Uitspraak - DLA Piper

JOR 2013/99
Gerechtshof Amsterdam
22 januari 2013, 200.091.059; LJN
BZ0379.
( mr. Wammes
mr. Wattel
mr. Ynzonides )
dat de beëindiging van de
arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2009
het toepasselijke vestigingsmoment (het
moment waarop de SAR’s definitief
worden) vormt en dat ter bepaling van zijn
aanspraken de in de overeenkomst gegeven
formule moet worden toegepast.
Tinguely Netwerk BV te Houten,
appellante,
advocaat: mr. L.Th.A. Boender,
tegen
J. van den Berg te Doorn,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R. Amelink.
Partijen verschillen eerst en vooral van
mening over de uitleg van de formule in de
SAR overeenkomst, met name ten aanzien
van het bij de vaststelling van de reële
marktwaarde van de aandelen in
aanmerking te nemen “voor de financiering
van Netwerk of een groepsvennootschap
noodzakelijke rentedragend vreemd
vermogen” (onderdeel d van de formule).
Stock Appreciation Rights (SAR’s) voor
werknemer, Uitleg van overeenkomst,
Waarderingsmethode, Vraag of
participant/werknemer op
vestigingsmoment (einde
arbeidsovereenkomst) recht heeft op een
bedrag in contanten wordt ontkennend
beantwoord, Verschil tussen uitoefenprijs
en reële marktwaarde aandelen was op
moment van vestiging namelijk negatief,
Functie van werknemer (financieel
directeur) van belang, Als financieel
directeur moet hij goed in staat zijn
geweest de regeling te begrijpen
[BW Boek 6 - 248]
» Samenvatting
Van den Berg was in de functie van
financieel directeur werkzaam bij Maetis
NV, een 100% dochteronderneming van
Tinguely Netwerk BV (“Netwerk”). Op 7
augustus 2007 hebben Netwerk en Van den
Berg een overeenkomst ondertekend op
grond waarvan aan Van den Berg 25,08
Stock Appreciation Rights (“SAR’s”) zijn
toegekend.
In deze zaak staat alleen nog ter
beoordeling of Van den Berg recht heeft op
een bedrag in contanten, ervan uitgaande
De onderhavige formule maakt onderdeel
uit van de afspraken die partijen in het
kader van de toekenning van de SAR’s aan
Van den Berg hebben gemaakt. Niet in
geschil is dat de achterliggende gedachte
bij het verstrekken van deze rechten was
het stimuleren van de betrokkenheid van
Van den Berg bij de resultaatontwikkeling
van het gehele concern. Een SAR is een
instrument om personen mee te laten delen
in de waardestijging van de aandelen in een
vennootschap zonder zelf aandeelhouder te
zijn. Met dat doel wordt in de SAR
overeenkomst een uitoefenprijs vastgesteld
die gelijk is aan de waarde van de aandelen
op het moment van toekenning en een
“verkoopprijs”, in de onderhavige
overeenkomst aangeduid met reële
marktwaarde. Het verschil tussen de reële
marktwaarde en de uitoefenprijs is de
waardestijging die aan de participant wordt
uitbetaald op het zogenoemde
vestigingsmoment. Het moment van
vestiging is daarbij primair een Exit in de
vorm van een beursgang of overdracht van
de aandelen aan een derde, waarbij de
aandeelhouder de marktwaarde van de
aandelen realiseert. In de onderhavige
overeenkomst zijn ook andere
vestigingsmomenten opgenomen,
waaronder het eindigen van de
arbeidsovereenkomst van de participant.
Bij de andere vestigingsmomenten wordt
de marktwaarde niet op basis van een
beursgang of overdracht van aandelen
feitelijk gerealiseerd zodat deze waarde dan
op andere wijze moet worden vastgesteld.
Met het oog daarop is de onderhavige
formule opgenomen in de overeenkomst.
De formule voorziet erin dat de reële
marktwaarde in dat geval wordt gefixeerd
op de gemiddelde EBIT (brutowinst na
aftrek van bedrijfskosten) over de
voorgaande drie jaar, verminderd met
25,5% vennootschapsbelasting,
vermenigvuldigd met een multiplier van
7.4 en ten slotte verminderd met het voor
financiering van de vennootschap en/of
groepsvennootschap noodzakelijke
rentedragend vreemd vermogen. Niet in
geschil is dat het in mindering brengen van
de op de peildatum bestaande
rentedragende schulden (vreemd
vermogen) een essentieel onderdeel is van
de waardering van de aandelen. Gesteld
noch gebleken is dat partijen bij het sluiten
van de overeenkomst een andere
benadering voor ogen hebben gehad. Het
hof neemt hierbij in aanmerking dat Van
den Berg als financieel directeur binnen het
concern en direct betrokkene en
belanghebbende bij de regeling, moet
worden geacht goed in staat te zijn geweest
om de betekenis van de regeling, ook waar
het de onderhavige waarderingsmethode
betreft, te begrijpen. Naar het oordeel van
het hof geven de bewoordingen van de
SAR overeenkomst, noch de context en
achtergrond van de regeling als hiervoor
vermeld, steun aan de door Van den Berg
bepleite, beperkte uitleg van het begrip
“noodzakelijk”, in die zin dat alleen het
rentedragend vreemd vermogen van de
vennootschap in aanmerking komt waarvan
de objectieve noodzaak bestond dat dit
werd aangetrokken voor het financieren
van de bedrijfsactiviteiten of anderszins
voor het voortbestaan van de vennootschap.
Tegen deze achtergrond overweegt het hof
over de feitelijke onderdelen van het
vreemd vermogen van Netwerk het
volgende.
Als het voor de financiering van Netwerk
noodzakelijk rentedragend vreemd
vermogen in mindering wordt gebracht op
het door de rechtbank berekende resultaat
van de factoren a tot en met c, leidt dit tot
een uitkomst beneden het bedrag waarop de
uitoefenprijs is vastgesteld. Dit betekent dat
het verschil tussen de uitoefenprijs en de
reële marktwaarde van de aandelen in
Netwerk op het moment van vestiging
negatief is, zodat het bedrag waarop Van
den Berg op basis van zijn SAR-rechten
aanspraak kan maken nihil is. De conclusie
kan daarom geen andere zijn dan dat ook
de uiterst subsidiaire vordering van Van
den Berg niet toewijsbaar is.
Het hof vernietigt het vonnis van de
rechtbank Utrecht en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen van Van den Berg af.
beslissing/besluit
» Uitspraak
(...; red.)
