Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent OMGEKEERDE

Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2014-2015
OMGEKEERDE DISCRIMINATIE EN GEZINSHERENIGING IN DE EU
Masterproef van de opleiding
‘Master in de Rechten’
Ingediend door
Byttebier Annemie
(01004200)
Promotor: Prof. Inge Govaere
Commissaris: Leen Goossens
Inhoud
Dankwoord .............................................................................................................................................. 4
Inleiding ................................................................................................................................................... 5
Hoofdstuk 1: Wat is omgekeerde discriminatie? .................................................................................. 10
1.1.
Definitie(s) ............................................................................................................................. 10
1.2.
Hoe ontstaat Omgekeerde discriminatie? ............................................................................ 11
1.2.1.
De Rol van bevoegdheidsverdeling ............................................................................... 11
1.2.2.
Bevoegheidsverdeling speelt door op twee vlakken................................................. 12
1.2.3.
De ‘zuiver interne situatie’: afbakening van het terrein waarin omgekeerde situatie
zich kan voordoen ..................................................................................................................... 13
1.2.2.
De rol van de lidstaten .................................................................................................. 16
1.3. Is het de Unie of de lidstaat die verantwoordelijk is om omgekeerde discriminatie te doen
eindigen? ........................................................................................................................................... 17
1.3.1.
Het standpunt van het Hof ............................................................................................ 17
1.3.1.1.
Het jurisdictievraagstuk ......................................................................................... 17
1.3.1.2.
Het politieke argument ......................................................................................... 20
1.3.2.
Alternatieve visies ......................................................................................................... 21
1.3.2.1.
Uitgelicht: Het erkennen van een onafhankelijk verblijfsrecht kan omgekeerde
discriminatie onder de Europeesrechtelijke jurisdictie brengen .............................................. 22
1.4.
Is omgekeerde discriminatie op het vlak van gezinshereniging een probleem? .................. 25
1.4.1.
Discriminatie op grond van nationaliteit? ..................................................................... 25
1.4.1.1.
Stand van zaken ..................................................................................................... 25
1.4.1.2.
Voorstel advocaat-generaal SHARPSTON om het verbod van
nationaliteitsdiscriminatie wel te laten optreden tegen omgekeerde discriminatie ............... 27
1.5.
Hoe kan er een einde komen aan omgekeerde discriminatie?............................................. 27
1.5.1.
Het Europees niveau ..................................................................................................... 28
1.5.2.
Het Nationaal niveau ..................................................................................................... 29
Hoofdstuk 2: De reikwijdte van omgekeerde discriminatie op het vlak van gezinshereniging. De
bevoegdheidsverdeling tussen Unie en lidstaten ................................................................................. 31
2.1. De juridische basissen voor de bevoegdheid inzake gezinshereniging tussen niet economisch
actieve Unieburger en derdelander .................................................................................................. 32
2.1.1. De artikelen 20 en 21 VWEU ........................................................................................... 33
2.1.2. De Burgerschapsrichtlijn ................................................................................................. 34
2.2. Het toepassingsgebied van de Europese regels inzake gezinshereniging voor nieteconomisch actieve Unieburgers ...................................................................................................... 35
2.2.1. Het grensoverschrijdende element ..................................................................................... 36
2.2.1.1. Niet vereist dat familielid voorafgaand legaal in de lidstaat ........................................ 37
1
2.2.1.2. Is verplaatsing binnen een lidstaat voldoende? Heeft een federale staatsstructuur
invloed op dit antwoord? .......................................................................................................... 42
2.2.1.3. De Unieburger die terugkeert naar zijn eigen lidstaat ................................................. 44
2.2.1.3.1. Is het gebruik maken van een ‘route’ een vorm van misbruik van het Europees
recht?..................................................................................................................................... 48
2.2.1.4. Geen fysieke verplaatsing vereist................................................................................. 50
2.2.1.5. Is hypothetische verplaatsing voldoende? .................................................................. 52
2.2.2.. De Ruiz Zambrano-test ....................................................................................................... 52
2.2.2.1. Ruiz Zambrano: De Ruiz Zambrano-test kent zijn intrede: Een grote verandering op
til? .............................................................................................................................................. 53
2.2.2.1.1. De feiten van de zaak Ruiz Zambrano ................................................................... 53
2.2.2.2.2. Het Hof kent een verblijfsrecht toe aan derdelander-familielid van een statische
Unieburger door zich te baseren op het Unieburgerschap................................................... 54
2.2.2.1.3. Analyse .................................................................................................................. 55
2.2.2.1.3.1.Rottmann: de opstap naar de Ruiz Zambrano-test ......................................... 56
2.2.2.1.3.2. De Ruiz-Zambrano-test: Wat is het potentieel? ............................................. 58
2.2.2.2. Wat houdt de Ruiz Zambrano-test precies in............................................................... 60
2.2.2.2.1. De belangrijkste aan de status van de burger van de Unie verbonden rechten ... 60
2.2.2.2.2. Het ontnemen van de essentie ............................................................................. 63
2.2.2.2.3. De derdelander-familieleden die beroep kunnen doen op de Ruiz Zambrano-test
............................................................................................................................................... 67
2.2.3.De invloed van de Ruiz Zambrano-test op het grensoverschrijdende element ................... 70
Hoofdstuk 3 ........................................................................................................................................... 72
3.1. Nationaal antwoord op omgekeerde discriminatie ................................................................... 72
3.1.1. De wetgevende weg ............................................................................................................ 72
3.1.1.1. De Belgische wetgeving inzake gezinshereniging ........................................................ 73
3.1.2. De rechterlijke weg.............................................................................................................. 75
3.1.2.1. België: Grondwettelijk gelijkheidsbeginsel: de visie van het Belgisch Grondwettelijk
Hof ............................................................................................................................................. 75
3.1.2.1.1. Het Grondwettelijk Hof spreekt zich uit over omgekeerde discriminatie op het
vlak van gezinshereniging ...................................................................................................... 76
3.2. Hoe groot is de omgekeerde discriminatie in België? ................................................................ 78
3.2.1. Specifieke materiële voorwaarden voor gezinshereniging ................................................. 79
3.2.1.1. Gezinshereniger............................................................................................................ 79
3.2.1.1.1. Wie?....................................................................................................................... 79
3.2.1.1.2. Bijkomende voorwaarden ..................................................................................... 80
3.2.1.1.2.1. De Unieburger ................................................................................................ 80
3.2.1.1.2.2. De Belg............................................................................................................ 81
2
3.2.1.2. Familieleden ................................................................................................................. 83
3.2.1.2.1. Wie ........................................................................................................................ 83
3.2.1.2.1.1. Familieleden van de Unieburger .................................................................... 83
3.2.1.2.1.2. Familieleden van de Belg................................................................................ 86
3.2.1.2.2. Bijkomende voorwaarden ..................................................................................... 87
3.2.1.2.2.1. Familieleden van de Unieburger .................................................................... 87
3.2.1.2.2.2. Familieleden van de Belg................................................................................ 88
3.2.2. Vergelijking .......................................................................................................................... 88
Hoofdstuk 4: Kan het concept van het Europese Burgerschap een einde brengen aan omgekeerde
discriminatie? ........................................................................................................................................ 90
4.1. Het gelijkheidsprincipe ............................................................................................................... 91
4.2. Het fundamentele recht op gezinsleven .................................................................................... 94
4.2.1. Het toepassingsgebied van artikel 51 (1) Handvest strooit roet in het eten ...................... 94
4.2.2. Voorgestelde Alternatieven ................................................................................................ 96
4.2.2.1. Het Hof wijst naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens .......................... 96
4.2.2.2. Uitbreiding van de Ruiz Zambrano-test........................................................................ 97
4.2.2.3. Voorstel van advocaat-generaal SHARPSTON ................................................................. 97
Conclusie ............................................................................................................................................... 99
Bibliografie .......................................................................................................................................... 101
Wetgeving ....................................................................................................................................... 101
Europese wetgeving .................................................................................................................... 101
Belgische wetgeving .................................................................................................................... 101
Andere ......................................................................................................................................... 102
Rechtspraak ..................................................................................................................................... 102
Hof van Justitie ............................................................................................................................ 102
Conclusies Advocaten-generaal ................................................................................................... 105
Europees Hof voor de Rechten van de Mens .............................................................................. 105
Belgische Hoven en Rechtbanken ............................................................................................... 105
Conclusies advocaten-generaal bij het Hof van Justitie .............................................................. 106
Rechtsleer ........................................................................................................................................ 106
Boeken ......................................................................................................................................... 106
Bijdragen tot boeken ................................................................................................................... 107
Tijdschriften ................................................................................................................................. 109
Andere ......................................................................................................................................... 113
3
Dankwoord
Aan het begin van deze masterproef zou ik graag een aantal personen bedanken voor hun blijvende
steun die ze mij de afgelopen maanden hebben gegeven. Mijn promotor professor Govaere en
commissaris mevrouw Goosens, voor hun bijstand betreffend de praktische zaken bij het schrijven van
deze masterproef. Voor de rest kan ik zeker niet mijn ouders vergeten, waarop ik elk weekend kon
terugvallen, mijn zus, Karolien, voor de ontelbare skypegesprekken, Julie, Lize, Heleen, Eva, en Polina
voor de gezamenlijke schrijfmomenten die een grote aanmoediging voor mij waren, Niels, Toon en
Ellen voor hun bereidheid om mijn masterproef na te lezen en tot slot al deze mensen en vele anderen
(waarbij Karen en Astrid niet mogen vergeten worden) voor hun flauwe moppen die mijn dag
opfleurden.
4
Inleiding
1. Stel een Belgische onderdaan leert haar Canadese man in België kennen. Ze trouwen en beslissen
om op Belgische bodem samen te blijven wonen. De Canadese echtgenoot zal een verblijfsrecht in
België moeten aanvragen. Hij kan als derdelander1 hiervoor beroep doen op zijn familieband met
zijn Belgische vrouw en teruggrijpen op de regels betreffende gezinshereniging. Grote kans dat de
gezinsherenigingsregels waarop hij zich beroept een ‘zuiver’ Belgische oorsprong hebben.2
2. Neem dezelfde situatie met het kleine verschil dat de echtgenote niet de Belgische nationaliteit
draagt maar de Nederlandse. Voor de rest is het dezelfde Canadese onderdaan, wordt er ook
getrouwd in België en beslist het koppel de rest van hun leven op Belgische bodem te slijten. Ook
hier zal de Canadese onderdaan een verblijfsrecht nodig hebben om in België te mogen blijven en
ook hier zal hij zich kunnen beroepen op zijn familieband met de Nederlandse onderdaan.3 De
gezinsherenigingsregels zullen echter een Europese oorsprong hebben omdat de situatie van een
Unieburger (de Nederlandse onderdaan) in een gastlidstaat4 (België) valt onder Richtlijn 2004/38
(hierna: de Burgerschapsrichtlijn).5
3. Als de gezinsherenigingsregels in België voordeliger zijn voor de Nederlandse onderdaan met haar
Canadese echtgenoot dan voor de Belgische onderdaan met haar Canadese partner, is er sprake
van omgekeerde discriminatie.6 Omgekeerde discriminatie is het fenomeen dat optreedt wanneer
een lidstaat zijn eigen onderdanen minder gunstig behandeld dan andere Unieburgers.7
4. Omgekeerde discriminatie is in het kader van gezinshereniging een heikel thema. Naast het feit
dat het bij personen die zelf aan gezinshereniging willen doen op onbegrip stuit, zijn verschillende
academici en advocaten-generaal8 bij het Hof van mening dat het fenomeen op gespannen voet
1
Een derdelander is elke onderdaan van een land die geen lid is van de Europese Unie.
Artikel 40ter Wet 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en
de verwijdering van vreemdelingen, BS 31 december 1980, 14584 (hierna Vreemdelingenwet of Vw.).
3
Artikel 40bis Vw.
4
In deze masterproef wordt met gastlidstaat een Unielidstaat bedoeld die niet de lidstaat van nationaliteit van
de Unieburger is.
5
Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij
verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot
wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG,
72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, P.B. L 229/35 van
29 juni 2004.
6
A. WALTER, Reverse Discrimination and Family Reunification, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2008,
7
D. HANF, “Reverse Discrimination in EU Law: Constitutional Aberration, Constitutional Necessity, or Judicial
Choice?”, Maastricht Journal of European and Competition Law 2011, (29) 30.
8
Vooral advocaat-generaal SHARPSTON laat zich in dit debat opmerken. In twee van haar bekende conclusies
trok ze openlijk ten strijde tegen omgekeerde discriminatie: Conclusie in Gouvernement de la Communauté
française en Gouvernement wallon, C-212/06, ECLI:EU:C:2007:398 en Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09,
ECLI:EU:C:2010:560.
2
5
leeft met onder andere het principe van rechtszekerheid9 maar ook met het concept van Europees
burgerschap.10
5. Doordat omgekeerde discriminatie voortkomt uit de bevoegdheidsverdeling tussen Unie en
lidstaten11 is het een fenomeen dat niet nieuw is in de Europese rechtsorde.12 Omgekeerde
discriminatie kende zijn oorsprong in de economische context van de EEG.13 Sindsdien is het
Europese project veel veranderd. De economische doelstellingen zijn niet meer de enige van de
Unie14 en in het Verdrag van Maastricht15 werd het Unieburgerschap geïntroduceerd.16
6. In deze masterproef is het de bedoeling om na te gaan hoe groot de omgekeerde discriminatie is
op het vlak van gezinshereniging tussen een niet-economisch actieve Unieburger en derdelander
en wat de invloed van de veranderende context met de creatie van het Unieburgerschap hierop is
geweest. De Belgische gezinsherenigingsregels zullen als case study gebruik worden.
7. Met ‘grootte van omgekeerde discriminatie’ wordt in deze masterproef twee afzonderlijke
aspecten van omgekeerde discriminatie bedoelt. Enerzijds, zeer letterlijk, de grootte van het
verschil tussen de nationaalrechtelijke en Europeesrechtelijke gezinsherenigingsregels. Hoeveel
gunstiger wordt de onderdaan van een andere lidstaat behandeld in vergelijking met de
behandeling die de eigen onderdaan van de lidstaat verkrijgt? Anderzijds wordt er ook een ruimere
betekenis gegeven aan ‘de grootte van omgekeerde discriminatie’, namelijk: het belang en
theoretische reikwijdte van het fenomeen. Om verwarring te vermijden, wordt doorheen de
masterproef enkel voor het eerste aspect de term ‘grootte’ van omgekeerde discriminatie
gebruikt. Het tweede aspect zal aangeduidt worden als de ‘reikwijdte’ van omgekeerde
discriminatie.
8. De analyse van deze vraag zal niet vertrekken vanuit het oogpunt van het Unieburgerschap maar
vanuit de vraagstelling naar de grootte en reikwijdte van omgekeerde discriminatie op het vlak van
gezinshereniging. Een dergelijk werkwijze maakt het namelijk mogelijk om de invloed van het
9
A. STAVER, “Free movement and the fragmentation of family reunification rights”, EJML 2013, (69) 70.
A.P. VAN DER MEI, “Combating Reverse Discrimination: Who should do the job?”, MJECL 2009, (379) 379.
11
C. RITTER, “Purely Internal Situations, Reverse Discrimation, Guimont, Dzodzi and Article 234”, ELRev 2006,
(690) 691.
12
P. VAN ELSUWEGE, “The Phenomenon of Reverse Discrimination: An Anomaly in the European Constitutional
Order?” in L. S. ROSSI en F. CASOLARI (eds), The EU after Lisbon, s.l., Springer International Publishing, 2014, (161)
162.
13
D. PICKUP, “Reverse Discrimination and Freedom of Movement for Workers”, CMLRev. 1986, 135-156.
14
G. DE BÚRCA, “Human Rights: The Charter and Beyond”, Jean Monnet Working Paper 10/01, 7,
http://www.jeanmonnetprogram.org/archive/papers/01/013601.html (geraadpleegd op 14 augustus 2015).
15
Verdrag betreffende de Europese Unie van 7 februari 1992, P.B. C 191 van 29 juli 1992.
16
J.H.H. WEILER, “To be a European Citizen – Eros and Civilization”, Journal of European Public Policy 1997, (495)
495.
10
6
Unieburgerschap op de de grootte en reikwijdte van omgekeerde discriminatie op het vlak van
gezinshereniging duidelijker weer te geven.
9. In het eerste hoofdstuk wordt stilgestaan bij de basisvragen die het fenomeen van omgekeerde
discriminatie op het vlak van gezinshereniging oproepen. Wat is omgekeerde discriminatie? Is het
een vorm van nationaliteitsdiscriminatie? Hoe ontstaat het fenomeen en wie is er
verantwoordelijk voor (de Unie of de lidstaten?) en wat zijn de mogelijke oplossingen? Dergelijke
vragen moeten eerst opgelost worden om een goed begrip te krijgen van het fenomeen.
10. In het tweede hoofdstuk wordt dieper ingegaan op de vraag waar de bevoegdheidsverdeling op
het vlak van gezinshereniging ligt tussen de Unie en de lidstaten. Doordat omgekeerde
discriminatie zich enkel kan voordoen in de situaties die door het nationaal recht geregeld worden,
bepaalt de bevoegdheidsverdeling de reikwijdte van omgekeerde discriminatie.17 Het antwoord
op deze vraag is bijgevolg van cruciaal belang voor de vraagstelling van deze masterproef. Ook
voor het bepalen van de grootte van omgekeerde discriminatie is een antwoord op deze vraag
vereist. Op deze basis wordt namelijk bepaald welke nationale onderdanen moeten opgenomen
worden in de vergelijking om de grootte van omgekeerde discriminatie te bepalen.
11. In het derde hoofdstuk wordt vervolgens nagegaan of er omgekeerde discriminatie op het vlak van
gezinshereniging bestaat in België en hoe groot deze is. Eerst zal nagegaan worden wat de
verschillende reactiemogelijkheden van België zijn om op te treden tegen omgekeerde
discriminatie op het vlak van gezinshereniging en of e gebruik van gemaakt is. Als België dit niet
heeft gedaan, kan omgekeerde discriminatie in de Belgische rechtsorde sluipen. Vervolgens is dan
ook vereist om een vergelijking te maken tussen de Europeesrechtelijke en Belgische
gezinsherenigingsregels om de grootte van omgekeerde discriminatie op het vlak van
gezinshereniging in België te achterhalen. De keuze voor de Belgische regels wordt gesteund op
twee redenen. Ten eerste heeft de Belgische wetgever in 2011 een verstrenging doorgevoerd van
de gezinsherenigingsregels.18 Dit heeft ervoor gezorgd dat er omgekeerde discriminatie
betreffende gezinshereniging in de Belgische rechtsorde geslopen is.19 Ten tweede heeft het
17
A.P. VAN DER MEI, “Combating Reverse Discrimination: Who should do the job?”, MJECL 2009, (379) 379.
Wet van 8 juli 2011 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het
grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen wat betreft de voorwaarden tot
gezinshereniging, BS 12 september 2011.
19
P. VAN ELSUWEGE, “The Phenomenon of Reverse Discrimination: An Anomaly in the European Constitutional
Order?” in L. S. ROSSI en F. CASOLARI (eds), The EU after Lisbon, S.l., Springer, 2014, (161) 171.
18
7
Belgische Grondwettelijk Hof zich reeds uitgesproken over deze verstrenging en de
toelaatbaarheid van omgekeerde discriminatie in de Belgische rechtsorde.20
12. In het vierde en laatste hoofdstuk wordt er tot slot stilgestaan bij de vraag of het volledige
fenomeen van omgekeerde discriminatie op het vlak van gezinshereniging wel verenigbaar is met
het Unieburgerschapsbegrip. Met andere woorden, kan het Unieburgerschap de grootte van
omgekeerde discriminatie op het vlak van gezinshereniging reduceren naar nul. Volgens
verschillende academici en advocaten-generaal is het tijd dat het Unieburgerschap opstaat en een
weerwoord biedt aan omgekeerde discriminatie.21
13. De omvang van deze masterproef wordt op een twee punten beperkt. Ten eerste zal de focus enkel
liggen op de omgekeerde discriminatie die kan spelen tussen enerzijds de eigen onderdanen van
een lidstaat en anderzijds de migrerende Unieburgers die verblijven in deze lidstaat. Bijgevolg zal
de omgekeerde discriminatie die kan optreden tussen de eigen onderdanen van een lidstaat en
derdelanders, die hun rechten van gezinshereniging verkrijgen uit richtlijn 2003/8622 (hierna
Gezinsherenigingsrichtlijn),23 onbesproken blijven.
14. Ten tweede ligt de aandacht enkel op de gezinshereniging van de niet-economisch actieve
Unieburger. Hierdoor krijgen de Unieburgerschapsbepalingen de volledige aandacht. Economisch
actieve Unieburgers zijn natuurlijk ook Unieburgers maar door de principes van lex generalis en lex
specialis, waarbij de economische vrij verkeersrechten als deze laatsten moeten beschouwd
worden, moeten economisch actieve Unieburgers zich eerder op de economische vrij
verkeersrechten beroepen.24
15. Deze masterproef biedt vooreerst een meerwaarde omdat door de bespreking van de twee
aspecten van de ‘grootte’ van omgekeerde discriminatie een vollediger beeld van de problematiek
wordt gegeven. Door effectief over te gaan op een vergelijking van de Europees en
nationaalrechtelijk gezinsherenigingsregels krijgt deze problematiek een tastbare vorm.
20
GwH 26 september 2013, 121/2013.
Zie o.a.: A. TRYFONIDOU, “Purely internal situations and reverse discrimination in a citizens’ Europe: time to
“reverse” reverse discrimination?” in P.G. XUEREB (ed.), Issues in social policy: a new agenda. Jean Monnet
Seminar Series, Valletta, Progress Press, 2009, 27-28 en Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09,
ECLI:EU:C:2010:560, §§123-150.
22
Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging, P.B. L 251/12
van 3 oktober 2003.
23
D. KOCHENOV en P. VAN ELSUWEGE, “On the limits of Judicial Intervention: EU Citizenship and Family
Reunification Rights”, EJML 2011, (433) 456.
24
C. KAUPA en F. WEISS, European Union Internal Market Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, 99100.
21
8
Vervolgens probeert deze masterproef in het onderdeel over de reikwijdte van de besproken
omgekeerde discriminatie de recente evoluties van de Ruiz Zambrano-test te duiden.
16. Voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag werd overgegaan tot een kritische analyse van
de rechtspraak en rechtsleer. De scheidingslijn tussen de bevoegdheidssfeer op het vlak van
gezinshereniging dat de echte sleutelfiguur is op het vlak van omgekeerde discriminatie, is namelijk
zo goed als volledig gevormd door de rechtspraak van het Hof. Voor wat betreft de vergelijking die
in het derde hoofdstuk van deze masterproef wordt gemaakt, is er ook overgegaan tot een
kritische analyse van de Belgische wetgeving en rechtspraak.
9
Hoofdstuk 1: Wat is omgekeerde discriminatie?
1.1.
Definitie(s)
17. Het begrip ‘omgekeerde discriminatie’ kent vele definities met elk hun eigen nadruk.25
18. DAVIES en TRYFONIDOU zien omgekeerde discriminatie als het fenomeen dat optreedt wanneer een
onverwachte groep van personen of producten minder gunstig wordt behandeld dan de groep die
zich normaal gezien in deze situatie bevindt.26 In het kader van gezinshereniging is deze
onverwachte groep, de groep van de eigen onderdanen van een lidstaat.27 HANF daarentegen
definieert omgekeerde discriminatie als de situatie waarin een Unielidstaat zijn eigen burgers
minder goed behandeld dan burgers van een andere lidstaat.28 Tot slot ziet CAMBIEN omgekeerde
discriminatie als de situatie waarin Unieburgers die zich in een ‘zuiver interne situatie’ bevinden,
minder gunstig behandeld worden dan Unieburgers die wel een voldoende link met het Unierecht
kunnen aantonen.29
19. Deze masterproef opteert om de definitie van HANF te gebruiken. Deze definitie vertoont drie
kenmerken die in de beide andere definities niet alle drie cumulatief voorkomen. Ten eerste
plaatst deze definitie zeer duidelijk omgekeerde discriminatie tegenover wat gewoonlijk onder de
Europeesrechtelijke nationaliteitsdiscriminatie wordt verstaan.30 Met dit laatste wordt bedoeld
het minder goed behandelen door een lidstaat van een onderdaan van een andere lidstaat in
vergelijking met de behandeling die ze geeft aan haar eigen onderdanen en dit zonder enige vorm
van rechtvaardiging.31 Een tweede reden is dat deze definitie direct duidelijk weergeeft waar de
spanningsbron van het concept zich bevindt. Staten hebben normaal de reflex om hun eigen
onderdanen voor te trekken, hetgeen hier juist niet gebeurt.32 Deze definitie heeft niet de intentie
dit onder de pretext van bevoegdheidsverdeling te verbergen. Tot slot verleent de definitie ook
een goede basis om de vergelijking te maken die nodig is om te bepalen hoe groot omgekeerde
25
N. CAMBIEN, Citizenship of the Union as a cornerstone of European integration: a study of its impact on policies
and competences of the Member States, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U. Leuven, 2011, 237.
26
G. DAVIES, Nationality Discrimination in the European Internal Market, Den Haag, Kluwer Law International,
2003, 19 en A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International,
2009, 3.
27
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 14.
28
D. HANF, “Reverse Discrimination in EU Law: Constitutional Aberration, Constitutional Necessity, or Judicial
Choice?”, Maastricht Journal of European and Competition Law 2011, (29) 30.
29
N. CAMBIEN, Citizenship of the Union as a cornerstone of European integration: a study of its impact on policies
and competences of the Member States, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U. Leuven, 2011, 237.
30
D. GEENS, “De toelaatbaarheid van de omgekeerde discriminatie tussen familieleden van Unieburgers en
familieleden van Belgen”, T. Vreemd. 2012, (124) 125.
31
Art. 24(1) Burgerschapsrichtlijn en D. CHALMERS, G. DAVIES en G. MONTI, European Union Law, Cambridge,
Cambridge Press University, 2014, 481-482.
32
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 2.
10
discriminatie werkelijk. Het plaatst duidelijk de eigen onderdanen tegenover de andere
Unieburgers.
20. In het kader van gezinshereniging kunnen de nationale onderdanen van een lidstaat zich
‘omgekeerd gediscrimineerd’ voelen ten aanzien van twee verschillende groepen van personen.
Eerst en vooral ten aanzien van bepaalde Unieburgers die zich wel op de Europeesrechtelijke
gezinsherenigingsregels kunnen beroepen, voornamelijk te vinden in de Burgerschapsrichtlijn. Dit
is de omgekeerde discriminatie die in deze masterproef wordt besproken. Daarnaast kunnen
nationale onderdanen van een lidstaat omgekeerd gediscrimineerd worden ten aanzien van
derdelanders die aan gezinshereniging doen met een andere derdelander. Deze derdelanders
kunnen zich beroepen op de Gezinsherenigingsrichtlijn. Omgekeerde discriminatie zal ontstaan
wanneer de voorwaarden voor gezinshereniging gelegen in deze richtlijn gunstiger zijn dan deze
die door de nationale wetgeving worden oplegt.33 Zoals in de inleiding is vermeld, gaat deze
masterproef op deze laatste vorm van omgekeerde discriminatie op het vlak van gezinshereniging
niet verder in.34
1.2.
Hoe ontstaat Omgekeerde discriminatie?
1.2.1. De Rol van bevoegdheidsverdeling
21. Omgekeerde discriminatie op het vlak van gezinshereniging ontstaat doordat de bevoegdheid om
regels hieromtrent uit te vaardigen verspreid is over de Unie en de lidstaten. Er heerst tussen hen
een verticale bevoegdheidsverdeling.35 Ook op het vlak van gezinshereniging spelen de algemene
bevoegdheid verdelende regels van artikel 5 VEU36. Het grote principe luidt dat de Unie enkel die
bevoegdheden heeft die aan haar worden toegedeeld.37 Hieruit volgt dat de Unie deze
bevoegdheden enkel mag gebruiken voor de doelstellingen die terug te vinden zijn in de
Verdragen38 en ze enkel kan uitoefenen met respect voor de principes van subsidiariteit en
proportionaliteit.39
33
P. VAN ELSUWEGE, “The Phenomenon of Reverse Discrimination: An Anomaly in the European Constitutional
Order?” in L. S. ROSSI en F. CASOLARI (eds.), The EU after Lisbon, s.l., Springer International Publishing, 2014, (161)
164.
34
Zie randnummer 13.
35
P. VAN ELSUWEGE, “The Phenomon of Reverse Discrimination: An Anomaly in the European Constitutional
Order?” in L.S. ROSSI en F. CASOLARI, The EU after Lisbon, S.l., Springer International, 2014, (161) 164.
36
Verdrag betreffende de Europese Unie, P.B. C 326/13 van 26 oktober 2012.
37
L.S. ROSSI, “Does the Lisbon Treaty Provide a clearer Separation of Competences between EU and Member
States?” in A. BIONDI, P. EECKHOUT en S. RIPLEY (eds.), The EU Law after Lisbon, Oxford, Oxford University Press,
2012, 93.
38
Art. 5, 2 VEU.
39
Art. 5, 1 VEU.
11
1.2.2. Bevoegheidsverdeling speelt door op twee vlakken
22. Doordat zowel de (Europese) wetgever als het Hof gehouden zijn aan deze bevoegdheidsverdeling,
kan omgekeerde discriminatie ontstaan via twee kanalen.
23. Het eerste kanaal is dat van de wetgever. De bevoegdheidsverdeling brengt met zich mee dat
sommige gezinsherenigingssituaties geregeld worden door de Europeesrechtelijke regels, andere
door de nationaalrechtelijke.40 Doordat de twee regelingen een van elkaar verschillende oorsprong
hebben, is het dan ook niet gegarandeerd dat beide regelingen dezelfde voorwaarden opleggen
aan gezinshereniging. Een actieve beleidskeuze van de Europese wetgever kan ervoor zorgen dat
haar regels gunstigere voorwaarden opleggen dan de nationaalrechtelijke.41 Over het algemeen
zullen zo de (minder gunstige) nationaalrechtelijke regels op de eigen onderdanen van toepassing
zijn, wat omgekeerde discriminatie creëert.42
24. Het tweede kanaal is het kanaal van de Europese rechtspraak. Omgekeerde discriminatie die
ontstaat via de rechtspraak is eerder toevallig.43 Dit gebeurt wanneer het Hof tot de conclusie komt
dat een nationale maatregel een inbreuk vormt op de fundamentele verdragsrechten van de Unie.
Het Hof oordeelt vervolgens dat deze nationale maatregel niet van toepassing kan zijn op de
personen of producten die onder het Europese recht vallen. Het Hof heeft echter niet de
bevoegdheid om de nationale maatregel niet van toepassing te verklaren ten opzichte van die
personen en producten die niet onder het Unierecht vallen. Bijgevolg blijft de nationale maatregel,
die een belemmering vormde voor de Europese fundamentele vrijheden, op deze personen en
producten van toepassing.44
25. Omgekeerde discriminatie op het vlak van gezinshereniging zal eerder via het wetgevende kanaal
ontstaan.45 De Unie bezit twee juridische basissen om rechten van gezinshereniging uit te
vaardigen. Eerst en vooral heeft de Unie bevoegdheid gekregen inzake gezinshereniging door het
te beschouwen als een onderdeel van het recht op vrij verkeer van personen dat gelegen is in de
artikelen 20 en 21 VWEU46. Het niet-toekennen van een verblijfsrecht aan familieleden van een
40
K. GROENENDIJK, “Reverse Discrimination, Family Reunification and Union Citizens of Immigrant Origin” in E.
GUILD, C. J. GORTAZAR ROTAECHE en D. KOSTAKOPOULOU (eds.), The Reconceptualization of European Union
Citizenship, Leiden, Brill, 2013, (169) 170.
41
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 16.
42
D. HANF, “Reverse Discrimination in EU Law: Constitutional Aberration, Constitutional Necessity, or Judicial
Choice?”, Maastricht Journal of European and Competition Law 2011, (29) 34.
43
D. HANF, “Reverse Discrimination in EU Law: Constitutional Aberration, Constitutional Necessity, or Judicial
Choice?”, Maastricht Journal of European and Competition Law 2011, (29) 34.
44
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 15-16.
45
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 16.
46
Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, P.B. C 326/47 van 26 oktober 2012.
12
Unieburger in een gastlidstaat, zou de verplaatsing naar deze gastlidstaat belemmeren.47 De Unie
heeft de specifieke regels inzake vrij verkeer en gezinshereniging verder uitgewerkt in de
Burgerschapsrichtlijn. Bovendien heeft de Unie sinds het Verdrag van Amsterdam ook de
bevoegdheid over immigratie.48 Hierdoor zou de Unie op basis van artikel 79 VWEU regels kunnen
uitvaardigen voor gezinshereniging tussen Unieburgers en derdelanders. De Unie heeft hier echter
nog geen gebruik van gemaakt.49
1.2.3.
De ‘zuiver interne situatie’: afbakening van het terrein waarin omgekeerde
situatie zich kan voordoen
26. Daarnaast bakent de bevoegdheidsverdeling ook het ‘gebied’ af waarin omgekeerde discriminatie
kan spelen. Omgekeerde discriminatie doet zich namelijk enkel voor in die situaties waarop het
nationale recht van toepassing is.50 Het is daarom belangrijk om te weten waar de grens tussen de
bevoegdheidssfeer van de Unie en die van de lidstaat zich bevindt. De basisregel voor deze
bevoegdheidsverdeling is dat de Unie enkel toegewezen bevoegdheden heeft.51 Wanneer deze
bevoegdheden gekend zijn, is het dan ook automatisch duidelijk op welke situaties het nationaal
recht van toepassing is.52 Dit klinkt als een eenvoudige regel maar de lijn trekken tussen beide
bevoegdheidssferen is niet altijd even gemakkelijk. Eén van de voornaamste redenen hiervoor is
dat de rechtspraak van het Hof de scheidingslijn een fluctuerend karkater geeft.53 De codificatie
van het Unieburgerschap heeft hier zeker geen goed aan gedaan.54 Waar momenteel de
scheidingslijn ligt tussen de lidstaten en de Unie wat betreft de bevoegdheid inzake
gezinshereniging tussen niet-economisch actieve Unieburgers en derdelanders komt aan bod in
hoofdstuk twee.
27. Het principe van de ‘zuiver interne situatie’ speelt (nog altijd) een belangrijke rol om te bepalen of
een situatie binnen de bevoegdheid van de Unie dan wel van de lidstaten valt. De basisregel is dat
wanneer een situatie wordt gekwalificeerd als een ‘zuiver interne situatie’, het Unierecht niet van
toepassing kan zijn en omgekeerde discriminatie kan ontstaan.55 De toepassen van dit principe
47
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §62.
A. WALTER, Reverse Discrimination and Family Reunification, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2008, 24.
49
P. VAN ELSUWEGE, “The Phenomon of Reverse Discrimination: An Anomaly in the European Constitutional
Order?” in L.S. ROSSI en F. CASOLARI (eds.), The EU after Lisbon, s.l., Springer International Publishing, 2014, (161)
173.
50
A.P. VAN DER MEI, “Combating Reverse Discrimination: Who should do the job?”, MJECL 2009, (379) 379.
51
Art. 5 VEU.
52
A. WALTER, Reverse Discrimination and Family Reunification, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2008, 1.
53
D. KOCHENOV en P. VAN ELSUWEGE, “On the Limits of Judicial Intervention: EU Citizenship and Family
Reunification Rights”, EJML 2011, (443) 444.
54
D. KOCHENOV, “Citizenship without Respect: The EU’s Troubled Equality Ideal”, Jean Monnet Working Paper
2010, 08/10, 36.
55
A. TRYFONIDOU, “What can the Court’s respons to reverse discrimination and purely internal situations
contribute to our understanding of the relationship between the ‘restirction’ and ‘discrimination’ concepts in
48
13
wordt vaak aanzien als de oorzaak van het ontstaan van omgekeerde discriminatie.56 Dit is de
reden voor de keuze om dit principe reeds hier te bespreken en er niet mee te wachten tot het
tweede hoofdstuk.
28. In de jaren 70 ontwikkelde het Hof in de arresten Knoors57, Auer58 en Saunders59 het principe van
‘zuiver interne situatie’ in het kader van de economisch fundamentele vrijheden60 als een van de
principes om makkelijker tot een link met het Unierecht te komen.61 Deze link is vereist om onder
het Unierecht te vallen. Meer specifiek ontstond het principe toen personen de fundamentele
vrijheden tegen hun eigen lidstaat probeerden in te roepen met betrekking tot situaties waarbij
geen andere lidstaat betrokken was.62
29. Een definitie van ‘zuiver interne situatie’, vindt men in Saunders. Het principe was wel reeds
opgedoken als obiter dictum in Knoors63.64 Saunders stelt: “De verdragsbepalingen betreffende het
vrije verkeer van werknemers kunnen dus niet worden toegepast op zuiver interne
aangelegenheden van een Lidstaat, dat wil zeggen op situaties waarbij iedere band met door het
gemeenschapsrecht beoogde situaties ontbreekt.”65
30. Het eerste arrest waarin het Hof het principe van ‘zuiver interne situatie’ toepast in het kader van
gezinshereniging was Morson en Jhanjan66.67 De zaak handelde over Nederlandse onderdanen die
op basis van hun recht van vrij verkeer van werknemers een verblijfsrecht wilden verkrijgen voor
hun derdelander-familieleden in Nederland. Het Hof gebruikte de eerder gegeven definitie van
EU free movement law”, 12,
http://www.jus.uio.no/ifp/forskning/prosjekter/markedsstaten/arrangementer/2011/free-movementoslo/speakers-papers/tryfonidou.pdf,(geraadpleegd op 10 mei 2015).
56
S. O’LEARY, “The Past, Present and Future of the Purely Internal Rule in EU Law” in M. DOUGAN, N.N. SHUIBHNE
en E. SPAVENTA (eds.), Empowerment and disempowerment of the European citizen, Oxford, Hart Publishing,
2012, (37) 38.
57
Arrest van 7 februari 1979, Knoors v. Staatssecretaris voor Economische Zaken, C-115/78, ECLI:EU:C:1979:31.
58
Arrest van 7 februari 1979, Ministère public v. Auer, C-136/78, ECLI:EU:C:1979:34.
59
Arrest van 28 maart 1979, The Queen v. Saunders, C-175/78, ECLI:EU:C:1979:88.
60
M. POIARES MADURO, “The Scope of European Remedies: The Case of Purely Internal Situations and Reverse
Discrimination” in C. KILPATRICK, T. NOVITZ en P. SKIDMORE (eds.), The Future of European Remedies, Oxford, Hart
Publishing, 2000, (117) 118.
61
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 7.
62
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 8.
63
Arrest van 7 februari 1979, Knoors v. Staatssecretaris voor Economische Zaken, C-115/78, ECLI:EU:C:1979:31,
§24.
64
S. O’LEARY, “The Past, Present and Future of the Purely Internal Rule in EU Law” in M. DOUGAN, N.N. SHUIBHNE
en E. SPAVENTA (eds.), Empowerment and disempowerment of the European citizen, Oxford, Hart Publishing,
2012, (37) 41.
65
Arrest van 28 maart 1979, The Queen v. Saunders, C-175/78, ECLI:EU:C:1979:88, §11.
66
Arrest van 27 oktober 1982, Morson en Jhanjan, C-35 en 36/82, ECLI:EU:C:1982:368.
67
N.N. SHUIBHNE, “Free Movement of Persons and The Wholly Internal Rule: Time To Move on?”, CMLRev. 2002,
(731) 735.
14
het principe in Saunders als volgt: “[…] de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van
werknemers en de uitvoeringsregeling hiervan [kunnen niet] worden toegepast op situaties die
geen enkel aanknopingspunt hebben met een van de situaties waarvoor het gemeenschapsrecht is
geschreven.”68 Het Hof concludeerde in deze zaak dat gelet op de Nederlandse nationaliteit van
de Unieburgers en het feit dat deze Unieburgers steeds werkzaam waren geweest in Nederland,
er geen aanknopingspunt kon worden gevonden met het Unierecht.69 Dit arrest dateerde van voor
de introductie van het Unieburgerschap. Na de introductie van het Unieburgerschap bevestigde
het Hof in Uecker en Jacket het traditionele principe van de ‘zuiver interne situatie’ door te trekken
naar de Unieburgerschapsbepalingen.70 De introductie van het Unieburgerschap zorgde er wel
voor dat er steeds meer uitspraken kwamen van het Hof waarin het Hof een eerder arbitrair
ogende link vond met het Unierecht door middel van een grensoverschrijdend element.71
31. Het Hof geeft geen formele lijst van voorwaarden waaraan een situatie moet voldoen om
beschouwd te worden als een ‘zuiver interne situatie’.72 Hierdoor behoudt het Hof een zekere
vrijheid over deze kwalificatie.73 Desalniettemin blijkt uit de rechtspraak een ‘linking factor test’.
De ‘linking factor test’ bevatte traditioneel drie cumulatieve voorwaarden. Bij aanwezigheid van
de drie voorwaarden, kon er geen sprake zijn van een ‘zuiver interne situatie’. De eerste factor is
een verplaatsing tussen twee lidstaten. Ten tweede moet de verplaatsing gebeuren met het doel
om een economische activiteit te realiseren. Tot slot moet de weigering van Unierechten de
uitoefening van deze verplaatsing belemmeren.74 Deze test heeft twee evoluties gekend. Ten
eerste is de tweede voorwaarde - een verplaatsing in het licht van een economisch doel - niet meer
vereist sinds het recht op vrij verkeer ook openstaat voor niet- economische doeleinden.75 Ten
tweede lijkt het louter overschrijden van een interstatelijke grens meestal te volstaan om een link
68
Arrest van 27 oktober 1982, Morson en Jhanjan, C-35 en 36/82, ECLI:EU:C:1982:368, §16.
Arrest van 27 oktober 1982, Morson en Jhanjan, C-35 en 36/82, ECLI:EU:C:1982:368, §§2 en 19.
70
Arrest van 5 juni 1997, Uecker en Jacquet,C-64/96 en C-65/96, ECLI:EU:C:1997:285, §§16 en 23.
71
Arrest van 11 juli 2002, Carpenter, C-60/00, ECLI:EU:C:2002:434, Arrest van 11 juli 2002, D’Hoop, C-224/98,
ECLI:EU:C:2002:432 en S. O’LEARY, “The Past, Present and Future of the Purely Internal Rule in EU Law” in M.
DOUGAN, N.N. SHUIBHNE en E. SPAVENTA (eds.), Empowerment and disempowerment of the European citizen,
Oxford, Hart Publishing, 2012, (37) 52.
72
A. TRYFONIDOU, “What can the Court’s response to reverse discrimination and purely internal situations
contribute to our understanding of the relationship between the ‘restriction’ and ‘discrimination’ concepts in
EU free movement law?”, 10,
http://www.jus.uio.no/ifp/forskning/prosjekter/markedsstaten/arrangementer/2011/free-movementoslo/speakers-papers/tryfonidou.pdf, (geraadpleegd op 10 mei 2015).
73
A. TRYFONIDOU, “Redefining the Outer Boundaries of EU Law: The Zambrano, McCarthy and Dereci trilogy”,
EPL 2012, (493) 507.
74
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 11.
75
S. O’LEARY, “The Past, Present and Future of the Purely Internal Rule in EU Law” in M. DOUGAN, N.N. SHUIBHNE
en E. SPAVENTA (eds.), Empowerment and disempowerment of the European citizen, Oxford, Hart Publishing,
2012, (37) 47.
