1.1. De rechtspraak tot en met het arrest D. tegen Verenigd

DE RECHTSPRAAK VAN HET E.H.R.M. INZAKE DE VERWIJDERINGSMAATREGELEN TEN OVERSTAAN
VAN ZIEKE VREEMDELINGEN
1.1. De rechtspraak tot en met het arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk
Dat het ontbreken van medische voorzieningen en opvang in het land waarnaar een zieke
vreemdeling wordt uitgezet, een schending van artikel 3 van het E.V.R.M. kan opleveren,
werd door de Europese Commissie voor de rechten van de mens voor het eerst in 1994
vooropgesteld, meer bepaald in het kader van de zaak Tanko tegen Finland.1 De casus
betrof een onderdaan van Ghana wiens asielaanvraag door de Finse autoriteiten werd
verworpen en die, op het ogenblik dat hem een verwijderingsmaatregel werd betekend,
opwierp dat hij in Ghana, als gevolg van een gebrek aan faciliteiten inzake gezondheidszorg,
ernstige problemen zou ondervinden door zijn oogziekte en zelfs het risico liep om volledig
blind te worden. In de beslissing stelde de Europese Commissie nadrukkelijk dat "a lack of
proper care in a case where someone is suffering from a serious illness could in certain
circumstances amount to treatment contrary to Article 3". De klacht van de heer Tanko werd
niettemin toch afgewezen omdat uit meerdere (weliswaar divergerende) medische rapporten
bleek dat er zich vanuit geneeskundig oogpunt nog geen chirurgische ingreep opdrong en
dat verder gebruik van zijn huidige geneesmiddelen volstond. Met betrekking tot dit laatste
oordeelde de Commissie bovendien dat de betrokkene geen afdoende bewijs wist te leveren
dat hij zijn noodzakelijke medicatie niet kon verkrijgen in Ghana of dat hij deze
geneesmiddelen niet kon laten overbrengen, al dan niet met de (financiële) hulp van de
Finse autoriteiten. Ook de vaststelling dat de meeste familieleden van de heer Tanko in
Ghana verbleven, was, volgens de Commissie, een element contra de these dat artikel 3 van
het E.V.R.M. zou worden geschonden door de verwijderingsmaatregel.
Het échte principearrest in deze kwestie is evenwel het arrest D. tegen het Verenigd
Koninkrijk,2 waarin, ditmaal het E.H.R.M. zelf zich boog over de verdragsconformiteit van de
verwijdering van een ernstig zieke onderdaan naar het Caraïbische eiland St. Kitts. De
betrokkene was onregelmatig het Britse grondgebied binnengekomen en er nadien
veroordeeld tot een gevangenisstraf wegens het bezit van verdovende middelen (in casu
1
Commissie Mensenrechten 19 mei 1994 (Tanko tegen Finland), gepubliceerd in P. J. VAN KRIEKEN (red.), Health, Migration
and Return. A Handbook for a Multidisciplinary Approach, o.c., 376-381. In gelijkaardige zin, zie Commissie Mensenrechten 10
maart 1994 (Nazarin), R.V. 1994 (Ndl.), afl. 53.
2
Strikt genomen betrof dit evenwel niet de eerste zaak waarin het Hof zich uitsprak over de verwijdering van een zieke
vreemdeling in het licht van artikel 3 van het E.V.R.M. Ook in het arrest Cruz Varas kwam de medische toestand van de
betrokkene (P.T.S.S. of Post Traumatisch Stress Syndroom) zijdelings in de procedure voor het Hof aan bod, zij het niet, zoals
in de zaak D. tegen het Verenigd Koninkrijk, als hoofdargument, maar veeleer als een bewijs dat de betrokkene eerder in zijn
land van herkomst – Chili – folteringen had ondergaan en dat om die reden zijn verwijdering strijdig met artikel 3 van het
E.V.R.M. was (over deze problematiek, in het algemeen, zie: J. DE JONG, "Psychiatric Problems Related to Persecution and
Refugee Status", in A. HELMECHEN e.a., Contemporary Psychiatry, Heidelberg, 2000; J. FEITSMA, "Repatriation Law and
Refugees", in N.Q.H.R. 1989 (Ndl.), afl. 3, 294-307). Niettegenstaande de medische toestand van de betrokkene erg
verslechterd was door zijn repatriëring naar Chili, oordeelde het Hof in het arrest Cruz Varas tegen Zweden dat artikel 3 van het
E.V.R.M. niet geschonden was: "It is recalled that ill-treatment must attain a minimum level of severity if it is to fall within the
scope of Article 3. The assessment of this minimum is, in the nature of things, relative; it depends on all circumstances of the
case, such as the nature and context and the treatment, the manner and method of its execution, its duration, its physical or
mental effects and, in some instances, the sex, age and state of health. […] In the present case, the first applicant was
considered to be suffering from a post-traumatic stress disorder prior to his expulsion and his mental health appeared to
deteriorate following his return to Chile […] However, it results […] that no substantial basis has been shown for his fears.
