Kinderalimentatie: De Hoge Raad heeft gesproken

02
Kinderalimentatie: De Hoge Raad heeft gesproken |
De gevolgen van de Wet Werk en Zekerheid voor
doorstarters na faillissement | Handhaving van de
vergunningplicht voor bouwen: een ingewikkeld
bouwwerk
Arbeidsrecht
p3
Onroerend goedrecht
p5
Ondernemingsrecht
p6
Doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd
Klaag!
Een boete is geen schadevergoeding
Schade en aansprakelijkheid
Wie kaatst, kan de bal verwachten
INHOUD
NOVEMBER 2015
Periodieke nieuwsbrief van Boskamp & Willems Advocaten
p8
Voorwoord
2016 nadert met rasse schreden.
Ook in het nieuwe jaar zal er weer veel
veranderen in wet- en regelgeving.
De advocaten van Boskamp & Willems
zijn daarop voorbereid. Via Raad – de
nieuwsbrief van Boskamp & Willems
Advocaten – houden zij u op de hoogte
van nieuws en wetenswaardigheden.
U ontvangt Raad tweemaal per jaar.
De eerstvolgende editie valt naar
verwachting in april 2016 op de deurmat.
Wij wensen u veel leesplezier en
verwachten dat u, in welke branche
u ook werkzaam bent, met onze Raad
en adviezen uw voordeel kunt doen.
De redactie.
Kinderalimentatie:
De Hoge Raad
heeft gesproken
In 2013 werden de richtlijnen voor het berekenen van kinderalimentatie
gewijzigd. Verzorgende ouders ontvangen een kindgebonden budget van
de belastingdienst, vanaf 2013 moest dit budget in mindering worden
gebracht op de behoefte van het kind. Echter, sinds 1 januari 2015 wordt
het bedrag van het kindgebonden budget verhoogd met de ‘alleenstaande
ouderkop’. Hierdoor vervalt in sommige gevallen zelfs de behoefte aan
alimentatie van de niet-verzorgende ouder.
Hierover is discussie ontstaan in
de literatuur en jurisprudentie.
Lange tijd zijn rechtbanken verschillend
omgegaan met de toepassing en de
uitleg van de richtlijnen, dit komt de
rechtszekerheid niet ten goede.
Terwijl de wijziging van de richtlijnen
juist bedoeld was om het vaststellen
van kinderalimentatie te vereen­
voudigen.
>>
Raad • nummer 02 • november 2015
>>
Vervolg van pagina 1
Vanwege deze rechtsonzekerheid heeft
het gerechtshof Den Haag in juni 2015
prejudiciële vragen gesteld aan de
Hoge Raad. Deze prejudiciële vragen
houden in dat het gerechtshof de
Hoge Raad heeft gevraagd om
duidelijkheid te verschaffen omtrent de
toepassing en uitleg van de richtlijnen.
“Wel dient bij de
berekening van de
draagkracht van de
verzorgende ouder
rekening te worden
gehouden met het
ontvangen kindgebonden budget”
2
Rechters kunnen in een procedure de
Hoge Raad een rechtsvraag stellen,
hetzij op verzoek van een der partijen
hetzij ambtshalve, wanneer dit nodig is
om in die zaak een besluit te kunnen
nemen en daarnaast van belang is voor
andere procedures waarin dezelfde
rechtsvraag een rol speelt.
Zodoende nam de Hoge Raad op 9
oktober 2015 het besluit dat het
kindgebonden budget en de daarvan
deel uitmakende alleenstaande
ouderkop niet in aanmerking dienen
te worden genomen bij de bepaling
van de behoefte van het kind. Wel dient
bij de berekening van de draagkracht
van de verzorgende ouder rekening te
worden gehouden met het ontvangen
kindgebonden budget. Er wordt daarbij
geen onderscheid gemaakt tussen het
kindgebonden budget en de alleenstaande ouderkop.
Tot deze conclusie is de Hoge Raad
gekomen omdat het kindgebonden
budget een overheidsondersteuning
is, bedoeld om ouders tegemoet
te komen in de financiële lasten
verbonden aan de verzorging en
opvoeding van kinderen.
