afnemers worden doorgegeven.
Volgens het College kan echter niet zomaar worden aangenomen dat een dergelijke kortingsregeling misbruikelijk is.
De daadwerkelijke effecten (de klantenbinding en de marktuitsluitende effecten) behoeven niet aannemelijk te worden
gemaakt. Echter wel dient aannemelijk te worden gemaakt
dat de kortingsregeling mededingingsbeperkende gevolgen heeft of kan hebben. Dit had de NMa noch de rechtbank
aannemelijk gemaakt.
Ook heeft de NMa de door CRV Holding aangevoerde argumenten niet weerlegd. CRV Holding had aangevoerd dat
het niet aannemelijk is dat veehouders zich door een geringe korting die slechts 0.01% tot 0,02% van de totale kosten
bedroeg, zullen laten leiden. Bovendien had zij door middel van het Lexonomics-rapport aangetoond dat ongeveer
de helft van haar afnemers niet aan de kortingsregeling deelnam en bovendien de door CRV Holding geboden kortingen
gemakkelijk door concurrenten konden worden geëvenaard
of worden overtroffen door hogere kortingen zonder zelf
verlies te lijden. Het College komt derhalve tot de conclusie
dat het niet aannemelijk is (gemaakt) dat de regeling klantentrouw de keuze voor afnemers tussen CRV Holding en
haar concurrenten moeilijker of onmogelijk maakt en concurrenten de toegang tot de markt belemmert.
Het College wijst er nog op dat de NMa zelf in haar besluit
van 31 december 2003 heeft vastgesteld dat niet is gebleken
dat de door appellante gehanteerde kortingen daadwerkelijk sterke negatieve gevolgen hebben gehad. Zo is de NMa
niet gebleken dat een van de concurrenten van CRV Holding
als gevolg van de kortingsregelingen uit de markt is gedrukt.
Deze regeling klantentrouw levert dus geen misbruik door
CRV Holding op.
Zoals ook al uit de voorbeelden blijkt, lijkt de tweedeling
tussen doelbeperkingen enerzijds en gevolgbeperkingen anderzijds, voornamelijk te duiden op inbreuken op het kartelverbod. Bij de beoordeling of sprake CRV Holding door
middel van de kortingsregelingen misbruik van haar machts-
4. Beoordeling testerskortingsregeling
De testerskorting van CRV Holding hield in dat veehouders die deelnamen aan een testprogramma met CRV Holding een testovereenkomst sloten op grond waarvan zij verplicht waren minimaal 75% van hun vaarzen te insemineren
met het fokstiersperma van CRV Holding. Als tegenprestatie
kregen de veehouders 10% korting op elk afgenomen rietje
fokstiersperma. Deze korting was niet gebonden aan een bepaald afnamevolume.
Het College overweegt dat niet ter discussie staat dat de korting tot doel had om veehouders te stimuleren aan het testprogramma mee te doen. Dat de korting afhankelijk was van
deze deelname betekent volgens het College echter nog niet
“dat van de testerskorting een druk uitgaat op veehouders
om zich bij CRV Holding te bevoorraden, die verdergaat
dan de financiële prikkel die een factuurkorting geeft.” Een
belangrijk element acht het College voorts dat de korting
steeds even hoog was ongeacht het aantal afgenomen rietjes.
Gelet op de tegenprestatie voor de korting, de deelname aan
het testprogramma, kan deze korting ook niet worden vergeleken met een korting die pas wordt toegekend boven een
drempelvolume of die achteraf over de volledige aankopen
werd verleend.
Het argument van de NMa dat er wel degelijk sprake is
van misbruik, omdat de testovereenkomst die voor een jaar
moest worden aangegaan klantenbindend werkt en de korting tot een voorwaardelijke korting maakt, wordt door het
College van de hand gewezen. De NMa heeft immers alleen
de testerskorting en niet de voorwaarden van de testovereenkomst als misbruikelijk aangemerkt.
Het hoge kortingspercentage van 10% was volgens de NMa
tevens een aanwijzing van het misbruikelijke karakter van
de korting. Het College acht dit echter niet aannemelijk, te
meer daar de NMa niet heeft bestreden dat andere leveranciers 15% tot 25% factuurkorting gaven. Het College concludeert derhalve ook dat noch het kortingspercentage, noch
het hoge marktaandeel van CRV Holding doorslaggevend
zijn. Van de voorwaarden voor en de hoogte van de testerskorting om fokstiersperma bij CRV Holding in te kopen
ging immers geen grotere prikkel uit dan van de factuurkortingen van concurrenten. Het College komt dan ook tot de
conclusie dat de testkorting de keuze tussen verschillende
leveranciers voor afnemers van CRV Holding niet moeilijker of onmogelijk maakt. Volgens het College is het daarom
niet aannemelijk dat de kortingsregeling een merkbare beperking van de mededinging tot gevolg heeft of kan hebben.
