ll NAAM DES KONINGS

arrest
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.140.093
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, handelskamer, locatie
Utrecht 354521)
arrest in kort geding van de zesde civiele kamer van 13 januari 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
XAFAX NEDERLAND B.V.,
kantoorhoudende te Alkmaar,
appellante,
hierna te noemen: Xafax,
advocaat: mr. G. Verberne,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
UNIVERSITEIT VAN UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
hierna te noemen: de Universiteit,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.J.J. Westerdijk,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RICOH NEDERLAND B.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
tussengekomen partij,
hierna te noemen: Ricoh,
advocaat: mr. T.R.M. van Helmond,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
XEROX (NEDERLAND) B.V.,
gevestigd te Breukelen,
hierna te noemen: Xerox,
tussengekomen partij,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe.
1.
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst naar zijn arrest van 11 maart 2014 waarbij Ricoh en Xerox zijn
toegelaten als tussenkomende partijen.
1.2
Het verdere verloop van de procedure blijkt vervolgens uit:
–
–
–
–
–
–
de memorie van grieven tevens wijziging van eis, met producties;
de memorie van antwoord met productie, van de zijde van de Universiteit;
de memorie van antwoord tevens houdende wijziging van eis, van de zijde van Xerox;
de memorie van antwoord van de zijde van Ricoh;
de akte van de zijde van de Universiteit;
de pleidooien van 2 december 2014 overeenkomstig de pleitnotities.
1.3
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
2.
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de
rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis. Aan deze feiten kan thans het
volgende worden toegevoegd.
2.2
De opdracht van de “Offerteaanvraag Multifunctionals en aanverwante
dienstverlening” is op 27 maart 2014 definitief gegund aan Xerox en in dat kader hebben de
Universiteit en Xerox een overeenkomst voor vijf jaar gesloten met een optie tot verlenging
voor nog eens een jaar. Sindsdien geeft Xerox uitvoering aan deze overeenkomst. Zij had ten
tijde van de pleidooien in hoger beroep 171 Multifunctionals (multifunctionele printers, die
tevens kunnen kopiëren en scannen) aan de Universiteit geleverd. Het totaal aantal te leveren
Multifunctionals op grond van de met de Universiteit gesloten overeenkomst bedraagt 241.
3.
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
In deze zaak gaat het, kort samengevat, om het volgende. De Universiteit heeft in juli
2013 een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de levering van Multifunctionals
en aanverwante dienstverlening aangekondigd (hierna: de Aanbesteding). Op deze
Aanbesteding is volgens de Offerteaanvraag van juli 2013 (hierna: de Offerteaanvraag) de
Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) van toepassing. De opdracht betreft onder meer de
levering op basis van lease van 260 Multifunctionals, het fleetmanagement van de
Multifunctionals, het te gebruiken blanco papier, de functionaliteit betaald printen voor
studenten, externen en gasten en de implementatie van “follow me” (zodat de gebruiker op elk
gewenste Multifunctional van de Universiteit kan printen). De in het kader van deze
Aanbesteding met de winnende inschrijver te sluiten overeenkomst heeft een looptijd van vijf
jaar met de mogelijk tot verlenging voor nog eens een jaar. Het gunningscriterium is de
economisch meest voordelige inschrijving.
Xafax, een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen en leveren van
betaalsystemen die aan Multifunctionals kunnen worden gekoppeld, was het niet eens met de
wijze waarop de Universiteit deze Aanbesteding heeft ingericht. De klacht van Xafax hield in
dat de Universiteit bij deze Aanbesteding ten onrechte twee ongelijksoortige opdrachten heeft
samengevoegd, te weten een opdracht tot het installeren, beheren en leveren van de
Multifunctionals enerzijds en een opdracht tot het leveren, beheren en onderhouden van een
betaalsysteem anderzijds en voorts dat de Universiteit heeft nagelaten deze geclusterde
opdrachten in percelen te verdelen. Volgens Xafax heeft de Universiteit hiermee in strijd
gehandeld met het bepaalde in artikel 1.5 en 1.10 lid 2 sub a Aw en de Gids Proportionaliteit.