Deze tegemoetkomingen verhogen
de draagkracht van die ouder.
Het is nu de vraag hoe de werkgroep
alimentatienormen, verantwoordelijk
voor de richtlijnen, met deze uitspraak
zal omgaan en of de lagere rechters
de uitspraak van de Hoge Raad gaan
volgen. De kans dat de lagere rechters
dat zullen doen is groot en de
rechtbank Oost-Brabant heeft reeds
in lopende zaken een brief aan de
advocaten verstrekt dat de uitspraak
zal worden gevolgd. In de praktijk kan
dat tot gevolg hebben dat in zaken
waarin na 1 januari 2013 een uitspraak
is gedaan over de kinderalimentatie en
waarbij het kindgebonden budget en
eventueel alleenstaande ouderkop
van invloed waren op de vastgestelde
alimentatie, de kinderalimentatie
mogelijk ten onrechte op nihil of op
een te laag bedrag is vastgesteld.
Dit zou kunnen leiden tot een veelheid
aan verzoeken aan de rechtbank om de
kinderalimentatie opnieuw te bepalen.
Mocht u naar aanleiding van dit artikel
nog vragen hebben, neem dan gerust
contact op met een van de leden van de
sectie Familie- en erfrecht.
Op 29 september 2015 heeft de Eerste Kamer de “Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd” aangenomen.
In deze wet worden een aantal arbeidsgerechtelijke bepalingen gewijzigd, zodat het doorwerken na de AOWgerechtigde leeftijd wordt vergemakkelijkt. In de wet zijn ook maatregelen opgenomen om verdringing van
jongere werknemers door werkende AOW-gerechtigden tegen te gaan. In dit artikel wordt u geïnformeerd
over de voorgestelde wijzigingen. Een deel van de wijzigingen zal al ingaan op 1 januari 2016.
Wijzigingen bij ziekte
Tijdens ziekte geldt in principe een
loondoorbetalingsverplichting van
104 weken voor de werkgever.
Bij ziekte van AOW-gerechtigden
wordt deze termijn beperkt tot 13
weken. In 2018 zal dit worden geëvalueerd en kan het zijn dat de termijn nog
verder wordt teruggebracht naar
6 weken. Gedurende de loondoor­
betalingsverplichting voor de werk­
gever geldt een opzegverbod, voor
een periode van (in beginsel) twee jaar.
Voor AOW-gerechtigden wordt deze
periode verkort naar 13 weken.
Ook hiervoor geldt dat de termijn in
2018 verder kan worden verkort naar
6 weken. Voorts heeft de werkgever
minder re-integratieverplichtingen
bij ziekte van AOW-gerechtigden.
Er hoeft bijvoorbeeld geen plan van
aanpak te worden opgesteld.
Gewijzigde termijnen
In het reguliere arbeidsrecht wordt een
arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd
automatisch omgezet in een arbeids-
overeenkomst voor onbepaalde tijd,
indien het een vierde contract betreft in
de keten of de totale duur van de tijdelijke contracten meer dan 2 jaar bedraagt. Voor AOW-gerechtigden wordt
hiervan afgeweken. AOW-gerechtigden
kunnen vanaf de AOW-leeftijd maximaal
zes tijdelijke contracten krijgen voor de
duur van maximaal 4 jaar.
Ontslagrecht
Nu reeds geldt dat er geen transitie­
vergoeding verschuldigd is aan
AOW-gerechtigden. Dit geldt ook
voor AOW-gerechtigden die na de
AOW-leeftijd besluiten door te werken.
Werknemers kunnen tegen of na de
AOW-gerechtigde leeftijd worden
ontslagen zonder tussenkomst van
het UWV of de kantonrechter. Dit geldt
echter niet voor AOW-gerechtigden
die na de AOW-leeftijd een arbeidsovereenkomst aangaan. In dat geval
geldt het reguliere ontslagrecht.
Wel gaat er in die situatie voor
AOW-gerechtigden een standaard
opzegtermijn van 1 maand gelden
ARBEIDSRECHT
Doorwerken na de
AOW-gerechtigde leeftijd
ongeacht de duur van het dienst­
verband.