Nr. 1 januari 2011
AR2011_01.indb 35
5.Economische benadering versus juridische
benadering
De discussie die tijdens de gehele procedure heeft gespeeld,
draait in feite om de vraag of voor de vaststelling dat misbruik wordt gemaakt van de machtspositie uitsluitend het
doel van de kortingsregeling in aanmerking mag worden genomen (de juridische of per sebenadering), of dat daadwerkelijk onderzoek plaats dient te vinden naar de effecten van
11. Zaak C-94/04 P, British Airways/Commissie, [2007] Jur. p.
I-2331, punt 86.
Tijdschrift voor Agrarisch
Recht
35
25-1-2011 14:17:48
Rechtspraak
5621
een kortingsregeling (de economische of effects basedbenadering).12 Anders dan bij het kartelverbod, bevat het verbod op het maken van misbruik van de machtspositie zoals
neergelegd in artikel 24 van de Mededingingswet en artikel
102 VWEU, geen onderverdeling in misbruik dat enerzijds
tot doel heeft de mededinging te beperken en anderzijds een
mededingingsbeperking tot gevolg heeft (ook wel aangeduid
als strekkings- respectievelijk gevolgbedingen).
De trend in de reeds aangehaalde Europese rechtspraak met
betrekking tot misbruik van machtspositie neigt naar een benadering waarin het bewijs dat de gedraging (van een onderneming met een machtspositie) tot doel heeft de mededinging te beperken, voldoende is voor de vaststelling dat
misbruik wordt gemaakt van de machtspositie.
De NMa heeft in deze zaak deze juridische benadering gekozen, zich beroepend op de Europese rechtspraak inzake
misbruikelijke kortingen. De NMa heeft zich op het standpunt gesteld dat de kortingsregelingen misbruikelijk waren,
omdat deze – kort gezegd - tot doel hadden klanten te binden en concurrenten de toegang tot de markt te verhinderen. Onder verwijzing naar de Europese rechtspraak heeft
de NMa een analyse van de daadwerkelijke effecten van de
kortingsregelingen achterwege gelaten. In het Michelin IIarrest heeft het Gerecht deze juridische of per se benadering
als volgt geformuleerd:
‘Om schending van artikel [102 VWEU] vast te
stellen volstaat het aan te tonen dat de als misbruik
aangemerkte gedraging van de onderneming met een
machtspositie ingaat tegen de mededinging, of anders
gezegd dat de gedraging een beperking van de mededinging tot gevolg heeft of kan hebben. (…) Daaruit
volgt dat (…) het bewijs van het doel samenvalt met
dat van het mededingingsverstorende gevolg (…).
Indien immers is aangetoond dat het doel van de gedraging van een onderneming met een machtspositie
het beperken van de mededinging is, zal die gedraging
eveneens een dergelijk gevolg kunnen hebben.’1 3
De NMa heeft in deze zaak geen tot beperkt onderzoek ingesteld naar de effecten van de kortingsregeling. Wel heeft
de NMa in haar besluiten geconcludeerd dat de kortingsregelingen in de praktijk niet tot uitsluiting of het uit de markt
drukken van concurrenten tot gevolg heeft gehad.
Het College accepteert de per se-benadering van de NMa
niet en wijst expliciet op de eigen conclusie van de NMa dat
niet gebleken is dat de kortingsregelingen van CRV Holding
ook maar enig nadelig effect hebben gehad op de marktpositie van concurrenten. Daarnaast stelt het College vast dat
de NMa de resultaten van het Lexonomics-rapport niet heeft
betwist, laat staan heeft weerlegd. Uit dit rapport blijkt in
de eerste plaats dat veehouders zich in de praktijk niet laten
beïnvloeden door het kortingspercentage van 1 of 2%. Een
dergelijke korting beïnvloedt het koopgedrag van de veehouders niet. In de tweede plaats maakt het rapport duidelijk
dat het voor concurrenten heel goed mogelijk was om winstgevend een hogere korting te bieden en zo klanten bij CRV
Holding weg te lokken. Het College is dus niet overtuigd
van de stelling van de NMa dat de kortingsregeling uitsluitingseffecten tot gevolg heeft of kan hebben en concludeert
dat de NMa niet aannemelijk heeft gemaakt dat CRV Holding misbruik heeft gemaakt van de machtspositie.