69
15
met het Unierecht te creëren.76 De nationale maatregel moet daarom niet altijd per se een impact
hebben op het vrij verkeer van een persoon om door het Unierecht gevat te worden, wat dan ook
de derde voorwaarde uitholt.77 Hierdoor sluit de loutere aanwezigheid van de eerste voorwaarde
van de ‘linking factor test’ – de verplaatsing tussen twee lidstaten – in het merendeel van de
gevallen een ‘zuiver interne situatie’ uit.
1.2.2. De rol van de lidstaten
32. Zoals reeds hierboven is aangegeven, ontstaat omgekeerde discriminatie op het vlak van
gezinshereniging enerzijds doordat de Europese wetgever actief rechten voor gezinshereniging is
gaan verlenen aan personen die onder het Unierecht vallen.78 Anderzijds hebben de lidstaten ook
een rol te spelen in het laten ontstaan van omgekeerde discriminatie. Waarom brengen de
lidstaten hun voorwaarden voor gezinshereniging namelijk niet in overeenstemming met deze die
de Unie toekent? Het lijkt toch eerder onlogisch dat de lidstaten hier niet toe overgaan?
33. Een lidstaat heeft bij het uitvaardigen van regels een beleid voor ogen. Wanneer de lidstaat
Europese regels die zij in strijd acht met dit beleid moet toepassen op Unieburgers, komt de
lidstaat voor een keuze te staan. Ze kan er enerzijds voor kiezen haar nationaal beleid ook ten
aanzien van haar eigen onderdanen overboord te gooien en haar nationale regels gelijk te
schakelen met de Europese. Anderzijds kan de lidstaat ervoor opteren om haar nationaal beleid
ten aanzien van haar eigen onderdanen aan te houden en dit ten koste van het ontstaan van
omgekeerde discriminatie.79 Omgekeerde discriminatie ontstaat dus ook gedeeltelijk door een
actieve beleidskeuze van de lidstaten.
34. Wat betreft gezinshereniging spelen de verschillende opvattingen die de lidstaten en de Unie
hebben over gezinshereniging een rol. De Unie kijkt naar gezinshereniging met haar bril van het
recht op vrij verkeer en ziet hierdoor gezinshereniging als integratie bevorderend.80
Gezinshereniging is in de ogen van de Unie met andere woorden iets positiefs. Vanuit het nationale
oogpunt vormt gezinshereniging voor vele lidstaten het grootste immigratiekanaal van het land.
De eigen onderdanen die zich op gezinsherenigingsregels beroepen hebben dan ook in de
76
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 65.
P. VAN ELSUWEGE, “European Union Citizenship and the Purely Internal Rule. Revisited Decision of 5 May 2011,
Case C-434/09 Shirley McCarthy v. Secretary of State for the Home Department”, European Constitutional Law
Review 2011, (308) 316.
78
Zie randnummer 25.
79
M. POIARES MADURO, “The Scope of European Remedies: The Case of Purely Internal Situations and Reverse
Discrimination” in C. KILPATRICK, T. NOVITZ en P. SKIDMORE (eds), The Future of European Remedies, Oxford, Hart
Publishing, 2000, (117) 127.
80
K. GROENENDIJK, “Family Reunification as a Right under Community Law”, EJML 2006, (215) 215.
77
16
overgrote meerderheid van de gevallen een migratieachtergrond.81 Nationale staten beschouwen
gezinshereniging hierdoor eerder als iets negatiefs. De lidstaten lijken in het verstrengen van de
gezinsherenigingsregels de ultieme mogelijkheid te zien om immigratie te beperken.82
35. Door deze verschillende opvattingen over gezinshereniging, gaan verschillende lidstaten er dan
ook voor opteren om hun eigen nationaal beleid aan te houden. Er volgt dus geen gelijkschakeling
met de Europeesrechtelijke gezinsherenigingsregels en omgekeerde discriminatie zal ontstaan.
1.3.
Is het de Unie of de lidstaat die verantwoordelijk is om omgekeerde
discriminatie te doen eindigen?
36. Omgkeerde discriminatie op het vlak van gezinshereniging ontstaat dus zowel door toedoen van
de Unie als van de lidstaten.83 De Unie heeft extra rechten verleend aan de Unieburgers en de
lidstaten hebben geweigerd hun nationale regels gelijk te schakelen met de Europese regels. Is het
nu aan het Unierecht om voor dit (gedeeltelijke) Europese probleem een oplossing te vinden?84
1.3.1. Het standpunt van het Hof
37. Het Hof is van mening dat omgekeerde discriminatie een nationaal kwestie is waartegen de
lidstaten zelf moeten optreden als ze het fenomeen als een probleem beschouwen.85 Bijgevolg laat
het Hof omgekeerde discriminatie toe wanneer het ermee geconfronteerd wordt en zal het er niet
(openlijk) tegen optreden. Het Hof beroept zich hierbij op twee redenen: een vermeend gebrek
aan jurisdictie en het politeke optreden van ‘virtuele representatie’.86
1.3.1.1.
Het jurisdictievraagstuk
38. Ten eerste valt omgekeerde discriminatie volgens het Hof buiten het toepassingsgebied van het
Unierecht.87
81
A. WALTER, Reverse Discrimination and Family Reunification, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2008, 2.
K. GROENENDIJK, “Reverse discrimination, Family Reunification and Union Citizens of Immigrant Origin” in E.
GUILD, C.J. GORTAZAR ROTAECHE en D. KOSTAKOPOULOU, The Reconceptualization of European Union Citizenship,
Leiden, Brill, 2013, (169) 172-174.
83
C. DAUTRICOURT en S. THOMAS, “Reverse discrimination and free movement of persons under Community law:
all for Ulysses, nothing for Penelope?” ELRev. 2009, (433) 437.
84
M. POIARES MADURO, “The Scope of European Remedies: The Case of Purely Internal Situations and Reverse
Discrimination” in C. KILPATRICK, T. NOVITZ en P. SKIDMORE (eds.), The Future of European Remedies, Oxford, Hart
Publishing, 2000, (117) 127 en 134.
85
Arrest van 16 juni 1994, Steen v. Deutsche Bundespost, C-132/93, ECLI:EU:C:1994:254, §10 ; Arrest van 5 juni
1997, Uecker en Jacket, C-64 en 65/96, ECLI:EU:C:1997:285, §23 en Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §78.
86
C. BERNARD, The Substantive Law of the Union – The Four Freedoms, Oxford, Oxford University Press, 2013,
236.
87
A. WALTER, Reverse Discrimination and Family Reunification, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2008, 1.
82
17
39. Het Hof kwam eerst tot het oordeel dat omgekeerde discriminatie niet binnen de fundamentele
vrijheden valt.88 Omgekeerde discriminatie staat namelijk de creatie van de interne markt, wat
het doel is van deze fundamentele vrijheden, niet in de weg.89 Vervolgens ging het Hof een stap
verder. Het Hof oordeelde dat het concept van omgekeerde discriminatie ook buiten het Europees
recht in zijn geheel valt.90 Dit standpunt werd door het Hof bevestigd na de introductie van het
Unieburgerschap.91 In Uecker en Jacquet stelde het Hof letterlijk: “Eventuele discriminaties die
onderdanen van een Lid-Staat naar het recht van die staat ondervinden, vallen binnen de
werkingssfeer van dit recht, zodat zij in het kader van het interne rechtsstelsel van die staat moeten
worden opgelost.”92 Logischerwijs kan omgekeerde discriminatie volgens het Hof dan ook niet
onder het Unierecht verboden worden93 en heeft de Unie geen verplichting om een einde te stellen
aan deze ongelijkheid.94
40. De voorstanders vinden het standpunt van het Hof redelijk. Zo stelt DAVIES dat ongelijkheid tussen
nationale onderdanen en niet-nationale onderdanen slechts op twee manieren kan ontstaan door
toedoen van het Unierecht. De eerste manier betreft het toekennen van voordelen aan nietnationale onderdanen. De tweede manier door het niet toekennen van voordelen aan nationale
onderdanen. Wanneer ervan uitgegaan wordt dat het Unierecht geen extra voordelen mag
toekennen aan niet-nationale onderdanen, zou de meerwaarde van het Europees recht slechts
een illusie zijn. Dit resultaat zou namelijk ook bereikt kunnen worden door het louter invoegen van
een gelijkheidsbepaling in het nationale recht. Deze gelijkheidsbepaling zou inhouden dat de staat
verplicht is om Unieburgers met een andere nationaliteit dan de hare, dezelfde rechten te verlenen
als deze die de staat geeft aan haar eigen burgers. De tweede bron van ongelijkheid betreft het
niet verlenen van rechten in een lidstaat aan de onderdanen van die lidstaat. Dit is juist een kwestie
van jurisdictie die niet in de schoenen geschoven kan worden van het Unierecht.95 Als er
omgekeerde discriminatie ontstaat, valt dit onder de verantwoordelijkheid van de lidstaat.96 Zij
88
Arrest van 15 januari 1986, Hurd v. Jones, C-44/84, ECLI:EU:C:1986:2, §§54-56.
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 31.
90
A. TRYFONIDOU, “Reverse Discrimination in Purely Internal Situations: An Incongruity in a Citizen’s Europe”, LIEI
2008, (43) 47.
91
Arrest van 5 juni 1997, Uecker en Jacquet, C-64/96 en C-65/96, ECLI:EU:C:1997:285, §23 en Arrest van 25 juli
2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §78.
92
Arrest van 5 juni 1997, Uecker en Jacquet,C-64/96 en C-65/96, ECLI:EU:C:1997:285, §23.
93
A. TRYFONIDOU, “Reverse Discrimination in Purely Internal Situations: An Incongruity in a Citizen’s Europe”,
LIEI 2008, (43) 47.
94
G. DAVIES, Nationality Discrimination in the European Internal Market, Den Haag, Kluwer Law International,
2003, 126.
95
G. DAVIES, Nationality Discrimination in the European Internal Market, Den Haag, Kluwer Law International,
2003, 126.
96
A.P. VAN DER MEI, “Combating Reverse Discrimination: Who should do the job?”, MJECL 2009, (379) 380.
89
18
hebben namelijk nagelaten hun nationale wetgeving in overeenstemming te brengen met de
Europeesrechtelijke regels.97
41. Uit recente rechtspraak blijkt dat omgekeerde discriminatie het Hof niet meer volledig
onverschillig laat.98 Het Hof doet namelijk pogingen om de situaties waarin omgekeerde
discriminatie kan voorkomen in te perken.99 Hierin slaagt het Hof op twee manieren: door middel
van de procedure van de prejudiciële vraag100 en door het toepassingsgebied van het Unierecht
zeer ruim te interpreteren.101 Er moet echter wel op gewezen worden dat het hiermee
omgekeerde discriminatie niet volledig van de baan helpt.102
42. De eerste manier houdt verband met de wijze waarop het Hof met het beantwoorden van
prejudiciële vragen omgaat. Er kan vastgesteld worden dat het Hof ook prejudiciële vragen die
rijzen in ‘zuiver interne situaties’ zal beantwoorden. Als reden hiervoor stellen de rechters in
Guimont dat hun antwoord nuttig is wanneer het nationaal recht van de lidstaat omgekeerde
discriminatie verbiedt.103
De interpretatie van het Unierecht is nuttig omdat hierdoor de
verschillen met het nationale recht naar boven komen. Hierdoor kan het bestaan van omgekeerde
discriminatie afgeleid worden.104 Het Hof gaat echter ook overgaan tot dergelijke interpretatie
zonder dat er een bewijs moet worden geleverd van een nationaal verbod op omgekeerde
discriminatie. Naast het helpen vaststellen van het bestaan van omgekeerde discriminatie, zou
deze procedure daarom nog een ander, niet uitgesproken doel kunnen hebben.105 Zo zou het Hof
door met hun interpretatie te wijzen op het bestaan van omgekeerde discriminatie de lidstaten
97
D. CHALMERS, G. DAVIES en G. MONTI, European Union Law, Cambridge, Cambridge Press University, 2014, 492.
P. VAN ELSUWEGE, “The Phenomon of Reverse Discrimination: An Anomaly in the European Constitutional
Order?” in L.S. ROSSI en F. CASOLARI, the EU after Lisbon, s.l., Springer International Publishing, 2014, (161) 162.
99
K. LENAERTS “ ‘Civis europaeus sum’: van grensoverschrijdende aanknoping naar status van burger van de
Unie”, SEW 2012, (2) 5.
100
P. VAN ELSUWEGE, “The Phenomon of Reverse Discrimination: An Anomaly in the European Constitutional
Order?” in L.S. ROSSI en F. CASOLARI (eds.), The EU after Lisbon, s.l., Springer International Publishing, 2014, (161)
165-166.
101
A. TRYFONIDOU, “Reverse Discrimination in Purely Internal Situations: An Incongruity in a Citizen’s Europe”,
LIEI 2008, (43) 43.
102
P. VAN ELSUWEGE, “The Phenomon of Reverse Discrimination: An Anomaly in the European Constitutional
Order?” in L.S. ROSSI en F. CASOLARI (eds.), The EU after Lisbon, s.l. , Springer International Publishing, 2014, (161)
170.
103
Arrest van 5 december 2000, Guimont, C-448/98, ECLI:EU:C:2000:663, §23 en C. RITTER, “Purely Internal
Situations, Reverse Discrimation, Guimont, Dzodzi and Article 234”, ELRev 2006, (690) 698.
104
Conclusie in Hans Reisch and others, C-515/99, C-519/99 tot C-524/99 en C-526/99 tot C-540/99,
ECLI:EU:C:2001:618, §87.
105
Het Guimont-principe is zo de afgezwakte versie van het principe dat kan teruggevonden worden in Dzodzi
(Arrest van 18 oktober 1990, Dzodzi v. Belgsiche Staat, C-297/88 en C-197/89, ECLI:EU:C:1990:360) en verder
gespecifieerd in Kleinwort Benson (Arrest van 28 maart 1995, Kleinwort Benson v. City of Glasgow District
Council, C-346/93, ECLI:EU:C:1995:85). Dit laatste principe vereist wel dat er sprake is van een zekere referentie
naar, applicatie van het Unierecht door een nationale maatregel. C. RITTER, “Purely Internal Situations, Reverse
Discrimation, Guimont, Dzodzi and Article 234”, ELRev 2006, (690) 699.
98
19
kunnen aanmoedigen om omgekeerde discriminatie in hun rechtsorde te verbieden.106 Het idee is
dan ook dat een nationale rechter die geconfronteerd wordt met omgekeerde discriminatie
maatregelen gaat nemen. De nationale rechter zou bijvoorbeeld – op basis van het nationale
gelijkheidsbeginsel - het nationale recht gelijk kunnen stellen met het Europese recht, volgens de
interpretatie van het Hof.107 Of de nationale wetgever kan gestimuleerd worden om over te gaan
op vrijwillige harmonisatie.108
43. Een tweede methode die het Hof hanteert in zijn rechtspraak om omgekeerde discriminatie op het
vlak van gezinshereniging te vermijden, is het toepassingsgebied van het Unierecht ruim te
interpreteren.109 Zo vindt het Hof zeer snel een grensoverschrijdend element en introduceerde het
Hof de Ruiz Zambrano-test.110 Zoals reeds vermeld111 kan omgekeerde discriminatie zich enkel
voordoen binnen het nationale recht.112 Door het toepassingsgebied van het Unierecht te
vergroten, verkleint automatisch dat van het nationale recht en bijgevolg verkleint ook het gebied
waarin omgekeerde discriminatie zich kan voordoen.113
1.3.1.2.
Het politieke argument
44. Het tweede argument voor de Unie omtrent het uitsluiten van omgekeerde discriminatie van het
toepassingsgebied van het Unierecht is politiek gekleurd. Het steunt op het principe van de virtuele
vertegenwoordiging. Virtuele vertegenwoordiging gaat uit van het idee dat niet-onderdanen in
tegenstelling tot de eigen onderdanen van het desbetreffende land weinig tot geen toegang
hebben tot de politiek van dit land. Eigen ingezetenen kunnen toegang hebben tot de politiek via
verkiezingen, lobbywerk (etc.) en kunnen zo proberen wetten te veranderen. Hier staan nietonderdanen bijgevolg in een nadelige positie. De Unie probeert dit dan ook te compenseren door
onder andere in te grijpen tegen wetten die een zeker discriminerend effect hebben op de nietonderdanen.114
106
C. RITTER, “Purely Internal Situations, Reverse Discrimation, Guimont, Dzodzi and Article 234”, ELRev 2006,
(690) 702.
107
E. SPAVENTA, Free Movement of persons in the European Union. Barriers to movement in their constitutional
context, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 128.
108
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 225226.
109
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 95.
110
Zie voor een verdere bespreking het tweede hoofdstuk vanaf randnummer 85.
111
Zie randnummer 26.
112
A.P. VAN DER MEI, “Combating Reverse Discrimination: Who should do the job?”, MJECL 2009, (379) 379.
113
C. DAUTRICOURT en S. THOMAS, “Reverse discrimination and free movement of persons under Community law:
all for Ulysses, nothing for Penelope?”, ELRev. 2009, (433) 444 en 446.
114
C. BERNARD, The Substantive Law of the EU – The Four Freedoms, Oxford, Oxford University Press, 2013, 236.
20
1.3.2. Alternatieve visies
45. De tegenstanders van het standpunt van het Hof, waaronder sommige advocaten-generaal115, zijn
van mening dat omgekeerde discriminatie wel degelijk een kwestie van Europees recht is en dat
‘het probleem’ dan ook met Europees recht moet worden opgelost.116 Er wordt geargumenteerd
dat het standpunt van het Hof onrechtvaardig is, rechtsonzekerheid creëert117 en een schending is
van het Europese gelijkheidsprincipe118. Wat dit laatste betreft wordt er weleens verwezen naar
het verbod op nationaliteitsdiscriminatie.119 Het standpunt wordt ook aangevallen vanuit de
belangrijkste doelstelling van de Unie: de integratiedoelstelling. Zo argumenteren de
tegenstanders interne belemmeringen vergelijkbaar zijn met interstatelijke belemmeringen.
Wanneer deze namelijk opgeheven zouden worden, zou dit net zoals bij de opheffing van
interstatelijke belemmeringen een economische stimulans betekenen. Het in stand houden van
omgekeerde discriminatie betekent het in stand houden van deze economische belemmeringen
en werkt bijgevolg de fundamentele Europese doelstelling tegen.120 Zo stelde advocaat-generaal
MISCHO al in 1986: “Omgekeerde discriminaties zijn uiteraard op den duur ondenkbaar binnen een
echte gemeenschappelijke markt, die noodzakelijkerwijs op het beginsel van gelijke behandeling
moet zijn gebaseerd”.121 Ook de introductie van het Europese Burgerschap122 wijst voor sommigen
op het feit dat omgekeerde discriminatie niet meer thuishoort in het Europese verhaal.123 Tot slot
wijzen sommigen erop dat het Hof zich reeds meermaals activistisch heeft opgesteld. Bijgevolg
moet geconcludeerd worden dat indien het Hof Europees recht zou wil toepassen op situaties die
normaal gezien door het nationale recht geregeld worden, het dit ook zou doen.124
115
Meest prominent hierin is advocaat-generaal SHARPSTON. In twee van haar bekende conclusies trok ze
openlijk ten strijde tegen omgekeerde discriminatie: Conclusie in Gouvernement de la Communauté française
en Gouvernement wallon, C-212/06, ECLI:EU:C:2007:398 en Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09,
ECLI:EU:C:2010:560.
116
D. HANF, “Reverse Discrimination in EU Law: Constitutional Aberration, Constitutional Necessity, or Judicial
Choice?”, Maastricht Journal of European and Competition Law 2011, (29) 31.
117
A. STAVER, “Free movement and the fragmentation of family reunification rights”, EJML 2013, (69) 70.
118
A. TRYFONIDOU, “Reverse Discrimination in Purely Internal Situations: An Incongruity in a Citizen’s Europe”,
LIEI 2008, (43) 43.
119
Zie randummers 56-60.
120
G. DAVIES, Nationality Discrimination in the European Internal Market, Den Haag, Kluwer Law International,
2003, 126.
121
Conclusie in Nederlandse Bakkerij Stichting v. Edah, C-80/85 en C-159/85, ECLI:EU:C:1986:333, 3375.
122
Zie voor een verdere bespreking het vierde hoofdstuk.
123
A.P. VAN DER MEI, “Combating Reverse Discrimination: Who should do the job?”, MJECL 2009, (379) 379.
124
Zie voor een uitgebreide analyse H. RASMUSSEN, On the Law and Policy in the European Court of Justice: a
comparative study in judicial policymaking, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1986, xxv+555p.
21
1.3.2.1.
Uitgelicht: Het erkennen van een onafhankelijk verblijfsrecht kan
omgekeerde discriminatie onder de Europeesrechtelijke jurisdictie
brengen
46. Advocaat-generaal SHARPSTON ontwikkelde in haar conclusie bij de zaken Vlaamse
zorgverzekering125 en Ruiz Zambrano een idee om de situatie van Unieburgers onder het Unierecht
te brengen door een onafhankelijk verblijfsrecht te erkennen in artikel 21 VWEU.126 Hierdoor
zouden ook statische Unieburgers die geconfronteerd worden met omgekeerde discriminatie zich
kunnen beroepen op het Unierecht en heeft het Hof bijgevolg jurisdictie over de kwestie.
47. Tot dit onafhankelijke verblijfsrecht kwam de advocaat-generaal door het recht om zich vrij te
verplaatsen en te verblijven onder de loep te nemen. Ze stelde dat dit recht twee aspecten heeft,
met name het ‘verplaatsen’ en het ‘verblijven’, maar dat de voorgaande rechtspraak enkel maar
aandacht heeft besteed aan het aspect van het verplaatsen. Het was dan ook volgens de advocaatgeneraal de hoogste tijd dat het Hof aandacht schonk aan het aspect van het verblijf.127 De vraag
die volgens haar in dit kader moet beantwoord worden door het Hof betreft de verhouding tussen
deze twee aspecten: “Is het een gecombineerd recht (het recht om te “verplaatsen-en-verblijven”),
een twee-fasen-recht (“het recht om te verplaatsen en, na een eerdere verplaatsing, om te
verblijven”), of omvat het twee zelfstandige rechten (“het recht om te verplaatsen” en „het recht
om te verblijven”)?”128
48. De advocaat-generaal gaf een aantal redenen waarom volgens haar het Hof een onafhankelijk
verblijfsrecht moest erkennen. Het eerste argument wees op het verminderende belang van de
daadwerkelijke verplaatsing in de rechtspraak van het Hof. Ten eerste verwees SHARPSTON naar
arresten die kaderen binnen de economische vrijheden.129 Zo haalde de advocaat-generaal onder
andere de zaak Alpine Investments130 aan,131 waarin het Hof de dienstverlening onder het
Unierecht bracht, ook al was er geen daadwerkelijke verplaatsing te bemerken.132 Ook wees ze op
de zaak Carpenter133.134 Het betrof hier een zaak waarin het Hof een verblijfsrecht had toegekend
125
Conclusie in Gouvernement de la Communauté française en Gouvernement wallon, C-212/06,
ECLI:EU:C:2007:398.
126
C. DAUTRICOURT en S. THOMAS, “Reverse discrimination and free movement of persons under Community law:
all for Ulysses, nothing for Penelope? ELRev. 2009, (433) 449.
127
Conclusie in Gouvernement de la Communauté française en Gouvernement wallon, C-212/06,
ECLI:EU:C:2007:398, §143.
128
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §80.
129
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §73.
130
Arrest van 10 mei 1995, Alpine Investments v. Minister van Financiën, C-384/93, ECLI:EU:C:1995:126.
131
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §73.
132
Arrest van 10 mei 1995, Alpine Investments v. Minister van Financiën, C-384/93, ECLI:EU:C:1995:126, §§15
en 20-22.
133
Arrest van 11 juli 2002, Carpenter, C-60/00, ECLI:EU:C:2002:434.
134
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §73.
22
aan de derdelander-vrouw van de Brit Carpenter in het Verenigd Koninkrijk. De reden die het Hof
hiervoor gegeven had, was dat zonder het verblijfsrecht meneer Carpenter, die diensten verleende
in andere lidstaten dan het Verenigd Koninkrijk, gehinderd zou worden in het uitoefenen van dit
vrij verkeer van diensten.135 Vervolgens besprak SHARPSTON drie arresten - Garcia Avello136, Zhu en
Chen137 en Rottmann138 - die handelden over de burgerschapsbepalingen waar ook geen
daadwerkelijke verplaatsing kan teruggevonden worden (of slechts zeer gering).139 In Garcia Avello
bracht het Hof de situatie van Belgisch-Spaanse kinderen die nog nooit het Belgisch grondgebied
hadden verlaten onder het Unierecht140. In Zhu en Chen gebeurde hetzelfde, ook al had de Ierse
dochter zich enkel nog maar verplaatst binnen het Verenigd Koninkrijk141 en ook in Rottmann
oordeelde het Hof dat de situatie van een Duitse onderdaan die op het punt stond zijn Duitse
nationaliteit te verliezen ook onder het Unierecht viel142. Meer nog, de advocaat-generaal is van
mening dat het Hof reeds een onafhankelijk recht op verblijf zou erkend hebben in Garcia Avello
en in Zhu en Chen mochten de verzoekers zich hierop hebben beroepen. Daarnaast wees
SHARPSTON erop dat het Hof in Rottmann reeds erkend heeft het toekomstig uitoefenen van
burgerschaprechten te beschermen.143
49. Het tweede argument haalde de advocaat-generaal uit de vergelijking met de andere rechten
verbonden aan het Unieburgerschap. Deze andere rechten, zoals het recht op actief en passief
kiesrecht en het recht om beroep te doen op een ombudsman, vereisten geen verplaatsing
vooraleer ze kunnen worden uitgeoefend.144
50. Als derde argument wees SHARPSTON op een aantal ‘rare’ gevolgen die zich zouden voordoen
wanneer fysieke verplaatsing door de Unieburger een noodzakelijk vereiste is vooraleer beroep
kan worden gedaan op het Europese verblijfsrecht. Ten eerste wees ze erop dat een minieme
verplaatsing naar een gastlidstaat, zoals een bezoek aan een pretpark, tot gevolg zou hebben dat
de persoon zich niet meer in een ‘zuiver interne situatie’ bevindt ten opzichte van zijn eigen
lidstaat. Ten tweede stelde ze een contrast vast. Enerzijds zal de familie van Ruiz Zambrano bij het
ontbreken van een verblijfsrecht in België zich gedwongen voelen zich buiten de Unie te
verplaatsen. De kinderen die Unieburgers zijn, kunnen namelijk hun vrij verkeersrechten niet op
135
Arrest van 11 juli 2002, Carpenter, C-60/00, ECLI:EU:C:2002:434, §§38-39.
Arrest van 2 oktober 2003, Garcia Avello, C-148/02, ECLI:EU:C:2003:539.
137
Arrest van 19 oktober 2004, Zhu en Chen, C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639.
138
Arrest van 2 maart 2010, Rottmann, C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104.
139
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §§73-74 en 77-78.
140
Arrest van 2 oktober 2003, Garcia Avello, C-148/02, ECLI:EU:C:2003:539, §45.
141
Arrest van 19 oktober 2004, Zhu en Chen, C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639, §26.
142
Arrest van 2 maart 2010, Rottmann, C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104, §59.
143
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §100-101.
144
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §79.
136
23
zodanige wijze uitoefenen waardoor ze een verblijfsrecht op het Belgisch grondgebied kunnen
afdwingen. Anderzijds zullen de kinderen wel beroep kunnen doen op hun recht van diplomatieke
bescherming in het derdeland naar waar de familie zich verplaatst heeft.145 In het licht van de meer
recente rechtspraak en meer specifiek O&B146 kan haar eerste argument ontkracht worden. Een
Unieburger zal zich enkel op het Europese verblijfsrecht in zijn eigen lidstaat kunnen beroepen
wanneer ze voorafgaandelijk een verblijf heeft gehouden in een gastlidstaat dat in staat was een
gezinsleven te vormen of te versterken.147
51. Dit bracht de advocaat-generaal ertoe om het Hof aan te sporen om expliciet te erkennen dat er
een onafhankelijk verblijfsrecht vervat zit in artikel 21 VWEU.148 Dit is volgens haar niet in strijd
met de stelling dat het Unieburgerschap niet het materieel toepassingsgebied van het Unierecht
kan uitbreiden tot interne situaties die geen aanknopingspunt hebben met het Unierecht. Er is
namelijk met het verblijf een link gevonden.149
52. Een dergelijk onafhankelijk verblijfsrecht wordt door sommige auteurs noodzakelijk geacht om het
vertrouwen te behouden in de verklaring van de Unie dat ze de fundamentele rechten zal
naleven.150 Het recht op vrij verkeer is namelijk ook geïncorporeerd in het Handvest en is bijgevolg
een fundamenteel recht.151 Een dergelijk fundamenteel recht zou niet mogen afhankelijk gesteld
worden van het criterium zich te verplaatsen en dit om twee redenen. De eerste reden is gelinkt
aan het doel van het vrij verkeer. Het forceren van de Unieburger om zich te verplaatsen naar een
gastlidstaat lijkt eerder haaks te staan op het doel om de toegang tot een lidstaat te
vereenvoudigen.152 Een tweede reden is dat het recht om te verblijven ook het recht bevat om te
kiezen om zich niet te verplaatsen.153
53. De slaagkans van deze piste is eerder beperkt omdat het Hof deze redenering reeds heeft
afgewezen. Dit deed het Hof wel nog niet expliciet in Ruiz Zambrano. Het was daarentegen zelfs
mogelijk dat wanneer Ruiz Zambrano in samenhang werd gelezen met de Conclusie van de
145
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §86
Arrest van 12 maart 2014, O. t. Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel en Minister voor Immigratie,
Integratie en Asiel t. B., C-456/12, ECLI:EU:C:2014:135.
147
Arrest van 12 maart 2014, O. t. Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel en Minister voor Immigratie,
Integratie en Asiel t. B., C-456/12, ECLI:EU:C:2014:135, §51.
148
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §§100-101.
149
Conclusie in Gouvernement de la Communauté française en Gouvernement wallon, C-212/06,
ECLI:EU:C:2007:398, §§134-136, 138 en 143-144.
150
I. SOLANKE, “Using the Citizen to Bring the Refugee In: Gerardo Ruiz Zambrano v Office national de l’emploi
(ONEM)”, The Modern Law Review 2012, (101) 107.
151
Artikel 45 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, P.B. C 326/391 van 26 oktober 2012.
152
A. WALTER, Reverse Discrimination and Family Reunification, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2008, 38-39.
153
C. DAUTRICOURT en S. THOMAS, “Reverse discrimination and free movement of persons under Community law:
all for Ulysses, nothing for Penelope? ELRev. 2009, (433) 448.
146
24
advocaat-generaal, tot de conclusie kon worden gekomen dat het Hof inderdaad een dergelijk
onafhankelijk verblijfsrecht had erkend.154 Het was wachten tot McCarthy155 vooraleer het echt
duidelijk was dat het Hof SHARPSTON niet volgde. Het Hof wees het bestaan van een onafhankelijk
Europees verblijfsrecht af omdat dit het verblijfsrecht van een onderdaan in zijn eigen lidstaat aan
voorwaarden zou verbinden. Het Hof stelde dat dergelijke koppeling aan voorwaarden in strijd is
met de internationale verplichting waaraan de lidstaten gehouden zijn om ten aanzien van hun
eigen onderdanen de toegang tot het grondgebied nooit te ontzeggen.156
1.4.
Is omgekeerde discriminatie op het vlak van gezinshereniging een
probleem?
54. Omgekeerde discriminatie is op het vlak van gezinshereniging een echte spanningsbron. Migratie
en gezinshereniging raken personen en zijn daardoor thema’s met een grote emotionele lading.
Het feit dat omgekeerde discriminatie op dit vlak het gevolg is van een soms arbitrair aandoende
bevoegdheidsverdeling maakt het fenomeen niet populairder. Vanuit het emotionele oogpunt is
omgekeerde discriminatie dus wel degelijk een probleem.
55. Het vierde hoofdstuk bespreekt de vraag of omgekeerde discriminatie een schending uitmaakt van
het gelijkheidsprinicpe. In dit onderdeel wordt er enkel gefocused op de vraag of omgekeerde
discriminatie een discriminatie is op grond van nationaliteit.
1.4.1. Discriminatie op grond van nationaliteit?
1.4.1.1.
Stand van zaken
56. Moet omgekeerde discriminatie beschouwd worden als discriminatie op grond van nationaliteit?
De definities spreken van een onderscheid naar gelang een persoon een eigen onderdaan of een
onderdaan van een andere Europese lidstaat is.157 Dit laat alleszins uitschijnen dat dit weldegelijk
het geval is.158 ARNULL159 gaat in dit standpunt mee, maar daar is niet iedereen het mee eens.
57. TRYFONIDOU wijst om te bewijzen dat er geen sprake is van nationaliteitsdiscriminatie op het feit
dat lidstaten onderscheid maken tussen hun eigen onderdanen. Zij die bijdragen aan de interne
markt zitten in een betere positie dan zij die dat niet doen. Zo stelt ze dat het eerder een
154
A. LANSBERGEN en N. MILLER, “European Citizenship Rights in Internal Situations: An Ambiguous Revolution?”,
EuConst 2011, (287) 292.
155
Arrest van 5 mei 2011, McCarthy, C-434/09, ECLI:EU:C:2011:277.
156
Arrest van 5 mei 2011, McCarthy, C-434/09, ECLI:EU:C:2011:277, §§29, 34 en 50.
157
Zie randnummers 18-19.
158
D. HANF, “Reverse Discrimination in EU Law: Constitutional Aberration, Constitutional Necessity, or Judicial
Choice?”, Maastricht Journal of European and Competition Law 2011, (29) 33.
159
A. ARNULL, The General Principles of EEC Law and the Individual, London, Leicester University Press, 1990, 51.
25
discriminatie is op grond van het al dan niet bijdragen tot de interne markt en niet op grond van
nationaliteit.160
58. DAVIES argumenteert ook dat omgekeerde discriminatie geen discriminatie is op grond van
nationaliteit. Hij komt hiertoe door het grotere kader in acht te nemen. Hiervoor gebruikt hij een
voorbeeld, namelijk de zaak Grant161. In deze zaak draaide het rond de vraag of er sprake was van
een discriminatie op grond van geslacht. Het betrof een vrouwelijke werkneemster bij de Britse
spoorwegen. Zij had geen reisvoordelen voor haar vrouwelijke partner verkregen die ook haar ten
goede zouden komen. Aan haar waren deze voordelen niet gegeven doordat zij hetzelfde geslacht
had als haar partner. Mevrouw Grant vocht deze beslissing aan op grond van
geslachtsdiscriminatie. Ze redeneerde dat als haar partner een man was geweest, ze wel de
mislopen reisvoordelen zouden verkregen hebben Het Hof was echter een andere mening
toegedaan. Volgens het Hof was er een onderscheid gemaakt op grond van seksuele geaardheid.
Het Hof ging hier uit van het idee dat de regel kadert in een groter normatief geheel. Hierdoor
beperkt de beoordeling zich niet tot het individuele geval. In discriminatiezaken moet bijgevolg
volgens het Hof altijd het grotere kader in acht genomen worden. Het grotere kader hier is dat ook
twee mannelijke partners niet deze reisvoordelen verkregen zouden hebben. De nationale
regelgeving was dus gestoeld op een intentioneel onderscheid tussen heteroseksuele en
homoseksuele koppels. Het feit dat Grant wel die voordelen verkregen zou hebben als zij (alleen
en niet ook haar partner) van het mannelijk geslacht zou zijn, doet er hier niet toe.162
59. Deze redenering past DAVIES toe in het kader van omgekeerde discriminatie. Wanneer enkel de
individuele situatie in acht genomen wordt, kan er inderdaad een situatie ontstaan waarbij een
eigen onderdaan er minder voorstaat dan een onderdaan van een andere lidstaat van de Unie. Een
Belg wordt in België minder goed behandeld dan een Fin in België. Wanneer ook hier echter het
grotere kader in acht wordt genomen moet er een andere stelling worden ingenomen volgens
DAVIES. Dan blijkt namelijk dat het niet de nationaliteit is die het onderscheid bepaalt maar de
verhouding tussen nationaliteit en locatie. Het onderscheid is er tussen de situaties die onder
nationaal recht en de situaties die onder Unierecht vallen. Het is ongeacht de nationaliteit van de
nationale onderdaan dat deze regel speelt. Vanuit het oogpunt van het Unierecht is een Belg in
160
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 19.
Arrest van 17 februari 1998, Grant v. South-West Trains, C-249/96, ECLI:EU:C:1998:63.
162
G. DAVIES, Nationality Discrimination in the European Internal Market, Den Haag, Kluwer Law International,
2003, 129.
161
26
België er even slecht aan toe als een Fin in Finland, of bevinden zij zich alleszins in dezelfde
situatie.163
60. De discussie of omgekeerde discriminatie een discriminatie op grond van nationaliteit is, moet op
de dag van vandaag op het Europese niveau niet besproken worden. Het verbod op
nationaliteitsdiscriminatie dat teruggevonden kan worden in artikel 18 VWEU kan enkel maar
toegepast worden “binnen de werkingssfeer van de Verdragen”.164 Hieruit volgt dat een persoon
enkel zijn situatie van omgekeerde discriminatie kan aanvechten op basis van dit verbod wanneer
omgekeerde discriminatie beschouwd wordt als vallend onder het materieel toepassingsgebied
van de Verdragen. Tot op heden is dit echter niet het geval165 en bijgevolg kunnen personen die
omgekeerd gediscrimineerd worden deze situatie niet aanvechten op basis van artikel 18 VWEU.
1.4.1.2.
Voorstel advocaat-generaal SHARPSTON om het verbod van
nationaliteitsdiscriminatie wel te laten optreden tegen
omgekeerde discriminatie
61. SHARPSTON stelde in haar conclusie bij Ruiz Zambrano voor om artikel 18 VWEU onder drie
cumulatieve voorwaarden toch te laten optreden tegen omgekeerde discriminatie.166 Als eerste
voorwaarde is vereist dat de situatie van de statische Unieburgers in alle materiële opzichten gelijk
is aan de situatie van de Unieburger in dezelfde lidstaat die zich wel op artikel 21 VWEU kan
beroepen.167 Ten tweede moet deze omgekeerde discriminatie tegelijkertijd een schending
uitmaken van een grondrecht. De schending moet van die aard zijn dat ze zou worden erkend door
het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.168 Tot slot is vereist dat het nationale recht het
grondrecht niet afdoende kan beschermen. Dit laatste vereiste kadert in de subsidiaire aard van
het Unierecht.169
62. De advocaat-generaal deed dit voorstel in een oproep aan het Hof om omgekeerde discriminatie
“openlijk tegemoet te treden”.170 Het Hof is echter nooit op haar voorstel ingegaan.
1.5.
Hoe kan er een einde komen aan omgekeerde discriminatie?
63. Zowel het Europese als het nationale niveau kunnen maatregelen nemen om een einde te stellen
aan omgekeerde discriminatie in het kader van gezinshereniging. In het algemeen kan alleszins
163
G. DAVIES, Nationality Discrimination in the European Internal Market, Den Haag, Kluwer Law International,
2003, 129.
164
Art. 18(1) VWEU.
165
Zie randummer 38-39.
166
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §145.
167
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §146.
168
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §147.
169
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §148.
170
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §139.
27
gezegd worden dat er twee opties zijn: ofwel worden de regels naar boven bijgepast ofwel naar
beneden.171
1.5.1. Het Europees niveau
64. Op het Europese niveau kan er op twee manieren actief en op één manier eerder impliciet worden
ingegrepen om omgekeerde discriminatie op vlak van gezinshereniging uit de wereld te helpen.
Eerst en vooral zouden de regels betreffende binnenkomst en verblijf van derdelanders door
gezinshereniging verder Europees kunnen worden geharmoniseerd.172 De juridische basis hiervoor
kan teruggevonden worden in artikel 79 VWEU. De bewoording van dit artikel staat niet in de weg
dat ook de regelgeving rond gezinshereniging tussen derdelanders en statische nationale
onderdanen wordt geharmoniseerd.173 Een poging hiertoe werd reeds ondernomen bij de
totstandkoming van de Gezinsherenigingsrichtlijn. Initieel omvatte het toepassingsgebied van
deze richtlijn ook de statische nationale onderdanen en dit met het expliciete doel om omgekeerde
discriminatie te vermijden. Het negende punt van het voorstel luidde als volgt:
65. “Teneinde discriminatie tussen burgers van de Unie naargelang zij hun recht op vrij verkeer al dan
niet uitoefenen, te voorkomen, is het wenselijk te bepalen dat het communautair recht inzake het
vrije verkeer van personen van toepassing is op de gezinshereniging van burgers van de Unie die in
het land wonen waarvan zij onderdaan zijn."174
66. Door enerzijds de nakende voorbereidingen voor de Burgerschapsrichtlijn en anderzijds de
onvrede van de lidstaten (vooral Nederland en Denemarken) is de definitieve versie van de
Gezinsherenigingsrichtlijn toch van dit idee afgestapt.175
67. De tweede actieve manier is een meer dramatische oplossing. De bewoording van primair recht
(onder andere deze van artikel 18 VWEU en artikel 51 Handvest) zou namelijk in die mate gewijzigd
kunnen worden dat er op basis van het Unierecht opgetreden kan worden tegen omgekeerde
discriminatie.176
171
K. GROENENDIJK, “Reverse Discrimination, Family Reunification and Union Citizens of Immigrant Origin” in E.
GUILD, C. J. GORTAZAR ROTAECHE en D. KOSTAKOPOULOU, The Reconceptualization of European Union Citizenship,
Leiden, Brill, 2013, (169) 181.
172
K. LENAERTS, “ ‘Civis europaeus sum’: van grensoverschrijdende aanknoping naar status van burger van de
Unie”, SEW 2012, (2) 4.
173
P. VAN ELSUWEGE, “The Phenomon of Reverse Discrimination: An Anomaly in the European Constitutional
Order?” in L.S. ROSSI en F. CASOLORI, The EU after Lisbon, s.l., Springer International Publishing, 2014, (161) 173.
174
Negende overweging, Voorstel voor een Richtlijn van de Raad inzake het recht op gezinshereniging, P.B. C116 E/66 van 26 april 2000.
175
H. STAPLES, “Heeft omgekeerde discriminatie zijn langste tijd gehad?”, NTER 2002, (205) 208.
176
P. VAN ELSUWEGE, “The Phenomon of Reverse Discrimination: An Anomaly in the European Constitutional
Order?” in L.S. ROSSI en F. CASOLORI, The EU after Lisbon, s.l., Springer International Publishing, 2014, (161) 173.