Accordingly the Court does not consider that the first applicant's expulsion exceeded the threshold set by Article 3" (Hof
Mensenrechten, arrest Cruz Varas tegen Zweden, overw. 83 en 84). Zie, in gelijkaardige zin, een beslissing van het V.N.Comité tegen Foltering (V.N.-Comité tegen Foltering 24 januari 2000 (A.D. tegen Nederland), E.J.M.L. 2000, 260-261), waarin
de verzoeker (een onderdaan van Sri Lanka) opwerpt te lijden aan medische problemen als gevolg van de folteringen waaraan
hij eerder in Sri Lanka werd onderworpen. Hoewel een medisch rapport bevestigt "that the physical examination showed several
physical signs that fit the described types of torture", beslist het Comité dat "the medical evidence indicating that the author,
although not at present fulfilling the criteria for diagnosis of a post-traumatic stress disorder, may have suffered form the
syndrome in the past. However the Committee also notes that the harassement and torture to which the author was allegedly
subjected was directly linked to the exposure of human rights violations taking place while the previously governement was in
power in Sri Lanka". Het V.N.-Comité tegen Foltering verwerpt finaal de klacht.
tevens de grond voor diens uitzetting). Tijdens zijn verblijf in de Britse gevangenis werd bij
hem een besmetting met het HIV-virus vastgesteld, die, op het einde van zijn
gevangenschap en het tijdstip van verwijdering, geëvolueerd was tot AIDS in een
vergevorderd stadium. Bij de aanvang van de procedure voor het Hof werd zijn
levensverwachting, in de hypothese van een voortgezet verblijf en verdere
zorgverstrekkingen in Groot-Brittannië, geraamd op acht tot twaalf maanden. Omdat er in St.
Kitts geen medische en palliatieve voorzieningen bestaan voor de behandeling van zijn
ziekte, hij ginds voor zijn (sociale en psychologische) opvang niet kan steunen op de
aanwezigheid van familieleden of vrienden en hij evenmin over voldoende financiële
middelen beschikt om professionele hulpverlening te bekostigen, voert de heer D. aan dat
zijn verwijdering in strijd is met artikel 3 van het E.V.R.M. Niet alleen zou de uitzetting zijn
overlijden bespoedigen, zo voert de heer D. ter zake aan, hij zou ook komen te sterven in
omstandigheden die inhumaan en vernederend zijn, "in pain and suffering in conditions of
isolation, squalor and destitution".
Na in herinnering te hebben gebracht dat de bestraffing van drugsgerelateerde criminaliteit,
met inbegrip van de uitzetting van vreemdelingen die zich daaraan schuldig maken, een in
het licht van het E.V.R.M. legitieme overheidsdoelstelling uitmaakt,3 oordeelt het Hof dat de
verwijdering van de heer D. onder de geschetste omstandigheden onder de werkingssfeer
van artikel 3 van het E.V.R.M. ressorteert. Als non-refoulementsbepaling, zo overweegt het
Hof, werd artikel 3 van het E.V.R.M. tot dusver enkel toegepast "in contexts in which the risk
to the individual of being subjected to any of the proscribed forms of treatment emanates
from intentionnally inflicted acts of the public authorities in the receiving country or from those
of non-State bodies in that country when the authorities there are unable to afford him
appropriate protection". De feitenconstellatie in de zaak D. kan daar niet onder
gecatalogeerd worden. Maar, zo vervolgt het Hof: "Given the fundamental importance of
Article 3 in the Convention system, the Court must reserve to itself sufficient flexibility to
address the application of that Article in other contexts which might arise. It is not therefore
prevented from scrutinising an applicant's claim under Article 3 where the source of the risk
of proscribed treatment in the receiving country stems from factors which cannot engage
either directly or indirectly the responsibility of the public authorities of that country, or which,
taken alone, do not in themselves infringe the standards of that Article. To limit the
application of Article 3 in this manner would be to undermine the absolute character of its
protection. In any such contexts, however, the Court must subject all the circumstances
surrounding the case to a rigourous scrunity, especially the applicants personal situation in
the expelling State".4 Ter zake ontwikkelt het E.H.R.M. vier verschillende criteria, die men o.i.
bijkomend kan opsplitsen in twee hoofd- of basiscriteria en twee neven- of sub-criteria.
Het eerste hoofdcriterium betreft de ernst van de ziekte. Het Hof benadrukt op verschillende
plaatsen in het arrest dat de heer D. zich in een kritiek, want erg vergevorderd stadium van
een ongeneeslijke ziekte bevindt. Het sub-criterium dat met deze eerste basismaatstaf
verband houdt is de periode waarin de uitzettende Staat – Groot-Brittannië – voor de
medische verzorging en de psychologische begeleiding van de betrokkene vreemdeling
heeft ingestaan. Wanneer deze zorgverstrekking – zeker de opname in een ziekenhuis –
enige tijd geduurd heeft, dan creëert dit in hoofde van de betroffen vreemdeling de volgens
het Hof blijkbaar gerechtvaardigde verwachting op een voortzetting van deze steun. De heer
D. "has become reliant on the medical and palliative care which he is at present receiving
and is no doubt psychological prepared for death in an environnement which is both familiar
and compassionate".5 Het Hof vermeldt in dit verband tevens dat een plotse onderbreking
van het jarenlange genot van deze Britse faciliteiten ernstige gevolgen zou genereren voor
3
Hof Mensenrechten, arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 46 t.e.m. 48.
Hof Mensenrechten, arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 49.
Hof Mensenrechten, arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 52. In gelijkaardige zin, in overw. 50: "The limited quality of
life he now enjoys results from the availability of sophisticated treatment and medication in the United Kingdom and the care and
kindness administered by a charitable organisation".
4
5
de heer D., onder meer hevige fysieke en psychologische pijn en een verdere inkorting van
zijn sowieso al sterk ingekorte levensverwachting. Uit het voorgaande volgt in elk geval dat
de maatstaf van de duur van verzorging in de uitzettende Staat onlosmakelijk verbonden is
met het basiscriterium van de ernst van de aandoening.