Verdringing van jongeren op de
arbeidsmarkt
De wetgever heeft ook voorwaarden
opgenomen om verdringing van
jongere werknemers op de arbeidsmarkt tegen te gaan. Zo gaat het
minimumloon ook gelden voor
AOW-gerechtigden. Voorts kunnen
AOW-gerechtigden geen beroep doen
op de Wet Aanpassing Arbeidsduur.
Dit betekent dat de werkgever niet
verplicht is om in te gaan op verzoeken
ter uitbreiding of vermindering van
het aantal te werken uren voor AOWgerechtigden. Verder geldt (nu al)
dat bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen eerst de
AOW-gerechtigden moeten worden
ontslagen en dat daarna pas mag
worden afgespiegeld op de overige
werknemers.
Overgangsrecht
In principe geldt voor deze wet
on­middellijke inwerkingtreding. Er is
echter wel overgangsrecht opgenomen voor zieke AOW-gerechtigden
die op 1 januari 2016 al ziek waren.
De verkorte periode van 13 weken gaat
voor hen pas op 1 juli 2016 gelden.
Kortom, de Wet werken na de AOWgerechtigde leeftijd brengt vergaande
wijzigingen met zich mee voor AOWgerechtigden die na hun AOW-leeftijd
willen doorwerken. Het is verstandig
advies in te winnen indien een dergelijke situatie zich voordoet. Voelt u zich
vrij hierover contact op te nemen met
onze sectie Arbeidsrecht.
3
I N S O LV E N T I E R E C H T
Raad • nummer 02 • november 2015
De gevolgen van de Wet
Werk en Zekerheid voor
doorstarters na faillissement
Per 1 januari 2015 is de Wet
Werk en Zekerheid (hierna:
WWZ) in werking getreden.
Hierdoor is het ontslagrecht
drastisch gewijzigd. Dit heeft ook
gevolgen voor een doorstartende
partij na faillissement.
Door de inwerkingtreding van de WWZ
is er sprake van een tweetal wijzigingen
die belangrijke consequenties hebben
voor de opvolgend werkgever (door­
startende werkgever). Dit betreft de
wijziging van de ketenregeling en de
invoering van de transitievergoeding.
Allereerst is daarbij van belang om vast
te stellen wat nu een opvolgend werk­
gever is. Met de invoering van de WWZ
is de beoordeling of er sprake is van
opvolgend werkgeverschap veranderd.
Het begrip is behoorlijk opgerekt. Indien
er namelijk sprake is van het verrichten
van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden is er onder de WWZ sprake van
opvolgend werkgeverschap. Dit betekent dat er al sprake is van opvolgend
werkgeverschap wanneer iemand
dezelfde functie vervult na een doorstart
na faillissement.
Wijziging van de ketenregeling
De ketenregeling bepaalt wanneer het
laatste tijdelijke contract van een werknemer in een reeks wordt omgezet in
een vast contract. De WWZ wijzigt de
ketenregeling ingrijpend. Vanaf 1 juli
2015 kunnen door de werkgever aan
de werknemer maximaal drie arbeidscontracten voor bepaalde tijd worden
aangeboden in een periode van twee
jaar (voorheen was dit drie jaar), tenzij er
4
tussen de contracten sprake is van een
tussenliggende periode van meer dan
zes maanden (voorheen was dit drie
maanden). Indien er sprake is van meer
dan drie contracten of een overschrijding van de periode van twee jaar dan
heeft te gelden dat de werknemer voor
onbepaalde tijd in dienst is. Dit heeft tot
gevolg dat er onder de WWZ eerder
sprake zal zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de
ketenregeling tellen de contracten van
voor faillissement na de doorstart mee.
Invoering transitievergoeding
Vóór de invoering van de WWZ was een
werkgever die met toestemming van het
UWV een arbeidsovereenkomst opzegde
of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet verlengde, geen ontslagvergoeding verschuldigd. Met invoering
van de WWZ is dit systeem gewijzigd.
