De Ambtenaar `voorbij`?

ACH T E R GR O ND
A R A R ve rsus BW
De Ambtenaar ‘voorbij’?
Begin 2014 heeft de Tweede Kamer ingestemd met het wetsvoorstel ‘normalisering rechtspositie ambtenaren’. Dat ligt nu voor in de Eerste Kamer en zou op
1 januari 2017 in werking moeten treden. Het wetsvoorstel is vooral bedoeld om
de procedurele kanten van de rechtspositie van ambtenaren in lijn te brengen met
die van werknemers in de private sector. De wet wil niks wijzigen in de materiële
arbeidsvoorwaarden van de ambtenaar. Althans, dat is de bedoeling. Door de initiatiefnemers wordt namelijk op een belangrijke uitzondering gewezen: “de
arbeidsvoorwaarden blijven geldig voor zover zij niet in strijd zijn met dwingend
burgerlijk recht.”
Sophie Heuves en Hans Moltmaker, CAOP
E
en botsing tussen rechtspositieregelingen en het civiele
arbeidsovereenkomstenrecht,
wordt in de literatuur vaak als
een probleem van het wetsvoorstel
gesignaleerd. In hoeverre zijn de
bestaande rechtspositieregelingen
eigenlijk om te zetten naar een cao
zoals we die in het burgerlijk recht
(BW) kennen? Naast het eerst geven
van enige achtergrondinformatie zijn
in dit artikel alvast enkele bepalingen
uit het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) tegen die uit het
BW aangehouden.
‘Big Bang’
Het wetsvoorstel beoogt dus een zo
groot mogelijke eenvormigheid
tussen de rechtspositie van ambtenaren en werknemers in de private
sector te bewerkstelligen. Het toepassen van het reguliere cao-recht wordt
daarbij gezien als een belangrijk
middel om die te bereiken. Het is de
bedoeling dat overheidswerkgevers
voor de normalisering cao’s gaan
afsluiten met de vakorganisaties om
de rechtspositieregelingen te vervangen. Het liefst zien de initiatiefnemers van CDA en D66 dat op het ‘Big
Bang-moment’ van de inwerkingtreding van de nieuwe Ambtenarenwet,
de rechtspositieregelingen vervallen
van rechtswege en er een nieuwe cao
in werking treedt. Mocht het de
betrokken sociale partners niet
lukken om tijdig nieuwe cao-afspraken te maken dan blijven de
bestaande rechtspositieregelingen
gelden ‘als ware het cao’s voor zover
en voor zolang een nieuwe cao op
zich laat wachten’.
Civiel arbeidsrecht
binnen de overheid
Het civiele arbeidsovereenkomstenrecht heeft, naast dwingend- en aanvullend/regelend rechtelijke bepalingen, een aantal categorieën recht dat
elders in het recht niet of nauwelijks
voorkomt. Dit zijn semi-dwingend
recht en driekwart dwingend recht
en van vrij recente datum vijf-achtste
dwingend recht.
Van de bepalingen van dwingend
recht kunnen werkgever en werknemer in beginsel niet afwijken. Het
civiele arbeidsrecht schrijft, vanaf
1 juli 2015, dwingend voor welke ontslagroute gevolgd moet worden: de
kantonrechter, het UWV of een onafhankelijk ontslagcommissie. Van
sommige dwingend rechtelijke wetgeving valt af te wijken als de werknemer baat heeft bij de afwijkende
afspraken. Een goed voorbeeld is de
30
regelgeving over vakantiedagen. Het
wettelijk minimum aantal vakantiedagen in het BW is viermaal de
wekelijkse arbeidsduur, maar meer
mag altijd.
Verder bestaat er driekwart dwingend recht. Dit zijn regels waar van
mag worden afgeweken bij cao. Sociale partners kunnen dus afwijkende
afspraken maken. Een voorbeeld
hiervan is de mogelijkheid om bij cao
een gelijkwaardige voorziening voor
de transitievergoeding te treffen. Het
vijf-achtste dwingend recht biedt de
Ondernemingsraad mogelijkheden
om bindende afspraken te maken
met de werkgever over de arbeidsvoorwaarden. Deze bevoegdheid is
bijvoorbeeld terug te vinden in de
Wet aanpassing arbeidsduur (WAA).
