Meldplicht(en) financiële ondernemingen

Meldplicht(en) financiële ondernemingen
Meer dan alleen incidenten!
augustus 2013
Meldplicht(en) financiële ondernemingen
1 Inleiding
• Inleiding
• Meldplicht
incidenten
• Meldplicht
aanbieders
voor
overtredingen
van
bemiddelaars
• Meldplicht
marktmisbruik
• Tenslotte
De Wet op het financieel toezicht (Wft) is een zeer brede wet waarin regels zijn
opgenomen voor financiële ondernemingen en voor personen en ondernemingen die
actief zijn op de financiële markten. De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit
Financiële Markten (AFM) zien toe op de naleving van de Wft. Hoewel de AFM en DNB
over verschillende instrumenten beschikken om dit toezicht effectief te kunnen uitvoeren,
zijn zij ook afhankelijk van informatie die zij van marktpartijen ontvangen. Veel informatie
krijgen de toezichthouders vanuit hun reguliere toezichtsactiviteiten en de verplicht door
financiële ondernemingen verstrekte rapportages. De wetgever heeft in de Wft echter
ook verschillende bepalingen voor financiële ondernemingen opgenomen op grond
waarvan deze partijen verplicht zijn in bepaalde situaties een melding te doen bij de
AFM dan wel DNB.
1
In dit document wordt nader ingegaan op de drie belangrijkste meldplichten uit de Wft .
Dit betreft:
- Meldplicht incidenten
- Meldplicht aanbieders voor overtredingen van bemiddelaars
- Meldplicht marktmisbruik
2 Meldplicht incidenten
De meldplicht incidenten is waarschijnlijk de meest bekende meldplicht voor financiële
ondernemingen. Afhankelijk van de soort vergunning waarover een financiële
onderneming beschikt, zijn financiële ondernemingen op grond van artikel 3:10 of 4:11
Wft verplicht DNB of de AFM te informeren als zich binnen de financiële onderneming
een incident voordoet op het gebied van de integere uitoefening van het bedrijf.
Een melding bij de toezichthouder dient plaats te vinden bij (ernstige vormen van)
belangentegenstellingen, wetsovertredingen of strafbare feiten die zich hebben
voorgedaan en waarbij de financiële onderneming of haar medewerkers zijn betrokken.
Ook moet een melding gedaan worden wanneer vanwege bepaalde cliënten of door het
gedrag van de financiële onderneming of haar medewerkers het vertrouwen in de
financiële onderneming of de financiële markten als geheel kan worden beschaamd.
Het is expliciet niet de bedoeling dat financiële ondernemingen elk incidentje bij de
toezichthouders melden. Dit is erg belastend voor zowel de financiële onderneming als
de toezichthouder, terwijl de toegevoegde waarde voor het toezicht niet altijd even groot
is. Alleen incidenten die een ernstig gevaar opleveren voor de integere
bedrijfsuitoefening van de financiële onderneming of waarbij het vertrouwen in de
financiële onderneming of de financiële markten ernstig kan worden beschaamd hoeven
te worden gemeld.
1
Ook buiten de Wft bestaan meldplichten voor financiële ondernemingen. Zo worden financiële ondernemingen verplicht onder de gewijzigde Wet bescherming persoonsgegevens bepaalde ‘datalekken’ te melden bij het College Bescherming Persoonsgegevens. Op deze meldplicht wordt in dit document verder niet ingegaan. Meldplicht(en) financiële ondernemingen
2/7
Of een incident bij de AFM of DNB gemeld moet worden is dus een afweging die de
financiële onderneming zelf dient te maken. Als leidraad kan gesteld worden dat zodra
een incident intern gemeld wordt richting het bestuur of de raad van commissarissen van
de financiële onderneming, ook een melding bij de AFM of DNB gedaan moet worden.
Om financiële ondernemingen meer richting te geven in welke gevallen sprake is van
een te melden incident heeft DNB op zijn website een aantal voorbeelden gegeven van
incidenten die moeten worden gemeld . De verstrekte voorbeelden zijn:
• Inleiding
•
Een directeur of senior manager wordt ontslagen, omdat hij zijn positie heeft
misbruikt of omdat sprake is van ongewenste vermenging van zakelijke en
privébelangen.
•
De financiële onderneming is betrokken bij een onderzoek van het OM,
bijvoorbeeld in verband met handel met voorkennis, witwassen van gelden of
valsheid in geschrifte, verduistering, oplichting.
•
Tegen de financiële onderneming is een kort geding aangespannen dat
schadelijk kan zijn voor de reputatie of bedrijfsvoering. Als voorbeelden geeft
DNB een kort geding door een (ex-)werknemer die zijn ontslag aanklaagt of door
een concurrent over mogelijke misleiding van de consument.
•
Fraude met overboekingen door een medewerker.