28
68. Tot slot wordt er gewezen op het feit dat het Unierecht nog steeds onderhevig is aan een
dynamisch proces, waardoor impliciet kan worden ingegrepen. Nieuwe evoluties in rechtspraak,
introductie van nieuwe concepten, (etc.) vereisen een constant evaluatie van de aanvaardbaarheid
van het fenomeen van omgekeerde discriminatie in de actuele stand van het Unierecht.177 Er
heerst dan ook de overtuiging dat het fenomeen van omgekeerde discriminatie slechts tijdelijk is
doordat op een gegeven moment deze vraag negatief zal moeten beantwoord worden.178 Al moet
onmiddellijk hierbij worden vermeld dat niet iedereen het eens is met deze stelling. Zij
beschouwen omgekeerde discriminatie immers als een noodzakelijk kwaad dat zich voordoet
wanneer er gewerkt wordt met een bevoegdheidsverdeling tussen de Unie en zijn lidstaten.179
1.5.2. Het Nationaal niveau
69. Op het nationale niveau kan omgekeerde discriminatie verholpen worden zowel langs politieke als
gerechtelijke weg. Het voordeel van deze methoden is dat het de lidstaten zelf zijn die het initiatief
nemen en dat deze oplossingen niet opgelegd worden van hogerop.180 Daarenboven kan
geargumenteerd worden dat lidstaten beter geplaatst zijn om omgekeerde discriminatie aan te
pakken omdat zij beter in staat zijn om de nationale belangen tegen elkaar af te wegen.181 Er zijn
ook tegenargumenten te vinden voor deze nationale aanpak. Ten eerste is dit geen duurzame
oplossing voor het probleem. Dit kan ook gezien worden in de evolutie in de Belgische wetgeving
inzake gezinshereniging die waar ze eerst overgegaan was tot spontane harmonisatie in 2011 er
toch voor opteerde het in beperkte mate in te voeren.182 Ten tweede creëert het een nieuwe laag
van ongelijkheid. Er gaat nu namelijk ook een onderscheid gemaakt worden tussen nationale
onderdanen van lidstaten die dergelijke maatregelen op nationaal vlak genomen hebben en
nationale onderdanen van lidstaten die dit niet hebben gedaan.183
177
D. HANF, “Reverse Discrimination in EU Law: Constitutional Aberration, Constitutional Necessity, or Judicial
Choice?”, Maastricht Journal of European and Competition Law 2011, (29) 31.
178
D. HANF, “Reverse Discrimination in EU Law: Constitutional Aberration, Constitutional Necessity, or Judicial
Choice?”, Maastricht Journal of European and Competition Law 2011, (29) 31.
179
G. DAVIES, Nationality Discrimination in the European Internal Market, Den Haag, Kluwer Law International,
2003, 126.
180
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 226227.
181
M. POIARES MADURO, “The Scope of European Remedies: The Case of Purely Internal Situations and Reverse
Discrimination” in C. KILPATRICK, T. NOVITZ en P. SKIDMORE (eds.), The Future of European Remedies, Oxford, Hart
Publishing, 2000, (117) 137.
182
Wet van 8 juli 2011 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het
grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen wat betreft de voorwaarden tot
gezinshereniging, BS 12 september 2011.
183
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 226227.
29
70. De lidstaten kunnen er zo vrijwillig voor kiezen om hun wetgeving inzake gezinshereniging gelijk te
schakelen met de Europese regels. Dit wordt spontane of vrijwillige harmonisatie genoemd.184
Zoals reeds aangehaald probeert het Hof via prejudiciële antwoorden over ‘zuiver interne situaties’
lidstaten aanmoedigen om tot dergelijke spontane harmonisatie over te gaan.185 Deze politieke
weg zal echter enkel maar effect hebben wanneer een meerderheid van de bevolking schade
ondervindt door de omgekeerde discriminatie.186 Deze weg zal daarom geen soelaas bieden aan
omgekeerde discriminatie bij gezinshereniging. Ten eerste zijn vooral Unieburgers met een
migranten achtergrond onderhevig aan omgekeerde discriminatie. En ten tweede hebben de
nationale wetgevers de afgelopen jaren hun gezinsherenigingsregels juist verstrengd om de
immigratie van de familieleden van deze personen in te perken.187 De twee nationale wegen lijken
daarom de betere opties.188 Via gerechtelijke weg kan geprobeerd worden om omgekeerde
discriminatie in strijd met het nationale gelijkheidsprincipe verklaard te zien worden. Maar hier
zijn ook een aantal nadelen verbonden. Enerzijds geeft niet elke lidstaat de nationale rechter de
macht om nationale wetgeving te toetsen aan principes zoals het gelijkheidsprincipe. Anderzijds is
het voor nationale rechters zeker ook niet makkelijk om in te gaan tegen de mening van hun
nationale wetgever dat omgekeerde discriminatie geen probleem vormt.189
184
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 225.
Zie randnummer 42.
186
K. LENAERTS, “ ‘Civis europaeus sum’: van grensoverschrijdende aanknoping naar status van burger van de
Unie”, SEW 2012, (2) 4.
187
K. GROENENDIJK, “Reverse Discrimination, Family Reunification and Union Citizens of Immigrant Origin” in E.
GUILD, C. J. GORTAZAR ROTAECHE en D. KOSTAKOPOULOU (eds.), The Reconceptualization of European Union
Citizenship, Leiden, Brill, 2013, (169) 181.
188
M. POIARES MADURO, “The Scope of European Remedies: The Case of Purely Internal Situations and Reverse
Discrimination” in C. KILPATRICK, T. NOVITZ en P. SKIDMORE (eds.), The Future of European Remedies, Oxford, Hart
Publishing, 2000, (117) 137.
189
M. POIARES MADURO, “The Scope of European Remedies: The Case of Purely Internal Situations and Reverse
Discrimination” in C. KILPATRICK, T. NOVITZ en P. SKIDMORE (eds.), The Future of European Remedies, Oxford, Hart
Publishing, 2000, (117) 138.
185
30
Hoofdstuk 2: De reikwijdte van omgekeerde discriminatie op het vlak
van gezinshereniging. De bevoegdheidsverdeling tussen Unie en
lidstaten
71. Omgekeerde discriminatie zal zich enkel kunnen voordoen in situaties waar het nationale recht
van toepassing is.190 Het trekken van een scheidingslijn tussen de bevoegdheidssfeer van de Unie
en deze van de lidstaten is dan ook vereist om omgekeerde discriminatie op het vlak van
gezinshereniging in kaart te brengen. De bevoegdheidssfeer kan opgedeeld worden in een
personeel en materieel toepassingsgebied.191 Doordat het Unieburgerschap ervoor gezorgd heeft
dat alle Unieburgers onder het personeel toepassingsgebied van het Unierecht vallen192, zal het
personeel toepassingsgebied van het Unierecht en nationaal recht hetzelfde zijn.193 Hierdoor is het
uiterst belangrijk dat het materieel toepassingsgebied van het Unierecht duidelijk uitgelijnd wordt
zodat nationale onderdanen weten op welke gezinsherenigingsregels ze beroep kunnen doen.194
72. Over het algemeen kan gesteld worden dat niet-economisch actieve Unieburgers in een
gastlidstaat zich kunnen beroepen op de Europeesrechtelijke gezinsherenigingsregels om een
verblijfsrecht voor hun derdelander-familielid te bekomen. Nationale onderdanen zijn
onderworpen aan de (eventueel strengere) nationale regels.195 Afgaande op deze algemene
stelling lijkt het alsof we hierbij reeds dit hoofdstuk kunnen besluiten. Echter, de scheidingslijn
tussen beide bevoegdheidssferen is niet zo eenvoudig te trekken.196 Het Hof heeft namelijk in zijn
rechtspraak aangegeven dat in bepaalde situaties een Belgische onderdaan zich ook in België kan
beroepen op de Europese gezinsherenigingsregels om zich te herenigen met zijn derdelanderfamilielid.197 Door toe te laten dat bepaalde nationale onderdanen de bescherming van het
Unierecht kunnen inroepen, wordt het aantal situaties waarin omgekeerde discriminatie kan
190
K. GROENENDIJK, “Reverse Discrimination, Family Reunification and Union Citizens of Immigrant Origin” in E.
GUILD, C. J. GORTAZAR ROTAECHE en D. KOSTAKOPOULOU (eds.), The Reconceptualization of European Union
Citizenship, Leiden, Brill, 2013, (169) 171.
191
E. SPAVENTA, “Seeing the wood despite the trees? On the scope of Union citizenship and its constitutional
effects”, CMLRev. 2008, (13) 13.
192
E. SPAVENTA, “Seeing the wood despite the trees? On the scope of Union citizenship and its constitutional
effects”, CMLRev. 2008, (13) 22.
193
D. KOCHENOV, “Citizenship without Respect: The EU’s Troubled Equality Ideal”, Jean Monnet Working Paper
2010, 08/10, 41.
194
M.J. VAN DEN BRINK, “EU Citizenship and EU Fundamental Rights: Taking EU Citizenship Rights Seriously?”,
LIEI 2012, (273) 275.
195
K. GROENENDIJK, “Reverse Discrimination, Family Reunification and Union Citizens of Immigrant Origin” in E.
GUILD, C.J. GORTAZAR ROTAECHE en D. KOSTAKOPOULOU (eds.), The Reconceptualization of European Union
Citizenship, Leiden, Brill, 2013, (169) 171.
196
D. KOCHENOV en P. VAN ELSUWEGE, “On the Limits of Judicial Intervention: EU Citizenship and Family
Reunification Rights”, EJML 2011, (443) 444.
197
Zie randnummers 105-112 en 125-171.
31
optreden gereduceerd.198 Belgische onderdanen zullen namelijk in deze situaties op dezelfde wijze
behandeld worden als niet-Belgische Unieburgers.
73. In dit hoofdstuk wordt ervoor gekozen om de bevoegdheidsverdeling tussen Unie en lidstaten te
bespreken vanuit het oogpunt van het Europese recht. De centrale vraag die hieromtrent kan
worden gesteld is dan ook de vraag wanneer het Europese recht met betrekking tot
gezinshereniging van toepassing is. Al de situaties die hierbuiten vallen lopen het risico met
omgekeerde discriminatie geconfronteerd te worden.199
74. Vooraleer over te gaan op het bespreken van de situaties van gezinshereniging die onder het
Unierecht vallen, wordt er kort stilgestaan bij de verschillende Europese juridische basissen
waarop niet-economische Unieburgers zich kunnen beroepen om een verblijfsrecht voor hun
derdelander-familielid te verkrijgen. Hier wordt er ook reeds graag op gewezen dat het
verblijfsrecht dat een derdelander-familielid van een Unieburger verkrijgt, een afgeleid
verblijfsrecht is.200
2.1. De juridische basissen voor de bevoegdheid inzake gezinshereniging tussen niet
economisch actieve Unieburger en derdelander
75. Ook op het vlak van gezinshereniging speelt artikel 5 VEU. Dit artikel bepaalt dat de Unie enkel die
bevoegdheden heeft die aan haar worden toebedeeld.201 Hieruit volgt dat de Unie die
bevoegdheden enkel mag gebruiken voor de doelstellingen die terug te vinden zijn in de
Verdragen202 en ze enkel kan uitoefenen met respect voor de principes van subsidiariteit en
proportionaliteit.203
76. De Unie heeft bevoegdheid over gezinshereniging tussen niet-economisch Unieburgers en
derdelanders zowel in het kader van het recht op vrij verkeer als van de immigratiewetgeving.204
198
M. POIARES MADURO, “The Scope of European Remedies: The Case of Purely Internal Situations and Reverse
Discrimination” in C. KILPATRICK, T. NOVITZ en P. SKIDMORE (eds.), The Future of European Remedies, Oxford, Hart
Publishing, 2000, (117) 123.
199
K. GROENENDIJK, “Reverse Discrimination, Family Reunification and Union Citizens of Immigrant Origin” in E.
GUILD, C.J. GORTAZAR ROTAECHE en D. KOSTAKOPOULOU (eds.), The Reconceptualization of European Union
Citizenship, Leiden, Brill, 2013, (169) 171.
200
O.a.: Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §40 en Arrest van 10 oktober 2013,
Alokpa, C-86/12, §22.
201
Art. 5, 1 VEU.
202
Art. 5, 2 VEU.
203
Art. 5, 1 VEU.
204
A. WALTER, Reverse Discrimination and Family Reunification, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2008, 24-25.
32
Tot op heden heeft de Unie enkel nog maar zijn bevoegdheden hieromtrent inzake het vrij verkeer
ten uitvoer gebracht.205
77. Het recht op gezinshereniging deed zijn intrede in het kader van het vrij verkeer als onderdeel van
het opheffen van de belemmeringen voor dit vrij verkeer.206 Het idee luidt dat er slechts een
efficiënt recht op vrij verkeer is voor Unieburgers wanneer zij bij het uitoefenen van dit recht zich
kunnen laten vergezellen door hun familieleden.207 Wanneer men dit echter zou weigeren, zou de
Unieburger belemmerd worden in het uitoefen van zijn vrij verkeersrecht.208
78. Het recht op vrij verkeer voor niet-economisch actieve Unieburgers deed zijn intrede samen met
de introductie van het Unieburgerschap in het Verdrag van Maastricht. Daarvoor waren er reeds
aan
enkele
categorieën
van
niet-economisch
actieve
Unieburgers
Europese
gezinsherenigingsrechten toegekend.209 Zo was dit het geval voor studenten210 en
gepensioneerden211. Opgemerkt moet worden dat deze categorieën in zekere mate toch een link
met het economische hadden.212
79. Wanneer een niet-economisch actieve Unieburger een Europees gezinsherenigingsrecht wil
bekomen, kan hij zich nu beroepen op de artikelen 20 en 21 VWEU en de Burgerschapsrichtlijn.
2.1.1. De artikelen 20 en 21 VWEU
80. Sinds de introductie van de bepalingen betreffende het Unieburgerschap in het Verdrag van
Maastricht, hebben personen zich proberen beroepen op deze bepalingen om een verblijfsrecht
te verkrijgen in het kader van gezinshereniging.213 Personen kunnen zich rechtstreeks op deze
bepalingen beroepen doordat het Hof de directe werking van beide verdragsbepalingen heeft
205
P. VAN ELSUWEGE, “The Phenomon of Reverse Discrimination: An Anomaly in the European Constitutional
Order?” in L.S. ROSSI en F. CASOLARI (eds.), The EU after Lisbon, s.l., Springer International Publishing, 2014, (161)
173.
206
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 96.
207
D. KOCHENOV en P. VAN ELSUWEGE, “On the Limits of Judicial Intervention: EU Citizenship and Family
Reunification Rights”, EJML 2011, (443) 443.
208
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §§62-64.
209
A. STAVER, “Free movement and the fragmentation of family reunification rights”, EJML 2013, (69) 74.
210
Richtlijn 93/96/EEG van de Raad van 29 oktober 1993 inzake het verblijfsrecht voor studenten, P.B. L 180/26
van 13 juli 1990.
211
Richtlijn 90/365/EEG van de Raad van 28 juni 1990 betreffende het verblijfsrecht van werknemers en
zelfstandigen die hun beroepswerkzaamheden hebben beëindigd, P.B. L 180/28 van 13 juli 1990.
212
F. WOLLENSCHLÄGER, “A new fundamental freedom beyond market integration: Union Citizenship and its
dynamics for shifting the economic paradigm of European Integration”, European Law Journal 2011, (1) 13.
213
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124 en Arrest van 19 oktober 2004, Zhu
en Chen, C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639.
33
erkend. Dit deed het Hof voor artikel 21 VWEU uitdrukkelijk in Baumbast214 en eerder impliciet in
Ruiz Zambrano215.
81. Artikel 20 VWEU installeert het Unieburgerscahp. Een Unieburger is “een ieder die de nationaliteit
van een lidstaat bezit.”216 Deze definitie bevat geen economische vereiste en bijgevolg vallen
personen die de nationaliteit van een lidstaat dragen maar niet economisch actief zijn ook onder
het burgerschapsbegrip.217 In het tweede lid van dit artikel worden een aantal rechten opgesomd
die vasthangen aan dit burgerschap. Een van deze rechten is het recht van vrij verkeer en verblijf.218
Dit is echter niet het enige recht dat opgesomd wordt. Het artikel maakt ook melding van onder
andere het actief en passief kiesrecht, het recht om in een land gebruik te maken van de consulaire
en diplomatieke vertegenwoordiging van een andere lidstaat en het recht zich in één van de talen
van de instellingen tot die instellingen of hun adviesorganen te richten en er antwoord van te
krijgen.219 Artikel 21 VWEU behandelt daarentegen uitsluitend het recht op vrij verkeer en verblijf
van de Unieburgers.
2.1.2. De Burgerschapsrichtlijn
82. Wanneer een niet-economisch actieve Unieburger in het kader van gezinshereniging een
verblijfsrecht wil verkrijgen voor zijn derdelander-familielid, zal hij waarschijnlijk eerst zijn situatie
willen brengen onder de Burgerschapsrichtlijn.
83. De Burgerschapsrichtlijn wijzigde Verordening 1612/68 en trok de Richtlijnen 64/221/EEG,
68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en
93/96/EEG in. Al deze richtlijnen behandelden gefragmenteerd het recht van vrij verkeer en verblijf
van allerhande personen: werknemers (en hun familieleden), dienstverleners, zelfstandigen,
studenten en gepensioneerden. Het resultaat is dus een richtlijn, de Burgerschapsrichtlijn, die het
kader vormt voor ongeveer alles wat met het vrij verkeer van personen te maken heeft.220 Zo geeft
deze richtlijn effect aan de vrij verkeersrechten die kunnen teruggevonden worden in de artikelen
20(2)(a), 21, 45, 49 en 56 VWEU.221 Naast het loutere doel van de samenvoeging van al deze
verschillende bronnen, heeft de Burgerschapsrichtlijn ook tot doel het vereenvoudigen en
214
Arrest van 17 september 2002, Baumbast en R, C-413/99, ECLI:EU:C:2002:493, §84.
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §42.
216
Art. 20(1) VWEU.
217
D. KOCHENOV en R. PLENDER, “EU Citizenship: From an Incipient Form to an Incipient Substance? The Discovery
of the Treaty Tekst”, ELRev. 2012, (369) 376.
218
Art. 20, tweede lid, a VWEU.
219
Art. 20, tweede lid, b-d VWEU.
220
D. CHALMERS, G. DAVIES en G. MONTI, European Union Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, 476.
221
E. GUILD, S. PEERS, J. TOMKIN, The EU Citizenship Directive – A Commentary, Oxford, Oxford University Press,
2014, 1.
215
34
versterken van het vrij verkeer van de Unieburger.222 De Burgerschapsrichtlijn kent aan migrerende
(ook niet-economische actieve) Unieburgers een recht toe om zich te laten vergezellen door
(sommige van) hun familieleden in de gastlidstaat.223
2.2.
Het toepassingsgebied van de Europese regels inzake gezinshereniging voor
niet-economisch actieve Unieburgers
84. Als leidend principe bepaalde het Hof dat enkel die situaties onder het Unierecht kunnen vallen
die een voldoende link vertonen met één van de doelen van de Europeesrechtelijke bepalingen.224
Wanneer er geen link bestaat, valt de situatie buiten het Unierecht. Het nationale recht regelt dan
deze situaties.225 Wanneer het Unierecht toch zou worden toegepast op dergelijke situaties, is er
een schending van artikel 5, lid 1 VEU.226 Hoe sneller er een link wordt gevonden met het
Unierecht, hoe meer bevoegdheden de Unie krijgt en bijgevolg hoe meer de bevoegdheden van
de lidstaten worden ingeperkt.227 In het raam van de vrij verkeersrechten en de bepalingen
betreffende het Unieburgerschap, vindt het Hof eerder snel een link met het Unierecht.228
85. Een situatie van gezinshereniging tussen een niet-economische Unieburger en een derdelander
kan op twee wijzen een link vormen met het Unierecht.229 De eerste link die gevonden kan worden
is via het grensoverschrijdend element en kadert in het doel van de Unie om interstatelijk verkeer
te stimuleren.230 De ontwikkeling van deze link loopt parallel met de ontwikkeling van het principe
van de ‘zuiver interne situatie’ die reeds in het eerste hoofdstuk van deze masterproef besproken
werd. Een tweede link met het Unierecht werd in Ruiz Zambrano gevonden en ontstaat wanneer
een bepaalde nationale maatregel van die aard is om het effectieve genot van de essentie van de
burgerschapsrechten te ontnemen.231 Door statische Unieburgers de mogelijkheid te geven om
zich op de Unieburgerschapsbepalinen te beroepen, rijst de vraag of met deze
222
Derde overweging Burgerschapsrichtlijn.
Art. 3 Burgerschapsrichtlijn.
224
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 7.
225
A. TRYFONIDOU, “Redefining the Outer Boundaries of EU Law: The Zambrano, McCarthy and Dereci trilogy”,
EPL 2012, (493) 506-507.
226
C. RITTER, “Purely Internal Situations, Reverse Discrimination, Guimont, Dzodzi and Article 234”, ELRev.
2006, (690) 692.
227
S. O’LEARY, The Evolving Concept of Community Citizenship: From the Free Movement of Persons to Union
Citizenship, Amsterdam, Kluwer Law International, 1996, 276.
228
K. LENAERTS, “ ‘Civis europaeus sum’: van grensoverschrijdende aanknoping naar status van burger van de
Unie”, SEW 2012, (2) 3.
229
P. VAN ELSUWEGE, “The Phenomenon of Reverse Discrimination: An Anomaly in the European Constitutional
Order?” in L. S. ROSSI en F. CASOLARI (eds.), The EU after Lisbon, s.l., Springer, 2014, (161) 168.
230
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 11.
231
D. KOCHENOV en P. VAN ELSUWEGE, “On the Limits of Judicial Intervention: EU Citizenship and Family
Reunification Rights”, EJML 2011, (443) 444.
223
35
Unieburgerschapsbepalingen ook een ander doel dan dat van het vrijwaren van het vrij verkeer
kan worden nagestreefd.
2.2.1. Het grensoverschrijdende element
86. Het grensoverschrijdend element werd traditioneel gezien als een van de drie benen van de
‘linking factor test’ die gebruikt werd om een situatie als ‘zuiver intern’ te kwalificeren.232 Door de
introductie van het Unieburgerschap viel het vereiste van het uitoefenen van een economische
activiteit in de gastlidstaat reeds af.233 Hierdoor bleven slechts twee benen over: een
grensoverschrijdende verplaatsing en het vereiste dat de nationale maatregel een belemmering
vormt voor deze verplaatsing. Een teleologische interpretatie van het grensoverschrijdend
element en een ‘zuiver interne situatie’ zijn dus twee kanten van dezelfde munt. Is er een dergelijk
grensoverschrijdend element, dan is de situatie niet ‘zuiver intern’.234
87. Een louter formele grensoverschrijding is bijgevolg niet voldoende om onder het Unierecht te
vallen.235 Anderzijds heeft het Hof het grensoverschrijdend element op het vlak van
gezinshereniging eerder flexibel ingevuld.236 Soms werd er aan het vereiste van het
grensoverschrijdend element voldaan wanneer nationale maatregel geen belemmerende werking
heeft op het uitoefenen van het vrij verkeer.237 Het afstand nemen van de teleologische
interpretatie van het grensoverschrijdend element heeft een negatieve impact op de legitimiteit
en voorspelbaarheid van de rechtspraak van het Hof.238 De meest recente rechtspraak op het vlak
van gezinshereniging plaatste het doel van gezinshereniging in de Europese rechtsorde echter
terug meer in de spotlights.239
232
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 11.
S. O’LEARY, “The Past, Present and Future of the Purely Internal Rule in EU Law” in M. DOUGAN, N.N. SHUIBHNE
en E. SPAVENTA (eds.), Empowerment and disempowerment of the European citizen, Oxford, Hart Publishing,
2012, (37) 47.
234
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 11.
235
P. VAN ELSUWEGE, “European Union Citizenship and the Purely Internal Rule. Revisited Decision of 5 May
2011, Case C-434/09 Shirley McCarthy v. Secretary of State for the Home Department”, E.C.L.Review 2011,
(308) 315.
236
K. LENAERTS, “ ‘Civis europaeus sum’: van grensoverschrijdende aanknoping naar status van burger van de
Unie”, SEW 2012, (2) 3.
237
P. VAN ELSUWEGE, “European Union Citizenship and the Purely Internal Rule. Revisited Decision of 5 May
2011, Case C-434/09 Shirley McCarthy v. Secretary of State for the Home Department”, E.C.L.Review 2011,
(308) 315.
238
D. KOCHENOV, “Citizenship without Respect: The EU’s Troubled Equality Ideal”, Jean Monnet Working Paper
08/10, 43-45.
239
Arrest van 8 november 2012, Iida, C-40/11, ECLI:EU:C:2012:691, §68; Arrest van 8 mei 2013, Ymeraga en
Ymeraga-Tafarshiku, C-87/12, ECLI:EU:C:2013:291, §35; Arrest van 10 oktober 2013, Alokpa, C-86/12,
ECLI:EU:C:2013:645, §22 en Arrest van 12 maart 2014, O. t. Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel en
Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel t. B., C-456/12, ECLI:EU:C:2014:135, §49.
233
36
2.2.1.1. Niet vereist dat familielid voorafgaand legaal in de lidstaat
88. Stel een niet-Belgische Unieburger wil in België zich laten herenigen met een derdelanderfamilielid. Het verkrijgen van een verblijfsrecht in België zou echter tegelijkertijd voor de
derdelander-familielid zijn eerste (legale) binnenkomst in de Unie betekenen. Zijn op deze situatie
de Europese gezinsherenigingsregels of toch de nationale regels van toepassing?
89. Deze vraag heeft de rechtspraak van het Hof vele jaren beziggehouden. Het is dan ook een vraag
die zeer duidelijk de spanning illustreert tussen de toepassingssfeer van enerzijds het Europese vrij
verkeersrecht en anderzijds de nationale immigratiewetgeving.240 Het Hof was in de loop der jaren
niet echt standvastig in zijn antwoord. Onzekerheid was troef toen het Hof in Akrich lijnrecht inging
tegen de arresten MRAX241 en Commissie v. Spanje242 en een vereiste van voorafgaandelijk legaal
verblijf voor de derdelander-familielid las in de toen van kracht zijnde Europese
gezinsherenigingsregels tussen Unieburgers en derdelanders.243 Het Hof was in Akrich van mening
dat het Unierecht niet in een recht van eerste binnenkomst op het grondgebied van de Unie
voorzag voor derdelanders, al dan niet gezinsleden van Unieburgers.244 De daaropvolgende
arresten Jia245 en Eind246 zaaiden nog wat extra verwarring. De premisse van Akrich betreffende
voorafgaand legaal verblijf werd misschien wel overgenomen247 maar tegelijkertijd nam het Hof er
ook terug meer afstand van.248 Daarenboven zweeg de Burgerschapsrichtlijn in alle talen over deze
kwestie. Deze richtlijn was nochtans aangenomen toen deze bevoegdheidsvraag in de rechtspraak
actueel was.249 Het laatste woord is momenteel gegeven door het baanbrekende arrest Metock.
In dit arrest verwierp het Hof uitdrukkelijk (!) de redenering en uitkomst van Akrich.250 Een
voorafgaandelijk legaal verblijf in een andere lidstaat door de derdelander-familielid was volgens
het Hof helemaal niet vereist om in de gastlidstaat beroep te doen op de Burgerschapsrichtlijn en
de erin vervatte rechten van gezinshereniging.251 Het arrest Metock heeft bijgevolg belangrijke
240
T. SPIJKERBOER, “Analysing European Case-Law on Migration: Options for Critical Lawyers” in L. AZOULAI en K.
DE VRIES (eds.), EU Migration Law. Legal Complexities and Political Rationales, Oxford, Oxford University Press,
2014, (188) 203.
241
Arrest van 25 juli 2002, MRAX, C-459/99, ECLI:EU:C:2002:461.
242
Arrest van 14 april 2005, Commissie v. Spanje, C-157/03, ECLI:EU:C:2005:225.
243
C. COSTELLO, “Metock: Free Movement and “normal family life” in the Union”, CMLRev. 2009, (587) 592-593.
244
Arrest van 23 september 2003, Akrich, C-109/01, ECLI:EU:C:2003:491, §§49-50 en 61.
245
Arrest van 9 januari 2007, Jia, C-1/05, ECLI:EU:C:2007:1.
246
Arrest van 11 december 2007, Eind, C-291/05, ECLI:EU:C:2007:771.
247
S. CURRIE, “Accelerated Justice or a step too far? Residence rights of non EU family members and the Court’s
ruling in Metock”, ELRev. 2009, (310) 321.
248
C. COSTELLO, “Metock: Free Movement and “normal family life” in the Union”, CMLRev. 2009, (587) 594.
249
E. FAHEY, “Going Back to Basics: Re-embracing the Fundamentals of the Free Movement of persons in
Metock”, LIEI 2009, (83) 84.
250
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §58.
251
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §§58-59.
37
implicaties voor het immigratiebeleid van lidstaten. Het kan dan ook geen verrassing zijn dat er
met politiek ongenoegen werd gereageerd op het arrest.252
90. Metock behandelde vier afzonderlijke zaken die voor het Irish High Court gekomen waren.253 De
feiten van de vier zaken waren zeer gelijklopend. In alle vier betrof het een beroep tegen de
weigering van een verblijfsrecht in een gastlidstaat aan een derdelander-familielid van een
Unieburger. De reden voor deze weigering was bij alle vier de afwezigheid van een
voorafgaandelijk legaal verblijf van de derdelander in een andere lidstaat dan Ierland.254 Dit
vereiste had Ierland in haar regelgeving ingeschreven na het arrest Akrich.255
91. Het Hof kwam in Metock door een loutere interpretatie van de Burgerschapsrichtlijn tot zijn
conclusie dat een voorafgaand legaal verblijf door de derdelander in een andere lidstaat niet
vereist kon worden voor een verblijfsrecht in de gastlidstaat. Het Hof ondersteunde deze
interpretatie door te verwijzen naar voorgaande rechtspraak en de bevoegdheidsverdeling tussen
de Unie en de lidstaten.
92. Het hoofdargument van het Hof betrof dus de letterlijke lezing van de tekst van de
Burgerschapsrichtlijn. Het Hof stelde vast dat geen enkele bepaling in de Burgerschapsrichtlijn
wees op een vereist voorafgaand legaal verblijf in een andere lidstaat dan die waar nu een
verblijfsrecht voor de derdelander wordt aangevraagd.256 Om dit aan te tonen, besprak het Hof
een aantal bepalingen van de Burgerschapsrichtlijn. Het artikel 3 in samenhang met artikel 2
Burgerschapsrichtlijn waren als eerste aan de beurt. Het Hof stelde vast dat de definitie in artikel
2 Burgerschapsrichtlijn van ‘familielid van de Unieburger’ geen onderscheid maakt tussen
familieleden die wel of niet reeds een legaal verblijf hadden gehad in een andere lidstaat. Door de
verwijzing in het derde artikel – dat het personeel toepassingsgebied van de Burgerschapsrichtlijn
bevat – naar deze definitie van het tweede artikel van deze richtlijn oordeelde het Hof dat ook dit
derde artikel geen vereiste van voorafgaand legaal verblijf bevat.257 Vervolgens richtte het Hof de
aandacht op de artikelen 5, 6, lid 2 en 7, lid 2 van de Burgerschapsrichtlijn. Dit zijn de bepalingen
die een verblijfsrecht toekennen aan derdelander-familieleden in de lidstaat waar de Unieburger
voor minder of meer dan drie maanden verblijft. Ook hier vond het Hof geen verwijzing naar een
vereiste van voorafgaand legaal verblijf.258 Tot slot bekeek het Hof een aantal artikelen die eerder
252
A. VENEKAMP, “Het arrest Metock. Een snel arrest met belangrijke gevolgen”, NTER 2009, (84) 84.
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §§1-2.
254
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §2.
255
A. VENEKAMP, “Het arrest Metock. Een snel arrest met belangrijke gevolgen”, NTER 2009, (84) 85.
256
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §§49 en 54.
257
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §50.
258
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449 §51.
253
38
de administratieve kant van het verblijfsrecht van de derdelander regelen. Zo legt artikel 5, lid 2
Burgerschapsrichtlijn een inreisvisumplicht op aan derdelanders. Wanneer zij echter kunnen
aantonen dat ze in het bezit zijn van een geldige verblijfskaart in overeenstemming met artikel 10
Burgerschapsrichtlijn zijn ze van de inreisvisumplicht vrijgesteld. Het Hof stelde vast dat deze
verblijfskaart afgegeven wordt aan derdelanders die een verblijfsrecht hebben voor meer dan drie
maanden. Dit verblijfsrecht verkreeg een derdelander, zoals hierboven aangehaald, zonder te
moeten voldoen aan een vereiste van voorafgaandelijk legaal verblijf in een andere lidstaat. Als
gevolg hiervan oordeelde het Hof dat er ook geen vereiste van voorafgaandelijke verblijf in een
andere lidstaat gevonden kan worden in de artikelen 9 en 10 Burgerschapsrichtlijn. Het Hof voegde
hieraan toe dat ook in de lijst van documenten die een lidstaat kan opvragen van de derdelander
voor het verlenen van dergelijke verblijfskaart geen melding te vinden is van een bewijs van
voorafgaandelijk legaal verblijf in een andere lidstaat.259
93. Deze stellingname, die gevonden werd door de loutere tekstuele interpretatie van de
Burgerschapsrichtlijn, ondersteunde het Hof ten eerste door te verwijzen naar de reeds bestaande
rechtspraak hieromtrent. Deze rechtspraak had volgens het Hof het belang al erkend van het
verlenen van een verblijfsrecht voor de familieleden van de Unieburger om het vrij verkeer van
deze Unieburger effectief te maken.260 Als gevolg hiervan vond deze rechtspraak volgens het Hof
in de oude Europese regels inzake gezinshereniging geen vereiste van voorafgaandelijk legaal
verblijf in een andere lidstaat.261 In dit kader weerlegde het Hof uitdrukkelijk zijn eerdere
stellingname in Akrich, waar het Hof wel een dergelijk vereiste in het Unierecht had gelezen.262 Het
Hof wees vervolgens op het derde punt van de considerans van de nieuwe Burgerschapsrichtlijn.
Hierin wordt bepaald dat de Burgerschapsrichtlijn tot doel heeft de vrij verkeersrechten van de
Unieburger te vereenvoudigen en te versterken. Hieruit concludeerde het Hof dat deze richtlijn
niet minder rechten kan toekennen aan de Unieburgers en zijn familieleden dan deze die aan hen
werden toegekend door het afgeleid recht dat de Burgerschapsrichtlijn wijzigde of verving.
Volgens het Hof was er voor de introductie van de Burgerschapsrichtlijn geen vereiste van een
voorafgaand legaal verblijf in een andere lidstaat. Dit wel vereisen na de introductie van de
Burgerschapsrichtlijn zou een dergelijke vermindering van rechten inhouden.263
94. Tot slot ondersteunde het Hof zijn stellingname door te verwijzen naar de bevoegdheidsverdeling
tussen lidstaten en Unie. Het Hof wees op de bevoegdheid van de Unie om maatregelen te nemen
259
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §§52-53.
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §56.
261
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §57.
262
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §58.
263
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §59.
260
39
die het vrij verkeer van personen garanderen.264 Het niet toekennen van een verblijfsrecht aan
familieleden van een Unieburger in de gastlidstaat zou volgens het Hof de Unieburger kunnen
weerhouden om zijn vrij verkeer uit te oefenen.265 Het Hof is van oordeel dat dit effect ook zal
optreden als het derdelander-familielid van de Unieburger nog geen voorafgaandelijk legaal
verblijf in een andere lidstaat heeft genoten. Hierdoor heeft de Unie volgens het Hof de
bevoegdheid om op te treden tegen deze hindernissen.266 Het Hof verwierp vervolgens nogmaals
expliciet de visie van de lidstaten die aangehaald hadden dat de eerste binnenkomst van
derdelanders op het Uniegrondgebied tot hun exclusieve bevoegdheid behoort. Het Hof
redeneerde dat dit zou leiden tot een verschillende invulling van het vrij verkeer van een
Unieburger ten aanzien van elke lidstaat. Dit staat volgens het Hof haaks op het doel van het
creëren van een interne markt.267 Een ander argument dat de lidstaten aangehaald hadden, was
dat dergelijke visie zou zorgen voor een immense migratiedruk. Het Hof wierp hieromtrent op dat
enerzijds de lidstaten nog steeds de mogelijkheid hadden om een zekere vorm van controle door
te voeren en anderzijds dat niet elke derdelander automatisch onder het toepassingsgebied van
de Burgerschapsrichtlijn valt.268 Tot slot wierpen de lidstaten op dat dit ook zou leiden tot
omgekeerde discriminatie. Het Hof wierp op zijn beurt op dat de lidstaten zelf verantwoordelijk
zijn voor het laten onstaan van omgekeerde discriminatie en dat het daardoor ook aan de lidstaten
zelf is om een oplossing hiervoor te vinden.269
95. Dit arrest wordt aanzien als juridisch aanvaardbaar maar er kunnen toch een aantal inconsistenties
gevonden worden. Ten eerste is het opmerkelijk dat het Hof tot haar beslissing komt louter op
basis van een letterlijke interpretatie van de Burgerschapsrichtlijn. Uit het enkele feit dat de
vereiste van voorafgaand legaal verblijf nergens in de richtlijn letterlijk staat vermeld leidde het
Hof af dat de lidstaten een dergelijk vereiste niet kunnen opleggen. De volgende paragrafen van
het arrest, die de voorgaande rechtspraak en de bevoegdheidsverdeling bespreken, zijn er louter
ter ondersteuning van deze conclusie uit de tekstinterpretatie. Akrich, het arrest waarvan de
redenering in Metock uitdrukkelijk verworpen werd, was gebaseerd op Europees recht dat door
de Burgerschapsrichtlijn gewijzigd of vervangen werd. In deze regelgeving stond evenmin het
vereiste van voorafgaandelijk legaal verblijf letterlijk ingeschreven maar dit had het Hof er niet van
264
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §61.
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §62.
266
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §§64-65.
267
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §§66-68.
268
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §§71-75.
269
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §§76-78.
265
40
weerhouden het er wel in te lezen.270 Wel moet erop gewezen worden dat Metock nu niet meer
kan worden aan de kant geschoven door in de Burgerschapsrichtlijn het vereiste van voorafgaand
legaal verblijf in te schrijven. Dit heeft het Hof in Metock verhinderd door er op te wijzen dat het
vereiste van vooraf legaal verblijf een hindernis vormt voor het vrij verkeer. Als dit vereiste toch in
de Burgerschapsrichtlijn zou worden ingeschreven, is de kans groot dat deze geamendeerde versie
van de richtlijn strijdig zou zijn met de verdragsbepalingen betreffende de fundamentele vrijheden
zelf.271
96. Vervolgens gaat het Hof ervan uit dat de Unieburgers niet minder rechten kunnen verkrijgen uit
de (nieuwe) Burgerschapsrichtlijn dan dat ze deden uit het recht van voor de Burgerschapsrichtlijn.
Het Hof verwoordde deze stelling in het algemeen en dus niet louter met betrekking tot rechten
inzake gezinshereniging. Bijgevolg zou men een liberale aanpak van het Hof kunnen verwachten
met betrekking tot alle topics die de Burgerschapsrichtlijn behandelt. Desalniettemin heeft het Hof
bijvoorbeeld in Bidar272 het artikel 24(2) van de Burgerschapsrichtlijn op een dergelijke manier
geïntepreteerd dat ze een verstrenging inhoudt in vergelijking met de rechtspraak over het
onderwerp van voor de Burgerschapsrichtlijn. Het Hof houdt zich bijgevolg niet aan zijn algemene
stellingname zoals geponeerd in Metock en lijkt de Burgerschapsrichtlijn te gebruiken als argument
voor zowel de uitbreiding als de beperking van de vrij verkeersrechten.273
97. Ten derde klinkt het argument dat een voorafgaand legaal verblijf een hindernis zou zijn voor de
uitoefening van het vrij verkeer niet geheel aannemelijk. De derdelander is namelijk nog niet op
het grondgebied aanwezig (of heeft alleszins nog nergens een verblijfsrecht), dus ook niet in de
lidstaat van nationaliteit van de persoon waarmee de hereniging zou plaatsvinden. De Unieburger
is dus nergens op het grondgebied van de Unie samen met deze derdelander-familielid en bijgevolg
zal het niet toekennen van recht op gezinshereniging geen negatief effect hebben op zijn vrij
verkeer.274 Het Hof zal zich waarschijnlijk hebben laten leiden door het argument dat een persoon,
die zich bevindt buiten zijn eigen lidstaat, het lastiger heeft op het vlak van eenzaamheid.275
270
S. CURRIE, “Accelerated Justice or a step too far? Residence rights of non EU family members and the Court’s
ruling in Metock”, ELRev. 2009, (310) 320.
271
C. COSTELLO, “Metock: Free Movement and “normal family life” in the Union”, CMLRev. 2009, (587) 605.
272
Arrest van 15 maart 2005, Bidar, C-209/03, ECLI:EU:C:2005:169.
273
S. CURRIE, “Accelerated Justice or a step too far? Residence rights of non EU family members and the Court’s
ruling in Metock”, ELRev. 2009, (310) 319-320.
274
T. SPIJKERBOER, “Analysing European Case-Law on Migration: Options for Critical Lawyers” in L. AZOULAI en K.
DE VRIES (eds.), EU Migration Law. Legal Complexities and Political Rationales, Oxford, Oxford University Press,
2014, (188) 203.
275
D. CHALMERS, G. DAVIES en G. MONTI, European Union Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, 504.
41
98. Tot slot probeerde het Hof de lidstaten te sussen door hen te wijzen op het feit dat zij nog steeds
een zekere controle behouden. Het Hof wees op de mogelijkheden die de Burgerschapsrichtlijn
biedt om personen een verblijfsrecht te weigeren op basis van de openbare orde, openbare
veiligheid en volksgezondheid en op te treden bij rechtsmisbruik en fraude. Deze mogelijkheden
zijn echter beperkingen op de fundamentele vrijheden en moeten bijgevolg restrictief
geïnterpreteerd worden en in overeenstemming met het proportionaliteitsprincipe.276
2.2.1.2. Is verplaatsing binnen een lidstaat voldoende? Heeft een federale staatsstructuur invloed op dit
antwoord?
99. Is een interstatelijke verplaatsing steeds vereist om aan het grensoverschrijdend element te
voldoen of kan een verplaatsing binnen een lidstaat volstaan om de Europese regels betreffende
gezinshereniging van kracht te maken? Eerst en vooral moet deze vraag gesteld worden omdat
een positief antwoord hierop een enorme uitbreiding van het toepassingsgebied van het Unierecht
zou vormen. Deze vraag moet vooral gesteld worden doordat België, de lidstaat die in deze
masterproef centraal staat, een federale staatsstructuur kent.277 De regels betreffende
gezinshereniging worden in België nog steeds uitgevaardigd door het federale niveau.278 Hierdoor
is er slechts een enkele set regels betreffende gezinshereniging van kracht in België. Als gevolg
hiervan kunnen de regio’s zelf geen belemmeringen hieromtrent binnen het grondgebied van
België opbouwen. Maar natuurlijk bestaat altijd de theoretische kans dat hierin verandering komt
en deze bevoegdheid naar de regio’s wordt overgeheveld. Als dit zou gebeuren, is het interessant
om de positie van het Hof omtrent regionaal opgetrokken hindernissen voor het vrij verkeer te
kennen.
100.
Eerst en vooral stelt zich de vraag in het algemeen, zonder een vorm van staatsstructuur in
acht te nemen, of een loutere verplaatsing binnen het grondgebied van een lidstaat voldoende is
om het Unierecht te activeren. Voor het antwoord hierop kan verwezen worden naar wat
hierboven is uiteengezet omtrent de ‘zuiver interne situatie’279. Het werd daar duidelijk dat een
interstatelijke verplaatsing vereist is. Desalniettemin zijn nog twee opmerkingen hieromtrent op
hun plaats. Eerst en vooral lijkt de formulering van de burgerschapsbepalingen het
tegenovergestelde te insinueren. Het vrij verkeersrecht wordt daar namelijk als volgt geponeerd:
“iedere burger van de Unie heeft het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen”.280
276
S. CURRIE, “Accelerated Justice or a step too far? Residence rights of non EU family members and the Court’s
ruling in Metock”, ELRev. 2009, (310) 323-324.
277
Art. 1 Gw.
278
Wet 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de
verwijdering van vreemdelingen, BS 31 december 1980, 14584.
279
Zie randnummers 26-31.
280
Art. 21, lid 1 VWEU.
