Algemeen - Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Amsterdam

Vereniging Arbeidsrecht Advocaten
ressort Amsterdam
2 maart 2017
Evert Verhulp
[email protected]
filmtips

I Daniel Blake (
CDA

Het ongelijke speelveld wordt verder vergroot door de verplichting dat werkgevers bij
ziekte van een vaste werknemer het loon tot twee jaar lang moeten doorbetalen. Dit
is voor kleine ondernemers een (te) groot risico waardoor ze liever geen mensen
meer in vaste dienst nemen. De ongelijkheid tussen vaste en flexibele contracten is
een serieus probleem voor de arbeidsmarkt. Een kleine groep zzp’ers geniet van de
voordelen van een flexibel contract, maar verpleegkundigen, metselaars of
kantoorpersoneel zien hun banen verdwijnen waarna zij als flexwerker hetzelfde werk
moeten gaan doen. Deze ‘gedwongen’ zzp’ers verliezen meer zekerheden dan ze
aan vrijheid winnen. Om deze ongelijkheid te overbruggen willen we duurzame
arbeidsrelaties bevorderen en de doorgeschoten flexibilisering keren. Juist in een
eerlijke economie is een duurzame relatie tussen werkgever en werknemer een
gezamenlijk belang dat bijdraagt aan de wederzijdse betrokkenheid, loyaliteit en
productiviteit.

Loondoorbetaling
ZZP
flex


D66

D66 wil toe naar één arbeidsrechtelijk regime voor alle
werknemers waarbij er sprake is van één contract, het
contract voor onbepaalde tijd. Dit alles vraagt om een
verdere modernisering van het ontslagrecht. Een
ontslagrecht met kortere en minder dure procedures,
zonder preventieve toets, met indien gewenst toetsing
achteraf aan ontslaggronden die willekeur en dikke
dossiers voorkomen. De transitievergoeding wordt
veranderd, waarbij opbouw al direct start doordat de
huidige grens van twee jaar en de extra hoge vergoeding
na tien jaar werkverband verdwijnen.

Ontslagrecht/flex/zzp
GroenLinks

We zorgen voor veel meer banen voor mensen met weinig kansen en
breiden scholingsmogelijkheden uit. Iedereen krijgt een scholingsbudget,
ongeacht of de werkgever in je wil investeren. We stoppen de doorgeslagen
flexibilisering en zorgen voor meer zekerheden voor flexwerkers en zzp’ers.
We maken het aantrekkelijker om mensen langer in dienst te nemen. Ook
zzp’ers gaan zich verzekeren voor arbeidsongeschiktheid en kunnen
gemakkelijker voor hun pensioen sparen. Iedereen krijgt een
scholingsbudget, ongeacht of de werkgever in je wil investeren. Voor
iedereen gaat de AOW als basispensioen omhoog. We leven niet alleen om
te werken “Wat doe je?” Het is de eerste vraag die je krijgt. We vragen
elkaar niet “wie ben je?” Dit geeft aan hoe belangrijk betaald werk is in onze
samenleving. Werk is belangrijk, maar het leven is meer. Het leven is ook
familie, vrienden, zelfontplooiing en zelf vormgeven aan de samenleving.

Flex
ZZP
Scholing


PvdA





Iedereen in Nederland verdient bestaanszekerheid. Een baan is daarbij nodig.
Dankzij werk heb je inkomen, neem je deel aan de samenleving en krijg je
perspectief op de toekomst. We streven naar volledige werkgelegenheid met goed en
eerlijk werk. Een vast contract vinden we daarom geen luxe maar een recht. Mensen
met flexibele baantjes of nul-urencontracten verdienen méér zekerheid. En de
ontslagbescherming staat als een huis.
Goed werk betekent ook meer loon. Daarom gaan we zorgen voor hogere lonen, bij
de overheid en het bedrijfsleven. We zijn ook voor eerlijke concurrentie tussen vaste
en flexibele banen. Vast werk maken we aantrekkelijker voor werknemer en
werkgever. ZZP’ers verzekeren we van een goed bestaan doordat ze collectief
mogen onderhandelen over hun tarieven en ze gaan deelnemen aan een collectief
pensioen. De zelfstandigenaftrek blijft bestaan.
ZZP
Flex
Ontslagbescherming
PVV
SP

We voorkomen dat mensen gedwongen als zelfstandige
aan de slag moeten, zoals in de bouw of de zorg
voorkomt. Voor ZZP’ers verbeteren we de sociale
zekerheid, onder meer door een goede en betaalbare
verzekering tegen arbeidsongeschiktheid. ZZP’ers
kunnen zich daarbij verzekeren via de WIA, onder
dezelfde voorwaarden als werknemers. Stukloon wordt
verboden.

Min loon wordt met 10% verhoogd.
VVD
Verder valt op:

Pvdd: Er komt een wettelijke regeling die de ontslagvergoeding
koppelt aan het aantal jaren dat een werknemer gewerkt heeft,
volgens de bekende systematiek van de kantonrechtersformule.


