hoofdstuk01 1..28

HOOFDSTUK 10
DE LAST ONDER DWANGSOM
J.R. van Angeren1
10.1
Inleiding
De last onder dwangsom is, ook buiten het financiële recht, een effectief
handhavingsinstrument. In de algemene bestuursrechtpraktijk wordt er
dan ook veel van gebruik gemaakt. Dat betekent dat er ook buiten het
financiële recht veel jurisprudentie is over de last onder dwangsom.
Literatuur over dit onderwerp, buiten het financieel toezichtrecht, is dan
ook aan te bevelen voor degenen die in de praktijk te maken krijgen met
de last onder dwangsom.2 In deze bundel staat de handhaving van het
financieel toezichtrecht centraal, zodat in het bijzonder aandacht zal
worden besteed aan de plaats van de last onder dwangsom in het stelsel
van de Wft. Daartoe zal hierna, in § 10.2, eerst worden ingegaan op de
wettelijke grondslag van de last onder dwangsom in de Wft en de overige
van belang zijnde wettelijke bepalingen die betrekking hebben op de last
onder dwangsom. Dat zijn in het bijzonder, naast de Wft, de bepalingen
van de Awb. In § 10.2 zal ook worden bezien wat de plaats is van de last
onder dwangsom naast de andere meer algemene handhavingsbevoegdheden ingevolge de Wft, zoals de aanwijzing en de boete. In § 10.3 zal
aandacht worden besteed aan de inhoud van de last onder dwangsom en
de eisen waaraan de last onder dwangsom moet voldoen. In § 10.4 komen
de meer formele eisen ten aanzien van de bekendmaking aan de orde.
Paragraaf 10.5 gaat in op het betalen van de last, het invorderen van
de last en het opheffen of verminderen van de last onder dwangsom. In
§ 10.6 wordt aandacht besteed aan de zogeheten preventieve last onder
dwangsom. Ten slotte zal in § 10.7 aandacht worden besteed aan de
rechtsbescherming.
1
2
Mr. J.R. van Angeren is advocaat bij Stibbe te Amsterdam.
Een algemeen ‘standaard’ werk over de last onder dwangsom is Van Buuren e.a.
(2011). Zie specifiek voor het financiële recht Grundmann-van de Krol (2012),
p. 740-744.
191
J.R. van Angeren
10.2
10.2.1
Wettelijke grondslag en plaatsbepaling
Algemeen
De bevoegdheid voor DNB of de AFM om een last onder dwangsom op te
leggen voor overtredingen krachtens de Wft is geregeld in art. 1:79 Wft.3
De bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom voor de
financiële toezichthouders is geïntroduceerd bij de Wet IDBB in werking
getreden op 1 januari 2000. Bij diezelfde wet is ook de bevoegdheid
gegeven om een boete op te leggen. De reden om destijds de bevoegdheid
tot het opleggen van een last onder dwangsom en een boete aan de
financiële toezichthouders te geven was gelegen in de gedachte om de
handhaving van de in de financiële wetgeving opgenomen regels te
verbeteren, opdat ook het strafrechtelijk apparaat kon worden ontlast.4
Omdat bij de Wet IDBB zowel de bestuurlijke boete als de last onder
dwangsom is geïntroduceerd, is er niet specifiek aandacht besteed aan de
meer principiële vraag of het vanuit rechtsstatelijk oogpunt aanvaardbaar
is dat een bestuursorgaan de mogelijkheid krijgt een last onder dwangsom
op te leggen, of dat dit moet worden voorbehouden aan de rechter. Deze
meer principiële vraag is door de regering wel beantwoord in de wetsgeschiedenis bij de vierde tranche van de Awb.5 Daar wordt overigens wel
opgemerkt dat één van de bezwaren van het feit dat de dwangsombevoegdheid stapje voor stapje in wetgeving is geïntroduceerd, is dat nooit
ten principale is stilgestaan bij de vraag of deze sanctiebevoegdheid in
handen van het bestuur moet worden neergelegd. Vervolgens beantwoordt de regering die principiële vraag bevestigend. Daarbij wordt als
eerste argument genoemd de wenselijkheid zorg te dragen voor een
handhavingsmiddel, dat snel en slagvaardig kan worden ingezet. Wanneer het bestuur voor de toepassing ervan eerst de rechter zou moeten
benaderen doet dat de snelheid en slagvaardigheid geen goed. Een tweede
argument is dat het bestuur primair verantwoordelijk moet zijn voor een
effectief handhavingsbeleid in plaats van de rechter. Gewezen wordt op
het feit dat de bevoegdheid tot het toepassen van de last onder dwangsom
wordt beschouwd als een aan de uitvoeringstaak accessoire bevoegdheid.
Het zou dan niet passen bij de taak van de onafhankelijke positie van de
rechter dat hem zou worden toevertrouwd met de last onder dwangsom
3
4
5
192
De bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen kan ook ingevolge
andere wetten dan de Wft aan DNB of AFM zijn toebedeeld. Bijv. de Wet financiële
betrekkingen buitenland 1994 (art. 9a) of de Pensioenwet (art. 175).
Kamerstukken II 1997/98, 25 821, nr. 3, p. 4.
Kamerstukken II 1993/1994, 23 700, nr. 3, p. 160-162.
De last onder dwangsom
een handhavingsbeleid te voeren. Inmiddels is ook duidelijk dat het feit
dat een bestuursorgaan bestraffende sancties oplegt, niet in strijd is met
art. 6 EVRM en art. 47 Handvest van de grondrechten van de Europese
Unie, mits de beslissingen van bestuursorganen zijn onderworpen aan een
rechterlijke toetsing die voldoet aan de eisen van art. 6 EVRM.6 A fortiori
betekent dat dat bij niet-bestraffende sancties, zoals het opleggen van een
last onder dwangsom, het niet in strijd is met art. 6 EVRM dat het
bestuursorgaan de last oplegt, in plaats van de rechter.
In de parlementaire geschiedenis bij de vierde tranche Awb wordt
er overigens wel op gewezen dat in de bestaande wetgeving de dwangsombevoegdheid steeds is gekoppeld aan de bestuursdwangbevoegdheid.7 Dit is ook de reden dat art. 5:32 lid 1 Awb bepaalt dat het
bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang toe te
passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan
opleggen. De financiële wetgeving wijkt hiervan af. De financiële toezichthouders hebben niet de bevoegdheid om op te treden met bestuursdwang.
De wetsgeschiedenis bij de Wet IDBB geeft hiervoor geen motivering.8
Voorstelbaar is dat hiervoor toch aanleiding kan zijn, bijvoorbeeld voor
het fysiek sluiten van (bij)kantoren zonder vergunning of het fysiek doen
staken van handelingen door tussenpersonen zonder vergunning e.d. door
hen te beletten bepaalde handelingen te verrichten.
Een bijzondere bevoegdheid die de financiële toezichthouders, in
afwijking van de ‘algemene toezichthouders’ wel hebben is de bevoegdheid tot publicatie van de last onder dwangsom wanneer dwangsommen
zijn verbeurd.9 Overigens komt het voor dat toezichthouders bij gebreke
van die bevoegdheid gebruik maken van de mogelijkheden van de Wob.10
Uit de evaluatie volgt dat de Wet IDBB ertoe heeft geleid dat er een
impuls in de handhaving van de financiële wetgeving is waargenomen.11
Uit de jaarverslagen van AFM en DNB over het jaar 2011 volgt dat de
AFM in totaal in 2011 ‘slechts’ 19 lasten onder dwangsom heeft opgelegd.
6
7
8
9
10
11
EHRM 27 september 2011, AB 2012, 9 m.nt. T. Barkhuysen en M. van Emmerik
(Menarini), HvJ EU 8 december 2011, zaak C-386/10 (Chalkor/Commissie), zaken
C-272/09 en C-389/10 (KME/Commissie). Zie hierover Wesseling & Van der Woude
(2012), p. 174-186.
Kamerstukken II 1993/1994, 23 700, nr. 3, p. 161.
In het economisch bestuursrecht heeft alleen OPTA de bevoegdheid om een last
onder bestuursdwang op te leggen (art. 15.2 lid 2 Telecommunicatiewet). Ook de
NMa komt die bevoegdheid niet toe.
Zie hierover Roth in hoofdstuk 12 van deze bundel.
ABRvS 22 februari 2012, LJN BV6576, AB 2012, 129, m.nt. J.A.E. van der Jagt-Jobsen
en 10 november 2010, LJN BO3468; AB 2010, 319, m.nt. V.H. Affourtit en
A.C. Beijering-Beck.
Kamerstukken II 2003/04, 29 370, nr. 1, p. 13.
193
J.R. van Angeren
Een sterke daling vergeleken met 2010 en 2009 waarin respectievelijk 42 en
59 lasten onder dwangsom werden opgelegd.12 De reden daarvan is
volgens de AFM dat de lasten vooral worden gebruikt als de AFM twijfels
heeft over de legaliteit van bepaalde activiteiten en vervolgens om informatie vraagt, die niet wordt verkregen. Ondernemingen blijken in 2011
beter te voldoen aan informatieverzoeken, waardoor minder lasten nodig
zijn.13 Totaal inde de AFM in 2011 € 64.000 aan verbeurde dwangsommen.14 Uit het jaarverslag van DNB over het jaar 2011 is niet exact af te
leiden hoeveel lasten onder dwangsom er zijn opgelegd. Evenmin is bekend
wat de hoogte van de verbeurde dwangsommen is. DNB rapporteert dat er
in 2011 in totaal 112 formele maatregelen zijn opgelegd, hetgeen ‘met name’
lasten onder dwangsom waren.15 Kennelijk is bij DNB het instrument van
de last onder dwangsom populairder dan bij de AFM.
Met de opname van de bevoegdheid tot het opleggen van een last
onder dwangsom in de Wft is geen wijziging beoogd ten opzichte van de
Wet IDBB, slechts harmonisatie.16 De bestaande praktijk wordt beleidsarm omgezet, aldus de regering.17
10.2.2
Art. 1:79 Wft
Art. 1:79 lid 1 Wft bepaalt dat de toezichthouder een last onder dwangsom
kan opleggen ter zake van een overtreding van (a) voorschriften die
voorkomen op een bijlage behorend bij de Wft, (b) de Prospectusverordening, (c) Verordening betalingsverkeer en (d) art. 5:20 Awb.
Belangrijk is dus dat de bevoegdheid om een last onder dwangsom
op te leggen niet voor alle artikelen uit de Wft geldt, maar alleen die
artikelen die in de bijlage zijn genoemd. Waarom voor deze systematiek is
gekozen wordt niet duidelijk uit de parlementaire geschiedenis. Wel is
opgemerkt dat om praktische redenen gekozen is voor het plaatsen van
alle artikelen in een bijlage,18 in plaats van een opsomming van alle
artikelen in de wet, maar kennelijk is niet overwogen om een algemene
bevoegdheid te geven, zoals gemeentebesturen hebben ingevolge art. 125
Gemeentewet.19 Een verklaring kan zijn dat ten tijde van het opstellen van
12
13
14
15
16
17
18
19
194
AFM Jaarverslag (2011), p. 45.
AFM Jaarverslag (2011), p. 48.
AFM Jaarverslag (2011), p. 91.
DNB Jaarverslag (2011), p. 85.
Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 17.
Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 9, p. 25.
Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 413.
Art. 125 Gemeentewet bepaalt eenvoudigweg dat het gemeentebestuur bevoegd is
tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. Op grond van art. 5:32 lid 1 !
De last onder dwangsom
de Wet IDBB meer de boete voor ogen stond dan de last onder dwangsom.
Bij een boete, als punitieve sanctie, eist het legaliteitsbeginsel dat duidelijk
is op overtreding van welk artikel een boete staat. Bij een last onder
dwangsom is dat niet nodig. Nadeel van de systematiek is bovendien dat
indien er een artikel aan de bijlage moet worden toegevoegd, de bijlage bij
wet moet worden gewijzigd en een dergelijke bijlageverwijzing gevoelig is
voor fouten. Dat probleem heeft de wetgever nu ook onderkend met
betrekking tot de Europese regelgeving. Voorgesteld wordt namelijk om
art. 1:79 lid 1 onder b te vervangen door “voorschriften met betrekking tot
het toezicht op financiële markten of op die markten werkzame personen,
gesteld ingevolge een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen
verordening als bedoeld in art. 288 Verdrag betreffende de werking van de
Europese Unie”.20 Deze algemene maatregel van bestuur zal zijn het
Besluit implementatie verordeningen financiële markten.21
Met toezichthouder in de zin van art. 1:79 lid 1 Wft wordt overigens
bedoeld DNB of AFM als bestuursorgaan, ieder voor zover belast met
de uitoefening van het toezicht overeenkomstig art. 1:24 onderscheidelijk
art. 1:25 Wft, volgens de definitie van “toezichthouder” ingevolge art. 1:1
Wft. Met toezichthouder wordt dus niet bedoeld de natuurlijke persoon
ingevolge art. 5:11 Awb. Die laatste toezichthouder is een natuurlijk
persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van
toezicht op de naleving van het bepaalde daarover krachtens enig wettelijk voorschrift. Die personen zijn op grond van art. 1:72 Wft aangewezen.