3. De vaststaande feiten
3.1. De rechtbank heeft in de
rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van
het tussenvonnis van 18 mei 2011 feiten
vastgesteld. Met de grieven 1 en 2 keert
Netwerk zich tegen (onderdelen van) de
vaststellingen in rechtsoverwegingen 2.1 en
2.6 van het vonnis. In het navolgende zal
het hof, met inachtneming van deze
grieven, de feiten – voor zover in hoger
beroep nog van belang – opnieuw
vaststellen.
3.2. Van den Berg was in 2007 werkzaam
bij Maetis N.V. in de functie van financieel
directeur. Maetis is een 100%
dochteronderneming van Netwerk. De
aandelen in Netwerk werden in 2007
gehouden door Tinguely Holding B.V.
(hierna: Holding). De aandelen in Holding
worden gehouden door B.R. Newman B.V.
(hierna: Newman), de persoonlijke
houdstermaatschappij van de heer M.
Touwen. De werkzaamheden van Van den
Berg strekten zich uit tot het gehele
concern waarvan Maetis deel uitmaakt
(hierna: het concern).
3.3. Diverse (indirecte)
dochtervennootschappen van Netwerk,
waaronder Maetis, schrijven in op openbare
aanbestedingstrajecten onder meer tot het
verlenen van ARBO dienstverlening aan
overheidsinstanties. Bij de beoordeling in
het kader van deze trajecten wordt door de
aanbestedende partijen aan diverse factoren
punten toegekend in het gunningtraject,
waaronder de solvabiliteit van de
inschrijvende partijen. In veel gevallen
moeten ter bepaling van de solvabiliteit bij
aanbestedingtrajecten tevens de cijfers van
bovenliggende vennootschappen, in casu
van Netwerk, worden overgelegd. Binnen
het concern is alles in het werk gesteld om
het eigen vermogen van Netwerk boven
een bedrag van € 9.000.000 te brengen, om
zodoende een solvabiliteit te realiseren van
ruim 40%, met als doel succesvol in te
kunnen schrijven op grotere
aanbestedingstrajecten. In dat kader heeft
Touwen op 18 mei 2007 via Newman een
kapitaalstorting van € 3.000.000 in
Netwerk gedaan, welke vervolgens is
geboekt als agioreserve. Tevens is in deze
periode een rekening-courant vordering van
€ 573.000 van Holding op Netwerk
omgezet in agioreserve. Hetzelfde is
gebeurd met een rekening-courant
vordering van Newman op Netwerk van €
770.000. Van den Berg was bij dit alles
nauw betrokken.
3.4. De strategie van het Tinguely concern
was gericht op groei door het overnemen
van concurrerende ondernemingen. In de
tweede helft van 2007 zijn overnames
gerealiseerd van Reaned, GIMD en
Lowland Medical Services, waarmee in
2007 een totaalbedrag was gemoeid van
€ 4.144.000 en in de periode juli tot
september 2008 nog eens € 1.042.000.
3.5. Op 7 augustus 2007 hebben Netwerk
en Van den Berg een overeenkomst
ondertekend op grond waarvan aan Van
den Berg 25,08 Stock Appreciation Rights
(hierna: SAR’s) zijn toegekend (hierna: de
SAR overeenkomst). Onderdeel van de
SAR overeenkomst is de Stock
Appreciation Rights Regeling 2007 (hierna:
de regeling). De SAR overeenkomst en de
regeling zullen hierna gezamenlijk “de
overeenkomst” genoemd worden.
3.6. De regeling bevat de volgende
definities:
“Aandeel: een gewoon aandeel met een
nominale waarde van € 50 in het kapitaal
van de Vennootschap
Vennootschap: Tinguely B.V. [hof: thans
Netwerk]
Groepsvennootschap: de vennootschap
waarvan de Vennootschap (indirect) meer
dan 50% van het uitstaande
aandelenkapitaal en/of de
zeggenschapsrechten heeft
Stock Appreciation Right (SAR): het recht
een Cash Bedrag te ontvangen
Vestiging: het moment waarop de SAR’s
zoals vermeld in de Sar overeenkomst [...]
onvoorwaardelijk worden
Cash bedrag: een bedrag gelijk aan het
verschil tussen de Reële Marktwaarde van
een Aandeel op Vestiging en de
Uitoefenprijs, maal het aantal
onvoorwaardelijke Sar’s
Exit: een notering van de Aandelen aan een
erkende beurs, of de overdracht of uitgifte
van alle of het merendeel van de Aandelen
van Netwerk aan een derde
Reële Marktwaarde:
a. Indien de Aandelen worden toegelaten
op een erkende beurs, zal de Reële
Marktwaarde gelijk zijn aan de
openingsnotering van een Aandeel.
b. Indien alle of een meerderheid van de
Aandelen worden overgedragen of
uitgegeven aan een derde, zal de Reële
Marktwaarde gelijk zijn aan de voor een
Aandeel ontvangen tegenprestatie,
vastgesteld in euro’s.
c. Bij afwezigheid van een Exit, zal de
Reële Marktwaarde worden vastgesteld
zoals beschreven in de Sar overeenkomst.”
3.7. In de SAR overeenkomst staat het
volgende:
“Uitoefenprijs per Sar: € 35.651,- (zijnde €
14.902 mln/418 aandelen)
Vestiging: Het eerste van een van de
volgende momenten:
– een Exit, of
– op 1 januari 2013, of
– het beëindigen van de
arbeidsovereenkomst met de participant
[...]
– het overlijden van de heer M. Touwen
[...], of
d. verminderd met het voor de financiering
van de Vennootschap en/of
Groepsvennootschap noodzakelijke
rentedragende vreemd vermogen”.
3.8. Op 3 december 2008 heeft Holding
haar aandelen in Netwerk ingebracht in een
nieuw opgerichte vennootschap, Tinguely
Groep B.V. (hierna: Groep), in ruil voor
aandelen in Groep.
3.9. Op 5 december 2008 heeft F. van
Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van
Lanschot Bankiers) een kredietfaciliteit van
€ 10.500.000 verstrekt aan het concern met
als bestedingsdoel de financiering van
werkkapitaal alsmede een agio en dividend
upstream. Blijkens de Bijlage Acquisities
bij de kredietovereenkomst kon het concern
de beschikking krijgen over geldleningen
tot € 10.000.000 met als doel het doen van
acquisities. Volgens de bijlage waren op
dat moment voorzien de acquisitie van
HCD Consultancy BV, HCD Development
BV (samen “HCD”), Arbodienst voor
Arbeid en Gezondheid West-Friesland B.V.
(“GWF”) en Bedrijfs Medische Dienst
Aker B.V. (“BMD”) door Maetis.