(2013) D66-Tweede Kamerlid Steven van Weyenberg wil dat er
strenger wordt gekeken wanneer cao’s algemeen verbindend
verklaard kunnen worden. “D66 steunt het principe van cao’s en het
algemeen verbindend verklaren, maar het is een zwaar instrument.
Alle bedrijven en werknemers in een sector vallen hierdoor verplicht
onder een cao. Dit kan beklemmend werken, bijvoorbeeld voor
mensen die door hoge loonschalen in algemeen verbindend
verklaarde cao’s niet aan het werk komen. Dat is slecht voor de
werkgelegenheid.”
VVD (2017) heeft dat al in programma…..
50plus



3. Werk en werkloosheid
• Ontlasten van de werkgever door beperken van sociale lasten en
voorzieningen voor werknemers vanaf 45 jaar, waaronder maximaal 8
weken loondoorbetaling bij een zieke werknemer, daarna betaling via
overheidsfonds.
• Er komt een stimuleringspakket om oudere werknemers aan het werk te
krijgen en te houden, waarbij het opleiden van nieuwe werknemers door
oudere en ervaren werknemers (tandembanen) aandacht krijgt.
• 50-plussers worden serieus genomen bij sollicitaties. Ze zijn ervaren en
niet extra duur of minder productief. Daarom kunnen extra vrije dagen voor
senioren afgeschaft worden.
• De overheid moet het goede voorbeeld geven door 45-plussers volop
kansen te geven.
15 punten van belang, en daarbij op 8: 8. WC’s in alle treinen.
2e voortgangsrap. Wet DBA 18
november 2016
De VAR gaf gedurende 10 jaar complete vrijwaring aan de opdrachtgever. Daardoor
hebben veel opdrachtgevers (en opdrachtnemers) zich niet verdiept in de
arbeidswetgeving en de ontwikkelingen in de jurisprudentie op dat terrein. De hernieuwde
kennismaking bevalt niet iedereen. Dat leidt tot onvrede, een onvrede die hoewel in
tegengestelde zin, zowel onder als boven in de arbeidsmarkt bestaat.
Onder in de arbeidsmarkt werken mensen in allerlei sectoren, vooral in fysieke arbeid,
buiten dienstbetrekking op basis van het criterium "vervangbaarheid" (uit het BW). Dat
sluit niet aan bij de maatschappelijke opvatting dat het hier vaak gaat om werkrelaties
met het karakter van een dienstbetrekking, met de bijbehorende sociale waarborgen.
Omgekeerd bestaat verwondering, of zelfs verontwaardiging, dat veel mensen met
specialistische taken bóven in de arbeidsmarkt, zoals ICT'ers, op basis van het criterium
"gezag" hun werk veelal alleen in dienstbetrekking kunnen uitvoeren. Terwijl de
zelfstandige professionals waar het dan om gaat, een werkpraktijk hebben die materieel
neerkomt op zelfstandige beroepsbeoefening.
De uitdaging is om deze begrippen te herijken, zodat zij gewenste ontwikkelingen in de
arbeidsmarkt ondersteunen en beter aansluiten bij veranderde maatschappelijke
opvattingen.
Dus nu bijeenkomsten min szw
maar wat is het juridische probleem?
Zie commissie Boot > is vervanging een probleem? Of
‘gezag’?
Zijn er dan problemen aan de bovenkant en de onderkant?
Zie ook discussie in de Eerste Kamer over min loon ZZP
Hoe Groen Schoevers (14 november 1997.
ECLI:NL:HR:1997:ZC2495) te duiden?
Voor het antwoord op de vraag of een
Groen/Schoevers
arbeidsovereenkomst is gesloten:
“is bepalend wat partijen bij het sluiten van de
overeenkomst voor ogen stond, mede in
aanmerking genomen de wijze waarop ze feitelijk
aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven
en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.”
Arbeidsovereenkomst?

HR 12 september 2014, JAR 2014/260

Aard en omvang werkzaamheden onduidelijk en:
“Het Hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is van
arbeidsovereenkomsten verder gebaseerd op een verwijzing naar
de vrijblijvendheid die de leden met betrekking tot de taakvervulling
kunnen betrachten en ook betrachten. Dit wijst naar het oordeel van
het Hof geenszins op een verhouding van ondergeschiktheid of een
gezagsrelatie. Hiermee heeft het Hof kennelijk het oog gehad op de
vaststaande feiten voor zover die inhouden dat de aard van de als
seksuele dienstverlening omschreven werkzaamheden eraan in de
weg staat dat belanghebbende het verrichten van specifieke
handelingen aan haar leden opdraagt. Een dergelijke vrijheid bij de
beroepsuitoefening hoeft echter niet in de weg te staan aan de
aanwezigheid van een gezagsverhouding.”

Wat gaat voor:
of invulling?
Belang
van bedoeling
bedoeling
Diosynth, HR 10 december 2004, JAR 2005/15:
Uitvoering van overeenkomst is doorslaggevend,
slechts bij twijfel daarover is bedoeling van belang.
Zie STR/PGGM, 13 juli 2007,
ECLI:NL:HR:2007:BA6231
Bedoeling was géén arbeidsovereenkomst,
uitvoering wel. Toch arbeidsovereenkomst.
En er komt meer op ons af:
platformisering

Door makkelijke toegankelijkheid van diensten/arbeid
verandert de aard van de arbeidsrelatie
De aanbieder van arbeid als een dienst is geen
werkgever, maar een website, en wie
is dan aan te spreken op Arbo,
medezeggenschap etc?