In verband daarmee heeft Xafax de Universiteit in oktober 2013 in kort geding gedagvaard en
– kort samengevat – gevorderd dat de Aanbesteding wordt gestaakt en de Universiteit wordt
geboden een nieuwe aanbesteding te houden en deze zo in te richten dat de opdracht tot het
leveren, beheren en onderhouden van een betaalsysteem een separaat perceel binnen die
nieuwe aanbesteding vormt, opdat Xafax een reële kans heeft om mee te dingen naar die
opdracht. In de procedure ten overstaan van de voorzieningenrechter in de rechtbank MiddenNederland hebben Ricoh en Xerox gevorderd te mogen tussenkomen.
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Xerox en Ricoh tot
tussenkomst toegewezen en de vorderingen van Xafax afgewezen. Naar het oordeel van de
voorzieningenrechter is er geen sprake van strijd met het clusterverbod zoals neergelegd in
artikel 1.5 Aw nu de Aanbesteding niet twee onnodig samengevoegde opdrachten betreft,
maar slechts één opdracht terzake van de levering, het beheer en onderhoud door één
contractspartij en daarmee voorziet in de behoefte van de Universiteit aan één geïntegreerde
totaaloplossing met één aanspreekpunt.
3.2
Tegen dit vonnis is Xafax onder aanvoering van vier grieven in beroep gekomen. Zij
heeft daarbij tevens haar eis gewijzigd. Zij vordert thans dat het hof de Universiteit verbiedt
de overeenkomst met Xerox verder uit te voeren en de Universiteit gebiedt deze
overeenkomst te beëindigen. Voorts vordert Xafax, naast een proceskostenveroordeling, de
Universiteit te gebieden een nieuwe aanbesteding te houden en deze zo in te richten dat de
opdracht tot het leveren, beheren en onderhouden van een betaalsysteem een separaat perceel
binnen die nieuwe aanbesteding vormt, opdat Xafax een reële kans heeft om mee te dingen
naar die opdracht. De Universiteit, Ricoh en Xerox hebben verweer gevoerd tegen deze
(gewijzigde) vorderingen.
Positie Ricoh
3.3
Ricoh is op haar verzoek bij tussenarrest van dit hof van 11 maart 2014 als
tussenkomende partij in het geding tussen Xafax en de Universiteit toegelaten. Het hof heeft
daarbij het volgende overwogen:
“Incident 1: Ricoh
3.2
Ricoh legt aan haar vordering tot tussenkomst respectievelijk voeging ten grondslag
dat haar belangen rechtstreeks zijn betrokken bij het door Xafax aanhangig gemaakte hoger
beroep. Toewijzing van de vorderingen van Xafax in de hoofdzaak zou er toe leiden dat de
Universiteit de aanbestedingsprocedure zou moeten staken, aldus Ricoh. Dan zou Ricoh een
mogelijke gunning aan haar (als economisch meest voordelige inschrijver) mis lopen, aldus
nog steeds Ricoh. Daarmee is volgens Ricoh aan het vereiste belang voor tussenkomst
voldaan. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter in het kort geding dat over deze
aanbesteding is gevoerd de door Ricoh ingestelde incidentele vorderingen tot tussenkomst
toegewezen. Ricoh wenst na tussenkomst een zelfstandige vordering in te stellen jegens de
Universiteit, strekkende tot een verbod aan de Universiteit om tot heraanbesteding over te
gaan en een gebod jegens de Universiteit om de aanbestedingsprocedure voort te zetten en te
gunnen aan de economisch meest voordelige inschrijver.
3.3
Naar het oordeel van het hof heeft Ricoh voldoende belang bij tussenkomst in de
procedure tussen Xafax en de Universiteit. Indien de vordering van Xafax alsnog zou worden
toegewezen, dan zou dit tot gevolg kunnen hebben dat de Universiteit de
aanbestedingsprocedure zou moeten staken en Ricoh een mogelijke gunning aan haar
misloopt. In dat kader heeft Ricoh de wens geuit de hierboven genoemde zelfstandige
verbodsvordering en een gebodsvordering jegens de Universiteit in te stellen. Aangezien
toewijzing van de incidentele vordering niet in strijd is met een goede procesorde zal Ricoh
worden toegelaten als tussenkomende partij. Nu het primaire verzoek van Ricoh zal worden
toegewezen, kan het subsidiaire verzoek tot voeging aan de zijde van de Universiteit
onbesproken blijven.”