Deze natuurlijke personen beschikken overigens niet over de bevoegdheid
om een last onder dwangsom op te leggen. Wel kunnen AFM of DNB een
last onder dwangsom opleggen, indien iemand niet voldoet aan het
verzoek om inlichtingen afkomstig van een persoon als bedoeld in
art. 1:72 Wft jo. 5:11 Awb. Overigens beschikken ook AFM en DNB op
grond van art. 1:74 lid 1 Wft over de bevoegdheid om inlichtingen te
vorderen. Op grond van art. 1:74 lid 2 Wft is art. 5:20 Awb van overeenkomstige toepassing. Het overtreden van art. 1:74 Wft is bovendien
gesanctioneerd met een last onder dwangsom ingevolge art. 1:79 Wft en
de daarbij behorende bijlage.
De bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen bij
overtreding van art. 5:20 Awb heeft betrekking op de medewerkingsplicht.
20
21
Awb is het daarmee ook bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen. Uit
art. 5:1 lid 1 Awb volgt wat onder een overtreding wordt verstaan. Niets staat er
dus aan in de weg dat in art. 1:79 Wft wordt bepaald dat de toezichthouder
bevoegd is tot het opleggen van een last onder dwangsom.
Kamerstukken I 2011/12, 32 781, nr. A.
Kamerstukken II 2010/11, 32 781, nr. 3, p. 7.
195
J.R. van Angeren
In het bijzonder in combinatie met 5:16 Awb, de verplichting om inlichtingen te verschaffen, is de last onder dwangsom een effectief instrument
waarvan met name de AFM in het begin enthousiast gebruik heeft
gemaakt.22
Van belang is ook dat art. 1:79 lid 1 Wft bepaalt dat de toezichthouder een last onder dwangsom kan opleggen. Uit het woordje kan volgt
dat de toezichthouder daarbij beleidsvrijheid heeft. Uit de wetsgeschiedenis komt naar voren dat de leden van de fractie van de PvdA hadden
gevraagd of de toezichthouder niet wettelijk moet worden verplicht om
van haar handhavingsinstrumentarium gebruik te maken. De regering
heeft geantwoord dat de beginselplicht tot handhaving, zoals die is
uitgekristalliseerd in de jurisprudentie van de ABRvS, niet wettelijk verankerd hoeft te worden.23 De jurisprudentie waarnaar de regering verwijst is de beginselplicht-jurisprudentie.24 Bij het gebruik maken van de
bevoegdheid dienen de toezichthouders de abbb, in het bijzonder art. 3:2
Awb (zorgvuldigheid) en 3:4 Awb (verbod van willekeur en onevenredigheid) te betrekken. AFM en DNB zullen van geval tot geval moeten bezien
of handhaving wel proportioneel en subsidiair is en ook voor het overige
niet in strijd is met de abbb.25
In art. 1:79 Wft is nog bepaald dat bij ministeriële regeling regels
kunnen worden gesteld met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen. Deze ministeriële
regeling is nog niet vastgesteld. Wel gelden thans nog de Regeling
bekostiging financieel toezicht, de Regeling vaststelling verdeelsleutels,
bandbreedtes, maatstaven en bedragen en het Besluit bekostiging financieel toezicht, maar dat zijn geen regelingen op grond van art. 1:79 lid 2
Wft. Deze Regeling vaststelling verdeelsleutels, bandbreedtes, maatstaven
en bedragen bepaalt in art. 8 lid 1 onder meer dat indien aan een financiële
onderneming in het voorafgaande jaar op grond van de wet een aanwijzing is gegeven of een last onder dwangsom is opgelegd, de toezichthouder aan deze financiële onderneming een bedrag in rekening kan
brengen ter vergoeding van de in verband daarmee werkelijk gemaakte
kosten die uitstijgen boven de kosten die onder normale omstandigheden
ten aanzien van die financiële onderneming zouden zijn gemaakt. Bepalingen over de uitoefening van de bevoegdheid om de last onder
22
23
24
25
196
Vgl. Roth (2009b).
Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 9, p. 26
Zie ABRvS 18 maart 2009, AB 2010, 63. Zie hierover ook uitvoerig Van Buuren
2011, p. 85. De beginselplicht wordt ook door het CBb uitdrukkelijk aanvaard: CBb
15 juni 2011, LJN BQ8708.
Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 9, p. 26.
De last onder dwangsom
dwangsom op te leggen bevatten de beide regelingen niet. Overigens
betekent het feit dat de minister bij ministeriële regeling regels kan
vaststellen niet dat AFM en DNB niet meer bevoegd zouden zijn om
beleidsregels op grond van art. 4:81 Awb ter zake op te stellen.26 AFM en
DNB hebben een Handhavingsbeleid opgesteld, maar onduidelijk is of het
hier beleidsregels in de zin van art. 1:3 lid 4 Awb betreft.27 Het handhavingsbeleid bevat overigens ten aanzien van het opleggen van de last
onder dwangsom geen specifiek beleid.
Over de inhoud van de last onder dwangsom bepaalt de Wft niets.
Dat is logisch omdat de Awb algemene bepalingen bevat waaraan een last
onder dwangsom moet voldoen. Afdeling 5.3.2 Awb, bestaande uit de
art. 5:31d tot en met 5:39 Awb zijn specifiek op de last onder dwangsom
van toepassing. Daarnaast zijn ook de algemene bepalingen van titel 5.1
Awb van belang. Art. 5:1 lid 1 Awb definieert bijvoorbeeld wat wordt
verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde
bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Art. 5:2 Awb maakt het onderscheid tussen herstelsancties en bestraffende sancties. Een last onder
dwangsom is blijkens haar definitie ingevolge art. 5:31d Awb altijd een
herstelsanctie. Hierop, en op de overige eisen waaraan een last onder
dwangsom inhoudelijk moet voldoen, wordt hierna in § 10.3 teruggekomen. Volledigheidshalve wordt erop gewezen dat de Vierde Tranche Awb
van toepassing is op overtredingen begaan na 1 juli 2009.28 Bepalend voor
de vraag of een overtreding voor of na 1 juli 2009 is begaan is het moment
waarop het bestuursorgaan het schriftelijke voornemen om handhavend
op te treden aan de vermoedelijke overtreder toezendt om deze de
gelegenheid te bieden daarop zijn zienswijze kenbaar te maken.29
10.2.3
Verhouding met andere bestuurlijke sancties
De Wft bevat meerdere bestuurlijke sancties.30 Zo bepaalt art. 1:75 Wft
dat de toezichthouder een aanwijzing kan opleggen en bepaalt art. 1:76
Wft dat de toezichthouder een curator kan benoemen. Ook kan een
26
27
28
29
30
Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 7, p. 26.
Handhavingsbeleid AFM/DNB (2008).
ABRvS 13 januari 2010, LJN BL4420, AB 2010, 77, m.nt. F.C.M.A. Michiels en
ABRvS 5 januari 2011, LJN BO9792, AB 2012, 51.
ABRvS 1 juni 2011, LJN BQ6826 en CBb 22 juni 2012, LJN BW9146.
Art. 5:2 lid 1 aanhef en onder a, Awb verstaat onder een bestuurlijke sanctie: een
door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of
onthouden aanspraak.
197
J.R. van Angeren
bestuurlijke boete op grond van art. 1:80 Wft worden opgelegd. Hoe
verhouden die bestuurlijke sancties zich tot elkaar?
In de eerste plaats is relevant art. 5:6 Awb: de toezichthouder kan
geen herstelsanctie opleggen zolang een andere wegens dezelfde overtreding oplegde herstelsanctie van kracht is. Gelet op de ruime definitie van
herstelsancties vallen de bevoegdheden geformuleerd in art. 1:75 (aanwijzing) en 1:76 Wft (benoemen curator), onder het begrip ‘herstelsanctie’. Zij
strekken immers tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken van een
overtreding.31 Dat betekent dus dat de toezichthouder een keuze moet
maken tussen bijvoorbeeld het instrument van de aanwijzing op grond
van art. 1:75 Wft en het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge
art. 1:79 Wft. Het is daarentegen wel mogelijk om, indien de ene herstelsanctie is uitgewerkt en geen effect heeft gesorteerd, een andere herstelsanctie op te leggen. In de jurisprudentie van de ABRvS is aanvaard dat,
indien een last onder dwangsom is opgelegd, maar aan de last niet is
voldaan en de dwangsommen zijn verbeurd, het bestuursorgaan ook een
last onder bestuursdwang mag opleggen.32 Deze jurisprudentielijn volgend betekent dat dus naar mijn mening dat indien niet (tijdig) gevolg is
gegeven aan een aanwijzing, de toezichthouder een last onder dwangsom
kan opleggen. De aanwijzing is dan immers ‘uitgewerkt’.33 Overigens zou
zekerheidshalve de toezichthouder de aanwijzing kunnen intrekken en
vervolgens een last onder dwangsom kunnen doen uitgaan.
In de Wft is de verhouding tussen de aanwijzing en de last onder
dwangsom nog wel interessant, omdat op grond van art. 1:75 lid 3 Wft een
aanwijzing niet kan strekken tot aantasting van overeenkomsten. Die
beperking kent de last onder dwangsom niet. Uit een uitspraak van de
Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam moet evenwel worden
afgeleid dat ook een last onder dwangsom niet mag worden aangewend
om overeenkomsten open te breken.34 In diezelfde uitspraak oordeelt de
voorzieningenrechter dat een last onder dwangsom als een specifieke
aanwijzing aangemerkt dient te worden, een aanwijzing met daaraan een
dwangsom verbonden. Van Buuren e.a. zien de aanwijzing als een last
31
32
33
34
198
Vgl. Rogier (2006a), p. 47.
ABRvS 19 februari 2003, AB 2003, 140.
Anders Rogier (2006a). Hij meent dat een aanwijzing en een last onder dwangsom
niet samen kunnen gaan. D. Schoenmaker en P.W.G.F. ten Westeneind menen dat
het geven van een aanwijzing verdergaande handhavingsmaatregelen in het
geheel niet uitsluiten een last zonder dwangsom wordt een last met een dwangsom. Schoenmaker & Ten Westeneind (2006), p.50. Zij gaan daarbij overigens niet
in op de problematiek van 5:6 Awb.
Zie Vzr. Rb Rotterdam 15 september 2010, LJN BN9381.
De last onder dwangsom
zonder dwangsom.35 De aanwijzing is naar mijn mening wel een bestuurlijke sanctie, er wordt immers een verplichting opgelegd, maar het nietopvolgen daarvan heeft niet direct gevolgen. Een aanwijzing wordt
overigens wel gezien als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb.36
In de tweede plaats geldt dat naast een boete ook een last onder
dwangsom kan worden opgelegd.37 De boete ziet op de bestraffing voor
het verleden. De last onder dwangsom ziet erop een (herhaling van een)
overtreding naar de toekomst toe te beëindigen. Uit de parlementaire
geschiedenis volgt dat de wetgever de last onder dwangsom in het
bijzonder geschikt achtte voor normen die “doorlopend” kunnen worden
overtreden, zoals de verplichting om rapportages, jaarverslagen en dergelijke bij de toezichthouder in te leveren. Maar ook bij overtreding van de
verboden inzake markttoetreding en veel van de gedragsnormen die bij of
krachtens de wet aan financiële instellingen worden opgelegd, zoals het
maandelijks inachtnemen van de solvabiliteitsmarges.38 De jurisprudentie
laat zien dat de last onder dwangsom daar ook voor wordt gebruikt.39
10.3
10.3.1
Inhoud last onder dwangsom
Algemeen
Op grond van art. 5:31d Awb wordt onder een last onder dwangsom
verstaan: de herstelsanctie, inhoudende (a) een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding en (b) de verplichting tot betaling van een
geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Het begrip
herstelsanctie is gedefinieerd in art. 5:2 lid 1 onder b, Awb. Een herstelsanctie is hierin gedefinieerd als een bestuurlijke sanctie die strekt tot het
geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding,
tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het
35
36
37
38
39
Van Buuren e.a. (2011), p. 31.
Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 42 en CBb 4 februari 2004, AB 2004, 298 en
CBb 1 januari 2000, AB 2000, 180 m.nt. J.H. van der Veen. Zie hierover ook
Grundmann-van de Krol (2012), p. 735.
Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 414.
Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 413-414.