Komt toch wel een arbeidsovereenkomst tot stand?
Of zijn het zzp-ers? Of toch werknemers?
Verplichtstellingsbesluit Reisbranche

g. (online) reisagent: degene die in de uitoefening van zijn bedrijf
bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het
gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden
begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen.
De onder de verplichtstelling vallende ondernemingen zijn de
ondernemingen die zich uitsluitend of in hoofdzaak bewegen op het
gebied van de reisbranche. Dit wordt geacht het geval te zijn indien
alle of het merendeel van de werknemers van de onderneming op
het voornoemde gebied werkzaam is. Een onderneming of een deel
van de onderneming wordt geacht in hoofdzaak het bedrijf van
reisorganisator en/of reisagent uit te oefenen, indien meer dan 50%
van de loonsom van de desbetreffende onderneming (of een
onderdeel daarvan) daaraan moet worden toegeschreven.
Maar Booking.com?

Ktr Amsterdam 30 december 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:9040,

7. Het bovenstaande in aanmerking genomen kan Booking.com naar het oordeel van
de kantonrechter niet als reisagent worden aangemerkt als bedoeld in het
verplichtstellingsbesluit. Daarbij wordt door de kantonrechter bemiddelen beschouwd
als een activiteit waarbij de bemiddelaar tussenbeide komt om een overeenkomst tot
stand te brengen. Een dergelijke actieve rol kan niet aan Booking.com worden
toegekend bij de totstandkoming van de individuele reisovereenkomst. Uit de door
Booking.com gegeven toelichting, die door het Bedrijfstakpensioenfonds voor de
Reisbranche niet inhoudelijk is bestreden, kan Booking.com naar het oordeel van de
kantonrechter slecht worden beschouwd als een digitaal prikbord. Daarop wordt door
de aanbieder, een hotel, of een andere accommodatie geplaatst. Vervolgens wordt
de consument door middel van het inzetten van zoektermen in staat gesteld om deze
accommodatie te vinden. Door het maken van de reservering via de website maakt
de consument direct een boeking bij de aanbieder. De enige actieve rol die
Booking.com in deze keten heeft is het faciliteren van het prikbord en het organiseren
van de zoektermen. Van enige actieve bemiddeling tussen de consument en de
aanbieder om een overeenkomst tot stand te brengen is bij die gang van zaken geen
sprake. In die zin is de website van Booking.com niet anders dan een (enorme)
verzameling van advertenties in een digitale vorm.
ZZP-ers onder de cao?
HvJ EU 4 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2411, JAR 2015/19
(FNV KIEM/Nederland):


Minimumtarief in cao voor zzp-ers?
In CAO:"Aan de zelfstandige remplaçant, d.w.z. remplaçanten waarmee een overeenkomst
van opdracht en geen arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, wordt tenminste het in bijlage 2
genoemde repetitie- en concerttarief betaald plus 16%. Bedoelde zelfstandige remplaçant is geen
werknemer in de zin van artikel 1 c van deze CAO."


Artikel 6 lid 1 Mw: Verboden zijn overeenkomsten tussen
ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en
onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen,
die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de
Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of
vervalst.
Artikel 16 sub a Mw: Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor: een
collectieve arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 1, eerste lid,
van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst
Hoe verder:

SER?

Sociale partners in de stichting?

Nieuwe regering? En hoe ziet de regeling er dan uit?

En voor de rechtspraak?

Wie beslist de meeste geschillen ter wereld?
HR 2 december 2016 Mediant


Uit de met ingang van 1 juli 2015 ingevoerde Wet werk en zekerheid
(hierna: WWZ), Stb. 2014, 216 (zie voor de invoeringsdatum Stb.
2014, 274) blijkt niet met zoveel woorden of, en zo ja onder welke
voorwaarden, deze naar oud recht bestaande praktijk naar het thans
geldende recht in stand kan blijven. De WWZ sluit dat evenwel niet
uit. De verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (art.
7:671b en c BW) en tot vernietiging van het ontslag op staande voet
(art. 7:681 in verbinding met art. 7:677 BW) betreffen immers
onderscheiden rechtsfiguren waarvan de toepasselijkheid niet aan
dezelfde voorwaarden is gebonden en die evenmin leiden tot
hetzelfde rechtsgevolg. Zij kunnen dus in beginsel naast elkaar
worden gedaan.
Opmerking verdient overigens dat de WWZ niet eraan in de weg
staat dat aan een verzoek tot ontbinding van een
arbeidsovereenkomst een voorwaarde wordt verbonden.
A,.b Lesje procesrecht

3.5 Ontvankelijkheid: niet ontvankelijk alleen als de
rechter op processuele gronden niet toekomt aan een
inhoudelijke behandeling, als een partij geen belang
heeft leidt dat tot afwijzing