42
Hierin ligt geen vereiste van een interstatelijke verplaatsing vervat. Ten tweede heeft het Hof met
betrekking tot het vrij verkeer van goederen geoordeeld dat regionale hindernissen wel onder het
Europees recht vallen.281 Dit idee is echter nog niet overgebracht naar andere vrij verkeersrechten
en bijgevolg ook nog niet naar de situatie van gezinshereniging.282
101.
Moet dit standpunt ook worden aangenomen met betrekking tot lidstaten die een federale
staatsstructuur hebben? Dit zijn staatsstructuren waarbij regionale autoriteiten ook hindernissen
kunnen opwerpen. Het arrest Vlaamse Zorgverzekering bevat het antwoord van het Hof op deze
vraag. Een Vlaamse regeling introduceerde een zorgverzekering voor personen die woonden en
werkten op het Vlaamse grondgebied en voor personen die woonden en werkten in Brussel en
kozen voor de Vlaamse regeling. Het Hof oordeelde dat deze regeling een schending inhield van
de Europees vrij verkeersrecht wanneer ze wordt toegepast op twee groepen Unieburgers die
werken in Vlaanderen: enerzijds de Unieburgers die in een andere lidstaat dan België wonen en
anderzijds de groep van Belgische onderderdanen die reeds hun vrij verkeersrecht hebben
uitgeoefend en nu terug in België wonen maar niet op het Vlaamse grondgebied. Het feit dat
Belgische onderdanen werken in Vlaanderen maar wonen op het grondgebied van de Franstalige
of Duitstalige gemeenschap en daardoor de Vlaamse zorgverzekering ontlopen is daarentegen
volgens het Hof een situatie die ‘zuiver intern’ is.283 Hieruit blijkt dat de traditionele ‘zuiver interne
situatie’ doctrine ook doorwerking vindt in lidstaten met een federale staatsstructuur.284
Advocaat-generaal SHARPSTON noemde deze situatie wel een “merkwaardig soort louter interne
situatie”.285
102.
Het arrest van de Vlaamse zorgverzekering leidt niettegenstaande tot een paradoxaal
resultaat. Het is paradoxaal doordat het streefdoel van het Europese project vanaf de eerste dag
was om belemmeringen tussen lidstaten weg te werken. Hier wordt echter duidelijk dat lidstaten
zonder probleem tegelijkertijd deze grenzen weer kunnen opbouwen binnen de lidstaat zelf.286 Er
komt daarop kritiek. Advocaat-generaal SHARPSTON verwoordde dit als volgt: “[…] met wat voor een
EU […] heeft [men te doen] wanneer het vrij verkeer wel wordt gegarandeerd tussen Dunquerke
281
Arrest van 14 september 1995, Simitzi v. Dimos Kos, C-485/93, ECLI:EU:C:1995:281.
P. VAN ELSUWEGE en S. ADAMS, “Belgium The limits of constitutional dialogue for the prevention of reverse
discrimination constitutional court, Judgment 11/2009 of 21 January 2009, E.C.L.Review 2009, (327) 333.
283
Arrest van 1 april 2008, Gouvernement de la Communauté française en Gouvernement wallon, C-212/06,
ECLI:EU:C:2008:178, §§37-38.
284
P. VAN ELSUWEGE en S. ADAMS, “Belgium The limits of constitutional dialogue for the prevention of reverse
discrimination constitutional court, Judgment 11/2009 of 21 January 2009, E.C.L.Review 2009, (327) 332.
285
Conclusie in Gouvernement de la Communauté française en Gouvernement wallon, C-212/06,
ECLI:EU:C:2007:398, §119.
286
P. VAN ELSUWEGE en S. ADAMS, “Belgium The limits of constitutional dialogue for the prevention of reverse
discrimination constitutional court, Judgment 11/2009 of 21 January 2009, E.C.L.Review 2009, (327) 333.
282
43
(Frankijk) en De Panne (België) maar niet tussen Jodorgne en Hoegaarden?”287 Doordat regionale
entiteiten steeds vaker regelgevende bevoegdheden gaan verkrijgen zou het Hof hieraan meer
aandacht moeten geven. Het nuttig effect van het Europese vrij verkeersprincipe is in gevaar als
deze regionale entiteiten dergelijke hindernissen, hier voor gezinshereniging, gaan opwerpen.288
103.
SHARPSTON289 pleitte samen met andere auteurs290 voor een interpretatie van het principe van
de ‘zuiver interne situatie’ dat niet meer de lidstaat als referentiekader neemt maar de autoriteit
die de regel uitvaardigt.291 Dit kan natuurlijk ook nog altijd de lidstaat zelf zijn. Hierdoor zouden de
regionale autoriteiten meer erkenning krijgen en tegelijkertijd kan er opgetreden worden tegen
omgekeerde discriminatie zonder het subsidiariteitsprincipe te moeten schenden.292
104.
Tot op de dag van vandaag kunnen statische onderdanen zich bijgevolg niet beroepen op hun
verplaatsing binnen een lidstaat om onder de Europese gezinsherenigingsregels te vallen.
2.2.1.3. De Unieburger die terugkeert naar zijn eigen lidstaat
105. Een grensoverschrijdend element is ook aanwezig in de volgende situatie. Een Unieburger
keert terug naar zijn lidstaat van nationaliteit nadat hij zijn vrij verkeersrechten heeft uitgeoefend
in een gastlidstaat. Deze uitbreiding van het grensoverschrijdend element voor wat betreft nieteconomisch actieve Unieburgers werd door het Hof geïntroduceerd in het arrest O&B.293 Het is
dus met andere woorden voor een Unieburger mogelijk om zich op het Unierecht betreffende
gezinshereniging te beroepen in de eigen lidstaat nadat hij in een gastlidstaat verbleven heeft
zonder daar een economische activiteit te hebben uitgeoefend. Een dergelijke uitbreiding was
reeds gekend in het kader van de economisch actieve burgers die wel een economische activiteit
287
Conclusie in Gouvernement de la Communauté française en Gouvernement wallon, C-212/06,
ECLI:EU:C:2007:398, §116.
288
P. VAN ELSUWEGE en S. ADAMS, “Belgium The limits of constitutional dialogue for the prevention of reverse
discrimination constitutional court, Judgment 11/2009 of 21 January 2009, E.C.L.Review 2009, (327) 337-338.
289
Conclusie in Gouvernement de la Communauté française en Gouvernement wallon, C-212/06,
ECLI:EU:C:2007:398, §§122-132.
290
C. DAUTRICOURT en S. THOMAS, “Reverse Discrimination and Free Movement of Persons under EU law: All for
Ulysses, Nothing for Penelope?”, ELRev. 2009, (433) 453-454 en S. ADAMS en P. VAN ELSUWEGE, “Situations
purement internes, discriminations à rebours et collectivetés autonomes après l’arrêt sur l’assurance soins
flamande”, CDE 2008, (655) 705-708.
291
H. VERSCHUEREN, “Impact of EU Law on Devolution of Social Powers in Member States” in E. CLOOTS, G. DE BAERE
en S. SOTTIAUX (eds.), Federalism in the European Union, Oxford, Hart Publishing, 2012, (265) 281.
292
P. VAN ELSUWEGE en S. ADAMS, “Belgium The limits of constitutional dialogue for the prevention of reverse
discrimination constitutional court, Judgment 11/2009 of 21 January 2009, E.C.L.Review 2009, (327) 339.
293
H. VAN EIJKEN, “De zaken S. en G. & O. en B.: Grenzeloze gezinnen en afgeleide verblijfsrechten”, NTER 2014,
(319) 322.
44
in de gastlidstaat hadden uitgeoefend vooraleer terug te keren naar de eigen lidstaat. Hier waren
Singh294 en Eind de baanbrekende arresten van het Hof.
106.
Het vertrekpunt van de redenering van het Hof is ook hier het doel dat vervuld wordt door het
afgeleide verblijfsrecht voor familieleden van de Unieburgers. Het doel van dit afgeleide
verblijfsrecht is er namelijk voor zorgen dat de Unieburgers niet gehinderd worden om hun vrij
verkeer uit te oefenen.295 Eerder besproken rechtspraak zoals Metock, handelde steeds over het
opheffen van belemmeringen van het vrij verkeer die zich voordeden in de verplaatsing van de
eigen lidstaat naar de gastlidstaat.296 Een familielid van de Unieburger werd bijvoorbeeld een
verblijfsrecht in de gastlidstaat geweigerd. Met het opheffen van deze belemmeringen zijn echter
volgens het Hof nog niet alle hindernissen opgeheven voor het uitoefenen van het vrij verkeer naar
de gastlidstaat. In de arresten Singh, Eind en O&B stelde het Hof dat er zich ook nog
belemmeringen kunnen voordoen in de verplaatsing van de gastlidstaat terug naar de eigen
lidstaat.297 De belemmeringen die zich voordoen in de verplaatsing van de gastlidstaat naar de
eigen lidstaat zijn wel degelijk belemmeringen voor de eerdere verplaatsing naar de gastlidstaat.
Dit moet beschouwd worden als een verloren kans voor het Hof om een recht op terugkeer als
onderdeel van de vrij verkeersrechten te erkennen. Wanneer een dergelijk recht zou erkend zijn,
zou het weigeren van een afgeleid verblijfsrecht aan de familieleden een belemmering zijn van de
uitoefening van het vrij verkeer van de gastlidstaat naar de eigen lidstaat. Het zou dus zo niet
langer gezien worden als een belemmering die de Unieburger tegenkomt bij de uitoefening van
zijn vrij verkeersrecht van de eigen lidstaat naar de gastlidstaat.298
107.
Meer specifiek bestaat de belemmering voor de verplaatsing van de gastlidstaat naar de eigen
lidstaat erin dat de familieleden van de Unieburger onderworpen worden aan strengere
verblijfsregels dan deze die ze kenden in de gastlidstaat bij terugkeer naar de eigen lidstaat.299
294
Arrest van 26 februari 1991, The Queen v. Immigration Appeal Tribunal, ex parte Antonissen, C-292/89,
ECLI:EU:C:1991:80.
295
Arrest van 12 maart 2014, O. t. Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel en Minister voor Immigratie,
Integratie en Asiel t. B., C-456/12, ECLI:EU:C:2014:135, §45 en Arrest van 7 juli 1992, The Queen v. Immigration
Appeal Tribunal and Surinder Singh, ex parte Secretary of State for the Home Department, C-370/90,
ECLI:EU:C:1992:296, §15 en 18, Arrest van 12 maart 2014, O. t. Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel en
Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel t. B., C-456/12, ECLI:EU:C:2014:135, §§48-49.
296
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §48.
297
Arrest van 12 maart 2014, O. t. Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel en Minister voor Immigratie,
Integratie en Asiel t. B., C-456/12, ECLI:EU:C:2014:135, §§47 en 49.
298
E. SPAVENTA, “Family Rights for Circular Migrants and Frontier Workers. Annotation on O and B (C-456/12)
and S and G (Case C-457/12)”, CMLRev. 2015, (753) 769.
299
Arrest van 7 juli 1992, The Queen v. Immigration Appeal Tribunal and Surinder Singh, ex parte Secretary of
State for the Home Department, C-370/90, ECLI:EU:C:1992:296, §§20 en 23 en Arrest van 12 maart 2014, O. t.
Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel en Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel t. B., C-456/12,
ECLI:EU:C:2014:135, §50.
45
Hierdoor is de Unieburger niet zeker of hij zijn gezinsleven van in de gastlidstaat zal kunnen
verderzetten in de eigen lidstaat. Volgens het Hof zal deze onzekerheid ertoe leiden dat de
Unieburger weerhouden wordt om zijn vrij verkeer naar de gastlidstaat uit te oefenen.300 Het
Unierecht verzet zich tegen dergelijke strengere voorwaarden waardoor Unieburgers zich op het
Unierecht kunnen beroepen om deze hindernis op te heffen.301 Opvallend is dat voor het verkrijgen
van deze rechten men niet moet bewijzen dat er effectief een belemmering van het vrij verkeer
van de Unieburger zich voordoet als deze rechten niet worden toegekend.302
108.
Het Hof stelde wel dat niet elk verblijf in een gastlidstaat van een Unieburger met zijn familie
automatisch leidt tot het toekennen van een afgeleid verblijfsrecht aan zijn derdelanderfamilieleden bij terugkeer naar de eigen lidstaat van de Unieburger. Er zal slechts een afgeleid
verblijfsrecht aan de familieleden van de Unieburger verleend worden “wanneer het verblijf van
de burger van de Unie in het gastland van dien aard is geweest dat hij in staat is gesteld in die
lidstaat een gezinsleven op te bouwen of te bestendigen”.303 De uiteindelijke beoordeling van dit
abstracte principe zal moeten gebeuren door de nationale rechter. Het Hof gaf in haar verdere
redenering enkel aanwijzingen betreffende de duur van het verblijf in de gastlidstaat.304 Het Hof
specifieerde dat een verblijf van minder dan drie maanden in de gastlidstaat in overeenstemming
met artikel 6, lid 1 van de Burgerschapsrichtlijn niet kan volstaan om een gezinsleven op te bouwen
of te bestendigen in die gastlidstaat.305 Daarentegen volstaat volgens het Hof een verblijf in de
gastlidstaat van meer dan drie maanden in overeenstemming met artikel 7, eerste en tweede lid
en a fortiori een langdurig verblijf conform artikel 16 van de Burgerschapsrichtlijn hiervoor wel.306
Het Hof voegde eraan toe dat om tot een dergelijk verblijf van meer dan drie maanden in een
300
Arrest van 11 december 2007, Eind, C-291/05, ECLI:EU:C:2007:771, §§35-36 en Arrest van 12 maart 2014, O.
t. Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel en Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel t. B., C-456/12,
ECLI:EU:C:2014:135, §54.
301
Arrest van 26 februari 1991, The Queen v. Immigration Appeal Tribunal, ex parte Antonissen, C-292/89,
ECLI:EU:C:1991:80, §19.
302
E. SPAVENTA, “Family Rights for Circular Migrants and Frontier Workers. Annotation on O and B (C-456/12)
and S and G (Case C-457/12)”, CMLRev. 2015, (753) 763.
303
Arrest van 12 maart 2014, O. t. Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel en Minister voor Immigratie,
Integratie en Asiel t. B., C-456/12, ECLI:EU:C:2014:135, §51.
304
H. VAN EIJKEn, “De zaken S. en G. & O. en B.: Grenzeloze gezinnen en afgeleide verblijfsrechten”, NTER 2014,
(319) 322.
305
Arrest van 12 maart 2014, O. t. Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel en Minister voor Immigratie,
Integratie en Asiel t. B., C-456/12, ECLI:EU:C:2014:135, §52.
306
Arrest van 12 maart 2014, O. t. Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel en Minister voor Immigratie,
Integratie en Asiel t. B., C-456/12, ECLI:EU:C:2014:135, §§53-55.
46
gastlidstaat te komen, er geen cumulatie kan doorgevoerd worden van verschillende korte, niet
op elkaar aansluitende periodes van verblijf.307
109.
Door het vereiste van het verstevigen of bestendigen van het gezinsleven in de gastlidstaat is
het duidelijk dat er in de situatie van een terugkerende Unieburger enkel een recht op
gezinshereniging wordt toegekend en niet op gezinsvorming. Via deze weg kan er dus enkel een
Europees verblijfsrecht in de lidstaat van nationaliteit van de Unieburger verkregen worden voor
de familieleden wanneer deze reeds deel hebben uitgemaakt van het gezin in de gastlidstaat. Dit
is een verschil met wat het Hof bepaalde in Metock, waar zowel een recht van gezinsvorming als
gezinshereniging werd toegekend aan de burger van de Unie die verblijft in een gastlidstaat.308 Het
Hof bepaalde namelijk in dit arrest dat het niet uitmaakte wanneer de familieband tussen de
Unieburger en de derdelander werd gevormd. Het was van geen belang of dit voor of na het
uitoefenen van het vrij verkeer door de Unieburger gebeurd was en wanneer de derdelander de
gastlidstaat binnen is gekomen, namelijk voor of na het bestendigen van de familieband met de
Unieburger.309
110.
De reden van het Hof voor het inschrijven van dit vereiste is duidelijk. Hiermee wilt het Hof
vermijden dat toeristen of andere personen die geen voldoende link met een
grensoverschrijdende situatie kunnen aantonen onder het Unierecht vallen.310
111.
De criteria, die het Hof gebruikt om de scheidingslijn te maken, zijn anderzijds ook vatbaar voor
kritiek. Het Hof vereist met name dat het verblijf van de Unieburgers in de gastlidstaat in
overeenstemming moet zijn met de artikelen 7(1) en 7(2) van de Burgerschapsrichtlijn. Eerst en
vooral wordt het Hof verweten een veel te simplistische voorstelling te maken van de realiteit. Het
is niet volledig ondenkbaar dat twee personen in staat zijn om in minder dan drie maanden te
evolueren van onbekenden tot een gezin.311 Ten tweede stelt SPAVENTA dat de
Burgerschapsrichtlijn naar minimale harmonisatie streeft. Hierdoor bestaat er altijd een
mogelijkheid dat een gastlidstaat aan de Unieburger voordeligere verblijfsrechten aanbiedt dan
deze die de Burgerschapsrichtlijn toekent. Een Unieburger die in de gastlidstaat verblijft op basis
van deze gunstigere regels kan bij terugkeer naar zijn eigen lidstaat dus geen afgeleide
307
Arrest van 12 maart 2014, O. t. Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel en Minister voor Immigratie,
Integratie en Asiel t. B., C-456/12, ECLI:EU:C:2014:135, § 59.
308
H. VAN EIJKEN, “De zaken S. en G. & O. en B.: Grenzeloze gezinnen en afgeleide verblijfsrechten”, NTER 2014,
(319) 322.
309
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §§90 en 92.
310
E. SPAVENTA, “Family Rights for Circular Migrants and Frontier Workers. Annotation on O and B (C-456/12)
and S and G (Case C-457/12)”, CMLRev. 2015, (753) 753.
311
E. SPAVENTA, “Family Rights for Circular Migrants and Frontier Workers. Annotation on O and B (C-456/12)
and S and G (Case C-457/12)”, CMLRev. 2015, (753) 761.
47
verblijfsrechten krijgen voor zijn derdelander-familieleden omdat hij niet voldoet aan de
voorwaarden opgelegd in artikelen 7(1) en 7(2) van de Burgerschapsrichtlijn. Hetzelfde lijkt te
gelden voor wat betreft een Unieburger die in de gastlidstaat een verblijfsrecht verkregen had
door zijn huwelijk en niet op basis van het Europese recht.312
112.
De basis voor het toekennen van het afgeleid verblijfsrecht is artikel 21, lid 1 VWEU.313 De
Burgerschapsrichtlijn wordt echter wel in zekere mate naar analogie toegepast doordat de
voorwaarden tot toekennen van het afgeleide verblijfsrecht niet strenger mogen zijn dan die
voorwaarden die kunnen worden teruggevonden in de Burgerschapsrichtlijn.314 Dat de
Burgerschapsrichtlijn in deze situatie naar analogie wordt toegepast is opmerkelijk. Het Hof had er
ook kunnen voor opteren om de zaak te beslechten door enkel te verwijzen naar artikel 21 VWEU.
Het is namelijk zeer onwaarschijnlijk dat het Hof de vrij verkeersrechten in artikel 21 VWEU anders
zou geïnterpreteerd hebben dan deze die gevonden kunnen worden in de Burgerschapsrichtlijn.
Het feit dat het Hof er toch voor kiest om de Burgerschapsrichtlijn een zekere rol te geven in deze
situatie kan erop wijzen dat het Hof zo duidelijk wou maken aan de lidstaten dat het de
bevoegdheidsverdeling op het vlak van gezinshereniging respecteerde. Ook kan de oproep tot
rechtszekerheid die advocaat-generaal SHARPSTON deed in haar conclusie voor het Hof een
beweegreden hiertoe zijn geweest.315
2.2.1.3.1. Is het gebruik maken van een ‘route’ een vorm van misbruik van het Europees recht?
113. Het arrest O&B is een voorbeeld van een situatie van een U-bocht. Een Unieburger die de
Europese gezinsherenigingsregels inroept tegen zijn eigen lidstaat nadat hij zijn vrij verkeer in een
andere lidstaat heeft uitgeoefend.316 Op deze manier wordt aan omgekeerde discriminatie
ontkomen doordat de eventueel strengere nationale regels worden vermeden. Zo is de Belgiëroute bekend bij Nederlandse onderdanen317 en de Zweden-route bij de Denen.318 Lidstaten zien
dit gebruik van Unierecht eerder als misbruik. Ze zijn van oordeel dat hun onderdanen dit enkel in
312
E. SPAVENTA, “Family Rights for Circular Migrants and Frontier Workers. Annotation on O and B (C-456/12)
and S and G (Case C-457/12)”, CMLRev. 2015, (753) 765.
313
Arrest van 12 maart 2014, O. t. Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel en Minister voor Immigratie,
Integratie en Asiel t. B., C-456/12, ECLI:EU:C:2014:135, §§44 en 48-49.
314
Arrest van 12 maart 2014, O. t. Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel en Minister voor Immigratie,
Integratie en Asiel t. B., C-456/12, ECLI:EU:C:2014:135, §50.
315
H. VAN EIJKEN, “De zaken S. en G. & O. en B.: Grenzeloze gezinnen en afgeleide verblijfsrechten”, NTER 2014,
(319) 323.
316
K.E. SƟRENSEN, “Abuse of rights in community law: a principle of substance or merely rhetoric?”, CMLRev.
2006, (423) 426.
317
K. VANVOORDEN, “Stelt het arrest Jia een einde aan de België-route?”, T.Vreemd. 2007, (72) 73.
318
A. VENEKAMP, “Het arrest Metock. Een snel arrest met belangrijke gevolgen”, NTER 2009, (84) 88.
48
werking stellen om de meer striktere nationale regels te ontlopen.319 Het Hof is het met hen eens
dat de Unieburgers deze mogelijkheid niet mogen misbruiken320 en heeft de mogelijkheid gegeven
aan de lidstaten om misbruik van Unierecht te verhinderen.321 Desalniettemin gaat het Hof de
lidstaten niet snel in het gelijk stellen. Het Hof blijft zo de keuzevrijheid erkennen die inherent is
aan het vrij verkeer.322
114.
Het Hof kwalificeert het gebruik van Unierecht als misbruik wanneer er voldaan is aan twee
cumulatieve voorwaarden. Ten eerste moet het doel van de Uniebepalingen ondanks het naleven
ervan niet bereikt zijn. Dit eerste criterium is het objectieve criterium. Ten tweede moet er voldaan
zijn aan een subjectief criterium. Het is namelijk vereist dat de Unieburgers die zich op het
Unierecht beroepen als doel hebben om de “door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen
door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat”323
115.
De scheidingslijn tussen gebruik en misbruik van het Unierecht is niet altijd even duidelijk.324
Zeker doordat het Hof heeft geoordeeld dat de redenen waarom een persoon migreert niet
relevant zijn voor het bepalen of er misbruik is van recht.325 Voor wat betreft gezinshereniging is
het arrest Zhu en Chen tekenend. In Zhu en Chen oordeelde het Hof dat er geen sprake was van
misbruik van het Unierecht. Het was nochtans algemeen geweten dat Mevrouw Chen opzettelijk
naar Belfast gereisd was om te bevallen van haar dochter zodat haar dochter de Ierse nationaliteit
kreeg. Dit deed ze allemaal opdat haar dochter op deze manier later in het Verenigd Koninkrijk een
verblijfsrecht voor hen beiden kon aanvragen.326 Het Hof redeneerde dat het verblijfsrecht in het
Verenigd Koninkrijk een gevolg was van de toekenning van de Ierse nationaliteit.
Nationaliteitstoekenning behoort nog altijd tot de bevoegdheid van de lidstaten. Lidstaten kunnen
de gevolgen van de nationaliteitstoekenning door andere lidstaten niet beperken. Er was dus geen
misbruik van Unierecht.327
319
H. OOSTEROM-STAPLES, “The Family Reunification Directive: A Tool Preserving Member State Interest or
Conducive to Family Unity?”in A. BALDACCINI, E. GUILD en H. TONER (eds.), Whose Freedom, Security and Justice?
EU Immigration and Asylum La wand Policy, Oxford, Hart Publishing, 2007, (451) 458.
320
Arrest van 7 juli 1992, The Queen v. Immigration Appeal Tribunal and Surinder Singh, ex parte Secretary of
State for the Home Department, C-370/90, ECLI:EU:C:1992:296, §24.
321
Arrest van 3 december 1974, Van Binsbergen v. Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid, C-33/74,
ECLI:EU:C:1974:131, §
322
D. CHALMERS, G. DAVIES en G. MONTI, European Union Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, 873.
323
Arrest van 16 oktober 2012, Hongarije v. Slowakije, C-364/10, ECLI:EU:C:2012:630, §58.
324
H. VAN EIJKEN, “De zaken S. en G. & O. en B.: Grenzeloze gezinnen en afgeleide verblijfsrechten”, NTER 2014,
(319) 323.
325
Arrest van 18 november 2008, Förster, C-158/07, ECLI:EU:C:2008:630, §en S. CARRERA, “What Does Free
Movements Mean in Theory and Practice in an Enlarged EU?”, European Law Journal 2005, (699) 713.
326
Arrest van 19 oktober 2004, Zhu en Chen, C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639, §§11, 34-35.
327
Arrest van 19 oktober 2004, Zhu en Chen, C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639, §§37-40.
49
116.
Er is echter een keerzijde aan het feit dat het Hof de lidstaten niet snel gelijk geeft in de
kwalificatie van een situatie als misbruik van Unierecht, wat dit gegeven een beetje nuanceert. Het
Hof heeft in O&B duidelijk de reikwijdte van de afgeleide verblijfsrechten voor de familieleden van
niet-economische Unieburgers willen inperken door het voorafgaand verblijf in de gastlidstaat aan
voorwaarden te onderwerpen. Hierdoor zullen er minder situaties zijn die om te beginnen onder
het Unierecht vallen wat bijgevolg leidt tot minder mogelijkheden tot misbruik.328
2.2.1.4. Geen fysieke verplaatsing vereist
117. De niet-economisch actieve Unieburger kan zich in een lidstaat waarvan hij niet de nationaliteit
bezit op de Europese gezinsherenigingsregels beroepen zonder fysiek een grens tussen twee
lidstaten te hebben overschreden. Dit oordeelde het Hof in het arrest Zhu en Chen en werd later
bevestigd in Alokpa329.
118.
De feiten van de zaak Zhu en Chen waren als volgt. Catherine Zhu was de dochter van twee
Chinese onderdanen die beide werkzaam waren in een Chinese onderneming.330 Haar moeder,
mevrouw Chen, kwam naar het Verenigd Koninkrijk wanneer ze zes maanden zwanger was van
Catherine. Voor de bevalling reisde ze naar Belfast waar Catherine vervolgens geboren werd.331 Als
gevolg van de Irish Nationality and Citizenship Act 1956, verkreeg Catherine de Ierse
nationaliteit.332 Mevrouw Chen en haar Ierse dochter vestigden zich vervolgens in Wales333 waar
beiden een verblijfsrecht aanvroegen voor het Verenigd Koninkrijk.334 Beide aanvragen voor
langdurig verblijf werden geweigerd.335
119.
Het Hof stelde in het algemeen in dit arrest dat een Unieburger, zoals Catherine die geboren
is in de gastlidstaat en nog nooit haar vrij verkeersrecht heeft uitgeoefend niet om deze reden
alleen aanzien moet worden als zich bevindend in een ‘zuiver interne situatie’.336 Het Hof kende
een verblijfsrecht toe aan Catherine op basis van artikel 21 VWEU337 en bepaalde dat Catherine
328
H. VAN EIJKEN, “De zaken S. en G. & O. en B.: Grenzeloze gezinnen en afgeleide verblijfsrechten”, NTER 2014,
(319) 324.
329
Arrest van 10 oktober 2013, Alokpa, C-86/12, ECLI:EU:C:2013:645.
330
Arrest van 19 oktober 2004, Zhu en Chen, C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639, §7.
331
Arrest van 19 oktober 2004, Zhu en Chen, C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639, §8.
332
Arrest van 19 oktober 2004, Zhu en Chen, C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639, §§9-10.
333
Arrest van 19 oktober 2004, Zhu en Chen, C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639, §8.
334
Arrest van 19 oktober 2004, Zhu en Chen, C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639, §13
335
Arrest van 19 oktober 2004, Zhu en Chen, C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639, §14.
336
Arrest van 19 oktober 2004, Zhu en Chen, C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639, §19.
337
Arrest van 19 oktober 2004, Zhu en Chen, C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639, §§24-41.
50
ook op deze basis in staat is om een verblijfsrecht voor haar moeder te verkrijgen.338339 Het bezitten
van een nationaliteit van een lidstaat die niet deze van de gastlidstaat is, is dus voldoende om zich
in deze gastlidstaat te beroepen op de Europese gezinsherenigingsregels.
120.
Alokpa handelde over een Togoleese340 moeder die een verblijfsrecht wou verkrijgen in
Luxemburg op basis van het Unieburgerschap van haar Franse kinderen.341 De kinderen hadden de
Franse nationaliteit verkregen doordat een Frans onderdaan ze bij de geboorte had erkend.342 Ze
hadden nog nooit hun vrij verkeer (fysiek) uitgeoefend en hadden dus altijd in Luxemburg, het land
van hun geboorte, verbleven.343 Het Hof ging nergens bij het beantwoorden van de prejudiciële
vragen expliciet in op het feit dat de Unieburgers nog nooit hun recht op vrij verkeer fysiek hadden
uitgeoefend. De niet-toepasbaarheid van de Burgerschapsrichtlijn was niet te wijten aan dit gebrek
aan fysieke verplaatsing maar aan het feit dat de Unieburgers ten laste kwamen van de
derdelander en niet omgekeerd.344 Ook bij de bespreking van artikel 21 VWEU en de voorwaarden
waaraan moet voldaan zijn om een verblijfsrecht voor de derdelander moeder te verkrijgen, werd
niet opgeworpen dat het gebrek aan fysieke verplaatsing tussen de lidstaten het toekennen van
dit verblijfsrecht hindert.345
121.
Een grensoverschrijdend element kan wel niet op deze manier bestendigd worden wanneer
de Unieburger in kwestie drager is van een dubbele nationaliteit, waaronder de nationaliteit van
de lidstaat waarin hij zich bevindt. Er kan niet geargumenteerd worden dat hij zich ten opzichte
van zijn andere nationaliteit zonder zich hiervoor fysiek te moeten verplaatsen in een
grensoverschrijdende situatie bevindt. Dit heeft het Hof in McCarthy bepaald.346
122.
Dat het Hof in deze situaties een link met het Unierecht erkend heeft, wijst er volgens
sommigen op dat de ‘linking factor test’ verder gereduceerd is van twee naar één vereiste. Volgens
hen kan er moeilijk worden geoordeeld dat de toekenning van afgeleide verblijfsrechten aan de
338
Arrest van 19 oktober 2004, Zhu en Chen, C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639, §§41 en 47.
De redenering van het Hof betreffende de voorwaarden waaraan de moeder en dochter moeten voldoen
voor het uiteindelijk verkrijgen van het verblijfsrecht komen aan bod in het hoofdstuk 3. Hier wordt enkel
gewezen dat hun situatie door het Unierecht wordt beheerst.
340
Arrest van 10 oktober 2013, Alokpa, C-86/12, ECLI:EU:C:2013:645, §11.
341
Arrest van 10 oktober 2013, Alokpa, C-86/12, ECLI:EU:C:2013:645, §15.
342
Arrest van 10 oktober 2013, Alokpa, C-86/12, ECLI:EU:C:2013:645, §13.
343
Arrest van 10 oktober 2013, Alokpa, C-86/12, ECLI:EU:C:2013:645, §18.
344
Arrest van 10 oktober 2013, Alokpa, C-86/12, ECLI:EU:C:2013:645, §§24-26.
345
Arrest van 10 oktober 2013, Alokpa, C-86/12, ECLI:EU:C:2013:645, §§27-31.
346
Arrest van 5 mei 2011, McCarthy, C-434/09, ECLI:EU:C:2011:277, §41.
339
51
derdelander-familieleden het doel heeft om belemmeringen voor de verplaatsing op te heffen,
want er was helemaal geen verplaatsing.347
2.2.1.5. Is hypothetische verplaatsing voldoende?
123. Een loutere hypothetische vooruitzicht op het uitoefening van het recht op vrij verkeer is niet
voldoende om een grensoverschrijdend element te bestendigen.348
124.
In het kader van gezinshereniging herhaalde het Hof dit nog eens uitdrukkelijk in Iida:
“het louter hypothetische vooruitzicht van de uitoefening van het recht van vrij verkeer
[vormt] geen toereikende band met het Unierecht […] om toepassing van de voorschriften ervan te
rechtvaardigen.”349
2.2.2.. De Ruiz Zambrano-test
125.
Naast het bezitten van een grensoverschrijdend element kan een situatie van gezinshereniging
nog op een tweede manier een link vinden met het Unierecht, en dit ook bij de volledige
afwezigheid van een grenosverschrijdend element. Deze link ontstaat wanneer een lidstaat
weigert een verblijfsrecht te verlenen aan een derdelander-familielid van een Unieburger en deze
weigering ervoor zorgt dat het effectieve genot van de belangrijkste aan het Unieburgerschap
verbonden rechten ontnomen wordt aan de Unieburger.350 Hier zorgt de ernst van de inbreuk op
de Unieburgerschapsrechten dus voor een link met het Unierecht.351 Ook statische burgers, die
nog nooit hun recht op vrij verkeer hebben uitgeoefend, kunnen zich dus op deze link beroepen.352
Deze link bood dan ook (volgens sommigen) een mogelijkheid om de leer van de ‘zuiver interne
situaties’ achter zich te laten.353 Verdere evolutie van deze link in de rechtspraak heeft dit echter
verhinderd.354
347
A. TRYFONIDOU, “Purely Internal situations and reverse discrimination in a citizens’ Europe: time to “reverse”
reverse discrimination?” in P.G. XUEREB (ed.), Issues in Social Policy: A New Agenda. Jean Momnnet Seminar
Series. Valletta, Progress Press, (11) 27.
348
Arrest van 28 juni 1984, Moser v. Land Baden-Württemberg, C-180/83, ECLI:EU:C:1984:233, §18 en Arrest
van 29 mei 1997, Kremzow v. Republik Österreich, C-299/95, ECLI:EU:C:1997:254, §16.
349
Arrest van 8 november 2012, Iida, C-40/11, ECLI:EU:C:2012:691, §77.
350
A. TRYFONIDOU, “Redefining the Outer Boundaries of EU Law: The Zambrano, McCarhty and Dereci trilogy”,
EPL 2012, (493) 511-512.
351
D. KOCHENOV, en P. VAN ELSUWEGE, “On the Limits of Judicial Intervention: EU Citizenship and Family
Reunification Rights”, EJML 2011, (443) 448.
352
A. LANSBERGEN en N. MILLER, “European Citizenship Rights in Internal Situations: An Ambiguous Revolution?”,
EuConst. 2011, (287) 291.
353
M.J. VAN DEN BRINK, “EU Citizenship and EU Fundamental Rights: Taking EU Citizenship Rights Seriously?”,
LIEI 2012, (273) 274.
354
J. MC CONNON, “Dereci: An Analysis of the ‘Genuine Enjoyment’ Test and European Union Citizenship under
Articles 20 and 21 TFEU”, Trinity C.L.Rev. 2012, (119) 125.
52
126.
Deze masterproef zal een situatie die op deze wijze een link met het Unierecht weet te vinden
bespreken en benoemen als een situatie die voldoet aan de Ruiz Zambrano-test. De gekozen
benaming verwijst naar het arrest deze link met het Unierecht in gezinsherenigingssituaties
introduceerde. In latere arresten specifieerde het Hof deze link met het Unierecht verder.355
127.
Een situatie die voldoet aan de Ruiz Zambrano-test zal een inbreuk vormen op artikel 20
VWEU.356 Hieruit volgt dat voor de toepassing van artikel 20 VWEU geen grensoverschrijdend
element vereist is.357
2.2.2.1. Ruiz Zambrano: De Ruiz Zambrano-test kent zijn intrede: Een grote verandering op til?
128. Voor een goed begrip van deze test moet eerst stil worden gestaan bij de feiten die aan Ruiz
Zambrano ten grondslag lagen. Vervolgens wordt de redenering van het Hof besproken en tot slot
wordt overgegaan tot een verdergaande analyse van de test.
2.2.2.1.1. De feiten van de zaak Ruiz Zambrano
129. Ruiz Zambrano was een Colombiaanse onderdaan. Hij kwam België binnen met een visum
afgegeven op de Belgische ambassade in Bogota, Colombia. Hijzelf diende een asielaanvraag in
1999 in België in, zijn vrouw in 2000.358 Beide aanvragen werden afgewezen maar door de
aanhoudende burgeroorlog in Columbia werd in hun bevel om het grondgebied te verlaten een
clausule van niet-terugleiding bijgevoegd.359 Ruiz Zambrano en zijn vrouw dienden
achtereenvolgens meerdere aanvragen tot regularisatie van verblijf in maar ook deze werden
afgewezen.360 In 2003 en 2005 breidde de familie Zambrano uit door de geboorte van eerst Diego
en vervolgens Jessica. Beide kinderen kregen de Belgische nationaliteit als gevolg van de
toenmalige Belgische wetten tot voorkoming van stateloosheid. De kinderen dreigden namelijk
stateloos te worden omdat hun ouders hadden nagelaten hun geboorte aan te gegeven aan de
Columbiaanse autoriteiten, wat de enige mogelijkheid voor de kinderen was om de Columbiaanse
nationaliteit te verkrijgen.361 Ruiz Zambrano probeerde zich vervolgens te beroepen op de
Belgische nationaliteit van zijn minderjarige kinderen om zijn verblijf te regulariseren.362 Volgens
hem zouden de fundamentele rechten van zijn kinderen geschonden worden wanneer ze
355
McCarthy; Arrest van 15 november 2011, Dereci e.a., C-256/11, ECLI:EU:C:2011:734; Iida; Arrest van 8 mei
2013, Ymeraga en Ymeraga-Tafarshiku, C-87/12, ECLI:EU:C:2013:291; Arrest van 6 december 2012, O&S, C356/11 en C-357/11, ECLI:EU:C:2012:776 en Alokpa.
356
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §42.
357
A. TRYFONIDOU, “Redefining the Outer Boundaries of EU Law: The Zambrano, McCarhty and Dereci trilogy”,
EPL 2012, (493) 512.
358
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §14.
359
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §15.
360
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §§16-17, 21-23, 29 en 31.
361
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §§19 en 22.
362
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §§21-22.
53
gedwongen het grondgebied van hun land van nationaliteit moeten verlaten.363 De Belgische
autoriteiten wezen deze aanvraag af omdat Ruiz Zambrano zijn kinderen gebruikte om zijn verblijf
te regulariseren. Ze waren namelijk van mening dat Ruiz Zambrano moedwillig had nagelaten de
nodige stappen te zetten om zijn kinderen de Columbiaanse nationaliteit te laten verkrijgen.364
Desondanks had Ruiz Zambrano samen met zijn vrouw een attest van immatriculatie verkregen
dat hen toestemming gaf om tot 13 februari 2013 op het Belgisch grondgebied te verblijven.365
130.
Om zijn gezin in hun levensonderhoud te voorzien had Zambrano al op 2 oktober 2001 een
arbeidscontract van onbepaalde duur afgesloten, dit weliswaar zonder in het bezit te zijn van een
arbeidsvergunning.366 In oktober 2006 werd hij, na een sociale inspectie, op staande voet
ontslagen zonder dat hem een schadeloosstelling werd toegekend.367 Bij de Rijksdienst voor
Arbeidsvoorzieningen (RVA) vroeg hij een werkloosheidsvergoeding aan, in de veronderstelling dat
hij er recht op had omdat zijn loon altijd onderworpen was geweest aan de
socialezekerheidsregelen.368 Desondanks werd dit hem geweigerd. Hiertegen stelde Ruiz
Zambrano een beroep in.369 In het kader van dit beroep en een beroep tegen de weigering van een
tijdelijke werkloosheidsvergoeding ten gevolge van een economische werkloosheid eerder in
2006, werden de prejudiciële vragen aan het Hof gesteld.370
2.2.2.2.2. Het Hof kent een verblijfsrecht toe aan derdelander-familielid van een statische Unieburger
door zich te baseren op het Unieburgerschap
131. Eerst sloot het Hof de toepassing van de Burgerschapsrichtlijn uit. De kinderen van Ruiz
Zambrano hadden namelijk nog nooit hun recht op vrij verkeer uitgeoefend.371 Vervolgens richtte
het Hof zijn aandacht op artikel 20 VWEU. In de daaropvolgende drie alinea’s werd de nieuwe test
geïntroduceerd. De eerste alinea stelde dat een onderdaan van een lidstaat een burger van de
Unie is.372 In de tweede alinea bevestigde het Hof de stelling van Grzelzyck373 dat de hoedanigheid
van Unieburger de primaire hoedanigheid is van de onderdanen van de lidstaten.374 In de derde
en laatste alinea formuleerde het Hof zijn nieuwe test bij wijze van conclusie van de twee
363
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §21.
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §23.
365
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §22.
366
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §18.
367
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §27.
368
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §§20 en 28.
369
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §28.
370
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §§25 en 28.
371
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §39.
372
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §40.
373
Arrest van 20 september 2001 , Grzelzyck, C-184/99, ECLI:EU:C:2001:458.
374
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §41.
364
54
voorgaande alinea’s.375 Deze nieuwe test luidde: “artikel 20 VWEU [verzet]zich tegen nationale
maatregelen die tot gevolg hebben dat burgers van de Unie het effectieve genot wordt ontzegd
van de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie ontleende rechten”376
132.
Het Hof stopte hier niet en ging verder met het toepassen van de test op de situatie van Ruiz
Zambrano. Het weigeren van een verblijfsvergunning en arbeidsvergunning aan Ruiz Zambrano
ontnam volgens het Hof tot gevolg dat aan zijn kinderen, burgers van de Unie, het effectieve genot
van de belangrijkste aan hun status van burger van de unie verbonden rechten ontnomen werd.
Deze kinderen zouden immers ook verplicht worden om het grondgebied van de Unie te verlaten
bij weigering van de verblijfs- of arbeidsvergunning van zijn ouders en dus zo in de feitelijke
onmogelijkheid verkeren om die rechten uit te oefenen.377
2.2.2.1.3. Analyse
133. Het belang van deze uitspraak is tweeledig. Ten eerste biedt de test die in de uitspraak vervat
ligt een alternatief voor de vereiste van grensoverschrijding waaraan Unieburgers steeds moesten
voldoen om te vallen onder de Europese gezinsherenigingregels.378 Het einde van de strikte
tweedeling tussen enerzijds ‘zuiver interne situaties’ en situaties die kunnen wijzen op een
grensoverschrijdend element lijkt dan ook ingeluid. De toepasbaarheid van het Unierecht wordt
met deze nieuwe test afhankelijk gesteld van een graad van inmeninging in de rechten van een
Unieburger, ongeacht deze Unieburger zich in een ‘zuiver interne situatie’ bevindt.379
134.
Ten tweede is deze uitspraak en haar test uitermate belangrijk voor de verdere ontwikkeling
van het Unierecht omdat deze alternatieve weg gevonden wordt in het kader van de verdere
uitbouw van het Unieburgerschap.380 Sommige rechtsleer beweert dat het Hof met dit arrest een
ware nieuwe koers inzake het Unieburgerschap heeft ingeslagen381 nu blijkt dat het
Unieburgerschap in sommige omstandigheden een voldoende link met het Unierecht vormt.382 Het
375
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §42.
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §42.
377
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §§43-44.
378
A. TRYFONIDOU, “Redefining the Outer Boundaries of EU Law: The Zambrano, McCarhty and Dereci trilogy”,
EPL 2012, (493) 511-512.