Vanaf deze datum is de werkgever in
beginsel een zogenoemde transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst met de werknemer ten
minste twee jaar heeft geduurd en:
-d
e arbeidsovereenkomst wordt
opgezegd door de werkgever;
-d
e arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op verzoek van de werkgever;
-d
e arbeidsovereenkomst ‘voor bepaalde tijd’, na het eindigen van rechtswege
op initiatief van de werkgever niet
aansluitend wordt voortgezet;
-d
e werknemer als gevolg van ernstig
verwijtbaar handelen of nalatigheid
van de werkgever zijn arbeidsovereenkomst opzegt, ontbinding daarvan
verzoekt of de arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd op eigen initiatief
niet aansluitend voortzet.
Als de arbeidsovereenkomst met de
doorstartende werkgever eindigt en aan
voornoemde voorwaarden is voldaan,
dan is de doorstartende werkgever dus
een transitievergoeding verschuldigd.
Het is daarom voor de doorstartende
werkgever van belang om zich te
realiseren dat als het daarbij gaat om
een werknemer die van de gefailleerde
onderneming is overgenomen, de bij
de failliete onderneming doorgebrachte
dienstjaren doorgaans meetellen bij de
berekening van de transitievergoeding.
Kortom, u dient als doorstartende werkgever kritisch te zijn op welke werknemers u overneemt van de failliete onderneming. Het is goed om u daarover te
laten adviseren.
Mocht u naar aanleiding van dit artikel
nog vragen hebben, neem dan gerust
contact op met een van de leden van de
sectie Insolventierecht.
Klaag!
Bent u niet tevreden met uw laatste
aankoop? Klaag. Heeft u onlangs
gebreken ontdekt aan de door de aan­
nemer aan u opgeleverde woning? Klaag.
Kleven er sinds kort gebreken aan het
door u gehuurde pand? Klaag.
Op diverse plaatsen in de wet is namelijk
de verplichting opgenomen om tijdig te
reclameren. Indien u niet tijdig klaagt,
kan dit vervelende consequenties met
zich meebrengen. Het meest verstrekkende gevolg is dat u al uw rechten heeft
verwerkt. Hoe is dit juridisch geregeld?
De algemene klachtplicht is vastgelegd
in artikel 6:89 BW. Dit artikel bepaalt dat
de schuldeiser binnen bekwame tijd een
gebrek of gebrekkige prestatie bij de
schuldenaar moet melden. Doet hij dit
niet, dan kan hij op dit gebrek geen
beroep meer doen. Uit dit artikel volgt
ook een onderzoeksplicht voor de
schuldeiser. U dient na te gaan of bij­
voorbeeld de woning geen gebreken
vertoont. Had u het gebrek kunnen
opmerken en u heeft u dit niet gedaan, dan
leidt dit tot het verlies van uw rechten.
De strekking van de klachtplicht ziet er
ook op toe om degene die de prestatie
heeft verricht te beschermen. Hij moet
er op kunnen rekenen dat de schuldeiser
met bekwame spoed onderzoekt of alles
in orde is. En indien dit niet het geval is,
dat het gebrek met spoed kenbaar wordt
gemaakt.
Binnen welke termijn moet u nu klagen?
De wet is hierin niet eenduidig. Vaak is de
duur van een klachttermijn afhankelijk
van alle omstandigheden van het geval.
In bijzondere gevallen kan deze termijn
korter dan één maand zijn. Veelal zal de
termijn echter enkele maanden tot een
jaar bedragen.
Naast de algemene klachtplicht zoals
neergelegd in artikel 6:89 BW kent de
Als het nationale voetbalelftal matig presteert of als de zon zich al een tijd
niet heeft laten zien, dan zal de gemiddelde Nederlander daar iets van
vinden en dat ook zeggen. Nederlanders lijken graag en veel te klagen.
Hoewel klagen veelal als een onhebbelijkheid wordt bestempeld, roep ik u
- vanuit juridisch oogpunt bezien - op tot klagen.
wet voor enkele overeenkomsten een
specifieke bepaling. Zo is de klachtplicht
bij koop vastgelegd in artikel 7:23 BW.