Het tweede basiscriterium betreft de beschikbaarheid van medische en sociale hulpverlening
in het land waarnaar de vreemdeling wordt uitgezet. De heer D. zou in St. Kitts in voor hem
zeer ongunstige (levens)omstandigheden terechtkomen: hij beschikt er niet over huisvesting
en het systeem van gezondheidszorg is er zeer precair, al beklemtoont het Hof tegelijk dat
een gebrekkig niveau op het vlak van gezondheidszorg in het land van bestemming, an sich,
artikel 3 van het E.V.R.M. niet schendt. Als nevencriterium bij deze tweede maatstaf hanteert
het Hof de aanwezigheid van een netwerk van familieleden en verwanten die (mede) voor de
opvang en zorg van de zieke vreemdelingen kunnen instaan.6 De heer D. beschikt niet over
een dergelijk netwerk in St. Kitts. Zijn moeder verblijft in Amerika en verklaarde voor het Hof
dat "her age, bad health and lack of ressources prevent her from returning to St. Kitts to look
after her son if he were to be returned there". Hoewel de heer D. aanvoerde geen andere
verwanten of kennissen te hebben in St. Kitts, beweerde de Britse regering dat minstens een
neef van hem op het eiland woonde. Volgens het Hof volstaat de loutere aanwezigheid van
een verwant of familielid evenwel niet, maar moet daarentegen vaststaan dat deze
perso(o)n(en) bereidwillig én in staat zijn om voor de opvang van de uitgezette vreemdeling
in te staan "While he may have a cousin in St. Kitts, no evidence has been adduced to show
whether this person would be willing or in a position to attend to the needs of a terminally ill
man". Tegelijk nuanceert het Hof dit tweede nevencriterium door, weliswaar impliciet, aan te
geven dat de opvang niet noodzakelijk moet uitgaan van verwanten of vrienden van de
vreemdeling: "There is no evidence of any other form of moral or social support".
"In view of these exceptional circumstances", zo besluit het Hof, "and bearing in mind the
critical stage now reached in the applicant's fatal illness, the implementation of the decision
to remove him to St. Kitts would amount to inhuman treatment by the respondent State in
violation of Article 3".7 Tegelijk lijkt het Hof de draagwijdte van haar oordeel meteen te willen
inperken door duidelijk voor op te stellen dat artikel 3 van het E.V.R.M. daardoor geenszins
een rechtsgrond vormt op grond waarvan verblijfsaanspraken van veroordeelde
vreemdelingen automatisch zouden moeten worden ingewilligd wegens hun gewenning aan
de bijstandsvoorzieningen in een welvarend land.8 "Aliens who would have served
entitlement and are subject to expulsion cannot in principle claim any entitlement to remain in
the territory of a Contracting State in order to continue to benefit from medical, social or
orther forms of assistance provided by the expelling State during their stay in prison".9
1.2. De discussie in de doctrine over de precedentswaarde van het arrest D.
Deze laatste, niet onbelangrijke overweging van het Hof heeft evenwel niet verhindert dat er
in de doctrine een discussie is ontstaan omtrent de precieze reikwijdte van de
precedentswaarde van het arrest D., met daarin twee inhoudelijk tegengestelde zienswijzen
over de inzetbaarheid van de principebeslissing in de zaak D. in andere casussen waarin
vreemdelingen medische motieven inroepen als beletsel voor de uitvoering van hun
verwijderingsmaatregel.
Een eerste stroming beschouwde, onder verwijzing naar de verschillende passages in het
arrest, waarin het Hof zelf de nadruk legt op de "very exceptional circumstances and the
6
Hof Mensenrechten, arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 51.
Hof Mensenrechten, arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 53.
8
K. RIMANQUE, "Toepassing van artikel 3 E.V.R.M. voor het beleid inzake uitwijzing of uitlevering van vreemdelingen",
Jaarboek Mensenrechten 1997-1998, 143; H. LAMBERT, “Protection Against Refoulement from Europe: Human Rights Comes
to the Rescue”, l.c., 533.
9
Hof Mensenrechten, arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 54.
7
compelling humanitarian considerations at stake", het precedentsgehalte van het arrest D.
als zeer beperkt, zoniet onbestaande. Zo bijvoorbeeld beklemtoonde ook Groot-Brittannië, in
een reactie op de veroordeling, dat "the Court did insist that the case had very special
circumstances, i.e. the almost total absence of medical care and social care in St. Kitts for
this particular individual, the critical stage of his fatal illness, i.e. very near to death and the
care from which he would be wrenched. It was therefore concluded that the number of cases
to which the expanded Article 3 could apply is very small".10 In een bijdrage over de uitspraak
meent ook M. DE BOER-BUQUICCHIO dat "the conclusion reached by the Court […] was
based on the specific circumstances of that case in which the applicant was at an advanced
stage of a terminal and incurable illness, and had been receiving facilities which were linked
to his imminent death".11
Een andere groep was daarentegen de mening toegedaan dat de beslissing in het arrest D.
op een meer veralgemeenbare manier inzetbaar is in het zogenaamde medische
contentieux.12 Ondanks de (zelfs herhaalde) verwijzing naar de zeer uitzonderlijke,
particuliere omstandigheden van de casus, heeft het Hof, aldus deze strekking, haar laatste
overweging, waarin het stelt dat met uitzetting bedreigde vreemdelingen, op basis van artikel
3 van het E.V.R.M., in principe niet gerechtigd zijn op voortgezette medische hulp (en
verblijf), uitdrukkelijk beperkt tot de hypothese dat de met verwijdering bedreigde
vreemdeling een gevangenisstraf heeft ondergaan. A contrario volgt daaruit volgens hen dat
in andere hypotheses van verwijdering, uitzettingen zonder (enig) verband met het begaan
van een misdrijf, artikel 3 van het E.V.R.M. wél een dergelijke rechtsgrond kan opleveren.