3.10. Op 5 december 2008 heeft Van
Lanschot Bankiers voorts aan Groep een
geldlening van € 5.000.000 verstrekt met
als bestedingsdoel de financiering van de
aankoop van alle aandelen in Netwerk.
– het overlijden van de participant.
Bij afwezigheid van een Exit, zal de Reële
Marktwaarde bij Vestiging worden
vastgesteld volgens de volgende formule
(hierna: de formule):
a. het gemiddelde EBIT (Earnings before
Interest and Taxes) over de drie jaren
voorafgaand aan het jaar van Vestiging
b. verminderd met de
vennootschapsbelasting (2007: 25,5%)
c. vermenigvuldigd met de factor 7,4
3.11. Op 5 december 2008 is een
aandeelhoudersbesluit van Netwerk
genomen, waarin is besloten tot uitkering
aan Groep van € 5.632.098 ten laste van de
agioreserve van Netwerk, € 7.346.228 ten
laste van de winstreserve van Netwerk en
€ 1.521.674 ten laste van de winstreserve
van Netwerk ten titel van interim dividend
over het lopende boekjaar.
3.12. Op 4 en 5 december 2008 heeft
Netwerk ten laste van het door Van
Lanschot Bankiers verstrekte krediet een
bedrag van € 2.300.000 en een bedrag van
€ 500.000, in totaal dus € 2.800.000,
betaald op een rekeningnummer van ING
Bank NV ten name van Holding. Daarmee
is uitvoering gegeven aan de door van
Lanschot Bankiers verlangde ‘verklaring
schuldenvrij en vrijvallen zekerheden’ van
de voormalige huisbankier van Netwerk,
ING. Voorts is een bedrag van € 5.632.098
overgeboekt naar Holding, onder meer ter
uitkering van de agioreserve die eerder
door Touwen was gestort. Uit de aan
Holding overgeboekte gelden is ten slotte
in december 2008 de koopsom in verband
met de overname door Maetis van de
aandelen in het kapitaal van BMD en AGW
ad € 2.500.000 betaald.
3.13. Eind december 2008 heeft de
accountant van Groep aangegeven dat hij
ten behoeve van het opstellen van de
geconsolideerde jaarrekening 2008
behoefte had aan een betrouwbare analyse
van de waarde van Netwerk. Naar
aanleiding daarvan heeft Groep aan H.
Mensink van Mensink Capital (hierna:
Mensink) opdracht gegeven tot een
waardebepaling van de aandelen van
Netwerk per 31 december 2008. Mensink
heeft vervolgens een rapport opgesteld
gedateerd 7 oktober 2009. De waarde van
de aandelen in Netwerk per 31 december
2008 is in dit rapport gesteld op
€ 16.785.000. Onderdeel van het rapport
van Mensink is de balans van Netwerk per
31 december 2008. In deze balans staat het
volgende (€ x 1000):
– hypotheek
0
– bankleningen
10.786
– schulden aan
Groepsmaatschappijen
4.516
– nog te betalen goodwill
2.862
totaal rentedragende schulden
18.164.
3.14. Per 1 oktober 2009 is het
dienstverband van Van den Berg bij Maetis
N.V. geëindigd.
4. De motivering van de beslissing in
hoger beroep
4.1. Van den Berg vordert in deze
procedure veroordeling van Netwerk tot
betaling van primair € 1.325.872,92,
subsidiair € 806.032,92, meer subsidiair €
605.872,92 en uiterst subsidiair de hiervoor
genoemde bedragen dan wel een bedrag
van € 476.845,92, al deze bedragen te
vermeerderen met rente en kosten. Aan zijn
primaire, subsidiaire en meer subsidiaire
vorderingen legt Van den Berg ten
grondslag dat de overdracht van de
aandelen in Netwerk van Holding aan
Groep op 3 december 2008 moet worden
beschouwd als een moment van
“Vestiging” in de zin van de overeenkomst
– zie 3.7 – (hierna: vestigingsmoment),
zodat hij op dat moment het recht heeft
gekregen om een bedrag in contanten te
ontvangen. Aan zijn uiterst subsidiaire
vordering legt Van den Berg ten grondslag
dat hij op 1 oktober 2009 (de datum van het
einde van zijn dienstverband) het recht
heeft gekregen om een bedrag in contanten
te ontvangen. Netwerk heeft gemotiveerd
verweer gevoerd.
4.2. In het tussenvonnis van 18 mei 2011
heeft de rechtbank overwogen dat de
overdracht van de aandelen aan Groep op 3
december 2008 niet kan worden
beschouwd als een vestigingsmoment in de
zin van de overeenkomst, zodat op die
datum voor Van den Berg geen recht op
een bedrag in contanten is ontstaan. Dit
brengt mee, zo vervolgde de rechtbank, dat
de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire
vorderingen van Van den Berg zullen
worden afgewezen. Ten aanzien van de
uiterst subsidiaire vordering heeft de
rechtbank allereerst vastgesteld dat beide
partijen tot uitgangspunt nemen dat het
einde van het dienstverband van Van den
Berg op 1 oktober 2009 heeft te gelden als
een vestigingsmoment in de zin van de
overeenkomst. De rechtbank heeft
vervolgens overwogen dat, voor het geval
dat de SAR’s onvoorwaardelijk worden als
gevolg van het einde van het
dienstverband, de overeenkomst bepaalt dat
de reële marktwaarde van de aandelen in
Netwerk moet worden bepaald aan de hand
van de in de overeenkomst opgenomen
formule. De rechtbank heeft daarbij het
standpunt van Van den Berg verworpen dat
de reële marktwaarde in dit geval moet
worden bepaald aan de hand van de
voorhanden zijnde concrete waarderingen.
De rechtbank heeft dan ook geoordeeld dat,
ter beantwoording van de vraag of Van den
Berg recht heeft op een bedrag in
contanten, de bedoelde formule moet
worden toegepast. De rechtbank heeft
factor a (het gemiddelde EBIT over 2006
tot en met 2008) gesteld op € 4.107.667.
De factoren b (25,5%
vennootschapsbelasting) en c
(vermenigvuldigingsfactor 7,4) zijn
vaststaande grootheden. Het resultaat van
de factoren a tot en met c komt daarmee op
€ 22.645.568. Alleen over factor d (het
voor de financiering van Netwerk
noodzakelijke rentedragend vreemd
vermogen, dat op het resultaat van de
factoren a tot en met c in mindering moet
worden gebracht) heeft de rechtbank nog
niet ten gronde beslist. Van den Berg heeft
zich in dit verband op het standpunt gesteld
dat het in december 2008 aangetrokken
vreemd vermogen niet noodzakelijk was
voor de financiering van Netwerk, zodat
factor d op nihil moet worden gesteld.
