ANTON DE KOM UNIVERSITEIT VAN SURINAME Faculteit der Juridische Wetenschappen DE RECHTSFIGUUR FIDEÏ-COMMIS NADER BEKEKEN Thesis ter verkrijging van de graad van Bachelor of Laws (LLB) Bachelor Opleiding Rechten Naam: Linga, Juniufér Begeleider: mr. A.F.K. Chin-A-Lin Paramaribo, februari 2018 ANTON DE KOM UNIVERSITEIT VAN SURINAME Faculteit der Juridische Wetenschappen DE RECHTSFIGUUR FIDEÏ-COMMIS NADER BEKEKEN Thesis ter verkrijging van de graad van Bachelor of Laws (LLB) Bachelor Opleiding: Rechten Naam: Linga, Juniufér Begeleider: mr. A.F.K. Chin-A-Lin Paramaribo, februari 2018 Voorwoord Ter afronding van de bachelor studie is het vereist dat elke student een thesis schrijft. Het onderwerp van deze thesis vindt zijn grondslag in het vak “Erfrecht”. Ik had in eerste instantie belangstelling voor het onderwerp “Concubinaatschap”. Dit, vanwege het feit dat ik in concubinaat leef. Tevens wilde ik als student te weten komen wat mij te wachten staat, indien er zich problemen voordoen. Jammer genoeg kon ik niet over dat onderwerp schrijven, omdat er drie achtereenvolgende jaren al over dit onderwerp is geschreven. Daarom kreeg ik het advies om een ander onderwerp te kiezen. Ik koos uiteindelijk voor het onderwerp “De rechtsfiguur fideï-commis” en ging terstond op onderzoek uit, vooral toen de docent mij aangaf dat het een interessant onderwerp is. In de Surinaamse rechtspraktijk weet men heel weinig over deze rechtsfiguur. Er is tot nu toe geen enkele student die over dit onderwerp heeft geschreven. Dit onderwerp komt pas bij de masteropleiding aan de orde. Op grond van deze motieven ben ik meteen gestart met het onderzoek. Het is gedurende mijn studiejaren niet altijd gemakkelijk geweest. Ik wil daarom een speciaal woord van dank uitbrengen aan mijn ouders, familie en een ieder die mij heeft ondersteund. Een bijzonder woord van dank gaat uit naar mijn begeleidster mr. A. F. K. Chin-A-Lin, voor haar kritische begeleiding. Tevens wil ik mijn meelezer, Mr. dr. M. A. Veira bedanken voor haar bereidheid, ondersteuning en medewerking bij de beoordeling van mijn thesis en ook een ieder die heeft bijgedragen aan de totstandkoming van mijn thesis. Ik spreek de hoop uit dat deze thesis een bijzondere bijdrage zal leveren aan de Surinaamse rechtspraktijk. Paramaribo, februari 2018 Juniufér L. Linga Inhoudsopgave Lijst van gebezigde afkortingen Inleiding ............................................................................................................... 1 Hoofdstuk 1. De rechtsfiguur fideï-commis ...................................................... 4 1.1 Historische ontwikkeling in vogelvlucht .......................................................................... 4 1.2 Begrippen .......................................................................................................................... 5 1.2.1 De hoofdkenmerken van het fideï-commis ....................................................................... 6 1.2.2 Soorten fideï-commissen .................................................................................................. 6 1.3 Fideï-commis in relatie tot andere rechtsfiguren .............................................................. 7 1.3.1 De making onder tijdsbepaling ......................................................................................... 7 1.3.3 De voorwaardelijke making .............................................................................................. 8 1.4 De betrokken partijen bij fideï-commis ............................................................................ 9 1.5 De verplichtingen van de bewaarde erfgenaam en de verwachter .................................. 11 Hoofdstuk 2. De mogelijkheden en beperkingen van het fideï-commis in het huidige recht .......................................................................................... 13 2.1 Inleiding ........................................................................................................................... 13 2.2 De mogelijkheden ........................................................................................................... 13 2.2 De beperkingen ................................................................................................................ 15 Hoofdstuk 3. Fideï-commis in het toekomstige recht .................................... 20 3.1 Inleiding ........................................................................................................................... 20 3.2 Het Concept Burgerlijk Wetboek .................................................................................... 20 3.3 De vooruitzichten met betrekking tot het fideï-commis in het Concept BW .................. 