Minstens staat volgens hen vast dat het Hof een dergelijke interpretatie van artikel 3 van het
E.V.R.M. in het arrest D. tegen het verenigd Koninkrijk niet heeft uitgesloten.
De tweede stroming zag zich in haar zienswijze bevestigd door de eerstvolgende beslissing
van de Europese Commissie én het E.H.R.M. na het arrest D., met name in het kader van de
zaak B.B. tegen Frankrijk. Aanleiding daarvoor was de verwijdering van een ex-Zaïreese
onderdaan die leed aan AIDS in een vergevorderd stadium, evenals aan het syndroom van
Kaposi. De betrokkene voerde aan dat hij in Kongo niet kon bogen op de voor hem
noodzakelijke medische zorgverstrekkingen en evenmin op morele en sociale opvang door
familieleden of kennissen. Nadat de Commissie besloot dat de verwijdering van de
betrokkene, onder die omstandigheden, artikel 3 van het E.V.R.M. schond, boog het
E.H.R.M. zich over deze zaak.13 Het Hof heeft zich evenwel niet over de grond van de
aangevoerde schending uitgesproken omdat Frankrijk er zich inmiddels toe verbonden had
de betrokkene niet van het grondgebied te verwijderen en hem een verblijfsvergunning om
humanitaire redenen af te leveren.14 "According to the Court it appears that […] the
compulsory residence measure reflects, through its continuity and duration, the French'
10
P. VAN KRIEKEN, "Drawing the line", in P. VAN KRIEKEN (ed.), Health, Migration and Return. A Handbook for a
Multidisciplinary Approach, o.c., 332.
M. DE BOER-BUQUICCHIO, "Health and the Court", in P. VAN KRIEKEN (ed.), Health, Migration and Return. A Handbook
for a Multidisciplinary Approach, o.c., 335-336; E. MYJER, “HIV-positief geen garantie tegen uitzetting”, N.J.C.M.-Bull. 2003, afl.
7, 896.
12
Zie o.m. E. BRIBOSIA, "Droit des étrangers - droits fondamentaux de la personne (1997-1999)", Rev. dr. étr. 1999, afl. 106,
755; K. ZWAAN, Veilig derde land. De exceptie van het veilig derde land in het Nederlandse asielrecht, 39.
13
Hof Mensenrechten 7 september 1998 (B.B. tegen Frankrijk), E.J.M.L. 1999, 261-262; Rep. Eur. Court H. R. 1998, VI, 2595.
14
Ook in latere arresten is het Hof, om dezelfde reden (afgifte van een humanitaire verblijfsvergunning aan de zieke
vreemdeling), niet tot een uitspraak ten gronde gekomen. Zie o.m. Hof Mensenrechten, arrest Hatami tegen Zweden, waar de
Europese Commissie de verwijdering naar Iran van een vreemdeling met psychologische en psychiatrische problemen in eerste
instantie wel gecatalogeerd had als een schending van artikel 3 van het E.V.R.M., maar het Hof de zaak van de rol schrapte
nadat Zweden en de heer Hatami een zogenaamd 'friendly settlement' hadden bereikt, waarbij laatstgenoemde een
verblijfsvergunning bekwam van de Zweedse overheid, evenals de garantie dat de proceskosten van de procedures voor de
Straatburgse organen zouden worden vergoed. Ook in de zaak Andric tegen Zweden, waar de verzoeker – in het stadium van
het onderzoek van de ontvankelijkheid van zijn klacht – voor het Hof opwierp dat hij leed aan PTSS (Post-Traumatic Stress
Syndrome) en dat zijn repatriëring (in casu naar Kroatië) zijn mentale gezondheidstoestand ernstig zou aantasten, sprak het Hof
zich niet ten gronde uit over de vraag of, gegeven deze omstandigheden, de verwijdering binnen het materiële
toepassingsgebied van artikel 3 van het E.V.R.M. ressorteerde, aangezien de Zweedse overheid de repatriëring van de heer
Andric opschortte (Hof Mensenrechten, arrest Andric tegen Zweden). Ook in de zaak Tatete tegen Zwitserland van 6 juli 2000 in
verband met de verwijdering van een ex-Zaïreese vrouw met het Hiv-virus, werd een friendly settlement met Zwitserland bereikt
(afgifte van een verblijfsvergunning).
