Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht

Voorstel van wet van het lid Van der Steur tot wijziging van
Boek 3 en Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en van het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering alsmede enkele
andere wetten in verband met de bevordering van het
gebruik van mediation (Wet bevordering van mediation in
het burgerlijk recht)
VOORSTEL VAN WET
Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau,
enz. enz. enz.
Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten:
Alzo wij in overweging genomen hebben dat het wenselijk is het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering en Boek 3 en Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek alsmede enkele andere
wetten te wijzigen teneinde het gebruik van mediation in het burgerlijk recht te
bevorderen;
Zo is het dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen
overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden
en verstaan bij deze:
Artikel I
Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd:
A
Aan artikel 316 worden twee leden toegevoegd, luidende:
4. De verjaring van een rechtsvordering wordt ook gestuit door de aanvang van een
mediation als bedoeld in artikel 424a van Boek 7.
1
5. Indien na zes maanden naar het oordeel van de registermediator geen handelingen
van betekenis in de mediation zijn verricht, beëindigt de registermediator de mediation
door schriftelijke kennisgeving aan de betrokken partijen.
B
Aan artikel 319 wordt een lid toegevoegd, luidende:
3. Door stuiting van de verjaring van een rechtsvordering als bedoeld in artikel 316 lid 4
begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen met aanvang van de dag volgend op de dag
waarop de mediation is geëindigd doordat de mediationovereenkomst ingevolge artikel
424a, lid 6 van Boek 7 is beëindigd of doordat in de mediation gedurende een periode
van zes maanden door geen van de partijen enige handeling van betekenis is verricht. De
nieuwe verjaringstermijn is gelijk aan de oorspronkelijke verjaringstermijn, doch beloopt
ten hoogste drie jaar. Niettemin treedt de verjaring in geen geval op een eerder tijdstip
in dan waarop ook de oorspronkelijke termijn zonder stuiting zou zijn verstreken.
Artikel II
Na artikel 424 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt een afdeling ingevoegd,
luidende:
Afdeling 2A De mediationovereenkomst
Artikel 424a
1. De mediationovereenkomst is de overeenkomst van opdracht waarbij een registermediator als bedoeld in artikel 1 van de Wet registermediator zich jegens ten minste
twee andere partijen verbindt om al dan niet tegen loon voor hen op te treden als
mediator en in die hoedanigheid de mediation te leiden.
2. De mediationovereenkomst wordt schriftelijk aangegaan.
3. De mediation vangt aan op het tijdstip waarop partijen en de registermediator de
mediationovereenkomst hebben ondertekend.
4. De mediationovereenkomst is een bewijsovereenkomst in de zin van artikel 153 van
het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Al hetgeen in een mediation aan de orde
komt is, naar de aard en strekking van de mediationovereenkomst, vertrouwelijk. Een
partij kan in en buiten rechte geen beroep doen op documenten die in het kader van een
mediation zijn ingebracht of opgesteld, noch op informatie die in het kader van een
mediation is verkregen. Het bepaalde in de eerste, tweede en derde volzin heeft geen
betrekking op documenten of informatie waarover partijen ook buiten de mediation
2
vrijelijk zouden kunnen beschikken. Partijen kunnen in de mediationovereenkomst
afwijken van het bepaalde in de tweede en de derde volzin.
5. Een overeenkomst tussen partijen in een mediation komt uitsluitend tot stand indien
deze op schrift is gesteld, door partijen is ondertekend en door de registermediator is
medeondertekend. Partijen kunnen in de mediationovereenkomst afwijken van dit
schriftelijkheidsvereiste.
6. De mediationovereenkomst kan te allen tijde schriftelijk worden beëindigd door een
partij of door de registermediator. Partijen kunnen in de mediationovereenkomst
afwijken van dit schriftelijkheidsvereiste.
7. De mediationovereenkomst leidt niet tot de vaststelling van rechtsgevolgen welke niet
ter vrije beschikking van de partijen staan.
Artikel III
Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt als volgt gewijzigd:
A
Na artikel 22 wordt een artikel ingevoegd, luidende:
Artikel 22a
1. De rechter kan partijen in elke stand van het geding verwijzen naar een
registermediator als bedoeld in de Wet registermediator in die gevallen waarin hij van
oordeel is dat het desbetreffende geschil zich ervoor leent om met toepassing van
mediation te worden opgelost. Het geschil wordt vermoed zich ervoor te lenen om met
toepassing van mediation te worden opgelost indien dit een relationele dimensie kent
zoals geschillen - al dan niet voortvloeiend uit of verband houdend met een
overeenkomst - tussen echtgenoten, geregistreerde partners, samenwoners,
aandeelhouders, bestuurders, vennootschappen, bestuurders en vennootschappen,
aandeelhouders en vennootschappen, vennoten, deelgenoten in een gemeenschap, een
hypotheek- of pandgever en een hypotheek- of pandnemer, gerechtigden in een
nalatenschap, eigenaars, eigenaars en zakelijk gerechtigden, buren, schuldeiser en
schuldenaar, verkoper en koper, kredietgever en kredietnemer, schenker en begiftigde,
verhuurder en huurder, verpachter en pachter, opdrachtgever en opdrachtnemer,
partijen bij een reisovereenkomst, werkgever en werknemer, aannemer en
opdrachtgever, borg en schuldeiser, partijen bij een vaststellingsovereenkomst,
verzekeraar en verzekeringnemer, partijen bij een overeenkomst van geldlening, partijen
bij een vervoersovereenkomst, partijen bij een overeenkomst betreffende intellectuele
eigendom, tussen een natuurlijke persoon en een rechtspersoon, tussen overheid en
3
burger en civielrechtelijke geschillen die voortvloeien uit of verband houden met een
duurovereenkomst in algemene zin.
2. Indien partijen bij voorbaat zijn overeengekomen mediation toe te passen indien zich
een geschil zal voordoen omtrent een tussen hen bestaande rechtsbetrekking, houdt de
rechter bij wie een geschil aanhangig wordt gemaakt dat is onderworpen aan het
desbetreffende beding, de behandeling van de zaak aan indien hem is gebleken dat door
partijen geen uitvoering is gegeven aan het beding. De behandeling van de zaak wordt
voortgezet nadat partijen de rechter hebben meegedeeld dat de mediation, na de
aanvang daarvan, zonder overeenstemming is beëindigd.
B
In artikel 87, eerste lid, wordt na ”in elke stand van het geding” ingevoegd: mediation
voorstellen of.
C
Aan artikel 96 wordt toegevoegd: Partijen kunnen bij voorbaat schriftelijk overeenkomen
de in de eerste volzin bedoelde procedure te zullen volgen ingeval zich een geschil tussen
hen zal voordoen dat voortvloeit uit of verband houdt met een bepaalde overeenkomst.
D
Na artikel 96 worden twee artikelen ingevoegd, luidende:
Artikel 96a
1. Een registermediator kan op gemeenschappelijk verzoek van partijen met wie hij een
mediationovereenkomst als bedoeld in artikel 424a lid 1 van Boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek is aangegaan, de kantonrechter verzoeken een geschil te beslechten omtrent
hetgeen tussen de betrokken partijen rechtens geldt, met het oogmerk om, nadat diens
beslissing is verkregen, de mediation voort te zetten, dan wel deze te kunnen voltooien.
Partijen kunnen de kantonrechter een instructie geven over de wijze waarop zij het
geding wensen te voeren. De kantonrechter kan de instructie geheel of gedeeltelijk
buiten toepassing laten indien deze in strijd komt met de eisen van een goede
procesorde.
2. Onverminderd artikel 33 wordt het verzoekschrift elektronisch ingediend.
3. De kantonrechter beslist binnen een termijn van drie weken en draagt er zorg voor dat
de
desbetreffende
beschikking
terstond
elektronisch
wordt
verzonden
aan
de
registermediator.
4
4. De beschikking van de kantonrechter wordt gegeven onder de opschortende
voorwaarde van het sluiten door partijen van een overeenkomst als bedoeld in artikel
424a lid 5 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek waarin deze door hen wordt bevestigd.
5. Tegen de uitspraak van de kantonrechter staat geen hoger beroep open.
Artikel 96b
1. Een registermediator kan op gemeenschappelijk verzoek van partijen met wie hij een
mediationovereenkomst als bedoeld in artikel 424a lid 1 van Boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek is aangegaan, de kantonrechter verzoeken een overeenkomst als bedoeld in
artikel 424a lid 5 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek te bekrachtigen.
2. Onverminderd artikel 33 wordt het verzoekschrift elektronisch ingediend.
3. Indien de mediation een echtscheiding of de beëindiging van een geregistreerd
partnerschap tot onderwerp heeft en geen voorlopige voorzieningen als bedoeld in artikel
821 behoeven te worden getroffen, noch nevenverzoeken als bedoeld in artikel 827
worden ingediend, is de kantonrechter bevoegd om op een door de registermediator
ingediend gemeenschappelijk verzoek van de echtgenoten de echtscheiding, of op
gemeenschappelijk verzoek van de geregistreerde partners, de ontbinding van het
geregistreerd partnerschap uit te spreken. De artikelen 815 en 819 zijn van
overeenkomstige toepassing.
4. De kantonrechter doet binnen een termijn van drie weken uitspraak en draagt er zorg
voor dat de desbetreffende beschikking terstond elektronisch wordt verzonden aan de
registermediator.
5. Tegen de uitspraak van de kantonrechter staat geen hoger beroep open.
E
Onder lettering van de onderdelen d tot en met l tot e tot en met m, wordt in artikel 111,
tweede lid, een nieuw onderdeel ingevoegd, luidende:
d. of door partijen is getracht door de toepassing van mediation tot een oplossing voor
hun geschil te komen alsmede, indien in een geschil genoemd in artikel 22a eerste lid,
mediation niet is toegepast, de redenen daarvan;
F
Onder vernummering van het derde lid tot het vierde lid, wordt in artikel 165 een lid
ingevoegd, luidende:
3. De registermediator en een ieder die bij een mediation is betrokken kan zich
verschonen van de verplichting om in rechte een getuigenis af te leggen omtrent
vertrouwelijke informatie die voortvloeit uit of verband houdt met de desbetreffende
5
mediation. Zij zijn echter verplicht getuigenis af te leggen indien en voor zover deze
informatie nodig is om dwingende redenen van openbare orde, met name om de
bescherming van de belangen van minderjarige kinderen te waarborgen of om te
voorkomen dat iemand in zijn lichamelijke of geestelijke integriteit wordt aangetast. De
inhoud van een via mediation tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst als bedoeld
in artikel 900 van het Boek 7 Burgerlijk Wetboek kan openbaar gemaakt worden indien
dit noodzakelijk is voor de tenuitvoerlegging daarvan.
G
Onder vernummering van het tweede tot en met het vierde lid tot het derde tot en met
het vijfde lid, wordt in artikel 278 een nieuw tweede lid ingevoegd, luidende:
2. Het verzoekschrift vermeldt of door partijen getracht is om door de toepassing van
mediation tot een oplossing voor hun geschil te komen, alsmede, indien in een geschil
genoemd in artikel 22a, lid 1 mediation niet is toegepast, de redenen daarvan.
H
Aan artikel 279, vierde lid, wordt toegevoegd: Indien een schikking tot stand komt, kan
op verzoek een proces-verbaal worden opgemaakt waarin de verbintenissen worden
vastgelegd die verzoeker en belanghebbende ten gevolge van die schikking op zich
nemen. Dit proces-verbaal wordt mede ondertekend door verzoeker en belanghebbende
of hun tot dat doel bijzonderlijk gevolmachtigden. De uitgifte van het proces-verbaal
geschiedt in executoriale vorm.
I
Onder vernummering van het derde tot en met vijfde lid tot het vierde tot en met zesde
lid wordt in artikel 339 een lid ingevoegd, luidende:
3. De termijn bedoeld in het eerste en tweede lid wordt voor partijen die voor afloop van
de termijn mediation overeenkomen als bedoeld in artikel 424a van Boek 7 van het
Burgerlijk Wetboek voor de duur van de mediation opgeschort.
J
Onder vernummering van het derde tot en met vijfde lid tot het vierde tot en met zesde
lid wordt in artikel 358 een lid ingevoegd, luidende:
6
3. De termijn, bedoeld in het tweede lid wordt voor partijen die voor afloop van de
termijn mediation overeenkomen als bedoeld in artikel 424a van Boek 7 van het
Burgerlijk Wetboek voor de duur van de mediation opgeschort.
K
Aan artikel 1041, tweede lid, wordt toegevoegd: Het bepaalde in artikel 165, derde lid, is
van overeenkomstige toepassing.
Artikel IV
Artikel 4, eerste lid, van de Wet griffierechten burgerlijke zaken wordt als volgt
gewijzigd:
1. In onderdeel e wordt “en,” vervangen door een punt-komma.
2. In onderdeel f wordt “Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.” vervangen door:
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en.
3. Er wordt een onderdeel toegevoegd, luidende:
g. de registermediator bedoeld in de Wet registermediator in een verzoek als bedoeld in
artikel 96a en artikel 96b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
Artikel V
1. Het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van
toepassing op een mediation die voor dat tijdstip is aangevangen.
2. In zaken waarbij de dagvaarding is uitgebracht of het verzoekschrift is ingediend voor
het tijdstip van inwerkingtreding van artikel III, onderdelen E en G, blijft het recht zoals
dat gold voor dat tijdstip van toepassing.
Artikel VI
Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, dat voor de
verschillende artikelen of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld.
Artikel VII
Deze wet wordt aangehaald als: Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht.
7
Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries,
autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering
de hand zullen houden.
8
Voorstel van wet van het lid Van der Steur tot wijziging van
Boek 3 en Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en van het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering alsmede enkele
andere wetten in verband met de bevordering van het
gebruik van mediation (Wet bevordering van mediation in
het burgerlijk recht)
MEMORIE VAN TOELICHTING
ALGEMEEN DEEL1
1.