379
D. KOCHENOV, en P. VAN ELSUWEGE, “On the Limits of Judicial Intervention: EU Citizenship and Family
Reunification Rights”, EJML 2011, (443) 448.
380
P. HAMERNĹK, “The Case C-34/09 Ruiz Zambrano v. Onem- The Timeless Judgment of the Court of Justice on
EU Citizenship”, TLQ 2012, (216) 216.
381
S.A. DE VRIES en H. VAN EIJKEN, “A New Route into the Promised Land? Being a European citizen after Ruiz
Zambrano”, ELRev. 2011, (704) 704.
382
N. CAMBIEN, Citizenship of the Union as a cornerstone of European integration: a study of its impact on
policies and competences of the Member States, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U. Leuven, 2011, 267.
376
55
arrest wordt dan ook beschouwd als een ware breuk met de voorgaande arresten.383 De realiteit
is echter genuanceerder. De nieuwe test kwam niet als een totale verrassing maar eerder als een
logische volgende stap in een evolutie die reeds op gang was getrokken.384 Het arrest Rottmann385
vormde de vorige stap in deze evolutie en omdat het Hof in Ruiz Zambrano verwees naar Rottmann
in de paragraaf waarin de nieuwe test geïntroduceerd werd,386 is het vereist dit arrest en zijn
belangrijkste bevindingen kort te bespreken.
2.2.2.1.3.1.Rottmann: de opstap naar de Ruiz Zambrano-test
135. Het arrest Rottmann handelde over de gevolgen voor het Unieburgerschap die verbonden zijn
aan het verliezen van een door bedrog verkregen nationaliteit van een lidstaat. Rottmann was een
Oostenrijks onderdaan387 die toen er een onderzoek tegen hem liep in Oostenrijk naar Duitsland
verhuisde en daar de Duitse nationaliteit aanvroeg die hij ook verkreeg.388 Rottmann had wel aan
de Duitse autoriteiten ‘vergeten’ vermelden dat tegen hem een onderzoek liep in Oostenrijk.389
Toen de Duitse autoriteiten hiervan kennis kregen, wouden ze de naturalisatieverlening aan
Rottmann herroepen op grond van bedrog.390 Hierdoor zou Rottmann automatisch naast de Duitse
nationaliteit ook de status van Unieburger verliezen. Rottmann had namelijk bij het verkrijgen van
de Duitse nationaliteit reeds zijn Oostenrijkse kwijtgespeeld.391
136.
Het Hof deed in dit arrest reeds afstand van het vereiste van het grensoverschrijdend element
om een situatie onder het Unierecht te brengen.392 Het Hof had nochtans de mogelijkheid om een
grensoverchrijdend element te destilleren uit de feiten en op deze basis de situatie te
beslechten.393 Dit was ook door de advocaat-generaal in de conclusie bij het arrest
geargumenteerd geweest.394 De feitenconstelatie maakte namelijk melding van twee lidstaten,
383
K. HAILBRONNER en D. THYM, “Case C-34/09, Gerardo Ruiz Zambrano v. Office National de l’emploi (ONEm),
Judgment of the Court of Justice (Grand Chamber) of 8 March 2011, not yet reported”, CMLRev. 2011, (1253)
1255.
384
S. MANTU, “European Union citizenship anno 2011: Zambrano, McCarthy and Dereci”, Journal of Immigration
Asylum and Nationality Law, (40) 52.
385
Arrest van 2 maart 2010, Rottmann, C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104.
386
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §42.
387
Arrest van 2 maart 2010, Rottmann, C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104, §22.
388
Arrest van 2 maart 2010, Rottmann, C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104, §23 en §§25-26.
389
Arrest van 2 maart 2010, Rottmann, C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104, §25.
390
Arrest van 2 maart 2010, Rottmann, C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104, §§27-28.
391
Arrest van 2 maart 2010, Rottmann, C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104, §§26 en 32.
392
A. WIESBROCK, “Disentangling the “Union citizenship puzzle”? The McCarthy case”, ELRev. 2011, (861) 866.
393
K. LENAERTS, “ ‘Civis europaeus sum’: van grensoverschrijdende aanknoping naar status van burger van de
Unie”, SEW 2012, (2) 7, SHUIBHNE beargumenteert echter dat het Hof weldegelijk notie nam van het
grensoverschrijdende element. Ze spoort de lezer aan om met meer aandacht de bewoording van de 42ste
paragraaf te lezen waar het Hof duidelijk twee lidstaten onderscheid door de woorden ‘een lidstaat’ en ‘een
andere lidstaat’ te gebruiken. (N.N. SHUIBHNE, The Coherence of EU Free Movement Law Constitutional
Responsibility and the Court of Justice, Oxford, Oxford University Press, 2013, 119).
394
Conclusie in Rottmann, C-135/08, ECLI:EU:C:2009:588, §13.
56
namelijk Duitsland en Oostenrijk, en van een verplaatsing tussen beiden. Het Hof opteerde er
echter voor om deze feiten niet in haar redenering op te nemen395 en een link te vinden met het
Unierecht langs het grensoverschrijdend vereiste om.396
137.
Het Hof stelde dat de Duitse maatregel tot afname van de Duitse nationaliteit van Rottmann
uit “haar aard en gevolgen onder het Unierecht [valt]”.397 Dit werd door het Hof beargumenteerd
door te wijzen op het feit dat Rottmann bij verlies van zijn Duitse nationaliteit automatisch ook zijn
Unieburgerschap zou verliezen, wat beschouwd moet worden als de primaire hoedanigheid van
elke onderdaan van een lidstaat.398 Het Hof erkende dat de bevoegdheid voor het toekennen en
afnemen van nationaliteit een bevoegdheid blijft van de lidstaten,399 maar dat de lidstaten het
proportionaliteitsprincipe moeten respecteren wanneer het uitoefenen van deze bevoegdheid
gevolgen
heeft
voor
het
Unieburgerschap.400
Volgens
het
Hof
is
wanneer
het
evenredigheidsbeginsel niet is nageleefd de nationale maatregel in strijd met artikel 20 VWEU.401
138.
Ruiz Zambrano verwijst in de paragraaf waarin de nieuwe test geïntroduceerd werd, naar de
paragraaf in Rottmann waarin het Hof stelde dat de nationale maatregel uit haar aard en gevolgen
onder het Unierecht valt.402 Hieruit kan afgeleid worden dat de Ruiz Zambrano-test verder bouwt
op de bevindingen van Rottmann.403 In Ruiz Zambrano zijn het de gevolgen van de nationale
maatregel die de nationale maatregel onder het Unierecht brengen.404
139.
Echter, de Ruiz Zambrano-test bouwt slechts met betrekking tot de wijze waarop een materie
onder het Unierecht valt voort op Rottmann. In Rottmann maakte het Hof in tegenstelling tot Ruiz
Zambrano gebruik van het proportionaliteitsbeginsel. Hierdoor gaf het Hof enerzijds aan lidstaten
grenzen waaraan ze zich moeten houden om niet in strijd te zijn met het Unierecht en anderzijds
ook de mogelijkheid om hun nationale maatregel te rechtvaardigen. Door de afwezigheid van een
dergelijk proportionaliteitsbeginsel in de test van Ruiz Zambrano, is er ook geen
rechtvaardigheidsmogelijkheid voor de lidstaten. Bijgevolg is elke nationale maatregel die voldoet
395
Al argumenteerde SHUIBNE dat het Hof dit wel degelijk heeft gedaan.
Arrest van 2 maart 2010, Rottmann, C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104, §42.
397
Arrest van 2 maart 2010, Rottmann, C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104, § 42.
398
Arrest van 2 maart 2010, Rottmann, C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104, §42.
399
Arrest van 2 maart 2010, Rottmann, C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104, §§39 en 48.
400
Arrest van 2 maart 2010, Rottmann, C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104, §§41, 45 en 55.
401
Arrest van 2 maart 2010, Rottmann, C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104, §59.
402
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §42 en Arrest van 2 maart 2010,
Rottmann, C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104, §42.
403
N.N. SHUIBHNE, “The Developing Legal Dimensions of Union Citizenship” in A. ARNULL en D. CHALMERS (eds.),
The Oxford Handbook of Eu Law, Oxford, Oxford University Press, 2015, (477) 500.
404
N. CAMBIEN, Citizenship of the Union as a cornerstone of European integration: a study of its impact on
policies and competences of the Member States, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U. Leuven, 2011, 268.
396
57
aan de Ruiz Zambrano-test automatisch in strijd met het Unierecht. Dit onderscheid tussen beide
arresten is opmerkelijk. De mogelijkheid tot rechtvaardiging lijkt namelijk enkel voor handen te
zijn in het kader van de meest verregaande nationale maatregel, namelijk deze die het
Unieburgerschap in zijn geheel van een Unieburger afneemt. De mogelijkheid bestaat natuurlijk
dat het Hof wel een dergelijke proportionaliteitsoverweging doorvoerde in Ruiz Zambrano maar
er gewoon geen melding van maakte. Een reden kan zijn dat het Hof van mening was dat ze ervan
overtuigd was dat er geen rechtvaardiging mogelijk was in het specifieke geval dat voor lag. Voor
de rechtszekerheid was een vermelding in de uitspraak natuurlijk wel welkom geweest. Ook voor
de verticale bevoegdheidsverdeling tussen Unie en lidstaten was dit goed geweest. Hierdoor zou
namelijk het aandeel van de lidstaten inzake immigratiebeleid in acht zijn genomen.405
2.2.2.1.3.2. De Ruiz-Zambrano-test: Wat is het potentieel?
140. De Ruiz Zambrano-test viseert “nationale maatregelen […][die tot] gevolg hebben dat burgers
van de Unie het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan hun status van burger van
de Unie ontleende rechten”.406
141.
Wat moet er nu precies verstaan worden onder deze nieuwe test waardoor personen wiens
situatie eronder valt beroep kunnen doen op de Europese gezinsherenigingsregels? Het arrest zelf
bied niet bepaald veel hulp. Ondanks het belang van deze uitspraak is de redenering van het Hof
uitermate kort.
142.
Verschillende redenen kunnen hiervan de oorzaak zijn. Vooreerst kan het zijn dat de rechters
enkel tot een consensus omtrent de uitkomst maar niet omtrent de verantwoording ervan waren
gekomen. Of misschien was het Hof het volledig eens met de conclusie van advocaat-generaal
SHARPSTON. Hierdoor het Hof het misschien onnodig om deze gedachtegang volledig over te nemen
in het arrest. Ofwel was het Hof het niet eens met de advocaat-generaal maar kon zelf geen
alternatieve logica vinden en viel dan maar terug op datgene waarover ze consensus hadden in
Grzelczyk zonder deze bevindingen in vraag te stellen.407
143.
Door een arrest af te leveren dat zo kort is dat de redering waarop het gestoeld is niet
achterhaald kan worden, blijven vele vragen onbeantwoord en creëerde het Hof
rechtsonzekerheid.408 Het Hof werd verweten zich voor te doen als een orakel dat zijn functie als
405
N. CAMBIEN, Citizenship of the Union as a cornerstone of European integration: a study of its impact on
policies and competences of the Member States, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U. Leuven, 2011, 273-274.
406
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §42.
407
I. SOLANKE, “Using the Citizen to Bring the Refugee In: Gerardo Ruiz Zambrano v. Office National de l’emploi
(ONEM)” ,The Modern Law Review 2012, (101) 104.
408
A.P. VAN DER MEI, S.C.G. VAN DEN BOGAERT en G.R. DE GROOT, “De arresten Ruiz Zambrano en McCarthy Het
Hof van Justitie en het effectieve genot van EU-burgerschapsrechten”, NTER 2011, (188) 188-189.
58
juridische instantie niet serieus nam.409 Desalniettemin is het ook vereist deze beknoptheid vanuit
een ander oogpunt te bekijken. Een dergelijk arrest biedt namelijk ook de mogelijkheid aan latere
rechtspraak om extra onderscheidingen en nuanceringen toe te voegen.410
144.
De Ruiz Zambrano-test heeft het potentieel om een grote bevoegdheidsverschuiving van de
lidstaten naar de Unie op het vlak van gezinshereniging teweeg te brengen.411 Veel hing dan ook
af van de verdere interpretatie van deze test in de latere rechtspraak van het Hof. Bij een zeer
soepele interpretatie van de test zouden situaties eerder gemakkelijk onder de test vallen en zou
de bevoegdheid van de Unie op het vlak van gezinshereniging aanzienlijk vergroten en deze van
de lidstaten verkleinen.412 Een dergelijke interpretatie van de test rijst wel vragen in het licht van
artikel 5 VEU dat het principe bevat dat bepaalt dat de Unie enkel toegewezen bevoegdheden
heeft.413 Anderzijds kon het Hof de andere richting opgaan en de toepassing van de test zodanig
beperken dat enkel de specifieke, eerder uitzonderlijke, situatie die in Ruiz Zambrano aan de orde
was, onder de test valt
145.
Verdere evolutie in de rechtspraak, met in eerste instantie de arresten McCarthy en Dereci414
en in tweede instantie Iida, Ymerarga en Alokpa, liet niet lang op zich wachten. Het Hof
aangespoord om de bevoegdheidsverdeling tussen lidstaten en Unie terug op punt te stellen, ging
in deze rechtspraak de Ruiz Zambrano-test op een beperkende wijze gaan lezen.415 Zo heeft het
Hof meermaals in deze latere rechtspraak gewezen op het uitzonderlijke karakter van de situaties
waarin de Ruiz Zambrano-test toepassing vindt.416
409
K. HAILBRONNER en D. THYM, “Case C-34/09, Gerardo Ruiz Zambrano v. Office National de l’emploi (ONEm),
Judgment of the Court of Justice (Grand Chamber) of 8 March 2011, not yet reported”,CMLRev. 2011, (1253)
1259.
410
P. HAMERNĹK, “The Case C-34/09 Ruiz Zambrano v. Onem- The Timeless Judgment of the Court of Justice on
EU Citizenship”, TLQ 2012, (216) 216.
411
S. REYNOLDS, “Exploring the "intrinsic connection" between free movement and the genuine enjoyment test:
reflections on EU citizenship after Iida”, ELRev. 2013, (376) 382.
412
K. HAILBRONNER en D. THYM, “Case C-34/09, Gerardo Ruiz Zambrano v. Office National de l’emploi (ONEm),
Judgment of the Court of Justice (Grand Chamber) of 8 March 2011, not yet reported”,CMLRev. 2011, (1253)
1254.
413
S. ADAMS en P. VAN ELSUWEGE, Citizenship Rights and the Federal Balance between the European Union and
its Member States: Comment on Dereci”, ELRev. 2012, (176) 177.
414
Arrest van 15 november 2011, Dereci e.a., C-256/11, ECLI:EU:C:2011:734.
415
S. ADAMS en P. VAN ELSUWEGE, Citizenship Rights and the Federal Balance between the European Union and
its Member States: Comment on Dereci”, ELRev. 2012, (176) 177.
416
Arrest van 15 november 2011, Dereci e.a., C-256/11, ECLI:EU:C:2011:734, §67; Arrest van 8 november 2012,
Iida, C-40/11, ECLI:EU:C:2012:691, §71; Arrest van 8 mei 2013, Ymeraga en Ymeraga-Tafarshiku, C-87/12,
ECLI:EU:C:2013:291, §36; Arrest van 6 december 2012, O&S, C-356/11 en C-357/11, ECLI:EU:C:2012:776, §48
en Arrest van 10 oktober 2013, Alokpa, C-86/12, ECLI:EU:C:2013:645, §32.
59
2.2.2.2. Wat houdt de Ruiz Zambrano-test precies in
146. Algemeen gesteld is het antwoord op drie grote vragen vereist vooraleer de draagwijdte van
de Ruiz Zambrano-test gekend kan zijn: Wat zijn de belangrijkste Unieburgerschapsrechten?
Wanneer is hun essentie ontnomen aan een Unieburger? Welke familieleden kunnen zich
beroepen op de test? De volgende delen proberen een antwoord te formuleren op deze vragen.
Opgemerkt moet wel worden dat de antwoorden op deze drie vragen sterk met elkaar verweven
zijn.
2.2.2.2.1. De belangrijkste aan de status van de burger van de Unie verbonden rechten
147. De Ruiz Zambrano-test spreekt over de “belangrijkste aan de status van de burger van de Unie
verbonden rechten”. Welke rechten zijn dit?
148.
Een vergelijking van de bewoording van de test in de andere taalversies geeft ons evenwel een
andere vraag te beantwoorden.417 De Franse versie, tevens de taal waarin de procedure gevoerd
werd en daardoor de enige versie met rechtskracht418, verwoordt dit deel van de test als volgt:
“[…] de priver […] de la jouissance effective de l’essentiel des droits conférés par leur statut de
citoyen de l’Union Europeen”.419 De Franse versie spreekt dus over een aantasting van de essentie
van de rechten en niet over een aantasting van de belangrijkste rechten.420 Er moet dus met andere
woorden geen onderscheid gemaakt worden tussen belangrijke en niet-belangrijke EU rechten.421
Er moet bepaald worden wat enkel bepaald worden wat de essentie van de burgerschapsrechten
wordt bedoeld. Desondanks blijven bepaalde auteurs volhouden dat de test de ‘belangrijkste
rechten’ bedoelt.422
149.
Wat zijn nu deze belangrijkste rechten of de essentie van deze rechten? Zijn dit de rechten
vervat in het tweede deel van het VWEU, namelijk de artikelen 20 tot en met 24 VWEU, of de
fundamentele rechten gelegen in het Handvest of een combinatie van beide,…?423 Doordat de
Europese wetgever hier ons geen duidelijk antwoord op gegeven heeft, moet er afgegaan worden
417
L.J. ANKERSMITH en W.W. GEURSEN, “Ruiz Zambrano: de interne situatie voorbij”, Asiel & Migratie 2011, (156)
165.
418
Artikel 41 Reglement voor de Procesvoering van het Hof van Justitie, P.B. L 265/1 van 29 september 2012.
419
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §42.
420
L.J. ANKERSMITH en W.W. GEURSEN, “Ruiz Zambrano: de interne situatie voorbij”, Asiel & Migratie 2011, (156)
165.
421
A.P. VAN DER MEI, S.C.G. VAN DEN BOGAERT en G.R. DE GROOT, “De arresten Ruiz Zambrano en McCarthy Het
Hof van Justitie en het effectieve genot van EU-burgerschapsrechten”, NTER 2011, (188) 193.
422
N. CAMBIEN, Citizenship of the Union as a cornerstone of European integration: a study of its impact on
policies and competences of the Member States, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U. Leuven, 2011, 269-270.
423
H. VAN EIJKEN, “Ruiz Zambrano the aftermatch: de impact van artikel 20 VWEU op de Nederlandse
Rechtspraak”, N.T.E.R. 2012, (41) 42.
60
op welke rechten het Hof hieronder brengt.424 Voor wat betreft de rechten gelegen in het tweede
deel van het VWEU kan als tegenargument gelden dat dit een lukrake verzameling is van rechten.
Daarenboven handelt de rechtspraak over de Ruiz Zambrano-test enkel over het recht op vrij
verkeer en verblijf en niet over de andere rechten van het tweede deel van de VWEU.425 Het
kunnen ook niet de fundamentele rechten, waaronder het fundamentele recht op een gezinsleven,
zijn.426 Dit zou namelijk onder andere een schending uitmaken van artikel 51 van het Handvest.427
Dit artikel bepaalt namelijk dat de fundamentele rechten enkel kunnen worden toegepast op
situaties die reeds onder het Unierecht vallen. Nadat Dereci hieromtrent zekere verwarring had
gebracht,428 maakte het Hof nogmaals expliciet duidelijk in Åkeklagaren429 dat fundamentele
rechten zelf geen situaties onder het Unierecht kunnen brengen.430
150.
Ongeacht de lezing van deze vereiste, de arresten die volgden op Ruiz Zambrano tonen aan
dat het recht op vrij verkeer speelt een sleutelfiguur.431 Zij het als belangrijkste recht onder de
Unieburgerschapsrechten, zij het als recht dat bij afwezigheid de essentie van de
Unieburgerschapsrechten in hun geheel in gevaar kan brengen. Lange tijd kon er geargumenteerd
worden dat ook andere rechten de toepassing van de Ruiz Zambrano-test kunnen uitlokken. Deze
argumentatie steunde op de bevinding dat het Hof de Ruiz Zambrano-test onderscheidde van zijn
conclusie betreffende het bestaan van een grensoverschrijdend element.432 In het licht van de
meer recentere arresten Iida, Ymerarga en Alokpa zou dit standpunt beter herbekeken worden.
Het Hof erkende namelijk in deze arresten dat de Ruiz Zambrano-test “onlosmakelijk verbonden
[…] [is] met de vrijheid van verkeer van een burger van de Unie die zich ertegen verzet dat het inreisof verblijfsrecht aan die onderdanen wordt geweigerd in de lidstaat waar die burger verblijft ten
einde geen afbreuk aan die vrijheid te doen”.433
424
D. KOCHENOV, “The Right to Have What Rights? EU Citizenship in Need of Clarification”, European Law Journal
2013, (502) 512.
425
S. REYNOLDS, “Exploring the "intrinsic connection" between free movement and the genuine enjoyment test:
reflections on EU citizenship after Iida”, ELRev. 2013, (376) 382.
426
Standpuntbepaling in Dereci, C-256/11, ECLI:EU:C:2011:626, §§37-38.
427
Standpuntbepaling in Dereci, C-256/11, ECLI:EU:C:2011:626, §39.
428
Arrest van 15 november 2011, Dereci e.a., C-256/11, ECLI:EU:C:2011:734, §69; M.J. VAN DEN BRINK, “EU
Citizenship and EU Fundamental Rights: Taking EU Citizenship Rights Seriously?”, LIEI 2012, (273) 282-286.
429
Arrest van 26 februari 2013, Åkeklagaren v. Hans Åkerberg Fransson, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105.
430
Arrest van 26 februari 2013, Åkeklagaren v. Hans Åkerberg Fransson, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105, §22.
431
S. REYNOLDS, “Exploring the "intrinsic connection" between free movement and the genuine enjoyment test:
reflections on EU citizenship after Iida”, ELRev. 2013, (376) 382.
432
N. CAMBIEN, Citizenship of the Union as a cornerstone of European integration: a study of its impact on
policies and competences of the Member States, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U. Leuven, 2011, 269-270.
433
Arrest van 8 november 2012, Iida, C-40/11, ECLI:EU:C:2012:691, §72; Arrest van 8 mei 2013, Ymeraga en
Ymeraga-Tafarshiku, C-87/12, ECLI:EU:C:2013:291, §37 en Arrest van 10 oktober 2013, Alokpa, C-86/12,
ECLI:EU:C:2013:645, §23.
61
151.
Deze centrale positie van het recht op vrij verkeer kon reeds van in het begin afgeleid worden.
Het recht op vrij verkeer kan een Unieburger in principe niet uitoefenen wanneer hij zich buiten
de Unie bevindt. Andere Unieburgerschapsrechten - zoals het kiesrecht, het recht op diplomatieke
en consulaire bescherming en het recht om verzoekschriften te richten aan het Europese
parlement434- kunnen daarentegen wel uitgeoefend worden buiten het Uniegrondgebied.435 Zoals
besproken zal worden onder de volgende voorwaarde van de Ruiz Zambrano-test436, oordeelde
het Hof al in Ruiz Zambrano dat de essentie van de belangrijkste Unierechten ontnomen wordt
wanneer een Unieburger gedwongen is het Uniegrondgebied te verlaten.437 Met andere woorden
is de Unieburger reeds ontnomen van de essentie van zijn Unieburgerschapsrechten ook al kan hij
nog zijn kiesrecht, zijn recht op diplomatieke ondersteuning en recht een verzoekschrift te richten
aan het Europese parlement uitoefenen. Deze stelling van het Hof in Ruiz Zambrano deed reeds
vermoeden dat er een zekere hiërarchie bestond tussen de verschillende burgerschapsrechten in
functie van de Ruiz Zambrano-test waarbij dat het recht op verblijf en vrij verkeer de top
bekleden.438 Dit werd nu bevestigd door het Hof in Iida en Ymerarga door te bepalen dat er een
inherente link is tussen het grensoverschrijdend element en de Ruiz Zambrano-test.439
152.
Er is echter ook een lichtjes alternatieve visie op de stelling dat het recht op vrij verkeer gezien
moet worden als het belangrijkste Unieburgerschapsrecht.440 Deze visie stelt dat het recht te
verblijven op het Uniegrondgebied, dat ook vervat ligt in artikel 20 VWEU441 eerder deze rol
vervult.442 Dit is een recht op verblijf op het gehele Uniegrondgebied, niet op het grondgebied van
de eigen lidstaat. Het bestaan van dit laatste recht is namelijk door het Hof in McCarthy ontkend.443
Wanneer het recht om op het grondgebied van de Unie te verblijven wordt miskend, betekent dit
namelijk dat de Unieburger gedwongen wordt het Uniegrondgebied te verlaten. Dit is, volgend uit
434
Art. 20 (2) (b)-(d) VWEU.
N.N. SHUIBHNE, “(Some of) The Kids Are All Right: Comment on McCarthy and Dereci”, CMLRev. 2012, (349)
364 en conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §79.
436
Zie randnummer 155-163.
437
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §§42 en 44.
438
N.N. SHUIBHNE, “(Some of) The Kids Are All Right: Comment on McCarthy and Dereci”, CMLRev. 2012, (349)
365.
439
Arrest van 8 november 2012, Iida, C-40/11, ECLI:EU:C:2012:691, §72; Arrest van 8 mei 2013, Ymeraga en
Ymeraga-Tafarshiku, C-87/12, ECLI:EU:C:2013:291, §37.
440
S. REYNOLDS, “Exploring the "intrinsic connection" between free movement and the genuine enjoyment test:
reflections on EU citizenship after Iida”, ELRev. 2013, (376) 385.
441
A.P. VAN DER MEI, S.C.G. VAN DEN BOGAERT en G.R. DE GROOT, “De arresten Ruiz Zambrano en McCarthy Het
Hof van Justitie en het effectieve genot van EU-burgerschapsrechten”, NTER 2011, (188) 194.
442
D. KOCHENOV, “The Right to Have What Rights? EU Citizenship in Need of Clarification”, European Law Journal
2013, (502) 513.
443
Arrest van 5 mei 2011, McCarthy, C-434/09, ECLI:EU:C:2011:277, §29.
435
62
Ruiz Zambrano, een situatie waarin de essentie van de belangrijkste aan het Unieburgerschap
verbonden rechten aan de Unieburger wordt ontnomen.444
153.
Deze alternatieve visie verdient de voorkeur. Er zijn namelijk situaties waarin een Unieburger
zijn vrij verkeersrechten niet kan uitoefenen maar zich toch niet op de Ruiz Zambrano-test kan
beroepen. Een voorbeeld hiervan is de situatie waarin een Unieburger bijstand verleend krijgt van
de sociale zekerheid van haar eigen lidstaat zoals in McCarhty.445 Hierdoor kan ze niet voldoen aan
de vereiste van voldoende bestaansmiddelen om een verblijfsrecht in een gastlidstaat te bekomen.
Bovendien kan dit ook leiden tot de conclusie dat ze niet afhankelijk is van haar derdelanderfamilielid die een verblijfsrecht wil bekomen. In deze situatie kunnen Unieburgers zich niet
beroepen op de Ruiz Zambrano-test, maar deze onmogelijkheid om de rechten van vrij verkeer uit
te oefenen is niet automatisch een aantasting van de essentie van de belangrijkste Unierechten.446
Dit gebeurt wel automatisch wanneer het recht om te verblijven op het Uniegrondgebied
ontnomen wordt.447
154.
Een dergelijke beperkte lezing van deze vereiste van de Ruiz Zambrano-test lijkt echter niet te
stroken met de intentie die het Hof had bij de introductie van de test in Ruiz Zambrano. Immers,
het Hof had er toen reeds voor een meer beperkte bewoording kunnen opteren.448 Zoals KOCHENOV
het stelde: “one specific right is by definition narrower in scope thatn ‘the substance of rights’”.449
2.2.2.2.2. Het ontnemen van de essentie
155. Een verblijfsrecht voor de derdelander-familielid kan enkel via de Ruiz Zambrano-test
verkregen worden wanneer het niet toekennen van dit verblijfsrecht de essentie van de
belangrijkste Unieburgerschapsrechten ontneemt. Wanneer doet zich dit nu voor? Wanneer
wordt de essentie van deze rechten ontnomen? De formulering van deze vereiste wijst er alleszins
op dat de inmengingsgraad door de lidstaat hoog genoeg moet zijn.450
444
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §44.
N. CAMBIEN, “EU Citizenship and the ECJ: Why Care About Primary Carers?”, EUSA Conference 2013
Baltimore, Draft Paper, 17, http://euce.org/eusa/2013/papers/4j_cambien.pdf (geraadpleegd op 10 juli 2015).
446
Arrest van 5 mei 2011, McCarthy, C-434/09, ECLI:EU:C:2011:277, §54.
447
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §44.
448
M.J. VAN DEN BRINK, “EU Citizenship and EU Fundamental Rights: Taking EU Citizenship Rights Seriously?”, LIEI
2012, (273) 282.
449
D. KOCHENOV, “The Right to Have What Rights? EU Citizenship in Need of Clarification”, European Law Journal
2013, (502) 513.
450
D. KOCHENOV, “A Real European Citizenship: A New Jurisdiction Test; a Novel Chapter in the Development of
the Union in Europe”, Columbia Journal of European Law 2012, (55) 84.
445
63
156.
Uit Rottmann is reeds gebleken dat dit het geval is bij volledig verlies van het Unieburgerschap
als gevolg van nationaliteitsafname.451 Dit is logisch. De persoon zal als gevolg van dergelijke
maatregel namelijk ook al de rechten die voorvloeien uit zijn Unieburgerschap verliezen.452 De
situatie die in Ruiz Zambrano aan de grondslag lag, was minder verregaand. De kinderen van
Zambrano stonden niet op het punt hun Unieburgerschap te verliezen.453 Hier oordeelde het Hof
dat de essentie van de Unierechten van de kinderen van meneer Zambrano aangetast werd
wanneer zij gedwongen werden het grondgebied van de Unie te verlaten. Dit zou zich voordoen
als vader Zambrano geen verblijfsrecht en arbeidsvergunning verkreeg waardoor hij en bijgevolg
zijn volledige familie het Uniegrondgebied zou moeten verlaten.454 De essentie van de
Unieburgerschapsrechten wordt hier aangetast door hun afwezigheid op het grondgebied van de
lidstaat. Hierdoor kunnen de kinderen namelijk niet in de Belgische cultuur opgroeien en daardoor
zouden ze het potentieel van hun Europees burgerschap ontlopen. Zo zou een latere
betekenisvolle uitoefening van de Unierechten aan hen worden ontnomen.455
157.
De vereiste van gedwongen worden het grondgebied van de Unie te verlaten is door het Hof
in latere rechtspraak op twee punten gespecifieerd. Ten eerste stelde het Hof - eerst in McCarthy
maar later zeer uitdrukkelijk in Dereci - dat om aan dit criterium te voldoen de Unieburger
gedwongen wordt het volledige grondgebied van de Unie te verlaten en niet enkel het
grondgebied van de lidstaat van zijn nationaliteit.456 Ten tweede stelde het Hof in Dereci dat een
Unieburger niet geacht wordt het Uniegrondgebied gedwongen te verlaten wanneer de
Unieburger dit doet voor louter economische redenen of uit de wil de familie bijeen te houden.457
158.
Door te vereisen dat de Unieburger niet enkel het grondgebied van de lidstaat maar tevens
het grondgebied van de gehele Unie gedwongen wordt te verlaten lijkt het Hof een soort
cascadesysteem in te voeren tussen de twee mogelijkheden om een link met het Unierecht te
verkrijgen. Er kan enkel beroep worden gedaan op de Ruiz Zambrano-test wanneer vastaat dat de
Unieburger de situatie van gezinshereniging niet onder het Unierecht kan brengen door zijn recht
451
A. HINAREJOS, “Citizenship of the EU: clarifying “genuine enjoyment of the substance” of citizenship rights”,
Cambridge Law Journal 2012, (279) 282.
452
A. TRYFONIDOU, “Redefining the Outer Boundaries of EU Law: The Zambrano, McCarhty and Dereci trilogy”,
EPL 2012, (493) 513.
453
N.N. SHUIBHNE, “(Some of) The Kids Are All Right: Comment on McCarthy and Dereci”, CMLRev. 2012, (349)
364.
454
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §44.
455
N. CAMBIEN, Citizenship of the Union as a cornerstone of European integration: a study of its impact on
policies and competences of the Member States, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U. Leuven, 2011, 270-271.
456
Arrest van 5 mei 2011, McCarthy, C-434/09, ECLI:EU:C:2011:277, §50, Arrest van 15 november 2011, Dereci
e.a., C-256/11, ECLI:EU:C:2011:734, §66 en N.N. SHUIBHNE, “(Some of) The Kids Are All Right: Comment on
McCarthy and Dereci”, CMLRev. 2012, (349) 366.
457
Arrest van 15 november 2011, Dereci e.a., C-256/11, ECLI:EU:C:2011:734, §68.
64
op vrij verkeer uit te oefenen. Wanneer de Unieburger wel deze mogelijkheid heeft, wordt ze
namelijk enkel gedwongen het grondgebied van de eigen lidstaat te verlaten.458 Het Hof heeft juist
expliciet in Dereci gesteld dat dit niet voldoende is om het effectieve genot van de belangrijkste
aan het Unieburgerschap verbonden rechten te ontnemen.459 Dit cascadesysteem lijkt wel niet van
toepassing te zijn wanneer de Unieburgers minderjarige kinderen zijn.460 Nochtans heeft het Hof
in Zhu en Chen uitgeklaard dat minderjarige Unieburgers ook reeds hun Unierechten kunnen
uitoefenen.461 De reden waarom minderjarigen niet onder het cascadesysteem lijken te vallen, kan
zijn dat de situatie van een Unieburger die afhankelijk is van een derdelander-ouder niet onder het
toepassingsgebied van de Burgerschapsrichtlijn valt. De Burgerschapsrichtlijn voorziet namelijk
enkel in een verblijfsrecht voor bloedverwanten in de opgaande lijn wanneer deze
bloedverwanten afhankelijk zijn van de Unieburger en niet omgekeerd zoals aan de orde is bij een
minderjarige en zijn ouder.462 Hierdoor kan het verkrijgen van een verblijfsrecht door de ouders
als ‘niet praktisch’ worden beschouwd.463
159.
Een ander ‘cascadesysteem’ dat zich voordoet door de vereiste van gedwongen het gehele
grondgebied van de Unie te verlaten, volgt uit het onvoorwaardelijke verblijfsrecht dat een
Unieburger bezit op het grondgebied van zijn eigen lidstaat.464 Een Unieburger kan zich niet
beroepen op de Ruiz Zambrano-test in een gastlidstaat wanneer hij zich op de Ruiz Zambrano-test
kan beroepen in zijn eigen lidstaat.465 Een voorbeeld hiervan kan waargenomen worden in Alokpa.
Deze zaak handelde over een derdelander-moeder die in Luxemburg verbleef met haar twee
pasgeboren kinderen die de Franse nationaliteit droegen.466 Ze probeerde zich op de Ruiz
Zambrano-test te beroepen. Het Hof weigerde haar op deze basis in Luxemburg een verblijfsrecht
te verlenen maar wees op de mogelijkheid om wel een verblijfsrecht te verkrijgen in Frankrijk waar
haar kinderen een onvoorwaardelijk verblijfsrecht hebben.467 Dit is echter geen echt
cascasesysteem want als de Unieburger zich niet kan beroepen op de Ruiz Zambrano-test in de
eigen lidstaat zal hij zich automatisch ook niet kunnen doen in de gastlidstaat. Enkel derdelanders
458
S. REYNOLDS, “Exploring the "intrinsic connection" between free movement and the genuine enjoyment test:
reflections on EU citizenship after Iida”, ELRev. 2013, (376) 384.
459
Arrest van 15 november 2011, Dereci e.a., C-256/11, ECLI:EU:C:2011:734, §66.
460
E. GUILD, S. PEERS en J. TOMKIN, The EU Citizenship Directive – A Commentary, Oxford, Oxford University Press,
2014, 66.
461
Arrest van 19 oktober 2004, Zhu en Chen, C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639, §20.
462
Art. 2(d) Burgerschapsrichtlijn.
463
E. GUILD, S. PEERS en J. TOMKIN, The EU Citizenship Directive – A Commentary, Oxford, Oxford University Press,
2014, 66.
464
Arrest van 5 mei 2011, McCarthy, C-434/09, ECLI:EU:C:2011:277, §50.
465
Arrest van 10 oktober 2013, Alokpa, C-86/12, ECLI:EU:C:2013:645, §§34-35.
466
Arrest van 10 oktober 2013, Alokpa, C-86/12, ECLI:EU:C:2013:645, §§12-13 en 18.
467
Arrest van 10 oktober 2013, Alokpa, C-86/12, ECLI:EU:C:2013:645, §§34-35.
65
waarvan de Unieburger afhankelijk is kunnen zich beroepen op de Ruiz Zambrano-test. In het
derde hoofdstuk waar de verschillende voorwaarden die het Unierecht stelt aan gezinshereniging
worden besproken, wordt duidelijk dat de afhankelijkheidsband tussen Unieburger en derdelander
moet bestaan in het land van herkomst van de derdelander.468 In deze besproken
afhankelijkheidsband is in tegenstelling tot in de situatie van Ruiz Zambrano, de derdelander de
persoon die afhankelijk is van de Unieburger. De afhankelijkheidsband moet dus bestaan in het
land van nationaliteit van de afhankelijke. Dit idee toegepast op de situatie van de Ruiz Zambranotest zou betekenen dat de afhankelijkheidsband moet bestaan in de eigen lidstaat van de
Unieburger. Doordat de Ruiz Zambrano-test zoals gesteld niet kan toegepast worden in de eigen
lidstaat, bestaat er in de eigen lidstaat geen afhankelijkheidsband en kan bijgevolg er ook geen
verblijfsrecht verkregen worden in de gastlidstaat.469 Hieruit moet geconcludeerd worden dat de
Ruiz Zambrano-test enkel kan worden ingeroepen tegen de eigen lidstaat.
160.
Het vereiste van het gedwongen verlaten zoals het Hof het verder heeft gespecifieerd is
onderhevig aan veel kritiek. Het Hof zou namelijk met deze vereiste geen oog hebben voor de
praktijk. Vele families zullen namelijk in de praktijk er weldegelijk voor opteren om de familie
bijeen te houden en dus het Uniegrondgebied verlaten.470 Om op het grondgebied van de Unie te
kunnen blijven moeten ze ofwel zich naar een andere lidstaat verplaatsen ofwel niet in staat zijn
om deze verplaatsing door te voeren waardoor de Ruiz Zambrano-test in werking treedt. Een
dergelijke verplaatsing naar een andere lidstaat is geen beslissing die gemakkelijk genomen wordt.
Er zijn naast financiële barrières ook culturele en de familie heeft in de gastlidstaat waarschijnlijk
ook geen sociaal vangnet ter beschikking. De kans bestaat dat dergelijke barrières minder groot
zijn voor de verplaatsing naar het derdeland van nationaliteit van een van de gezinsleden. Een
dergelijke verplaatsing zal voor hen dus eenvoudiger en logischer zijn dan de verplaatsing naar een
gastlidstaat. Hierdoor zal de Unieburger zich weldegelijk feitelijk genoodzaakt voelen om het
grondgebied van de Unie te verlaten wanneer deze de familie bijeen wil houden.471
161.
Daarenboven is TRYFONIDOU van mening dat de lezing zoals ze werd doorgevoerd sinds
McCarhty in strijd is met de bewoording van de test zoals die kan teruggevonden worden in Ruiz
Zambrano. Het is namelijk zo dat het garanderen dat een Unieburger de essentie van zijn
468
Zie paragraaf 209.
Dit idee gaat er wel van uit dat de voorwaarden voor gezinshereniging uit de Burgerschapsrichtlijn van
toepassing zijn op de situaties van gezinshereniging die onder de Ruiz Zambrano-test vallen.
470
ADAMS, S. en VAN ELSUWEGE, P., Citizenship Rights and the Federal Balance between the European Union and
its Member States: Comment on Dereci”, ELRev. 2012, (176) 182.
471
S. REYNOLDS, “Exploring the "intrinsic connection" between free movement and the genuine enjoyment test:
reflections on EU citizenship after Iida”, ELRev. 2013, (376) 390.
469
66
Unieburgerschapsrechten kan blijven uitoefenen meer vereist dan het louter garanderen aan deze
Unieburgers dat ze fysiek aanwezig kunnen zijn op het Uniegrondgebied. Om de essentie van het
recht op vrij verkeer en verblijf te garanderen is bijvoorbeeld ook vereist dat de Unieburgers op
het Uniegrondgebied moeten kunnen samenleven met hun gezinsleden. 472
162.
Verder wordt geargumenteerd dat wanneer de vereiste van het gedwongen verlaten van het
Uniegrondgebied strikt wordt toegepast geen enkele situatie hieraan kan voldoen waardoor de
vereiste totaal nietszeggend wordt. Elke Unieburger heeft namelijk op basis van het internationaal
recht een onvoorwaardelijk verblijfsrecht op het grondgebied van zijn eigen lidstaat. Hierdoor kan
zelfs een derdelander-ouder van een Unieburger altijd oordelen dat zijn kind in de Unie een betere
toekomst heeft en daarom beslissen het achter te laten. In deze omstandigheden zouden de
kinderen namelijk worden opgevangen.473
163.
Opmerkelijk is dat het beoordelen of een Unieburger gedwongen wordt het grondgebied van
de Unie te verlaten een feitenkwestie is het Hof overlaat aan de lidstaten.474
2.2.2.2.3. De derdelander-familieleden die beroep kunnen doen op de Ruiz Zambrano-test
164. Tot slot moet nagegaan worden welke derdelander-familieleden zich op deze nieuwe test
kunnen beroepen. Was dit enkel Ruiz Zambrano, de vader van de minderjarige Unieburgers en de
persoon om wiens verblijfsrecht deze procedure draaide, of kan ook zijn echtgenote zich op de
test beroepen? Met andere woorden kan artikel 20 VWEU door één of door beide ouders succesvol
ingeroepen worden?475 Zou dit (ook) kunnen wanneer de ouders gescheiden zijn, in verschillende
lidstaten wonen,…?476 Kan deze test ingeroepen worden in situaties die niet draaien rond
minderjarige Unieburgers?477
165.
Uit de rechtspraak die volgde op Ruiz Zambrano, kwam duidelijk naar voor dat enkel
derdelanders waarvan de Unieburger afhankelijk is in aanmerking komen om zich op de Ruiz
Zambrano-test te beroepen.478 Een Unieburger die onafhankelijk van de derdelander-familielid op
het grondgebied van de Unie kan verblijven, kan bijgevolg geen verblijfsrecht op basis van de Ruiz
472
A. TRYFONIDOU, “Redefining the Outer Boundaries of EU Law: The Zambrano, McCarthy and Dereci Trilogy”,
EPL 2012, (493) 515.
473
D. CHALMERS, G. DAVIES en G. MONTI, European Union Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, 501.
474
D. CHALMERS, G. DAVIES en G. MONTI, European Union Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, 501.
475
H. VAN EIJKEN, “Ruiz Zambrano the aftermatch: de impact van artikel 20 VWEU op de Nederlandse
Rechtspraak”, N.T.E.R. 2012, (41) 42.