3.6.2.: In dit licht moet uitgangspunt zijn dat
geschilpunten omtrent een ontslag op staande voet en
ontbinding van de arbeidsovereenkomst die geheel of
overwegend betrekking hebben op hetzelfde
feitencomplex maar onderwerp zijn van verschillende
zaken die gelijktijdig aanhangig zijn, verknocht zijn (art.
285 Rv).
het is wenselijk dat verzoek vernietiging en verzoek vw
ontbinding zoveel mogelijk gelijktijdig wordt behandeld
en beslist. Dat bevordert vereenvoudiging en
rechtszekerheid en vermindert belasting gerechtelijk
apparaat







Hetgeen hiervoor in 3.6.1-3.6.2 is overwogen, geldt onder meer in gevallen
waarin
(a) de werkgever reeds een verzoek tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst indient voordat de werknemer de vernietiging van het
ontslag op staande voet heeft verzocht;
(b) de werknemer een verzoek tot de kantonrechter richt tot vernietiging van
het ontslag op staande voet en de werkgever, op dezelfde of een latere
datum, verzoekt om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden
voor het geval dat het ontslag niet tot beëindiging van de dienstbetrekking
heeft geleid;
(c) de rechter in een van beide procedures bewijslevering noodzakelijk acht
of de behandeling van het geschil om een andere reden wordt vertraagd,
welke vertraging zich in de andere procedure niet voordoet;
(d) verzoeken van de werknemer en de werkgever als voormeld in
onderscheiden procedures tegelijk aanhangig zijn bij verschillende
kantonrechters of bij verschillende gerechtshoven;
(e) aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, aanstonds
of in de loop van het geding, (ook) andere redenen ten grondslag zijn
gelegd dan aan het op staande voet gegeven ontslag.
Ten aanzien van deze vijf gevallen wordt achtereenvolgens nog het
volgende overwogen.
A) prematuur verzoek tot voorwaardelijke ontbinding:
Dan aanhouden tot twee maanden verstreken omdat
anders werknemer van termijn wordt beroofd, ondanks
686a lid 5
B) Gelijktijdig behandelen in termijn van 686a lid 5,
C) Onevenredige vertraging? Zie 3.9.2.: dat niet te snel
aannemen (ook van belang bij bewijs)
D) Dan verwijzing art. 285 Rv (verknochte zaken)
E) Ook dan: gelijktijdig behandelen en beslissen
Welke voorwaarde?

Daarmee is onverenigbaar dat de kantonrechter
desverlangd de voorwaardelijk verzochte ontbinding van
de arbeidsovereenkomst (ook) zou uitspreken voor het
geval de appel- of verwijzingsrechter, anders dan de
kantonrechter, het op staande voet gegeven ontslag zou
vernietigen. Een verzoek tot ontbinding dat onder een
zodanige voorwaarde wordt gedaan, dient dus in zoverre
door de kantonrechter te worden afgewezen. Gelet op
het systeem van het thans geldende recht kan in dit
verband slechts als voorwaarde worden gesteld dat het
op staande voet gegeven ontslag door de rechter van
dezelfde aanleg wordt vernietigd, voor welk geval de
rechter die tot dat oordeel komt, kan worden verzocht de
overeenkomst te ontbinden.
En waartoe leidt dat?

Het vorenoverwogene betekent dat een voorwaardelijk
verzoek tot ontbinding thans op beperktere schaal
toewijsbaar is dan het geval was onder het tot 1 juli 2015
geldende recht. Het kan echter nog wel degelijk zinvol
zijn een zodanig verzoek te doen, omdat langs die weg
de gevolgen van het eventuele oordeel dat het op
staande voet gegeven ontslag niet gerechtvaardigd was,
in de desbetreffende instantie kunnen worden beperkt.
bewijsrecht

Gelet op art. 284 lid 1 Rv moet als uitgangspunt worden aanvaard dat de
wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in
ontbindingsprocedures als hier bedoeld. In de regel kan niet worden gezegd
dat de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Voorts is de ratio van de
hiervoor in 3.15 genoemde rechtspraak (een spoedige beslissing omtrent
het einde van de arbeidsovereenkomst) niet meer onverkort van toepassing
omdat naar huidig recht rechtsmiddelen openstaan tegen een beslissing op
een ontbindingsverzoek.

3.19
Indien de rechter, na afweging van de belangen van beide partijen,
aanleiding ziet om in de ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in de
- gelijktijdig aanhangige - ontslagprocedure (zie hiervoor in 3.9.2), is hij
evenwel ook naar thans geldend recht bevoegd om de wettelijke
bewijsregels buiten toepassing te laten. De rechter dient dat oordeel te
motiveren

Dus:




C. Als het verzoek tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst is gedaan onder de voorwaarde:
(a) ‘dat de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt
hersteld’, of
(b) ‘indien en voor zover het verzoek van de werknemer
tot vernietiging van de opzegging (het gegeven ontslag
op staande voet) wordt afgewezen’,
dient het in zoverre te worden afgewezen.
Hof Den Haag 23 februari 2016,
ECLI:NL:GHDHA:2016:435
Leidster BSO vergeet kind, osv op 14 / 8/ 2015
Werkneemster start kortgedingprocedure doorbetaling loon
Wkg verzoekt primair toekenning vergoeding 677lid2
Subs voorwaardelijke ontbinding
Werkneemster tegenverzoek
Vernietiging en loondoorbetaling
Ktr: vernietigt opzegging en ontbindt op verzoek van de
werkgever voorwaardelijk per 1 januari 2016, kent toe de
transitievergoeding van € 1648 bij beschikking 2/11
Bij kortgedingvonnis van 2/11 loonvordering toegewezen
tot 1/1/2016