11
authorities' intention to allow mr. B.B. to receive the treatment his present condition requires
and to guarantee him, for the time being, the right to remain in France. The risk of a potential
violation of Article 3 therefore having ceased, the Court sees no reason to proceed with the
case". het Hof besloot het arrest B.B. tegen Frankrijk met de overweging, onder expliciete
verwijzing naar het arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, dat "it has had the occasion to rule
on the risk that a person suffering from Aids would run if expelled to his country of origin in
which he would be unable to receive the medical care that was absolutely necessary for his
condition". Volgens de pleitbezorgers van een ruime precedentenwerking geeft het Hof zelf
met deze laatste passage aan dat arrest D. wel degelijk een bepaalde mate van
precedentswaarde heeft.15 De vraag is evenwel hoe overtuigend deze gevolgtrekking is. Een
eerste element ter nuancering van deze vooropstelling is dat de feiten in de zaak B.B. tegen
Frankrijk opvallend analoog waren aan die in het arrest D.: beide vreemdelingen lijden aan
een zelfde ziekte in een vergelijkbaar stadium; beide werden veroordeeld tot een
gevangenisstraf voor bovendien erg gelijkaardige feiten; in beide gevallen beschikt de
betrokkene noch over een netwerk van verwanten en vrienden, noch over voldoende
financiële middelen; in geen van de beide landen waarnaar de betrokkene wordt verwijderd,
bestaat er een adequaat gezondheidssysteem voor de behandeling van de ziekte, etc. Mede
door die zeer opvallende gelijkenis in de feitenconstellatie laat het arrest B.B. tegen Frankrijk
o.i. niet toe om uit die uitspraak conclusies af te leiden in verband met de precedentswaarde
van het arrest D. tegen het Verenigd Koninkrijk. Dat het Hof naar die laatste uitspraak
verwijst, bevestigt veeleer dat het om in feiten zeer vergelijkbare zaken gaat. Bovendien mag
men niet uit het oog verliezen dat het Hof in het arrest B.B. tegen Frankrijk geen enkele
uitspraak ten gronde over de aangevoerde schending van artikel 3 van het E.V.R.M. heeft
gedaan (en zodoende evenmin, zelfs niet impliciet, over de precedentwaarde van het arrest
D. tegen het Verenigd Koninkrijk). Hoewel de feiten in de zaak B.B. tegen Frankrijk, zoals
gezegd, erg analoog waren aan deze die aanleiding gaven tot het arrest D., en de
Commissie wél besloot tot een schending met artikel 3 van het E.V.R.M. kan men niet met
zekerheid vooropstellen dat het Hof, indien Frankrijk geen verblijfsvergunning had afgeleverd
aan de heer B.B. en de zaak niet werd ingetrokken, wel zou hebben besloten dat de
verwijderingsmaatregel onverzoenbaar is met artikel 3 van het E.V.R.M.16
Meer nog dan deze discussie omtrent de vraag of een aantal overwegingen van het Hof in
de specifieke zaak B.B., die, zoals gezegd, geen uitspraak ten gronde is, wel of niet
uitsluitsel geven over de precedentwerking van het arrest D., noopt de verdere ontwikkeling
van de rechtspraak ter zake er o.i. veeleer toe om deze vraag negatief te beantwoorden. Na
het arrest B.B. tegen Frankrijk hebben zowel de Commissie als het Hof zich nog meermaals
uitgesproken over de conformiteit van uitzettingen van vreemdelingen met een (ernstige)
ziekte met artikel 3 van het E.V.R.M. De globale ontwikkeling doorheen deze verschillende
uitspraken is er veeleer één richting beperkte opvatting van de precedentwerking van het
arrest D.
1.3. De verdere ontwikkelingen van de rechtspraak van het E.H.R.M. na het arrest D.
Een 'kentering' in de rechtspraak over de verenigbaarheid van verwijderingsmaatregelen met
artikel 3 in het zogenaamde medische contentieux vormt de zaak Karara tegen Finland van
29 mei 1998,17 waarin de Commissie verzocht werd de toelaatbaarheid van de uitzetting van
de heer Karara, HIV-positief, naar Oeganda te beoordelen. Finland wenste de betrokken
vreemdeling te verwijderen nadat (en omdat) hij een gevangenisstraf van elf jaar had
uitgezeten, onder meer omwille van het feit dat hij zijn (ex)-echtgenote doelbewust met het
15
E. BRIBOSIA, "Droit des étrangers - droits fondamentaux de la personne (1997-1999)", l.c., 756.
M. DE BOER-BUQUICCHIO, "Health and the Court", in P. VAN KRIEKEN (ed.), Health, Migration and Return. A Handbook
for a Multidisciplinary Approach, o.c., 336, volgens wie overwegingen van humanitaire aard, "rather than a strict legalistic
approach in terms of the Convention" in de zaak B.B. tot een oplossing ten gunste van de verzoeker hebben geleid.
17
Commissie Mensenrechten 29 mei 1998 (Karara tegen Finland). Over de achtergrond van deze zaak, zie K. TRÄSKELIN,
"Deportation and serious illness in legal praxis", in P. VAN KRIEKEN (ed.), Health, Migration and Return. A Handbook for a
Multidisciplinary Approach, o.c., 338-345.
16
HIV-virus besmet had, evenals vier andere vrouwen, bij een aantal van hen na zich tevens
schuldig te hebben gemaakt aan het misdrijf van verkrachting. De heer Karara voert voor de
Commissie aan dat hij in Oeganda behandeld zou worden als een "outcast", niet alleen op
sociaal vlak, maar ook op medisch vlak, omdat de inspanningen van de Oegandese overheid
inzake (kosteloze) AIDS-behandeling zich toespitsen op kinderen en hun (vaak jonge)
moeders, en hij bovendien zelf financieel niet bij machte is om de kosten voor noodzakelijke
medische en psychologische zorgverstrekking te dragen. Uit verscheidene (medische)
rapporten blijkt dat een eventuele onderbreking van zijn medicatie (als gevolg van de
repatriëring) het ziekteverloop van de heer Karara zal bespoedigen; er voor hem in Oeganda
geen adequate (kosteloze) medische behandeling beschikbaar is en dat hij niet kan rekenen
op opvang via een netwerk van verwanten of vrienden.
Desalniettemin oordeelde de Commissie dat de verwijdering van de heer Karara in casu
artikel 3 van het E.V.R.M. niet schond. De Commissie beklemtoont daarbij, overigens door
expliciet te verwijzen naar de arresten D. tegen Verenigd Koninkrijk en B.B. tegen Frankrijk,
dat "the illness had not yet reached such an advanced state that […] deportation would
amount to treatment proscribed by Article 3". Dat de heer Karara reeds enige tijd genoot van
een medische behandeling in Finland en de onderbreking daarvan de ontwikkeling van zijn
toestand zou bespoedigen – in het arrest D. nog een nevencriterium om de ernst van de
ziekte te beoordelen – speelt daarbij volgens de Commissie geen rol. Ook de tweede
basisvereiste – de beschikbaarheid en de kwaliteit van de infrastructuur inzake
gezondheidszorg – lijkt in de zaak Tarara te worden afgezwakt. De Commissie stelt ter zake
dat niet zozeer het lagere kwaliteitsniveau van het systeem van gezondheidszorg in het land
waarnaar uitgezet wordt, van belang is, maar dat doorslaggevend is of er mogelijkheden tot
gezondheidsverstrekking in dat land aanwezig zijn.18 Dit contrasteert enigszins met de wijze
waarop het Hof in het arrest D. de aanwezigheid van familieleden en vrienden in de
zendstaat beoordeelde en daarbij aangaf dat een theoretische aanwezigheid niet volstaat,
maar ook de bereidwilligheid en de capaciteit van die personen diende te worden nagegaan.