Inleiding
In een goed ontwikkelde rechtstaat draagt de overheid er zorg voor dat geschillen tussen
justitiabelen kunnen worden voorgelegd aan een onafhankelijke, onpartijdige en
deskundige rechter. Nederland kan wat dat betreft trots zijn op de kwaliteit en
toegankelijkheid van onze rechterlijke macht en de advocatuur. Tegelijkertijd geldt dat
het zo hoort te zijn dat in een ontwikkelde samenleving individuele natuurlijke of
rechtspersonen pas naar de rechter stappen als zij eerst geprobeerd hebben door goed
onderling overleg hun geschil op te lossen. De rechter fungeert dan ook als ultimum
remedium. Dat uitgangspunt is daarom vastgelegd in de gedragsregels voor advocaten.2
De Nederlandse wetgeving voorziet daarnaast in een aantal methoden om buiten de
rechterlijke macht om geschillen op te lossen, zoals door middel van bindend advies,
arbitrage en goed onderling overleg, resulterend in een wettelijk omschreven
vaststellingsovereenkomst. Uitgangspunt van de diverse in onze wetgeving opgenomen
oplossingsmethodes voor geschillen zou moeten zijn dat bij voorkeur die methode wordt
gekozen die het meest effectief en efficiënt is, die zo min mogelijk kosten meebrengt en
waarbij zoveel mogelijk verantwoordelijkheid wordt gelaten bij de partijen zelf.
Voorkomen moet worden dat de partijen bij een geschil in een oplossingsmethode
terechtkomen waarvoor zij niet op basis van de juiste argumenten hebben gekozen of die
zij na verloop van tijd niet meer willen toepassen. Bij geschillen met een relationele
dimensie moet het idealiter gaan om een procedure die de relatie niet (verder)
1
Het algemeen deel van de memorie van toelichting is gelijk voor de Wet registermediator, de Wet bevordering
van mediation in het burgerlijk recht en de Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht.
2
Gedragsregels 1992, regel 3.
9
beschadigt maar deze zoveel mogelijk herstelt en partijen in staat stelt in enige vorm
samen verder te gaan.
Er kunnen verschillende methoden van geschiloplossing worden onderscheiden. Een
gerechtelijke procedure is wellicht de bekendste oplossing, maar niet altijd de meest
geschikte. Er zijn verschillende buitengerechtelijke procedures denkbaar die zich in veel
gevallen beter lenen om tot een snelle, effectieve en bestendige oplossing voor partijen
te komen. Eén van deze methoden is mediation. Mediation kan algemeen worden
omschreven als een vorm van geschilbeslechting waarbij een derde, de mediator,
partijen begeleidt om gezamenlijk en zelf tot een oplossing te komen voor hun onderlinge
conflict. Het doel van mediation is om vanuit de belangen van partijen te komen tot een
gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimaal resultaat. Mediation dient voor
veel geschillen het eerste alternatief te zijn en kan derhalve niet op een lijn worden
gesteld met andere alternatieven, zoals arbitrage en bindend advies, omdat deze
alternatieven uiteindelijk - als het er op aankomt - vooral een andere beslisser dan de
rechter bieden en veel minder een andere methode behelzen om tot een oplossing te
komen.3
Mediation wordt in de praktijk al lang voor meerdere soorten geschillen toegepast, zowel
in het personen- en familierecht maar ook in zakelijke geschillen tussen rechtspersonen.
Deze brede toepassing heeft ook een keerzijde. Mediation is een containerbegrip aan het
worden: een vlag waaronder allerlei uiteenlopende diensten worden aangeboden, zonder
dat er goed zicht is op de kwaliteit van het aanbod, laat staan de aanbieder. Het is niet
voor een ieder op het eerste gezicht duidelijk welke kwaliteit er door een individuele
mediator wordt aangeboden en in welke gevallen mediation als daadwerkelijk volwaardig
alternatief voor rechtspraak kan worden gezien. Het is de bedoeling van indiener om in
het belang van deze vorm van alternatieve geschilbeslechting ordening in wet- en
regelgeving aan te brengen. Ordening door middel van wetsvoorstellen waarmee de
kwaliteit van registermediators wordt geborgd, de mediationovereenkomst wordt
gedefinieerd en in het civiele- en bestuursrecht mediation als alternatief voor de
traditionele rechtspraak wordt verankerd. Indiener verwacht dat de rechterlijke macht na
invoering van deze wetsvoorstellen die geschillen voorgelegd zal krijgen waarbij partijen
onderling met geen mogelijkheid tot een minnelijke oplossing kunnen komen of
geschillen die zich naar hun aard of oorzaak niet lenen voor een van de na invoering van
deze wetsvoorstellen bestaande alternatieven.
Om de hierboven genoemde redenen dient indiener drie afzonderlijke wetsvoorstellen in,
die tezamen een pakket aan maatregelen vormen dat voorziet in het positioneren van
mediation als een gelijkwaardige, alternatieve vorm van geschilbeslechting. Bij het
opstellen van deze wetsvoorstellen is dankbaar gebruik gemaakt van de expertise van dr.
3
Asser/Vranken Algemeen deel III, 2005.
10
mr. F. Schonewille en mr. M. Kraus, alsmede een expert- en klankbord bestaande uit
ervaringsdeskundigen op het terrein van mediation en bestuurs- en belastingrecht. Dank
is ook verschuldigd aan de ondersteuning verstrekt vanwege de ministers van Veiligheid
en Justitie en Financiën alsmede de VVD-fractie zelf.
2.
Voordelen van mediation
Het voordeel van mediation boven andere vormen van geschiloplossing is dat partijen
zelf overeenstemming bereiken en niet alleen het geschil (het symptoom) maar vaak ook
het onderliggende conflict (oorzaak) oplossen. Partijen komen tot een echte oplossing en
kunnen weer met elkaar verder. Mediation is daardoor als conflictoplossend instrument
met name geschikt voor alle conflicten tussen natuurlijke en rechtspersonen waarbij de
oorzaak – mede – gevonden wordt in de relationele dimensies die aan het geschil ten
grondslag liggen. Mediation draagt bij aan dejuridisering, een kwalitatief goede en
efficiënte wijze van geschiloplossing en een meer pluriforme toegang tot het recht,
waarbij partijen (burgers, bedrijven, overheden) in de eerste plaats zelf
verantwoordelijkheid dragen voor het behaalde resultaat. Deze persoonlijke
betrokkenheid leidt vaak tot een bevredigende en duurzame oplossing van het geschil,
waardoor een beroep op een rechter in veel gevallen niet meer nodig is. Mediation draagt
dan ook bij aan het verminderen van de druk op en werklast van de rechtspraak.
Daarnaast zal het geschillen bij de rechtspraak weg kunnen houden die eigenlijk naar
hun aard of oorzaak niet bij de rechter thuishoren omdat voor de succesvolle beslechting
van het geschil niet een hoog gekwalificeerde jurist noodzakelijk is maar iemand met een
andere expertise, zoals een deskundige registermediator.
Een bijkomend voordeel van mediation is de brede inzetbaarheid en toepasbaarheid van
het instrument. Het is in veel gevallen de beste oplossing voor geschillen die zich kunnen
voordoen op uiteenlopende terreinen, zoals in het personen- en familierecht
(echtscheiding, kinder- en partneralimentatie, voogdijzaken, erfeniskwesties etc.), het
arbeidsrecht, de verhoudingen tussen aandeelhouders en de directie van een
vennootschap en tussen vennoten in een vennootschap onder firma, het huurrecht maar
ook voor alle geschillen tussen bijvoorbeeld franchisenemers en franchisegevers, agenten
en hun principalen en zakenpartners, zoals leveranciers en afnemers, die na oplossing
van het geschil wellicht ook verder nog wat voor elkaar kunnen of moeten betekenen.
Ook is denkbaar dat mediation wordt toegepast in ingrijpende zaken zoals
letselschadezaken, geschillen over medische aansprakelijkheid en beroepsfouten van
professionele dienstverleners. In verband met dat laatste kan bijvoorbeeld ook worden
gedacht aan de bemiddelende rol die de deken van de lokale orde van advocaten heeft
bij tuchtklachten tegen advocaten. Bij de hiervoor genoemde geschillen is niet alleen de
11
juridische realiteit van belang, maar spelen ook relationele dimensies een rol die in een
traditionele gerechtelijke procedure niet of nauwelijks kunnen worden geadresseerd.
In Nederland zijn al vele goede voorbeelden bekend van de succesvolle toepassing van
mediation. Ook het toepassen van mediationvaardigheden, zoals bij (buurt)bemiddeling
leidt in veel gevallen tot een bevredigende oplossing van bestaande of dreigende
conflicten. In geschillen tussen burgers en bestuursorganen, zoals provincies, gemeenten
en de belastingdienst wordt mediation nu al met succes toegepast, zij het naar mening
van indiener nog op (te) beperkte schaal. Toepassing van mediation in geschillen tussen
bestuursorganen en burgers kan ertoe bijdragen dat het benodigde vertrouwen in het
bestuursorgaan in stand blijft of hersteld wordt.
Gelet op de vele voordelen die mediation biedt, hebben opeenvolgende kabinetten
initiatieven genomen om het gebruik van dit instrument verder te bevorderen. Het
huidige kabinet wil met onder meer de innovatieagenda4 het gebruik van mediation
verder bevorderen door de eigen bijdrage voor mediation niet te verhogen om mediation
aantrekkelijk te houden. Mediation zou ook volgens de regering het logische alternatief
moeten zijn voor de traditionele rechtspraak. Indiener sluit met zijn initiatief bij deze
ontwikkelingen aan.
3.
Het potentiële bereik
Binnen Europa loopt Nederland voorop voor wat betreft het aantal opgeleide mediators
en de ontwikkeling van mediation als alternatief voor de traditionele rechtspraak.
Desondanks zorgt mediation in Nederland voor een oplossing in slechts 2,7% van de
geschillen waarin een vorm van overeenstemming wordt bereikt.5 Het aandeel van
mediation daalt zelfs licht sinds 1998. Slechts 1,7% van alle toevoegingen die in 2010
werden afgegeven door de raad voor rechtsbijstand betroffen mediationtoevoegingen.6
Ook nadat een geschil is aangebracht bij de rechtspraak vindt slechts in 8 van de 1.000
zaken verwijzing naar mediation plaats.7 Slechts 5% van de door de Geschillencommissie
behandelde zaken wordt geschikt met hulp van een mediator. Uit onderzoek van SEO8
blijkt dat bij geschillen bij vakbonden (arbeidszaken) helemaal geen gebruik wordt
gemaakt van mediation. Minder dan 1 op de 1.000 bezwaarschriften wordt door
instanties als het UWV en de Belastingdienst afgedaan met behulp van mediation.
Rechtsbijstandverzekeraars passen nauwelijks mediation toe bij de door hen behandelde
4
Ministerie van Veiligheid en Justitie, Directoraat-Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving, brief van 31
oktober 2011.
5
B.C.J. van Velthoven, C.M. Klein Haarhuis, Geschillenbeslechtingsdelta 2009; Over verloop en afloop van
(potentieel) juridische problemen van burgers, Boom Juridische Uitgevers
6
L. Crombrink-Kuiters, M. van Gammeren-Zoetewij en S.L. Peters, Monitor gesubsidieerde Rechtsbijstand
2010, Raad voor rechtsbijstand, Boom Juridische Uitgevers.
7
De Rechtspraak, Kengetallen 2010, SDU Uitgevers.
8
SEO Economisch Onderzoek, bureau voor onafhankelijk toegepast economisch onderzoek, www.seo.nl.
12
zaken. Volgens SEO wordt de achterblijvende ontwikkeling van mediation verklaard door
de onbekendheid van mediation als geschiloplossend middel. Daarnaast ziet SEO het
gebrek aan transparantie van de kwaliteit als een belemmering. Het is voor de potentiële
gebruikers niet in een oogopslag duidelijk wie een goede mediator is. Daarnaast wordt
groei van mediation ook tegengehouden door andere aanbieders op de markt van
geschilbeslechting, zoals advocaten die geen belang (denken te) hebben bij
doorverwijzing of teveel nadelen (menen te) zien in het middel.
SEO schat dat in 2011 in totaal 51.690 mediations zijn gehouden. Het
slagingspercentage van mediation is onveranderd hoog: rond de 60%. Het
marktpotentieel is volgens SEO echter aanzienlijk groter9:
Procedures bij ontslag, echtscheiding en voogdij
Ca. 29.000 zaken
Rechtsbijstandverzekeraars
Ca. 100.000 zaken10
Vakbonden
Ca. 27.000 geschillen
Geschillencommissies
Ca. 5.800 zaken
Overheidsinstellingen
Ca. 934.000
bezwaarschriften
Huurcommissies
Ca. 13.200 verzoeken
Kifid
Ca. 6.700 klachten
Nationale Ombudsman
Ca. 14.300 klachten
Buurtbemiddeling
Ca. 7.600 zaken
Zakelijke markt
potentieel onbekend
Niet in alle hierboven genoemde zaken zal altijd de gang naar de rechter gemaakt zijn
door partijen. De oorzaak daarvan ligt niet alleen in het feit dat het geschil zich daarvoor
naar zijn aard niet leent of de belangen onvoldoende groot zijn. Vaak wordt ook van een
gang naar de rechter afgezien vanwege de financiële, administratieve en andere
drempels die in dat geval moeten worden genomen. Een daarvan is uiteraard het risico
dat een rechtzoekende niet krijgt waarop hij had gehoopt. Het gevolg daarvan is dat in
veel gevallen het conflict blijft voortbestaan. En zelfs als partijen wel de gang naar de
rechter maken, wordt met een rechterlijke uitspraak, hoe goed ook, het onderliggende
daadwerkelijke probleem niet of niet geheel weggenomen. Als ervan wordt uitgegaan dat
alleen al in 5 tot 10% van de bovengenoemde zaken mediation met succes kan worden
toegepast, is er een enorm marktpotentieel aanwezig.