•
(Verwachte) berichtgeving in de media over betrokkenheid van de financiële
onderneming of haar medewerkers of cliënten bij strafbare feiten of andere
wetsovertredingen.
• Meldplicht
incidenten
• Meldplicht
aanbieders
voor
overtredingen
van
bemiddelaars
• Meldplicht
marktmisbruik
• Tenslotte
Specifiek voor financiële dienstverleners heeft ook de AFM ‘guidance’ gegeven wanneer
een melding van een incident gedaan moet worden . In de ogen van de AFM moet een
incident gemeld worden in situaties waarbij:
•
Aangifte van het voorval is gedaan bij een justitiële autoriteit.
•
Het voortbestaan van de onderneming door het voorval wordt bedreigd.
•
Rekening wordt gehouden met ernstige schade aan de reputatie van de
onderneming.
•
De ernst en de omvang van het incident zodanig is dat de toezichthouder
redelijkerwijs moet worden geïnformeerd De melding van een incident dient zo spoedig mogelijk (“onverwijld”) nadat de financiële
onderneming zelf heeft vastgesteld dat sprake is van een (ernstig) incident plaats te
vinden. Om incidenten tijdig te herkennen, intern te escaleren en te melden zijn
financiële ondernemingen verplicht over procedures en maatregelen te beschikken om
incidenten te herkennen, vast te leggen, af te handelen en te melden.
Meldplicht(en) financiële ondernemingen
3/7
De wijze waarop een incident wordt gemeld staat de onderneming vrij. Aangezien te
melden incidenten over ernstige situaties gaan met mogelijk grote gevolgen, zal een
melding over het algemeen op schriftelijke wijze met ondertekening van de directie van
de onderneming geschieden. Specifiek voor financieel dienstverleners heeft de AFM een
meldingsformulier ontwikkeld dat kan worden gebruikt. Het staat financiële
dienstverleners echter vrij om op een andere wijze een incident te melden.
• Inleiding
3
• Meldplicht
incidenten
• Meldplicht
aanbieders
voor
overtredingen
van
bemiddelaars
• Meldplicht
marktmisbruik
• Tenslotte
Meldplicht aanbieders voor overtreding van
bemiddelaars
Specifiek voor aanbieders van financiële producten, zoals banken en verzekeraars, die
voor de distributie van deze producten gebruik maken van tussenpersonen en andere
soorten bemiddelaars bestaat sinds 2006 de zogenoemde meldplicht aanbieders. Deze
meldplicht volgt uit artikel 4:92 en 4:97 Wft.
Onder de meldplicht aanbieders zijn aanbieders van kredieten, verzekeringen,
elektronisch geld, betaal- en spaarrekeningen en beleggingsobjecten verplicht om een
melding te doen bij de AFM wanneer zij constateren dat een bemiddelaar waarmee zij
zaken doen op onderdelen de Wft niet naleven. De meldplicht is ook van toepassing op
inkooporganisaties en service providers die vaststellen dat hun (onder)bemiddelaars de
Wft niet naleven.
Gedachte achter de meldplicht aanbieders is dat een aanbieder die ervoor kiest zijn
producten via bemiddelaars in de markt te zetten, ook een verantwoordelijkheid draagt
voor dat distributiekanaal. Daarbij is het in het belang van de aanbieder om een
verhoging van de kwaliteit van het bemiddelaarsbestand na te streven. De aanbieder
verkleint hiermee bijvoorbeeld het risico door consumenten aansprakelijk te worden
gesteld voor producten die door bemiddelaars zijn geadviseerd en via hen zijn
afgesloten. Bovendien kan de AFM dankzij meldingen van aanbieders gerichter toezicht
houden op de ongeveer achtduizend bemiddelaars die onder toezicht staan.
Aanbieders zijn verplicht door hun vastgestelde overtredingen van bemiddelaars te
melden. Wanneer een aanbieder een (evidente) overtreding niet meldt, heeft de AFM de
mogelijkheid om de betreffende aanbieders te sanctioneren met bijvoorbeeld een boete.
Overigens is in de Wft expliciet opgenomen dat aanbieders in principe niet aansprakelijk
zijn voor de schade die een bemiddelaar leidt doordat over hem een melding is
ingediend.
De Wft maakt onderscheid tussen overtredingen die direct moeten worden gemeld, ook
al is het een incidentele overtreding, en overtredingen die pas hoeven te worden gemeld
wanneer deze stelselmatige basis plaatsvinden. De eerste groep overtredingen betreft
overtredingen van de artikelen 4:9 (geschiktheid bestuurders en vakbekwaamheid
medewerkers), 4:10 (betrouwbaarheid bestuurders), 4:15 (beheerste en integere
bedrijfsvoering) en 4:75 (beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor bemiddelaars in
verzekeringen) Wft. Elke vastgestelde overtreding van één van deze artikelen moet dus
onverwijld door de aanbieder bij de AFM worden gemeld.