Toepassing van de formule leidt dan tot een
recht op betaling van € 464.607 voor Van
den Berg. Netwerk heeft daartegenover
gesteld dat het in de balans per 31
december 2008 opgenomen bedrag aan
rentedragende schulden van € 18.164.000
moet worden beschouwd als voor de
financiering van Netwerk noodzakelijk
vreemd vermogen op het
vestigingsmoment. In deze redenering heeft
Van den Berg geen recht op een bedrag in
contanten, omdat het saldo van de factoren
a tot en met c, verminderd met factor d, ver
onder de uitoefenprijs van € 14.902.118
uitkomt. De rechtbank heeft in zoverre het
standpunt van Van den Berg gevolgd, dat is
geoordeeld dat de leningen van Netwerk
van in totaal € 15.000.000 bij toepassing
van factor d in de formule niet in
aanmerking kunnen worden genomen als
voor de financiering van Netwerk
noodzakelijk vreemd vermogen. De
rechtbank heeft Netwerk opgedragen om
bij akte gemotiveerd aan te geven welk
bedrag volgens haar, met inachtneming van
dit oordeel, moet worden beschouwd als
voor de financiering van Netwerk
noodzakelijk vreemd vermogen.
Tegen deze laatste beslissing keert Netwerk
zich in dit hoger beroep.
4.3. Het hof zal eerst ingaan op het formele
verweer dat Van den Berg bij memorie van
antwoord heeft aangevoerd. Van den Berg
heeft erop gewezen dat op de laatste pagina
van de memorie van grieven van Netwerk
een handtekening is gezet met de
toevoeging “i.o.”. Volgens Van den Berg is
daarmee duidelijk dat de memorie van
grieven niet is ondertekend door de
advocaat, noch door de procesadvocaat van
Netwerk. Volgens Van den Berg brengt dit
mee dat de memorie van grieven in strijd
met artikel 353 lid 1 juncto artikel 83 lid 2
Rv is genomen, zodat het hof daarop geen
acht mag slaan. In reactie op dit verweer
heeft Netwerk bij akte verklaringen
overgelegd van mrs. M. Jansen en L.Th.A.
Boender, die erop neerkomen dat de
memorie van grieven door de behandelend
advocaat van Netwerk is opgesteld en door
een kantoorgenoot van de procesadvocaat
van Netwerk namens deze is ondertekend.
Van den Berg heeft de juistheid hiervan
niet betwist, zodat het hof dit als vaststaand
aanneemt. Naar het oordeel van het hof
voldoet voormelde wijze van
ondertekening aan de eisen van artikel 83
Rv. Van den Berg heeft dit overigens ook
niet meer bestreden. Het hof dient dus wel
acht te slaan op de inhoud van de memorie
van grieven.
Het formele verweer wordt daarmee
verworpen.
4.4. Wat de omvang van het geschil in
hoger beroep betreft, stelt het hof allereerst
vast dat Van den Berg geen (incidenteel)
hoger beroep heeft ingesteld. Tijdens het
pleidooi in hoger beroep heeft Van den
Berg bovendien uitdrukkelijk verklaard dat
hij zich neerlegt bij de gegeven
beslissingen van de rechtbank. Het hof
begrijpt hieruit dat Van den Berg berust in
het oordeel van de rechtbank dat de
overdracht van de aandelen aan Groep op 3
december 2008 niet kan worden
beschouwd als een vestigingsmoment en
dat de primaire, subsidiaire en meer
subsidiaire vorderingen dus niet
toewijsbaar zijn. Van den Berg heeft ook te
kennen gegeven dat hij het eens is met het
oordeel van de rechtbank dat bij de
beoordeling van de uiterst subsidiaire
vordering de formule moet worden
toegepast. Gelet op het voorgaande staat in
deze zaak alleen nog ter beoordeling of
Van den Berg recht heeft op een bedrag in
contanten, ervan uitgaande dat de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst
per 1 oktober 2009 het toepasselijke
vestigingsmoment vormt en dat ter
bepaling van zijn aanspraken de in de
overeenkomst gegeven formule moet
worden toegepast. Het geschil spitst zich
daarbij toe op de toepassing van factor d
van de formule.
4.5. Netwerk voert in dit verband allereerst
aan dat zij een bedrag van € 10.500.000 en
niet € 15.000.000 heeft geleend bij Van
Lanschot Bankiers, ook niet door
tussenkomst van Groep. Zij stelt
vervolgens dat met dit bedrag alsmede met
de in Netwerk aanwezige contanten
terugbetaling heeft plaatsgevonden van het
door Touwen gestorte kapitaal, dat volgens
haar voor de boeking als agioreserve als
noodzakelijk rentedragend vreemd
vermogen had te gelden, gelet op de
afspraken die daarover tussen de directie en
Touwen waren gemaakt. Netwerk wijst er
verder op dat de bankschuld van het
concern bij ING Bank N.V. is ingelost en
dat na uitvoering van het
aandeelhoudersbesluit een bedrag van €
2.500.000 ter beschikking is gesteld ten
behoeve van de aankoop van de aandelen
in het kapitaal van BMD en AGW door
Maetis op 31 december 2008. Voorts stelt
zij dat per saldo slechts een beperkte
uitkering van echt dividend heeft
plaatsgevonden, waarvan een aanzienlijk
deel in rekening-courant schuldig is
gebleven. Zij benadrukt daarbij dat het
recht om dividend uit te keren op geen
enkele wijze door de SAR overeenkomst is
beperkt of wordt verboden. Zij beroept zich
ten slotte op een deskundigenbericht van
C.J.M. Zantboer RA RV. Zantboer merkt
daarin op dat de post van € 2.862.000 ter
zake nog te betalen goodwill in verband
met de overname van Reaned in ieder geval
dient te worden aangemerkt als
noodzakelijk vreemd vermogen. Zantboer
constateert verder dat de banklening
(kredietfaciliteit) van € 10.500.000 feitelijk
is gebruikt voor “agio en dividend
upstream”, voor de overnamekas en
herfinanciering van het ING krediet.
Zantboer concludeert dat de
dividenduitkering van 5 december 2008
past in het financiële beleid van de groep
waar Netwerk onderdeel van is en dat de
aangetrokken banklening en de financiering
vanuit de groep uit zakelijk oogpunt nodig
zijn geweest om na uitkering van dividend
Netwerk van voldoende werkkapitaal te
kunnen voorzien. Netwerk stelt zich dan
ook op het standpunt dat de aangetrokken
financiering wel degelijk noodzakelijk
rentedragend vreemd vermogen vormt.