476
A.P. VAN DER MEI, S.C.G. VAN DEN BOGAERT en G.R. DE GROOT, “De arresten Ruiz Zambrano en McCarthy Het
Hof van Justitie en het effectieve genot van EU-burgerschapsrechten”, NTER 2011, (188) 194.
477
H. VAN EIJKEN, “Ruiz Zambrano the aftermatch: de impact van artikel 20 VWEU op de Nederlandse
Rechtspraak”, N.T.E.R. 2012, (41) 42.
478
N.N. SHUIBHNE, “(Some of) The Kids Are All Right: Comment on McCarthy and Dereci”, CMLRev. 2012, (349)
367.
67
Zambrano voor zijn derdelander-familielid verkrijgen.479 De afhankelijkheidsband die hier vereist
is, moet rechtstreeks tussen de Unieburger en de derdelander bestaan en niet via een omweg.480
Een indirecte link deed zich voor in O&S. Hier werd een verblijfsrecht gevraagd voor de
derdelander-echtgenoot van de moeder van de Unieburgers. De Unieburgers waren afhankelijk
van hun moeder, niet van de derdelander-echtgenoot.481
166.
Om te bepalen of een persoon voldoende onafhankelijk is, kan niet louter verwezen worden
naar de leeftijd van deze persoon. Het is niet omdat een persoon meerderjarig is dat deze persoon
automatisch onafhankelijk is.482 Het Hof stelde in O&S dat een biologische band tussen Unieburger
en derdelander niet vereist is.483 Voor de rest wordt het ‘(on)afhankelijkheidscriterium’ eerder
restrictief
ingevuld. Dit wordt
(on)afhankelijkheidscriterium
dat
duidelijk wanneer het
kan
worden
wordt vergeleken met het
teruggevonden
in
de
test
van
het
grensoverschrijdend element.484 Het (on)afhankelijkheidscriterium van de Ruiz Zambrano-test
behelst namelijk enkel de economische afhankelijkheid van een ander persoon.485 Het Hof
beschouwt de emotionele afhankelijkheid bijgevolg niet als voldoende en dit noch in de relatie
kind-ouder zoals in Dereci, noch in de relatie tussen echtgenoten zoals in McCarthy.486 De nadruk
op economische afhankelijkheid is in zekere zin opmerkelijk omdat financiële hulp gemakkelijker
op afstand verleend kan worden dan emotionele bijstand.487 Daarenboven wringt het met de
stelling van het Hof dat wanneer een Unieburger uit louter economische overwegingen het
grondgebied van de Unie verlaat, dit niet moet worden gezien als een gedwongen vertrek.488 In
O&S verwees het Hof in zijn afhankelijkheidscriterium naar zowel de “wettelijke, financiële of
479
S. ADAMS en P. VAN ELSUWEGE, Citizenship Rights and the Federal Balance between the European Union and
its Member States: Comment on Dereci”, ELRev. 2012, (176) 181.
480
E. GUILD, S. PEERS en J. TOMKIN, The EU Citizenship Directive – A Commentary, Oxford, Oxford University Press,
2014, 66.
481
Arrest van 6 december 2012, O&S, C-356/11 en C-357/11, ECLI:EU:C:2012:776, §56.
482
P. VAN ELSUWEGE, “The Phenomenon of Reverse Discrimination: An Anomaly in the European Constitutional
Order?” in L. S. ROSSI en F. CASOLARI (eds.), The EU after Lisbon, s.l., Springer International Publisher, 2014, (161)
169.
483
Arrest van 6 december 2012, O&S, C-356/11 en C-357/11, ECLI:EU:C:2012:776, §55.
484
S. ADAMS en P. VAN ELSUWEGE, Citizenship Rights and the Federal Balance between the European Union and
its Member States: Comment on Dereci”, ELRev. 2012, (176) 182.
485
N.N. SHUIBHNE, The Coherence of EU Free Movement Law Constitutional Responsibility and the Court of
Justice, Oxford, Oxford press University, 2013, 136.
486
S. ADAMS en P. VAN ELSUWEGE, Citizenship Rights and the Federal Balance between the European Union and
its Member States: Comment on Dereci”, ELRev. 2012, (176) 182.
487
A.P. VAN DER MEI, S.C.G. VAN DEN BOGAERT en G.R. DE GROOT, “De arresten Ruiz Zambrano en McCarthy Het
Hof van Justitie en het effectieve genot van EU-burgerschapsrechten”, NTER 2011, (188) 195.
488
E. GUILD, S. PEERS en J. TOMKIN, The EU Citizenship Directive – A Commentary, Oxford, Oxford University Press,
2014, 66.
68
affectieve last”.489 Betekent dit dat het Hof nu ook argumenten gebaseerd op emotionele
afhankelijkheid gaat aannemen?
167.
Hoewel de Ruiz Zambrano-test enkel nog maar succesvol toegepast is geweest in de relatie
ouder-kind tussen de derdelander en Unieburger490, heeft advocaat-generaal MENGOZZI er expliciet
opgewezen dat “de draagwijdte van het arrest Ruiz Zambrano [niet] beperkt is tot gevallen van
minderjarige burgers van de Unie die ten laste komen van een van hun ouders, beiden onderdaan
van een derde land”.491 Eerst zal er ingegaan worden op de situatie waarin de Unieburger het kind
is van de derdelander en vervolgens op de situaties waarin een andere relatie bestaat tussen
Unieburger en derdelander.
168.
Ruiz Zambrano was niet het enige arrest waarin de Unieburger het kind was van de
derdelander die om een verblijfsrecht vroeg. Dereci betrof het onder andere een Turkse vader met
Oostenrijkse kinderen492, Iida handelde onder andere over de Duitse Mia en haar Japanse vader493,
in Ymerarga ging het over een Kosovaarse familie met een zoon die de Luxemburgse nationaliteit
droeg494 en in Alokpa over Franse kinderen met een Togolese moeder495.
169.
Moet aan beide ouders van de Unieburger een verblijfsrecht worden toegekend op basis van
de Ruiz Zambrano-test? Er zal alleszins moeten vastgesteld worden dat het kind beide ouders
nodig heeft.496 Een strikte lezing van het afhankelijkheidsvereiste staat alleszins de conclusie niet
in de weg dat niet noodzakelijk aan beide ouders een verblijfsrecht moet worden verleend op basis
van de Ruiz Zambrano-test. In Ruiz Zambrano zelf sprak het Hof zich niet uit over het verblijfsrecht
van de moeder van de kinderen. De enige aanwezig in het voordeel voor het toekennen van een
verblijfsrecht aan de moeder die eventueel in het arrest terug gevonden kan worden is de
zinsnede: “zullen worden verplicht om hun ouders te volgen”.497 De situatie van de familie Dereci
in het arrest Dereci handelde over een derdelander-vader die een verblijfsrecht wou verkrijgen in
Oostenrijk waar zijn Oostenrijks kind en vrouw verbleven.498 De minderjarige Unieburger werd
echter geheel onderhouden door zijn moeder en stond daarom niet in een afhankelijkheidsrelatie
489
Arrest van 6 december 2012, O&S, C-356/11 en C-357/11, ECLI:EU:C:2012:776, §56.
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §43.
491
Standpuntbepaling in Dereci e.a., C-256/11, ECLI:EU:C:2011:626, §46.
492
Arrest van 15 november 2011, Dereci e.a., C-256/11, ECLI:EU:C:2011:734, §24.
493
Arrest van 8 november 2012, Iida, C-40/11, ECLI:EU:C:2012:691, §23.
494
Arrest van 8 mei 2013, Ymeraga en Ymeraga-Tafarshiku, C-87/12, ECLI:EU:C:2013:291, §§12 en 14.
495
Arrest van 10 oktober 2013, Alokpa, C-86/12, ECLI:EU:C:2013:645, §§11 en 13.
496
N. CAMBIEN, “EU Citizenship and the ECJ: Why Care About Primary Carers?”, EUSA Conference 2013
Baltimore, Draft Paper, 18, http://euce.org/eusa/2013/papers/4j_cambien.pdf (geraadpleegd op 10 juli 2015).
497
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §44.
498
Arrest van 15 november 2011, Dereci e.a., C-256/11, ECLI:EU:C:2011:734, §24.
490
69
met zijn vader.499 Het Hof sloot het toekennen van een verblijfsrecht echter niet expliciet uit
doordat het de beoordeling van de Ruiz Zambrano-test overliet aan de nationale rechters.500
170.
Het voldoen aan de vereiste onafhankelijkheidsverhouding tussen Unieburger en derdelander
wanneer de Unieburger niet het kind is van de derdelander blijkt heel moeilijk te zijn. In McCarthy
zocht mevrouw McCarthy een manier om voor haar Jamaicaanse echtgenoot een
verblijfsvergunning te verkrijgen. Het Hof verwees louter naar het feit dat mevrouw McCarthy een
onvoorwaardelijk recht op verblijf in het Verenigd Koninkrijk behield ook al werd haar echtgenoot
uitgewezen en dat ze daarom niet gedwongen kan worden het grondgebied van de Unie te
verlaten. Het Hof gaat hier zelfs niet in op een onderzoek naar een afhankelijkheidsverhouding.
Er was nochtans een reële kans dat deze in McCarthy aanwezig zou zijn geweest doordat mevrouw
McCarthy de zorg had over haar kinderen waaronder een zoon met een beperking.501
171.
Waar bij de introductie van de Ruiz Zambrano-test de hoop leefde dat de Unie nu een
instrument had om de bekritiseerde leer van de ‘zuiver interne situatie’ achter zich te laten, is deze
hoop met de recentste arresten van het Hof verdwenen. Vooral Iida, die de Ruiz Zambrano-test
onlosmakelijk verbindt aan het grensoverschrijdend element was fataal.502 De Ruiz Zambrano-test
bestaat “to remedy those situations which are seemingly associated with Union citizenship but
cannot be “saved” by movement”.503
2.2.3.De invloed van de Ruiz Zambrano-test op het grensoverschrijdende
element
172.
De strenge lezing van de Ruiz Zambrano-test en meer specifiek de lezing die deze test
onlosmakelijk verbindt aan het grensoverschrijdend element maakt het volgens sommigen
moeilijker om een link met het Unierecht te bekomen op basis van dit grensoverschrijdende
element.504 Zowel bij de vereiste van het grensoverschrijdend element als bij de Ruiz Zambranotest is een zekere graad van aantasting van de rechten nodig vooraleer een persoon deze
Unierechten kan inroepen. Voor de vereiste van het grensoverschrijdend element moet er een
voldoende hindernis bestaan voor het vrij verkeer. Traditioneel wordt dit zeer snel aangenomen.
499
Arrest van 15 november 2011, Dereci e.a., C-256/11, ECLI:EU:C:2011:734, §22.
N. CAMBIEN, “EU Citizenship and the ECJ: Why Care About Primary Carers?”, EUSA Conference 2013
Baltimore, Draft Paper, 17, http://euce.org/eusa/2013/papers/4j_cambien.pdf (geraadpleegd op 10 juli 2015).
501
D. KOCHENOV, “The Right to Have What Rights? EU Citizenship in Neef of Clarification”, European Law Journal
2013, (502) 509.
502
Arrest van 8 november 2012, Iida, C-40/11, ECLI:EU:C:2012:691, §72 en arrest van 8 mei 2013, Ymeraga en
Ymeraga-Tafarshiku, C-87/12, ECLI:EU:C:2013:291, §37.
503
S. REYNOLDS, “Exploring the "intrinsic connection" between free movement and the genuine enjoyment test:
reflections on EU citizenship after Iida”, ELRev. 2013, (376) 384.
504
S. REYNOLDS, “Exploring the "intrinsic connection" between free movement and the genuine enjoyment test:
reflections on EU citizenship after Iida”, ELRev. 2013, (376) 387.
500
70
Het louter bemoeilijken van het vrij verkeer is namelijk al voldoende.505 Daartegenover staat de
Ruiz Zambrano-test. Hier ligt de lat enorm hoog.506 Enkel met betrekking tot situaties die een
volledige afname van de belangrijkste burgerschapsrechten met zich meebrengen, kan de test
ingeroepen worden. Het verschil tussen beiden is bijgevolg groot. Door een te link te maken tussen
enerzijds het grensoverschrijdend element en anderzijds de Ruiz Zambrano-test dreigt de hoge lat
die de Ruiz Zambrano-test oplegt overgenomen te worden door het grensoverschrijdend
element.507 Het Hof behandelde de twee testen tegelijkertijd behandelde in Iida waardoor de
grens tussen beide vervaagde en dit werkte deze verstrenging van het grensoverschrijdend
element natuurlijk in de hand.508 Dit zou betekenen dat de Ruiz Zambrano-test die verondersteld
werd om meer personen onder het Unierecht te brengen, het juist moeilijker maakt voor
Unieburgers om via de link van grensoverschrijdend element onder het Unierecht te komen. Uit
de redenering van het Hof in Iida blijkt dat het Hof ook het grensoverschrijdend vereiste
beschouwt als maatregel van de laatste kans.509 Het Hof ging namelijk eerst na of de derdelander
geen verblijfsrecht kon verkrijgen door zich te beroepen op een andere basis. Enkel wanneer dit
niet het geval zou zijn, zou de persoon zich kunnen beroepen op het vrij verkeer van zijn
familielid.510
505
Een mooi voorbeeld hiervan in het kader van gezinshereniging tussen een economisch actieve burger en een
derdelander kan teruggevonden worden in Carpenter. Hier moest de derdelander-echtgenote van een Brit een
verblijfsrecht verkrijgen in het Verenigd Koninkrijk want ander zou het vrij verkeer van diensten van haar Britse
echtgenoot in het gedrang komen.
506
P. VAN ELSUWEGE, “European Union Citizenship and the Purely Internal Rule. Revisited Decision of 5 May
2011, Case C-434/09 Shirley McCarthy v. Secretary of State for the Home Department”, E.C.L.Review 2011,
(308) (314).
507
S. REYNOLDS, “Exploring the "intrinsic connection" between free movement and the genuine enjoyment test:
reflections on EU citizenship after Iida”, ELRev. 2013, (376) 386-388.
508
Arrest van 8 november 2012, Iida, C-40/11, ECLI:EU:C:2012:691, §§73-76.
509
S. REYNOLDS, “Exploring the "intrinsic connection" between free movement and the genuine enjoyment test:
reflections on EU citizenship after Iida”, ELRev. 2013, (376) 387.
510
Arrest van 8 november 2012, Iida, C-40/11, ECLI:EU:C:2012:691, §§75-76.
71
Hoofdstuk 3
3.1. Nationaal antwoord op omgekeerde discriminatie
173.
Zoals reeds eerder vermeld is het Hof van mening dat omgekeerde discriminatie binnen de
bevoegdheid van de lidstaten en niet van de Unie valt. Het is dan ook volgens het Hof aan de
lidstaten om er (eventueel) een oplossing voor te vinden.511 De lidstaten kunnen omgekeerde
discriminatie van antwoord dienen via twee wegen: de wetgevende en de rechterlijke weg. De
wetgevende weg bestaat uit het gelijkschakelen van de nationaalrechtelijke voorwaarden voor
gezinshereniging met de Europeesrechtelijke voorwaarden. De rechterlijke weg houdt het
verbieden van omgekeerde discriminatie op grond van grondwettelijke beginselen in.512 Deze
beide wegen worden hieronder besproken, eerst in het algemeen en daarna concreet voor wat
België betreft.
3.1.1. De wetgevende weg
174.
De eerste internrechtelijke weg die een lidstaat kan inslaan om een einde te stellen aan
omgekeerde discriminatie is deze van de nationale wetgeving. Een lidstaat kan namelijk de
voorwaarden voor gezinshereniging met derdelander-familieleden die terug te vinden zijn in zijn
nationale wetgeving gelijkschakelen met de voorwaarden die de Europeesrechtelijke regeling
oplegt. Het resultaat zal zijn dat elke Unieburger – zowel de eigen onderdaan als een onderdaan
van een andere lidstaat – onderworpen zal zijn aan dezelfde voorwaarden om aan
gezinshereniging te doen met zijn derdelander-familielid. Als de nationale wetgever hiertoe
overgaat spreekt men ook van ‘spontane harmonisatie’.513
175.
Uit de neiging van landen om hun eigen onderdanen zeker niet minder gunstig en zelfs liefst
gunstiger te gaan behandelen dan onderdanen van een ander land514, zou men hier verkeerdelijk
kunnen veronderstellen dat lidstaten gemakkelijk deze wetgevende weg inslaan. Dit is echter niet
zo vanzelfsprekend doordat achter gezinshereniging het politiek moeilijke thema van migratie
schuilgaat. Gezinshereniging is een van de grootste migratiekanalen naar de lidstaten toe.515 De
laatste jaren probeert men de migratie te beperken door de voorwaarden voor gezinshereniging
511
O.a. Arrest van 5 juni 1997, Uecker en Jacquet,C-64/96 en C-65/96, ECLI:EU:C:1997:285, §23 en Arrest van
25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §78., zie randnummer 37.
512
V. VERBIST, “Omgekeerde discriminatie en de Belgische rechtsorde: op zoek naar een standpunt” in X.,
Leuvense Staatsrechtelijke Standpunten 3, (399) 406.
513
V. VERBIST, “Omgekeerde discriminatie en de Belgische rechtsorde: op zoek naar een standpunt” in X.,
Leuvense Staatsrechtelijke Standpunten 3, (399) 407.
514
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 2.
515
N. DE MOOR, Gezinshereniging. Verblijfsrecht voor familieleden anno 2013, Mechelen, Wolters Kluwer
Belgium, 2013, 1.
72
te verstrengen. Het concept verwordt op die manier tot een instrument dat gebruikt wordt om het
migratiebeleid vorm te geven.516
176.
Aan deze verstrengingstrend zou in theorie tegengewicht gegeven kunnen worden door de
personen die geconfronteerd worden met deze strengere voorwaarden. Zij zouden namelijk
politieke druk kunnen uitoefenen op hun nationale wetgever om toch de voorwaarden gelijk te
schakelen met de Europeesrechtelijke.517 In de praktijk zal hun politieke druk slechts minimaal zijn
doordat het een minderheidsgroep betreft.518
3.1.1.1. De Belgische wetgeving inzake gezinshereniging
177. De Belgische regels inzake gezinshereniging met een derdelander-familielid zijn terug te vinden
in de Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de
vestiging en de verwijdering van vreemdelingen519 en meer specifiek in de artikelen 40bis, 40ter
en 47/1 tot en met 47/3 Vw.. Deze wet werd sinds 1980 talloze malen gewijzigd en sommige van
deze wijzigingen hebben invloed gehad op het al dan niet bestaan van omgekeerde discriminatie
op het vlak van gezinshereniging in de Belgische rechtsorde.520
178.
In de parlementaire stukken die aan de Vreemdelingenwet vooraf gingen, kan afgeleid worden
dat de Belgische wetgever initieel omgekeerde discriminatie wou uitsluiten. Er valt namelijk
letterlijk in te lezen dat bepaalde categorieën van familieleden van Belgen niet minder gunstig
behandeld mogen worden dan dezelfde categorieën van familieleden van EEG-onderdanen.521 Dit
idee werd ook overgebracht naar de wettekst van het (oude) artikel 40, §6 Vw. waarin werd
opgesomd welke familieleden van een Belg moesten worden gelijkgeschakeld met een ‘EEG-
516
K. GROENENDIJK, “Reverse Discrimination, Family Reunification and Union Citizens of Immigrant Origin” in E.
GUILD, C. J. GORTAZAR ROTAECHE en D. KOSTAKOPOULOU (eds.), The Reconceptualization of European Union
Citizenship, Leiden, Brill, 2013, (169) 172-174.
517
C. BERNARD, The Substantive Law of the EU – The Four Freedoms, Oxford, Oxford University Press, 2013, 236.
518
A. WALTER, Reverse discrimination and Family Reunification, Nijmegen, Wolters Legal Publishers, 2008, 2.
519
Wet 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de
verwijdering van vreemdelingen, BS 31 december 1980, 14584 (Hierna: Vreemdelingenwet of wanneer na een
artikelnummer: Vw.).
520
O.a. Wet van 15 september 2006 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot
het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 6 oktober 2006; Wet van
25 april 2007 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende toegang tot het grondgebied, het
verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 10 mei 2007, 25752; Wet van 8 juli 2011 tot
wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de
vestiging en de verwijdering van vreemdelingen wat betreft de voorwaarden tot gezinshereniging, BS 12
september 2011, 58915; artt. 15 tot 19 van de Programmawet van 28 juni 2013, BS 1 juli 2013 en de Wet van
19 maart 2014 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied,
het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 5 mei 2014.
521
Wetsontwerp betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van
vreemdelingen, Parl.St. Kamer 1977-1978, nr. 144/7, 9.
73
vreemdeling’.522 In deze periode kon men echt spreken van ‘spontane harmonisatie’ in België op
het vlak van gezinshereniging.523
179.
In de periode 2000-2010 veranderde de houding van de Belgische wetgever ten opzichte van
omgekeerde discriminatie. De Vreemdelingenwet had altijd al vreemdelingen (personen die niet
de Belgische nationaliteit dragen524) in verschillende groepen gecatalogiseerd. In 2007 voegde men
een opdeling toe, door het invoeren van artikel 40ter in de Vreemdelingenwet. Sindsdien maakt
men een onderscheid tussen enerzijds vreemdelingen die familielid zijn van een Belg en anderzijds
vreemdelingen die familielid zijn van een Unieburger (personen die de nationaliteit dragen van een
Unielidstaat maar niet de Belgische).525 De wetgever deed weliswaar verder niets met zijn nieuw
geïntroduceerde onderscheid. De tekst van het oude artikel 40ter Vw. luidde namelijk dat “de
bepalingen van dit hoofdstuk die van toepassing zijn op de familieleden van de burger van de Unie
die hem begeleiden of zich bij hem voegen, van toepassing [zijn] op de familieleden van een Belg
die hem begeleiden of zich bij hem voegen.” Desondanks is deze wetswijziging belangrijk omdat
door dit onderscheid in het leven te roepen de Belgische wetgever aanvaardde dat Belgische en
Europese regels naast elkaar kunnen bestaan.526
180.
Sinds de Wet van 8 juli 2011527 heeft omgekeerde discriminatie op het vlak van
gezinshereniging ingang gevonden in de Belgische rechtsorde. Uit de parlementaire debatten kan
afgeleid worden dat deze introductie niet accidenteel was.528 In vergelijking met de
Europeesrechtelijke regels, zijn deze Belgische regels voor bepaalde categorieën van familieleden
van Belgen strenger en sommige categorieën van familieleden worden zelfs voor gezinshereniging
uitgesloten.529 Door deze strengere voorwaarden in te voeren, heeft België duidelijk niet de
522
(Oud) artikel 40, §6 Vw.
V. VERBIST, “Omgekeerde discriminatie en de Belgische rechtsorde: op zoek naar een standpunt” in X.,
Leuvense Staatsrechtelijke Standpunten 3, (399) 407.
524
Art. 1.1° Vw.
525
Artikel 21 van de Wet van 25 april 2007 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de
toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 10 mei 2007,
25752.
526
D. GEENS, “De toelaatbaarheid van de omgekeerde discriminatie tussen familieleden van Unieburgers en
familieleden van Belgen”, T. Vreemd. 2012, (124) 124.
527
Wet van 8 juli 2011 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het
grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen wat betreft de voorwaarden tot
gezinshereniging, BS 12 september 2011, 58915.
528
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied,
het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen voor wat betreft de voorwaarden tot
gezinshereniging, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 0443/018, 207-208.
529
V. VERBIST, “Omgekeerde discriminatie en de Belgische rechtsorde: op zoek naar een standpunt” in X.,
Leuvense Staatsrechtelijke Standpunten 3, (399) 408.
523
74
mogelijkheid aangegrepen om een einde te stellen aan omgekeerde discriminatie via de
wetgevende weg.
3.1.2. De rechterlijke weg
181.
Een tweede mogelijkheid voor lidstaten om een einde te stellen aan omgekeerde discriminatie
is door hun nationale rechters de mogelijkheid te geven om de nationale wetten betreffende
gezinshereniging te toetsen aan de grondwettelijke beginselen zoals het gelijkheidsbeginsel of het
recht op gezinsleven.530 Wanneer deze nationale wetten enkel dergelijke toetsing kunnen
doorstaan als de gezinsherenigingsvoorwaarden gelijkgesteld zijn met de Europeesrechtelijke
voorwaarden, zal aan omgekeerde discriminatie een halt worden toegeroepen. Het Hof wierp deze
mogelijkheid voor lidstaten expliciet op in het arrest Steen.531
3.1.2.1. België: Grondwettelijk gelijkheidsbeginsel: de visie van het Belgisch Grondwettelijk Hof
182. Vóór het arrest van het Belgische Grondwettelijk Hof inzake omgekeerde discriminatie op het
vlak van gezinshereniging, had het Belgische Arbitragehof/Grondwettelijk Hof al een aantal keer
de kans gehad om zich uit te spreken over de verenigbaarheid van omgekeerde discriminatie met
het grondwettelijke gelijkheidsbeginsel in de Belgische interne rechtsorde.532 Hoewel het Hof
telkens het onderscheid dat aangevochten werd aanvaardde, was het soms niet duidelijk of het
wel of niet om een situatie van omgekeerde discriminatie ging. Zo betrof het arrest van 1990 een
vergelijking tussen enerzijds personen die een Belgisch diploma behaald hadden en anderzijds zij
die met een buitenlands diploma.533 De nationaliteit van deze personen was echter niet
gespecifieerd waardoor het in beide situaties kon gaan over Belgische en niet-Belgische
Unieburgers.534 Anderzijds had het Hof in geen enkel van de voorgaande arresten het concept van
omgekeerde discriminatie bij naam genoemd. Bij het arrest waarvan de prejudiciële vragen tijdens
de procedure aanleiding gaven tot het arrest Gouvernement de la Communauté française en
Gouvernement wallon, werd het onderscheid gerechtvaardigd door argumenten van
bevoegdheidsverdeling maar liet het Grondwettelijk Hof na om terug te koppelen naar een stelling
530
D. GEENS, “De toelaatbaarheid van de omgekeerde discriminatie tussen familieleden van Unieburgers en
familieleden van Belgen”, T. Vreemd. 2012, (124) 129. Via de rechtelijke weg zou ook beroep kunnen worden
gedaan op artikel 8 EVRM voor de nationale rechter of voor het EHRM. Dit ligt echter buiten de reikwijdte van
deze masterproef.
531
Arrest van 16 juni 1994, Steen v. Deutsche Bundespost, C-132/93, ECLI:EU:C:1994:254, §11.
532
Arbitragehof 18 juni 1992, nr. 47/92, GwH 19 maart 2009, nr. 56/2009 en GwH 21 januari 2009, nr. 11/2009.
533
Arbitragehof 18 juni 1992, nr. 47/92, B.7.
534
V. VERBIST, Omgekeerde discriminatie en de Belgische rechtsorde: op zoek naar een standpunt in X.,
Leuvense Staatsrechtelijke Standpunten 3, (399) 412-413.
75
over omgekeerde discriminatie. Het is dan nog maar de vraag of hieruit het standpunt van het
Grondwettelijk Hof betreffende omgekeerde discriminatie kan worden afgeleid.535
3.1.2.1.1. Het Grondwettelijk Hof spreekt zich uit over omgekeerde discriminatie op het vlak van
gezinshereniging
183. Het Grondwettelijk Hof kreeg de kans om zich uit te spreken over omgekeerde discriminatie
op het vlak van gezinshereniging naar aanleiding van de wijziging van de Vreemdelingenwet van 8
juli 2011.536 Deze wetswijziging heeft zoals reeds vermeld ervoor gezorgd dat omgekeerde
discriminatie op het vlak van gezinshereniging ingang heeft gevonden in de Belgische rechtsorde.
Zo zal het voor Belgische onderdanen in vergelijking met niet-Belgische Unieburgers moeilijker zijn
om aan gezinshereniging te doen in België met bloedverwanten in de opgaande lijn van de persoon
zelf of van zijn/haar echtgenoot.
184.
Een van de prejudiciële vragen die het Grondwettelijk Hof moest beantwoorden polste naar
de verenigbaarheid van dit verschil in behandeling met de artikelen 10, 11 en 22 van de Belgische
Grondwet.537 Het Grondwettelijk Hof begon met het kaderen van de oorsprong en de doelstelling
van beide regels. Zo werd erop gewezen dat het artikel 40bis Vw., in tegenstelling tot artikel 40ter
Vw., het resultaat was van de omzetting van de Burgerschapsrichtlijn. Artikel 40bis Vw. is bijgevolg
van Europese oorsprong. Het Grondwettelijk Hof herinnerde ons eraan dat artikel 40bis Vw. het
verblijfsrecht van familieleden van de niet-Belgische Unieburgers en artikel 40ter Vw. datgene van
familieleden van statische Belgen regelt. Wat betreft de doelstelling van beide regels stelde het
Grondwettelijk Hof dat het van oorsprong Europese recht beoogt het vrij verkeer in de Unie te
waarborgen. Daarentegen werd er geponeerd dat de ‘puur’ Belgische regels als doel hebben om
een werkend migratiebeleid te realiseren. Meer specifiek dienen zij de migratiedruk te beheersen,
de misbruiken te ontmoedigen en daarenboven ervoor te zorgen dat de familieleden van de
Belgische onderdanen kunnen leven in menswaardige omstandigheden.538
185.
Het Grondwettelijk Hof bepaalde vervolgens dat het verschil van oorsprong van de regels en
het feit dat hiermee voldaan wordt aan internationale verplichtingen niet automatisch leidt tot de
conclusie dat beide categorieën van personen niet kunnen vergeleken worden. Belgen en
Unieburgers zijn dus wel gelijken. Of er een ongeoorloofd verschil in behandeling is – en dus sprake
is van een schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet - moet volgens het Grondwettelijk
535
V. VERBIST, Omgekeerde discriminatie en de Belgische rechtsorde: op zoek naar een standpunt in X.,
Leuvense Staatsrechtelijke Standpunten 3, (399) 414.
536
GwH 26 september 2013, 123/2013.
537
GwH 26 september 2013, 123/2013, §B.4.1.
538
GwH 26 september 2013, 123/2013, §§B.4.2.-B.4.5.
76
Hof beoordeeld worden in het licht van alle rechtsregels die van toepassing zijn in de Belgische
rechtsorde, zonder onderscheid naar hun oorsprong.539
186.
Het Grondwettelijk Hof herhaalde dat niet elk verschil in behandeling van situaties
automatisch leidt tot een verboden onderscheid onder artikel 10 en 11 van de Belgische Grondwet.
Zo is volgens het Grondwettelijk Hof hiervoor vereist dat het verschil niet gesteund is op objectieve
en relevante criteria of dat er niet voldaan is aan het evenredigheidsbeginsel.540
187.
Ten eerste oordeelde het Grondwettelijk Hof dat het onderscheidingscriterium van het al dan
niet hebben uitgeoefend van het recht op vrij verkeer een objectief criterium is.541 Daarenboven
is het volgens het Grondwettelijk Hof ook een relevant criterium. Tot dit standpunt kwam het
Grondwettelijk Hof door de doelstelling van de ‘puur Belgische regels’, namelijk het beheersen van
de migratiedruk, in acht te nemen. Het Grondwettelijk Hof wees erop dat de strengere
voorwaarden voor deze groep er gekomen zijn toen vastgesteld werd dat het vooral Belgen met
een migratieachtergrond zijn die beroep doen op deze regels. Bijgevolg zijn de maatregelen
relevant want het zal een remmende werking hebben op de migratiedruk.542 Tot slot oordeelde
men dat het onderwerpen aan de strengere voorwaarden ook de evenredigheidstoets doorstond.
Tot dit oordeel kwam men door te overwegen dat eerst en vooral de Belgische wetgever een grote
beoordelingsbevoegdheid heeft bij het opleggen van deze voorwaarden. Ten tweede overwoog
het Grondwettelijk Hof dat het enkel de regeling met betrekking tot de bloedverwanten in de
opgaande lijn was die het voorwerp uitmaakte van de prejudiciële vraag. Vervolgens stelde het
Grondwettelijk Hof vast dat er nog steeds gezinshereniging mogelijk is wanneer de Belg
minderjarig is en gezinshereniging aanvraagt voor de personen waarvan hij afhankelijk is. Het
Grondwettelijk Hof wees erop dat enkel de mogelijkheid tot gezinshereniging met een
meerderjarige Belg weggevallen was. Het verblijf in België van een meerderjarige Belg zonder zijn
bloedverwanten in opgaande lijn is volgens het Grondwettelijk Hof een persoonlijke keuze van
deze Belg. Door het netwerk dat hij in België reeds zal opgebouwd hebben is het Grondwettelijk
Hof van mening dat het niet noodzakelijk is om zijn ouders een verblijfsrecht te verlenen.
Daarenboven wijst men erop dat de bloedverwanten in opgaande lijn nog steeds de mogelijkheid
hebben om een verblijfsrecht in België te bekomen door zich op andere bepalingen van het
539
GwH 26 september 2013, 123/2013, §§B.5.2.- B.5.4.
GwH 26 september 2013, 123/2013, §§B.5.5.-B.5.6.
541
GwH 26 september 2013, 123/2013, §B.5.6.
542
GwH 26 september 2013, 123/2013, §§B.5.6.-B.6.2.
540
77
Belgisch recht te beroepen. Door al deze overwegingen samen te nemen kwam het Grondwettelijk
Hof tot de conclusie dat de maatregel evenredig was.543
188.
Met dit arrest aanvaardde het Grondwettelijk Hof voor de eerste keer uitdrukkelijk dat
omgekeerde discriminatie in de Belgische rechtsorde niet verboden is. Al moet er direct bij gezegd
worden dat het mogelijk is dat het Grondwettelijk Hof in een hierop volgend arrest anders zou
kunnen oordelen doordat het arrest niet in algemene termen omgekeerde discriminatie
aanvaardde.
3.2. Hoe groot is de omgekeerde discriminatie in België?
189.
Doordat nu geweten is dat het Belgische Grondwettelijk Hof geen fundamentele
internrechtelijke obstakels ziet voor het fenomeen van omgekeerde discriminatie in het algemeen
en op het gebied van gezinshereniging meer in het bijzonder, stelt zich de vraag hoe groot deze
omgekeerde discriminatie op het vlak van gezinshereniging van niet-economisch actieve
Unieburgers in België de facto is. Omgekeerde discriminatie, zoals gedefinieerd in het eerste
hoofdstuk544, is het minder gunstig behandelen van de eigen onderdanen ten opzichte van de
onderdanen van andere lidstaten.545 Een vergelijking moet bijgevolg gemaakt worden tussen
enerzijds de regels van toepassing op niet-economisch actieve Belgen en anderzijds de regels van
toepassing op niet-economisch actieve onderdanen van andere Unielidstaten.
190.
Zoals reeds in het tweede hoofdstuk van deze masterproef duidelijk werd, kunnen in bepaalde
omstandigheden ook Belgen zich beroepen op het Unierecht. Meer bepaald zijn dit de
teruggekeerde Belgen en de Belgen die zich op de Ruiz Zambrano-test kunnen beroepen. Zij
kunnen niet met omgekeerde discriminatie geconfronteerd worden. Omgekeerde discriminatie
kan zich namelijk enkel voordoen in situaties die onder het nationale recht vallen.546 Om deze
reden wordt deze groep Belgen niet in de vergelijking opgenomen.
191.
Er wordt getracht om een zo volledig mogelijke vergelijking te maken. Hiervoor zullen eerst de
voorwaarden voor gezinshereniging met betrekking tot de niet-economisch actieve Unieburgers
en Belgen afzonderlijk besproken worden. Dit gebeurt in twee delen. Het eerste deel handelt over
de gezinshereniger en het tweede betreft de familieleden. Telkens wordt eerst onderzocht wie
precies onder de gezinshereniger en het familielid verstaan moet worden en aan welke
bijkomende voorwaarden deze personen moeten voldoen vooraleer er overgegaan kan worden
543
GwH 26 september 2013, 123/2013, §§B.7.1-B.7.3.
Zie randnummers 18-19.
545
D. HANF, “Reverse Discrimination in EU Law: Constitutional Aberration, Constitutional Necessity, or Judicial
Choice?”, Maastricht Journal of European and Competition Law 2011, (29) 30.
546
A.P. VAN DER MEI, “Combating Reverse Discrimination: Who should do the job?”, MJECL 2009, (379) 379.
544
78
tot gezinshereniging. Nadat dit overzicht van de verschillende regels gegeven is, wordt de
eigenlijke vergelijking gemaakt. Tot slot zal er uit de vergelijking een conclusie getrokken kunnen
worden betreffende de grootte van de omgekeerde discriminatie op het vlak van gezinshereniging
van niet-economische actieve burgers in België.
3.2.1. Specifieke materiële voorwaarden voor gezinshereniging
3.2.1.1. Gezinshereniger
3.2.1.1.1. Wie?
192. Eerst moet er onderzocht worden of de gezinshereniger in België een Belg is of een Unieburger.
193.
Volgens de Belgische wetgeving is een Belg is een persoon die kan bewijzen dat hij de Belgische
nationaliteit bezit. Een Unieburger is daarentegen “een vreemdeling die de nationaliteit van een
lidstaat van de Europese Unie bezit en verblijft in of zich begeeft naar het [Belgische] Rijk”.547 Een
vreemdeling is op zijn beurt elke persoon die niet het bewijs kan leveren de Belgische nationaliteit
te bezitten.548
194.
Moet een persoon die de nationaliteit draagt van twee lidstaten waaronder de Belgische
beschouwd worden als een Belg of als een Unieburger?
Wanneer de definities van de
Vreemdelingenwet worden toegepast luidt het antwoord dat de persoon als Belg moet worden
beschouwd doordat hij in staat is zijn Belgische nationaliteit te bewijzen en dus niet als
vreemdeling kan worden aanzien. Een zekere bevestiging wordt gegeven in de zaak McCarthy. Hier
betrof het een dame die zowel de Britse als de Ierse nationaliteit droeg. Ze beriep zich in het
Verenigd Koninkrijk op haar Ierse nationaliteit om zo een verblijfsrecht voor haar derdelanderechtgenoot te verkrijgen.549 Het Hof oordeelde hier dat zij zich niet kon beroepen op de
Burgerschapsrichtlijn. Enkel personen die hun recht van vrij verkeer uitoefenen kunnen onder de
Burgerschapsrichtlijn vallen. Het feit dat een persoon een dubbele nationaliteit bezit bewijst
hieromtrent niets en doet bijgevolg niet ter zake volgens het Hof.550 Als gevolg hiervan moet
besloten worden dat een persoon die zowel de Belgische nationaliteit als een nationaliteit van een
andere Unielidstaat draagt en die nog nooit zijn recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend, in het
kader van de gezinsherenigingsregels als Belgisch onderdaan moet worden beschouwd.
547
Art. 40§2 Vw.
Art. 1, 1° Vw.
549
Arrest van 5 mei 2011, McCarthy, C-434/09, ECLI:EU:C:2011:277, §§16-17.
550
Arrest van 5 mei 2011, McCarthy, C-434/09, ECLI:EU:C:2011:277, §§39-42.
548
79
3.2.1.1.2. Bijkomende voorwaarden
3.2.1.1.2.1. De Unieburger
195. Het is logisch dat de niet-Belgen eerst een verblijfsrecht in België moeten bezitten vooraleer
ze over kunnen gaan tot gezinshereniging in België. Om een dergelijk verblijfsrecht te bekomen
moeten ze aan een aantal voorwaarden voldoen die afhankelijk zijn van de duur van hun verblijf.
Deze voorwaarden zijn niet de voorwaarden voor het recht op gezinshereniging.
196.
Zo is de enige voorwaarde die een economisch niet-actieve Unieburger moet vervullen om in
België te kunnen verblijven gedurende een periode van minder dan drie maanden, het kunnen
voorleggen van een geldig identiteitsbewijs of paspoort.551 Om aan gezinshereniging met een
derdelander-familielid te kunnen doen, zijn geen bijkomende specifieke voorwaarden gesteld.552
197.
Wanneer hij langer dan drie maanden in België wil verblijven, moet hij voor zijn verblijfsrecht
naast het geldige identiteitsbewijs of paspoort553 nog voldoen aan twee extra voorwaarden,
namelijk over voldoende bestaansmiddelen en een ziektekostenverzekering beschikken.554 De
bijkomende voorwaarde voor gezinshereniging bestaat erin dat hij ook voldoende
bestaansmiddelen en ziektekostenverzekering heeft voor zijn familieleden zodat ook zij niet ten
laste komen van het socialezekerheidsstelsel van België.555
198.
Wat moet er nu juist verstaan worden onder ‘voldoende bestaansmiddelen’? Er is aan voldaan
wanneer het inkomen hoger is dan dat waarvoor sociale bijstand verleend kan worden.556 Maar
het is niet toegelaten om met betrekking tot Unieburgers een vast bedrag te hanteren om deze
beoordeling te maken. Altijd moet er gekeken worden naar de persoonlijke situatie van de
Unieburger.557 Wat is de aard en regelmaat van zijn inkomsten? Hoeveel familieleden heeft de
Unieburger ten laste?558 De oorsprong van de bestaansmiddelen is niet relevant.559 Moet er ook
rekening gehouden worden met bestaansmiddelen die louter potentieel of toekomstig zijn? Het
Hof had hierover in Alokpa vragen gekregen, maar is ons een antwoord schuldig gebleven.560
551
Art. 40, §3 j° Art. 41, eerste lid Vw.
Art. 5 Burgerschapsrichtlijn.
553
Art. 40, §4, eerste lid Vw.
554
Art. 40, §4, 2° Vw.
555
Art. 40bis, §4, tweede lid Vw.
556
Art. 40, §4, tweede lid Vw.
557
S. DAWOUD, “Gezinshereniging in België: kan men het bos nog door de bomen zien?”, T.Vreemd. 2014, (286)
308.
558
Art. 40, §4, tweede lid en Art. 40bis, §4, tweede lid Vw.
559
Arrest van 19 oktober 2004, Zhu en Chen, C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639, §30 en Arrest van 10 oktober 2013,
Alokpa, C-86/12, ECLI:EU:C:2013:645, §27.
560
J. CARLIER, “la libre circulation des personnes dans l’Union européenne”, Journal de droit européen 2014,
(167) 175.
552
80
199.
Tot slot kan een burger van de Unie een recht op langdurig verblijf toegekend worden. Dit
verblijfsrecht wordt verkregen nadat de Unieburger vijf jaar onafgebroken in België woont en dit
in overeenstemming met de voorwaarden die gelden voor een verblijf van meer dan drie
maanden.561 Eens een langdurig verblijfsrecht toegekend is, moet niet meer verder aan deze
voorwaarden voldaan zijn. Hetzelfde geldt voor de specifieke vereisten voor gezinshereniging
waaraan de Unieburger moet voldoen.
3.2.1.1.2.2. De Belg
200. Belgische onderdanen hebben op het Belgische grondgebied onder internationaal recht een
onvoorwaardelijk verblijfsrecht.562 Daarentegen zijn er wel voorwaarden waaraan ze moeten
voldoen vooraleer ze hun recht op gezinshereniging met een derdelander kunnen uitoefenen.
Hierbij moet wel gezegd worden dat deze voorwaarden niet gelden voor Belgen die minderjarig
zijn en vragen voor gezinshereniging met hun derdelander-ouders.563
201.