Zie bijv. Rb Rotterdam 12 september 2007, JOR 2007/275 waar het ging om een last
wegens het handelen in strijd met art. 2:80 Wft. Zie voorts Vzr. Rb Rotterdam
7 april 2008, LJN BC8951 (overtreding art. 2:80 Wft). Rb Rotterdam 13 januari 2011,
JOR 2011/86 (overtreding art. 4:23 lid 1 Wft). Rb Rotterdam 9 juni 2011, LJN
BQ8039 (overtreding art. 4:23 Wft). Rb Rotterdam 1 december 2011, LJN BU6943
(overtreding art. 51 a lid 1 BGfo Wft). Rb Rotterdam 16 februari 2012, LJN BV6089
(overtreding art. 2:60 Wft).
199
J.R. van Angeren
wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. Het begrip
herstelsanctie staat in tegenstelling tot het begrip bestraffende sanctie. Een
bestraffende sanctie is ingevolge art. 5:2 lid 1 onder c Awb gedefinieerd als
een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te
voegen. Eerder was in jurisprudentie al uitgemaakt dat een last onder
dwangsom geen punitieve sanctie is in de zin van art. 6 EVRM.40 Het feit
dat een last onder dwangsom geen punitieve sanctie is in de zin van art. 6
EVRM betekent, in de eerste plaats, dat de rechterlijke toetsing minder
intens is. De rechter zal dus met terughoudendheid moeten toetsen en de
beleids- en beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan dienen te respecteren, zij het dat de bestuursrechter natuurlijk wel dient vast te stellen of
sprake is van een overtreding. Immers, eerst nadat kan worden vastgesteld dat sprake is van een overtreding, bestaat de bevoegdheid om een
last onder dwangsom op te leggen. In de literatuur wordt erop gewezen
dat er twijfel kan rijzen of ook bij het invorderen van verbeurde dwangsommen er nog steeds sprake is van een herstelsanctie. Het invorderen
van dwangsommen kan namelijk grote gelijkenis vertonen met het invorderen van boetes. Uit jurisprudentie van de ABRvS volgt dat het invorderen van dwangsommen geen punitieve sanctie inhoudt.41 De reden
daarvan is dat door geen uitvoering te geven aan de last onder dwangsom, de overheid invordert hetgeen de overheid rechtens toekomt.42 Met
het invorderen van de dwangsom is ook niet extra leedtoevoeging beoogd.
Het feit dat een last onder dwangsom geen punitieve sanctie
inhoudt, heeft ook een keerzijde. Een herstelsanctie kan niet worden
toegepast om een voorbeeld te stellen of extra leedtoevoeging te beogen,
zij het dat een reden voor het opleggen van een dwangsom wel gelegen
kan zijn in het voorkomen van precedentwerking.43 Konijnenbelt en Van
Male menen bovendien dat het gebruik van een last onder dwangsom als
punitieve sanctie per definitie détournement de pouvoir betekent.44 Ook zal,
indien de last onder dwangsom strekt tot het verstrekken van gegevens,
40
41
42
43
44
200
Zie bijv. CBb 4 september 2003, AB 2004, 14 m.nt. I.C. van der Vries. Het CBb
verwijst in zijn uitspraak naar jurisprudentie van de ABRvS d.d. 19 september
1996, AB 1997, 91 m.nt. P.J.J. van Buuren.
ABRvS 24 december 2003, JB 2004, 84, m.nt. C.L.G.F.H. Albers.
Zie over deze discussie Van Buuren e.a. (2011), p. 19 en Stijnen (2011a), p. 62-63.
Zie Van Buuren e.a. (2011), p. 18.
Zie Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male (2011), p. 447. Zij verwijzen naar ABRvS
8 september 2010, LJN BN6187 en AB 2010, 307, m.nt. A. Tollenaar en F.R. Vermeer.
In die uitspraak werd een herstelsanctie die inhield dat een inrichting zonder
uitzondering wordt gesloten voor de duur van vijf jaar wanneer bij herhaling
vanuit die inrichting softdrugs worden verkocht, de exploitant van de betrokken
ruimte schriftelijk is gewaarschuwd en na ontvangst van de betreffende !
De last onder dwangsom
de toezichthouder moeten bezien of deze gegevens worden verstrekt in
het kader van regulier toezicht, of dat deze gegevens later worden
gebruikt om een punitieve sanctie op te leggen. De voorzieningenrechter
van het CBb oordeelde in een zaak waarbij gegevens werden gevorderd
op grond van art. 5:20 Awb, versterkt met een last onder dwangsom:
“De voorzieningenrechter wijst er overigens op dat, indien verweerder na
verkrijging van de gegevens alsnog het voornemen op zal vatten verzoekster
een bestuurlijke boete op te leggen, hij zal moeten onderzoeken of en in hoeverre
hij daarbij gebruik zal mogen maken van deze gegevens (…). Daarbij zal onder
andere van belang kunnen zijn of het hier gaat om gegevens die bestaan,
onafhankelijk van de wil van de betrokkene (…)”45
Op grond van art. 5:9 Awb moet de last onder dwangsom in ieder geval
de overtreding vermelden, alsmede het overtreden voorschrift. Zo nodig
moet de last onder dwangsom ook vermelden een aanduiding van de
plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd. Indien
de last onder dwangsom overigens niet alle overtreden voorschriften
bevat, betekent dat niet automatisch dat de last in rechte geen stand kan
houden. Op grond van art. 6:22 Awb kan de rechter, ondanks schending
van een vormvoorschrift, het besluit in stand laten indien blijkt dat
belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.
Wat onder een overtreding wordt verstaan is gedefinieerd in art. 5:1
lid 1 Awb. Het is aan het bestuursorgaan om te bewijzen dat sprake is van
een overtreding. In het kader van de soms wat vage principle-based normen
van de Wft heeft de Rechtbank Rotterdam geoordeeld dat bij overtreding
van bijvoorbeeld de zorgplicht van art. 4:23 Wft een redelijke bewijslastverdeling met zich brengt dat op de AFM de bewijslast rust om aan
te tonen dat niet is voldaan aan de in art. 4:23 Wft neergelegde zorgplicht
en dat op de belanghebbende de bewijslast rust aan te tonen dat hij wel
de nodige informatie heeft ingewonnen. Indien de belanghebbende de
informatie heeft ingewonnen, ligt het op de weg van de AFM om
45
waarschuwing vanuit de betrokken ruimte nogmaals softdrugs zijn verkocht, in
strijd met het reparatoire karakter van een herstelsanctie geacht. Een sluitingsbevel
voor de duur van minimaal 6 maanden is evenwel niet in strijd met de aard van de
herstelsanctie (ABRvS 9 maart 2011, AB 2011, 103, m.nt. F.R. Vermeer).
Vzr. CBb 25 oktober 2011, LJN BU4338. De Voorzieningenrechter verwijst in deze
zaak naar HR 18 september 2009, LJN BI5906 en de arresten Saunders (EHRM
17 december 1996, NJ 1997, 699) en J.B./Zwitserland (EHRM 3 mei 2001, AB 2002,
343).
201
J.R. van Angeren
aannemelijk te maken dat de beschikbare informatie niet toereikend is om
een zorgvuldig advies te geven.46
Art. 5:31d Awb spreekt over een ‘last’. Die last houdt in feite een
bevel in tot herstel van de overtreding. Art. 5:31d Awb bepaalt dat de last
erop kan zien dat de overtreding geheel of gedeeltelijk tot herstel van de
overtreding leidt. Dit wijkt af van de jurisprudentie van de ABRvS. De
ABRvS oordeelde dat een last onder dwangsom altijd gericht moest zijn
op het volledig opheffen van de overtreding.47 Uit jurisprudentie volgt ook
dat de last onder dwangsom moet zijn gericht op beëindiging van de
overtreding en niet in feite inhoudt dat een bepaalde gedraging alsnog
wordt toegestaan.48 In een recentere uitspraak van de Voorzitter van de
ABRvS is partiële handhaving bij een last onder dwangsom overigens wel
weer toegestaan.49
10.3.2
Omschrijving herstelmaatregelen en begunstigingstermijn
Op grond van art. 5:32a lid 1 Awb moet de last onder dwangsom de te
nemen herstelmaatregelen omschrijven. Dit betreft codificatie van bestaande jurisprudentie waarin is geoordeeld dat een last zo concreet
moet worden geformuleerd dat de belanghebbende niet in het duister
behoeft te tasten omtrent hetgeen hij moet doen of nalaten om te voorkomen dat dwangsommen worden verbeurd.50 Het beginsel der rechtszekerheid brengt dat met zich. Vage bewoordingen als het vernieuwen
van de fundering,51 zonder te omschrijven welke maatregelen concreet
moeten worden gedaan; het verwijderen van posters,52 zonder dat is
vermeld welke posters en op welke plaatsen; het niet vermelden van de
hoeveelheden katten en honden die moeten verwijderd;53 en het staken
van de verkoop van motorbrandstof aan particulieren, zonder dat duidelijk is welke bezoekers particulier brandstof tanken en welke niet,54 zijn
alle maatregelen die te onduidelijk zijn. Een last van de AFM tot het
46
47
48
49
50
51
52
53
54
202
Rb Rotterdam 9 juni 2011, LJN BQ8039, JOR 2011/292, m.nt. F.M.A. ‘t Hart. In die
zaak slaagde de AFM overigens in die bewijslast.
ABRvS 27 februari 2002, AB 2002, 224, m.nt. F.C.M.A. Michiels.
ABRvS 30 mei 2007, AB 2007, 218, m.nt. F.C.M.A. Michiels.
Vz ABRvS 21 september 2009, AB 2009, 347, m.nt. F.C.M.A. Michiels. Overigens
werd daarbij niet verwezen naar art. 5:31d Awb.
Zie ARRvS 2 mei 1986, AB 1987, 155. De eerste uitspraak in die richting is een
uitspraak van de ARRvS d.d. 18 december 1978, AB 1979, 417.
ABRvS 2 mei 1996, AB 1997, 155.
ABRvS 11 augustus 2004, AB 2004, 370.
ARRvS 4 september 1984, AB 1985, 326.
ABRvS 10 oktober 2012, LJN BX9726.
De last onder dwangsom
‘staken en gestaakt houden’ van een overtreding van art. 4:23 Wft werd
overigens door de Rechtbank Rotterdam niet onduidelijk geacht “gelet op
de uitgebreide uiteenzetting van wat er schort aan het verkoop- en
adviesproces in het voornemen en de last”.55 Wel achtte de Rechtbank
Rotterdam een last onder dwangsom van de AFM die zag op het staken
van activiteiten die strijdig zijn met de wet, waaronder iedere mogelijke
gedraging van het Burgerlijk Wetboek zou kunnen vallen, in strijd met
art. 5:32a Awb.56
De herstelmaatregelen moeten ook gericht zijn op het beëindigen
van de overtreding. Dat betekent, bijvoorbeeld, dat een last onder dwangsom niet kan worden gebruikt om een aanvraag voor een vergunning af te
dwingen. Een dergelijke last is namelijk niet gericht op het beëindigen van
een overtreding, de overtreding blijft dan immers bestaan.57 Ook mag een
last onder dwangsom niet uitsluitend worden gebruikt om een bepaald
signaal aan de buitenwereld te geven dat bepaalde gedragingen niet
worden getolereerd.58 Uit het jaarverslag van DNB volgt dat zij falende
instellingen verzoekt om een herstelplan te maken.59 Afgevraagd kan
worden of het opstellen van een herstelplan in zijn algemeenheid door
middel van een last onder dwangsom kan worden afgedwongen, nu een
plan van aanpak niet in alle gevallen erop gericht zal zijn om de overtreding te beëindigen.60 Immers, er is sprake van een overtreding en een plan
van aanpak moet ertoe leiden dat de overtreding ongedaan wordt gemaakt, maar het enkel opstellen van een plan van aanpak leidt natuurlijk
nog niet tot het beëindigen van een overtreding. Daarnaast zal de toezichthouder in een plan van aanpak, indien dat gericht zou kunnen zijn op
het eindigen van een overtreding, concreet moeten vermelden wat de
belanghebbende dan moet doen om ervoor te zorgen dat het plan van
aanpak voldoet aan de eisen die de toezichthouder daaraan stelt. Een eis
in een last dat het plan van aanpak wel goedkeuring behoeft van de
toezichthouder, is naar mijn mening in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, omdat vooraf niet duidelijk is wanneer die goedkeuring van het
plan van aanpak wordt verkregen en dus de overtreder niet weet wat hij
moet doen om geen dwangsommen te verbeuren.
55
56
57
58
59
60
Rb Rotterdam 13 januari 2011, JOR 2011/86 en Rb Rotterdam 9 juni 2011, LJN
BQ8039, JOR 2011/292, m.nt. F.M.A. ‘t Hart.
Rb Rotterdam 8 maart 2012, LJN BV8617.
Vgl. Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male (2011), p. 457.
Rb Arnhem 23 oktober 2012, LJN BY2330.
DNB Jaarverslag 2011, p. 61 en 83.