3.4
Bij memorie van antwoord heeft Ricoh gevorderd dat het bestreden vonnis zal worden
bekrachtigd met veroordeling van Xafax in de proceskosten in hoger beroep.
3.5
Bij de beoordeling van de vorderingen van Ricoh wordt vooropgesteld dat een partij
op de voet van art. 217 Rv in een aanhangig geding kan vorderen te mogen tussenkomen
indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (een van) de procederende partijen en
voldoende belang heeft zich met dat doel in te mengen in het aanhangige geding in verband
met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. Dat
belang kan erin bestaan dat in verband met de gevolgen die de uitspraak in de hoofdzaak kan
hebben, benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt, dan wel diens
positie anderszins kan worden benadeeld. Nadat Ricoh bij tussenarrest van 11 maart 2014 is
toegelaten als tussenkomende partij, is (zijn) de opdracht(en) in deze Aanbesteding door de
Universiteit op 27 maart 2014 is gegund aan Xerox, is tegen die gunningsbeslissing noch door
Ricoh, noch door een andere partij in rechte opgekomen en is inmiddels ter uitvoering van die
gunningsbeslissing door de Universiteit is gecontracteerd met Xerox. De uitspraak in de
hoofdzaak tussen Xafax en de Universiteit kan daarom geen nadelige gevolgen meer voor
Ricoh als tussenkomende partij hebben, noch is er sprake van een dreigende benadeling of
verlies van rechten. Indien de grieven van Xafax falen, blijft de gunning aan Xerox en de in
dat kader met Xerox gesloten overeenkomst in stand en verandert de positie van Ricoh, die
zich noch tegen gunning noch tegen de gesloten overeenkomst verzet, niet. Indien één of meer
van de grieven van Xafax zouden slagen en dit zou leiden tot toewijzing van het door Xafax
gevorderde (verbod op uitvoering van de overeenkomst tussen de Universiteit en Xerox en
een gebod tot het uitschrijven van een nieuwe aanbestedingsprocedure) brengt dat evenmin
een nadelige wijziging in de positie van Ricoh teweeg: zij kan dan, als zij dat zou wensen,
meedoen aan een nieuw uit te schrijven aanbestedingsprocedure. De stelling van Ricoh ten
pleidooie dat zij belang heeft en houdt bij haar vorderingen in dit hoger beroep omdat het in
het kader van andere aanbestedingsprocedures, waarin zij wenst deel te nemen, belangrijk is
dat het hof in deze zaak het standpunt van Xafax ter zake van de reikwijdte van artikel 1.5 Aw
verwerpt, is geen belang dat door artikel 217 Rv wordt beschermd en stuit af op het bepaalde
in artikel 3:303 BW.
Daaraan doet niet af dat Ricoh, zoals zij heeft bepleit, in haar incidentele conclusie van 14
januari 2014 subsidiair, naast haar primaire vordering tot tussenkomst, heeft verzocht om als
gevoegde partij aan de zijde van de Universiteit te worden toegelaten. Het hof heeft in zijn
tussenarrest van 11 maart 2014 immers reeds de primaire vordering tot tussenkomst
toegewezen. Aan de subsidiaire vordering is het hof daarom niet toegekomen en is met dat
tussenarrest bovendien aan dit onderdeel van het geschil een einde gekomen. Het mondelinge
verzoek tijdens de pleidooien om daarop thans terug te komen en alsnog voeging aan de zijde
van de Universiteit toe te staan, stuit daarop af. Het door Ricoh tijdens de pleidooien in hoger
beroep gedane mondelinge verzoek om zich alsnog te mogen voegen, stuit vervolgens af op
het bepaalde in artikel 218 Rv, dat voor voeging een incidentele conclusie ter rolle verlangt.
3.6
Dit betekent dat de vorderingen van Ricoh als tussenkomende partij bij gebrek aan het
vereiste belang zullen worden afgewezen.
Omvang van het geschil in hoger beroep
3.7
Het meest verstrekkende verweer van de Universiteit en Xerox tegen de vorderingen
in hoger beroep is dat het door Xafax verlangde ingrijpen in de reeds lopende overeenkomst
tussen de Universiteit en Xerox niet meer mogelijk is, althans alleen indien aannemelijk is dat
(1) deze overeenkomst op een van de vernietigingsgronden van artikel 4.15 Aw in een
bodemprocedure vernietigd zal worden of (2) de Universiteit misbruik van bevoegdheid heeft
gemaakt door de overeenkomst te sluiten met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele
beginselen van aanbestedingsrecht of (3) sprake is van nietigheid van de overeenkomst op
grond van artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens de Universiteit en Xerox is geen
van deze drie gronden aan de orde.