Het hof dient ingevolge de parlementaire geschiedenis
bij artikel 7:683, lid 6 BW deze arbeidsovereenkomst van
partijen alsnog te doen eindigen en wel door daarvoor
een, in de toekomst gelegen, datum te bepalen (zie
wederom hierboven sub 16.). Dit zou er echter toe leiden
- in het licht van het feit dat de kantonrechter de
ontbinding per 1 januari 2016 heeft uitgesproken - dat
ABBW voor wat betreft de datum waarop de
arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt door haar
appel in een slechtere positie komt te verkeren dan op
basis van de beschikking van de kantonrechter het geval
was.

Hiertegen verzet zich de (rechts)regel dat een partij niet
slechter mag worden van zijn hoger beroep (het verbod
van reformatio in peius). Vorenstaande brengt met zich
mee, dat, hoewel ingevolge art. 7:683, lid 6 BW het hof
het einde van de arbeidsovereenkomst dient te bepalen
op een in de toekomst gelegen tijdstip, het hof
desalniettemin in dit speciale geval - gezien ook de uit
de processtukken kenbare wens van partijen om de
arbeidsovereenkomst op die datum als beëindigd te
beschouwen - het einde van de arbeidsovereenkomst
zal vaststellen op 1 januari 2016
Gevolg is

Arbeidsovereenkomst is geeindigd door de (voorw)
ontbinding en als die niet een ernstig verwijtbaarheid aan
de werknemer oplevert, dan transitievergoeding
verschuldigd.

Dat kan een hoger bedrag zijn dan het loon over de
periode tot de datum die het hof bepaalt, dus werkgever
moet tegen beschikking op eigen verzoek appelleren.

Als dat loon al verschuldigd is
Heeft de werkgever belang?

Ktr: wel dr r, wel ontb vzv, hof: geen dr r,

Arbovk
osv
ktr
Ktr: dr reden
ktr ontbindt (vzv)
wat herstelt het
Hof?: de oude
ovk, of komt een
nieuwe tot stand?
Of Hof herstelt met ingang
van deze datum?
hof
hof herstelt per?
Van der Gulik/Vissers 21 maart 2003,
JAR 2003/91




Tekst van art. 7:628 BW:
Als niet werken risico wkn, dan geen loon
Regering: dat zeggen we: HR 21 maart 2003, ECLI
2003:AF3057
Voor zover bij de behandeling van de wetsvoorstellen 24349
("Wulbz") en 26257 ("Repa-flexwet") - overigens in ander verband gedane uitlatingen van bewindslieden, vermeld in de conclusie van
de Advocaat-Generaal onder 3.27 - 3.35, in een andere richting
wijzen, vormen deze geen reden om tot een ander dan het
evenvermelde, met de heersende rechtsopvatting omtrent de
doorbetaling van loon in geval van schorsing van een werknemer
strokende, oordeel te komen.
Maar nu weer:

Dergelijke afspraken dienen dan slechts ter invulling en bevestiging
van hetgeen in de wet al is afgesproken over de risicoverdeling en
gelden niet als afwijking daarvan. Uiteindelijk is en blijft het aan de
rechter om te beoordelen of bij een specifieke schorsing dan ook
daadwerkelijk sprake was van een niet verrichten van de bedongen
arbeid door een oorzaak die redelijkerwijs voor risico van de
werknemer behoort te komen. In dit verband merkt de regering
overigens op dat het standpunt dat een werkgever in geval van
schorsing, om redenen waarvan de gevolgen redelijkerwijs voor
rekening van de werknemer behoren te komen, niet verplicht is het
loon te betalen al eerder van regeringswege is ingenomen, namelijk
door de toenmalige regering bij gelegenheid van de Reparatiewet
Flexibiliteit en Zekerheid. “

Kamerstukken I, 33818, nr C, p. 101
Docent?

Rechtbank Overijssel 31 augustus 2016, JAR 2016/240

Stappenplan:
Dwaling etc: nee, Geen verplichte mededeling.





Redelijke grond?
E? wat is dan het verwijt?
G: waarom is er dan wat verstoord? (door politieke
opvattingen?
H? grenzen van respect ver overschrijden?
Maar klopt dat wel?

Kan de rechter wel ontbinden en hoe verhoudt art. 7:671
zich tot 7:682 lid 1 BW?

Werkgever kan opzeggen, want toestemming cie (art.
7:671 lid 1 onder h,

Maar wat is de redelijke grond van art. 7:669 leden 1 en
3? Of is die niet vereist? Moet de ktr herstellen? Zie art.
7:682 lid 2.

En de bestuurder? En bij faillissement?
Deeltijdontslag (onderwijs)



Geeft deeltijdontslag ook recht op transitievergoeding?
Voltijdsontslag tenslotte ook…
Wijziging van de arbeidsovereenkomst weer niet

Kan de werkgever kiezen tussen wijzigen en
wijzigingsontslag?