Uiteraard kan een herstelplan wel worden afgedwongen indien daartoe een
uitdrukkelijke wettelijke grondslag bestaat, zoals art. 3:132 Wft bij verzekeraars.
203
J.R. van Angeren
Art. 5:32a lid 2 Awb bepaalt dat een last onder dwangsom een
termijn bevat gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren,
zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. Dit is de zogeheten begunstigingstermijn. Art. 5:32a lid 1 en 2 Awb brengen dan ook met zich dat de
maatregelen, die moeten worden verricht, binnen de begunstigingstermijn
uitvoerbaar moeten zijn. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat deze
termijn zo kort mogelijk moet zijn, maar wel lang genoeg om de last te
kunnen uitvoeren.61 De begunstigingstermijn mag niet zo lang zijn dat in
feite een activiteit wordt gedoogd. Uitgangspunt is dat de begunstigingstermijn niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om
de overtreding te kunnen opheffen. Overigens staat dat er niet aan in de
weg dat de rechter zelf in de zaak voorziend, in het kader van de finale
geschilbeslechting, de lengte van de begunstigingstermijn vaststelt.62
Een begunstigingstermijn behoeft alleen te worden gesteld, indien
het gaat om het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen
van verdere overtreding. Indien de last onder dwangsom ertoe strekt dat
een bestaande overtreding wordt gestopt, is geen termijn vereist.63 Uit de
jurisprudentie van de ABRvS volgt dat aan een last onder dwangsom, die
is opgelegd om herhaling van de overtreding te voorkomen, behoudens
bijzondere omstandigheden, geen begunstigingstermijn behoeft te worden
verbonden.64 De Rechtbank Rotterdam oordeelde dat een begunstigingstermijn van vijf werkdagen niet onredelijk is “nu de last ziet op het
voorkomen van een herhaling van de overtreding” en heeft daarbij niet
geoordeeld dat bij een herhaling geen begunstigingstermijn behoeft te
worden gesteld.65 Onduidelijk is of de Rechtbank Rotterdam hier afwijkt
van de jurisprudentie van de ABRvS. Bij de vraag of toch een begunstigingstermijn moet worden gesteld bij een herhaling is onder meer ook
van belang of degene aan wie de last is gericht, terstond aan de last kan
voldoen. De Rechtbank Rotterdam neemt aan dat op degene die een
beroep doet op de bijzondere omstandigheid, de ‘bewijslast’ rust om aan
te tonen dat er zich bijzondere omstandigheden voordoen. In de jurisprudentie wordt in het algemeen aangenomen dat geen begunstigingstermijn
nodig is indien de aanschrijving slechts is gericht op het nalaten van de
handelingen.66
61
62
63
64
65
66
204
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 163.
ABRvS 14 april 2012, JB 2010, 139 en LJN BM1763.
Vgl. Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male (2011), p. 457.
ABRvS 19 januari 2011, JB 2011, 57, LJN BP1330. Zie voorts ABRvS 24 oktober 2001,
AB 2002, 147; LJN AN6926.
Rb Rotterdam 1 december 2011, LJN BU6943, JOR 2012/18.
ABRvS 12 januari 2005, JB 2005, 68 m.nt. C.L.G.F.H. Albers.
De last onder dwangsom
10.3.3
Hoogte dwangsom
Ingevolge art. 5:32b lid 1 Awb stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast,
hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin
de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. In feite
wordt hier dus aan de toezichthouder een keuzepallet geboden. Dat een
keuze moet worden gemaakt ondervond DNB.67 DNB had een dwangsom
opgelegd van € 5.000, indien de stukken niet binnen twee weken bij DNB
waren ontvangen, alsmede dat de overtreder € 5.000 per dag verbeurt
voor elke dag dat de stukken nog niet zijn ingediend. Dat is in strijd met
art. 5:32b Awb, omdat hetzij een bedrag ineens, hetzij een bedrag per
tijdseenheid moet worden opgelegd. De last kan dus bevatten hetzij een
bedrag ineens: de overtreder verbeurt bijvoorbeeld € 5.000 indien niet
voor een bepaalde datum informatie is verstrekt. Ofwel de overtreder
verbeurt een bedrag van € 5.000 per dag dat de informatie niet is verstrekt,
dan wel een bedrag van € 10.000 voor elke keer dat hij handelt in strijd met
het verbod om zonder vergunning beleggingsdiensten aan te bieden.
Ingevolge art. 5:32b lid 2 Awb, dient de toezichthouder in elk geval
een bedrag vast te stellen, waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Ingevolge art. 5:32b lid 3 Awb moeten de bedragen in redelijke
verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de
beoogde werking van de dwangsom. Dit volgt ook uit het karakter van
de herstelsanctie. De hoogte van de dwangsom mag dan dus ook niet
hoger zijn dan toereikend is om de overtreder te bewegen normconform
te handelen, zij het dat de dwangsom wel doeltreffend moet zijn.68
De bestuursrechter toetst de vraag of de vastgestelde dwangsom in
redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en
de beoogde werking van de dwangsomoplegging niet zo indringend is als
bij punitieve sancties. Art. 5:32b lid 3 Awb wordt in de jurisprudentie zo
geïnterpreteerd dat de daaruit voortvloeiende maatstaf inhoudt dat het
bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn, in verhouding tot de ernst van de overtreding. Ook biedt deze maatstaf naar zijn
strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het
bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid dient door
de rechter terughoudend te worden getoetst. Anderzijds kan een bestuursorgaan de hoogte van een dwangsom in een concreet geval niet louter
vaststellen op grond van vooraf gemaakte algemene afwegingen, maar
67
68
Rb Rotterdam 21 maart 2003, JOR 2003/146.
Vgl. Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male (2011), p. 458.
205
J.R. van Angeren
dient het zich er van te vergewissen of de hoogte van de op te leggen
dwangsom in de concrete omstandigheden van dat geval niet disproportioneel is.69 In de jurisprudentie is een geval van een dwangsom van
€ 500.000 per week met een maximum van € 5 miljoen onevenredig hoog
geoordeeld.70 Daarentegen oordeelde het CBb in een ander geval dat een
dwangsom van € 55.000 per dag met een maximum van € 5.000.000 niet
onevenredig hoog was gelet op de orde van grootte van het verschil in
omzet dat werd gegenereerd met en zonder tariefsverhoging dat in de
miljoenen liep.71
Overigens geldt dat de hoogte van het bedrag niet afhankelijk is van
de financiële draagkracht of de financiële omstandigheden van de overtreder.72 Wel dient uiteraard het bestuursorgaan ervoor te zorgen dat in
gelijke gevallen de hoogte van de dwangsom gelijk is.73
Indien een last onder dwangsom niet leidt tot beëindiging van de
overtreding, is de toezichthouder bevoegd om nogmaals een last onder
dwangsom op te leggen, met bijvoorbeeld hogere bedragen. Dit kan alleen
niet indien de andere last nog van kracht is, gelet op het bepaalde in
art. 5:6 Awb. Dat betekent mijns inziens strikt genomen dat de oude last
dan zou moeten worden ingetrokken en dat er een nieuwe last volgt met
hogere bedragen. Dat zou betekenen dat de bedragen op grond van de
ingetrokken last niet meer kunnen worden ingevorderd. Uit de jurisprudentie volgt evenwel dat intrekking niet nodig is, omdat een last onder
dwangsom, na het verbeuren van de dwangsom terwijl de overtreding
nog van kracht is, is ‘uitgewerkt’. In de terminologie van art. 5:6 Awb
betekent dat dus dat met ‘uitgewerkt’ bedoeld is dat deze niet meer van
kracht is in de zin van art. 5:6 Awb.74
69
70
71
72
73
74
206
Zie CBb 27 oktober 2009, LJN BK1424, CBb 9 november 2011, LJN BU4787 en CBb
29 februari 2012, LJN BV8968.
ABRvS 3 maart 2010, LJN BL6256. Zie ook AB 2010, 110, m.nt. F.C.M.A. Michiels.
Overigens achtte de Afdeling – zelf in de zaak voorziend – een dwangsom van
€ 200.000 per week met een maximum van € 2 miljoen wel proportioneel.
CBb 27 september 2011, LJN BT6385.
Rb Rotterdam 29 maart 2012, LJN BW0925 en Rb Rotterdam 4 augustus 2011, LJN
BR4152 met verwijzing naar CBb 4 september 2003, LJN AL1183 en ABRvS 9 maart
2001, LJN BB7185. Zie over de uitspraak van de Rb Rotterdam van 4 augustus 2011
ook Nauta (2012), p. 56-59.
Rb Rotterdam 8 maart 2012, LJN BV8617 en JOR 2012/119, m.nt. C.W.M. Lieverse.
Zie ABRvS 19 februari 2003, AB 2003, 140. In die uitspraak overwoog de Afdeling
dat met het verbeuren van de dwangsommen de dwangsombeschikking is uitgewerkt, zodat een nieuw besluit tot bestuursdwang mogelijk was en de overtreder
‘na de datum van het besluit tot bestuursdwang niet langer geconfronteerd kan
worden met het verbeuren van dwangsommen.’ Dat is juist, maar de dwangsommen kunnen natuurlijk wel worden ingevorderd en moeten dan worden
betaald.
De last onder dwangsom
10.4
10.4.1
Het opleggen van een last onder dwangsom
Overtreder
Art. 5:32 lid 1 Awb bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is om een
last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. Dit artikel is niet van
toepassing op de toezichthouders ingevolge de Wft, omdat de toezichthouders niet de bevoegdheid hebben om een last onder bestuursdwang op
te leggen.
Art. 1:79 lid 1 Wft bepaalt dat de toezichthouder een last onder
dwangsom kan opleggen ter zake van een overtreding, maar bepaalt niet
dat de last uitsluitend aan de overtreder kan worden opgelegd. Dit zal
uiteraard wel de bedoeling zijn. Vaste jurisprudentie is immers dat een last
onder dwangsom uitsluitend aan een overtreder kan worden opgelegd.75
Art. 5:1 lid 2 Awb bepaalt wat onder een overtreder wordt verstaan,
namelijk degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Onder een
overtreding wordt ingevolge art. 5:1 lid 1 Awb verstaan een gedraging
die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Uit de MvT bij art. 5:1 Awb volgt dat er twee elementen van belang zijn. In
de eerste plaats moet sprake zijn van een ‘gedraging’, welk begrip in de
ruimst mogelijke zin moet worden opgevat. Het omvat zowel een handelen als een nalaten als ook het laten bestaan van een verboden toestand.
Het begrip gedraging wordt in dezelfde ruime zin gebruikt in hoofdstuk 9
Awb, in de Wet Nationale ombudsman en in de Wahv. Het tweede
belangrijke element is het element ‘bij of krachtens enig wettelijk voorschrift’. Dat betekent dat niet rechtstreeks met bestuurlijke sancties kan
worden opgetreden tegen gedragingen in strijd met buitenwettelijke
voorschriften, zoals voorwaarden verbonden aan een gedoogbeschikking.76 In dit verband is opvallend dat in art. 1:79 lid 1 onder a Wft
gesteld wordt dat opgetreden kan worden ter zake van een overtreding
van de voorschriften gesteld ingevolge de in de bijlage genoemde artikelen.
Bedoeld zal waarschijnlijk zijn dat ook kan worden opgetreden tegen
overtredingen begaan krachtens de ter zake genoemde artikelen.
Voor wat betreft de vraag wie de overtreder is, hangt dit af van
art. 5:1 lid 2 Awb. Hierbij doen zich drie juridische vragen voor. In de
75
76
Bij bestuursdwang is dit anders: bestuursdwang kan ook aan niet-overtreders
worden opgelegd, zij het dat de kosten van bestuursdwang enkel op de overtreder
kunnen worden verhaald.
Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 77.
207
J.R. van Angeren
eerste plaats: wie is de normadressant (tot wie richt de overtreden norm
zich?). In de tweede plaats: aan wie kan de gedraging zoals deze feitelijk
heeft plaatsgevonden, worden toegerekend (de problematiek van het
daderschap) en in de derde plaats: kan de sanctie uitsluitend worden
opgelegd aan de overtreder of ook aan anderen?77
Voor het antwoord op de vraag wie als overtreder kan worden
aangemerkt, is in de eerste plaats van belang tot wie het overtreden
voorschrift zich richt, aldus de MvT. Dit is niet in alle gevallen duidelijk.
De Wft bevat nogal wat bepalingen die in zijn algemeenheid bepalen ‘het
is verboden om’. Zo bepaalt art. 2:80 Wft dat het in Nederland verboden is
zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning te bemiddelen.