3.8
Het hof overweegt hierover als volgt. Anders dan de Universiteit en Xerox betogen,
volgt uit artikel 4.15 Aw noch uit de wetsgeschiedenis bij de Aw dat de in artikel 4.15 Aw,
sub a tot en met c, vermelde vernietigingsgronden (kort gezegd (a) onwettige onderhandse
gunning, (b) een overeenkomst gesloten tijdens de zogenaamde standstill-termijn van artikel
2.127, eerste lid Aw en (c) het niet in acht nemen van een opschortende termijn binnen een
dynamisch aankoopsysteem) in die zin limitatief zijn, dat de rechter in andere gevallen niet tot
aantasting van de overeenkomst kan overgaan. Artikel 2 quinquies lid 1 van (de Tweede
rechtsbeschermings-) Richtlijn 2007/66/EG (waarvan artikel 4.15 Aw thans de omzetting naar
Nederlands recht vormt) beoogt slechts in de hierboven onder a-c genoemde gevallen de
verplichte – Europese – sanctie van onverbindendheid (naar nationaal recht:
vernietigbaarheid) op te leggen. Dit laat onverlet dat de Richtlijn ook in andere gevallen dan
de onder a-c genoemde van schending van de Europese aanbestedingsregels aan de lidstaten –
en derhalve ook aan de nationale rechter – opdraagt om effectieve rechtsbescherming, ook in
kort geding, te bieden. Dit betekent dat indien een overeenkomst al is gesloten, de rechter in
hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere)
uitvoering te geven aan een overeenkomst hetzij een gebod om de overeenkomst op te zeggen
dan wel te beëindigen, als dat noodzakelijk is om ingrijpen mogelijk te maken in een fase van
de aanbesteding waarin de beweerde inbreuk van een aanbestedende dienst op het (Europese)
aanbestedingsrecht nog ongedaan kan worden gemaakt om te voorkomen dat de betrokken
belangen verder worden geschaad.
Daaraan doet niet af dat de werking van de standstill-verplichting van artikel 2.131 Aw in
Nederland door de wetgever is beperkt tot het moment dat de rechter op de door een
teleurgestelde inschrijver verlangde onmiddellijke voorziening bij voorraad (afwijzend) heeft
beslist of de termijn van artikel 2.127, eerste lid ongebruikt is verstreken, zoals in het
onderhavige geval aan de orde is. Op dat moment stond het de Universiteit weliswaar vrij om
met Xerox als inschrijver een overeenkomst te sluiten, maar daarbij heeft zij het risico
genomen dat aantasting van die overeenkomst inzet van dit hoger beroep zou zijn. Ook als
een overeenkomst reeds is gesloten kan de rechter in hoger beroep immers nog steeds een
uitspraak doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan die
overeenkomst of een gebod om die overeenkomst op te zeggen of te beëindigen indien de in
artikel 254 lid 1 Rv vereiste belangenafweging zo’n voorziening vereist.
Dit verweer faalt derhalve.