Geheel of gedeeltelijk?
Alleen een redelijk voorstel als transitievergoeding wordt
uitbetaald?

Hof Amsterdam 24 januari 2017,
ECLI:NL:GHAMS:2017:163

Tussen partijen is met ingang van 25 januari 2016 een
arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. De
arbeidsovereenkomsten vermelden een vaste einddatum (voor
appellante sub 1.: 1 oktober 2016, voor de overige appellanten: 30
januari 2017), alsmede de bepaling: “Deze arbeidsovereenkomst is
echter een ‘productie-gebonden’ overeenkomst, wat betekent dat
deze arbeidsovereenkomst ook eerder dan voornoemde einddatum
van rechtswege zal kunnen eindigen indien en zodra de Productie
stopt, namelijk op de eerste dag na de laatste voorstelling van de
Productie.” In de overeenkomsten van appellanten 2 tot en met 9
staat daarna nog vermeld: “Wanneer de laatste voorstelling
plaatsvindt is afhankelijk van diverse externe factoren.”. Partijen
hebben deze clausules aangeduid als de projectclausule. Met de
Productie is de musical Sky bedoeld.
switch na termijn van 2 maanden

Werknemer verzoekt (alleen) vernietiging van de
opzegging en na twee maanden verandert hij dat
verzoek naar toekennen transitievergoeding en billijke
vergoeding.

Wat dan?

Ktr Amsterdam, 5 oktober 2016, New York Pizza
ECLI:NL:RBAMS:2016:6651

6. In de eerste plaats wordt vastgesteld dat [verzoeker]
zijn verzoek tot vernietiging van de opzegging op grond
van artikel 7:681 jol. 7:686a BW tijdig heeft ingesteld.
[verzoeker] heeft ter zitting van 5 oktober 2016 te
kennen gegeven dat hij berust in de opzegging en thans
verzoekt om hem ten laste van New York Pizza een
billijke vergoeding toe te kennen. Nu in de bewoordingen
van artikel 7:681 BW noch in de wetsgeschiedenis
aanwijzingen te vinden zijn dat deze wijziging van eis,
bekend als een “switch”, buiten de vervaltermijn van
artikel 7:686a BW niet meer mogelijk is, indien het
oorspronkelijke verzoek maar tijdig is ingediend, wordt
het verzoek om een billijke vergoeding beoordeeld.
Kan de werknemer eenzijdig op de
opzegging terugkomen?




Opzegging is eenzijdige rechtshandeling, alleen op
terugkomen met instemming van de wederpartij: HR 16
februari 1979, NJ 1979, 454 (Roering/Bourgonjen)
Is er een recht om eenzijdig terug te komen op de
opzegging?
Is het verzoek om het ontslag op staande voet in te
trekken geen aanbod?
Is het verzoek aan de kantonrechter de opzegging te
vernietigen dat dan ook niet?
Opzeggen onder de WWZ


Art. 7:677 lid 1: geen opzegbevoegdheid meer, alleen
om een dringende reden
Art. 7:669 lid : opzeggen kan alleen met redelijke grond
en na herplaatsingsonderzoek
Tot 1999 in 7:677 lid 1 BW: “Zonder opzegging doen
eindigen”; “een daad waaruit de wil om de
dienstbetrekking te doen eindigen indirect valt af te
leiden” (Meijers, 1923)
 Vgl art. 3: 37 BW: Rechtshandeling kan ook gelegen zijn
in gedraging…
Per ongeluk opzeggen: ECLI:NL:RBAMS:2016:5741


10. De opzegging is een eenzijdige rechtshandeling. KSB kan dan
ook niet op de opzegging terugkomen zonder dat [verzoekster]
daarmee instemt. Het staat [verzoekster] in dit verband vrij om zich
neer te leggen bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst
ondanks het uitdrukkelijke aanbod achteraf van KSB om, indien zij
weer arbeidsgeschikt zou worden, bij KSB aan het werk te mogen
gaan. Gesteld noch gebleken is dat werkhervatting op korte termijn
is te verwachten. Het is dan ook niet naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [verzoekster] ,
ondanks haar langdurige arbeidsongeschiktheid en het aanbod van
KSB, betaling van de transitievergoeding en een vergoeding
wegens onregelmatige opzegging verlangt. Evenmin levert dit
misbruik van recht op.
En een aanzegging?

Ktr Amsterdam 24 augustus 2016,
ECLI:NL:RBAMS:2016:5649: aanzegging is opzegging
Voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, is daarentegen
voorafgaande opzegging nodig (artikel 7:667 lid 6 BW). Het is dan ook juist dat de aanzegging niet zonder meer
als opzegging kan gelden. In het onderhavige geval moet naar voorlopig oordeel van de kantonrechter de
aanzegging van ’t Zonnehoekje echter wel als opzegging gelden.