9
http://www.seo.nl/uploads/media/111118_Mediationmarkt_vanuit_economisch_perspectief_01.pdf.
Hierin zitten ook de – al dan niet al met behulp van een mediator – tot stand gekomen gemeenschappelijke
verzoeken tot echtscheiding.
10
13
4.
Europese ontwikkelingen
In Europees verband beoogt richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en de
Raad van de Europese Unie van 21 mei 2008 (hierna ook: de mediationrichtlijn) bepaalde
aspecten van mediation in burgerlijke zaken en handelszaken te harmoniseren. Deze
richtlijn is voor Nederland geïmplementeerd met de Wet implementatie richtlijn nr.
2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en
handelszaken. De VVD-fractie in de Tweede Kamer en een aantal fracties in de Eerste
Kamer waren naar het oordeel van indiener terecht zeer kritisch over deze richtlijn omdat
rechten aan mediators werden verleend, waaronder het verschoningsrecht, zonder te
bepalen wat een mediator is en/of eisen te stellen aan de opleiding van mediators.
Daarnaast werd bepaald dat het aanvangen van een mediation de verjaring stuit. Dit
stelt hoge eisen aan het begrip van de mediator over de aard en omvang van het geschil,
de te stuiten vorderingen en de toepasselijke verjaringstermijnen. De bij mediation
betrokken partijen lopen mogelijk risico’s als zij niet door een kundige mediator worden
bijgestaan bij het oplossen van een conflict.
De Europese Commissie werkt aan de ontwikkeling van aanvullende instrumenten die het
gebruik van mediation moeten bevorderen. Aan de wens om te komen tot de invoering
van deze instrumenten ligt in een groot aantal lidstaten echter een onjuiste motivatie ten
grondslag: men ziet mediation alleen als een middel om de overbelaste rechtspraak te
ontlasten, terwijl mediation niet in alle gevallen een beter of volwaardig alternatief voor
de traditionele rechtspraak is. Mediation is evenmin gebaat bij de bureaucratische
instrumenten die in onder meer de mediationrichtlijn worden voorgesteld. Met het pakket
aan wettelijke maatregelen die indiener voorstelt wordt gekozen voor een andere koers,
namelijk het verder uitbouwen van het succes van mediation in Nederland door het
scheppen van de noodzakelijke voorwaarden waardoor mediation zich verder kan
ontwikkelen en aan belang kan winnen.
5.
Het totaalpakket aan wettelijke maatregelen
De voorstellen van indiener zijn met name gericht op de wettelijke inbedding en
verankering van mediation. Deze wettelijke verankering bestaat uit verschillende
elementen, die zijn opgenomen in drie afzonderlijke wetsvoorstellen. De verdeling van de
noodzakelijke wettelijke maatregelen over verschillende wetsvoorstellen vindt om de
volgende redenen plaats. Uit de behandeling van de wetsvoorstellen van de regering ter
implementatie van de mediationrichtlijn11 blijkt dat er een sterke politieke wens bestaat
11
Aanvankelijk het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in
burgerlijke en handelszaken (Kamerstukken 32 555), gevolgd door het wetsvoorstel Wet implementatie richtlijn
14
om het beroep van mediator, voor zover gericht op professionele mediations waarbij
sprake is van stuiting van verjaringstermijnen en een beroep op een verschoningsrecht,
wettelijk te reguleren. Ook de Minister van Veiligheid en Justitie heeft tijdens de
behandeling van de Wet implementatie richtlijn nr. 2008/52/EG betreffende bepaalde
aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken aangegeven het
belang van een wettelijke regeling op dit punt te onderschrijven. Daartoe moeten bij en
krachtens de wet voorschriften worden gegeven over – onder meer - wie onder welke
voorwaarden tot het beroep kunnen toetreden, hoe de beroepsregistratie plaatsvindt en
in welke gevallen men uit het beroep kan worden gezet. Hierop ziet één van drie
wetsvoorstellen, namelijk het voorstel voor de Wet registermediator.
Een vraagstuk dat naar zijn aard een andere materie is (en daarom ook om een andere
juridische en politieke afweging vraagt) is de wijze waarop het gebruik van het
instrument mediation in de rechtspraktijk verder kan worden verankerd en door deze
verankering kan worden gestimuleerd. Daarop zien de twee andere wetsvoorstellen: de
Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht en de Wet bevordering van
mediation in het bestuursrecht. Voor een knip tussen enerzijds het burgerlijk recht en
anderzijds het bestuursrecht (inclusief het belastingrecht) is om de volgende reden
gekozen. De eerstgenoemde regeling ziet op het gebruik van het instrument mediation
tussen natuurlijke en rechtspersonen onderling. Gezien de aard van het instrument
mediation, die vooral neerkomt op een keuzevrijheid voor partijen, en gezien de aard van
het burgerlijk recht, dat met name van regelend recht is (partijen kunnen er in veel
gevallen bij overeenkomst binnen bepaalde grenzen van afwijken) ligt het minder voor
de hand om in die verhouding partijen min of meer te verplichten gebruik te maken van
mediation. Tegelijkertijd is mediation met name in het privaatrecht uitermate geschikt
voor de oplossing van geschillen, gezien de veelal (mede) relationele dimensie van die
geschillen. Het is dan de taak van de overheid te voorkomen dat partijen een minder
geschikte, maar traditionele procedure worden ingezogen zonder dat daaraan een
objectieve afweging aan ten grondslag ligt ten aanzien van de vraag welke
oplossingsmethode het meest aansluit bij de behoefte van de betrokken partijen.
In het geval van het bestuursrecht is de benadering een iets andere. Bestuursorganen
realiseren zich niet in alle gevallen dat een geschil met een burger efficiënt kan worden
opgelost via mediation. Dat kan verschillende achtergronden hebben, zoals het feit dat in
een specifiek conflict niet alleen de belangen van één specifieke burger kunnen spelen,
maar ook de – soms daaraan tegenstrijdige - belangen van andere burgers en/of het
algemeen belang. Evenwel blijkt uit ervaringen in de praktijk dat bestuursorganen die
wel de moeite nemen om actief het contact te zoeken met de burger in een bepaald
nr. 2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken
(Kamerstukken 33 320).
15
conflict daarmee zeer goede resultaten kunnen boeken. Alleen al het “bellen met de
burger”, waarbij uitleg wordt gegeven over de achtergronden van een genomen of
voorgenomen beschikking, blijkt een sterk conflictvermijdend of –oplossend karakter te
hebben. Omdat juist van de overheid mag worden verwacht dat het conflicten weet te
vermijden of – in het geval zij zich onverhoopt voordoen – deze op een laagdrempelige
en voor zoveel mogelijk betrokkenen bevredigende manier weet op te lossen, ligt het
voor de hand om met regelgeving hierin een actieve(re) houding van bestuursorganen te
stimuleren. Daarop ziet het derde wetsvoorstel.
Het zwaartepunt in de drie afzonderlijke wetsvoorstellen verschilt derhalve van elkaar en
vraagt in bepaalde gevallen om een andere beleidsmatige, juridische en politieke
afweging. De drie wetsvoorstellen houden onderling verband, maar kunnen tot op zekere
hoogte ook los van elkaar worden gezien. De gunstige effecten die uitgaan van de snelle
invoering van één van de onderdelen van het totaalpakket moeten niet worden
belemmerd door het tempo van de overige onderdelen. Door te kiezen voor drie
gescheiden wetsvoorstellen wordt bereikt dat gunstige effecten, waar mogelijk, ook zo
snel mogelijk worden bereikt.
Voor een uitgebreide toelichting van de drie afzonderlijke wetsvoorstellen wordt
verwezen naar hoofdstukken 6 (Wet registermediator), 7 (Wet bevordering van
mediation in het burgerlijk recht) en 8 (Wet bevordering van mediation in het
bestuursrecht) en naar de artikelsgewijze toelichting.
6.
De Wet registermediator
6.1.
Uitgangspunten
Binnen het totaalpakket van wettelijke maatregelen ter verdere stimulering van
mediation in de praktijk, regelt het voorliggende wetsvoorstel de invoering van een
register voor mediators. Uitsluitend mediators die voldoen aan – onder meer - bepaalde
opleidingseisen komen voor inschrijving in aanmerking. Deze opleidingseisen dienen
deels bij algemene maatregel van bestuur te worden uitgewerkt. Een suggestie voor een
algemene maatregel van bestuur is als bijlage bij de artikelsgewijze toelichting bij het
wetsvoorstel aangereikt. Om ingeschreven te blijven staan, dienen mediators opleidingen
te volgen en dienen zij regelmatig in de praktijk mediations te begeleiden. Voor bepaalde
overheidsinstellingen wordt de verplichting geïntroduceerd om voor mediationdiensten in
beginsel uitsluitend geregistreerde mediators in te zetten. In het register opgenomen
mediators kunnen uit het register worden geschrapt door toepassing van het tuchtrecht
waaraan zij met dit wetsvoorstel eveneens worden onderworpen. Aan ingeschreven
mediators wordt de wettelijk beschermde titel van registermediator toegekend. Daarmee
16
kunnen zij zich op een voor derden eenvoudig herkenbare manier afficheren als een
professionele mediator die voldoet aan de wettelijke standaarden van kwaliteit en
integriteit. Rechtzoekenden kunnen zich met een gerust hart tot de registermediator
wenden. De betrokken registermediator voldoet immers aan de opleidingseisen, beschikt
over de benodigde juridische kennis en heeft voldoende ervaring om zijn inzet te
rechtvaardigen. De regeling van een wettelijk register voor mediators, een beschermde
titel voor registermediators en een vorm van tuchtrecht bevorderen de inzet van
professionele, geëquipeerde dienstverleners in de praktijk en daarmee het gebruik van
mediation als daadwerkelijke oplossing voor een grote variëteit aan geschillen.
Voor bepaalde (overheids)instellingen wordt het met dit wetsvoorstel verplicht om,
ingeval zij het instrument mediation inzetten, de diensten van een registermediator af te
nemen. Het wetsvoorstel ontneemt echter aan private partijen geenszins de mogelijkheid
om bij een mediation gebruik te maken van niet-geregistreerde mediators. Dit betekent
bijvoorbeeld dat allerlei, in brede diversiteit, in de praktijk voorkomende vormen van
mediation (zoals het succesvolle instrument buurtbemiddeling) niet onder het bereik van
deze wet vallen. Een ieder mag (blijven) bemiddelen in geschillen en mag zich
bemiddelaar of mediator noemen, zonder specifieke vooropleiding of ervaring. Uitsluitend
wanneer men op basis van een toevoeging op grond van de Wet op de rechtsbijstand
(hierna: Wrb) gebruik wenst te maken van een mediator geldt in beginsel het
uitgangspunt dat een geregistreerde mediator wordt toegevoegd. Hier volgt het
wetsvoorstel de ontstane praktijk dat aan personen die op basis van een toevoeging, en
dus op kosten van de belastingbetaler, als mediator optreden hoge kwaliteitseisen
worden gesteld. Dezelfde methodiek wordt ten aanzien van advocaten toegepast die op
basis van een toevoeging hun cliënten adviseren. Ook stuit alleen de inzet van een
geregistreerde mediator de verjaring van een rechtsvordering. Buiten de genoemde
kaders kunnen partijen dus vrijelijk gebruik blijven maken van de diensten van een ieder
die zich als mediator, bemiddelaar of anderszins in de markt zet. Het dragen van de titel
van registermediator wordt exclusief voorbehouden aan een in het wettelijk register
opgenomen registermediator. Het wetsvoorstel biedt evenwel ook voor private partijen
die een vrije keuze hebben in de mediator grote voordelen: door het inschakelen van een
registermediator hebben zij grotere zekerheid dat zij gebruik maken van de diensten van
een deskundige, onpartijdige/neutrale, en onafhankelijke derde die voldoende
geëquipeerd is om hen te begeleiden bij de oplossing van een geschil. Bovendien kan een
registermediator tuchtrechtelijk worden aangesproken op zijn kwaliteit.
Voor een succesvolle bevordering van mediation is het van belang dat burgers erop
moeten kunnen vertrouwen dat de mediator voldoet aan objectiveerbare eisen van
kwaliteit en integriteit. Vertrouwen in de mediator bevordert het vertrouwen in de inzet
van het instrument mediation als oplossing van een geschil. Het draagt daarmee bij aan
17
de acceptatie van de uitkomst van het mediationproces en de spontane naleving van de
in dat kader gemaakte afspraken. De bevordering van de kwaliteit van mediators is lange
tijd primair een taak van marktpartijen geweest; dat wil zeggen de beroepsgroep in
samenspraak met gebruikers. Van oudsher heeft het Nederlands Mediation Instituut
(NMI) voorzien in een systeem van beroepsregistratie en kwaliteitsborging. Daarnaast
zijn andere organisaties opgekomen, zoals het ADR Centrum voor het Bedrijfsleven,
Conflictmanagement & Mediation, VFAS, VMSM, NMV en NVAM, die zich richten op
(zakelijke) geschilbeslechting. Net als het NMI kent ADR modelreglementen voor
mediators, gedragscodes en aansluiting bij de Stichting Tuchtrechtspraak mediators. Aan
al deze organisaties – en met name het NMI – is het te danken dat Nederland nog steeds
voorloopt op andere landen voor wat betreft het gebruik van mediation in ons
rechtsbestel. Dat laat onverlet dat het nu tijd is voor een volgende stap.
6.2.