Dit artikel bepaalt dat de koper binnen
bekwame tijd aan de verkoper moet
laten weten dat de geleverde zaak niet
aan de overeenkomst beantwoordt
(non-conformiteit). Bent u een consument,
of is uw wederpartij een consument,
dan dient deze kennisgeving zelfs
binnen twee maanden na ontdekking te
geschieden. Meldt de koper het gebrek
niet tijdig, dan vervallen alle rechten die
de koper aan de non-conformiteit had
kunnen ontlenen.
In geval van huur dient de huurder ook
tijdig een mogelijk gebrek aan het gehuurde te melden, zo schrijft artikel 7:222 BW
voor. De rechtsgevolgen van het niet
tijdig melden, zijn bij huur echter minder
verstrekkend. De huurder verspeelt niet
al zijn rechten, maar is wel aansprakelijk
voor de schade die is te wijten aan zijn
(te) late melding.
Wat betreft aanneming van werk?
Een aannemer is ontslagen van zijn
aansprakelijkheid voor gebreken die
de opdrachtgever ten tijde van de
oplevering redelijkerwijs had kunnen
ontdekken. Heeft u een aannemer
ingeschakeld, wees dan alert bij de
oplevering. Meldt u de oplevergebreken
niet tijdens de oplevering, dan vervallen
uw rechten. Dit geldt overigens enkel
voor gebreken die u redelijkerwijs had
kunnen constateren. Voor hetgeen men
‘verborgen gebreken’ noemt geldt dan
weer de algemene klachtplicht.
Hoe kunt u klagen?
Vaak komen de klachten mondeling
ter sprake. Hierdoor kan echter een
bewijsprobleem ontstaan. Het is namelijk
lastig om aan te tonen dat u tijdig
mondeling heeft geklaagd. Zorg dat uw
klachten (ook) altijd schriftelijk worden
medegedeeld. Dit kan per aangetekend
schrijven, maar eventueel ook per e-mail
met ontvangstbevestiging. Omschrijf de
klachten helder en voeg eventueel foto’s
toe. Hiermee voorkomt u achteraf een
hoop discussie.
Over de klachtplicht dient niet te lichtvaardig gedacht te worden. De gevolgen
van het niet tijdig klagen kunnen enorm
zijn. Zorg ervoor dat u tijdig en schriftelijk
klaagt.
Mocht u naar aanleiding van dit artikel
nog vragen hebben, neem dan gerust
contact op met een van de leden van de
sectie Onroerend goedrecht.
“Indien u niet tijdig
klaagt, kan dit
vervelende consequenties
met zich meebrengen”
5
Raad • nummer 02 • november 2015
Een boete is geen schadevergoeding
Stel, u sluit een overeenkomst met iemand die uw woning wil kopen en onderdeel van de (koop)overeenkomst is dat
de koper een boete van 10% van de koopprijs verbeurt indien hij tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen.
In de praktijk komt een dergelijke clausule zeer vaak voor. De voornaamste verplichting van de koper is om op het
afgesproken tijdstip de woning af te nemen en de koopsom te voldoen.
In vaktermen wordt zo’n clausule aan­
geduid als een boeteclausule, omdat deze
voorziet dat bij een tekortkoming een op
voorhand gefixeerd bedrag (of percentage)
moet worden betaald. Zo’n clausule dient
twee doelen: (1) zij dient als een prikkel
tot nakoming van het contract en
(2) zij beoogt een discussie te voorkomen
over de hoogte van het bedrag dat bij een
tekortkoming als compensatie aan de
andere partij moet worden betaald.
Indien partijen in hun overeenkomst
geen boeteclausule opnemen, en een van
partijen schiet tekort, dan heeft de door
die tekortkoming getroffen partij altijd het
recht om de daardoor geleden schade op
de tekortschietende partij te verhalen.
Maar in dat geval zal er nog gediscussieerd
moeten worden over de hoogte van de
schade.
In de wet zijn diverse artikelen gewijd aan
het fenomeen boeteclausule. Het voert te
ver om al die artikelen nu door te nemen.