Ktr Eindhoven 18 augstus 2016, 2016:4893
“Hereby we inform you that your employment contract
expires on 20/4/2016 and will not be extended”
Ktr: aanzegging is geen opzegging: met deze woorden
is onmiskenbaar tot uitdrukking gebracht dat het einde
van de arbeidsovereenkomst zou moeten worden
bewerkstelligd door de wet (….) en niet door een
opzegging.
Wijziging arbeidsovereenkomst







Rb ZW Brabant, 30 januari 2017,
ECLI:NL:RBZWB:2017:932
Als beding dan heeft werknemer ingestemd en kan dus
gewijzigd (is niet eenzijdig),
Als geen beding: Stoof Mammoet
drie stappen te onderscheiden ter beoordeling van de
vraag of een werknemer positief moet reageren op een
voorstel tot wijziging:
1. is er sprake van gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging
van de overeenkomst;
2. is het gedane voorstel tot wijziging van de overeenkomst in het licht van
alle omstandigheden van het geval redelijk; en
3. kan aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer
worden gevergd?
Binnen het bestek van dit kort geding kan in het midden blijven of aan al deze
criteria is voldaan. Immers, zelfs indien de conclusie zou zijn dat alle drie de
hiervoor genoemde vragen bevestigend kunnen worden beantwoord, is een
gegeven dat [eiser] niet akkoord is gegaan met de demotie en de wijziging van
zijn arbeidsvoorwaarden. [eiser] wijst er terecht op dat een wijziging van de
arbeidsovereenkomst niet van rechtswege tot stand komt als de werknemer,
hoewel aanvaarding redelijkerwijs van hem kon worden gevergd, niettemin
weigert met de wijziging akkoord te gaan. Een vordering van de werknemer tot
nakoming van de ongewijzigde arbeidsovereenkomst komt dan voor toewijzing
in aanmerking, tenzij het vasthouden van de werknemer aan de ongewijzigde
arbeidsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zou zijn, zoals bedoeld in artikel 6:2 lid 2 BW en/of artikel 6:248
lid 2 BW. Bij de toepassing van die bepalingen dient de rechter
terughoudendheid te betrachten.
HR 12 februari 1998, NJ 1999, 643
(Schrijvers/van Essen)


De vraag of de gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking voor
de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de
werkgever bij de beëindiging, behoort derhalve te worden beantwoord in het
kader van de vraag of sprake is van een dringende reden. Is deze laatste
vraag bevestigend beantwoord, dan is geen plaats meer voor het oordeel
dat het ontslag niettemin kennelijk onredelijk is op de in art. 1639s lid 2
onder 2 vermelde grond.
Tenslotte verdient nog aantekening dat een verplichting van de werkgever
tot schadevergoeding in geval van ontslag wegens een dringende reden op
de grond dat beëindiging van de dienstbetrekking kennelijk onredelijk is om
de in art. 1639s lid 2 onder 2° vermelde reden, zich niet laat verenigen met
de in art. 1639o lid 3 voorziene mogelijkheid dat de werknemer in geval van
een ontslag wegens een dringende reden jegens de werkgever
schadeplichtig is en evenmin met de omstandigheid dat de wet, anders dan
bij ontbinding wegens verandering in de omstandigheden, niet voorziet in de
mogelijkheid van een schadevergoeding bij of na ontbinding wegens een
dringende reden op verzoek van de werkgever.
Kan terecht osv leiden tot
transitievergoeding?




Oud:
(i) in de dringende reden zijn de omstandigheden die het
ontslag kennelijk onredelijk kunnen doen zijn,
meegewogen.
(ii) vergoeding verhoudt zich niet met vergoedingsplicht
van de werknemer (1639o = 7:677 lid 2 BW)
(iii) alleen vergoeding wegens verandering in
omstandigheden, niet bij dringende reden
WWZ transitievergoeding?
(i) doet er niet meer toe, want transitievergoeding staat
los van persoonlijke omstandigheden
 (iii) doet er niet meer toe, ontbinding 685 is vervallen
 (ii): art. 7:677 lid 2: alleen bij opzet of schuld: maar de
toets van de transitievergoeding is (673 lid 7 sub c)
verschuldigd is: ernstig verwijtbaar handelen werknemer,
 Kan de werknemer schadeplichtig zijn en toch recht
hebben op de transitievergoeding of is opzet/schuld
gelijk aan ernstig verwijtbaar? Sagel, TRA 2015/45: nee.
Rb Overijssel, 3 maart 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:743
 Zie ook 7:673 lid 8: toch (deels) toekennen naar
maatstaven van red en bill.

Kan de ontbindende voorwaarde nog?

HR 6 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0535, m.nt. P.A.
Stein: “Een ontbindende voorwaarde kan, maar behoeft niet
noodzakelijk met dit stelsel onverenigbaar te zijn, waarbij van geval
tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van
voormelde regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde
leidt.”
Maar mag niet strijdig zijn met ontslagrecht, Ktr Nijmegen 15
februari 2013, LJN BY9269, JAR 2013/63 (Radboud)
 3 eisen aan geldigheid ontbindende voorwaarde:
- Objectief bepaalbaar
- Buiten wil van de partij die belang heeft bij intreden voorwaarde
- Arbeidsaanbod werknemer wordt door intreden zinloos