Maar wie is nu de overtreder? Hoewel art. 1:1 Wft een definitie geeft van
bemiddelen, waar in ruime zin wordt gesproken over ‘alle werkzaamheden’, is het de vraag of ook degene die het pand verhuurt waaruit de
activiteiten worden ontplooid, ook als overtreder moet worden aangemerkt. Of de drukker van het papier waarop de overeenkomsten zijn
gedrukt. In de MvT wordt erop gewezen dat met het bepaalde in art. 5:1
lid 2 Awb is bedoeld aan te sluiten bij het strafrecht en de criteria van het
befaamde IJzerdraad-arrest.78
In de bestuursrechtelijke jurisprudentie is wel een formulering
bedacht door de ABRvS. De formulering luidt als volgt:
“De overtreder is degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk schendt. De Afdeling overweegt dat dit in de eerste plaats degene is die de
verboden handeling fysiek verricht; daarnaast kan in bepaalde gevallen degene
die de overtreding niet feitelijk begaat doch aan wie de handeling is toe te
rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als
overtreder worden aangemerkt.”79
Op deze formulering is in de literatuur wel kritiek geuit.80 Uit jurisprudentie volgt dat de opdrachtgever alsook degene onder wiens eindverantwoordelijkheid een activiteit wordt verricht, als overtreder is te
beschouwen.81 Dat betekent dat naast de vennootschap ook de bestuurders van de vennootschap en de leden van de RvC op zichzelf bezien als
overtreder kunnen worden beschouwd.
77
78
79
80
81
208
Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 78.
HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378.
ABRvS 15 oktober 2008, AB 2008, 364 m.nt. F.C.M.A. Michiels. Op deze formulering is in de literatuur kritiek geuit, zie onder meer Van Buuren e.a. (2011), p. 68.
Van Buuren e.a. (2011), p. 68.
ABRvS 3 juli 2002, AB 2002, 311.
De last onder dwangsom
Omdat een last onder dwangsom een herstelsanctie is, is het niet
nodig dat de overtreder hiervan in het geheel geen verwijt kan worden
gemaakt. Vooral een rechtsopvolger van de oorspronkelijke overtreder
kan ermee geconfronteerd worden dat zijn handelingen in strijd zijn met
de wet. Aan diegene kan dan strikt genomen toch een last onder dwangsom worden opgelegd.82
Art. 5:1 lid 3 Awb bepaalt dat overtredingen kunnen worden
begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Daarbij is art. 51
lid 2 en 3 Sr van overeenkomstige toepassing. Of een bestuurlijke sanctie
kan worden opgelegd aan een rechtspersoon wordt, aldus de MvT, in de
eerste plaats bepaald door de inhoud van het overtreden voorschrift.
Sommige voorschriften richten zich zowel tot natuurlijke personen als tot
rechtspersonen, andere uitsluitend tot rechtspersonen, terwijl weer andere
naar hun aard slechts door natuurlijke personen kunnen worden overtreden.83 Indien een overtreding is gepleegd door een rechtspersoon, kan
de bestuurlijke sanctie daarnaast of in plaats daarvan ook worden opgelegd aan degenen die tot de overtreding opdracht hebben gegeven of
daaraan feitelijk leiding hebben gegeven. In de MvT wordt erop gewezen
dat dit in de bestuursrechtelijke jurisprudentie al werd aanvaard.84 Op
zichzelf is dat juist bij herstelsancties, maar in de jurisprudentie is niet
aanvaard dat zulks ook gold voor bestraffende sancties. Het CBb heeft tot
inwerkingtreding van art. 5:1 lid 3 Awb geoordeeld dat er geen ruimte is
om een feitelijk leidinggevende alsnog zelf aan te merken als overtreder,
indien de rechtspersoon als overtreder is aangemerkt.85
De last onder dwangsom kan alleen aan de overtreder worden
opgelegd. Dat betekent dat de last onder dwangsom aan de overtreder
moet worden geadresseerd.
Aan de eis dat de last onder dwangsom alleen kan worden opgelegd aan degene die kan worden beschouwd als overtreder, is in de
jurisprudentie nog toegevoegd dat een last onder dwangsom uitsluitend
kan worden opgelegd aan een overtreder die het in zijn macht heeft de last
82
83
84
85
In de algemene bestuursrechtelijke jurisprudentie zijn hier wel wat beperkingen
aan gesteld. Zie bijv. ABRvS 17 maart 2010, AB 2010, 140, m.nt. A.G.A. Nijmeijer.
Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 81.
Verwezen wordt naar Vz. ARRvS 24 februari 1984, AB 1984, 480 (Booyclean)
en ABRvS 22 maart 1995, AB 1995, 538. Zie recent ook ABRvS 27 maart 2001,
AB 2002, 102.
CBB 26 juni 2008, AB 2009, 404 en LJN BD5240. Vgl. ook Sluiter, De Vries &
Kraaijveld (2009), p. 216, die stellen dat eerst met inwerkingtreding van de vierde
tranche Awb een langgekoesterde wens van de financiële toezichthouders in
vervulling is gegaan: het beboeten van feitelijk leidinggevenden. Zie ook Van
Ginkel (2011), p. 107.
209
J.R. van Angeren
uit te voeren.86 Dat betekent dus dat indien de toezichthouder ertoe zou
besluiten om een last onder dwangsom op te leggen aan leden van het
bestuur van de vennootschap of aan individuele leden van de RvC, de
toezichthouder moet aantonen dat dezen het in hun macht hebben om de
overtreding te beëindigen. Uit het algemeen bestuursrecht volgt dat privaatrechtelijke complicaties, zoals het ontbreken van toestemming van de
eigenaar en dergelijke, niet snel zullen leiden tot het oordeel dat de
overtreder het niet in zijn macht heeft de overtreding te beëindigen.87 In
het financieel toezichtrecht kan dat anders liggen, gelet op de verhouding
tussen art. 1:75 lid 3 Wft en art. 1:79 Wft, nu de Rechtbank Rotterdam heeft
geoordeeld dat het verbod van art. 1:75 lid 3 Wft zich ook uitstrekt tot de
last onder dwangsom.88 Uit uitspraken van het CBb van 28 augustus 2007
en 7 april 2011, volgt dat in zijn algemeenheid onjuist is dat door een
bestuursorgaan nooit een last kan worden opgelegd indien betrokkene
stelt dat de uitvoering ervan wordt verhinderd door de door hem zelf
aangegane civielrechtelijke verbintenissen. Wel laat het onverlet dat
degene die de last krijgt opgelegd, het in zijn macht moet hebben om
deze uit te voeren.89 Hieruit kan naar mijn mening worden afgeleid dat
een last onder dwangsom niet mag strekken tot aantasting van overeenkomsten, zodat de last er niet toe mag verplichten om overeenkomsten
ongedaan te maken, hetgeen onverlet laat dat er een last onder dwangsom
kan worden opgelegd die strekt tot het terugbetalen van zonder vergunning aangetrokken gelden. Indien, bijvoorbeeld, iemand zonder vergunning bemiddelt in de zin van art. 2:80 Wft en zich op het standpunt stelt
dat om de overtreding te beëindigen hij de reeds gesloten overeenkomsten
met derden moet beëindigen, zal dat naar mijn mening genade vinden in
de ogen van het CBb. De overtreder heeft het immers in zijn macht gehad
om die overeenkomst te sluiten en zal, om de overtreding ongedaan te
maken, die overeenkomst weer moeten ontbinden.
86
87
88
89
210
ABRvS 28 maart 1995, AB 1995, 582. Zie voorts CBb 28 augustus 2007, JOR 2007/
274, m.nt. De Groot.
Zie Vz. ABRvS 10 augustus 2000, AB 2000, 464. Toestemming van de verhuurder
voor het aanbrengen van een afvoerpijp ontbrak, betekent niet dat de huurder het
niet in zijn macht heeft.
Zie over de discussie ook uitgebreid Grundmann-van de Krol (2012), p. 731-734.
CBb 7 april 2011, JOR 2011/187 en CBb 28 augustus 2007, LJN BB2456. Ook
onderzoekt het CBb of er daadwerkelijk sprake is van een civielrechtelijke
belemmering, zie CBb 6 februari 2012, LJN BV2871 waarin het CBb oordeelde
dat de stelling van KPN dat zij niet aan de last kon voldoen omdat haar bieding
onherroepelijk was, feitelijk niet juist was omdat KPN haar bod geclausuleerd heeft
gedaan.
De last onder dwangsom
Het aspect van rechtsopvolging zal in het financiële toezichtrecht
niet snel tot een probleem leiden. Immers, vaak zullen overtredingen
worden gedaan door rechtspersonen. De rechtspersoon blijft ook overtreder, ook indien de aandelen zijn verkocht of deze is gefuseerd.
Een van art. 5:1 lid 3 Awb te onderscheiden kwestie is de situatie dat
de bestuurder naast de rechtspersoon overtreder is. Dat is het geval indien
de bestuurder bevoegd is de rechtspersoon te vertegenwoordigen en de
enige werknemer van de Nederlandse vestiging van die onderneming is.
Uit de jurisprudentie volgt dat in zo een geval de bestuurder terecht is
aangemerkt als feitelijke overtreder van het wettelijk voorschrift.90 Uit
diezelfde jurisprudentie volgt overigens dat, indien er meerdere overtreders zijn die het in hun macht hebben om de overtreding te voorkomen,
het bestuursorgaan degene of degenen kan aanschrijven die dit doel zal of
zullen kunnen verwezenlijken. Op het bestuursorgaan rust niet de verplichting alle overtreders aan te schrijven. Evenmin bestaat er een algemene regel die het bestuursorgaan ertoe verplicht te motiveren waarom
een bepaalde overtreder niet wordt aangeschreven.
10.4.2
Bekendmaking van de last onder dwangsom
Noch de Wft, noch de Awb bevat een aparte regel voor de bekendmaking
van de last onder dwangsom. Omdat de last onder dwangsom alleen aan
de overtreder kan worden opgelegd, moet worden aangenomen dat de
dwangsombeschikking ook alleen aan de overtreder moet worden bekend
gemaakt.91 De bekendmaking geschiedt krachtens de regels van art. 3:41
Awb. Op grond van dat artikel geschiedt de bekendmaking van besluiten
door toezending of uitreiking. Indien de bekendmaking van het besluit
niet kan geschieden door middel van toezending of uitreiking geschiedt zij
op andere geschikte wijze, aldus art. 3:41 lid 2 Awb. De bekendmaking is
iets anders dan de adressering. De bekendmaking is het formeel juridische
moment waarop een besluit in werking treedt. Op grond van art. 3:40
Awb treedt een besluit niet in werking als dat nog niet is bekend gemaakt.
In het geval een derde om handhaving heeft verzocht en een handhavingsbesluit is genomen jegens de overtreder, bepaalt art. 3:41 lid 1 Awb
dat de bekendmaking ook geschiedt aan de aanvrager van de last. In de
jurisprudentie wordt aanvaard dat indien de last onder dwangsom een
onjuiste tenaamstelling bevat, een rectificatie kan worden verzonden.92
90
91
92
CBb 17 april 2009, AB 2009, m.nt. F.C.M.A. Michiels.
Vgl. Van Buuren e.a. (2011), p. 83.
CBb 9 november 2011, LJN BU4787.
211
J.R. van Angeren
Een nieuwe tenaamstelling levert in de regel wel een nieuw primair besluit
op,93 tenzij sprake is van een kennelijke verschrijving.94 Op de belanghebbende berust overigens de taak om actief kenbaar te maken indien een
eerder opgegeven adres niet meer juist is. In een zaak waarbij de AFM een
last onder dwangsom aan een niet meer juist adres had gezonden
oordeelde het CBb:
“De omstandigheid dat de AFM de beschikking had over andere (post- en e-mail)
adressen brengt, (…) niet met zich dat de AFM gehouden was de correspondentie
(mede) naar die adressen te zenden. Dat de AFM ervan op de hoogte was dat het
gebruikte adres onjuist was, maakt dit niet anders.”95
Ook is het voor een financiële onderneming van belang dat haar inschrijving in het register van de KvK juist is. Indien besluiten of verzoeken van
de AFM worden gericht aan het adres waarmee het bedrijf is ingeschreven
in de KvK, behoort het tot het (bedrijfs)risico van het bedrijf dat zij
stukken niet heeft afgehaald op haar in het register van de KvK vermelde
postadres en vestigingsadres. Tevens draagt zij ook het risico voor een
mogelijke onjuiste inschrijving in het register van de KvK.96
De bekendmaking van besluiten op andere geschikte wijze kan
bijvoorbeeld geschieden indien de overtreder onbekend is. Een andere
geschikte wijze zou bijvoorbeeld kunnen zijn het publiceren van de last
onder dwangsom in een dag- of nieuwsblad mede in combinatie met een
openbare waarschuwing ingevolge art. 1:95 Wft. Art. 1:95 lid 3 Wft
voorziet ook in de situatie dat er sprake is van een onbekende overtreder.