Verhouding tot andere regelgeving
Op 21 mei 2008 is de richtlijn nr. 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad
betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken
(PbEU L 136; hierna ook: de richtlijn) vastgesteld. Deze richtlijn is geïmplementeerd met
de Wet implementatie richtlijn nr. 2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van
bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken. Het voorliggende wetsvoorstel
staat geheel los van de implementatiewet. De implementatiewet ziet namelijk uitsluitend
op mediations in grensoverschrijdende geschillen. Onder een grensoverschrijdend geschil
verstaan de richtlijn en de implementatiewet, kort gezegd, een geschil waarin ten minste
één van de partijen haar woonplaats of gewone verblijfplaats heeft in een andere lidstaat
van de Europese Unie dan de andere partijen. Artikel 2 van de implementatiewet beperkt
het toepassingsbereik van die wet bovendien nader tot burgerlijke en handelsgeschillen.
Voorts worden enkele zaken expliciet buiten het toepassingsbereik van de
implementatiewet gelaten, mede als gevolg van de behandeling van dit wetsvoorstel in
de Staten-Generaal.
Het voorliggende wetsvoorstel en de implementatiewet hebben naast elkaar gelding.
Indien er geen sprake is van een grensoverschrijdend geschil of van een geschil in een
burgerlijke of handelszaak, wordt aan de toepassing van de implementatiewet in het
geheel niet toegekomen. Nationale mediations, voor zover hierbij geregistreerde
mediators zijn betrokken, worden in dat geval uitsluitend beheerst door de onderhavige
wet. Indien er sprake is van een grensoverschrijdend geschil in een burgerlijke of
handelszaak in de zin van de implementatiewet, waarbij geen geregistreerde mediator is
betrokken, wordt aan de toepassing van de onderhavige wet in beginsel niet
toegekomen. Wel moet worden bedacht dat het op voorhand niet ondenkbaar is dat ten
18
behoeve van mediation in een grensoverschrijdend geschil een verzoek om een
mediationtoevoeging wordt ingediend bij de raad voor rechtsbijstand. Dit kan het geval
zijn indien er sprake is van een geschil dat binnen de Nederlandse rechtssfeer ligt (artikel
12, eerste lid, juncto artikel 33e, eerste lid, Wrb). Dan kan op grond van de onderhavige
wet alleen een geregistreerde mediator worden toegevoegd. Deze afnameplicht is niet in
strijd met de implementatiewet c.q. richtlijn, aangezien aan de toepassing van die wet en
de richtlijn pas wordt toegekomen wanneer er een mediator in beeld is. Anders gezegd:
de implementatiewet stelt niet als vereiste dat er een geregistreerde mediator wordt
ingeschakeld. Een en ander laat onverlet dat, gelet op het vertrouwen in het
mediationproces dat is gediend met de inschakeling van kwalitatief goede en integere
mediators, verwacht mag worden dat na invoering van dit wetsvoorstel ook in
grensoverschrijdende geschillen vaker geregistreerde mediators zullen worden
ingeschakeld.
De richtlijn ontneemt lidstaten van de Europese Unie niet de mogelijkheid om op
nationaal niveau, in geschillen die niet onder de werking van de richtlijn vallen,
(verdergaande) eisen te stellen aan mediations of mediators. De richtlijn roept lidstaten
op om de opstelling van vrijwillige gedragscodes en de naleving ervan door mediators te
bevorderen alsmede om andere doeltreffende kwaliteitscontrolemechanismen ten aanzien
van mediation te ontwikkelen (artikel 4, eerste lid, van de richtlijn). Ook worden lidstaten
opgeroepen om de basis- en vervolgopleiding van mediators te bevorderen, zodat aan
partijen een doeltreffende, onpartijdige en bekwame mediation wordt gewaarborgd
(tweede lid). Met de voorliggende wet wordt aan deze oproepen verder invulling
gegeven, ook buiten het toepassingsbereik van de richtlijn.
Naast de regeling van de implementatiewet, bevat hoofdstuk IVa (de artikelen 33a en
verder) van de Wrb op dit moment een regeling omtrent mediation. Die regeling komt er
kort gezegd op neer dat het bestuur van de raad voor rechtsbijstand een register
aanhoudt van mediators die aan het stelsel van mediationtoevoegingen wensen deel te
nemen, en die aan bepaalde inschrijvingseisen voldoen. De raad voegt in beginsel alleen
op die wijze geregistreerde mediators toe. De bestaande regeling van hoofdstuk IVa Wrb
vertoont daarmee grote overlap met het in het voorliggende wetsvoorstel opgenomen
stelsel. Om die reden wordt de in de Wrb op dit punt opgenomen regeling herzien, zodat
van een dubbele registratie geen sprake meer is. De inschrijving van mediators vindt in
het vervolg plaats op grond van de voorliggende wet. Indiener verwacht hierdoor ook de
belangen van met name rechtzoekenden te dienen.
6.3.
Het register
Met dit wetsvoorstel wordt de wettelijke basis geschapen voor een register van
19
mediators. Hierin worden uitsluitend mediators ingeschreven die voldoen aan specifieke
eisen ten aanzien van kwaliteit en integriteit. Het voldoen aan bepaalde opleidings- en
integriteitseisen is voldoende om als mediator voor de eerste maal ingeschreven te
worden in het register. De inschrijving geldt voor een bepaalde termijn van 5 jaar. Na
verloop van deze termijn kan de betrokken mediator verzoeken om herinschrijving. Ieder
jaar wordt getoetst of de registermediator heeft voldaan aan de eisen ten aanzien van
het behalen van een bepaalde hoeveelheid opleidingspunten (permanente educatie),
maar ook of er voldoende ervaring met mediations in de praktijk is (“vlieguren” maken).
De herinschrijving na 5 jaar is hier ook op gebaseerd, alsmede de wederom over te
leggen recente verklaring omtrent gedrag. De eisen aan inschrijving – met inbegrip van
de jaarlijkse toetsing ervan - en herinschrijving zullen voor een belangrijk deel bij
algemene maatregel van bestuur worden vastgelegd. Dit garandeert dat de te stellen
eisen van tijd tot tijd aan de ontstane praktijk kunnen worden aangepast. Indiener
verwacht dat op termijn de eisen steeds kunnen worden opgeschroefd, zodat de kwaliteit
van de registermediators steeds in de pas loopt met het belang van deze
oplossingsmethode in onze samenleving. Via dit register kunnen partijen die behoefte
hebben aan de inzet van het instrument mediation, kennisnemen van het aanbod van
geregistreerde mediators. Het wordt voor hen in één oogopslag duidelijk welke mediators
voldoen aan objectiveerbare eisen aan kwaliteit en deskundigheid.
De Minister van Veiligheid en Justitie wordt aangewezen als houder van het register.
Deze kan daartoe een beheerder aanwijzen. Gelet op de nieuwe wettelijke regulering van
het register voor mediators en de afnameplicht voor onder meer de raad voor
rechtsbijstand, bestaat er geen noodzaak meer voor het in stand houden van een
afzonderlijk register van mediators die wensen deel te nemen aan het
toevoegingenstelsel. De betreffende artikelen van de Wrb kunnen dan ook komen te
vervallen.
Aan geregistreerde mediators komt een bijzondere positie toe. Niet alleen geldt ten
aanzien van hen een afnameplicht voor bepaalde instanties, ook geldt voor hen – mede
naar aanleiding van de hiertoe strekkende regeling in de eerder behandelde in Nederland
geïmplementeerde richtlijn - een verschoningsrecht. Verjaringstermijnen van
rechtsvorderingen kunnen alleen worden gestuit in geval van inzet van geregistreerde
mediators. De beslissing omtrent de inschrijving in het register heeft daarmee een
publiekrechtelijk rechtsgevolg en is een beschikking in de zin van artikel 1:3, tweede lid,
van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Aan het orgaan dat belast is met deze
beslissingen komt derhalve openbaar gezag toe. Met de aanwijzing van de Minister van
Veiligheid en Justitie als houder van het register is voorzien in het opdragen van het
beheer van het register aan een reeds bestaand bestuursorgaan. Tegen een weigering
van de inschrijving staan de in de Awb geregelde rechtsmiddelen open.
20
Eén van de voorwaarden voor inschrijving in het register is het overleggen van een
verklaring omtrent het gedrag. Ook bij herinschrijving (na 5 jaar) moet een verklaring
omtrent het gedrag worden overgelegd. De aanvraag en verlening van de verklaring
geschiedt overeenkomstig de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna: Wjsg).
Afgifte van de verklaring wordt geweigerd indien in de justitiële documentatie met
betrekking tot de aanvrager een strafbaar feit is vermeld, dat, indien herhaald, gelet op
het risico voor de samenleving en de overige omstandigheden van het geval, aan het
doel waarvoor de verklaring omtrent het gedrag wordt gevraagd, in de weg zal staan
(artikel 35 Wjsg). Wanneer een mediator geen geldige verklaring kan overleggen, heeft
dit als consequentie dat betrokkene niet in het register wordt ingeschreven of
heringeschreven.
6.4.
Tuchtrecht
Partijen die een geregistreerde mediator inschakelen, hebben belang bij het kunnen
vertrouwen op de kwaliteit van de geleverde diensten en de integriteit van de mediator.
Dit vertrouwen begint met de eisen die aan de inschrijving in het register en aan
herinschrijving worden gesteld. Net als bij vele andere beroepen, biedt het uitsluitend
voltooien van een opleiding tot mediator echter nog geen garantie voor een
daadwerkelijk kwalitatief goede uitvoering van het beroep. Het kan in de praktijk dan ook
voorkomen dat een partij die gebruik maakt van de diensten van een geregistreerde
mediator ontevreden is over het geleverde werk dan wel diens werkhouding, of wellicht
twijfels heeft over de integriteit van de betrokken mediator. In geval van klachten ligt het
voor de hand dat een partij zich allereerst wendt tot de geregistreerde mediator zelf. Dit
biedt de mediator de gelegenheid op een klacht te reageren en met de klager zelf eruit te
komen. Veel klachten zijn eenvoudig in der minne op te lossen, bijvoorbeeld met
erkenning van een eventueel gemaakte fout of het aanbieden van excuses. Het doet ook
recht aan de eigen verantwoordelijkheid van de mediator jegens zijn cliënten. Voorts kan
hierdoor worden voorkomen dat de gang naar de tuchtrechter te licht wordt gemaakt. Uit
ervaringen bij andere beroepsgroepen met een wettelijk geregeld tuchtrecht blijkt dat
veel klachten naar hun aard bejegeningskwesties betreffen en niet gaan over de
(kwaliteit van de) beroepsuitoefening. Voor de gevallen waarin rechtstreeks contact met
de betrokken geregistreerde mediator niet tot een bevredigend resultaat leidt, of
wanneer de klacht van dien aard is dat dit contact niet voor de hand ligt, maakt dit
wetsvoorstel het mogelijk om een klacht in te dienen bij de tuchtrechter.
Het wettelijk regelen van een tuchtrecht voor registermediators past binnen de wens om
niet alleen mediation een volwaardige alternatieve vorm van geschilbeslechting te laten
zijn, maar ook om het beroep van mediator daarbinnen een volwaardige status te geven.
21
Het beroep komt daarmee, alsmede met de keuze voor een wettelijk beschermde
beroepstitel, voor een belangrijk deel op gelijke hoogte met het beroep van advocaat,
notaris en gerechtsdeurwaarder. De invoering van een tuchtrecht past ook bij een
wettelijk geregeld beroep waaraan een verschoningsrecht is toegekend en waarbij de
beroepsbeoefenaren worden beëdigd voor de rechtbank. Het tuchtrecht biedt uitstekende
mogelijkheden om, met betrokkenheid van de beroepsgroep zelf, de naleving van
beroepsnormen af te dwingen.
De in dit wetsvoorstel neergelegde regeling van het tucht(proces)recht is voor een
belangrijk deel ontleend aan de regeling voor advocaten, notarissen en
gerechtsdeurwaarders. Aan de tuchtrechter komt een brede maatregelencatalogus ter
beschikking, variërend van de waarschuwing tot de zwaarste maatregel, de schrapping
uit het register. Voor tijdelijke of definitieve schrapping zal alleen aanleiding bestaan
wanneer sprake is van zodanige omstandigheden dat de kwaliteiten of de integriteit van
de betrokken mediator zodanig in het geding zijn, dat dit schade berokkent aan het
vertrouwen in het beroep van mediators of in het instrument mediation. De betreffende
gedraging – hetgeen onder omstandigheden ook een nalaten kan betreffen – moet van
dien aard zijn dat inschrijving van betrokkene in het register niet langer verantwoord is.
7.
De Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht
In het Burgerlijk Wetboek (BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)
worden enkele wijzigingen opgenomen die beogen in de privaatrechtelijke sfeer de
positie van mediation als logisch alternatief voor de traditionele rechtspraak te
verankeren en te versterken. Daartoe wordt in dat wetsvoorstel allereerst de
mediationovereenkomst in Boek 7 BW vastgelegd als een species van de overeenkomst
van opdracht. Deze wetsbepaling legt vast dat in een mediationovereenkomst de
vertrouwelijkheid wordt geregeld en dat deze geldt als een bewijsovereenkomst en
vastlegt aan welke verplichtingen partijen zich in het kader van de mediation
onderwerpen. In Rv wordt geregeld dat het inleidende processtuk (de dagvaarding of het
verzoekschrift) een mededeling bevat dat mediation beproefd is en, indien ervoor
gekozen is om geen mediation toe te passen, waarom dat het geval is. De rechter kan,
indien naar zijn oordeel ten onrechte niet overwogen is om mediation toe te passen,
daaraan de conclusie verbinden dat een verwijzing naar de mediator gewenst is.