In HTM-arrest (HR 2 november 2012, JAR 2012/ 314) is
de laatste eis ‘vervallen’ (maar bijzondere
omstandigheden)
 Probleem:
-uitputtende opsomming van redelijke gronden
-herplaatsingsplicht art. 7:669 lid 1 BW
-verhouding met transitievergoeding (ernstig verwijtbaar)
Maar:
-Geen wijziging beoogd,
-Past in privaatrecht
-eerder vergoeding, maar wat dan nog (past in systeem)

Redelijke gronden

Kom je pas aan toe na lid 1:

Herplaatsen, vreemde termijn:
Art. 9/10 Ontslagregeling > de wettelijke opzegtermijn
vooruit kijken op de dag van beslissen/beschikken, dus
niet de voor de werknemer geldende opzegtermijn.
Dus als toestemming is verleend geen
herplaatsingsplicht meer (art. 7:611?), deels gerepareerd
door wederindiensttredingsvoorwaarde (art. 7:681)
Passende functie binnen groep, dus ook buitenlandse
vestigingen (art. 9 lid 2)



In de redelijke termijn?

Rb Midden-Nederland zp Utrecht, 18 maart 2016, JAR
2016/105:

“De kantonrechter acht de door VI ter zake gegeven
uitleg dat de functie in de redelijke termijn daadwerkelijk
vacant moet zijn, niet onredelijk. Deze uitleg past in de
bedoeling van de wetgever dat de werkgever vooraf een
inschatting maakt van de mogelijkheden tot herplaatsing
binnen de bedoelde redelijke termijn. Nu (nog) geen
sprake was van vacante functies gedurende de redelijke
termijn was daadwerkelijke herplaatsing van de
werkneemster dus niet mogelijk.”
Wanneer is die voorhanden?

“Het vorenstaande betekent dat VI, ten tijde van haar verzoek bij het UWV
om toestemming de arbeidsovereenkomst op te zeggen (in dit geval rond
eind augustus 2015) een inschatting diende te maken van de
mogelijkheden tot herplaatsing van de werkneemster. De vraag of die
inschatting juist is geweest moet ex tunc worden beoordeeld aan de hand
van de vacatures die bij VI bestonden of binnen een redelijke termijn
zouden ontstaan. Deze redelijke termijn loopt in dit geval van 2 oktober
2015 (beslissing UWV) tot 2 december 2015 (de onweersproken
opzegtermijn van twee maanden).”

Speelt 7:611 BW geen rol? Bedoeling van de wetgever?
Billijke vergoeding



Kan de billijke vergoeding € 0 bedragen?
Rb Midden-Nederland zp Almere 19 april 2016, JAR
2016/118
Het gaat hier om een ‘kan’-bepaling….(zie bijv 7:671b lid
8c) 4.8. Voor de toekenning van de billijke vergoeding is geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de
werkgever vereist, zij het dat de regering erop heeft gewezen dat het opzeggen in strijd met de daarvoor geldende regels de
werkgever ernstig valt aan te rekenen. Daarmee is de grondslag voor het toekennen van een billijke vergoeding ten laste
van Connexxion Openbaar Vervoer aan de werknemer in beginsel gegeven. De hoogte van de additionele billijke
vergoeding dient in relatie te staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en niet in relatie tot de
gevolgen van het gegeven ontslag voor de werknemer


Rekening houden met de door de verwijtbare
gedragingen ontstane pensioen- en inkomensschade?
Ktr Arnhem, JAR 2016/82
Hof Den Haag 22 maart 2016, JAR
2016/111


hoe berekenen:
De hoogte van de billijke vergoeding wordt vastgesteld
door de rechter, met inachtneming van alle
omstandigheden van het geval. De mate van
verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de
werkgever speelt bij het bepalen van de hoogte van de
billijke vergoeding een belangrijke rol. De financiële
gevolgen van de beëindiging van de
arbeidsovereenkomst voor de werknemer worden in
beginsel gedekt door de transitievergoeding waarop de
werknemer in een geval als dit aanspraak zal kunnen
maken. Deze gevolgen zullen bij de bepaling van de
hoogte van de billijke vergoeding dan ook, als regel,
buiten beschouwing worden gelaten
Punitative damages

Juarez v. AutoZone Stores, Inc., Case No. 08-CV00417-WVG (S.D. Cal. Nov. 17, 2014), $
185,872,719.52,

Rekening houden met draagkracht van de werkgever?

Of waarde van de arbeidsovereenkomst (kent ook een
schattingselement, maar is beter te motiveren)
Leeftijdsdiscriminatie?


HvJ EU 19 april 2016, C-441/14 Ajos/Rasmussen
Het algemene verbod van discriminatie op grond van
leeftijd, richtlijn 2000/78/EG, moet aldus worden
uitgelegd dat het zich, ook in een geschil tussen
particulieren, verzet tegen een nationale regeling als aan
de orde in het hoofdgeding, volgens welke een
werknemer geen recht op een ontslagvergoeding heeft
wanneer hij recht heeft op een door de werkgever
betaald ouderdomspensioen op grond van een
pensioenregeling waartoe hij voor het bereiken van zijn
vijftigste levensjaar is toegetreden, ongeacht of de
werknemer ervoor opteert op de arbeidsmarkt te blijven
dan wel met pensioen te gaan.