“In de wet zijn
diverse artikelen
gewijd aan het
fenomeen
boeteclausule”
6
Ik beperk me tot twee wettelijke bepalingen. De eerste wettelijke bepaling zegt dat
indien sprake is van een boeteclausule,
de boete in plaats komt van een schade­
vergoeding. Het tweede artikel zegt dat als
de afgesproken boete – kort gezegd – geen
recht doet aan alle omstandigheden van
het geval, de rechter dan de boete kan
matigen of naast de boete een aanvullende
schadevergoeding kan toekennen.
Van deze wettelijke bepalingen mogen
partijen overigens in hun contract afwijken.
Die bevoegdheid om af te wijken geldt
alleen niet ten aanzien van de mogelijkheid
van de rechter om de boete te matigen tot
een bedrag ter grootte van de werkelijk
geleden schade. Je kunt bijvoorbeeld met
elkaar af­spreken dat je naast de boete ook
nog recht hebt op een schadevergoeding.
Nog niet zo lang geleden heeft ons
hoogste rechtscollege, de Hoge Raad in
Den Haag, een uitspraak gedaan over de
toepassing van een boeteclausule bij een
koopovereenkomst. Die boeteclausule
hield in dat de koper een boete zou
verbeuren van 10% van de koopprijs indien
hij tekort zou schieten in de nakoming van
zijn verplichtingen en daarnaast kwamen
partijen overeen dat “voor het overige de
gebruikelijke bepalingen die bij koop en
verkoop van (soortgelijke) onroerende
zaken gelden, van toepassing zijn”.
De lagere rechters die over deze zaak
hadden geoordeeld verschilden van
mening met betrekking tot de uitleg van
de hier in cursief weergegeven bepaling.
Hadden partijen nou bedoeld om af te
spreken dat in afwijking van de wettelijke
regeling naast de boete nog een schadevergoeding kon worden gevorderd, en zo
ja of dat dan een vergoeding betrof van de
volledige schade of van het deel van de
schade dat het bedrag van de boete oversteeg? Afwijking van de wettelijke regeling
op dit vlak was immers toegestaan.
De Hoge Raad vond dat als partijen willen
afwijken van een wettelijke regeling, zij dit
duidelijk met elkaar moeten opschrijven en
dat met de hier geciteerde verwoording,
niet aan dat criterium was voldaan.
Het boetebeding uit de koopovereenkomst
werd dientengevolge geacht niet af te
wijken van het boetebeding zoals in de wet
omschreven. Bij een dergelijk beding komt
de boete in de plaats van een schadevergoeding. De verkoper kon op grond van
dat beding dus niet èn een boete èn een
schadevergoeding claimen. Wel kan hij nog
proberen om op grond van de redelijkheid
en billijkheid aan de rechter te vragen of
hij weliswaar niet op grond van het beding,
maar op grond van de wet nog aanspraak
kan maken op een aanvullende schade­
vergoeding, maar de ervaring leert dat
dergelijke aanspraken met zeer veel
terughoudendheid door rechters worden
bekeken (lees: afgewezen).
De les die uit het voorgaande getrokken
moet worden is dat als u wilt dat uw
contractspartij bij een tekortkoming niet
alleen een bepaald bedrag wegens boete
verschuldigd is, maar ook de volledige
schade moet vergoeden of het deel van de
schade dat boven de boete uitstijgt, u dit
echt met zoveel woorden in het contract
moet (laten) opnemen om discussie
daarover achteraf te vermijden. Doet u dat
niet, en is sprake van een tekortkoming
die grote schade veroorzaakt, dan hebt u
– uitzonderingen daargelaten – genoegen
te nemen met het bedrag van de boete.
Een en ander kan overigens ook reden
geven om juist geen boetebeding overeen
te komen, want dan beperkt uw claim zich
nimmer tot minder dan de daadwerkelijk
geleden schade. Die schade zult u dan wel
moeten kunnen aantonen.
Mocht u naar aanleiding van dit artikel nog
vragen hebben, aarzel niet en leg deze voor
aan onze sectie Ondernemingsrecht.
aankoop vóór 1 april 2007 al concrete
aanwijzingen had dat het bouwwerk
zonder vergunning was gebouwd.