Tot slot bestaat er semi-dwingend
recht waarbij een werknemer en
werkgever schriftelijk afwijkende
afspraken kunnen maken.
Knelpunten
publiek-privaat
Met het geschetste wettelijk kader
van het civiele arbeidsrecht, kunnen
we het ARAR langs de meetlat
houden. Welke status hebben de in
het ARAR geregelde onderwerpen
hebben binnen het BW? Staan zij op
Beeld: Shutterstock.com
gespannen voet met elkaar? Een
aantal belangrijke onderwerpen waar
het ARAR mogelijk knelt met het
civiele arbeidsrecht is het ontslagrecht, het verjaren van vakantie-uren,
disciplinaire maatregelen en het recht
om schade op de ambtenaar/werknemer te verhalen.
Ontslagrecht
Na de normalisering zullen de bepalingen over ontslag uit het burgerlijk
wetboek direct doorwerken in de
arbeidsrelaties van de ‘nieuwe ambtenaren’, dit ongeacht of er wel of
geen nieuwe cao is afgesloten. De
Wet werk en zekerheid (WWZ) zal
per 1 juli 2015 volledig in werking
zijn getreden en de bepalingen daar-
uit zullen na de normalisering ook
gaan gelden voor de ambtenarij.
Door de wijzigingen die de WWZ
teweegbrengt in het civiele arbeidsrecht ontstaan er vooral op het gebied
van ontslagbescherming, maar ook
op het gebied van flexibele arbeid
verschillende regels tussen de ambtenaren en de werknemers met een
arbeidscontract. Het ARAR biedt de
mogelijkheid van drie tijdelijke contracten voor een duur van maximaal
drie jaar. Ook is een periode van drie
maanden uit dienst voldoende om de
teller van contracten weer op nul te
zetten. In het nieuwe civiele arbeidsrecht echter gaat de maximale periode naar twee jaar en de tussentijdse
‘reset’ wordt zes maanden. Het
31
ARAR is vooralsnog immuun voor
de wijzigingen die de WWZ in de
private sector veroorzaakt. Terzijde
wordt opgemerkt dat de CAR-UWO,
de rechtspositieregeling van Gemeenten, wel per 1 juli 2015 voorsorteert
op de wijzigingen in het BW op dit
gebied.
Vakantie-uren
Het uitgangspunt van het ARAR is
dat elke ambtenaar met een voltijd
dienstverband ieder jaar verplicht
108 uur verlof moet opnemen. De
uren van het verplicht verlof kunnen
niet worden overgeschreven naar het
volgende jaar. De rest van de verlofaanspraak (ook van vorige jaren)
kan worden overgeschreven, maar
met een maximum van één kalenderjaar aan verlofaanspraken. De mogelijkheden voor Rijksambtenaren om
verlof te sparen zijn dus beperkt. In
het civiele recht wordt een onderscheidt gemaakt tussen wettelijke en
bovenwettelijke vakantieaanspraken.
Alle vakantieaanspraken worden
overgeschreven naar het volgende
jaar. De wettelijke vakantieaanspraken verjaren na zes maanden, de
bovenwettelijke vakantieaanspraken
verjaren na vijf jaar. De regelgeving
over vakantie-uren in het civiele recht
is dus voordeliger voor de werknemer dan de rechten die voortvloeien
uit het ARAR.