Belangenafweging in hoger beroep
3.9
Thans dient daarom de vraag te worden beantwoord of bij die stand van zaken (de
overeenkomst is gesloten en wordt sinds eind maart 2014 ook uitgevoerd) in dit hoger beroep
door het hof nog kan worden ingegrepen op de door Xafax gewenste wijze (kort gezegd: een
verbod tot verdere uitvoering van die overeenkomst en gunning en een bevel tot
heraanbesteding). De Universiteit en Xerox hebben zich immers tegen toewijzing van de
vorderingen van Xafax verweerd met een beroep op hun belangen die zich bij deze stand van
zaken tegen toewijzing van het gevorderde keren omdat zij door toewijzing van de
vorderingen van Xafax (onherstelbare) schade zouden oplopen. Ter onderbouwing daarvan
hebben de Universiteit en Xerox er onder meer op gewezen dat reeds 171 van de 241
Multifunctionals waarop de overeenkomst betrekking heeft door Xerox zijn geleverd, dat
inmiddels 4,5 miljoen afdrukken met de door Xerox geleverde Multifuctionals zijn gemaakt
en dat het terugdraaien van deze bestaande situatie zowel operationeel als financieel enorme
negatieve gevolgen voor zowel de Universiteit (en haar medewerkers en studenten) als Xerox
zou hebben. Die (in de ogen van de Universiteit onherstelbare) schade, die mede te wijten is
aan de niet voortvarende wijze waarop Xafax in dit hoger beroep heeft geprocedeerd, weegt
naar de mening van de Universiteit en Xerox niet op tegen de belangen van Xafax bij
toewijzing van het gevorderde, met name vanwege het feit dat de betaalfaciliteit slechts een
gering deel van de waarde van de opdracht vertegenwoordigt, hetgeen het door Xafax
verlangde ingrijpen in een bestaande situatie disproportioneel maakt. Reeds daarom dient het
hof naar de mening van de Universiteit en Xerox de vorderingen van Xafax in dit hoger
beroep af te wijzen.
3.10 Ook dit verweer faalt. Indien in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of de
in kort geding verlangde voorzieningen, hetzij na toewijzing daarvan hetzij na weigering
daarvan door de voorzieningenrechter, voor toewijzing in aanmerking komen, dient daarbij
ook in hoger beroep, zonnodig ambtshalve, te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde
van het arrest van het hof bij die voorzieningen een spoedeisend belang heeft (vergelijk HR
31 mei 2002, ECLI: NL: HR:2002: AE3437).
Naar het oordeel van het hof heeft Xafax voldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit
de spoedeisendheid bij haar vorderingen in hoger beroep voortvloeit. De spoedeisendheid
volgt reeds uit de door Xafax gestelde (en door de Universiteit en Xerox niet betwiste) feiten
en omstandigheden, zoals het gegeven dat de overeenkomst op dit moment worden uitgevoerd
door Xerox krachtens een vijfjarige overeenkomst met de Universiteit, terwijl Xafax van
mening blijft dat de Universiteit de opdracht op deze wijze niet had mogen aanbesteden.
Voorts heeft Xafax voldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit tevens haar –
voortdurende – belang bij toewijzing van haar vorderingen in dit hoger beroep volgt, zoals het
gegeven dat ten tijde van de pleidooien in hoger beroep 171 van de 241 Multifuctionals zijn
uitgeleverd en derhalve 71 Multifunctionals nog niet. Tevens heeft zij er terecht op gewezen
dat de overeenkomst niet alleen ziet op de levering (lease) van de Multifuctionals zelf; maar
bijvoorbeeld ook op het fleetmanagement (waaronder het onderhoud aan de Multifunctionals)
en het leveren van blanco-papier gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst. Met
Xafax is het hof van oordeel dat er in die zin dus sprake is van een duurovereenkomst, die
gezien de resterende looptijd tot (in ieder geval) 2019 ook op dit moment nog voor een
substantieel deel moet worden uitgevoerd. Het daaruit voor Xafax voortvloeiende belang
weegt zwaarder dan de door de Universiteit (en Xerox) gestelde belangen. Daarbij geldt dat
de Universiteit zelfde keuze heeft gemaakt dit hoger beroep niet af te wachten alvorens tot
contractering met Xerox over te gaan en in die zin de mogelijk nadelige gevolgen daarvan
heeft aanvaard. Dat de Universiteit daartoe gerechtigd was nu niemand tegen haar
gunningsbeslissing van 27 maart 2014 is opgekomen doet daaraan, als hiervoor overwogen,
niet af.
Het verweer van de Universiteit en Xerox dat reeds op grond van een belangenafweging door
het hof de vorderingen van Xafax in dit hoger beroep moeten worden afgewezen, faalt daarom
eveneens. Dit betekent overigens niet dat de in dit kader door de Universiteit en Xerox
ingeroepen belangen hierna geen rol meer kunnen spelen.
Grieven
3.11 Nu de preliminaire verweren van de Universiteit en Xerox niet slagen, komt het hof
vervolgens toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil. Met haar grieven 1-3, die
zich lenen voor gezamenlijke behandeling, legt Xafax het geschil in volle omvang aan het hof
voor. Haar kernverwijt aan de Universiteit is dat deze bij de Aanbesteding ten onrechte de
opdracht voor Multifunctionals en de opdracht voor betaalsystemen heeft samengevoegd.