4.6. Van den Berg voert daartegenover aan
dat de vaststelling door de rechtbank, dat er
een dividenduitkering van € 15.000.000
heeft plaatsgevonden en dat er een bedrag
van € 4.500.000 door Netwerk is geleend
van Groep, is gebaseerd op de verklaring
van Touwen zelf tijdens de comparitie van
partijen in eerste aanleg. Van den Berg
betwist verder dat er een afspraak tussen
Touwen en Van den Berg is gemaakt over
hoe zou worden omgegaan met de
agioreserve in het kader van de SAR
regeling. Van den Berg ontkent niet dat het
Touwen als (indirect) enig aandeelhouder
van Netwerk was toegestaan om een
dividenduitkering te laten doen. Voorts
ontkent Van den Berg niet dat het Touwen
was toegestaan om alle gelden die hij
voordien ter financiering had ingebracht en
die ten titel van agioreserve werden
geboekt er nadien weer uit te halen. Wel
stelt Van den Berg dat het aantrekken van
rentedragend vreemd vermogen om de
dividenduitkering te financieren niet moet
worden meegenomen in het kader van de
SAR overeenkomst. Van den Berg betoogt
daarbij dat de dividenduitkering niet
noodzakelijk was en het aantrekken van het
vreemd vermogen dus ook niet
noodzakelijk was, zodat niet is voldaan aan
het criterium van onderdeel d van de
formule. Van den Berg betwist verder dat
de agiostorting door Touwen als
noodzakelijk rentedragend vreemd
vermogen zoals bedoeld in onderdeel d van
de formule moet worden gezien. Als dit zo
was bedoeld, dan had dit volgens hem
uitdrukkelijk moeten worden opgenomen in
de SAR overeenkomst. Van den Berg
betoogt ten slotte dat in de gebruikte
terminologie in de overeenkomst dat sprake
moet zijn van ‘noodzakelijk’ rentedragend
vreemd vermogen een objectief element
besloten ligt. Volgens hem gaat het er om
of voor Netwerk de objectieve noodzaak
bestond om rentedragend vreemd
vermogen aan te trekken. Van den Berg
betwist verder dat de schuld aan Reaned
een rentedragende schuld is. Ter
ondersteuning van zijn stellingen beroept
Van den Berg zich op een
deskundigenverklaring van G.J. van
Logtestijn van Bredius Corporate Finance
B.V.
4.7. Zoals uit het voorgaande blijkt,
verschillen partijen eerst en vooral van
mening over de uitleg van de hierboven
onder 3.7 aangehaalde formule in de SAR
overeenkomst, met name ten aanzien van
het bij de vaststelling van de reële
marktwaarde van de aandelen in
aanmerking te nemen “voor de financiering
van Netwerk of een groepsvennootschap
noodzakelijke rentedragend vreemd
vermogen” (onderdeel d van de formule).
Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt
het hof voorop dat het voor de vraag hoe in
een schriftelijke overeenkomst de
verhouding van partijen is geregeld,
volgens vaste jurisprudentie aankomt op de
zin die partijen in de gegeven
omstandigheden over en weer
redelijkerwijs aan de bepalingen mochten
toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien
redelijkerwijs van elkaar mochten
verwachten, waarbij van belang kan zijn tot
welke maatschappelijke kringen partijen
behoren en welke rechtskennis van
zodanige partijen kan worden verwacht.
Daarbij zijn telkens van beslissende
betekenis alle concrete omstandigheden
van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de
maatstaven van redelijkheid en billijkheid
meebrengen. Dit betekent onder meer dat
de uitleg van een schriftelijke
overeenkomst niet dient plaats te vinden op
grond van alleen maar de taalkundige
betekenis van de bewoordingen waarin
deze is gesteld. In praktisch opzicht is de
taalkundige betekenis die deze
bewoordingen, gelezen in de context van
dat geschrift als geheel, in (de
desbetreffende kring van) het
maatschappelijk verkeer normaal
gesproken hebben, bij de uitleg van dat
geschrift echter vaak wel van groot belang.
4.8. De onderhavige formule maakt
onderdeel uit van de afspraken die partijen
in het kader van de toekenning van SAR’s
aan Van den Berg hebben gemaakt. Niet in
geschil is dat de achterliggende gedachte
bij het verstrekken van deze rechten was
het stimuleren van de betrokkenheid van
Van den Berg bij de resultaatontwikkeling
van het gehele concern. Zoals Zantboer in
zijn opinie (in zoverre onbestreden) heeft
opgemerkt, is een SAR een instrument om
personen mee te laten delen in de
waardestijging van de aandelen in een
vennootschap zonder zelf aandeelhouder te
zijn. Met dat doel worden in de SAR
overeenkomst een uitoefenprijs vastgesteld
die gelijk is aan de waarde van de aandelen
op het moment van toekenning en een
“verkoopprijs “, in de onderhavige
overeenkomst aangeduid met reële
marktwaarde. Het verschil tussen de reële
marktwaarde en de uitoefenprijs is de
waardestijging die aan de participant wordt
uitbetaald op het zogenoemde
vestigingsmoment. Het moment van
vestiging is daarbij primair een Exit in de
vorm van een beursgang of overdracht van
de aandelen aan een derde, waarbij de
aandeelhouder de marktwaarde van de
aandelen realiseert. In de onderhavige
overeenkomst zijn ook andere
vestigingsmomenten opgenomen,
waaronder het eindigen van de
arbeidsovereenkomst van de participant.
Bij die andere vestigingsmomenten wordt
de marktwaarde niet op basis van een
beursgang of overdracht van de aandelen
feitelijk gerealiseerd zodat deze waarde dan
op andere wijze moet worden vastgesteld.
Met het oog daarop is de onderhavige
formule opgenomen in de overeenkomst.