Uit deze uitspraak wordt duidelijk dat het College de lijn
volgt die in het T-Mobile-arrest1 4 door het Hof van Justi36
AR2011_01.indb 36
tie is gekozen. In dit arrest stond met betrekking tot een kartelzaak dezelfde vraag over de bewijsstandaard bij strekkingsbedingen centraal. In deze zaak betoogden de mobiele
operatoren, die ervan werden beschuldigd een afspraak te
hebben gemaakt over het prijsbeleid, dat het onderwerp van
de afspraak – de dealervergoedingen – niet geschikt was om
de mededinging te beperken. Het Hof overwoog dat voor
de beoordeling of de gedraging er daadwerkelijk toe strekt
om de mededinging te beperken, “de objectieve doelstellingen die zij nastreeft en de economische en juridische context
ervan” relevant zijn. De concrete gevolgen van een gedraging behoeven niet te worden onderzocht, maar het volstaat
dat een gedraging “concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen.”
Het onderscheid tussen „inbreuken naar strekking” en „inbreuken naar gevolg” houdt volgens het Hof verband met de
omstandigheid dat bepaalde gedragingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking
van de normale mededinging.1 5
In lijn met deze uitspraak verplicht het College de NMa niet
de daadwerkelijke effecten van een kortingsregeling te onderzoeken. Wel eist het College dat de NMa aannemelijk
maakt dat de kortingsregeling, een beperking van de mededinging tot gevolg heeft of kan hebben. Met andere woorden: het College is van mening dat de NMa de kortingsregelingen in hun economische context had moeten beoordelen.
Binnen de specifieke economische context van de markt
waarop de kortingsregelingen worden aangeboden, dient
te worden onderzocht of deze kortingsregelingen geschikt
zijn om de mededinging te beperken. Indien dit het geval is,
hoeft de NMa de concrete gevolgen van de kortingsregelingen niet te onderzoeken en te bewijzen. Zoals hiervoor beschreven, bleek uit het Lexonomics-rapport dat de kortingsregelingen van CRV Holding in het geheel niet geschikt
waren om de mededinging te beperken. Het College oordeelt dan ook dat de kosten van dit, in opdracht van CRV
Holding, op gestelde rapport voor rekening van de NMa dienen te komen
In navolging van het T-Mobile-arrest kiest het College in
deze zaak het midden tussen de rigide per sebenadering van
de NMa en een effects based approach. Een dergelijke benadering van het onderzoek naar het misbruikelijke karakter van kortingsregelingen wordt eveneens door de Europese
Commissie gehanteerd. In de richtsnoeren betreffende artikel 102 VWEU geeft de Commissie aan te zullen onderzoeken of de kortingsregelingen wel getrouwheidseffecten kunnen hebben gelet op de hoogte van de korting, de hoogte van
de volumedrempel, de overige modaliteiten van de kortingsregelingen en de positie van concurrenten.1 6
12. Zie ook de annotatie van de uitspraak van de rechtbank
Rotterdam van 4 juli 2007 (MEDED 05/3911) door Somaya van Kraanen-Belhaj en Herman Speyart, MM, 2008,
nr. 1.
13. Zaak T-203/01, Michelin II, punten 239 en 241.
14. Zaak C-8/08, T-Mobile,[2009] Jur. p. I-4529.
15. Zaak C-8/08, T-Mobile, punten 27 tot en met 31 en de
daarin aangehaalde rechtspraak.
16. Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van
de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EGVerdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, randnummers 37-46.
Tijdschrift voor Agrarisch
Recht
Nr. 1 januari 2011
25-1-2011 14:17:49
Rechtspraak
Het is de vraag of de NMa de richtsnoeren van de Commissie als ook maatstaf zal nemen bij het toekomstige toezicht
op het verbod op het maken van misbruik van machtspositie.
Veel keus lijkt de NMa echter niet te hebben nu het College
de lijn in deze richtsnoeren wel lijkt te volgen.
M.C. van Heezik1 7
17. Mr. M.C. van Heezik is advocaat bij Houthoff Buruma.
De auteur dankt mr. G. van der Wal en mr. drs. B.M.M.
Reuder voor hun commentaar op het concept.
Nr. 1 januari 2011
AR2011_01.indb 37
Tijdschrift voor Agrarisch
Recht
37
25-1-2011 14:17:49