Door de Aanbesteding op deze wijze in te richten heeft de Universiteit ten onrechte twee
ongelijksoortige opdrachten onnodig samengevoegd en daarmee gehandeld in strijd met
artikel 1.5 lid 1 Aw dat een dergelijke onnodige samenvoeging verbiedt, artikel 1.10 lid 2 sub
a Aw dat aanbestedende diensten gebiedt bij het al dan niet samenvoegen van opdrachten het
proportionaliteitsbeginsel in acht te nemen alsmede met het bepaalde in paragraaf 2.31 van de
Gids Proportionaliteit van 31 januari 2013 (Stcrt. 2013, 3075). Daarmee wordt aan doel en
strekking van het bepaalde in artikel 1.5 Aw, dat er blijkens de wetgeschiedenis nu juist toe
diende om de kansen van het midden- en kleinbedrijf, waartoe zij ook behoort, in
aanbestedingen te vergroten. De Universiteit had de functionaliteit als aparte opdracht, althans
als apart perceel binnen deze Aanbesteding in de markt dienen te zetten, aldus nog steeds
Xafax.
Volgens de Universiteit en Xerox is er geen sprake van schending van het bepaalde in artikel
1.5 Aw nu er, anders dan Xafax betoogt, in deze Aanbesteding geen sprake is van twee
opdrachten, maar slechts van één opdracht, zodat het samenvoegingsverbod van artikel 1.5
Aw dat het bestaan van twee opdrachten veronderstelt, relevantie mist en in ieder geval niet
wordt geschonden. Daartoe voert de Universiteit onder meer aan dat het enkele gegeven dat
een betaalsysteem volgens de Offerteaanvraag onderdeel van de gevraagde Multifunctional
dient uit te maken, niet betekent dat van aparte opdrachten sprake is. De Universiteit heeft de
Offerteaanvraag zo ingericht dat meerdere functionaliteiten van een Multifunctional worden
beschreven, zoals naast het betaalsysteem, bijvoorbeeld ook de functie follow-me. Die
functionaliteiten vormen tezamen een door de Universiteit gewenste geïntegreerde oplossing.
In ieder geval verplicht noch artikel 1.5 Aw, noch artikel 1.10 lid 2 sub a Aw noch de Gids
Proportionaliteit de Universiteit om deze Aanbesteding vanwege de verschillende
functionaliteiten in meerdere opdrachten te splitsen, in welk geval voor elke functionaliteit
een aparte gegadigde naar dat onderdeel van de opdracht zou kunnen meedingen, aldus de
Universiteit.
3.12 Bij zijn beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Met de Universiteit en Xerox is
het hof van oordeel dat het bepaalde in artikel 1.5, artike1 1.10 lid 2 sub a Aw en paragraaf
2.31 van de Gids Proportionaliteit eerst aan de orde kan zijn indien twee of meer opdrachten
worden samengevoegd. Derhalve zal het hof eerst onderzoeken of sprake is van één of
meerdere overheidsopdrachten in de zin van de Aw. Daarbij dient het hof voor de uitleg van
de bepalingen van de Aw aansluiting te zoeken bij het bepaalde in Richtlijn 2004/18, waarvan
de Aw de nationale implementatiewetgeving bevat en de in dat kader gewezen jurisprudentie
van het HvJ EU Dat het bepaalde in artikel 1.5 Aw niet uit Richtlijn 2004/18 voortvloeit
(maar op eigen initiatief van de nationale wetgever in de Aw is opgenomen) doet aan die
verplichting tot richtlijnconforme uitleg op dit onderdeel niet af, nu eerst van strijd met artikel
1.5 Aw sprake is indien er van twee of meer (overheids-)opdrachten in de zin van de Aw
sprake is.