De formule voorziet erin dat de reële
marktwaarde in dat geval wordt gefixeerd
op de gemiddelde EBIT (eenvoudig
gezegd: brutowinst na aftrek van
bedrijfskosten) over de voorgaande drie
jaar, verminderd met 25,5%
vennootschapsbelasting, vermenigvuldigd
met een multiplier van 7,4 en ten slotte
verminderd met het voor financiering van
de vennootschap en/of groepsvennootschap
noodzakelijke rentedragend vreemd
vermogen. Niet in geschil is dat het in
mindering brengen van de op de peildatum
bestaande rentedragende schulden (vreemd
vermogen) een essentieel onderdeel is van
de waardering van de aandelen. Gesteld
noch gebleken is dat partijen bij het sluiten
van de overeenkomst een andere
benadering voor ogen hebben gehad. Het
hof neemt hierbij in aanmerking dat Van
den Berg, als financieel directeur binnen
het concern en direct betrokkene en
belanghebbende bij de regeling, moet
worden geacht goed in staat te zijn geweest
om de betekenis van de regeling, ook waar
het de onderhavige waarderingsmethode
betreft, te begrijpen. Naar het oordeel van
het hof geven de bewoordingen van de
SAR overeenkomst, noch de context en
achtergrond van de regeling als hiervoor
vermeld, steun voor de door Van den Berg
bepleite, beperkte uitleg van het begrip
“noodzakelijk”, in die zin dat alleen het
rentedragend vreemd vermogen van de
vennootschap in aanmerking komt waarvan
de objectieve noodzaak bestond dat dit
werd aangetrokken voor het financieren
van de bedrijfsactiviteiten of anderszins
voor het voortbestaan van de vennootschap.
Tegen deze achtergrond overweegt het hof
over de feitelijke onderdelen van het
vreemd vermogen van Netwerk het
volgende.
4.9. Om te beginnen heeft Van den Berg
niet betwist dat ten tijde van de
herkapitalisatie in december 2008 een
schuld van in totaal € 2.800.000 aan ING
Bank N.V. bestond, voortkomend uit de
kredietfaciliteit die deze bank eerder had
verstrekt en waarvoor Netwerk hoofdelijk
was verbonden. Van den Berg heeft ook
niet (gemotiveerd) betwist dat dit krediet
een voor de financiering van Netwerk
noodzakelijke rentedragende schuld
vormde. Zoals Netwerk terecht stelt, is
door de aflossing van deze bankschuld uit
het door Van Lanschot Bankiers verstrekte
krediet in feite slechts noodzakelijk
rentedragend vreemd vermogen bij ING
Bank N.V. verruild voor noodzakelijk
rentedragend vermogen bij Van Lanschot
Bankiers. De lening van Van Lanschot
Bankiers moet daarom in elk geval tot het
hiervoor genoemde bedrag worden
gerekend tot het voor de financiering van
Netwerk noodzakelijke rentedragend
vreemd vermogen als bedoeld in de
formule.
4.10. In de tweede plaats is niet in geschil
dat een gedeelte van de lening van Van
Lanschot Bankiers is aangewend voor de
betaling van de koopsom van € 2.500.000
voor de aandelen in het kapitaal van BMD
en AGW. Vaststaat dat de overname van
deze ondernemingen direct voortvloeide uit
de strategie van het concern, die gericht
was op snelle groei door middel van het
overnemen van concurrerende
ondernemingen door
(dochtervennootschappen van) Netwerk.
Van den Berg was daarbij betrokken.
Blijkens de Bijlage Acquisities bij de
kredietovereenkomst met Van Lanschot
Bankiers waren deze overnames ten tijde
van het verkrijgen van de lening ook al
voorzien. De uitgevoerde transacties in het
kader van deze overnames vielen daarmee
ook zonder meer onder de
bedrijfsuitoefening van Netwerk. Duidelijk
is verder dat, waar de aandelen in BMD en
AGW werden overgenomen door Maetis
(dochtervennootschap van Netwerk), de
overnames indirect ten goede kwamen van
Netwerk. Van den Berg heeft niet betwist
dat deze overnames onmogelijk uit eigen
middelen konden worden gefinancierd en
dus zonder de aangetrokken financiering
niet hadden kunnen worden uitgevoerd. Het
hof komt op grond van het voorgaande tot
het oordeel dat de lening in elk geval ook
tot dit bedrag behoort tot het voor de
financiering van Netwerk noodzakelijke
rentedragend vreemd vermogen in de zin
van de SAR overeenkomst. Dat in dit geval
de constructie is toegepast – waarbij
overigens ook Van den Berg betrokken was
– dat er eerst (ter uitvoering van het
aandeelhoudersbesluit van 5 december
2008) bedragen aan Holding zijn
uitgekeerd en Holding vervolgens uit de
ontstane ‘overnamekas’ de koopsom voor
de aandelen heeft voldaan, doet aan het
voorgaande niet af. Evenmin acht het hof
van belang dat de kredietovereenkomst
inhoudt dat voor acquisities aanvullende
financiering ter beschikking kon worden
gesteld. Niet valt immers in te zien welk
verschil het in dit verband zou maken of de
overnames werden bekostigd uit de
oorspronkelijke lening of uit aanvullende
financiering.
4.11. In de derde plaats staat vast dat
Netwerk nog een bedrag van € 2.862.000
aan te betalen goodwill in verband met de
overname van Reaned verschuldigd was.
Van den Berg heeft niet betwist dat deze
post onder het voor de financiering van
Netwerk noodzakelijke vreemd vermogen
valt. Hij stelt alleen dat dit geen
rentedragende schuld betreft. Daartoe voert
hij aan dat met Reaned is overeengekomen
om in delen te betalen, zonder dat voor de
latere betaling(en) een rentevergoeding
door Netwerk behoeft te worden betaald.
De bij pleidooi door Netwerk gegeven
uitleg dat de rente contant is gemaakt in de
deelbetalingen die met Reaned zijn
overeengekomen, heeft hij echter niet
(gemotiveerd) betwist.
Bovendien heeft hij niet duidelijk gemaakt
hoe zijn standpunt zich verhoudt met de
balans van Netwerk per 31 december 2008
(onderdeel van het rapport van Mensink
d.d. 7 oktober 2009), waarin de
desbetreffende post zonder meer is
opgenomen onder de rentedragende
schulden. Gelet daarop gaat het hof aan dit
standpunt van Van den Berg als
onvoldoende onderbouwd voorbij. Het hof
is dan ook van oordeel dat ook deze post in
elk geval tot het voor de financiering van
Netwerk noodzakelijke rentedragend
vreemd vermogen behoort.
4.12. Het voorgaande betekent dat in elk
geval een bedrag van in totaal € 8.162.000
(€ 2.800.000 + € 2.500.000 + € 2.862.000)
moet worden aangemerkt als voor de
financiering van Netwerk noodzakelijk
rentedragend vreemd vermogen zoals
bedoeld in de formule.