Overtredingen van andere artikelen van de Wft door de bemiddelaar hoeven alleen te
worden gemeld wanneer ze ‘stelselmatig’ plaatsvinden. Met stelselmatig wordt bedoeld
dat de bemiddelaar voortdurend of systematisch dezelfde overtreding begaat.
Aanbieders dienen zelf de afweging te maken of in hun optiek sprake is van
stelselmatigheid.
Meldplicht(en) financiële ondernemingen
4/7
Aanbieders zijn overigens niet verplicht om actief bij hun bemiddelaars te onderzoeken
of zij op alle gebieden de Wft naleven. De verplichting voor aanbieders beperkt zich tot
het melden van in de normale bedrijfsvoering geconstateerde overtredingen bij
bemiddelaars.
• Inleiding
• Meldplicht
incidenten
• Meldplicht
aanbieders
voor
overtredingen
van
bemiddelaars
• Meldplicht
marktmisbruik
• Tenslotte
In 2008 heeft de AFM een ‘Leidraad meldplicht aanbieders’ uitgebracht . In deze
leidraad geeft de AFM toelichting op de meldplicht en worden best practices gegeven
voor een goede inrichting van het signalerings- en meldproces van aanbieders. Ook
heeft de AFM een aantal voorbeelden uitgewerkt van Wft-overtredingen van
bemiddelaars die volgens de AFM door aanbieders gemeld zouden moeten worden .
De door de AFM gegeven voorbeelden gaan over de volgende overtredingen:
•
De ondertekening van de offerte van de cliënt door de bemiddelaar.
•
Het omzeilen van blokkades in de offertesoftware.
•
Het ontwijken van de verplichting om van elke cliënt een cliëntenprofiel op te
stellen door voor meerdere cliënten identieke gegevens te gebruiken.
•
Het stelselmatig verstrekken van incorrecte en misleidende informatie aan
cliënten.
•
De tijdelijke aflossing van een lening van de cliënt door de bemiddelaar zodat de
cliënt in aanmerking komt voor een hogere hypotheek.
•
Betrokkenheid bij het opstellen van een onjuiste gezondheidsverklaring van de
cliënt bij het aangaan van een levensverzekering.
•
Informatie op de website van de bemiddelaar waaruit blijkt dat hij activiteiten
verricht waarvoor hij geen vergunning heeft.
•
De langdurige afwezigheid van de feitelijk leidinggevende bij de bemiddelaar.
•
De veroordeling van de directeur van de bemiddelaar vanwege fraude.
•
Het op niet adequate wijze of niet tijdig afhandelen van klachten door de
bemiddelaar.
•
Betrokkenheid van de bemiddelaar bij hypotheekfraude.
•
Samenwerking met niet-vergunninghoudende onderbemiddelaars.
Aanbieders kunnen voor het melden van overtredingen van bemiddelaars gebruik
maken van een door de AFM ontwikkeld meldingsformulier. Het staat hen echter vrij op
andere wijze een melding te doen.
Meldplicht(en) financiële ondernemingen
5/7
4
• Inleiding
• Meldplicht
incidenten
• Meldplicht
aanbieders
voor
overtredingen
van
bemiddelaars
• Meldplicht
marktmisbruik
• Tenslotte
Meldplicht marktmisbruik
Als toezichthouder op de financiële markten houdt de AFM onder meer toezicht op de
wettelijke verboden om te handelen met voorwetenschap en ten aanzien van het
manipuleren van de financiële markten. Door de enorme omvang van de financiële
markten en het grote aantal transacties dat op die markten plaatsvindt, is het voor de
AFM lastig om handel met voorwetenschap en marktmanipulatie te detecteren.
Marktpartijen die transacties uitvoeren voor cliënten en zeer actief zijn op de financiële
markten hebben hier vaak beter zicht op.
Gezien het feit dat marktpartijen vaak eerder signalen ontvangen dat mogelijk sprake is
van handel met voorwetenschap of marktmanipulatie dan de toezichthouder, heeft de
(Europese) wetgever bepaald dat deze partijen een actieve meldingsplicht richting de
toezichthouder hebben. Op grond van artikel 5:62 Wft zijn in Nederland alle
beleggingsondernemingen, waaronder banken, dan ook verplicht om onverwijld een
melding te doen bij de AFM wanneer zij een redelijk vermoeden van marktmanipulatie of
handel met gebruik van voorwetenschap hebben.
Voor het doen van de melding kan de beleggingsonderneming gebruik maken van een
door de AFM ter beschikking gesteld formulier, het zogenoemde Suspicious Transaction
Report. De beleggingsonderneming die de melding doet hoeft geen harde bewijzen aan
te leveren van een (poging tot) overtreding. Een redelijk vermoeden van handel met
voorwetenschap of marktmanipulatie is voldoende.