Daarnaast wordt bepaald dat uitdrukkelijk overeengekomen mediationclausules bindend
zijn als zij voldoende duidelijk en concreet zijn. Partijen zijn dan verplicht mediation te
beproeven voordat de rechter zich over een geschil uitlaat. De rechter houdt de zaak in
dat geval aan en verwijst partijen naar de mediator. Komen zij er niet uit, dan kan de
rechter een oordeel in de zaak vellen. Voorts regelt dit wetsvoorstel dat partijen tijdens
22
een mediation bepaalde onderdelen van hun geschil met een juridisch karakter op een
eenvoudige en snelle manier langs elektronische weg aan de kantonrechter voor kunnen
leggen voor een beslissing op dit juridische knelpunt. Hiermee verkrijgen zij een snelle
beslissing van een ervaren rechter zodat de mediation snel een vervolg kan krijgen.
Eén van de redenen waarom mediation als instrument voor geschiloplossing nog niet tot
volle wasdom is gekomen, is dat een door partijen getekende vaststellingsovereenkomst
nu nog niet leidt tot een voor executie vatbare titel. Partijen moeten ofwel de
vaststellingsovereenkomst laten opnemen in een notariële akte of een (kort
geding)procedure aanspannen om een executoriale titel te verkrijgen. Aan deze twee
opties voegt het wetsvoorstel een derde optie toe. De mediator kan de
vaststellingsovereenkomst digitaal aanbieden aan de rechtbank met het verzoek deze
van een executoriale titel te voorzien. De rechter toetst de vaststellingsovereenkomst
marginaal, maar wel op de vraag of de inhoud van de overeenkomst niet in strijd is met
het recht of de openbare orde.
8.
De Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht
8.1.
Wijzigingen in het algemeen bestuursrecht
Dit wetvoorstel ziet op de aanpassing van de Awb en de Algemene wet inzake
rijksbelastingen (hierna: AWR), ter stimulering van het gebruik van het instrument
mediation in het bestuursrecht en het belastingrecht. Mediation en de voor mediation
noodzakelijke vaardigheden zijn in het bestuursrecht al een met succes toegepaste
methode voor de beslechting van geschillen. Een wettelijke regeling, waardoor
bestuursorganen geactiveerd worden mediation als alternatief voor het voorkomen of
beëindigen van een geschil in te zetten, geeft een belangrijke impuls aan de verdere
toepassing van dit instrument. Het wetsvoorstel past binnen het uitgangspunt van
behoorlijk bestuur dat bestuursorganen de mogelijkheden onderzoeken voor een
informele benadering en behandeling van de bezwaren waarbij informeel overleg met de
betrokken belanghebbenden essentieel kan zijn en een conflict kan voorkomen of, indien
het zich onverhoopt toch voordoet, eenvoudig kan worden opgelost. Toepassing van
mediation kan daarnaast leiden tot een vroegtijdige oplossing van een geschil, waardoor
de kosten in de bezwaar- en beroepsfase kunnen worden bespaard. Indiener verwacht
dat hiermee zeer aanzienlijke administratieve lasten kunnen worden voorkomen.
In dit wetsvoorstel wordt daartoe allereerst in de Awb geregeld dat bestuursorganen
proberen informeel contact te leggen met betrokkenen, als het bestuursorgaan kan
voorzien dat een juridische procedure dreigt. Indiener wijst ter onderbouwing van het nut
van dit wettelijk voorschrift naar het eindrapport van een onderzoek dat sinds 2007 heeft
23
plaatsgevonden naar de toepassing van mediationvaardigheden en de informele aanpak
binnen bestuursorganen.12 Uit de eindrapportage blijkt dat in de bezwaarfase 60% van
de gevallen waarin gekozen werd voor een informele aanpak het bezwaarschrift werd
ingetrokken. Het vertrouwen in de overheid nam als gevolg van de toepassing van de
informele aanpak toe. De informele behandeling van de bezwaren werd door de
betrokken belanghebbenden gewaardeerd met een 7,2, terwijl de landelijke waardering
van de reguliere bezwaarprocedure slechts met een 4,8 wordt gewaardeerd. De bruto
doorlooptijd van bezwaarprocedures liep terug met 37% ten opzichte van de maximale
wettelijke termijn en 21% ten opzichte van de gebruikelijke duur van een
bezwaarprocedure. De betrokken overheidsorganisaties boekten een efficiencywinst van
ongeveer 26%.
Daarnaast worden met dit wetsvoorstel bestuursorganen gestimuleerd belanghebbenden
actief te wijzen op de mogelijkheid van het toepassen van mediation om het conflict op
te lossen. Indiener is van oordeel dat het uitgangspunt zou moeten zijn dat als een
belanghebbende aan een bestuursorgaan verzoekt om toepassing van mediation,
behoorlijk bestuur met zich meebrengt dat dit verzoek wordt ingewilligd. Daarbij moet
het bestuursorgaan wel redelijke voorwaarden kunnen stellen. Op voorhand kan immers
niet worden uitgesloten dat een zodanig verzoek wordt gedaan met het oog op – verder
– uitstel van de procedure en het oproepen van vertragingen. Het algemeen belang kan
zich tegen dat uitstel verzetten.
8.2.
“Ja, tenzij”
Bij de beoordeling van de vraag of mediation geschikt is als oplossing van het probleem,
dienen bestuursorganen uit te gaan van het principe “ja, tenzij.” Alleen als het
bestuursorgaan van mening is dat het geschil zich niet leent voor mediation kan daarvan,
mits gemotiveerd, worden afgezien. De achtergrond van deze motiveringsplicht is dat
partijen zich bewust moeten zijn van de problematiek die speelt in het geschil en de
mogelijkheden die mediation kan bieden. Een voorbeeld van een geschil dat zich niet
leent voor mediation is de beoordeling van een zuivere rechtsvraag. In dat soort
geschillen zullen de partijen in de regel goed met elkaar communiceren en is het doel
van beide partijen zo snel mogelijk te komen tot het oordeel van de hoogste rechter. De
ervaring leert echter dat er niet zoveel zuivere rechtsvragen zijn en dat veel geschillen
gaan over de uitleg en interpretatie van feiten en over gebreken in de communicatie
tussen de betrokken partijen. Daarbij komt het veel voor dat partijen volledig
vasthouden aan de eigen argumenten en niet meer zelfstandig in staat zijn te luisteren
naar de argumenten van de andere partij en deze te begrijpen. In dat soort geschillen
12
Prettig contact met de overheid, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, 2011.
24
biedt mediation mogelijkheden. De taak van de mediator is immers partijen over en weer
elkaars standpunten en, belangrijker nog, elkaars belangen te doen begrijpen. Vanuit de
positie van wederzijds begrip kunnen veel geschillen – snel – worden opgelost. In het
beoordelingsproces of mediation een geschikte oplossing is neemt het bestuursorgaan de
intentie van de belanghebbende mee. Voorkomen moet worden dat mediation wordt
misbruikt voor andere doeleinden dan waarvoor zij bedoeld is. Mediation is immers
bedoeld om op afzienbare termijn te komen tot een door beide partijen gedragen
oplossing voor hun geschil(len).
Mocht de praktijk uitwijzen dat deze motiveringsplicht niet leidt tot substantieel meer
gebruik van mediation in het bestuursrecht, dan overweegt indiener een zwaardere
verplichting voor bestuursorganen te introduceren.
8.3.
Mediation in het belastingrecht
Indiener is van oordeel dat ook in het belastingrecht de toepassing van het instrument
mediation waar mogelijk en nuttig moet worden gestimuleerd. Het wetsvoorstel voorziet
daarom tevens in aanpassing van de AWR. Voor mediation in belastingzaken kiest
indiener voor een eigen regeling die nauw aansluit bij en recht doet aan de bestaande
praktijk, zowel in feitelijke als in juridische zin. Feitelijk is het proces mediation in
belastingzaken al behoorlijk vorm gegeven. Nadat enige jaren mediation in
belastingzaken is beproefd, is mediation in 2005 toegevoegd aan het instrumentarium
van de Belastingdienst.13 De Belastingdienst maakt gebruik van interne
registermediators, die in dienst van de Belastingdienst zijn. Inmiddels heeft de
Belastingdienst ongeveer 40 interne mediators. In 2011 hebben zij in 97 zaken
bemiddeld, in 2012 waren dat er 75. Het gemiddelde slagingspercentage ligt rond 80%.
Op een schaal van 1 tot 5 scoort de algehele tevredenheid over de interne mediator 4,3
en de tevredenheid over “onpartijdigheid, zorgvuldigheid en betrokkenheid” zelfs 4,5.
Om mediation een nog betere plek binnen de Belastingdienst te geven en de (externe)
bekendheid te bevorderen, zijn onlangs nog diverse acties in gang gezet. Voorbeelden
zijn het geven van voorlichting over mediation via de website van de Belastingdienst,
aandacht voor mediation bij de (standaard) telefonische intake bij bezwaren (‘wat is de
achtergrond van het bezwaar?’), investering in mediationvaardigheden en erkenning van
conflictbeheersing als vak en inbedding daarvan in de nieuwe landelijke directie
vaktechniek. Voor deelname aan mediation worden de belanghebbende, dat wil zeggen
de belastingplichtige, de inhoudingsplichtige of de administratieplichtige, geen kosten
voor de begeleiding door een interne mediator in rekening gebracht. Overigens kan de
belanghebbende tevens verzoeken om een externe registermediator. In dat geval worden
13
Kamerstukken II, 2004/05, 29 643, nr. 4.
25
de kosten gedeeld. Indiener is van oordeel dat de wettelijke regeling van mediation in
belastingzaken deze feitelijke praktijk moet eerbiedigen.
In de praktijk van de Belastingdienst blijkt dat mediation voorkomt in iedere fase van de
belastingheffing. Ook blijkt nogal eens bij een mediation meer naar boven te komen dan
alleen een enkel bezwaar of een enkele klacht. Geschillen waarbij mediation wordt
toegepast kunnen betrekking hebben op meer dan een heffingsjaar of heffingsobject.
Daarnaast heeft mediation in belastingzaken in het bijzonder toegevoegde waarde als er
indicaties zijn dat er sprake is van (meestal onbedoelde) persoonlijke frictie. Alleen al om
deze redenen stelt indiener voor om mediation in belastingzaken niet te koppelen aan en
in die zin te beperken tot de bezwaarfase. Mediation in belastingzaken verdient een
ruimer toepassingsbereik. Maar het aantal bezwaarschriften in belastingzaken is
simpelweg te groot om het aanbieden van mediation in de bezwaarfase als wettelijk
uitgangspunt te handhaven. Bovendien is in circa 90% van de bezwaarschriften geen
sprake van een geschil maar van het doorgeven van een wijziging waarmee de
inspecteur het eens is. In deze zaken zou de in het bestuursrecht voorgestelde regeling
de massale processen alleen maar compliceren en bij belanghebbenden voor
onduidelijkheid kunnen zorgen.
Andere uitgangspunten gaan in principe ook in belastingzaken gelden. Zo kunnen zowel
de inspecteur als de belanghebbende het initiatief tot mediation nemen waarbij de
inspecteur uiteindelijk de belanghebbende uitnodigt als beiden mediation zinvol achten.
Als de inspecteur een verzoek van belanghebbende afwijst, en de belanghebbende dus
niet uitnodigt, omkleedt hij zijn afwijzing met redenen, met dien verstande dat er –
vanwege het ruimere toepassingsbereik ook buiten bezwaar - geen verplichting wordt
opgenomen om die redenen in de uitspraak op bezwaar te vermelden. Tot slot wordt de
bevoegdheid gecreëerd om bij ministeriële regeling nadere regels te stellen. Daarbij kan
bijvoorbeeld worden gedacht aan het opnemen van gevallen waarin de inspecteur een
verzoek om mediation van de belanghebbende afwijst omdat dat om een of andere reden
geen redelijk doel kan dienen. In het belastingrecht bestaat, meer dan bij andere
rechtsgebieden, het risico dat belanghebbenden mediation oneigenlijk willen gebruiken,
bijvoorbeeld om de zaak te traineren en/of uitstel van betaling te bewerkstelligen. Onder
meer bij zulk oneigenlijk gebruik zal de inspecteur een verzoek om mediation afwijzen.
Door opname in een ministeriële regeling zijn de rechten van de belanghebbenden
kenbaar.
26
ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING
Artikel I
Boek 3 BW
Onderdeel A (artikel 3:316 BW)
De voorgestelde wijziging van artikel 3:316 BW regelt in samenhang met onderdeel B
(artikel 3:319 BW) dat partijen niet de mogelijkheid ontnomen wordt alsnog een
gerechtelijke procedure of arbitrage met betrekking tot hun geschil aanhangig te maken
door het verstrijken van verjaringstermijnen tijdens een mediation als bedoeld in artikel
7:424a BW.
In het voorgestelde nieuwe lid 4 van artikel 3:316 BW is bepaald dat de verjaring van de
rechtsvordering die onderwerp is van een mediation tussen de vorderingsgerechtigde en
de wederpartij door die mediation wordt gestuit. Het gaat dus niet om alle potentiële
rechtsvorderingen tussen partijen maar slechts om die rechtsvorderingen die onderwerp
zijn van een mediationovereenkomst in de zin van artikel 7:424a BW en waarover tussen
partijen overeenstemming bestaat dat deze onderwerp zijn van de mediation. Het enkele
aanbod van mediation over een bepaalde vordering is niet voldoende om de verjaring
van die rechtsvordering te stuiten. Ten overvloede wordt opgemerkt dat het hier
rechtsvorderingen betreft waarvoor nog geen eis of een andere daad van
rechtsvervolging is ingesteld. Het eerste lid van artikel 3:316 BW regelt immers reeds de
stuiting door het instellen van een eis.