Zodra een besluit is bekend gemaakt, is het in werking getreden en
begint de begunstigingstermijn te lopen. Indien het bestuursorgaan een
last onder dwangsom niet aangetekend heeft verstuurd, dient het bestuursorgaan aannemelijk te maken dat het desbetreffende stuk is verzonden. Het bestuursorgaan kan echter in eerste instantie volstaan met het
aannemelijk maken van verzending naar het juiste adres. De reden
hiervoor is dat de omstandigheden dat de per post verzonden stukken
in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden
bezorgd, het vermoeden rechtvaardigen van ontvangst van het besluit.97
Indien het bestuursorgaan weet dat degene aan wie het stuk moet worden
gezonden wordt bijgestaan door een gemachtigde, brengt art. 2:1 Awb
93
94
95
96
97
212
ABRvS 25 januari 2012, LJN BV1856 en CBb 22 juni 2012, LJN BW9146.
ABRvS 11 januari 2000, LJN AA4602.
CBb 29 februari 2012, LJN BV8249.
Rb Rotterdam 29 maart 2012, LJN BW0925.
ABRvS 18 mei 2012, JB 2012, 123, LJN BW0178.
De last onder dwangsom
met zich dat het contact met de belanghebbende in beginsel via de
gemachtigde verloopt. Heeft het bestuursorgaan weet van het optreden
voor een belanghebbende van een gemachtigde in een bepaalde zaak, dan
zal toezending van een besluit in die zaak uitsluitend aan de belanghebbende normaliter tot gevolg hebben dat er niet kan worden gesproken
van een bekendmaking ‘op de voorgeschreven wijze’ als bedoeld in
art. 6:8 Awb. Dat betekent dat de bezwaar- of beroepstermijn niet is
gaan lopen.98
10.5
10.5.1
Verbeuren, betalen en invorderen last onder dwangsom
Verbeuren van een dwangsom
Kenmerk van de last onder dwangsom is dat, indien de begunstigingstermijn ongebruikt verstrijkt, de dwangsom van rechtswege wordt verbeurd. In de woorden van de MvT bij art. 5:33 Awb:
“Bij verbeurte van een dwangsom ontstaat een betalingsverplichting echter van
rechtswege door de overtreding van de last en niet pas door de latere
invorderingsbeschikking.”99
Dat is de reden dat in art. 5:33 Awb is bepaald dat een verbeurde
dwangsom binnen zes weken nadat zij van rechtswege is verbeurd, wordt
betaald. Op bestuursrechtelijke geldschulden is in beginsel titel 4.4 Awb
van toepassing. Evenwel mist art. 4:87 Awb toepassing, omdat in art. 4:87
lid 1 Awb is bepaald dat de betaling geschiedt binnen zes weken nadat de
beschikking op de voorgeschreven wijze is bekend gemaakt. De betalingsverplichting bij een verbeurde last onder dwangsom vloeit evenwel niet
voort uit een beschikking, maar is van rechtswege verbeurd. Het feit dat een
dwangsom van rechtswege wordt verbeurd is in overeenstemming met de
voorheen geldende jurisprudentie. Het CBb oordeelde in zijn uitspraak
van 4 september 2003:
“Verbeurte van de dwangsom vindt plaats van rechtswege op het moment dat de
in de last gegeven termijn om de illegale situatie of handeling te beëindigen,
verstrijkt zonder dat aan de last uitvoering is uitgegeven dan wel wanneer na het
verstrijken van bedoelde termijn een herhaling van de overtreding plaatsvindt.
Anders dan de rechtbank kennelijk meent is in een zodanig geval geen sprake
98
99
ABRvS 3 april 2012, JB 2012, 126; LJN BW1458.
Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 113.
213
J.R. van Angeren
van terugwerking van de dwangsom, doch van het in vervulling gaan van de
voorwaarde voor verbeurte.”100
Indien de verbeurde dwangsom niet binnen zes weken is betaald, is de
overtreder, de schuldenaar in verzuim op grond van art. 4:97 Awb. Dit
artikel bepaalt dat de schuldenaar in verzuim is indien hij niet binnen de
voorgeschreven termijn heeft betaald. Dit betekent op grond van art. 4:98
Awb dat wettelijke rente verschuldigd is. Een ingebrekestelling voor het
intreden van verzuim is niet nodig.101 Het feit dat verzuim intreedt na het
verstrijken van de betalingstermijn, betekent ook dat de wettelijke rente al
loopt voordat een invorderingsbeschikking is genomen. Scheltema heeft
erop gewezen dat een bestuursorgaan er daarom voor zou kunnen kiezen
om geen rente in rekening te brengen voordat de invorderingsbeschikking
is genomen, hetgeen met name voor de hand ligt, omdat de schuldenaar
eerst op het moment van het nemen van de invorderingsbeschikking
mogelijkheden heeft voor bezwaar en beroep tegen de invordering.102
Ook Sluiter e.a. hebben erop gewezen dat het onwenselijk is dat de
wettelijke rente begint te lopen voordat de invorderingsbeschikking is
bekendgemaakt. Met het oog op de rechtszekerheid moet worden voorkomen dat onduidelijkheid bestaat over de vraag of een betalingsverplichting is ontstaan en dus een betalingstermijn en daarmee gepaard de
wettelijke rente zijn gaan lopen. Zij suggereren dat het zinvol is als een
bestuursorgaan de belanghebbende al bij het opleggen van een last onder
dwangsom informeert over de gang van zaken rond de invordering van
verbeurde dwangsommen. Een herhaling van deze informatie kan dan
worden gegeven bij het verstrijken van de begunstigingstermijn.103
10.5.2
Invorderingsbeschikking
Art. 5:37 Awb regelt de invorderingsbeschikking. In die beschikking
constateert het bestuursorgaan of het van oordeel is dat dwangsommen
zijn verbeurd en het daarom tot invordering wil overgaan. Daarmee is dus
de beoordeling of sprake is van een overtreding in de eerste plaats
voorbehouden aan het bestuursorgaan en zal dat worden getoetst door
100
101
102
103
214
CBb 4 september 2003, AB 2004, 14, m.nt. I.C. van der Vlies; LJN AL1183.
Scheltema (2010), p. 77.
Scheltema (2010), p. 80-81.
Sluiter, Van den Broek & Timmer (2008), p. 426-427.
De last onder dwangsom
de bestuursrechter.104 Uit het dictum van de invorderingsbeschikking
volgt dus de beslissing om over te gaan tot invordering van een bepaald
bedrag aan verbeurde dwangsommen, omdat niet aan de last is voldaan.
Ter motivering van deze beslissing zal het bestuursorgaan allereerst met
bewijsstukken moeten aantonen op welke gronden het van oordeel is dat
dwangsommen zijn verbeurd (dus dat de last is overtreden), alsmede tot
welk bedrag deze zijn verbeurd.105 In gevallen, bijvoorbeeld, waarin de
last onder dwangsom inhoudt dat aan AFM of DNB informatie moet
worden verstrekt, zal eerst bij de invorderingsbeschikking aan de orde
komen of aan de last is voldaan. Die vraag komt niet aan de orde in een
procedure gericht tegen de last onder dwangsom zelf.106 Wel heeft de
invorderingsbeschikking in zoverre een declaratoir karakter, dat de
dwangsommen van rechtswege worden verbeurd door overtreding van
de last.107
De invorderingsbeschikking moet worden genomen, alvorens
wordt aangemaand om de dwangsom te betalen. Naast het oordeel over
de verbeurte, dient het bestuursorgaan de beslissing om tot invordering
over te gaan te motiveren. Daartoe zou, als voorgesteld in de MvT,
kunnen worden volstaan met de overweging dat er geen redenen zijn
om van invordering af te zien. Een adequate handhaving vergt immers dat
opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde
dwangsommen ook worden ingevorderd. Er zij op gewezen dat degene
tot wie de last onder dwangsom is gericht, het bestuursorgaan kan
verzoeken om uitstel van betaling te verlenen op grond van art. 4:94
Awb. Indien het bestuursorgaan dat verzoek toewijst, kan gedurende het
uitstel het bestuursorgaan niet aanmanen of invorderen. De MvT wijst er
nog op dat in bijzondere omstandigheden geheel of gedeeltelijk van
invordering kan worden afgezien, waarbij het op de weg ligt van de
overtreder om dergelijke omstandigheden onder de aandacht van het
bestuursorgaan te brengen. De beslistermijn op een verzoek om invordering bedraagt vier weken.
Een invorderingsbeschikking moet worden gegeven indien een
belanghebbende daarom verzoekt ingevolge art. 5:37 lid 2 Awb. Dit zal
meestal een derde-belanghebbende zijn die om handhaving heeft verzocht
104
105
106
107
Voor inwerkingtreding van de vierde tranche Awb was dat anders: de invordering
vond plaats bij de burgerlijke rechter en die oordeelde dus of er een overtreding
was. Zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 115.
Vgl. CBb 1 juni 2011, LJN BQ7106.
Vgl. Vzr. Rb Rotterdam 23 september 2010, LJN BN9489, JOR 2010/344, m.nt.
Grundmann-van de Krol.
Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 115.
215
J.R. van Angeren
en die heeft geconstateerd dat de overtreding niet ongedaan is gemaakt en
derhalve verlangt van het bestuursorgaan dat het verdere handhavingsmaatregelen neemt. Het zal niet vaak voorkomen dat de overtreder zelf
verzoekt om een invorderingsbeschikking. Indien die van mening is dat
hij aan de last heeft voldaan, zal deze in beginsel verzoeken om intrekking
van de last onder dwangsom op grond van art. 5:38 Awb. De MvT
noemt het voorbeeld dat als bestuur en overtreder van mening verschillen
over de vraag of de last correct is uitgevoerd, het denkbaar is dat de
overtreder om een invorderingsbeschikking vraagt om het geschil snel aan
de rechter te kunnen voorleggen.108 Dat is een beetje theoretisch. Zolang
het bestuur geen invorderingsbeschikking neemt, gaat de overtreder ervan
uit dat de last correct is uitgevoerd.
Een ander probleem met het verbeuren van dwangsommen is in
hoeverre een uitspraak van de voorzieningenrechter tot schorsing van een
last onder dwangsom terugwerkende kracht heeft. Gesteld dat de voorzieningenrechter hangende een bezwaarschriftprocedure de last onder
dwangsom schorst, en de bezwaren tegen de last ongegrond worden
verklaard, heeft de schorsing dan tot gevolg dat de last onder dwangsom
wordt verbeurd of niet? Het verdient derhalve aanbeveling dat de voorzieningenrechter aan zijn voorziening verbindt dat de last niet wordt
verbeurd.
Art. 5:38 Awb regelt de verhouding tussen de invorderingsbeschikking en de beschikking tot het opleggen van een last onder dwangsom.
Indien uit een beschikking tot intrekking of wijziging van een last onder
dwangsom voortvloeit dat een reeds gegeven beschikking tot invordering
van die dwangsom niet in stand kan blijven, vervalt die beschikking. Het
artikel noemt overigens niet de vernietiging door de bestuursrechter van
een last onder dwangsom, hetzij als gevolg van een direct beroep op
grond van de Wft, hetzij op grond van een verzoek ex art. 7:1a Awb. Van
belang is voorts dat uitdrukkelijk is beoogd dat indien de nieuwe last
onder dwangsom slechts tot een gedeeltelijke wijziging van de reeds
ingevorderde dwangsom leidt, de invorderingsbeschikking in haar geheel
vervalt. Wel kan het bestuursorgaan dan een nieuwe beschikking tot
invordering geven in overeenstemming met de gewijzigde last op grond
van art. 5:38 lid 2 Awb.109
Ingevolge art. 5:10 lid 2 Awb kunnen de AFM en DNB de verbeurde
dwangsommen invorderen bij dwangbevel. De regeling wat betreft het
dwangbevel is neergelegd in de art. 4:114-124 Awb. In de paragraaf over
108
109
216
Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 116.
Kamerstukken II 2005/06, 29 702, nr. 7, p. 47-48.
De last onder dwangsom
Rechtsbescherming hierna zal hierop uitvoeriger worden ingegaan. Ingevolge art. 5:10 lid 1 Awb komen de geldsommen toe aan de toezichthouder die de last onder dwangsom heeft opgelegd. Deze geldsommen
komen in mindering op de geraamde door te berekenen toezichtskosten,
zo bepaalt ook art. 1:40 lid 4 Wft, zodat de toezichthouder geen budgettair
belang heeft bij de hoogte van de dwangsommen en de opbrengst ten
goede komt van de financiële sector als geheel.110
10.5.3
Opheffen, intrekken en verminderen
Op grond van art. 5:34 Awb kan het bestuursorgaan dat een last onder
dwangsom heeft opgelegd op verzoek van overtreder de last opheffen.
Opheffen is bestuursrechtelijk niet de juiste terminologie. Beter is het te
spreken van intrekken.111 De reden dat gekozen is voor de terminologie
‘last opheffen’ is waarschijnlijk dat deze bepaling is overgenomen uit
art. 611 lid 1 Rv zoals dat gold in 1994.112 De burgerlijke rechter heft een
last op, terwijl een bestuursorgaan een last intrekt. In de MvT wordt
toegelicht dat als algemene regel deze bepaling ook voor de hand ligt
omdat, wanneer in een concreet geval een algehele of gedeeltelijke
onmogelijkheid (overmacht) bestaat om aan een wettelijke verplichting
te voldoen, een dwangsom niet behoort te worden verbeurd.