Een mogelijke verklaring voor de overweging van de Commissie dat de mogelijkheid van
gezondheidsverstrekking volstaat, zonder na te gaan of deze voor de betrokken vreemdeling
ook reëel toegankelijk is, houdt wellicht verband met het feit dat het Hof pas een schending
aanvaardt in geval de ziekte zich in een ver gevorderd stadium bevindt. In voorkomend
geval, zo stelt K. TRÄSKELIN, speelt de aanwezigheid van sociale netwerken in het land van
herkomst van de vreemdeling een minstens even belangrijke rol als de intrinsieke kwaliteit
van het gezondheidssysteem.19
De uitspraak van de Commissie in de zaak Karara tegen Finland is geen geïsoleerde
beslissing. Na de institutionele hervorming van de Straatburgse organen nam het 'nieuwe'
Hof een gelijkaardige beslissing op 15 februari 2000, meer bepaald in de zaak S.C.C. tegen
Zweden,20 over de ontvankelijkheid van een klacht van een Zambiaanse vrouw. Mevrouw
S.C.C. voerde aan dat haar uitzetting naar Zambia in strijd was met artikel 3 van het
E.V.R.M. omdat ze besmet was met het HIV-virus, haar gezondheidstoestand de laatste
jaren achteruitging en haar uitzetting het ziekteverloop (en bijgevolg ook het tijdstip van haar
overlijden) zou bespoedigen. Het Hof verklaarde ook deze klacht onontvankelijk. Ondanks de
verwijzing van mevrouw S.C.C. naar het arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, meende het
Hof, in het verlengde van de beslissing van de Commissie in de zaak Karara tegen Finland,
dat zowel de diagnose als de medische behandeling in Zweden van veeleer recente datum
18
P. VAN KRIEKEN, "Drawing the line", in Health, Migration and Return. A Handbook for a Multidisciplinary Approach, o.c., 332.
K. TRÄSKELIN, "Deportation and serious illness in legal praxis", l.c., 342.
Mevrouw S.C.C. kwam, samen met haar twee kinderen en man, in 1990 in Zweden aan, aangezien haar echtgenoot
tewerkgesteld was op de Zweedse ambassade in Stockholm. In 1992 ontving de betrokkene een arbeidsvergunning voor een
jaar, waarvan ze, eind 1993, de verlenging aanvroeg. In 1994 werd dit laatste verzoek afgewezen omdat de betrokkene Zweden
opnieuw verlaten had en in Zambia verbleef. In 1996 keerde mevrouw S.C.C. evenwel terug naar Zweden en vroeg ze
andermaal een arbeidsvergunning met een geldigheidsduur van één jaar, aan. Deze aanvraag werd niet ingewilligd en de
Zweedse autoriteiten betekenden aan mevrouw S.C.C. een verwijderingsmaatregel.
19
20
waren, en haar gezondheidstoestand, in tegenstelling tot deze van de heer D.,21 nog in
onvoldoende ernstige mate was aangetast om haar verwijdering als een door artikel 3 van
het E.V.R.M. verboden onmenselijke of vernederende behandeling te beschouwen. "The
Court recalls that the applicants present medical status was diagnosed in 1995 and that her
anti-HIV treatment has just recently commenced. The Court further recalls the conclusion of
the Swedish National Board of Health and Welfare that, when assessing humanitarian
aspects of a case like this, an overall evaluation of HIV infected alien's state of health should
be made rather than letting the HIV diagnosis in itself be decisive".22 Met deze laatste
overweging, die in twee latere beslissing werd herbevestigd, geeft het Hof duidelijk aan de
ernst van de ziekte én het 'onomkeerbaar' karakter ervan zwaarwegende
beoordelingscriteria zijn.23 Het argument van mevrouw S.C.C. dat de gevolgen van haar
verwijdering zo verregaand zijn, precies omdat haar H.I.V.-besmetting nog niet geëvolueerd
is tot AIDS in een vergevorderd en terminaal stadium, wordt door het Hof in elk geval niet
bijgetreden. Verder in de uitspraak bevestigt het Hof het oordeel van de Commissie in de
zaak Tarara m.b.t. het tweede basiscriterium, nl. dat de (theoretische) mogelijkheid van
behandeling (in casu in Zambia) volstaat, a fortiori wanneer er een netwerk van familieleden
of vrienden aanwezig is in het land waarnaar wordt uitgezet: "The Court notes that according
tot the above-mentioned report form the Swedish ambassady AIDS treatment is available in
Zambia. It also notes that the applicant's children as well as other family members live in
Zambia. Having regard to the above case-law and in the light of the material before it, the
Court founds that the applicant's situation is not such that her deportation would amount to
treatment proscribed by Article 3". Misschien nog meer dan de bevestiging van de ommekeer
in de zaak Tarara tegen Zwitserland, ligt het belang van de beslissing S.C.C. in het feit dat
het Hof, in deze laatste zaak, haar eerdere, in het arrest D. ontwikkelde stelling dat
vreemdelingen, die omwille van (ernstige) misdrijven (en na een gevangenisstraf) met
uitzetting bedreigd worden, in principe geen recht kunnen claimen op continuïteit van
medische en sociale hulpverlening, in de uitspraak S.C.C. uitbreidt tot elke met verwijdering
bedreigde vreemdeling, ongeacht of de verwijderingsmaatregel verband houdt met een
strafrechtelijke veroordeling.