De verwijzing naar artikel 7:424a BW maakt duidelijk dat stuiting van de verjaring als
hier bedoeld alleen aan de orde is ingeval een mediationovereenkomst ten aanzien van
dat geschilpunt wordt gesloten. Uit deze bepaling vloeit ook voort dat een
registermediator een bepaalde juridische kennis moet hebben, zoals wordt uitgewerkt bij
en krachtens de Wet registermediator. De juiste interpretatie van de te stuiten
geschilpunten is bepalend voor de vraag of de verjaring op alle relevante punten wordt
gestuit. De kant op niet-repareerbare fouten is dus aanwezig.
In het voorgestelde nieuwe lid 5 wordt geregeld dat de registermediator de mediation
door schriftelijke kennisgeving aan betrokken partijen beëindigt, indien naar zijn oordeel
geen handelingen van betekenis in de mediation zijn verricht. Het valt onder de
zorgplicht van de registermediator om – zo nodig – dit tevens mede te delen aan de
rechtbank waar het geschil was aangebracht en werd aangehouden. De registermediator
waarschuwt de betrokken partijen ervoor dat door de beëindiging eventuele
verjaringstermijnen wederom zijn gaan lopen.
27
Onderdeel B (artikel 3:319 BW)
Om duidelijk te maken wat de gevolgen van de stuiting van rechtswege ingevolge artikel
3:316 lid 4 BW zijn, is een nieuw derde lid aan artikel 3:319 BW toegevoegd. Zodra een
mediation is geëindigd, begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen van in beginsel drie
jaar. De verjaringstermijn duurt niet langer dan drie jaar, ook indien de oorspronkelijke
verjaringstermijn ter zake van de rechtsvordering op het moment dat de mediation is
aangevangen, meer dan drie jaar heeft belopen. Dit is alleen anders indien de
oorspronkelijke verjaringstermijn op dat moment nog niet zou zijn verstreken.
Voor de duur van de nieuwe verjaringstermijn is aangesloten bij hetgeen is bepaald in de
Wet implementatie richtlijn nr. 2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van
bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken (Stb. 2012, 570), omdat de
situaties vergelijkbaar zijn. Het doel van de stuiting van de verjaring van de
rechtsvordering door het sluiten van de mediationovereenkomst is om partijen niet in het
mes te laten lopen van de verjaring van een termijn waardoor de mediation onder druk
zou kunnen komen te staan. Een partij kan het initiatief nemen om de mediation te
beëindigen ingevolge artikel 7:424a lid 5 BW door dit schriftelijk mede te delen aan de
wederpartij. Hierdoor is het duidelijk op welk moment een nieuwe verjaringstermijn gaat
lopen. Op dat moment vangt de nieuwe verjaringstermijn aan. Het zou te veel
rechtsonzekerheid met zich meebrengen indien pas na een langere termijn de mediation
als beëindigd zou mogen worden beschouwd.
Overigens kan worden opgemerkt dat het wel de bedoeling is dat een professionele
mediation voortvarend wordt opgepakt. Bij een reguliere mediation zal het derhalve niet
snel gebeuren dat door «niets doen» de mediation wordt beëindigd.
De tekst van de bepaling maakt duidelijk dat het hier uitsluitend gaat om mediations die
door een registermediator worden uitgevoerd.
Artikel II
Boek 7 van het BW
Afdeling 2A De mediationovereenkomst (artikel 7:424a BW)
Indiener heeft er uitdrukkelijk voor gekozen om de mediationovereenkomst een eigen
plek te geven als benoemde overeenkomst in het BW en heeft daarmee niet de keuze
gemaakt om mediation als zodanig in een aparte wet te regelen. De
mediationovereenkomst wordt aangemerkt als een species van het genus overeenkomst
28
van opdracht, zodat onderbrenging in het BW voor de hand ligt. Daarnaast is mediation
een fenomeen dat in de afgelopen twee decennia een plaats heeft verworven binnen het
burgerlijk recht en indiener heeft hieraan uitdrukking willen geven door mediation daarin
nu ook te verankeren door middel van een aantal wettelijke bepalingen. Tevens beoogt
hij met deze wettelijke bepalingen de mogelijke wrijving die op bepaalde punten zou
kunnen bestaan tussen het burgerlijk recht en de mediationmethode op te heffen.
Tegen deze achtergrond wordt de mediationovereenkomst in dit artikel gedefinieerd als
een species van het genus overeenkomst van opdracht. Dit was daarnaast noodzakelijk
omdat in artikel 7:425 BW e.v. reeds de bemiddelingsovereenkomst kent en mediation
en bemiddeling in het spraakgebruik ten onrechte nog wel eens door elkaar worden
gebruikt. Indiener beschouwt mediation - in navolging van de wetgever bij de invoering
van de Wet voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding - als een specifieke methode
en zal de term bemiddeling dan ook niet hanteren.
Er is van afgezien om in artikel 7:424a BW een definitie van mediation te geven omdat
indiener niet voor ogen staat om de inhoudelijke aspecten van mediation te regelen,
doch de wijze waarop mediation en het burgerlijk recht zich tot elkaar verhouden,
alsmede het bevorderen van de toepassing van mediation. Een definitie van mediation
zou echter op hoofdlijnen kunnen worden afgeleid uit de aan de registermediator in
respectievelijk de Wet registermediator (en in de daarop te baseren algemene maatregel
van bestuur) gestelde kwaliteitseisen en uit de bepalingen van dit artikel.
Lid 1 maakt duidelijk dat het artikel alleen betrekking heeft op de mediationovereenkomst die door een registermediator wordt aangegaan met partijen. Tevens vloeit uit dit
lid voort dat een mediation ten minste twee partijen vergt, naast de registermediator.
Daarnaast is er – aansluitend bij de praktijk -voor gekozen om aan te sluiten bij het
bepaalde in artikel 7:405 lid 1 waar als een essentieel onderdeel van een professionele
overeenkomst van opdracht het verschuldigd zijn van loon is genoemd.
In het tweede lid is vastgelegd dat een mediationovereenkomst te allen tijde schriftelijk
dient te worden aangegaan, hetgeen meebrengt dat deze door de partijen en de
registermediator wordt ondertekend. Uit het vereiste dat een mediationovereenkomst
alleen schriftelijk kan worden aangegaan, volgt dat ook wijzigingen van de
mediationovereenkomst op schrift moeten worden gesteld. Lid 3 bepaalt daarnaast
wanneer de mediation aanvangt. Hierover dient geen misverstand te kunnen ontstaan in
verband met het bepaalde in de artikelen 3:316 en 3:319 BW.
In het vierde lid is het vertrouwelijkheidsbeginsel dat een mediation kenmerkt
geformuleerd. Volstrekte vertrouwelijkheid is wettelijk gewaarborgd ter zake van stukken
en informatie waarover een partij de beschikking krijgt in een mediation en waarover hij
daarbuiten niet had kunnen beschikken. Hier sluit het verschoningsrecht dat is
opgenomen in artikel 165 lid 3 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering op aan. Partijen
29
kunnen het vertrouwelijke karakter van mediation desgewenst echter geheel of
gedeeltelijk ter zijde stellen door middel van een daartoe strekkende bepaling in de
mediationovereenkomst; ook hier geldt derhalve het schriftelijkheidsvereiste.
De vertrouwelijkheid van de mediation kent voorts zijn begrenzing in de aard en
strekking van de mediationovereenkomst. De vertrouwelijkheid van de mediation dient
niet zover te gaan dat deze strafbare feiten en evident wangedrag, zoals een
doodsbedreiging (vgl. Rechtbank Zutphen, 9 januari 2007, LJN AZ 6524 r.o. 3.5.5)
kunnen verhullen. Of hiervan sprake is in een specifieke zaak, is vanzelfsprekend
uiteindelijk ter beoordeling van de rechter. Conform het algemeen uitgangspunt van het
overeenkomstenrecht kan van (onderdelen van) een mediationovereenkomst bij latere
(in casu eveneens schriftelijke) overeenkomst worden afgeweken. Dit geldt ook voor
eerdere afspraken over de vertrouwelijkheid van de mediation.
In het vijfde lid is neergelegd dat, in afwijking van wat in het algemeen geldt, een
overeenkomst – in het overgrote gedeelte van de gevallen een
vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 900 e.v. Boek 7 BW - die door partijen
tijdens een mediation wordt gesloten uitsluitend bindend is indien deze door hen
schriftelijk is aangegaan, door hen is ondertekend en door de registermediator is
medeondertekend. Het betreft hier een essentieel beginsel in een mediation omdat het
wezenlijk is voor het slagen daarvan dat partijen in een veilige setting met elkaar van
gedachten kunnen wisselen, voorstellen op tafel kunnen leggen en scenario’s en opties
kunnen bespreken, zonder dat gebondenheid kan ontstaan aan mondelinge afspraken of
toezeggingen. Daarnaast is het noodzakelijk dat partijen met elkaar kunnen afspreken
dat tussen hen een overeenkomst alleen tot stand komt als deze betrekking heeft op alle
punten waarover tussen hen geschil bestaat, gezien het feit dat verschillende kwesties in
de praktijk vaak nauw met elkaar blijken samen te hangen en deze in een mediation
weliswaar afzonderlijk zullen worden besproken hetgeen tot mondelinge
deelovereenkomsten kan leiden. De desbetreffende samenhang vergt echter dat een
partij beslist of een afspraak tot stand is gekomen die ziet op het geheel, nadat hij de
gelegenheid heeft gehad om de gemaakte deelafspraken in hun onderlinge samenhang te
bestuderen en het geheel desgewenst heeft kunnen bespreken met een eigen adviseur,
zoals een advocaat of notaris.
Teneinde in dezen onduidelijkheden en misverstanden te voorkomen, heeft indiener
ervoor gekozen om een heldere procedure vast te leggen waarvan partijen desgewenst
geheel of gedeeltelijk kunnen afwijken, doch uitsluitend in de mediationovereenkomst die
door hen wordt aangegaan met de registermediator, dan wel in een overeenkomst die de
mediationovereenkomst wijzigt. Afwijkende afspraken zullen gelet op het tweede lid
schriftelijk moeten worden overeengekomen.
30
Of een rechtens relevante overeenkomst tot stand komt, hangt mitsdien uitsluitend af
van de wil van de partijen in een mediation. Partijen bevestigen een of meer tijdens een
mediation mondeling gemaakte deelafspra(a)k(en), dan wel in een door hen gesloten
integrale overeenkomst die ziet op alle punten van hun geschil, dan wel door de
ondertekening van de schriftelijke verwoording daarvan in een
(vaststellings)overeenkomst. In vrijwel alle gevallen zal de overeenkomst worden
opgesteld door de registermediator. Pas door de ondertekening door partijen en de
medeondertekening door de registermediator komt de overeenkomst tot stand.
Het voorgaande brengt mee dat gesteld kan worden dat het antwoord op de vraag of in
een mediation een overeenkomst tot stand komt louter van de wil van de partijen
afhangt en artikel lid 5 daarmee mogelijk een door de wet gesanctioneerde zogenaamde
potestatieve voorwaarde omvat.14
De bepaling strekt er mitsdien toe een voor de werking van mediation uiterst relevante
voorwaarde te waarborgen die inhoudt dat partijen in een mediation vertrouwelijk en
vrijblijvend met elkaar kunnen spreken teneinde tot een oplossing voor hun geschil te
komen. Hiermee verdraagt zich niet dat juridisch het risico bestaat dat een partij
gebonden is, zonder dat er schriftelijke afspraken zijn gemaakt. Dit kan buiten de context
van mediation wel aan de orde zijn.15 Buiten mediation geldt voorts dat
onderhandelingen in een vergaand stadium niet meer mogen worden afgebroken zonder
schadevergoeding te betalen.16
De onderhavige bepaling impliceert derhalve dat een partij zelfs in het stadium waarin
door hen op alle punten overeenstemming is bereikt en een vaststellingsovereenkomst
ter ondertekening gereed ligt, er voor kan kiezen zich niet te binden zonder dat hij
gehouden is verder te onderhandelen, schadevergoeding te betalen aan zijn wederpartij
of de mediation voort te zetten.
Volledigheidshalve zij hier opgemerkt dat niet alleen de schriftelijke en ondertekende
overeenkomst waarin partijen de door hen gevonden oplossingen voor hun gehele geschil
vastleggen hen juridisch bindt, doch ook de schriftelijke en ondertekende
deelovereenkomst.
De vereiste medeondertekening van de desbetreffende (vaststellings)overeenkomst door
de registermediator maakt deze uiteraard niet tot partij bij de overeenkomst maar heeft
slechts tot doel te bevestigen dat partijen de desbetreffende overeenkomst hebben
gewild en deze in diens aanwezigheid hebben ondertekend. Ook bevestigt de
registermediator door diens medeondertekening dat de partijen die in de overeenkomst
worden vermeld in persoon de (vaststellings)overeenkomst hebben ondertekend en dat
14
Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, nr. 175 e.v..
Vgl. HR 25 september 1992 (Tomol vs. Notaris Van Eijck), NJ 1993, 467.
16
Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 197.
15
31
hij hun identiteit heeft geverifieerd aan de hand van een identiteitsdocument. De
voorgeschreven basale juridische kennis van de registermediator waarborgt dat de
afspraken afdwingbaar, begrijpelijk en door partijen zo gewild zijn.
In het zesde lid wordt bepaald dat een mediationovereenkomst te allen tijde schriftelijk
kan worden beëindigd door een partij of door de registermediator. Niet is vastgelegd –
naar analogie van het door indiener toegevoegde artikel 22a lid 2 Rv - dat altijd eerst
een mediationgesprek ter uitvoering van de mediationovereenkomst dient te worden
gevoerd, alvorens de mediationovereenkomst te kunnen beëindigen omdat in dat geval
strijd zou kunnen ontstaan met het bepaalde in artikel 7:408 lid 1 jo. artikel 7:413 BW.