Disciplinaire maatregelen
Bij de vergelijking tussen het
publieke en private recht is het sanctie-instrumentarium een punt van
aandacht. De meeste sancties uit het
ARAR zijn mee te nemen naar het
den is voldaan. Een ambtenaar
behoudt zijn aanstelling, maar krijgt
een proefperiode waarin hij geen
plichtsverzuim mag plegen. Het is nu
zo dat als een besluit tot voorwaardelijk strafontslag in rechte vaststaat, er
bij de tenuitvoerlegging geen toetsing
meer plaats hoeft te vinden. De werkgever hoeft op dat moment slechts te
beoordelen of het nieuwe plichtsverzuim de tenuitvoerlegging van het
ontslag rechtvaardigt. Deze methodiek is in het civiele recht onmogelijk.
Boete
Naast het voorwaardelijk strafontslag
is ook het opleggen van een boete
binnen het ARAR anders geregeld
dan in het civiele recht. Zowel het
civiele recht als het ARAR bieden de
mogelijkheid om boetes aan werknemers op te leggen. Het civiel recht
stelt daaraan een aantal strikte eisen
terwijl deze eisen niet gelden in het
Het ARAR biedt de mogelijkheid van drie
tijdelijke contracten voor een duur van
maximaal drie jaar.
civiele recht. Werkgevers kunnen
berisping, schorsing en plichtsverzuim ook opleggen aan werknemers
met een arbeidsovereenkomst. Een
groot verschil is dat na de normalisering er geen bezwaar, beroep of hoger
beroep tegen een disciplinaire maatregel mogelijk is. Aan de andere kant
zal een civiele rechter de maatregel
niet als ‘vaststaand’ beschouwen als
de werknemer (schriftelijk) aangeeft
het oneens te zijn met het besluit.
Voorwaardelijk ontslag
Een ander aandachtpunt is dat het
voorwaardelijke ontslag civiel
arbeidsrechtelijk onmogelijk is. Het
voorwaardelijk strafontslag is een
besluit dat ten uitvoer wordt gelegd
op het moment dat aan de voorwaar-
de schade bij een normale dienstuitoefening en de hoogte van het salaris.
Het BW kent in dit vraagstuk dus
strengere regelgeving voor het verhalen van schade op werknemers dan
het ARAR.
Conclusie
Uit de beknopte analyse van het
ARAR versus het BW blijkt, dat er
mogelijk veel bepalingen uit het
ARAR ‘mee kunnen’ naar de genormaliseerde situatie. Wel komen meerdere bepalingen in het ARAR niet of
niet geheel overeen met de regelgevingen uit het BW. Aangezien het
ARAR slechts een van de vele rechtspositionele regelingen is en zij allemaal moeten worden afgezet tegen
het BW, zal er nog heel wat water
door de Rijn gaan voordat alle blokjes in de juiste vakjes passen. Gezien
de beoogde invoeringsdatum van
1 januari 2017 moet dat kunnen
lukken. De ideale situatie is dat, als
de invoering van de normalisering
daadwerkelijk plaatsvindt, daarvoor
nog sluitende cao’s zijn afgesloten
voor alle overheidssectoren.
ARAR. Het opleggen van een boete
in de private sector is aan meer voorwaarden verbonden. De regelgeving
kan dus worden gezien als ‘voordeliger’ voor de werknemer. Het ARAR
noemt wel een maximum bedrag van
de boete, namelijk 22 euro. De boete
naar civiel recht kan beduidend
hoger zijn.
Schade verhalen
In het BW moet de werkgever voor
het verhalen van schade op een werknemer opzet of bewuste roekeloosheid aantonen. Conform de regels in
het ARAR moet sprake zijn van verwijtbaar handelen. Voor het bepalen
of een handeling verwijtbaar is of
niet, wordt er onder meer gekeken
naar het risico van plaatsvinden van
32
Sophie Heuves en Hans Moltmaker
werken als jurist bij het CAOP, het
kennis- en dienstencentrum op het
gebied van arbeidszaken in het publieke
domein. Het CAOP bestaat 20 jaar en
viert dat met een serie extra bijeenkomsten zoals ‘De ambtelijke rechtspositie ‘voorbij’’ (23 juni) en ‘Regionalisering van de arbeidsmarkt’ ( 1 oktober).
Lees daarover en ook over een fotowedstrijd meer op www.caop.nl.