Hun situatie moet drie cumulatieve voorwaarden vervullen. Eerst en vooral is vereist dat de
Belgische onderdaan beschikt over “stabiele, toereikende en regelmatige bestaansmiddelen”.564
Om te beoordelen of aan deze voorwaarde voldaan is, worden de bestaansmiddelen van de
Belgische onderdaan eerst vergeleken met een concreet referentiebedrag565, namelijk: 120% van
het bedrag566 dat kan teruggevonden worden in artikel 14,§1,3° van de wet van 26 mei 2002
betreffende het recht van maatschappelijke integratie.567 Het bedrag waarmee vergeleken wordt
is dus vast en bijgevolg niet afhankelijk van het aantal gezinsleden die ten laste komen van de
Belg.568 Bij het beoordelen van de bestaansmiddelen wordt er rekening gehouden met de aard en
regelmaat van de bestaansmiddelen.569 Daarentegen spelen een aantal zaken bij deze berekening
geen rol, de aanvullende bijstandsstelsels - het leefloon en de aanvullende gezinsbijslagen - , de
financiële maatschappelijke dienstverlening en de gezinsbijslagen waarvan de Belgische
onderdaan geniet.570 Deze opsomming is niet limitatief.571 Daarnaast worden de wachtuitkeringen
561
Artt. 42quinquies, eerste lid en 42sexies Vw.
Art. 3 Protocol nr. 4 bij het EVRM, tot het waarborgen van bepaalde rechten en vrijheden die niet reeds in
het Verdrag en in het Eerste Protocol zijn opgenomen van 16 september 1963, BS 20 februari 1971, 2163 en
Arrest van 5 mei 2011, McCarthy, C-434/09, ECLI:EU:C:2011:277, §29.
563
Art. 40ter, tweede lid Vw.
564
Art. 40ter, tweede lid, eerste streepje Vw.
565
RvS 19 december 2013, nr. 225 915, p7.
566
Momenteel is dit bedrag vastgesteld op 8800 euro.
567
Art. 40ter, tweede lid, eerste streepje Vw.
568
S. DAWOUD, “Gezinshereniging in België: kan men het bos nog door de bomen zien?”, T.Vreemd. 2014, (286)
300.
569
Art. 40ter, tweede lid, eerste streepje, 1° Vw.
570
Art. 40ter, tweede lid, eerste streepje, 2° Vw.
571
RvV 24 april 2014, nr. 122 956 en RvV 13 juni 2014, nr. 125 604 verklaarden beiden dat de inkomensgarantie
voor ouderen (IGO) ook niet in de berekening mocht worden opgenomen. De IGO wordt niet letterlijk vermeld
562
81
en overbruggingsuitkeringen ook niet meegenomen in de berekening. Werkloosheidsuitkeringen
mogen enkel in aanmerking genomen worden voor zover de echtgenoot of partner aantoont dat
er effectief gezocht wordt naar werk.572 Wanneer blijkt dat de bestaansmiddelen van de Belgische
onderdaan lager zijn dan het referentiebedrag wil dit nog niet automatisch zeggen dat niet aan
deze voorwaarde voor gezinshereniging voldaan is. In dit geval zal DVZ verplicht zijn een
individuele behoefteanalyse door te voeren.573 Hierbij moet DVZ bepalen hoe groot de omvang
van de bestaansmiddelen van de gezinshereniger moet zijn om te voldoen in zijn behoeften zodat
ze niet ten laste van de staat vallen.574 Aan de voorwaarde van het in bezit zijn van stabiele,
toereikende en regelmatige bestaansmiddelen moet niet voldaan zijn wanneer de Belg enkel aan
gezinshereniging doet met zijn kinderen of de kinderen van zijn partner wanneer die partner met
de Belg getrouwd is of zich in een wettig geregistreerd partnerschap bevindt dat gelijkwaardig is
met het Belgische huwelijk.575
202.
Ten tweede moet de Belgische onderdaan beschikken over een behoorlijke huisvesting. Deze
moet in staat zijn om zijn familie te huisvesten en moet in overeenstemming zijn met de
voorwaarden betreffende onroerende goederen verhuurd als hoofdverblijfplaats.576 Deze
voorwaarde is echter niet meer dan een formaliteit.577 Het bewijs kan geleverd worden door het
voorleggen van het geregistreerde huurcontract of de notariële eigendomstitel van de woning
waarin het gezin woont.578 Tot slot moet de Belgische onderdaan ook een ziektekostenverzekering
bezitten die dekking geeft voor de risico’s van hemzelf en zijn familie.579
in het Art. 40ter, tweede lid, eerste streepje, 2° Vw. Een afwijkend arrest van de RvV is RvV 7 mei 2014, nr.
123 609. Het RvV verklaarde dat lijst in dit artikel weldegelijk limitatief van aard is waardoor de IGO wel in de
berekening moet opgenomen worden. Hiertegen is momenteel een cassatieberoep bij de RvS aanhangig. Ook
in de praktijk laat de Dienst voor Vreemdelingenzaken (DVZ) de IGO buiten beschouwing bij het bepalen van de
bestaansmiddelen van de Belgische onderdaan. (http://www.kruispuntmi.be/nieuws/igo-niet-aanvaard-alsbestaansmiddelen-voor-gezinshereniging-uitkering-wegens-handicap-wel, (geraadpleegd 28 juni 2015)).
572
Art. 40ter, tweede lid, eerste streepje , 2°Vw.
573
RvV 21 februari 2014, nr. 119 324.
574
Art. 42, §1, tweede lid Vw.
575
GwH 26 september 2013, 121/12, §§B.64.4-B.64.5, de gevonden ongrondwettelijkheid is nog niet omgezet
in wetgevend initiatief. (S. DAWOUD, “Gezinshereniging in België: kan men het bos nog door de bomen zien?”,
T.Vreemd. 2014, (286) 304).
576
Art. 40ter, tweede lid, tweede streepje Vw.
577
S. DAWOUD, “Gezinshereniging in België: kan men het bos nog door de bomen zien?”, T.Vreemd. 2014, (286)
309.
578
KB 26 augustus 2010 tot wijziging van het koninklijk besluit van 8 oktober 1981 betreffende de toegang tot
het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 28 september 2010,
59151.
579
Art. 40ter, tweede lid, tweede streepje Vw.
82
3.2.1.2. Familieleden
3.2.1.2.1. Wie
3.2.1.2.1.1. Familieleden van de Unieburger
203. Er zijn acht categorieën derdelander-familieleden die onder bepaalde voorwaarden in
aanmerking komen voor gezinshereniging met een burger van de Unie in België. Dit zijn de
echtgenoot, de aan de echtgenoot gelijkgestelde partner, de duurzame partner (al dan niet
wettelijk samenwonend)580, bloedverwanten in de neergaande of opgaande lijn van zowel de
Unieburger als de partner, personen die deel uitmaken van het gezin of ten laste komen van de
Unieburger en personen die de persoonlijke verzorging van de Unieburger nodig hebben omwille
van ernstige gezondheidsredenen.581
204.
Wat betreft de huwelijkspartner is het vereist dat het huwelijk met de Unieburger door België
volgens de regels van het internationaal privaatrecht erkend wordt.582 België kan weigeren het
huwelijk te erkennen wanneer er een strijdigheid met de openbare orde wordt vastgesteld. Dit is
bijvoorbeeld het geval bij polygame huwelijken.583
205.
Naast de huwelijkspartner moeten er dus nog twee andere soorten geregistreerde partners
toegelaten worden voor gezinshereniging. De eerste is de aan de echtgenoot gelijkgestelde
partner. Dit zijn die partnerschappen die geregistreerd worden volgens de wetgeving van
Denemarken, Duitsland, Finland, IJsland, Noorwegen, het Verenigd Koninkrijk en Zweden.584 De
tweede categorie is deze van de wettelijk samenwonenden. Dit was geen verplichte categorie voor
de Burgerschapsrichtlijn maar de Belgische wetgever koos ervoor om ook aan deze familieleden
een recht op gezinshereniging toe te kennen.585 Dergelijke geregistreerde partnerschappen
moeten wel aan zes voorwaarden voldoen. De reden voor deze zes extra voorwaarden is dat men
op die manier wettelijk samenwonenden die geen partners zijn, zoals broers of zussen, voor
gezinshereniging kan uitsluiten.586
580
Wanneer naar deze drie eerste categorieën gezamenlijk gerefereerd wordt zal dit verder gebeuren als ‘de
partner’.
581
Art. 40bis, §2, Vw.
582
Art. 27 Wetboek Internationaal Privaatrecht, BS 27 juli 2004, 57344.
583
S. DAWOUD, “Gezinshereniging in België: kan men het bos nog door de bomen zien?”, T.Vreemd. 2014, (286)
289.
584
Art. 4 KB van 7 mei 2008 tot vaststelling van bepaalde uitvoeringsmodaliteiten van de wet van 15 december
1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van
vreemdelingen, BS 13 mei 2008, 25090.
585
Art. 2.2 j° Art. Art. 3.2.b Burgerschapsrichtlijn.
586
S. DAWOUD, “Gezinshereniging in België: kan men het bos nog door de bomen zien?”, T.Vreemd. 2014, (286)
292.
83
206.
Ten eerste moeten ze het bewijs leveren dat hun relatie naar behoren geattesteerd is en
voldoende duurzaam en stabiel. Voor het bewijs van hun duurzame relatie hebben ze drie
mogelijkheden. Ofwel moeten ze bewijzen dat ze voorafgaandelijk aan hun aanvraag tot
gezinshereniging minimum een jaar onafgebroken ergens (dat kan ook in België zijn) hebben
samengewoond. Een andere optie is dat ze bewijzen dat ze elkaar al zeker twee jaar kennen
voorafgaand aan de aanvraag en dat ze geregeld contact hadden via de telefoon, briefwisseling of
elektronische berichten. Daarbij moeten ze ook bewijzen dat ze gedurende die twee jaar elkaar
drie keer hebben ontmoet en dat de duur van al die drie ontmoetingen samen 45 dagen
overschrijdt. De laatste mogelijkheid die de partners hebben om de duurzaamheid van hun relatie
te bewijzen is door het hebben van een gemeenschappelijk kind. Het is niet vereist dat het kind al
geboren is. Een prenatale erkenning volstaat als bewijs.587
207.
Vervolgens is het ook vereist dat ze aantonen dat ze in België komen samenleven en dat ze
geen huwelijksrelatie of duurzame en stabiele relatie hebben met een andere persoon.
Daarenboven moeten ze ook voldoen aan twee voorwaarden die het bestaan van
huwelijksbeletsels tussen beide partners zoals aangegeven in de artikelen 161 tot 163 BW moeten
vermijden. Zo mogen de partners bijvoorbeeld geen broer en zus zijn. Daarnaast mag er aan een
dergelijke partner geen recht op gezinshereniging worden gegeven wanneer er een niet-meer-te
bestrijden-beslissing588 is van een ambtenaar van de burgerlijke stand om een huwelijksvoltrekking
te weigeren, volgens de procedure van artikel 167 BW. Tot slot bepaalt de wettekst dat ze beiden
ouder moeten zijn dan 21 jaar en dit zonder uitzondering.589 Een uitzondering op de
leeftijdsvoorwaarde is wel aanwezig in het kader van gezinshereniging tussen derdelanders. Daar
wordt de minimumleeftijd namelijk teruggebracht op 18 jaar wanneer de partners kunnen
bewijzen dat ze voor binnenkomst in België al een jaar hebben samengewoond.
590
Het
Grondwettelijk Hof achtte dit een onderscheid dat niet redelijk verantwoord kan worden. Als een
gevolg hiervan vernietigde het dan ook de bepaling waarin deze leeftijdsvereiste voorkomt in
zoverre ze niet voorziet in dergelijke uitzondering.591 De wetgever heeft zijn wetgeving nog niet
aangepast aan deze uitspraak van het Grondwettelijke Hof.592
587
S. DAWOUD, “Gezinshereniging in België: kan men het bos nog door de bomen zien?”, T.Vreemd. 2014, (286)
293.
588
Het Grondwettelijk Hof oordeelde dat ook administratieve weigeringsbeslissingen genomen op basis van
artikel 167 BW waartegen geen beroep is ingesteld hieronder moeten verstaan worden. (GwH 26 september
2013, nr. 121/12, §§B.8.3.2. en B.31.1-B.31-2.
589
Art. 40bis, §2, 2° Vw.
590
Art. 10, §1, eerste lid, 5° Vw.
591
GwH 26 september 2013, nr. 121/12, §§B.30.11 en 12.
592
S. DAWOUD, “Gezinshereniging in België: kan men het bos nog door de bomen zien?”, T.Vreemd. 2014, (286)
292.
84
208.
De laatste categorie van partners die op basis van gezinshereniging met de Unieburger een
verblijfsrecht kunnen krijgen zijn die partners die een deugdelijk bewezen duurzame relatie
hebben met de Unieburger maar die niet onder de categorie vallen van artikel 40bis, §2, 2° Vw.593
Het bewijs van deze duurzame relatie kan gegeven worden met elk middel van recht en er zal
onder andere rekening worden gehouden worden met de duur, intensiteit en de stabiliteit van de
relatie.594
209.
De burger van de Unie kan niet elke bloedverwant in neergaande lijn door gezinshereniging
een verblijfsrecht geven in België. Eerst en vooral moet erop gewezen worden dat het niet enkel
gaat om de bloedverwanten van de Unieburger maar ook die van de partner. De bloedverwanten
moeten jonger zijn dan 21 jaar of ten laste komen van de Unieburger of zijn partner. Het criterium
van ‘ten laste komen’ wijst op een situatie van reële afhankelijkheid.595 Dit is aanwezig in de
feitelijke situatie waarin iemand materieel wordt gesteund door de Unieburger of zijn partner en
waarin de persoon zelf niet voldoet in zijn basisbehoeften door zijn economische en sociale
toestand.596 Belangrijk ook daarbij te vermelden is dat de nood aan deze materiële steun moet
bestaan op het moment dat het verzoek tot gezinshereniging wordt gedaan en dit in het land van
oorsprong van de bloedverwant in de neergaande lijn.597 Het is van geen belang wat de reden is
voor deze afhankelijkheid en of de persoon ten laste al dan niet iets doet om verandering in deze
situatie te brengen.598 Daarenboven moet de Unieburger of zijn partner het recht van bewaring
uitoefenen over deze bloedverwant in de neergaande lijn. Wanneer het recht op bewaring samen
wordt uitgevoerd met een derde, moet deze derde toegestemd hebben met de
gezinshereniging.599 Deze laatste voorwaarde lijkt enkel te gelden wanneer de bloedverwant in de
neergaande lijn minderjarig is.600
210.
Wat betreft de bloedverwanten in de opgaande lijn geldt ook hier dat het naast die van de
Unieburger, ook die van de partner kunnen zijn. Twee groepen bloedverwanten in de opgaande
lijn kunnen in aanmerking komen voor gezinshereniging: zij die ten laste komen van de Unieburger
of zijn partner en zij die de ouders zijn van een Unieburger. De bloedverwanten in opgaande lijn
die ten laste komen van de Unieburger en zijn partner zijn niet beperkt tot enkel de ouders van de
593
Art. 47/1, 1° Vw.
Art. 47/3, §1 Vw.
595
Arrest van 9 januari 2007, Jia, C-1/05, ECLI:EU:C:2007:1, §42.
596
Arrest van 16 januari 2014, Reyes, C-423/12, ECLI:EU:C:2014:16, §§21-22.
597
Arrest van 16 januari 2014, Reyes, C-423/12, ECLI:EU:C:2014:16, §22.
598
Arrest van 16 januari 2014, Reyes, C-423/12, ECLI:EU:C:2014:16, §§23 en 25.
599
Art. 40bis, §2, 3° Vw.
600
S. DAWOUD, “Gezinshereniging in België: kan men het bos nog door de bomen zien?”, T.Vreemd. 2014, (286)
296.
594
85
Unieburger of zijn partner.601 Nochtans moet worden opgemerkt dat artikel 2.2.d van de
Burgerschapsrichtlijn spreekt over ‘rechtstreekse bloedverwanten’ waarmee enkel de ouders
bedoeld worden.602 Toch heeft de Belgische wetgever ervoor geopteerd om deze categorie open
te gooien naar alle bloedverwanten in de opgaande lijn. De tweede groep bevat daarentegen enkel
de ouders van de minderjarige Unieburger. Hier moet aangetoond worden dat de Unieburger ten
laste is van zijn ouders, dat zijn ouders het hoederecht over hem hebben en dat de ouders
voldoende bestaansmiddelen en een ziektekostenverzekering hebben. 603 Wat betreft het vereiste
in verband met het ‘hoederecht’ moet erop gewezen worden dat dit gaat om een verkeerde
vertaling vanuit het Frans. Met dit vereiste wordt eerder bedoelt dat de ouders de daadwerkelijke
zorgdragers moeten zijn voor de minderjarige Unieburger.604
211.
Tot slot wordt er nog gezinshereniging toegelaten met de tot nu toe nog niet behandelde
familieleden die ten laste zijn of deel uitmaken van het gezin van de Unieburger in het land van
oorsprong en die familieleden die de persoonlijke verzorgen nodig hebben van de Unieburger voor
ernstige gezondheidsredenen.605 Ze moeten steeds kunnen bewijzen dat ze onder één van die
categorieën vallen.606
3.2.1.2.1.2. Familieleden van de Belg
212. Belgische onderdanen kunnen ook onder bepaalde voorwaarden een recht op
gezinshereniging uitoefenen ten aanzien van hun echtgenoten, aan echtgenoten gelijkgestelde
partners, wettelijk samenwonende partners en bloedverwanten in de opgaande en neergaande
lijn.607
213.
Voor een verklaring van de begrippen ‘echtgenoten gelijkgestelde partners’ en ‘het duurzame
partnerschap’ kan verwezen worden naar de specificaties die gemaakt zijn bij de familieleden van
Unieburgers. Wel wordt er een leeftijdsvereiste ingevoerd voor zowel de Belg als de partner in de
categorie van echtgenoten en aan echtgenoten gelijkgestelde partners. Beiden moeten namelijk
ouder zijn dan 21 jaar.608 Hierop zijn geen uitzonderingen mogelijk.609 De DVZ is van mening dat de
601
Art. 40bis, §2, 4° Vw.
S. DAWOUD, “Gezinshereniging in België: kan men het bos nog door de bomen zien?”, T.Vreemd. 2014, (286)
296.
603
Art. 40bis, §2§2, 5° Vw.
604
S. DAWOUD, “Gezinshereniging in België: kan men het bos nog door de bomen zien?”, T.Vreemd. 2014, (286)
297.
605
Art. 47/1, 2° en 3° Vw.
606
Art. 47/3, §2 en §3 Vw.
607
Art. 40ter, eerste lid Vw.
608
Art. 40ter, vierde lid Vw.
609
S. DAWOUD, “Gezinshereniging in België: kan men het bos nog door de bomen zien?”, T.Vreemd. 2014, (286)
288-289 en 291.
602
86
uitzondering die het Grondwettelijk Hof vond voor de Unieburgers en hun wettelijk
samenwonende partners en die inhield dat de leeftijd soms teruggebracht kan worden naar 18
jaar, niet kan overgebracht worden naar de Belgische partners en hun wettelijk samenwonende
partners. De reden hiervoor vindt de DVZ in de voorwaarde die gekoppeld is aan de
leeftijdsvoorwaarde: het voorafgaand aan binnenkomst van de gezinshereniger in België
samenwonen in een ander land en het onvoorwaardelijke verblijfsrecht van Belgische onderdanen
in België, het land van hun nationaliteit. Voorstanders van het uitbreiden van deze uitzondering
op Belgische onderdanen en hun wettelijk samenwonende partners wijzen op het feit dat het
Grondwettelijk Hof een wijziging verlangt die deze uitzondering inschrijft in het artikel 40bis, §2,
eerste lid, 2°, c) Vw. Artikel 40ter Vw., dat gezinshereniging van Belgen met derdelanders behelst
verwijst naar dit artikel en maakt het ook van toepassing naar situaties met Belgische onderdanen.
Daarenboven sluit de letterlijke lezing van het artikel door het Grondwettelijk Hof Belgen niet uit.
Ook zij kunnen zich bevinden in een situatie waarin ze eerst een jaar ergens anders dan in België
gewoond hebben met een partner om dan met die partner naar België terug te keren.610
214.
Belgen kunnen ook hun recht op gezinshereniging laten gelden met betrekking tot
bloedverwanten in de neergaande lijn van henzelf of van hun partner als deze jonger zijn dan 21
jaar of ten laste van hen komen. Het recht van bewaring moet aan van de partners toekomen en
wanneer het gedeeld wordt met een derde moet die derde toestemming gegeven hebben voor de
gezinshereniging.611
215.
De bloedverwanten in de opgaande lijn die in aanmerking komen voor gezinshereniging zijn
de ouders van een minderjarige Belg.612
3.2.1.2.2. Bijkomende voorwaarden
3.2.1.2.2.1. Familieleden van de Unieburger
216. Enkel familieleden van de Unieburger die deze Unieburger begeleiden of die zich in België bij
hem voegen komen in aanmerking. Deze twee begrippen komen letterlijk uit de
Burgerschapsrichtlijn.613
217.
In Metock heeft men verdere verduidelijking gebracht. Hier bepaalde het Hof dat zowel
familieleden die reeds voor de binnenkomst van de Unieburger in de gastlidstaat verbleven als zij
die erna zijn binnengekomen, hieronder moeten worden verstaan. Ook derdelanders die slechts
610
S. DAWOUD, “Gezinshereniging in België: kan men het bos nog door de bomen zien?”, T.Vreemd. 2014, (286)
288-289 en 292.
611
Art. 40ter, eerste lid, eerste streepje j° Art. 40bis, §2, 3° Vw.
612
Art. 40ter, eerste alinea, tweede streepje Vw.
613
Art. 3.1 Burgerschapsrichtlijn.
87
familie zijn geworden nadat de Unieburger zijn vrij verkeersrecht heeft uitgeoefend en zich reeds
bevindt in de gastlidstaat vallen hierbij onder.614
3.2.1.2.2.2. Familieleden van de Belg
218. Het zijn niet de familieleden van de Belg die onderworpen zijn aan de vereiste van het bezitten
van voldoende bestaansmiddelen. Het is de Belg zelf die hieraan moet voldoen.615
3.2.2. Vergelijking
219.
Het onderscheid tussen gezinshereniger en familieleden die gehanteerd werd bij het
bespreken van de verschillende voorwaarden voor gezinshereniging, zal in deze vergelijking
verdergezet worden. Eerst zal een vergelijking gemaakt worden van de regels met betrekking tot
de gezinshereniger en vervolgens met betrekking tot deze waaraan de familieleden moeten
voldoen.
220.
Wat betreft de gezinshereniger moet er ook hier een verdere onderverdeling gebeuren
naargelang de verblijfsduur in België van deze gezinshereniger. Een Unieburger die korter dan drie
maanden in België verblijft moet aan geen enkele voorwaarde voldoen om zijn familie met zich
mee te brengen.616 Een Belg daarentegen moet direct vanaf de eerste dag aan al ‘zijn’ voorwaarden
voor gezinshereniging (bestaansmiddelen, behoorlijke huisvesting en ziektekostenverzekering)
voldoen.617 Als de Unieburger langer blijft dan drie maanden, moet hij voor gezinshereniging wel
aan een aantal voorwaarden voldoen. Niettemin, zijn er ook hier verschillen met de situatie van
de Belg in het voordeel van de Unieburger. Zo is bij beiden vereist dat de persoon over afdoende
bestaansmiddelen beschikt.618 Bij de Unieburger is het echter wel verboden om dit criterium te
evalueren op basis van een vast bedrag terwijl een dergelijk vast bedrag ingeschreven is in de wet
voor wat betreft de Belgen. Daarenboven wordt in het wetsartikel met betrekking tot de Belgische
gezinshereniger een opsomming gegeven van een aantal inkomsten die niet in rekening mogen
worden gebracht bij de beoordeling betreffende het afdoende zijn van de bestaansmiddelen.
Dergelijke beperkingen zijn niet opgelegd aan de situatie van de Unieburgers.619 Tot slot wordt van
de Belgische gezinshereniger verlangd dat zij in een behoorlijke huisvesting voorzien voor hun
familieleden. Dit vereiste speelt niet ten aanzien van de Unieburger-gezinshereniger.620
614
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §99.
RvV 11 juni 2012, nr. 82800.
616
Zie randnummer 196.
617
Zie randnummer 200.
618
Zie randummers 197-198 en 201.
619
Zie randnummers 198 en 201.
620
Zie randnummer 202.
615
88
221.
Wat betreft de familieleden is er al een duidelijk verschil in het aantal categorieën die in
aanmerking komen voor gezinshereniging. Voor wat betreft de Unieburger zijn dit er acht. De Belg
daarentegen kan zich laten vervoegen door vijf categorieën van familieleden. De drie categorieën
die bij de Belg niet in aanmerking komen zijn de partners die een duurzame relatie hebben met de
Unieburger maar er niet wettelijk bij samenwonen, de personen die deel uitmaken van het gezin
van de Unieburger of ten laste van hem komen en de personen die om ernstige
gezondheidsredenen de persoonlijke verzorging van de Unieburger behoeven. Voor Belgen is er
voor de categorie van echtgenoten en aan echtgenoten gelijkgestelde partners een extra
leeftijdsvereiste. Beide partners moeten hier namelijk 21 jaar zijn. Ook met betrekking tot de
bloedverwanten in opgaande lijn zijn Belgen minder goed af. Enkel de ouders van minderjarige
Belgen kunnen zich beroepen op gezinshereniging. De Unieburger kan elke bloedverwant in
opgaande lijn die ten laste van hem komt door gezinshereniging bij zich krijgen. Daarnaast kunnen
zij ook hun ouders die voor de Unieburger daadwerkelijk zorgen bij zich laten voegen wanneer zijn
ouders voldoende bestaansmiddelen en een ziektekostenverzekering hebben.621
621
Zie randnummers 203-215.
89
Hoofdstuk 4: Kan het concept van het Europese Burgerschap een einde
brengen aan omgekeerde discriminatie?
222.
Het Hof is tot op de dag van vandaag van oordeel dat omgekeerde discriminatie en het vinden
van een eventuele oplossing onder de bevoegdheid van de lidstaten valt.622 Toch gaat dit
hoofdstuk na of het geen tijd is voor het Hof om zijn standpunt hieromtrent te herzien. De
introductie van het Unieburgerschap in het Verdrag van Maastricht623 heeft vele stemmen doen
opgaan die van mening zijn dat hiermee de tijd rijp is om een einde te stellen aan omgekeerde
discriminatie.624
223.
Het doel van de Unie is niet meer zuiver gefocust op het stimuleren van het economisch vrij
verkeer.625 Het uitbouwen van een betekenisvol Unieburgerschap – tevens de primaire
hoedanigheid van de onderdanen van de lidstaten626 - lijkt nu één van de belangrijkste
doelstellingen van de Unie te zijn geworden.627 Een betekenisvol burgerschap is inherent gelinkt
aan het principe van gelijkheid.628 Daarenboven stelde O’LEARY dat het Unieburgerschap slechts
belang kan hebben wanneer er een koppeling wordt gemaakt met de fundamentele rechten.629
224.
Wanneer omgekeerde discriminatie op het vlak van gezinshereniging in strijd is met het
gelijkheidsbeginsel of met het fundamentele recht op gezinsleven, staat omgekeerde discriminatie
de (nieuwe) doelstelling van de Unie in de weg. Zonder de waarborg van gelijkheid en de
fundamentele rechten, kan er geen betekenisvol Unieburgerschap bekomen worden. Het is
daarom vereist om in dit hoofdstuk stil te staan bij het gelijkheidsprincipe en de fundamentele
rechten en hun verhouding met omgekeerde discriminatie.
622
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §76.
J.H.H. WEILER, “To be a European Citizen – Eros and Civilization”, Journal of European Public Policy 1997,
(495) 495.
624
C. DAUTRICOURT en S. THOMAS, “Reversing discrimination and free movement of persons under Community
law: for Ulysses, nothing for Penelope?”, ELRev. 2009, (433) 436 en A. TRYFONIDOU, “Reverse Discrimination in
Purely Internal Situations: An Incongruity in a Citizen’s Europe”, LIEI 2008, (43) 43.
625
F. WOLLENSCHLÄGER, “A new fundamental freedom beyond market integration: Union Citizenship and its
dynamics for shifting the economic paradigm of European Integration”, European Law Journal 2011, (1) 3.
626
Arrest van 20 september 2001, Grzelzyck, C-184/99, ECLI:EU:C:2001:458, §31.
627
A. TRYFONIDOU, “Purely Internal situations and reverse discrimination in a citizens’ Europe: time to “reverse”
reverse discrimination?” in P.G. XUEREB (ed.), Issues in Social Policy: A New Agenda. Jean Momnnet Seminar
Series. Valletta, Progress Press, (11) 19-20.
628
D. KOCHENOV, “Citizenship without Respect: The EU’s Troubled Equality Ideal”, Jean Monnet Working Paper
2010, 08/10, 6.
629
S. O’LEARY, “The Relation between Community Citizenship and the Protection of Fundamental Rights in
Community Law”, CMLRev. 1995, (519) 540.
623
90
4.1. Het gelijkheidsprincipe
225.
In Grzelzyck stelde het Hof dat het Unieburgerschap de primaire hoedanigheid is van alle
onderdanen van de lidstaten. Deze status “verleent [tevens] degenen onder hen die zich in dezelfde
situatie bevinden, ongeacht hun nationaliteit en onverminderd de uitdrukkelijk vastgestelde
uitzonderingen, aanspraak op een gelijke behandeling rechtens.”630 Zoals reeds in het eerste
hoofdstuk is aangetoond, kan omgekeerde discriminatie niet beschouwd worden als
nationaliteitsdiscriminatie.631 Het gelijkheidsprincipe dat het Hof hanteert is echter ruimer en
maakt het bijgevolg mogelijk op te treden tegen meer dan louter discriminatie op grond van
nationaliteit. Het gelijkheidsprincipe dat het Hof gebruikt luidt als volgt: “[…] het algemene
gelijkheidsbeginsel dat verlangt, dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende
situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd
is.”632 Volgens POIARES MADURO functioneerde het gelijkheidsprincipe eerst als een instrument om
het vrij verkeer te stimuleren, maar is het nu geëvolueerd naar een element dat de kern van het
Unieburgerschap raakt.633
226.
Omgekeerde discriminatie kan in het licht van het discriminatiespectrum opgedeeld worden
in twee vormen: enerzijds de problematische en anderzijds de niet-problematische vorm.634 De
niet-problematische vorm van omgekeerde discriminatie wordt ook bestempeld als ‘positieve
actie’.635 Positieve actie streeft naar substantiële gelijkheid tussen groepen636 en kan niet gezien
worden als een schending van het gelijkheidsbeginsel. Het behandelt verschillende situaties
namelijk verschillend.637 Deze vorm van omgekeerde discriminatie zou volgens sommigen daarom
niet de naam ‘omgekeerde discriminatie’ mogen dragen.638
227.
De niet-problematische vorm van omgekeerde discriminatie deed zijn intrede in de Europese
Gemeenschap als middel om belemmeringen van het recht op vrij verkeer op te heffen.639 Een
louter verbod op nationaliteitsdiscriminatie kon niet verhinderen dat migrerende werknemers in
een nadeligere positie zaten dan de eigen onderdanen van de lidstaat. Om de belemmeringen weg
630
Arrest van 20 september 2001 , Grzelzyck, C-184/99, ECLI:EU:C:2001:458, §31 (nadruk toegevoegd).
Zie randnummers 56-60.
632
Arrest van 13 april 2000, Karlsson e.a., C-292/97, ECLI:EU:C:2000:202, §39.
633
Conclusie in Huber v. Bundesrepublik, C-524/06, ECLI:EU:C:2008:194, §18.
634
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 220.
635
A.P. VAN DER MEI, “Combating Reverse Discrimination: Who should do the job?”, MJECL 2009, (379) 380.
636
Conclusie in Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen, C-450/93, ECLI:EU:C:1995:105, §8.
637
A.P. VAN DER MEI, “Combating Reverse Discrimination: Who should do the job?”, MJECL 2009, (379) 380.
638
B. SUNDBERG-WEITMAN, Discrimination on Grounds of Nationality: Free Movement of Workers and Freedom of
Establishment under the EEC Treaty, Amsterdam, North-Holland Publishing Company, 1977, 115.
639
G. DE BÚRCA, “The role of equality in European Community Law”, in A. DASHWOOD en S. O’LEARY, The Principle
of Equal Treatment in EC law, Londen, Sweet and Maxwell, 1997, (13) 16.
631
91
te werken, moesten migrerende werknemers extra rechten krijgen. In deze context kadert de
initiële verlening van de Europese gezinsherenigingsrechten. In de beginjaren verleende de
Gemeenschap
maar
aan
een
beperkt
aantal
migrerende
werknemers
Europese
gezinsherenigingsrechten. Dit waren namelijk enkel degenen die anders bij het zich verplaatsen
naar de gastlidstaat het recht zouden verliezen om samen met hun familie te leven. Wanneer
dergelijke verplaatsing niet deze impact had op het gezinsleven van de migrerende werknemers,
werden er geen Europese gezinsherenigingsrechten aan hen toegekend. Het feit dat aan
migrerende werknemers, in tegenstelling tot eigen onderdanen, gezinsherenigingsrechten werden
toegekend, moet gezien worden als een vorm van positieve actie. De nadelige positie van de
migrerende werknemers werd gecompenseerd door hen extra gezinsherenigingsrechten toe te
kennen.640
228.
Toen het Unieburgerschap geïntroduceerd werd leek het onderscheid dat bij omgekeerde
discriminatie werd doorgevoerd een onderscheid te zijn tussen Unieburgers die zich wel hebben
verplaatst en Unieburgers die dat niet hebben gedaan. Hierdoor zou de kwalificatie als een vorm
van ‘positieve actie’ van de Europese gezinsherenigingsrechten verder doorwerking kunnen
krijgen. Een dergelijk onderscheid schendt dus nog steeds niet het gelijkheidsbeginsel.641 Het doel
van het Unierecht zou er ook hier in bestaan om de verplaatsing van Unieburgers tussen lidstaten
te vereenvoudigen. Enkel die situaties die het vereenvoudigen van een verplaatsing voor ogen
hebben komen zo onder het Unierecht.642
229.
Omgekeerde discriminatie op het vlak van gezinshereniging is echter geëvolueerd van deze
niet-problematische vorm naar de problematische.643 De problematische vorm van omgekeerde
discriminatie kan ontstaan op twee manieren. Enerzijds wanneer de nadelige positie van de
migrerende Unieburger overgecompenseerd wordt. Anderzijds wanneer de migrerende
Unieburger zich in dezelfde situatie als de statische Unieburger bevindt, maar hem toch door het
Unierecht een voordeel verleend wordt.644
640
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 223.
A. TRYFONIDOU, “Purely Internal situations and reverse discrimination in a citizens’ Europe: time to “reverse”
reverse discrimination?” in P.G. XUEREB (ed.), Issues in Social Policy: A New Agenda. Jean Momnnet Seminar
Series, Valletta, Progress Press, (11) 27-28.
642
A. TRYFONIDOU, “Purely Internal situations and reverse discrimination in a citizens’ Europe: time to “reverse”
reverse discrimination?” in P.G. XUEREB (ed.), Issues in Social Policy: A New Agenda. Jean Momnnet Seminar
Series, Valletta, Progress Press, (11) 28.
643
A. TRYFONIDOU, Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 223.
644
G. DAVIES, Nationality Discrimination in the European Internal Market, Den Haag, Kluwer Law International,
2003, 128.
641
92
230.
Het Hof begon Europese verblijfsrechten toe te kennen in het kader van gezinshereniging
zonder dat er sprake was van een daadwerkelijke verplaatsing tussen lidstaten. Zo kende het Hof
in Zhu en Chen aan de moeder van de kleine Catherine een verblijfsrecht toe ook al had Catherine
haar hele leven in het Verenigd Koninkrijk gewoond. Het enige feit dat op een grensoverschrijdend
element wees was de ‘toevallige’ Ierse nationaliteit van Catherine.645 Doordat Catherine zich nog
nooit daadwerkelijk had verplaatst tussen lidstaten, kon het verblijfsrecht voor haar moeder er
niet toe dienen een dergelijke verplaatsing te vereenvoudigen.646 Ook het niet verlenen van een
verblijfsrecht in de zaak Metock kan moeilijk gezien worden als een belemmering van het recht op
vrij verkeer van de Unieburger. De familieband werd pas aangegaan nadat de Unieburger zijn recht
op vrij verkeer had uitgeoefend.647
231.
Hierdoor wordt omgekeerde discriminatie een onderscheid tussen Unieburgers die zich
daadwerkelijk verplaatsen en Unieburgers die zich in een gastlidstaat bevinden enerzijds, en
anderzijds de overige Unieburgers. Zolang er geen doel kan gevonden worden om een dergelijk
onderscheid te rechtvaardigen, is dit onderscheid arbitrair en in strijd met het
gelijkheidsbeginsel.648
232.
Het zeer fluctuerende karakter van de grens tussen de bevoegdheidssferen van het Unierecht
en het nationaal recht lijkt hierdoor dan ook het grootste argument te vormen voor de conclusie
dat het gelijkheidsbeginsel door het concept van omgekeerde discriminatie niet meer wordt
gerespecteerd.649 Door deze flexibiliteit in de werkingssfeer van het Unierecht vervalt namelijk de
onderliggende rechtvaardigheid van het onderscheid tussen de beide bevoegdheidssferen. Het
verschil in behandeling zal enkel gegrond zijn op het al dan niet vallen onder het toepassingsgebied
van het Unierecht. Hoe kan een situatie die eerst onder het nationaal recht viel en dus
fundamenteel verschillend was van deze die ressorteerde onder het Unierecht, de volgende dag
dit niet meer zijn doordat de grens tussen beide bevoegdheidssferen opgeschoven is en de situatie
nu onder Unierecht valt?
645
Arrest van 19 oktober 2004, Zhu en Chen, C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639, §§8, 26 en 46.
A. TRYFONIDOU, “Purely Internal situations and reverse discrimination in a citizens’ Europe: time to “reverse”
reverse discrimination?” in P.G. XUEREB (ed.), Issues in Social Policy: A New Agenda. Jean Momnnet Seminar
Series, Valletta, Progress Press, (11) 27.
647
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §99.
648
A. TRYFONIDOU, “Purely Internal situations and reverse discrimination in a citizens’ Europe: time to “reverse”
reverse discrimination?” in P.G. XUEREB (ed.), Issues in Social Policy: A New Agenda. Jean Momnnet Seminar
Series, Valletta, Progress Press, (11) 29.
649
D. KOCHENOV, “Citizenship without Respect: The EU’s Troubled Equality Ideal”, Jean Monnet Working Paper
2010, 08/10, 3-4.
646
93
233.
Hoewel het aannemelijk lijkt dat het gelijkheidsprincipe een einde zou stellen aan omgekeerde
discriminatie op het vlak van gezinshereniging, is de achilleshiel van dit idee nog altijd het beperkte
toepassingsgebied van het gelijkheidsprincipe. Jurisdictie komt nog altijd voor gelijkheid.650 De
vraag is of dit nog altijd aanvaardbaar is in de Unie van vandaag. Wanneer verschillende
rechtsordes tegelijkertijd naast elkaar bestaan en elk een eigen gelijkheidsprincipe hanteren, is de
algemene overkoepelende gelijkheid nog niet gegarandeerd. En dit zelfs wanneer beide
rechtsordes hetzelfde gelijkheidsprincipe hanteren. Als de Europese Unie haar legitimiteit wil
gronden op het gelijkheidsbeginsel zal ze dergelijke claim enkel geloofwaardig kunnen maken
wanneer ze een algemeen gelijkheidsbeginsel hanteert dat boven de jurisdictie staat.651
234.
Een optie om tot een meer overkoepelende gelijkheid te komen is dat het Hof nagaat of
secundair recht, dat door de Unie wordt aangenomen, in overeenstemming is met het
gelijkheidsprincipe. Als het secundair recht de mogelijkheid verleent aan lidstaten om eigen
onderdanen te discrimineren, valt de vraag of dit secundaire recht het gelijkheidsprincipe schendt
volgens POIARES MADURO onder het toepassingsgebied van het Unierecht.652
4.2. Het fundamentele recht op gezinsleven
235.
Een weigering van verblijfsrecht aan een derdelander-familielid van een Unieburger kan een
schending uitmaken van het fundamentele recht op gezinsleven.653 Dit recht is opgenomen in het
Handvest, meer specifiek in artikel 7. Dit artikel bepaalt: “Eenieder heeft recht op eerbiediging van
zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie.” Dit recht op
gezinsleven correspondeert met het recht op gezinsleven dat kan worden teruggevonden in artikel
8 EVRM. Uit artikel 52(3) Handvest volgt dat de inhoud en reikwijdte van het Europese recht op
gezinsleven moet overeenkomen met deze van artikel 8 EVRM.654
4.2.1. Het toepassingsgebied van artikel 51 (1) Handvest strooit roet in het eten
236.
Zoals alle fundamentele rechten gelegen in het Handvest is ook het toepassingsgebied van het
recht op gezinsleven beperkt door artikel 51 (1) Handvest. Deze bepaling luidt als volgt: “De
bepalingen van dit handvest zijn gericht tot de instellingen en organen van de Unie met
650
D. CHALMERS, G. DAVIES en G. MONTI, European Union Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, 463.
D. KOCHENOV, “Citizenship without Respect: The EU’s Troubled Equality Ideal”, Jean Monnet Working Paper
2010, 08/10, 32.
652
M. POIARES MADURO, “The Scope of European Remedies: The Case of Purely Internal Situations and Reverse
Discrimination” in C. KILPATRICK, T. NOVITZ en P. SKIDMORE (eds.), The Future of European Remedies, Oxford, Hart
Publishing, 2000, (117) 126-127.
653
S. CHOUDHRY, “Article 7 – Right to Respect for Private and Family Life (Family Life Aspects) in S. PEERS, T.
HERVEY, J. KENNER en A. WARD (eds.), The EU Charter of Fundamental Rights: a Commentary, Oxford, Hart
Publishing, 2014, (183) 201.
654
Arrest van 15 november 2011, Dereci e.a., C-256/11, ECLI:EU:C:2011:734, §70.
651
94
inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht
van de Unie ten uitvoer brengen.”655
237.
In Åkerberg Fransson bevestigde het Hof de rechtspraak656 inzake het toepassingsgebied van
de fundamentele rechten van vóór de inwerkingtreding van het Handvest.657 Er zijn drie groepen
van situaties waarin een lidstaat geacht wordt het Unierecht ten uitvoer te brengen.658 De eerste
groep is deze waarin een lidstaat handelt als loutere uitvoerder van de Unie.659 Dit houdt in dat de
lidstaat ervoor zorgt dat de Europese regels in de lidstaat zelf uitwerking en doorwerking krijgen
zonder dat de lidstaat beleidsvrijheid heeft. De tweede groep zijn de nationale maatregelen die
genomen zijn om af te wijken van het Unierecht.660 De derde en laatste groep zijn die nationale
maatregelen die nodig zijn vooraleer men zich kan beroepen op de uitoefening van het
Unierecht.661
238.
Het Hof heeft in Åkerberg Fransson daarenboven willen tegengegaan dat er situaties ontstaan
waarin misschien wel het Unierecht van toepassing is maar het Handvest niet.662 Het Hof stelde en
dit werd bevestigd in Pfleger663 dat de “toepassing van het Unierecht betekent toepassing van de
fundamentele rechten van het Handvest”.664 Het Handvest moet gezien worden als ‘de schaduw’
van de Europese regels.665
239.
Het Hof is van oordeel dat omgekeerde discriminatie niet onder het toepassingsgebied van het
Unierecht valt.666 Bijgevolg kunnen volgens het Hof de situaties die omgekeerd gediscrimineerd
655
Nadruk is bijgevoegd.
O.a.: Arrest van 13 juli 1989, Wachauf, C-5/88, ECLI:EU:C:1989:321 en Arrest van 18 juni 1991, ERT/DEP, C260/89, ECLI:EU:C:1991:254.