Als dit bedrag, conform de formule, in
mindering wordt gebracht op het door de
rechtbank berekende resultaat van de
factoren a tot en met c, waarover tussen
partijen geen verschil van mening meer
bestaat (€ 22.645.568), leidt dit tot een
uitkomst beneden het bedrag van €
14.902.000 waarop de uitoefenprijs is
vastgesteld. Dit betekent dat het verschil
tussen de uitoefenprijs en de reële
marktwaarde van de aandelen in Netwerk
op het moment van vestiging negatief is,
zodat het bedrag waarop Van den Berg op
basis van zijn SAR-rechten aanspraak kan
maken nihil is. De conclusie kan daarom
geen andere zijn dan dat ook de uiterst
subsidiaire vordering van Van den Berg
niet toewijsbaar is. Aan de vraag of de
aangetrokken financiering ook als
noodzakelijk rentedragend vreemd
vermogen is aan te merken voor zover
daarmee bij wege van dividenduitkering
ten laste van de agioreserve gelden zijn
terugbetaald aan (indirect) Touwen die hij
eerder ter financiering had ingebracht,
komt het hof daarom niet meer toe.
4.13. Het hof merkt bij het voorgaande nog
op dat, zoals Netwerk onbetwist heeft
gesteld, het resultaat van BMD en AGW
over 2008 (geconsolideerd) is opgenomen
in de EBIT over 2008 van Netwerk en
daarmee ook onderdeel uitmaakt van factor
a. Netwerk stelt terecht dat het ongerijmd
zou zijn wanneer het resultaat van
overnames wel in de bepaling van de reële
marktwaarde van de aandelen wordt
betrokken, maar de financiering die
noodzakelijk was om deze overnames
mogelijk te maken buiten beschouwing
wordt gelaten. Het hof onderkent daarbij
overigens dat in een geval als het
onderhavige, waarin met vreemd vermogen
gefinancierde overnames plaatsvinden kort
voordat zich het vestigingsmoment
voordoet, het resultaat van die overnames
nog niet of maar zeer gedeeltelijk
doorwerkt in de EBIT, zodat de participant
daarvan niet of slechts beperkt profiteert,
terwijl de financiering die voor de
overnames benodigd was al wel volledig in
aanmerking wordt genomen. Dit is echter
een gevolg van de regeling waarover
partijen overeenstemming hebben bereikt.
Een door partijen niet voorziene leemte in
de overeenkomst, die op basis van de
aanvullende werking van de redelijkheid en
billijkheid zou moeten worden ingevuld,
ziet het hof daar niet in. Daargelaten wordt
dan nog of in de stellingen van Van den
Berg een beroep op een dergelijke uitleg
besloten ligt. Van den Berg heeft tijdens
het pleidooi nog wel verklaard dat naar
aanleiding van de herfinanciering is
voorgesteld de SAR-overeenkomst aan te
passen, maar dat Touwen daarop niet meer
is teruggekomen en dat dit dus niet is
gebeurd. Tot een ander oordeel over het
voorgaande leidt dat niet. Verdere
conclusies heeft Van den Berg aan deze
stelling niet verbonden, zodat dit aspect
geen verdere bespreking behoeft.
4.14. Van den Berg heeft geen feiten
gesteld die, indien bewezen, tot een andere
uitkomst zouden kunnen leiden. Aan het
door hem gedane bewijsaanbod gaat het
hof daarom voorbij.
4.15. Netwerk heeft in hoger beroep
gevorderd dat het hof voor recht zal
verklaren dat Netwerk ter bepaling van het
voor de financiering noodzakelijke vreemd
vermogen al het vreemd vermogen per 31
december 2008 dan wel per 1 oktober
2009, waaronder de lening van Van
Lanschot Bankiers, als zodanig mag
beschouwen bij de bepaling van factor d
van de formule, althans in goede justitie zal
bepalen welke bedragen/onderdelen van het
vreemd vermogen in dit kader in
aanmerking komen. Voor zover deze
vorderingen ertoe strekken dat het hof zal
bepalen welk bedrag op dit punt bij de
verdere beoordeling in aanmerking moet
worden genomen, geldt dat Netwerk
daarbij – gelet op het hiervoor gegeven
oordeel – geen belang meer heeft. Voor
zover deze vorderingen een (zelfstandige)
eis in reconventie inhouden, geldt dat
daarvoor geen plaats is, nu een eis in
reconventie niet (voor het eerst) in hoger
beroep kan worden ingesteld (artikel 353
lid 1 Rv).
5. Slotsom
5.1. De grieven slagen, zodat het bestreden
tussenvonnis moet worden vernietigd. Nu
Van den Berg zich heeft neergelegd bij de
beslissing van de rechtbank dat zijn
primaire, subsidiaire en meer subsidiaire
vordering zal worden afgewezen en het hof
op grond van het voorgaande tot de
conclusie komt dat ook de uiterst
subsidiaire vordering van Van den Berg
niet toewijsbaar is, zal het hof de zaak aan
zich houden om in hoger beroep op de
hoofdzaak te beslissen (artikel 356 Rv).
Het hof zal de vorderingen van Van den
Berg afwijzen.
5.2. Als de in het ongelijk te stellen partij
zal het hof Van den Berg veroordelen in de
kosten van beide instanties.
(...; red.)
5.3. Als niet weersproken zal het hof ook
de gevorderde wettelijke rente over de
proceskosten toewijzen zoals hierna
vermeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank
Utrecht van 18 mei 2011 en doet opnieuw
recht;
wijst de vorderingen van Van den Berg af;
veroordeelt Van den Berg in de kosten van
beide instanties (...; red.);
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin
vermelde proceskostenveroordeling betreft)
uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
» Noot
1. Terwijl het Zwitserse volk zich
inmiddels bij referendum heeft uitgelaten
over de bezoldiging van bestuurders, staat
ook in Nederland de beloning van
sleutelfunctionarissen en de daarbij
behorende instrumenten onder druk. Eén
van die beloningsinstrumenten is de
regeling van Stock Appreciation Rights
(SAR’s). De hier gepubliceerde uitspraak
geeft een goed voorbeeld van de manier
waarop dergelijke regelingen in de praktijk
worden toegepast.
2. De SAR is een veel voorkomend
instrument, dat wordt gebruikt om een
werknemer te stimuleren en te betrekken
bij de resultaten van de vennootschap,
zonder hem aandelen te verstrekken. De
werknemer kan van die
resultaatsontwikkeling profiteren door een
(fictieve) waardestijging tussen de waarde
van de aandelen op het moment van
toekenning van de SAR’s en de
uitoefenprijs, die wordt bepaald op het
moment dat de werknemer aanspraak op
zijn rechten kan maken (vesting, of in de
hier gepubliceerde uitspraak: “vestiging”).