Partijen kunnen in de mediationovereenkomst dan wel in een latere schriftelijke
overeenkomst, geheel of gedeeltelijk afwijken van het bedoelde schriftelijkheidsvereiste.
Ook kunnen partijen nadien nog afwijkende schriftelijke afspraken maken. Zo is het niet
ongebruikelijk dat bij een mislukte mediation een overeenkomst wordt gesloten die
bepaalt op welke wijze partijen het geschil of een deel ervan aan de rechter zullen
voorleggen.
Het zevende lid betreft een parallel met arbitrage (artikel 1020 lid 3 Rv), de andere
wettelijk geregelde wijze van alternatieve geschilbeslechting.
Ter voorkoming van enig misverstand zij opgemerkt dat, ook wanneer een
registermediator mediationdiensten verleent zonder daarvoor loon te verlangen,
betrokkene geheel onder de werking van het tuchtrecht voor registermediators valt, ook
al is er geen sprake van een mediationovereenkomst in de zin van dit artikel.
Artikel III
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
Onderdeel A (artikel 22a Rv)
Het voorgestelde artikel 22a Rv dient in samenhang met de voorgestelde wijzigingen in
de artikelen 111 en 278 Rv te worden gelezen.
Indiener staat zoals gezegd niet alleen voor ogen om mediation in te bedden in het
burgerlijk recht maar tevens om de toepassing van mediation te bevorderen in die zaken
die zich er naar het oordeel van indiener meer voor lenen om in mediation te worden
opgelost dan door middel van de klassieke gerechtelijke procedure. Het betreft hier
geschillen die een relationele dimensie kennen waarmee wordt bedoeld dat tussen de
partijen bij het geschil een relatie bestaat die het geschil dat tussen hen bestaat mede
kleurt waardoor het in de meeste gevallen wenselijk is om de desbetreffende relationele
aspecten bij de oplossing van het geschil te betrekken. Mediation leent zich als inclusieve
32
methode hiervoor gemiddeld genomen veel beter dan een gerechtelijke procedure. Voor
de voordelen die mediation in het algemeen kent ten opzichte van de procedure bij de
rechter verwijst indiener hier kortheidshalve naar het algemeen deel van de memorie van
toelichting.
In het eerste lid wordt tot uitdrukking gebracht dat in de daar bedoelde geschillen
mediation wordt vermoed voor partijen de eerst aangewezen route te zijn om tot een
oplossing voor hun geschil te komen. Mede gezien het voorschrift dat indiener heeft
voorgesteld op te nemen in respectievelijk artikel 111, tweede lid, onderdeel d,
respectievelijk artikel 278, tweede lid, Rv, is indiener van oordeel dat het de voorkeur
verdient om de geschillen die zich er bij uitstek voor lenen om met toepassing van
mediation te worden opgelost, in dit lid met zoveel woorden op te sommen. Door hier
concreet te zijn waar het de desbetreffende geschillen betreft, wordt met betrekking tot
partijen in een geschil bereikt dat zij daadwerkelijk stilstaan bij de mogelijkheid
mediation (eerst) te beproeven en wordt voor hen tevens duidelijk bij welk type
geschillen de rechter dit in beginsel steeds ook van hen zou kunnen verwachten. Het
risico dat de rechter het geschil naar mediation zal verwijzen, moet genoeg prikkel zijn
om mediation eerst te beproeven.
De voorgestelde, reeds genoemde aanvullingen op de artikelen 111 en 278 Rv brengen
voor een partij eveneens de verplichting mee om steeds af te wegen of mediation ook in
diens specifieke zaak de eerst aangewezen wijze is om tot een oplossing voor het geschil
te komen. Ingeval een partij in een zaak wordt vertegenwoordigd door een gemachtigde
– in de meeste gevallen een advocaat -, zal deze op grond van de beide bepalingen in
een dagvaarding of een verzoekschrift duidelijk dienen te maken of mediation is beproefd
alsmede – ingeval mediation niet is beproefd – de redenen daarvan. Hiermee wil indiener
bereiken dat partijen in de geschillen als genoemd in het eerste lid steeds eerst hun
eigen verantwoordelijkheid nemen door mediation te beproeven, alvorens hun toevlucht
te zoeken tot de procedure bij de rechter. Ingeval een advocaat of andere gemachtigde
bij een zaak is betrokken vereist dit zorgvuldig overleg tussen een partij en diens
gemachtigde.
De door indiener voorgestane gang van zaken is reeds geruime tijd staande praktijk in
geschillen tussen werknemer en werknemer17 en indiener ziet voor zich dat deze praktijk
mutatis mutandis ook ontstaat ter zake van de overige in dit lid opgesomde geschillen.
Uit de jurisprudentie blijkt dat deze praktijk niet op gespannen voet staat met het
hiervoor besproken vertrouwensbeginsel, hetgeen kan worden verklaard doordat aan de
rechter geen informatie behoeft te worden gegeven die inhoudelijk van aard is en deze
daar ook niet naar zal vragen, doch alleen de procedurele kant aan de orde komt. Het
sluit aan bij gedragsregel 3 van de Gedragsregels 1992 voor de advocatuur, waarin is
17
Vgl. M. Cazemier e.a. (red.), Rechtspraak Mediation, Den Haag: SDU 2010, nr. 26, p. 105-108 en 109-110.
33
geformuleerd dat de advocaat zich voor ogen dient te houden dat een regeling in den
minne vaak de voorkeur verdient boven een proces.
Indiener wil met deze bepalingen, kort gezegd, het concept van vanzelfsprekende
mediation ingang doen vinden voor die geschillen waar mediation een betere, snellere,
efficiëntere en voor partijen potentieel meer optimale methode voor geschiloplossing kan
zijn.
Waar in het eerste lid een zekere drang is vormgegeven eerst mediation te beproeven,
bepaalt het tweede lid dat, indien partijen een mediationclausule in hun overeenkomst
hebben opgenomen – i.e. een bepaling die ziet op het op voorhand instemmen van de
toepassing van mediation ingeval een geschil mocht ontstaan dat voortvloeit uit of
samenhangt met de overeenkomst waar de mediationclausule deel uitmaakt - en er over
of naar aanleiding van deze overeenkomst tussen hen een geschil ontstaat, dan wel
omtrent een rechtsverhouding waarop de mediationclausule betrekking heeft tussen hen
een geschil rijst, voor hen de verplichting bestaat om uitvoering te geven aan de door
hen gemaakte afspraak eerst mediation te zullen beproeven. Indien beide partijen nadien
maar voordat het geschil voorgelegd wordt aan de rechter zouden overeenkomen dat het
beding niet geldt, doet de hiervoor gegeven situatie zich uiteraard niet voor.
Hierbij aansluitend wordt aan de rechter de instructie gegeven de zaak aan te houden
indien hem is gebleken dat partijen geen uitvoering hebben gegeven aan het tussen hen
geldende mediationbeding. Wel blijft mogelijk dat de rechter in bepaalde gevallen
vaststelt dat de desbetreffende mediationclausule niet geldig is overeengekomen of dat
de werking daarvan is geëindigd.
Verwacht mag worden dat door partijen aan een mediationclausule als hier bedoeld tot
op zekere hoogte invulling zal zijn gegeven in het mediationproces en dat dit verder
vorm zal zijn gegeven in de mediationovereenkomst. Indiener meent dat in de overgrote
meerderheid van de gevallen een redelijke uitleg van de mediationclausule zal
meebrengen dat ten minste één serieus mediationgesprek zal worden gevoerd. Omdat
een mediationclausule niet in alle gevallen zal voorzien in een mediation uitgevoerd door
een registermediator – aangezien vrijwel alle thans overeengekomen mediationclausules
voorafgaand aan het indienen van dit initiatiefwetsvoorstel zijn gesloten - is in dit lid een
directe koppeling met de mediationovereenkomst als bedoeld in artikel 424a Boek 7 BW
achterwege gelaten. Niettemin mag tevens worden verwacht dat in mediationclausules
die na de invoering van deze wet worden overeengekomen in de meeste gevallen zal
worden gekozen voor de aanwijzing van een registermediator.
Indiener beoogt met deze bepaling een breuk aan te brengen met de huidige
jurisprudentie18 waarin veelal wordt gesteld dat, indien een partij geen medewerking
meer wil verlenen aan een mediation, dit ook niet van hem kan worden verlangd op
18
Vgl. HR 8 mei 2009, LJN BH7132.
34
grond van het vrijwilligheidsbeginsel dat mediation zou kenmerken. Wat daarvan ook zij,
indiener is van oordeel dat partijen die een mediationclausule overeenkomen daartoe
vrijwillig en op goede gronden zullen zijn overgegaan en dat dit rechtvaardigt dat een
hoofdregel van het contractenrecht pacta sunt servanda hier onverminderd van kracht is.
Dit betekent dat voor dergelijke partijen de verplichting bestaat om eerst mediation te
beproeven, alvorens toegang tot de rechter te hebben.19 Deze bepaling is ook van
toepassing op mediationclausules die voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet
zijn overeengekomen.
Onderdeel B (artikel 87 Rv)
Dit betreft een voor de hand liggende toevoeging aan artikel 87 Rv dat handelt over de
bevoegdheid van de rechter een schikking te beproeven en partijen daarvoor op te
roepen. Toegevoegd wordt dat de rechter in die gevallen ook mediation kan voorstellen
alvorens de bedoelde schikking te beproeven.
Onderdeel C (artikel 96 Rv)
De toevoeging van de desbetreffende volzin is noodzakelijk om buiten discussie te stellen
dat partijen zich er ook bij voorbaat ertoe kunnen verplichten artikel 96 Rv toe te zullen
passen ingeval in de toekomst een geschil ontstaat over of naar aanleiding van een door
hen gesloten overeenkomst.20
Onderdeel D (artikel 96a Rv)
Gesteld zou kunnen worden dat mediation thans als relatief zwak punt het ontbreken van
een beslisser kent. Indiener wil met het voorgestelde nieuwe artikel 96a Rv dit bezwaar
wegnemen door een specifieke procedure te creëren die slechts openstaat voor partijen
die met een registermediator een mediationovereenkomst hebben gesloten als bedoeld in
artikel 424a Boek 7 BW. Hiermee staat indiener voor ogen om van het bedoelde zwakke
punt een sterk punt te maken in mediations die worden geleid door een registermediator.
Dit maakt het aantrekkelijk voor partijen om te kiezen voor mediation in geval van een
geschil als bedoeld in artikel 22a, eerste lid, Rv. Partijen in een mediation kunnen
19
Vgl. Van Ginkel die beschrijft dat de verplichting voor partijen gevolg te geven aan een overeengekomen
mediationclausule effectief is; E. van Ginkel, ‘Afdwingbaarheid van de mediationclausule in Californië en
Nederland’, Forum voor Conflictmanagement 2008/1, p. 12-13.
20
Vgl. Boonekamp, Van Schaick en Wesseling-Van Gent, die in Wet en rechtspraak burgerlijke rechtsvordering
stellen dat de wetsgeschiedenis hieromtrent geen uitsluitsel geeft; Deventer: Kluwer 2009, p. 125.
35
behoefte hebben aan een principiële – juridische – uitspraak op een voor de mediation
relevant deelgeschil.
Deze procedure voorziet zoals bepaald in het tweede lid (en tevens in artikel 96b, tweede
lid) in een langs elektronische weg snel beschikbare en ervaren beslisser, die
desgevraagd door partijen in een mediation beslissingen kan nemen over kwesties die
hen verdeeld (blijven) houden en die daardoor de voortgang van de mediation blokkeren.
In de eerste plaats moet in dit verband worden gedacht aan het doorhakken van knopen
inzake juridische twistpunten tussen partijen maar ook is denkbaar dat partijen een
beslissing wensen in meer praktische kwesties. De procedure leent zich bij uitstek voor
één of meer deelgeschillen. In uitzonderingsgevallen zou echter ook aan de orde kunnen
zijn dat de rechter gevraagd wordt een beslissing op alle punten te geven. Het oogmerk
is steeds de voortzetting, dan wel de afhandeling van de desbetreffende mediation.
Het is in alle gevallen aan de registermediator om de kwesties die ter beslissing aan de
rechter worden voorgelegd zodanig te formuleren dat deze in staat wordt gesteld om op
verantwoorde wijze een beslissing te nemen en mitsdien wordt voorkomen dat een
ingediend verzoek niet-ontvankelijk is. Ingeval toch een onduidelijkheid speelt, kan de
rechtbank de registermediator vragen om het verzoekschrift aan te passen dan wel dit
aan te vullen.
In het slot van het eerste lid wordt voorts bepaald dat partijen, anders dan in artikel 96
Rv, de rechter een instructie kunnen geven over de wijze waarop het geding zal worden
gevoerd. De achtergrond van deze bepaling is dat beoogd is een snelle, uitsluitend langs
elektronische weg te voeren, procedure in het leven te roepen waarbij de gebruikelijke
procesorde niet wordt gevolgd, waar deze in de procedure van artikel 96 Rv in het
algemeen wel wordt aangehouden. De beoogde snelheid die door de rechter aan de dag
dient te worden gelegd ingeval van de onderhavige procedure, wordt benadrukt door het
bepaalde in het derde lid waar een doorlooptijd van drie weken wordt gestipuleerd voor
de onderhavige verzoekschriften en waarin tevens wordt bepaald dat de rechter terstond
langs elektronische weg zijn uitspraak aan de registermediator dient toe te sturen.