Deze laatste uitbreiding wordt, minstens impliciet, herbevestigd door het arrest Bensaïd
tegen het Verenigd Koninkrijk van 6 februari 2001,24 waarin het Hof de verwijdering naar
Algerije niet onverenigbaar acht met artikel 3 van het E.V.R.M., terwijl de betrokkene zich
niet schuldig heeft gemaakt aan een misdrijf dat met een gevangenisstraf wordt bestraft, zij
het wel aan het aangaan van een schijnhuwelijk (tevens de grond voor zijn verwijdering). Het
arrest dat, vooralsnog, het laatste is waarin het Hof zich ten gronde heeft uitgesproken over
de verenigbaarheid van de uitzetting van een zieke vreemdeling met artikel 3 van het
E.V.R.M., is, vanuit het perspectief van de daarbij door het Hof gehanteerde
beoordelingscriteria, om meerdere reden interessant.
Op de eerste plaats heeft het betrekking op een aandoening die psychologisch van aard is.
De heer Bensaïd lijdt aan schizofrenie, waarvan de eerste symptomen werden vastgesteld in
de loop van het kalenderjaar 1994, maar, door het geneesmiddel olanzapine, onder controle
zijn gebracht. De betrokkene voert aan dat de onderbreking van de (jarenlange) behandeling
21
Hof Mensenrechten, arrest S.C.C. tegen Zweden, overw. 51: "The applicant [de heer D.] was in the advanced stages of
AIDS. An abrupt withdrawal of the care facilities provided in the respondent State together with the predictable lack of adequate
facilities as well as of any form of moral or social support in the receiving country would hasten the applicant's death and subject
him to acute mental and physical suffering. In view of those very exceptional circumstances, bearing in mind the critical stage
which the applicant's fatal illness had reached and given the compelling humanitarian conditions at stake, the implementation of
the decision to remove him to St. Kitts would ammount to inhuman treatment by the respondent State in violation of Article 3"
22
Hof Mensenrechten, arrest S.C.C. tegen Zweden, overw. 52.
23
Met name in de zaak Arcila Henao tegen Nederland, die andermaal handelt over de uitzetting van een vreemdeling die
besmet is met het HIV-virus (zie hierover: E. MYJER, “HIV-positief geen garantie tegen uitzetting”, l.c., 893-895). In de zaak
Jana tegen Zweden oordeelde het Hof, dat de daarin aangevoerde ziekte – diabetes – evenmin van aard was om te besluiten
dat de verwijdering van de betrokkene een schending van artikel 3 van het E.V.R.M. opleverde (Hof Mensenrechten, arrest
Jama tegen Zweden).
24
Voor een bespreking, zie J. VAN DER VELDE, “Noot bij Hof Mensenrechten 6 februari 2001 - Bensaïd tegen Verenigd
Koninkrijk”, EHRC 2001, 184-188.
van zijn ziekte in Groot-Brittannië, door zijn verwijdering naar Algerije, de stabilisatie van zijn
ziektetoestand in het gevaar dreigt te brengen en een heropleving van een aantal
symptomen opnieuw in de hand kan werken (o.m. hallucinaties, zelfmutilatie). Hoewel het
Hof de uitzetting van de heer Bensaïd finaal niet als een schending van artikel 3 van het
E.V.R.M. catalogeert, gebeurt dit niet op basis van de psychologische (en dus eventueel niet
ernstige) aard van zijn aandoening. Integendeel het Hof erkent nadrukkelijk dat dit type van
aandoening en de mogelijk ernstige gevolgen van de onderbreking van een psychiatrische
behandeling "could in principle, fall within the scope of Article 3",25 evenals "the Court
accepts the seriousness of the applicant's medical condition". Anderzijds overweegt het Hof
dat een aantal symptomen ook kunnen heropflakkeren in geval van een voortgezet verblijf en
behandeling in Groot-Brittannië: "The Court observes, however, that the applicant faces the
risk of relapse even if he stays in the United Kingdom as his illness is long term and requires
constant management",26 en verderop, nog explicieter, "the Court finds that the risk that the
applicant would suffer a deterioration in his condition if he were returned to Algeria […] is to a
large extent speculative".27
Het arrest is minstens even interessant voor de wijze waarop het Hof daarin aan het tweede
basiscriterium (beschikbaarheid van de medische behandeling in het land van herkomst)
invulling verleent. De heer Bensaïd voert uiteenlopende redenen aan waarom deze
behandeling niet toegankelijk en beschikbaar is in Algerije en waarom zijn familieleden niet
bereidwillig en in staat zijn om voor zijn opvang mede in te staan. Dat blijkens een medisch
rapport het geneesmiddel olanzapine (gratis) beschikbaar is in Algerije, countert de heer
Bensaïd door erop te wijzen dat dit enkel het geval is in geval van een verplichte opname in
een ziekenhuis, waarvoor hij, gelet op het beperkt aantal ziekenhuisbedden niet in
aanmerking komt. Als niet-residentiële patiënt dient hij voor het geneesmiddel wél te betalen,
hetgeen, mede omdat hij niet kan bogen op de terugbetalingsfaciliteiten van een systeem
van sociale zekerheid, financieel onmogelijk is. Bovendien bevindt het meest nabije
ziekenhuis, waar hij het geneesmiddel zou kunnen bekomen op 75 tot 80 kilometer van zijn
dorp en beschikt geen enkel familielid – zijn beide ouders en broers verblijven in Algerije –
niet over een wagen. De heer Bensaïd betwijfelt voorts de bereidwilligheid van zijn
familieleden om hem daadwerkelijk te steunen bij de medische behandeling, aangezien ze,
vanuit hun diepreligieuze achtergrond, "would urge him to rely on faith rather than medicine".