Artikel 1.1 Aw definieert het begrip “ overheidsopdracht” in navolging van artikel 1 lid 2 van
Richtlijn 2004/18 (hierna: de Richtlijn) als:
“een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen, een
overheidsopdracht voor diensten of een raamovereenkomst”
De Richtlijn noch de Aw bevat regels over de wijze waarop moet worden bepaald of bij de
levering van producten met meerdere functionaliteiten sprake is van één of meerdere
overheidsopdrachten. Wel bevat zowel de Richtlijn als de Aw uitvoerige bepalingen ter
afbakening van het begrip “overheidsopdracht voor leveringen op grond van (geraamde)
waarde” maar geen bepalingen over de materiele afbakening daarvan. Wel volgt uit de
Richtlijn en uit de jurisprudentie van het HvJ EU dat bij de vraag of een overheidsopdracht uit
een of meer werken bestaat de economische en technische functie(s) van dat werk of die
werken bepalend zijn, waarbij een werk in artikel 1, lid 2 sub b van de Richtlijn wordt
gedefinieerd als:
“het product van een geheel van bouw- kundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd
is als zodanig een economische of technische functie te vervullen”
Naar het oordeel van dit hof komt aan dit criterium (als zodanig een economische of
technische functie vervullen) ook betekenis toe bij de beantwoording van de vraag of sprake is
van één of meer overheidsopdrachten voor leveringen, die het grootste deel van de
onderhavige opdracht (en) uitmaken.
3.13 In de Aanbesteding heeft de Universiteit gekozen voor het leasen van Multifuctionals
met een aantal daarin geïntegreerde functionaliteiten zoals onder meer een betaalfaciliteit voor
printen en een follow-me functie.
De Universiteit heeft betoogd dat zij in de offerteaanvraag wilde uitgaan van een opdracht aan
één leverancier, tot het leveren van op elkaar afgestemde producten en diensten, zodat zij zou
worden ‘ontzorgd’. Zij heeft behoefte aan een enkele opdrachtnemer, die verantwoordelijk is
voor het in bedrijf stellen en houden van de Multifunctionals. Hiermee wil de Universiteit
bereiken dat, indien door het aantal storingen en/of door de snelheid waarmee storingen zullen
worden verholpen de in de Aanbesteding aan de Multifunctional gestelde eisen niet worden
behaald, er één partij is die zij kan aanspreken (waarmee uitgesloten wordt dat zij eerst voor
iedere storing moet vaststellen welke van de verschillende opdrachtnemers verplicht is om de
storing te verhelpen).
Het behoort naar het oordeel van het hof tot de vrijheid van de Universiteit als aanbestedende
dienst om de door haar gewenste functionaliteiten van de aan te besteden Multifuctionals te
formuleren en haar behoeftes aan verschillende functionaliteiten te willen bundelen in één aan
te besteden apparaat, de Multifunctional. Die verschillende functionaliteiten van de gevraagde
Multifunctional maken, anders dan Xafax betoogt, niet dat er in dit geval geen sprake meer
zou zijn van “één overheidsopdracht”. De wens van de Universiteit om haar oudere
Multifunctionals te vervangen door apparaten die naast de basisfuncties een aantal meer
geavanceerde functies zoals een betaalfunctie en een follow-me functie heeft, maakt niet dat
er geen sprake meer is van “één overheidsopdracht voor leveringen”. Het is aan de
Universiteit als aanbestedende dienst om de eigenschappen van het door haar gewenste
apparaat te kiezen. Dat is naar het oordeel van het hof alleen anders indien de door de
Universiteit gestelde eisen ertoe zouden leiden dat het gevraagde product niet meer een
“technische of economische functie “ vervult. Daarvan is in dit geval geen sprake. De
Universiteit heeft immers onweersproken gesteld dat de verschillende functies van de
gevraagde Multifunctionals voor haar medewerkers, studenten en gasten onderling verweven
zijn en als zodanig een economische en technische functie vervullen, namelijk het (voor de
studenten en gasten tegen betaling) kunnen printen, kopiëren en scannen op elke
Multifunctional van de Universiteit. Daarbij behoort het eveneens tot de vrijheid van de
Universiteit als aanbestedende dienst om te verlangen dat de integratie van de verschillende
functies van de Multifunctionals reeds voor levering aan haar heeft plaatsgevonden, zodat er
in feite sprake is van geïntegreerde “plug and play” Multifunctionals.