Dit uitgangspunt leidt ertoe dat in beginsel geen zittingen worden gehouden en dat door
de rechter een beslissing wordt genomen op grond van de door de registermediator aan
hem voorgelegde stukken. Er is in deze procedure dus geen ruimte voor repliek en
dupliek, tenzij partijen dit uitdrukkelijk zouden wensen en daarvan dan blijk geven in hun
instructie aan de rechter. Zo laat het zich denken dat het in uitzonderlijke situaties toch
wenselijk is dat van de hiervoor beschreven procesorde wordt afgeweken en partijen de
rechter verzoeken om bijvoorbeeld een korte mondelinge behandeling te houden. Ook
biedt de onderhavige procedure geen plaats voor hoger beroep zoals bepaald in het
vijfde lid van het artikel. Deze laatstbedoelde bepaling is nodig omdat in het geval van
artikel 96 Rv de wetgever aan partijen de mogelijkheid biedt om af te wijken van de
36
hoofdregel dat geen hoger beroep kan worden ingesteld door zich dit hoger beroep voor
te behouden (artikel 333 Rv).
Het vierde lid voorkomt dat, indien de mediation onverhoopt niet slaagt, partijen
automatisch gebonden zouden zijn aan een beslissing van de kantonrechter die bedoeld
was om eraan bij te dragen dat de mediation succesvol zou kunnen verlopen. Ingeval
van een geslaagde mediation dient de beschikking van de kantonrechter door partijen in
hun vaststellingsovereenkomst te worden bevestigd teneinde de opschortende
voorwaarde in vervulling te doen gaan. Het staat partijen echter vanzelfsprekend vrij om
voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift, dan wel reeds in hun
mediationovereenkomst overeen te komen dat de beslissing van de kantonrechter voor
hen ook bindend is indien de mediation niet zou slagen. Gezien het voorlopige karakter
van de beslissing van de kantonrechter binnen het mediationproces, alsmede gezien het
feit dat dit mediationproces zelf vertrouwelijk is, is ook de beschikking van de
kantonrechter vertrouwelijk tot het moment waarop de daaraan verbonden opschortende
voorwaarde in vervulling gaat en de beschikking juridisch bezien een definitieve status
heeft verkregen. Indiener meent dat de kantonrechter met een relatief lichte motivering
van diens beslissing kan volstaan, zodanig dat voor de partijen in de mediation
begrijpelijk is hoe hij tot zijn beslissing is gekomen.
(artikel 96b Rv)
In artikel 96b Rv wordt bepaald dat partijen eveneens langs elektronische weg de rechter
kunnen verzoeken om een onderhandse overeenkomst als bedoeld in artikel 7:424a lid 5
BW – in de meeste gevallen zal dit een vaststellingsovereenkomst zijn als bedoeld in
artikel 7:900 e.v. BW - die door hen in een mediation onder leiding van een
registermediator is gesloten, te bekrachtigen. Hiermee wordt een thans nog bestaand
belangrijk bezwaar ondervangen. Het adiëren van de gewone rechter na een geslaagde
mediation teneinde een executoriale titel te verkrijgen is door de snelle en eenvoudige
procedure van artikel 96b Rv niet meer nodig. De beslissing van de kantonrechter levert
een titel op waardoor executoriale werking wordt verleend aan de
vaststellingsovereenkomst. Uit artikel 7:902 BW volgt dat een vaststellingsovereenkomst
ter beëindiging van een vermogensrechtelijk geschil ook geldig is indien zij in strijd
mocht blijken met dwingend recht, tenzij de overeenkomst naar inhoud of strekking in
strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. De kantonrechter dient de
bekrachtiging te weigeren indien de hem voorgelegde overeenkomst kennelijk in strijd is
met de openbare orde of de goede zeden en toetst mitsdien slechts marginaal. Op dit
punt zou zich bijvoorbeeld een probleem kunnen voordoen als partijen onderdelen van
buitenlands recht, zoals sharia-recht, in een vaststellingsovereenkomst zouden
37
vastleggen.
Hiermee wordt door indiener een eenvoudige procedure voorgesteld die voorziet in een
behoefte die in de praktijk bestaat.
Naast de hiervoor beschreven procedure ter verkrijging van een executoriale titel bepaalt
het derde lid van artikel 96b Rv tevens dat de rechter – op een door de registermediator
in opdracht van de echtgenoten dan wel de geregistreerde partners daartoe ingediend
verzoek - een echtscheiding dan wel de ontbinding van een geregistreerd partnerschap
kan uitspreken, indien geen voorlopige voorzieningen behoeven te worden getroffen of
nevenverzoeken worden ingediend. De op het echtscheidingsverzoek of verzoek tot
ontbinding van een geregistreerd partnerschap toepasselijke bepalingen van Boek 1 BW
blijven onverminderd van kracht.
De gedachte achter deze bepaling is dat ingeval de mediation ziet op een echtscheiding
dan wel de ontbinding van een geregistreerd partnerschap, het onredelijk belastend voor
partijen zou zijn dat zij op grond van het eerste lid van het onderhavige artikel wel een
executoriale titel zouden kunnen verwerven waar het betreft hun scheidingsconvenant
(vaststellingsovereenkomst), doch niet tegelijkertijd de echtscheiding kunnen laten
uitspreken: daarvoor zou door hen dan nog een aparte echtscheidingsprocedure bij de
rechtbank dienen te worden gevolgd. Vanuit kostenperspectief zou een dergelijke gang
van zaken evenmin te rechtvaardigen zijn, noch voor partijen, noch voor de overheid.
Het is voor partijen ook mogelijk om via de registermediator een verzoek tot
echtscheiding of ontbinding van hun geregistreerd partnerschap in te dienen op grond
van het derde lid zonder dat daarbij de rechter tevens wordt verzocht een executoriale
titel te verbinden aan de door hen in de mediation gesloten vaststellingsovereenkomst,
bijvoorbeeld indien deze laatste al is voorzien van een executoriale titel omdat deze is
vastgelegd in een notariële akte, dan wel indien partijen geen prijs stellen op een
executoriale titel.
Nu het zo is dat er in mediation juist veel oog is voor de positie van minderjarige
kinderen in een echtscheiding21 en, in het verlengde hiervan, voor het zorgvuldig
opstellen van een ouderschapsplan als bedoeld in artikel 815, tweede lid, Rv, kan niet
worden gesteld dat het belang van minderjarige kinderen zich tegen deze procedure zou
verzetten.
Het vierde en vijfde lid van artikel 96b Rv zijn gelijk aan respectievelijk het derde en
vijfde lid van artikel 96a Rv: kortheidshalve zij hier verwezen naar de toelichting op deze
leden bij artikel 96a Rv.
Zowel artikel 96a Rv als artikel 96b Rv moeten worden gezien als een bijzondere
21
Vgl. bijvoorbeeld C.A.R.M. van Leuven en A. Hendriks, Kind in bemiddeling, Amsterdam: SWP 2006, G.P.
Hoefnagels, Gelukkig Getrouwd Gelukkig Gescheiden, Den Haag: Veen 2009 en D.H.D. Mac Gillavry,
Scheidingsbemiddeling, Houten: Bohn, Stafleu Van Loghum 2002.
38
uitwerking voor een specifiek doel van artikel 96 en daarom wordt formeel de term
‘kantonrechter’ gebruikt, waarmee ook wordt aangesloten bij de door de Minister van
Veiligheid en Justitie in diens Innovatieagenda aangekondigde e-kantonrechter.
De grondslag voor het langs elektronische weg indienen van verzoekschriften is artikel 33
Rv. Hiertoe dienen uit hoofde van het tweede lid van de artikelen 96a en 96b bij
algemene maatregel van bestuur regels te worden gesteld die zien op de
betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid. Indiener gaat ervan uit dat medio 2013 wordt
voorzien in een algemene maatregel van bestuur die de digitale procedure in het
algemeen regelt en die ook voor de onderhavige artikelen de bedoelde regels geeft.
De rechterlijke macht werkt op dit moment aan het zogenaamde KEI-project. Mocht dit
project het initiatief van indiener overlappen en nog betere oplossingen voorstellen, dan
is indiener zonder meer bereid zijn initiatiefwetsvoorstellen daaraan aan te passen.
Onderdeel E (artikel 111 Rv)
Zie hiertoe de toelichting bij onderdeel A.
Onderdeel F (artikel 165 Rv)
Aanpassing van de wet op dit punt is noodzakelijk, omdat naar huidig Nederlands recht
aan een mediator geen verschoningsrecht toekomt. Dit is enkele jaren geleden bevestigd
door de Hoge Raad.22 De Hoge Raad overwoog destijds dat wegens het grote belang van
de waarheidsvinding slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt
op de getuigplicht van artikel 165, eerste lid, Rv. Met betrekking tot mediation/mediators
overwoog de Hoge Raad dat mediation een ruim en niet steeds afgebakend begrip is en
plaatsvindt in verschillende vormen en onder verschillende voorwaarden, terwijl de groep
van mediators weinig vastomlijnd is, waarbij naast mediators die op grond van het
voldoen aan bepaalde opleidings- en andere kwaliteitseisen door een
mediationorganisatie als zodanig zijn gecertificeerd, ook ‘ad hoc’ mediators voorkomen
voor wie geen kwaliteitswaarborgen gelden.
De onderhavige bepaling is alleen van toepassing op registermediators en derhalve niet
op andere mediators en bemiddelaars. De rechter kan voorts de vertrouwelijkheid buiten
toepassing laten indien het gaat om zaken waarvan de rechtsgevolgen niet ter vrije
bepaling van partijen staan. De vertrouwelijkheid geldt dus niet in zaken die de openbare
orde raken, de staat van personen betreffen of anderszins door de wetgever buiten de
vrije bepaling van partijen zijn gelaten. Bij de afbakening van welke onderwerpen naar
Nederlands recht ter vrije bepaling van partijen staan, kan worden aangeknoopt bij de
22
HR 10 april 2009, LJN: BG9470
39
uitleg van artikel 1020, tweede lid, Rv inzake arbitrage. Dit artikel bepaalt dat zaken die
niet ter vrije bepaling van partijen staan, ook niet aan arbitrage kunnen worden
onderworpen.
Anders dan bij een verschoningsrecht van bijvoorbeeld een advocaat of notaris, kunnen
partijen in een mediation afspreken dat de registermediator of een persoon die bij een
mediation is betrokken wel mogen getuigen: zie artikel 7:424a lid 4 BW. In dat geval kan
de mediator en ieder ander die bij de mediation is betrokken zich niet op het
verschoningsrecht beroepen dat in dit artikel is vastgelegd.
Onderdeel G (artikel 278 Rv)
Zie hiertoe de toelichting bij onderdeel A.
Onderdeel H (artikel 279 Rv)
In een dagvaardingsprocedure is het thans reeds mogelijk om het proces-verbaal in
executoriale vorm op te maken (artikel 87, derde lid, Rv) indien in het kader van een
comparitie een schikking tot stand komt. Voor de verzoekschriftprocedure is dit niet
geregeld. Om het ook in verzoekschrift mogelijk te maken dat een proces-verbaal in
executoriale vorm kan worden opgemaakt als er hangende de procedure een schikking
wordt bereikt, bijvoorbeeld na mediation, is dit aan het vierde lid van artikel 279
toegevoegd.
Onderdeel I en J (artikelen 339 en 358 Rv)
Deze onderdelen regelen dat de vervaltermijn voor hoger beroep wordt opgeschort met
een periode die gelijk is aan de duur van de desbetreffende mediation.
Onderdeel K (artikel 1041 Rv )
Het is wenselijk dat een registermediator en de bij een mediation betrokken personen
niet alleen tijdens een civiele procedure niet kunnen worden verplicht een getuigenis af
te leggen, maar ook tijdens arbitrage. Het voorgestelde artikel verklaart de hiervoor
voorgestelde regeling van artikel 165, derde lid, Rv daarom van overeenkomstige
toepassing op arbitrage.
Artikel IV
40
Indiener acht het wenselijk dat de registermediator vrijgesteld wordt voor griffierechten
in het geval deze een verzoek indient als bedoeld in artikel 96a en artikel 96b Rv. Dit
verlaagt de drempel om snel aan de kantonrechter een tussenbeslissing te vragen en
bespoedigt daarmee de mediation. Om die reden wordt voorgesteld de registermediator
toe te voegen aan artikel 4, eerste lid van de Wet griffierechten burgerlijke zaken.
Artikel V
Dit artikel bepaalt dat op een mediation die is aangevangen voordat deze wet in werking
treedt, het recht zoals dat gold voor inwerkingtreding van toepassing blijft. Door te
spreken van mediation, is de bepaling zowel van toepassing op een mediation die wordt
geleid door een registermediator (relevant indien de Wet registermediator eerder in
werking treedt dan deze wet) als op een mediation die door een andere persoon wordt
begeleid. Er kan dan dus geen beroep gedaan worden op de bepalingen van deze wet.
Voor mediationbedingen als bedoeld in artikel 22a, tweede lid, Rv geldt wel de
onmiddellijke werking van de bepalingen van deze wet.
Het tweede lid bepaalt dat op dagvaardingen die zijn uitgebracht (betekening aan de
gedaagde) en verzoekschriften die zijn ingediend (bij de griffie) voor het tijdstip van
inwerkingtreding van artikel III van deze wet het oude recht blijft gelden. De onderdelen
E en G van Artikel III wijzigen onder meer de vereisten die worden gesteld aan
dagvaardingen en verzoekschriften. Met deze overgangsbepaling wordt voorkomen dat
bijvoorbeeld in het geval van een dagvaarding een herstelexploit moet worden
uitgebracht.
Artikel VI
Dit artikel bepaalt dat de inwerkingtreding bij koninklijk besluit zal geschieden. Het heeft
de grote voorkeur van indiener dat de drie wetsvoorstellen die zien op mediation
gelijktijdig in werking treden. Door te voorzien in een inwerkingtreding bij koninklijk
besluit kan dit worden bewerkstelligd, ook indien de parlementaire behandeling van de
wetsvoorstellen niet gelijktijdig is afgerond.
41