Op het meldingsformulier kan de beleggingsonderneming alle relevante informatie met
betrekking tot de verdachte transactie invullen. Essentiële gegevens bij de melding zijn
volgens de AFM:
•
Een beschrijving van de transacties of de opdracht die ten grondslag liggen aan
de melding.
•
Een beschrijving van het vermoeden waarop de melding is gebaseerd.
•
Het type order (bijvoorbeeld koop of verkoop, limiet of bestens) en het type
handelsplatform.
•
Gegevens waaruit de identiteit blijkt van de persoon namens wie de transactie is
uitgevoerd of de opdracht is ontvangen, zoals een kopie van een
identiteitsbewijs of een visitekaartje.
•
De rol van de beleggingsonderneming bij de transactie, bijvoorbeeld adviserend,
uitvoerend, voor eigen rekening, etc.
Verder vindt de AFM het prettig om ook eventuele verslagen of opnames van
gesprekken tussen de cliënt en de beleggingsonderneming, die betrekking hebben op de
verdachte order of transactie, te ontvangen. Deze gesprekken kunnen namelijk een zeer
waardevolle bijdrage leveren aan de melding en eventueel onderzoek door de AFM.
In 2010 heeft de AFM, vanwege het feit dat de regels op het gebied van marktmisbruik
vijf jaar daarvoor in werking waren getreden, de naleving van de meldingsplicht
onderzocht . Uit dit onderzoek bleek dat de meeste meldingen van grotere marktpartijen
Meldplicht(en) financiële ondernemingen
6/7
afkomstig waren. Van beleggingsondernemingen met minder dan 25 medewerkers was
het aantal meldingen nihil.
• Inleiding
• Meldplicht
incidenten
• Meldplicht
aanbieders
voor
overtredingen
van
bemiddelaars
• Meldplicht
marktmisbruik
• Tenslotte
Om het aantal meldingen te vergroten en beleggingsondernemingen te stimuleren het
proces rond het melden van mogelijk marktmisbruik te verbeteren, heeft de AFM
beleggingsondernemingen een aantal suggesties gegeven. De AFM raadt met name
aan de meldingsplicht actiever onder de aandacht van de medewerkers te brengen,
bijvoorbeeld door hieraan aandacht te besteden in trainingen. Ook raadt de AFM
beleggingsondernemingen aan procedures met betrekking tot de meldingsplicht te
formaliseren. Tenslotte benadrukt de AFM dat beleggingsondernemingen gerust
telefonisch contact met de AFM kunnen opnemen wanneer zij twijfelen of een melding
gedaan moet worden.
5
Tenslotte
In dit document zijn wij ingegaan op drie belangrijke meldplichten die financiële
ondernemingen hebben. Buiten deze drie meldplichten bevat de Wft nog diverse andere
bepalingen op grond waarvan bepaalde categorieën financiële ondernemingen verplicht
zijn om in specifieke situaties een melding te doen bij de AFM of DNB.
De AFM en DNB hebben voor de verschillende meldplichten die in dit document naar
voren komen laten blijken dat zij het aantal meldingen te laag vinden. Daarbij is ook door
de toezichthouders aangegeven dat zij de mogelijkheid hebben om sanctionerend op te
treden tegen partijen waarvan blijkt dat zij hebben verzuimd een melding te doen. In
2
incidentele gevallen is het de afgelopen jaren reeds tot boetes op dit gebied gekomen .
Een dergelijke boete kan grote implicaties hebben op de reputatie van een financiële
onderneming. Mede in dit licht is het raadzaam om de meldprocessen goed op orde te
hebben.
Voor onder toezicht staande financiële ondernemingen is het verstandig om goed op een
rijtje te hebben in welke situaties het verplicht is bij de AFM of DNB een melding te doen.
Daarnaast is het raadzaam om relevante medewerkers periodiek over het bestaan van
de meldplichten te informeren en over adequate procedures te beschikken om informatie
die gemeld moet worden tijdig te signaleren en de melding te coördineren.
Voor meer informatie over het opzetten en implementeren van maatregelen en
procedures op het gebied van de verschillende meldplichten uit de Wft, kunt u contact
opnemen met Charco & Dique op telefoonnummer 020 – 416 5403.
2
Zie bijvoorbeeld http://www.afm.nl/nl/nieuws/2008/okt/boete-­‐kopvos.aspx , http://www.afm.nl/nl/nieuws/2010/aug/boete-­‐kristal.aspx en http://www.afm.nl/nl/nieuws/2009/okt/boete-­‐
hypotheken-­‐mid-­‐ned.aspx Meldplicht(en) financiële ondernemingen
7/7