Dat zulks mogelijk leidt tot een situatie dat Xafax niet kan inschrijven samen met een
hardware leverancier als Xerox omdat Xerox zelf kan en mag kiezen met welke
softwareleverancier (voor bijvoorbeeld de betaalfunctie) zij in deze Aanbesteding gaat
samenwerken en aan die leverancier wel bedrijfsgevoelige gegevens (zoals interfaceinformatie) verstrekt en niet aan Xafax, maakt dat niet anders. Dat is nu juist de marktwerking
die het aanbestedingsrecht mede beoogt te bevorderen. Het aanbestedingsrecht bevat geen
regels of normen die aanbestedende diensten verplichten om zich met de onderlinge
concurrentie tussen mogelijke aanbieders te bemoeien, anders dan door in een aanbesteding
de mogelijkheid van combinatievorming of onderaanneming open te stellen. Gesteld noch
gebleken is dat het voor Xafax in deze Aanbesteding niet mogelijk is geweest om op die wijze
voor deze Aanbesteding een samenwerkingsverband aan te gaan waardoor zij de gevraagde
Multifunctional in een samenwerking met andere aanbieders had kunnen aanbieden.
Nu uit het voorgaande volgt dat in deze Aanbesteding sprake is van één (overheids)opdracht,
komt het hof niet toe aan de beoordeling van de stelling van Xafax dat de Universiteit heeft
gehandeld in strijd met artikel 1.5, artikel 1.10, lid 2 sub a en paragraaf 2.31 van de Gids
Proportionaliteit, nu die bepalingen de combinatie van twee of meer opdrachten betreffen. De
grieven van Xafax falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en de vorderingen van
Xafax afwijzen.
Vorderingen Xerox
3.14 Xerox heeft in hoger beroep ook vorderingen jegens de Universiteit geformuleerd. Het
primair door haar gevorderde verbod aan de Universiteit om tot heraanbesteding over te gaan,
moet, nu het hof op grond van het hiervoor overwogene het vonnis van de
voorzieningenrechter zal bekrachtigen en de vorderingen van Xafax (waaronder het gebod tot
heraanbesteding) zal afwijzen, bij gebrek aan belang worden afgewezen.
De vordering van Xerox om de Universiteit te gebieden de met haar gesloten overeenkomst
van maart 2014 verder uit te voeren, mist feitelijke onderbouwing. Gesteld noch gebleken is
dat de Universiteit voornemens is die overeenkomst niet verder uit te voeren of in de
nakoming daarvan zou tekort schieten. Ook deze vordering zal worden afgewezen.
5.
Slotsom
5.1
Nu de grieven van Xafax falen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen en de
vorderingen van Xafax in hoger beroep afwijzen, met veroordeling van Xafax in de kosten
van de Universiteit in dit hoger beroep, waaronder de nakosten en de wettelijke rente bij niet
tijdige voldoening.
5.2
De vorderingen van Ricoh in dit hoger beroep zullen bij gebrek aan belang worden
afgewezen. De vorderingen van Xerox jegens de Universiteit zullen eveneens worden
afgewezen. Bij deze uitkomst ziet het hof aanleiding om Xafax ook in de kosten van Xerox,
die mede waren gericht op bekrachtiging van het vonnis en afwijzing van de vorderingen van
Xafax in hoger beroep, te veroordelen, waaronder de nakosten en de wettelijke rente bij niet
tijdige voldoening.
De kosten van het incident blijven zowel voor Ricoh als voor Xerox voor eigen rekening.
6.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 22
november 2013;
wijst de vorderingen van Xafax af;
wijst de vorderingen van Ricoh af;
wijst de vorderingen van Xerox jegens de Universiteit af;
veroordeelt Xafax in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de Universiteit tot deze
uitspraak begroot op € 704,- aan verschotten en op € 3.129,- (tarief II x 3,5 punten) voor
salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening
van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te
vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening en
veroordeelt Xafax in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden
verhoogd met € 68,- in geval Xafax niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze
uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de
wettelijke rente daarover vanaf de opeisbaarheid van deze bedragen;
veroordeelt Xafax in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van Xerox tot deze
uitspraak begroot op € 704,- aan verschotten en op € 2.682,- (tarief II x 3 punt) voor salaris
overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit
arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te
vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening en
veroordeelt Xafax in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden
verhoogd met € 68,- in geval Xafax niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze
uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de
wettelijke rente daarover vanaf de opeisbaarheid van deze bedragen;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoer bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, H.E. de Boer en A.A. van Rossum en is in
tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2015.