Ingevolge de zeer onstabiele situatie in Algerije, onder meer de voortdurende dreiging van
terroristische aanslagen, zijn de noodzakelijke verplaatsingen tussen zijn dorp en het
ziekenhuis ten slotte niet zonder gevaar.
Hoewel het Hof, in het arrest D., de beschikbaarheid van medische infrastructuur en
geneesmiddelen en de aanwezigheid van verwanten niet alleen op hun theoretische
aanwezigheid toetst, maar evenzeer het adequaat en toegankelijk karakter ervan
respectievelijk de bereidwilligheid en de geschiktheid mee betrekt bij het onderzoek van de
klacht, lijkt het deze benadering nu in het arrest Bensaïd enigszins af te zwakken. "If he
returns to Algeria, this drug will no longer be available to him free as an outpatient. He does
not subscribe to any social insurance fund and cannot claim any reimbursement. It is
however, the case that the drug would be available to him if he was admitted as an inpatient
and that it would be potentially available on payment as an outpatient. It is also the case that
another medication, used in the management of mental illness is likely to be available. […]
The applicant has argued in particular, that other drugs are less likely to be benefit to his
condition, and also that the option of becoming an inpatient should be a last resort.
Nonetheless, medical treatment is available to the applicant in Algeria. The fact that the
25
Hof Mensenrechten, arrest Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 37. Eerder al, weliswaar in een
ontvankelijkheidsuitspraak, aanvaardde het Hof dat de verwijdering van een psychiatrische patiënt, die zich echter, in
tegenstelling tot de heer Bensaïd, schuldig had gemaakt aan verscheidene misdrijven, binnen het materiële toepassingsgebied
van artikel 3 van het E.V.R.M. kan vallen (Hof Mensenrechten 23 november 1999 (Sahli tegen België), T. Vreemd. 2000, afl. 2,
119-124).
26
Hof Mensenrechten, arrest Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 38.
27
Hof Mensenrechten, arrest Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 39.
applicant's circumstances in Algeria would be less favourable than those enjoyed by him in
the United Kingdom is not decisive from the point of view of Article 3 of the Convention. The
Court finds the risk that the applicant […] is he were returned to Algeria, he would not receive
adequate support or care is to a large extent speculative. The arguments concerning the
attitude of his family as devout Muslims, the difficulty of travelling […] and the effects on his
health of these factors are also speculative. The information provided by the parties does not
indicate that travel to the hospital is effectively prevented by the situation in the region. The
applicant is not himself a likely target of terrorist activity. Even if his family does not have a
car, this does not exclude the possibility of other arrangements being made".28 Deze laatste
overweging lijkt erop te wijzen dat het Hof een vrij hoge bewijslast oplegt aan de verzoeker in
een zaak waarin de Verdragsstaat niet direct verantwoordelijk is voor de gestelde
onmenselijke behandeling en, vooral, waarin de feiten die verband houden met de
persoonlijke medische toestand van de verzoeker speculatief van aard zijn, in de zin dat niet
vaststaat of de door de verzoeker geschetste situatie zich ook daadwerkelijk zal voordoen.29
Het Hof stelt in het arrest Bensaïd overigens letterlijk dat "there is a high threshold set by
Article 3, particularly where the case does not concern the direct responsibility of the
Contracting State for the infliction of harm".30
1.4. Tussenbesluit
Tot welk (tussen)besluit noopt deze rechtspraakanalyse? Dat de pleitbezorgers die een
ruime precedentswerking van het arrest D. vooropstelden, en initieel in het arrest B.B. tegen
Frankrijk ook bevestigd zagen, wellicht te optimistisch waren. In een commentaar bij de
voorlopig laatste beslissing van het Hof over deze materie, het arrest Arcila Henao tegen
Nederland, vat E. MYJER het acquis van het Hof als volgt samen: “Op basis van artikel 3 van
het E.V.R.M. moet in evident schrijnende gevallen waarin sprake is van een
levensbedreigende ziekte van iemand die overigens al een tijd in Nederland heeft verbleven
– dus niet voor passanten – en daar gebruik heeft kunnen maken van de medische
voorzieningen, gevoegd bij het niet (voldoende) betaalbaar beschikbaar zijn van de
noodzakelijke medicatie in het land van herkomst, een overigens alleszins gerechtvaardigde
uitzetting kunnen worden geweigerd. Maar is er maar enige reële mogelijkheid om ook in dat
land van herkomst de noodzakelijke medicatie of verzorging te krijgen, dan mag de
'’medische asielzoeker’ worden geweigerd”.31
Bron: Een hoofdstuk uit de tekst ‘Medische aspecten van het vreemdelingenrecht en artikel
3 van het E.V.R.M. Een overzicht van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten
van de Mens, de Raad van State en de burgerlijke rechtbanken.’ Volledige tekst: zie
www.medimmigrant.be
Auteur: Steven Bouckaert
28
Hof Mensenrechten, arrest Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 40 en 41.
Hof Mensenrechten, arrest Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 42.
Hof Mensenrechten, arrest Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 43.
31
E. MYJER, “HIV-positief geen garantie tegen uitzetting”, l.c., 896.
29
30