In dit verband kan er aan worden toegevoegd dat art. 5:5 Awb nog
een andere mogelijkheid bevat om een last onder dwangsom op te heffen,
namelijk in het geval er voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond
bestaat. De klassieke rechtvaardigingsgronden zijn overmacht, noodweer,
handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift en handelen ter
uitvoering van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel. In de wetsgeschiedenis is er kennelijk geen aandacht aan besteed dat overmacht, ook al valt
dat onder art. 5:34 Awb. Hoewel art. 5:5 Awb bepaalt dat er geen last
onder dwangsom wordt opgelegd (of een andere bestuurlijke sanctie)
indien er een rechtvaardigingsgrond bestaat, geldt dit mutatis mutandis
voor het geval de last onder dwangsom al is opgelegd en later blijkt dat er
een rechtvaardigingsgrond bestond.
Van belang is voorts dat art. 5:34 lid 2 Awb bepaalt dat een
bestuursorgaan dat een last onder dwangsom oplegt, op verzoek van de
overtreder een last kan opheffen indien de beschikking een jaar van kracht
is geweest zonder dat de dwangsom is verbeurd. Uit de MvT volgt dat
110
111
112
Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 37-38, 44-45.
Vgl. Van Buuren e.a. (2011), p. 206.
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 164.
217
J.R. van Angeren
deze bepaling overeenkomt met het in 1994 geldende art. 18.11 lid 1 Wet
milieubeheer.113 Indien het bestuursorgaan weigert om de last onder
dwangsom op te heffen na een termijn van een jaar, zal het dienen te
motiveren waarom het dat niet heeft gedaan. De omstandigheid dat
gevolg is gegeven aan de last, is niet zonder meer reden voor herroeping.114 Wel zou een reden gelegen kunnen zijn in het feit dat het voor een
bestuursorgaan na een jaar niet meer mogelijk is om de dwangsommen in
te vorderen. Immers, op grond van art. 5:35 Awb verjaart de bevoegdheid
tot invordering van een verbeurde dwangsom door verloop van een jaar na
de dag waarop zij is verbeurd. Zou een dwangsom zijn verbeurd op basis
van een last, maar heeft het bestuursorgaan die dwangsom nog niet na een
jaar ingevorderd, dan is er ook geen reden meer om de last onder dwangsom te handhaven, omdat die dwangsom dan toch niet meer kan worden
ingevorderd. Is aan de last onder dwangsom voldaan, dan is een reden om
een last in te trekken, indien blijkt dat binnen het jaar geen overtreding meer
heeft plaatsgevonden en dus geen dwangsom is verbeurd. De verjaring kan
overigens worden gestuit op grond van art. 4:110 Awb. Ook loopt de
verjaringstermijn niet indien een bestuursorgaan uitstel van betaling heeft
verleend (art. 4:111 Awb). Ook wordt de verjaringstermijn verlengd, indien
tenuitvoerlegging van het dwangbevel is geschorst ingevolge een lopend
rechtsgeding (art. 4:111 lid 2 onder d Awb). De verjaring wordt ingevolge
art. 4:105 Awb gestuit door een daad van rechtsvervolging overeenkomstig
art. 3:316 lid 1 BW. Een invorderingsbeschikking is als zodanig geen daad
van rechtsvervolging.115 Een met de toezichthouder gesloten overeenkomst
tot betaling van een dwangsom kan overigens een geslaagd beroep op
verjaring in de weg staan.116
De mogelijkheid om de dwangsom te verminderen, zoals genoemd
in art. 5:34 lid 1 Awb, is in de wet opgenomen naar aanleiding van een
amendement van het lid De Graaf. De reden daarvan is dat de krachtens
ongeschreven recht bestaande bevoegdheid van vermindering van de
dwangsom uit het oogpunt van rechtszekerheid beter kan worden opgenomen in de tekst.117
Hoewel strikt genomen niet onder de reikwijdte van art. 5:34 Awb
vallend, is het ook mogelijk om de last onder dwangsom te wijzigen,
wanneer nieuwe feiten of omstandigheden daartoe aanleiding geven.118
113
114
115
116
117
118
218
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 164.
ABRvS 1 juni 2011, LJN BQ6826.
Van Buuren e.a. (2011), p. 209.
Hof Arnhem 19 juli 2011, LJN BR2408.
Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 15.
Vz. ABRvS 26 oktober 2007, AB 2008, 24, m.nt. F.C.M.A. Michiels.
De last onder dwangsom
De Rechtbank Rotterdam heeft in een geval dat speelde voor inwerkingtreding van de Vierde Tranche Awb geoordeeld dat ten aanzien hiervan
ook art. 4:6 Awb van toepassing is.119
10.6
Preventieve last onder dwangsom
Art. 5:7 Awb bepaalt dat een herstelsanctie kan worden opgelegd zodra
het gevaar van overtreding klaarblijkelijk dreigt. Deze bepaling codificeert
de figuur die onder het oude recht al bekend was als de preventieve last
onder dwangsom. Onder bijzondere omstandigheden kunnen sancties als
de last onder dwangsom preventief worden opgelegd.120 Gekozen is voor
kwalificatie van het door de rechtspraak ontwikkelde criterium inhoudende dat een herstelsanctie kan worden opgelegd zodra het gevaar van
de overtreding klaarblijkelijk dreigt. Van een klaarblijkelijk dreigen is
sprake indien met een grote mate van waarschijnlijkheid vaststaat dat de
overtreding zal plaatsvinden. Onder die omstandigheden kan niet in alle
gevallen van de overheid worden verwacht dat zij lijdzaam toeziet totdat
de overtreding is gepleegd.121
Ook in de jurisprudentie van het CBb is de preventieve last onder
dwangsom erkend.122 Van de preventieve last onder dwangsom moet
worden onderscheiden de last onder dwangsom die kan worden opgelegd
als een overtreding wordt herhaald of dreigt te worden herhaald. In een
dergelijk geval is er geen sprake van een preventieve last onder dwangsom. Michiels stelt dat er een onderscheid gemaakt moet worden tussen
een (gewone) last onder dwangsom, die in beginsel mag worden opgelegd
nadat een overtreding is geconstateerd en een preventieve last onder
dwangsom, in het geval er nog geen overtreding is begaan. Die mag dan
desnoods worden opgelegd, maar dan alleen wanneer er een klaarblijkelijk gevaar voor een overtreding bestaat.123 Na aanvankelijk van de
jurisprudentie van de ABRvS te hebben afgeweken heeft het CBb zich
119
120
121
122
123
Rb Rotterdam 18 november 2010, LJN BO4582, JOR 2011/16, m.nt. J.F. de Groot.
ARRvS 1 februari 1985, AB 1985, 587, ABRvS 24 februari 1995, AB 1995, 527 en
ABRvS 4 september 1997, AB 1997, 396.
Kamerstukken II 2003/04, 39 702, nr. 3, p. 89 met verwijzing naar ABRvS 24 februari
1995, AB 1995, 527.
CBb 9 november 2011, LJN BU4787, AB 2012, 46, m.nt. F.R. Vermeer, CBb 17 april
2009, LJN BI6190, AB 2009, 227, m.nt. F.C.M.A. Michiels.
Noot van Michiels bij CBb 17 april 2009, AB 2009, 227, met verwijzing naar zijn
noot onder CBb 17 januari 2008, AB 2008, 383.
219
J.R. van Angeren
bij uitspraak van 27 oktober 2009 aangesloten bij de Afdelingsjurisprudentie.124
In de literatuur is enige discussie over de vraag of bij een preventieve last onder dwangsom ook een begunstigingstermijn moet worden
gesteld. Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, menen stellig van niet, omdat
art. 5:32a Awb daarop niet ziet.125 Van Buuren e.a. betogen dat deze vraag
nog niet zo gemakkelijk te beantwoorden is, maar geven wel toe dat uit de
letterlijke tekst van art. 5:32a lid 2 volgt dat een begunstigingstermijn niet
nodig is.126
10.7
Rechtsbescherming
Het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom is een besluit in
de zin van art. 1:3 Awb, zodat daartegen de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open staan. Ook het invorderingsbesluit ex art. 5:37 Awb is een
besluit in de zin van art. 1:3 Awb. Art. 5:39 lid 1 Awb bepaalt dan dat het
bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom mede
betrekking heeft op een beschikking die strekt tot invordering van de
dwangsom. Het verzenden van een factuur is aangemerkt als een invorderingsbeschikking.127 Het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een invorderingsbeschikking is overigens mogelijk, ook indien tegen het besluit tot
oplegging van een last onder dwangsom geen rechtsmiddelen zijn aangewend.128 Art. 5:39 lid 1 Awb heeft een vergelijkbare werking als art. 6:19
lid 1 Awb, zo is in de jurisprudentie aangenomen.129 Door beroep in te
stellen tegen de last onder dwangsom is van rechtswege beroep ontstaan
tegen de hierop genomen invorderingsbesluiten. Dat betekent dat het uit
een oogpunt van processuele rechtszekerheid van partijen in de rede ligt
dat de rechtbank na aanhangig maken van het beroep tegen de last, het
bestuursorgaan aan art. 5:39 Awb herinnert en het bestuursorgaan verzoekt eventuele invorderingsbesluiten en daartegen bij hem gemaakt
bezwaren zo spoedig mogelijk naar de rechtbank te zenden. Bezwaren
124
125
126
127
128
129
220
CBb 27 oktober 2009, LJN BK1424, AB 2009, 394, m.nt. F.C.M.A. Michiels. De
Afdeling is overigens ook niet altijd consistent (zie ABRvS 5 juli 2012, AB 2012, 210,
m.nt. F.R. Vermeer).
Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male (2011), p. 457.
Van Buuren e.a. (2011), p. 64.
CBb 9 november 2011, AB 2012, 46, m.nt. F.R. Vermeer, LJN BU4787.
ABRvS 16 mei 2012, LJN BW5916.
ABRvS 20 juli 2011, LJN BR2318.
De last onder dwangsom
tegen de invorderingsbesluiten worden dan dus behandeld door de
rechtbank. De bezwaarschriftprocedure wordt ‘als het ware’ overgeslagen.
Op grond van art. 1:110 Wft geldt dat indien beroep wordt ingesteld
tegen het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom vanwege
de overtreding van een bij of krachtens de Wft ingestelde bepaling, in
afwijking van art. 8:7 Awb, de Rechtbank Rotterdam bevoegd is. Hetzelfde geldt in het kader van een voorlopige voorziening. Op grond van
art. 20 lid 1 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie jo. nr. 18 Bijlage
Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, is het CBb bevoegd om
kennis te nemen van de hoger beroepen tegen de uitspraken van de
Rechtbank Rotterdam. Gelet op het bepaalde in art. 7:1 Awb, dient
voordat beroep kan worden ingesteld een bezwaarschrift te worden
ingediend. Dat betekent dat de hoofdregel van de rechtsbescherming
tegen de last onder dwangsom van de AFM of DNB luidt: bezwaarschrift
bij de toezichthouder die het besluit genomen heeft, gevolgd door beroep
tegen het besluit op bezwaar bij de Rechtbank Rotterdam, gevolgd door
hoger beroep bij het CBb.
Met betrekking tot besluiten ingevolge hoofdstuk 5.1 Wft en een
aantal andere in hoofdstuk 5 Wft genoemde artikelen met betrekking tot
het openbaar bod, staat rechtstreeks beroep open zonder bezwaarschriftprocedure bij het CBb op grond van art. 1:110 lid 2 jo. lid 3 Wft.
Er is discussie mogelijk of voordat tot het opleggen van een last
onder dwangsom wordt overgegaan ingevolge de Wft, de toezichthouder
degene jegens wie hij voornemens is de last op te leggen, dient te horen.
Deze hoorplicht is gebaseerd op art. 4:8 Awb en kan voorts ook voortvloeien uit het algemene zorgvuldigheidsbeginsel van art. 3:2 Awb. Van
Wijk c.s. stellen zich op het standpunt dat uit art. 4:8 Awb volgt dat –
behoudens spoedeisende gevallen – de overtreder eerst zal moeten
worden gehoord. Zij wijzen terecht op bestaande praktijk bij veel bestuursorganen om eerst een ontwerpbesluit toe te zenden, waarop de
betrokkene kan reageren met een zienswijze, waarna besloten wordt of
echt een last zal worden opgelegd.130 Ook uit de parlementaire geschiedenis bij de Wft kan worden afgeleid dat eerst moet worden gehoord
alvorens een last onder dwangsom kan worden opgelegd.131
De Rechtbank Rotterdam heeft daarentegen wel aangenomen dat
daar waar het gaat om een last onder dwangsom vanwege het niet
voldoen aan de inlichtingenplicht van art. 5:20 Awb, art. 4:8 Awb niet
verplicht tot het vooraf horen, omdat op grond van art. 4:8 lid 2 Awb de
130
131
Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male (2011), p. 459.
Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 37, p. 28.
221
J.R. van Angeren
hoorplicht niet geldt indien de belanghebbende niet heeft voldaan aan de
wettelijke verplichting gegevens te verstrekken. De rechtbank oordeelt dat
in een geval als art. 5:20 Awb die verplichting nu juist aan de orde is,
omdat op grond van art. 5:20 Awb een verplichting geldt om gegevens te
verstrekken.132 Ik vraag mij af of dat met art. 4:8 lid 2 Awb is bedoeld. De
parlementaire geschiedenis geeft het voorbeeld van aan zijn verplichting
voldoen om een aangiftebiljet in te vullen, zodat de belastingdienst hem
niet behoeft te horen voordat ambtshalve een aanslag wordt opgelegd. Dat
betekent dat met het niet voldoen aan een dergelijke verplichting om
gegevens te verstrekken ingevolge art. 4:8 lid 2 Awb gedoeld zou worden
op de situatie dat de belanghebbende een aanvraag zou dienen in te
dienen. Het gaat dan wat ver om die situatie gelijk te stellen met een
dreigende oplegging van een herstelsanctie. Ook ingeval het zal gaan om
het niet tijdig verstrekken van gegevens, kan het zinvol zijn om eerst de
belanghebbende te horen. Mogelijk kan hij redelijkerwijs de beschikking
niet over de gegevens krijgen of zijn er andere omstandigheden die ertoe
moeten leiden dat van het opleggen van een last onder dwangsom in dat
specifieke geval dient te worden afgezien.
Los van de invorderingsbeschikking ex art. 5:39 lid 1 Awb, zou het
bestuursorgaan nota’s of brieven kunnen sturen waarin wordt meegedeeld dat overtredingen zijn geconstateerd en dat dwangsommen worden
verbeurd. Van Buuren e.a. nemen aan dat dergelijke mededelingen en
nota’s geen besluiten zijn.133 Er zij op gewezen dat in de jurisprudentie
van het CBb het enkel sturen van een nota wel is aangemerkt als een
invorderingsbesluit ex art. 5:37 lid 1 Awb. Deze lijn doorzettend zou dat
kunnen betekenen dat ook mededelingen omtrent de verbeurte van een
dwangsom kunnen worden aangemerkt als een invorderingsbeschikking.
Ten aanzien van mededelingen vraag ik mij dat af, maar ten aanzien van
het sturen van nota’s is goed verdedigbaar dat dit, in overeenstemming
met de jurisprudentie van het CBb, moet worden aangemerkt als een
invorderingsbeschikking, nu uit het sturen van een nota duidelijk blijkt
dat het bestuursorgaan de intentie heeft om de dwangsom in te vorderen.
Verbeurte vindt immers van rechtswege plaats.
Het instellen van rechtsmiddelen is voorbehouden aan belanghebbenden. De geadresseerde van de last onder dwangsom zal in de regel
belanghebbende zijn, alsook degene die de overtreder is en degene die de
last zal moeten betalen. In veel gevallen zal die persoon dezelfde zijn als
132
133
222
Vzr. Rb Rotterdam 20 april 2010, LJN BM4487, JOR 2010/191, m.nt.
O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.10.
Van Buuren e.a. (2011), p. 146.
De last onder dwangsom
de geadresseerde, maar dat hoeft niet. In het kader van een processueel
belang geldt dat, indien degene tot wie de last zich richt aan de last heeft
voldaan, deze zijn processueel belang niet verliest. In de jurisprudentie is
daarbij in het bijzonder gedacht aan de mogelijkheid van schadevergoeding. Van Buuren e.a. voegen daaraan nog toe dat het belang eveneens
kan liggen in de mogelijkheid dat het verboden handelen wordt hervat
wanneer zou blijken dat de last ten onrechte is opgelegd.134 Bedacht moet
wel worden dat de enkele omstandigheid dat de overtreder, of derde, in
de toekomst dezelfde of andere handelingen willen uitvoeren, niet geldt
als een actueel belang, zodat zij niet-ontvankelijk zullen zijn.
Anders dan bij het opleggen van een bestraffende sanctie, zal
degene tot wie de last onder dwangsom is gericht, snel een rechterlijk
oordeel willen hebben over de vraag of de last al dan niet terecht is
opgelegd. In dat kader biedt de voorlopige voorziening uitkomst. Op
grond van art. 8:81 Awb kan degene tot wie de last is gericht, een
voorlopige voorziening aanhangig maken bij de voorzieningenrechter
van de Rechtbank Rotterdam, nadat hij eerst bezwaar heeft gemaakt.
Vrijwel altijd is het spoedeisend belang bij een last onder dwangsom
gegeven. Immers, de betrokkene moet op korte termijn iets doen of
nalaten op verbeurte van een dwangsom.135 In een voorlopige voorziening staat de vraag centraal of het bestuursorgaan in redelijkheid tot zijn
beslissing heeft kunnen komen en, meer in het bijzonder, of de belangen
van het bestuursorgaan bij handhaving opwegen tegen de belangen van
de verzoeker om een voorlopige voorziening om beslechting van het
geschil in de bodemprocedure af te wachten. Daarbij legt ook het
antwoord op de vraag naar de verwachte afloop van de bodemprocedure
gewicht in de schaal.136 Van belang is natuurlijk in de eerste plaats of naar
voorlopig oordeel sprake is van een overtreding.137 Schorsing van de last
onder dwangsom betekent niet automatisch dat, indien de schorsing weer
wordt opgeheven, er geen wettelijke rente gaat lopen tussen de periode
van schorsing en het opheffen van de schorsing. Dat zal apart moeten
worden gevraagd aan de voorzieningenrechter. Op grond van art. 4:101
Awb leidt schorsing van de betalingsverplichting niet tot schorsing van de
wettelijke rente, tenzij bij het uitstel of de schorsing anders is bepaald. Het
134
135
136
137
Van Buuren e.a. (2011), p. 150-151.
Vzr. CBb 19 september 2011, LJN BT2699.
Vzr. CBb 19 september 2011, LJN BT2699.
In Vzr. Rb Rotterdam 7 april 2008, LJN BC8951, JOR 2008/132, m.nt. Grundmannvan de Krol was de Voorzieningenrechter van oordeel dat er naar voorlopig
oordeel geen sprake was van overtreding van art. 2:80 Wft zodat het besluit tot het
opleggen van de last onder dwangsom van de AFM in zijn geheel werd geschorst.
223
J.R. van Angeren
verdient dus aanbeveling om bij het vragen van een voorlopige voorziening altijd te vragen om schorsing van de verplichting wettelijke rente te
betalen ex art. 4:101 Awb.
Het enkel indienen van een verzoek om een voorlopige voorziening
heeft evenmin schorsende werking op grond van art. 6:16 Awb. In de
meeste gevallen zal het bestuursorgaan bereid zijn om, indien een verzoek
om voorlopige voorziening is ingediend, de begunstigingstermijn op te
schorten, dan wel te bepalen dat geen dwangsommen worden verbeurd,
totdat de voorzieningenrechter op de uitspraak heeft beslist. Dat laatste is
voor de belanghebbende natuurlijk vervelend. Wijst de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening af, dan is er geen sprake
meer van een begunstigingstermijn, omdat op dat moment aan de last
moet worden voldaan. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam heeft daarvoor een praktische oplossing gekozen: in sommige
gevallen verlengt hij de begunstigingstermijn op de voet van art. 8:72 lid 5
Awb.138
Gelet op de jurisprudentie van de ABRvS zal een bezwaar of beroep
tegen de invorderingsbeschikking bij dezelfde instantie worden behandeld die ook het bezwaar of beroep behandelt tegen de last onder
dwangsom. In het geval op de last onder dwangsom reeds is beslist, en
op de invorderingsbeschikking nog niet, betekent dat dus dat voor wat
betreft de invorderingsbeschikking, de belanghebbende ‘een instantie
mist’. Er zij op gewezen dat de belanghebbende overigens kan bewerkstelligen dat niet eerst een bezwaarfase wordt doorlopen, maar dat meteen
beroep wordt ingesteld. De belanghebbende moet dan op grond van
art. 7:1a Awb verzoeken om het bezwaarschrift rechtstreeks te behandelen
als beroepschrift. Bij sanctiebesluiten kan dat zinvol zijn, indien het geschil
louter juridisch van aard is en duidelijk is dat het bestuursorgaan niet van
zijn eerdere juridisch inhoudelijk standpunt zal terugkomen.
Wordt een dwangsom niet betaald, dan verkeert de schuldenaar in
verzuim en maant het bestuursorgaan de schuldenaar om tot betaling over
te gaan binnen twee weken gelegen vanaf de dag na die waarop de
aanmaning is toegezonden (art. 4:112 Awb). Art. 4:8 Awb is op grond van
art. 4:118 Awb niet van toepassing op de aanmaning, zodat niet van
tevoren behoeft te worden gehoord. Blijft betaling uit, dan kan door
middel van een dwangbevel de last onder dwangsom worden ingevorderd, indien die bevoegdheid tot het uitvaardigen van een dwangbevel bij
138
224
Vzr. Rb Rotterdam 20 april 2010, LJN BM4487, JOR 2010/191, m.nt.
O.J.D.M.L. Jansen, Vzr. Rb Rotterdam 16 februari 2012, LJN BV6089, JOR 2012/
117, m.nt. J.A. Voerman en Vzr. Rb Rotterdam 20 maart 2012, LJN BW0058.
De last onder dwangsom
de wet is toegekend (art. 4:15 Awb). De wettelijke grondslag wordt voor
wat betreft de invordering van dwangsommen ingevolge de Wft niet
gevonden in de Wft, maar in art. 5:10 lid 2 jo. lid 1 Awb. In dat artikel
wordt bepaald dat het bestuursorgaan de geldsom kan invorderen bij
dwangbevel. Onder het dwangbevel wordt ingevolge art. 4:114 Awb
verstaan een schriftelijk bevel van het bestuursorgaan dat ertoe strekt de
betaling van een geldsom af te dwingen. Een dwangbevel levert ingevolge
art. 4:116 Awb een executoriale titel op, die met toepassing van de
voorschriften van Rv ten uitvoer kan worden gelegd. Ook op het uitvaardigen van een dwangbevel is art. 4:8 Awb niet van toepassing. Op grond
van art. 4:119 Awb kunnen bij een dwangbevel tevens de aanmaningsvergoeding, de wettelijke rente en de kosten van het dwangbevel worden
ingevorderd. Op grond van art. 4:123 Awb geschiedt de bekendmaking
van het dwangbevel door middel van betekening van een exploot, als
bedoeld in Rv. Art. 3:41-45 Awb zijn niet van toepassing. Het exploot
dient ook te vermelden hoe tegen het dwangbevel kan worden opgekomen. Voor de inwerkingtreding van de Vierde Tranche van de Awb
gold dat tegen een dwangbevel verzet kon worden ingesteld, dat schorsende werking had. Na inwerkingtreding van de Awb geldt dat een
zogeheten executie-kort geding bij de burgerlijke rechter aanhangig zou
moeten worden gemaakt. Gelet op het feit dat zowel de last onder
dwangsom, als ook de invorderingsbeschikking waarbij de overtreding
is geconstateerd besluiten zijn, waartegen bij de bestuursrechter kan
worden opgekomen, is er nauwelijks een taak voor de burgerlijke rechter.
De burgerlijke rechter kan niet beoordelen of de last terecht is opgelegd en
of er sprake is geweest van een overtreding. Die vragen worden in het
bestuursrechtelijke traject beantwoord. Op grond van art. 438 lid 2 Rv
schorst het aanhangig maken van een executiegeschil de executie niet,
maar dient eerst een zogeheten executie-kort geding aanhangig te worden
gemaakt.
Welke argumenten komen in aanmerking bij een bezwaar tegen een
last onder dwangsom? De eerste belangrijke vraag is of er sprake is van
een overtreding. Indien er immers sprake is van een overtreding en het
bestuursorgaan bevoegd is handhavend op te treden, zal de rechter
terughoudend toetsen of aan de overige vereisten is voldaan. Aan de
orde kan worden gesteld dat de handhavingsmaatregelen niet duidelijk
genoeg zijn vermeld. Formele gebreken als het feit dat de overtreden
voorschriften niet altijd zijn vermeld, zullen, gelet op hetgeen bepaald is in
art. 6:22 Awb, snel worden gepasseerd. Ook met betrekking tot de op te
leggen hoogte van de dwangsom en de lengte van de begunstigingstermijn is er weinig ruimte voor de rechter om in te grijpen.
225