Stel u heeft een perceel grond gekocht met daarop een bouwwerk.
En stel u heeft onlangs van de gemeente een brief ontvangen, waarin
staat dat het bouwwerk illegaal is omdat het zonder vereiste vergunning
is gebouwd en niet past binnen het bestemmingsplan. De gemeente
kondigt aan dat zij u een last onder dwangsom zal gaan opleggen
om het bouwwerk af te breken. Uw eerste reactie zal wellicht zijn:
“Dat bouwwerk stond er al. Ik heb het niet gebouwd. Ik wist ook niet
dat er geen vergunning voor was en al helemaal niet dat het niet past
binnen het bestemmingsplan”. De vraag is dan: komt u hiermee weg?
Wat de gemeente in elk geval niet kan
doen, is u onder oplegging van een
dwangsom gelasten het bouwwerk
af te breken wegens overtreding van
het verbod om zonder vergunning
te bouwen. U heeft het bouwwerk
immers niet gebouwd. U heeft het
gekocht toen het al gebouwd was.
U bent dus geen overtreder van het
verbod om zonder vergunning te
bouwen. De gemeente zou hooguit
met toepassing van bestuursdwang
het bouwwerk zelf kunnen afbreken,
maar de kosten daarvan kan zij dan
niet op u verhalen.
Tot 1 april 2007 was daarmee de kous
af. Op die datum werd echter in (toen
nog) de Woningwet een bepaling
toegevoegd, die het verbood om een
zonder vergunning gebouwd bouwwerk in stand te laten. Heeft u dus
een bestaand illegaal bouwwerk vóór
1 april 2007 gekocht, dan was u bij
aankoop nog geen overtreder, maar
bent u dat op 1 april 2007 alsnog
geworden, namelijk van het verbod
om het illegale bouwwerk in stand
te laten.
Betekent dat dan ook, dat de gemeente
u vanaf 1 april 2007 alsnog onder
oplegging van een dwangsom mocht
gelasten het bouwwerk af te breken?
Nee, in beginsel niet, aldus de Raad
van State. Als u al vóór 1 april 2007
eigenaar bent geworden van een
zonder vergunning gebouwd bouwwerk, verzet de rechtszekerheid zich
ertegen dat de gemeente u na die
datum gelast het bouwwerk af te
breken wegens overtreding van het
verbod om dat bouwwerk in stand te
laten. Dat is alleen anders als u bij de
RUIMTELIJK BESTUURSRECHT
Handhaving van de vergunningplicht voor bouwen:
een ingewikkeld bouwwerk
Op zichzelf is dit al tamelijk ingewikkelde materie. Bij de inwerkingtreding
van de Wabo op 1 oktober 2010 is het
echter nog een graadje ingewikkelder
geworden. Onder de Wabo is het
namelijk niet alleen verboden zonder
vergunning te bouwen en een zonder
vergunning gebouwd bouwwerk in
stand te laten. Het is ook verboden om,
bij de bouw van een bouwwerk,
zonder vergunning af te wijken van het
bestemmingsplan. Er is dus nog een
verbod bijgekomen en daarmee nog
een mogelijkheid voor de gemeente
om u als overtreder aan te merken en
u te gelasten het bouwwerk af te
breken. Gelukkig heeft de Raad van
State hier toch wat grenzen gesteld.
In een uitspraak van 3 juni 2015 oordeelde de Raad van State dat het verbod
om bij de bouw van een bouwwerk
zonder vergunning af te wijken van
het bestemmingsplan slechts geldt
voor bouwwerken die ná 1 oktober
2010 zijn of worden gebouwd.
En het verbod om een zonder ver­
gunning gebouwd bouwwerk in stand
te laten, geldt volgens de Raad van
State sowieso niet voor bouwwerken
waarvoor slechts een vergunning
ontbreekt om van het bestemmingsplan af te wijken.
Terug naar uw eerste reactie. Het
antwoord op de vraag of u daarmee
wegkomt, luidt soms dus inderdaad ja,
vooral als u al vóór 1 april 2007
eigenaar van het zonder vergunning
gebouwde bouwwerk bent geworden.