657
D. SARMIENTO, “Who’s Afraid of the Charter? The Court of Justice, National Courts and the New Framework of
Fundamental Rights Protection in Europe”, CMLRev. 2013, (1267) 1277.
658
E. Hancox, “The meaning of “implementing” EU law under article 51(1) of the Charter: Åkerberg Fransson”,
CMLRev. 2013, (1411) 1418.
659
J.H.H. WEILER , The Constitution of Europe. “Do the New Clothes have an Emperor?” and other Essays on
European Integration, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, 120.
660
A. WARD, “ Article 51 – Field of Application” in S. PEERS, T. HERVEY, J. KENNER en A. WARD (eds.), The EU Charter
of Fundamental Rights: a Commentary, Oxford, Hart Publishing, 2014, (1413) 1432.
661
E. HANCOX, “The meaning of “implementing” EU law under article 51(1) of the Charter: Åkerberg Fransson”,
CMLRev. 2013, (1411) 1420.
662
D. SARMIENTO, “Who’s Afraid of the Charter? The Court of Justice, National Courts and the New Framework of
Fundamental Rights Protection in Europe”, CMLRev. 2013, (1267) 1278.
663
Arrest van 30 april 2014, Pfleger, C-390/12, ECLI:EU:C:2014:281, §§33-34.
664
Arrest van 26 februari 2013, Åkeklagaren v. Hans Åkerberg Fransson, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105, §21.
665
J.A. GUTIÉRREZ-FONS en K. LENAERTS, “The Place of the Charter in the EU Constitutional Edifice”, in S. PEERS, T.
HERVEY, J. KENNER en A. WARD (eds.), The EU Charter of Fundamental Rights: a Commentary, Oxford, Hart
Publishing, 2014, (1559) 1568.
666
Zie randnummer 37.
656
95
worden, niet aan de het Europeesrechtelijke recht op gezinsleven worden afgetoetst.667 Een
oplossing voor omgekeerde discriminatie op het vlak van gezinshereniging gaan zoeken in de
huidige toepassing van de Europeesrechtelijke fundamentele rechten zal dus niet veel opleveren.
4.2.2. Voorgestelde Alternatieven
4.2.2.1. Het Hof wijst naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens
240. Nadat het Hof de toepassing van het Handvest afgewezen had, verwees het meestal naar de
mogelijkheid voor de verzoekers om aan te kloppen bij het Hof te Straatsburg. Hun situatie zou
door het Hof te Straatsburg afgetoetst kunnen worden aan het recht op gezinsleven gelegen in
artikel 8 EVRM.668 Er is echter een groot verschil tussen de bescherming verleend door de Europese
burgerschapsbepalingen en deze door het artikel 8 EVRM.669
241.
Niet elke weigering van een verblijfsrecht aan een derdelander-familielid zal namelijk een
schending uitmaken van artikel 8 EVRM. Het Hof te Straatsburg zal bij de beoordeling een afweging
moeten maken tussen twee tegenstrijdige belangen. Aan de ene kant moet het Hof te Straatsburg
het belang in acht nemen van een land om de toegang tot, het verblijf op en de verwijdering van
het grondgebied van een vreemdeling te regelen en controleren.670 Anderzijds mag het Hof te
Straatsburg het belang van de individu om met zijn gezin samen te leven.671 Bij deze afweging
moeten er een aantal zaken in overweging genomen worden zoals het feit dat de landen een
appreciatiemarge hebben immigratiezaken.672
242.
In de zaak Darren Omergie, die een erg vergelijkbaar feitenrelaas kende met de Uniezaken
betreffende de Ruiz Zambrano-test, stelde het Hof te Straatsburg dat het niet-toekennen van een
verblijfsrecht aan een Nigeriaanse vader van een voor de rest Noors gezin geen schending
uitmaakte van artikel 8 EVRM. De reden die het Hof te Straatsburg hiervoor gaf was dat de
familieband aangegaan was op een moment dat deze Nigeriaanse onderdaan illegaal in
Noorwegen verbleef. Hierdoor moesten de Nigeriaanse onderdaan en zijn Noorse vrouw geweten
hebben dat het plan om een gezinsleven op te bouwen in Noorwegen precair was.673 Deze zeer
667
O.a.: Arrest van 8 november 2012, Iida, C-40/11, ECLI:EU:C:2012:691, § 81, Arrest van 8 mei 2013, Ymeraga
en Ymeraga-Tafarshiku, C-87/12, ECLI:EU:C:2013:291, §§42-43.
668
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449, §79, Arrest van 15 november 2011,
Dereci e.a., C-256/11, ECLI:EU:C:2011:734, §§72-73 en Arrest van 8 mei 2013, Ymeraga en Ymeraga-Tafarshiku,
C-87/12, ECLI:EU:C:2013:291, §44.
669
S. MANTU, “European Union citizenship anno 2011: Zambrano, McCarthy and Dereci”, Journal of Immigration
Asylum and Nationality Law, (40) 53.
670
EHRM Moustaquim v. Belgium, 18 februari 1991, §43.
671
EHRM Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. the Netherlands, 31 januari 2006, §39 en EHRM Oliari and
others v. Italy, 21 juli 2015, §160.
672
D. THYM, “Respect for Private and Family Life under Article 8 ECHR in Immigration Cases: A Human Right to
Regularise Ilegal Stay?”, ICLQ 2008, (87) 103.
673
EHRM Darren Omoregie and Others v. Norway, 31 juli 2008, §59.
96
strikte houding van het Hof te Straatsburg wordt echter een beetje ingeperkt wanneer er kinderen
in het spel zijn. In die omstandigheden moet het Hof te Straatsburg namelijk het belang van het
kind in overweging nemen.674 Dit zal tot gevolg hebben dat niet elk voorafgaand illegaal verblijf op
het grondgebied een schending van artikel 8 EVRM automatisch uitsluit.675
4.2.2.2. Uitbreiding van de Ruiz Zambrano-test
243. Er werd gesuggereerd dat de Ruiz Zambrano-test tot een ommekeer inzake de bescherming
van fundamentele rechten zou zorgen.676 Aan de Ruiz Zambrano-test is voldaan wanneer de
essentie van de belangrijkste rechten die aan de Unieburgerschapsstatus verbonden zijn, wordt
ontnomen.677 Zoals reeds besproken in het tweede hoofdstuk, houden deze belangrijkste rechten
niet de fundamentele rechten in die gevonden kunnen worden in het Handvest.678 Hierdoor kan
een schending van het recht op gezinsleven niet leiden tot een ontneming van de essentie van de
belangrijkste Unieburgerschapsrechten. Er zal niet voldaan zijn aan de Ruiz Zambrano-test en het
Unierecht zal geen toepassing vinden. Het zou nochtans logisch zijn geweest.679 Ten eerste omdat
fundamentele rechten en burgerschap sterk met elkaar verbonden zijn.680 Het erkennen dat een
schending van een fundamenteel recht de Ruiz Zambrano-test uitlokt, zou het Unieburgerschap
betekenisvoller hebben gemaakt.681 Ten tweede heeft het Hof in eerdere rechtspreek een zeker
belang toegeschreven aan fundamentele rechten.682 Zo besliste het Hof in Carpenter dat de
aantasting van het recht op gezinsleven een belemmering vormde voor het uitoefenen van het
recht op vrij verkeer van diensten.683
4.2.2.3. Voorstel van advocaat-generaal SHARPSTON
244. In haar conclusie in Ruiz Zambrano stelde advocaat-generaal SHARPSTON voor om de
bescherming door de Europese fundamentele rechten afhankelijk te maken van het bestaan en de
reikwijdte van de materiële bevoegdheden van de Unie. Dit zou er volgens haar op neerkomen dat
wanneer de Unie een bevoegdheid heeft over een bepaald rechtsgebied (zij het een exclusieve of
674
EHRM Berisha v. Zwitserland, 30 juli 2013, §51.
EHRM Nunez v. Norway, 28 juni 2011, §66.
676
S.A. DE VRIES en H. Van EIJKEN, “A New Route into the Promised Land? Being a European Citizen after Ruiz
Zambrano”, ELRev. 2011, (704) 718.
677
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124, §42.
678
Zie randnummer 149.
679
M.J. VAN DEN BRINK, “EU Citizenship and EU Fundamental Rights: Taking EU Citizenship Rights Seriously?”,
LIEI 2012, (273) 281.
680
S. O’LEARY, “The Relation between Community Citizenship and the Protection of Fundamental Rights in
Community Law”, CMLRev. 1995, (519) 540.
681
M.J. VAN DEN BRINK, “EU Citizenship and EU Fundamental Rights: Taking EU Citizenship Rights Seriously?”,
LIEI 2012, (273) 281-282.
682
D. KOCHENOV en P. VAN ELSUWEGE, “On the Limits of Judicial Intervention: EU Citizenship and Family
Reunification Rights”, EJML 2011, (443) 461.
683
Arrest van 11 juli 2002, Carpenter, C-60/00, ECLI:EU:C:2002:434, §39.
675
97
een gedeeltelijke bevoegdheid), de genomen nationale maatregelen die vallen binnen dit
rechtsgebied, van de Europeesrechtelijke fundamentele rechten bescherming krijgen. Dit zou
gelden ongeacht of de Unie reeds haar bevoegdheid heeft uitgeoefend.684 Haar idee steunt op het
principe van de voorrang en rechtstreekse werking van het Unierecht. Alle lidstaten hebben dit
principe aanvaard. Hiermee wil de advocaat-generaal de waarborgen die de fundamentele rechten
bieden niet afhankelijk stellen van het al dan niet optreden door de Europese wetgever.685
245.
Een van de voordelen die SHARPSTON aanhaalt is dat er een einde wordt gesteld aan
omgekeerde discriminatie die het gevolg is van het beperkte toepassingsgebied van het
Handvest.686
246.
De advocaat-generaal erkende wel dat het Hof een dergelijke verandering in de visie op het
toepassingsgebied van de Europeesrechtelijke fundamentele rechten niet alleen kan
verwezenlijken.687 Volgens SHARPSTON voegt deze werkwijze immers een federaal element toe aan
de Unie.688 Om dergelijke weg in te slaan is volgens SHARPSTON een duidelijk politiek signaal
vereist.689
684
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §163.
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §165.
686
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §167.
687
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §171.
688
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §172.
689
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560, §173.
685
98
Conclusie
247.
Deze masterproef probeerde een antwoord te formuleren op de vraag hoe groot de
omgekeerde discriminatie op het vlak van gezinshereniging in de praktijk is en wat de invloed van
de veranderende Europese context met de creatie van het Unieburgerschap hierop is geweest. Om
de aandacht naar het Unieburgerschap toe te trekken werd de analyse beperkt tot de
gezinsherenigingsregels tussen niet-economisch actieve Unieburgers en derdelanders.
248.
Het Unieburgerschap heeft er eerst en vooral voor gezorgd dat het ongenoegen over
omgekeerde discriminatie op het vlak van gezinshereniging (een emotioneel gevoelig thema)
luider ging klinken.690 Wat ook logisch is doordat het Unieburgerschap ervoor gezorgd heeft dat
het aantal migrerende Unieburgers die zich op de gunstigere Europese gezinsherenigingsregels
kan beroepen exponentieel gestegen is. De introductie van het Unieburgerschap heeft er namelijk
voor gezorgd dat het personeel toepassingsgebied van de verdragsbepalingen uitgebreid is tot alle
Unieburgers ongeacht of deze een economische activiteit uitoefenen. Bijgevolg hebben alle nieteconomisch actieve Unieburgers een recht op vrij verkeer met daaraan verbonden een recht op
gezinshereniging voor hun derdelander-familieleden.691 Bijgevolg hebben ook alle nieteconomisch actieve Unieburgers een recht op vrij verkeer met daaraan verbonden een recht op
gezinshereniging.
249.
Het Unieburgerschap heeft de reikwijdte van omgekeerde discriminatie beïnvloed doordat ze
enerzijds ook aan familieleden van terugkerende Unieburgers die geen economische activiteit
beoefend hebben in de gastlidstaat, een Europees verblijfsrecht verleent en anderzijds door een
autonome grondslag te vormen voor een nieuwe link met het Unierecht: de Ruiz Zambrano-test.692
Hierdoor ontsnappen er meer nationale onderdanen aan de toepassing van het nationaal recht:
de enige plaats waar omgekeerde discriminatie kan ontstaan.693 Terzelfdertijd mag de link die door
de Ruiz Zambrano-test met het Unierecht gevormd wordt niet overschat worden. De meer recente
rechtspraak met Iida, Ymerarga en Alokpa op kop, maken het namelijk haast onmogelijk om via de
Ruiz Zambrano-test een link met het Unierecht te bestendigen.
250.
Op de grootte van omgekeerde discriminatie op het vlak van gezinshereniging in de Belgische
rechtsorde heeft het Unieburgerschap niet veel invloed. Eerst en vooral heeft ze niet kunnen
690
Afgeleid uit een vergelijking van het aantal artikelen die gevonden kunenn worden voor/na introductie
Unieburgerschap.
691
E. SPAVENTA, “Seeing the wood despite the trees? On the scope of Union citizenship and its constitutional
effects”, CMLRev. 2008, (13) 22.
692
Zie het tweede hoofdstuk.
693
Zie paragraaf 37.
99
tegengaan dat omgekeerde discriminatie in 2011 geïntroduceerd werd door de Belgische
wetgever, anderzijds speelde ze ook geen doorslaggevend element in de redenering van het
Belgische Grondwettelijke Hof.694 De enige invloed die het Unieburgerschap op dit aspect van de
(algemene) grootte van omgekeerde discriminatie kan hebben, is indirect via de reikwijdte van
omgekeerde discriminatie. Hoe kleiner de reikwijdte, hoe minder ruimte de Belgische wetgever
heeft om omgekeerde discriminatie in haar rechtsorde in te voeren.
251.
Tot slot moet worden opgemerkt dat het Unieburgerschap niet door het Hof de capaciteit
toegekend wordt om de beide aspecten van de grootte van omgekeerde discriminatie tot nul te
reduceren. De grote hindernis die het Unieburgerschap op haar weg vindt is dat het Hof vasthoudt
aan het idee van “Jurisdiction is prior to substance”695. Als de Unie het meent met de stelling dat
het Unieburgerschap als primaire hoedanigheid moet gezien worden,696 zal ze afstand moeten
doen van het jurisdictie-argument. Dat mag nog niet snel verwacht worden. Immigratie is een
bevoegdheid die de lidstaten niet graag afgeven. Zonder hun medewerking zal het waarschijnlijk
niet mogelijk zijn om de grootte van omgekeerde discriminatie op het vlak van gezinshereniging te
reduceren tot nul.
694
Zie het derde hoofdstuk.
D. CHALMERS, G. DAVIES en G. MONTI, European Union Law, Cambridge, Cambridge Press University, 2014, 492.
696
Arrest van 20 september 2001 , Grzelzyck, C-184/99, ECLI:EU:C:2001:458, §31.
695
100
Bibliografie
Wetgeving
Europese wetgeving
Verdrag betreffende de Europese Unie van 7 februari 1992, P.B. C 191 van 29 juli 1992.
Verdrag betreffende de Europese Unie, P.B. C 326/13 van 26 oktober 2012.
Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, P.B. C 326/47 van 26 oktober 2012.
Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, P.B. C 326/391 van 26 oktober 2012.
Richtlijn 93/96/EEG van de Raad van 29 oktober 1993 inzake het verblijfsrecht voor studenten, PB L
180/26 van 13 juli 1990.
Richtlijn 90/365/EEG van de Raad van 28 juni 1990 betreffende het verblijfsrecht van werknemers en
zelfstandigen die hun beroepswerkzaamheden hebben beëindigd, PB L 180/28 van 13 juli 1990.
Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging, P.B. L
251/12 van 3 oktober 2003.
Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht
van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun
familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de Richtlijnen
64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG
en 93/96/EEG, P.B. L 229/35 van 29 juni 2004.
Voorstel voor een Richtlijn van de Raad inzake het recht op gezinshereniging, P.B. C-116 E/66 van 26
april 2000.
Procesvoering van het Hof van Justitie, P.B. L 265/1 van 29 september 2012.
Belgische wetgeving
Wet 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de
verwijdering van vreemdelingen, BS 31 december 1980, 14584.
Wetboek Internationaal Privaatrecht, BS 27 juli 2004, 57344.
Wet van 15 september 2006 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang
tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 6 oktober
2006.
Wet van 25 april 2007 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het
grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 10 mei 2007.
101
Wet van 8 juli 2011 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het
grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen wat betreft de
voorwaarden tot gezinshereniging, BS 12 september 2011.
Programmawet van 28 juni 2013, BS 1 juli 2013.
Wet van 19 maart 2014 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot
het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 5 mei 2014.
KB van 7 mei 2008 tot vaststelling van bepaalde uitvoeringsmodaliteiten van de wet van 15 december
1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van
vreemdelingen, BS 13 mei 2008, 25090.
KB 26 augustus 2010 tot wijziging van het koninklijk besluit van 8 oktober 1981 betreffende de toegang
tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 28 september
2010, 59151.
Wetsontwerp betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering
van vreemdelingen, Parl.St. Kamer 1977-1978, nr. 144/7.
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het
grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen voor wat betreft de
voorwaarden tot gezinshereniging, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 0443/018.
Andere
Protocol nr. 4 bij het EVRM, tot het waarborgen van bepaalde rechten en vrijheden die niet reeds in
het Verdrag en in het Eerste Protocol zijn opgenomen van 16 september 1963, BS 20 februari 1971,
2163.
Rechtspraak
Hof van Justitie
Arrest van 3 december 1974, Van Binsbergen v. Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid, C-33/74,
ECLI:EU:C:1974:131.
Arrest van 7 februari 1979, Knoors v. Staatssecretaris voor Economische Zaken, C-115/78,
ECLI:EU:C:1979:31.
Arrest van 7 februari 1979, Ministère public v. Auer, C-136/78, ECLI:EU:C:1979:34
Arrest van 28 maart 1979, The Queen v. Saunders, C-175/78, ECLI:EU:C:1979:88.
Arrest van 27 oktober 1982, Morson en Jhanjan, C-35 en 36/82, ECLI:EU:C:1982:368.
102
Arrest van 28 juni 1984, Moser v. Land Baden-Württemberg, C-180/83, ECLI:EU:C:1984:233.
Arrest van 15 januari 1986, Hurd v. Jones, C-44/84, ECLI:EU:C:1986:2.
Arrest van 13 juli 1989, Wachauf, C-5/88, ECLI:EU:C:1989:321.
Arrest van 18 oktober 1990, Dzodzi v. Belgsiche Staat, C-297/88 en C-197/89, ECLI:EU:C:1990:360.
Arrest van 26 februari 1991, The Queen v. Immigration Appeal Tribunal, ex parte Antonissen, C-292/89,
ECLI:EU:C:1991:80.
Arrest van 18 juni 1991, ERT/DEP, C-260/89, ECLI:EU:C:1991:254.
Arrest van 16 juni 1994, Steen v. Deutsche Bundespost, C-132/93, ECLI:EU:C:1994:254.
Arrest van 28 maart 1995, Kleinwort Benson v. City of Glasgow District Council, C-346/93,
ECLI:EU:C:1995:85.
Arrest van 14 september 1995, Simitzi v. Dimos Kos, C-485/93, ECLI:EU:C:1995:281.
Arrest van 29 mei 1997, Kremzow v. Republik Österreich, C-299/95, ECLI:EU:C:1997:254.
Arrest van 5 juni 1997, Uecker en Jacquet,C-64/96 en C-65/96, ECLI:EU:C:1997:285.
Arrest van 17 februari 1998, Grant v. South-West Trains, C-249/96, ECLI:EU:C:1998:63.
Arrest van 13 april 2000, Karlsson e.a., C-292/97, ECLI:EU:C:2000:202.
Arrest van 5 december 2000, Guimont, C-448/98, ECLI:EU:C:2000:663.
Arrest van 20 september 2001 , Grzelzyck, C-184/99, ECLI:EU:C:2001:458.
Arrest van 11 juli 2002, D’Hoop, C-224/98, ECLI:EU:C:2002:432.
Arrest van 11 juli 2002, Carpenter, C-60/00, ECLI:EU:C:2002:434.
Arrest van 25 juli 2002, MRAX, C-459/99, ECLI:EU:C:2002:461.
Arrest van 17 september 2002, Baumbast en R, C-413/99, ECLI:EU:C:2002:493.
Arrest van 23 september 2003, Akrich, C-109/01, ECLI:EU:C:2003:491
Arrest van 2 oktober 2003, Garcia Avello, C-148/02, ECLI:EU:C:2003:539.
Arrest van 19 oktober 2004, Zhu en Chen, C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639.
103
Arrest van 15 maart 2005, Bidar, C-209/03, ECLI:EU:C:2005:169.
Arrest van 14 april 2005, Commissie v. Spanje, C-157/03, ECLI:EU:C:2005:225.
Arrest van 9 januari 2007, Jia, C-1/05, ECLI:EU:C:2007:1.
Arrest van 11 december 2007, Eind, C-291/05, ECLI:EU:C:2007:771.
Arrest van 1 april 2008, Gouvernement de la Communauté française en Gouvernement wallon, C212/06, ECLI:EU:C:2008:178.
Arrest van 25 juli 2008, Metock e.a., C-127/08, ECLI:EU:C:2008:449.
Arrest van 14 oktober 2008, Grunkin en Paul, C-353/06, ECLI:EU:C:2008:559.
Arrest van 18 november 2008, Förster, C-158/07, ECLI:EU:C:2008:630.
Arrest van 2 maart 2010, Rottmann, C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104.
Arrest van 8 maart 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124.
Arrest van 5 mei 2011, McCarthy, C-434/09, ECLI:EU:C:2011:277.
Arrest van 15 november 2011, Dereci e.a., C-256/11, ECLI:EU:C:2011:734.
Arrest van 16 oktober 2012, Hongarije v. Slowakije, C-364/10, ECLI:EU:C:2012:630.
Arrest van 8 november 2012, Iida, C-40/11, ECLI:EU:C:2012:691.
Arrest van 6 december 2012, O&S, C-356/11 en C-357/11, ECLI:EU:C:2012:776.
Arrest van 26 februari 2013, Åkeklagaren v. Hans Åkerberg Fransson, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105.
Arrest van 8 mei 2013, Ymeraga en Ymeraga-Tafarshiku, C-87/12, ECLI:EU:C:2013:291.
Arrest van 10 oktober 2013, Alokpa, C-86/12, ECLI:EU:C:2013:645.
Arrest van 16 januari 2014, Reyes, C-423/12, ECLI:EU:C:2014:16.
Arrest van 12 maart 2014, O. t. Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel en Minister voor
Immigratie, Integratie en Asiel t. B., C-456/12, ECLI:EU:C:2014:135.
Arrest van 30 april 2014, Pfleger, C-390/12, ECLI:EU:C:2014:281.
104
Conclusies Advocaten-generaal
Conclusie in Nederlandse Bakkerij Stichting v. Edah, C-80/85 en C-159/85, ECLI:EU:C:1986:333.
Conclusie in Hans Reisch and others, C-515/99, C-519/99 tot C-524/99 en C-526/99 tot C-540/99,
ECLI:EU:C:2001:618.
Conclusie in Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen, C-450/93, ECLI:EU:C:1995:105.
Conclusie in Gouvernement de la Communauté française en Gouvernement wallon, C-212/06,
ECLI:EU:C:2007:398.
Conclusie in Huber v. Bundesrepublik, C-524/06, ECLI:EU:C:2008:194.
Conclusie in Rottmann, C-135/08, ECLI:EU:C:2009:588.
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560.
Standpuntbepaling in Dereci e.a., C-256/11, ECLI:EU:C:2011:626.
Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EHRM Moustaquim v. Belgium, 18 februari 1991.
EHRM Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. the Netherlands, 31 januari 2006.
EHRM Darren Omoregie and Others v. Norway, 31 juli 2008.
EHRM Nunez v. Norway, 28 juni 2011.
EHRM Berisha v. Zwitserland, 30 juli 2013.
EHRM Oliari and others v. Italy, 21 juli 2015.
Belgische Hoven en Rechtbanken
Arbitragehof 18 juni 1992, nr. 47/92.
Arbitragehof 13 maart 2001, nr. 33/2001.
Arbitragehof 19 april 2006, nr. 51/2006.
GwH 21 januari 2009, nr. 11/2009.
GwH 26 september 2013, 121/2013.
RvS 19 december 2013, nr. 225 915.
RvV 11 juni 2012, nr. 82800.
RvV 21 februari 2014, nr. 119 324.
RvV 24 april 2014, nr. 122 956.
105
RvV is RvV 7 mei 2014, nr. 123 609.
RvV 13 juni 2014, nr. 125 604.
Conclusies advocaten-generaal bij het Hof van Justitie
Conclusie in Nederlandse Bakkerij Stichting v. Edah, C-80/85 en C-159/85, ECLI:EU:C:1986:333.
Conclusie in Hans Reisch and others, C-515/99, C-519/99 tot C-524/99 en C-526/99 tot C-540/99,
ECLI:EU:C:2001:618.
Conclusie in Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen, C-450/93, ECLI:EU:C:1995:105.
Conclusie in Gouvernement de la Communauté française en Gouvernement wallon, C-212/06,
ECLI:EU:C:2007:398.
Conclusie in Ruiz Zambrano, C-34/09, ECLI:EU:C:2010:560.
Standpuntbepaling in Dereci e.a., C-256/11, ECLI:EU:C:2011:626.
Rechtsleer
Boeken
ARNULL, A., The General Principles of EEC Law and the Individual, London, Leicester University Press,
1990, x+300p.
BERNARD, C., The Substantive Law of the EU – The Four Freedoms, Oxford, Oxford University Press, 2013,
xciiv + 704p.
CAMBIEN, N., Citizenship of the Union as a cornerstone of European integration: a study of its impact on
policies and competences of the Member States, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U. Leuven, 2011,
v+233p.
CHALMERS, D., DAVIES, G. en MONTI, G., European Union Law, Cambridge, Cambridge University Press,
2014, cxi+1114p.
DAVIES, G., Nationality Discrimination in the European Internal Market, Den Haag, Kluwer Law
International, 2003, xi + 225p.
DE MOOR, N., Gezinshereniging. Verblijfsrecht voor familieleden anno 2013, Mechelen, Wolters Kluwer
Belgium, 2013, x+212p.
GUILD, E., PEERS, S. en TOMKIN, J., The EU Citizenship Directive – A Commentary, Oxford, Oxford
University Press, 2014, xxiii+334p.
106
KAUPA, C. en WEISS, F., European Union Internal Market Law, Cambridge, Cambridge University Press,
2014, xxviii+360p.
O’LEARY, S., The Evolving Concept of Community Citizenship: From the Free Movement of Persons to
Union Citizenship, Amsterdam, Kluwer Law International, 1996, xii+347p.
RASMUSSEN, H., On the Law and Policy in the European Court of Justice, Dordrecht, Martinus Nijhoff
Publishers, 1985, 555p.
ROSSI, L.S. en CASOLARI, F., The EU after Lisbon Amending or Coping with the Existing Treaties?,
Zwitserland, Springer International Publishing, 2014, xvi+317p.
SHUIBHNE, N.N., The Coherence of EU Free Movement Law Constitutional Responsibility and the Court
of Justice, Oxford, Oxford University Press, 2013, xxvii+304p.
SPAVENTA, E., Free Movement of persons in the European Union. Barriers to movement in their
constitutional context, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, xix++182p.
SUNDBERG-WEITMAN, B., Discrimination on Grounds of Nationality: Free Movement of Workers and
Freedom of Establishment under the EEC Treaty, Amsterdam, North-Holland Publishing Company,
1977, vii+248p.
TRYFONIDOU, A., Reverse Discrimination in EC Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009,
xvi+271p.
VAN DER MEI, A.P., Free Movement of Persons within the European Community: Cross-Border Access to
Public Benefits, Oxford, Hart Publishing, 2003, xi+528p.
WALTER, A., Reverse Discrimination and Family Reunification, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2008,
vi+67p.
WEILER, J.H.H., The Constitution of Europe. “Do the New Clothes have an Emperor?” and other Essays
on European Integration, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, xvi+364p.
Bijdragen tot boeken
CHOUDHRY, S., “Article 7 – Right to Respect for Private and Family Life (Family Life Aspects) in PEERS, S.,
HERVEY, T., KENNER, J. en WARD, A. (eds.), The EU Charter of Fundamental Rights: a Commentary, Oxford,
Hart Publishing, 2014, 183-222.
DE BÚRCA, G., “The role of equality in European Community Law”, in DASHWOOD, A. en O’LEARY, S. (eds.),
The Principle of Equal Treatment in EC law, Londen, Sweet and Maxwell, 1997, 13-34.
107
GROENENDIJK, K., “Reverse Discrimination, Family Reunification and Union Citizens of Immigrant Origin”
in GUILD, E., GORTAZAR ROTAECHE, C.J. en KOSTAKOPOULOU, D. (eds.), The Reconceptualization of European
Union Citizenship, Leiden, Brill, 2013, 169-188.
GUTIÉRREZ-FONS, J.A. en LENAERTS,K., “The Place of the Charter in the EU Constitutional Edifice” in PEERS,
S., HERVEY, T., KENNER, J. en WARD, A. (eds.), The EU Charter of Fundamental Rights: a Commentary,
Oxford, Hart Publishing, 2014, 1559-1593.
O’LEARY, S., “The Past, Present and Future of the Purely Internal Rule in EU Law” in DOUGAN, M.,
SHUIBHNE, N.N. en SPAVENTA, E. (eds.), Empowerment and disempowerment of the European citizen,
Oxford, Hart Publishing, 2012, 37-71.
OOSTEROM-STAPLES, H., “The Family Reunification Directive: A Tool Preserving Member State Interest or
Conducive to Family Unity?”in BALDACCINI, A., GUILD, E. en TONER, H. (eds.), Whose Freedom, Security
and Justice? EU Immigration and Asylum Law and Policy, Oxford, Hart Publishing, 2007, 451-488.
POIARES MADURO, M., “The Scope of European Remedies: The Case of Purely Internal Situations and
Reverse Discrimination” in KILPATRICK, C., NOVITZ, T. en SKIDMORE, P., (eds.), The Future of European
Remedies, Oxford, Hart Publishing, 2000, 117-140.
ROSSI, L.S., “Does the Lisbon Treaty Provide a clearer Separation of Competences between EU and
Member States?” in BIONDI, A., EECKHOUT, P. en RIPLEY, S. (eds.), EU Law after Lisbon, Oxford, Oxford
University Press, 2012, 85-106.
SHUIBHNE, N.N., “The Developing Legal Dimensions of Union Citizenship” in ARNULL, A. en CHALMERS, D.
(eds.), The Oxford Handbook of Eu Law, Oxford, Oxford University Press, 2015, 477-507.
SPAVENTA, E., “Striving for equality: who ‘deserves’ to be a Union citizen?” in TIZZANO ea. (eds.), Scritti
in Onore di Giuseppe Tesauro, 2449-2466.
SPIJKERBOER, T., “Analysing European Case-Law on Migration: Options for Critical Lawyers” in AZOULAI,
L. en DE VRIES, K. (eds.), EU Migration Law. Legal Complexities and Political Rationales, Oxford, Oxford
University Press, 2014, 188-218.
TRYFONIDOU, A., “Purely internal situations and reverse discrimination in a citizens’ Europe: time to
“reverse” reverse discrimination?” in P.G. XUEREB (ed.), Issues in social policy: a new agenda. Jean
Monnet Seminar Series, Valletta, Progress Press, 2009, 11-29.
VAN ELSUWEGE, P., “The Phenomon of Reverse Discrimination: An Anomaly in the European
Constitutional Order?” in ROSSI, L.S. en CASOLARI, F. (eds.), the EU after Lisbon, s.l. , Springer
International Publishing, 2014, 161-176.
108
VERSCHUEREN, H., “Impact of EU Law on Devolution of Social Powers in Member States” in CLOOTS, E.,
DE BAERE, G. en SOTTIAUX, S. (eds.), Federalism in the European Union, Oxford, Hart Publishing, 2012,
265-286.
WARD, A., “ Article 51 – Field of Application” in PEERS, S., HERVEY, T., KENNER, J. en WARD, A. (eds.), The
EU Charter of Fundamental Rights: a Commentary, Oxford, Hart Publishing, 2014, 1413-1454.
Tijdschriften
ADAMS, S. en VAN ELSUWEGE, P., “Situations purement internes, discriminations à rebours et
collectivetés autonomes après l’arrêt sur l’assurance soins flamande”, CDE 2008, 655-711.
ADAMS, S. en VAN ELSUWEGE, P., “Belgium The limits of constitutional dialogue for the prevention of
reverse discrimination constitutional court, Judgment 11/2009 of 21 January 2009, E.C.L.Review 2009,
327-339.
ADAMS, S. en VAN ELSUWEGE, P., Citizenship Rights and the Federal Balance between the European Union
and its Member States: Comment on Dereci”, ELRev. 2012, 176-190.
ANKERSMITH, L.J. en GEURSEN, W.W., “Ruiz Zambrano: de interne situatie voorbij”, Asiel & Migratie
2011,156-164.
CARLIER, J., “la libre circulation des personnes dans l’Union européenne”, Journal de droit européen
2014, 167-179.
CARRERA, S., “What Does Free Movements Mean in Theory and Practice in an Enlarged EU?”, European
Law Journal 2005, 699-721.
COSTELLO, C., “Metock: Free Movement and “normal family life” in the Union”, CMLRev. 2009, 587-662.
CURRIE, S., “Accelerated Justice or a step too far? Residence rights of non EU family members and the
Court’s ruling in Metock”, ELRev. 2009, 310-326.
CRAIG, P., “The ECJ Ultra Vires Action: A Conceptual Analysis”, CMLRev. 2011, 395-437.
DAUTRICOURT, C. en THOMAS, S., “Reverse discrimination and free movement of persons under
Community law: all for Ulysses, nothing for Penelope?”, ELRev. 2009, 433-454.
DAWOUD, S., “Gezinshereniging in België: kan men het bos nog door de bomen zien?”, T.Vreemd. 2014,
286-320.
DE GROOT, G.R., VAN DEN BOGAERT, S.C.G. en VAN DER MEI, A.P., De arresten Ruiz Zambrano en McCarthy
Het Hof van Justitie en het effectieve genot van EU-burgerschapsrechten”, NTER 2011, 188-199.
109
DE VRIES, S.A. en VAN EIJKEN, H., “A New Route into the Promised Land? Being a European citizen after
Ruiz Zambrano”, ELRev. 2011, 704-721.
FAHEY, E., “Going Back to Basics: Re-embracing the Fundamentals of the Free Movement of persons in
Metock”, LIEI 2009, 83-89.
GEENS, D., “De toelaatbaarheid van de omgekeerde discriminatie tussen familieleden van Unieburgers
en familieleden van Belgen”, T. Vreemd. 2012, 124-134.
GROENENDIJK, K., “Family Reunification as a Right under Community Law”, EJML 2006, 215-230.
HAILBRONNER, K. en THYM, D., “Case C-34/09, Gerardo Ruiz Zambrano v. Office National de l’emploi
(ONEm), Judgment of the Court of Justice (Grand Chamber) of 8 March 2011, not yet reported”,CMLR
2011, 1253-1270.
HAMERNĹK, P., “The Case C-34/09 Ruiz Zambrano v. Onem- The Timeless Judgment of the Court of
Justice on EU Citizenship”, TLQ 2012, 216-224.
HANCOX, E., “The meaning of “implementing” EU law under article 51(1) of the Charter: Åkerberg
Fransson”, CMLRev. 2013, 1411-1431.
HANF, D., “Reverse Discrimination in EU Law: Constitutional Aberration, Constitutional Necessity, or
Judicial Choice?”, Maastricht Journal of European and Competition Law 2011, 29-62.
HINAREJOS, A., “Citizenship of the EU: clarifying “genuine enjoyment of the substance” of citizenship
rights”, Cambridge Law Journal 2012, 279-282.
KOCHENOV, D., “Ius Tractum of Many Faces: European Citizenship and the Difficult Relationship between
Status and Rights”, The Columbia Journal of Euorpean Law 2009, 169-237.
KOCHENOV, D., “A real European Citizenship: A new Jurisdiction test: a novel chapter in the development
of the Union in Europe”, Columbia Journal of Law 2011, 55-109.
KOCHENOV, D., “The Right to Have What Rights? EU Citizenship in Need of Clarification”, European Law
Journal 2013, 502-516.
KOCHENOV, D. en PLENDER, R., “EU Citizenship: From an Incipient Form to an Incipient Substance? The
Discovery of the Treaty Tekst”, ELRev. 2012, 369-396.
KOCHENOV, D. en VAN ELSUWEGE, P., “On the Limits of Judicial Intervention: EU Citizenship and Family
Reunification Rights”, EJML 2011, 443-466.
110
KOSTAKOPOULOU, D., “Ideas, Norms and European Citizenship: Explaining Institutional Change”, MLR
2005, 233-267.
LANSBERGEN, A. en MILLER, N., “European Citizenship Rights in Internal Situations: An Ambiguous
Revolution? Decision of 8 March 2011, Case C-34/09 Gerardo Ruiz Zambrano v Office national de
l’emploi (ONEM)”, E.C.L.Review 2011, 287-307.
LENAERTS, K., “ ‘Civis europaeus sum’: van grensoverschrijdende aanknoping naar status van burger van
de Unie”, SEW 2012, 2-13.
LENAERTS, K., “The Concept of EU citizenship in the case law of the European Court of Justice”, ERA
Forum 2013, 569-583.
MANTU, S., “European Union citizenship anno 2011: Zambrano, McCarthy and Dereci”, Journal of
Immigration Asylum and Nationality Law, 40-55.
MC CONNON, J., “Dereci: An Analysis of the ‘Genuine Enjoyment’ Test and European Union Citizenship
under Articles 20 and 21 TFEU”, Trinity C.L.Rev. 2012, 119-125.
O’LEARY, S., “The Relation between Community Citizenship and the Protection of Fundamental Rights
in Community Law”, CMLRev. 1995, 519-554.
PICKUP, D., “Reverse Discrimination and Freedom of Movement for Workers”, CMLRev. 1986, 135-156.
REYNOLDS, S., “Exploring the "intrinsic connection" between free movement and the genuine
enjoyment test: reflections on EU citizenship after Iida”, ELRev. 2013, 376-392.
RITTER, C., “Purely Internal Situations, Reverse Discrimation, Guimont, Dzodzi and Article 234”, ELRev.
2006, 690-710.
SARMIENTO, D., “Who’s Afraid of the Charter? The Court of Justice, National Courts and the New
Framework of Fundamental Rights Protection in Europe”, CMLRev. 2013, 1267-1304.
SHUIBHNE, N.N., “Free movement of persons and the wholly internal rule: Time to move on?”, CMLRev.
2002, 731-771.
SHUIBNE, N.N., “(Some of) The Kids Are All Right: Comment on McCarthy and Dereci”, CMLRev. 2012,
349-380.
SOLANKE, I., “Using the Citizen to Bring the Refugee In: Gerardo Ruiz Zambrano v. Office National de
l’emploi (ONEM)” ,The Modern Law Review 2012, 101-111.
111
SPAVENTA, E., “Seeing the wood despite the trees? On the scope of Union Citizenship and its
constitutional effects”, CMLRev. 2008, 13-45.
SPAVENTA, E., “Family Rights for Circular Migrants and Frontier Workers. Annotation on O and B (C456/12) and S and G (Case C-457/12)”, CMLRev. 2015, 753-778.
STAVER, A., “Free movement and the fragmentation of family reunification rights”, EJML 2013, 69-89.
STAPLES, H., “Heeft omgekeerde discriminatie zijn langste tijd gehad?”, NTER 2002, 205-209.
SƟRENSEN, K.E., “Abuse of rights in community law: a principle of substance or merely rhetoric?”,
CMLRev. 2006, 423-459.
TRYFONIDOU, A., “Reverse Discrimination in Purely Internal Situations: An Incongruity in a Citizen’s
Europe”, LIEI 2008, 43-67.
TRIFONIDOU, A., “Redefining the Outer Boundaries of EU Law: The Zambrano, McCarthy and Dereci
trilogy”, EPL 2012, 493-526.
TRYFONIDOU, A., “(Further) Signs of a Turn of the Tide in the CJEU’s Citizenship Jurisprudence, Case C40/11 Iida, Judgment of 8 November 2012, not yet reported”, MJ 2013, 302-320.
THYM, D., “Respect for Private and Family Life under Article 8 ECHR in Immigration Cases: A Human
Right to Regularise Ilegal Stay?”, ICLQ 2008, 87-112.
VAN DEN BRINK, M.J., “EU Citizenship and EU Fundamental Rights: Taking EU Citizenship Rights
Seriously?”, LIEI 2012, 273-290.
VAN DER MEI, A.P., “Combating Reverse Discrimination: Who should do the job?”, MJECL 2009, 379382.
VAN EIJKEN, H., “Ruiz Zambrano the aftermatch: de impact van artikel 20 VWEU op de Nederlandse
Rechtspraak”, N.T.E.R. 2012, 41-48.
VAN EIJKEN, H., “De zaken S. en G. & O. en B.: Grenzeloze gezinnen en afgeleide verblijfsrechten”, NTER
2014, 319-324.
VAN ELSUWEGE, P., “European Union Citizenship and the Purely Internal Rule. Revisited Decision of 5
May 2011, Case C-434/09 Shirley McCarthy v. Secretary of State for the Home Department”,
E.C.L.Review 2011, 308-324.
VANVOORDEN, K., “Stelt het arrest Jia een einde aan de België-route?”, T.Vreemd. 2007, 72-84.
112
VENEKAMP, A., “Het arrest Metock. Een snel arrest met belangrijke gevolgen”, NTER 2009, 84-89.
VERBIST, V., Omgekeerde discriminatie en de Belgische rechtsorde: op zoek naar een standpunt in X.,
Leuvense Staatsrechtelijke Standpunten 3, 399-424.
WEILER, J.H.H., “To be a European Citizen – Eros and Civilization”, Journal of European Public Policy
1997, 495WIESBROCK, A., “Disentangling the “Union citizenship puzzle”? The McCarthy case”, ELRev. 2011, 861873.
WOLLENSCHLÄGER, F., “A new fundamental freedom beyond market integration: Union Citizenship and
its dynamics for shifting the economic paradigm of European Integration”, European Law Journal 2011,
1-34.
Andere
CAMBIEN, N., “EU Citizenship and the ECJ: Why Care About Primary Carers?”, EUSA Conference 2013
Baltimore, Draft Paper, 21p., http://euce.org/eusa/2013/papers/4j_cambien.pdf (geraadpleegd op 10
juli 2015)..
DE BÚRCA, G., “Human Rights: The Charter and Beyond”, Jean Monnet Working Paper 10/01, 12p.,
http://www.jeanmonnetprogram.org/archive/papers/01/013601.html (geraadpleegd op 14 augustus
2015).
KOCHENOV, D., “Citizenship without Respect: The EU’s Troubled Equality Ideal”, Jean Monnet Working
Paper 2010, 08/10, 105p.
TRYFONIDOU, A., “What can the Court’s response to reverse discrimination and purely internal situations
contribute to our understanding of the relationship between the ‘restriction’ and ‘discrimination’
concepts
in
EU
free
movement
law?”,
http://www.jus.uio.no/ifp/forskning/prosjekter/markedsstaten/arrangementer/2011/freemovement-oslo/speakers-papers/tryfonidou.pdf, , 37p., (geraadpleegd op 10 juli 2015).
http://www.kruispuntmi.be/nieuws/igo-niet-aanvaard-als-bestaansmiddelen-voor-gezinshereniginguitkering-wegens-handicap-wel, (geraadpleegd 28 juni 2015).
113