Het moment van betaling van de daarmee
corresponderende waarde kan bij
overeenkomst tegelijkertijd met de vesting
plaatsvinden of worden uitgesteld. Dit kan
plaatsvinden tijdens een exit in de vorm
van een overdracht van de aandelen of –
zoals in deze zaak – het einde van de
arbeidsovereenkomst.
3. Het antwoord op de vraag of aanspraak
op SAR’s is ontstaan hangt sterk af van de
inhoud van de regeling. Zo is het niet
vanzelfsprekend dat het einde van de
arbeidsovereenkomst zonder meer leidt tot
vestiging of uitbetaling. Veel regelingen
kennen een clausule waarin de gronden
voor de beëindiging van de
arbeidsovereenkomst een rol spelen bij het
ontstaan van aanspraken: de good/bad
leaver-bepaling. Vaak wordt de werknemer
als bad leaver gekwalificeerd wanneer deze
de arbeidsovereenkomst zelf opzegt of
wegens hem te verwijten omstandigheden
wordt ontslagen. De kwalificatie als bad
leaver leidt dan tot vermindering van de
aanspraak (zie hierover verder de annotatie
van Verburg bij Rechtbank Rotterdam, 27
juli 2011, «JOR» 2011/359 – SBM
Offshore). Die discussie speelt in deze
uitspraak overigens niet: partijen zijn het
erover eens dat het einde van het
dienstverband heeft te gelden als een
vestigingsmoment.
4. Op de werkgever rust een zware
verplichting om een regeling over
aandelenopties of SAR’s duidelijk uit te
werken en de werknemer hierover te
informeren (art. 7:655 BW). Die
verplichting kan er, afhankelijk van de
omstandigheden, zelfs toe leiden dat
aanspraken ontstaan terwijl nog geen
arbeidsovereenkomst is getekend. Dit deed
zich voor in de zaak Tom Tom, waar de
CFO stelde dat de werkgever hem had belet
om tot ondertekening van de aangeboden
concept-arbeidsovereenkomst over te gaan
en zo een geslaagd beroep deed op artikel
6:23 lid 1 BW (HR 11 januari 2012, «JAR»
2012/16, m.nt. Ruizeveld in TRA 2012/28).
Indien de regeling een vervalbeding bij
einde arbeidsovereenkomst bevat, dient de
werkgever de werknemer tijdens de
onderhandeling over een
beëindigingsovereenkomst uitdrukkelijk op
het vervallen van de rechten te wijzen. In
die situatie kan ook het eindigen van de
arbeidsovereenkomst leiden tot een
informatieplicht (HR 12 oktober 2012,
«JAR» 2012/292, m.nt. Van Heusden –
ABN AMRO/Dayala).
5. Het geschil in de hier geplaatste
uitspraak spitst zich toe op de uitleg van de
regeling bij afwezigheid van een exit,
waarbij de waarde van de SAR-rechten
wordt vastgesteld volgens een bepaalde
formule, die – samengevat – uitgaat van het
gemiddelde EBIT over de afgelopen drie
jaren, verminderd met het “voor de
financiering van de vennootschap
noodzakelijke rentedragende vreemd
vermogen”. Partijen verschillen in
hoofdzaak van mening welke elementen tot
dit voor de financiering noodzakelijke
vermogen behoren.
6. Het hof overweegt terecht dat die vraag
moet worden beantwoord volgens de
Haviltex-methode: de zin die partijen in
gegeven omstandigheden over en weer
redelijkerwijs aan de bepalingen mochten
toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs
van elkaar mochten verwachten. De uitleg
van een schriftelijke overeenkomst dient
niet alleen plaats te vinden volgens de
taalkundige betekenis van de bewoordingen
waarin deze is gesteld (r.o. 4.7). Uit een
ander arrest van het Hof Amsterdam blijkt
overigens dat de omstandigheid dat het hier
een min of meer uitvoerige overeenkomst
betreft, de contractpartijen beiden
commerciële partijen zijn en zich bij de
onderhandelingen over de overeenkomst
hebben laten adviseren door deskundigen,
nog niet meebrengt dat de taalkundige
betekenis van de bewoordingen van de
overeenkomst zonder meer beslissend is
voor de uitleg daarvan (Hof Amsterdam 8
maart 2011, LJN BR6685 – Postbus 21).
7. Het hof weegt vervolgens de
verschillende argumenten over en weer en
komt tot de conclusie dat de vordering van
werknemer tot uitbetaling van de SARrechten moet worden afgewezen (r.o. 4.9
tot en met 4.11). Het voor mij belangrijkste
element daarin vormt de vraag of de lening
van de vennootschap voor het doen van
overnames mocht worden afgetrokken van
het gemiddelde EBIT over de afgelopen
drie jaren. Het hof oordeelt dat dit wel het
geval is, waardoor de uiteindelijke
aanspraak van werknemer op nihil uitkomt.
Daarbij overweegt het hof dat vast staat dat
de overname van de ondernemingen direct
voortvloeide uit de strategie van het
concern, die gericht was op snelle groei
door het overnemen van concurrerende
ondernemingen. Werknemer was daarbij
betrokken (r.o. 4.10). Het hof neemt hierbij
in aanmerking dat werknemer, als
financieel directeur binnen het concern en
direct betrokkene bij de SAR-regeling,
moest worden geacht goed in staat te zijn
geweest om de betekenis van de regeling –
inclusief de waarderingsmethode – te
begrijpen (r.o. 4.8). Die omstandigheden
doen denken aan de door het hof in de
Postbus 21-zaak genoemde elementen, zij
het dat de beoordeling juridisch anders
uitvalt: de betrokkenheid van werknemer
bij de totstandkoming van de regeling en
zijn positie leiden niet tot een strikt
taalkundige uitleg van de regeling, maar
wel tot belangrijke elementen in de weging
van alle omstandigheden van het geval bij
de uitleg van de overeenkomst. Nu het hier
een financieel directeur betreft, die bekend
was met de strategie van het concern, valt
deze weging in zijn nadeel uit.
8. Voor de opsteller van SAR-regelingen,
optieregelingen of vergelijkbare
beloningsinstrumenten is het dus zaak om
niet alleen te zorgen voor een maximaal
duidelijke uitwerking van de regeling, maar
onder andere ook te letten op de positie van
de werknemer, (het aanbieden van)
eventuele deskundige bijstand en, zo nodig,
informatievoorziening voorafgaand aan het
inroepen van een vervalbeding. Dat legt
een zware verplichting op de schouders van
de werkgever, die in de toekomst
ongetwijfeld tot nieuwe jurisprudentie zal
leiden.
mr. M. Holtzer, advocaat bij DLA Piper te
Amsterdam