Voor meer informatie kunt u
contact opnemen met onze sectie
Ruimtelijk bestuursrecht.
7
Wie kaatst,
kan de bal verwachten
Wie een rechtsvordering instelt, kan verweer van de wederpartij verwachten.
Uiteindelijk kan de rechter beslissen of de vordering voor toewijzing in
aanmerking komt en zo ja, voor welk deel. De wederpartij kan echter ook
in dezelfde procedure een tegenvordering indienen, een zogenaamde eis in
reconventie. De rechter beslist dan in de procedure over de beide vorderingen.
Als eisende partij kan het gebeuren dat de rechter jouw vordering afwijst,
maar de tegenvordering toewijst waardoor je van de regen in de drup komt.
Dit gebeurde in een procedure tussen
de gemeente Nuenen en een vast­
goedadviseur waarin de rechtbank
Noord-Holland op 30 september 20151
uitspraak deed. De gemeente Nuenen
was in 2005 een overeenkomst van
opdracht aangegaan met een
vastgoedadviseur met het oog op
werkzaamheden in het kader van
inventarisatie-, taxatie en aankoopwerkzaam­heden van grond. In 2013
ontstonden geruchten over te hoge
grondprijzen. Om die reden heeft de
gemeente aan KAFI opdracht gegeven
om te onderzoeken of er sprake was
van onrechtmatigheid bij de totstandkoming van grondtransacties.
In 2014 rapporteert KAFI dat er
onregelmatigheden zijn ontdekt. De
gemeente neemt direct maatregelen,
legt beslag bij de vastgoedadviseur en
dagvaardt hem. In de procedure vordert de gemeente ontbinding van de
overeenkomst wegens wanprestatie en
de (terug)betaling van aanzienlijke
geldbedragen. In de procedure stelt de
gemeente dat de vastgoedadviseur
jarenlang fraude heeft gepleegd door
het vervalsen van taxaties.
De vastgoedadviseur verweert zich
en stelt een eis in reconventie in:
hij vordert van de gemeente schadevergoeding op grond van onrecht­
matige daad en misbruik van recht.
De gemeente had kunnen weten dat
hun vordering geen kans van slagen
zou hebben. De vastgoedadviseur
1
ECLI:NL:RBNHO:2015:8429
vordert de vergoeding van de schade
die hij lijdt doordat hij bijna fulltime
bezig is geweest met zijn verweer in
deze procedure, de kosten van de
rapportage die SBV Forensics opstelde
en ruim € 100.000 schadevergoeding
alsmede opheffing van de beslagen.
De rechtbank oordeelt hard: voordat
een overheidsorgaan een door haar
aangezochte adviseur van fraude
beschuldigt en haar op die grond in
rechte betrekt, mag zij niet over één
nacht ijs gaan. Het laat zich aanzien
dat de gemeente dat in de onderhavige
zaak wel gedaan heeft, althans dat
zij te lichtvaardig conclusies heeft
getrokken en te snel overgegaan is
tot het dagvaarden en het leggen van
beslag. Het omvangrijk en gemotiveerd
rapport dat de vastgoedadviseur heeft
ingebracht, laat zien dat van enige
benadeling van de gemeente niets
is gebleken. In alle onderzochte
gevallen bleek de koop tot stand te
zijn gekomen tegen lagere aankoopprijzen dan de taxaties. De gemeente
kan dit niet gemotiveerd weerleggen
waarna de rechtbank haar vordering
afwijst en de eis in reconventie van
de vastgoedadviseur alsmede de
kosten van het onderzoek en de
schade wegens onrechtmatig beslag
(gedeeltelijk) toewijst.
Voor meer informatie kunt u
contact opnemen met onze sectie
Schade en aansprakelijkheid.
Colofon
Raad is een uitgave van
Boskamp & Willems Advocaten
Boskamp & Willems Advocaten
Postbus 8727
5605 LS Eindhoven
Tel +31 (0)40 250 14 14
Fax+31 (0)40 250 14 50
www.boskampwillems.nl
Redactie
H.G.M. van der Westen
H. Schmidgall
Ontwerp en productie
Korteweg Communicatie, Eindhoven