22 3.4 De beperkingen in het Concept BW ............................................................................... 23 3.6 Het fideï-commissaire gebeuren in Nederland ............................................................... 25 3.7 De praktijk van het fideï-commis in Suriname ............................................................... 25 Conclusies en aanbevelingen ............................................................................ 27 Lijst van geraadpleegde bronnen Bijlage 1 Lijst van gebezigde afkortingen art. artikel (en) BW Burgerlijk Wetboek Concept BW Concept Burgerlijk Wetboek GB Gouvernementsblad HR Hoge Raad der Nederlanden Ktr Kantonrechter MvT Memorie van Toelichting NBW Nederlands Burgerlijk Wetboek NJ Nederlandse Jurisprudentie OBW Ontwerp Invoeringswet van Boek 4 SB Staatsblad WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie OBW Ontwerp Invoeringswet van Boek 4 SB Staatsblad WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Inleiding Het erfrecht omvat het geheel van rechtsregels betreffende de overgang van het vermogen van een overleden persoon. Dit noemt men erfopvolging.1 Heeft de erfopvolging krachtens de wet plaatsgevonden, dan heeft men te doen met versterferfrecht (ab intestaat) of wettelijke erfopvolging: de erflater heeft geen testament opgemaakt. Vindt de erfopvolging krachtens een testament plaats, dan spreekt men van het testamentaire erfrecht. De erflater geeft dan in zijn testament aan wie zijn vermogen erft.2 Stel: meneer X wil graag regelen, dat zijn nalatenschap bij zijn enige zoon (Y) terechtkomt en daarna aan de kleinkinderen (A en B) toekomt. De heer Y is in gemeenschap van goederen getrouwd met Z. Indien meneer X in zijn testament alleen een uitsluitingsclausule opneemt, dan heeft Z weliswaar bij echtscheiding geen recht op de nalatenschap, maar bij het overlijden van Y maakt Z wel aanspraak op de nalatenschap. Het restant van de nalatenschap komt zo weleens bij de schoonfamilie terecht. De vraag die hierbij rijst is: “Op welke manier kan meneer X ervoor zorgen dat de nalatenschap binnen de familie blijft?” Meneer X kan in zijn testament een regeling opnemen, waarin hij uitdrukkelijk aangeeft dat wanneer Y overlijdt, (het restant van) de nalatenschap op grond van het testament moet worden doorgegeven aan de kleinkinderen A en B. Zo een testamentaire regeling noemt men een fideï-commis. “Een fideï-commis is” een uiterste wilsbeschikking waarbij de erflater, een erfgenaam of legataris uit de hand (fiduciarius) verzoekt om aan een erfgenaam of legataris over de hand (fideïcommissarius) het geheel of een gedeelte van de erfstelling of het legaat uit te keren”.3 Het bovengenoemde is slechts een voorbeeld van hoe het fideï-commis kan worden toegepast. Er zijn meerdere situaties mogelijk waarin men zijn vermogen kan laten bewaren voor een volgende generatie. Een fideï-commis is evenwel niet zonder bezwaren. De kritiek die weleens geleverd wordt, is waarom de erflater over het graf heen zou willen regeren. Hij/ zij is al overleden, waarom wil hij/ zij nog invloed uitoefenen? Voorts zijn er ook beperkingen aan het fideï-commis verbonden. Indien zulks in een bepaling is opgenomen, hoe verhoudt dit zich tot de legitieme? Kan een erfgenaam nog vrij beschikken over de erfenis? Op grond van het voorgaande is de onderstaande probleemstelling geformuleerd: 1 Jadnanansing, Kraan & Marck 2017, p. 1. Jadnanansing, Kraan & Marck 2017, p. 1. 3 Veegens & Oppenheim 1925, p. 307; Völlmar 1964, p. 270; Caspel, Gokkel & Kleijn 2008, p. 172. 2 1 Wat zijn de diverse mogelijkheden en beperkingen van het fideï-commis uitgaande van het huidige Burgerlijk Wetboek en het Concept Burgerlijk Wetboek? De probleemstelling wordt onderverdeeld in de volgende deelvragen: a. Op welke wijze werkt het fideï-commis in de praktijk? b. Wat zijn de beperkingen van het fideï-commis onder het huidige recht? c. Welke mogelijkheden biedt het fideï-commis onder het huidige recht? d. Welke mogelijkheden biedt het fideï-commis naar toekomstige recht? Afbakening Deze thesis beperkt zich tot het fideï-commis in het huidige erfrecht en het toekomstige erfrecht zoals dat vastgelegd is in het Concept BW. Wetenschappelijke relevantie De wetenschappelijke relevantie van deze thesis is gelegen in het leveren van een bijdrage aan de ontwikkeling van het recht en aan de kennis over het recht met name het testamentair erfrecht. Maatschappelijke relevantie Met dit onderzoek wordt beoogd een bijdrage te leveren aan de rechtspraktijk. Vanuit de samenleving blijkt er wel behoefte te bestaan voor regelingen voor een fideï-commis bij kinderen met een beperking of ingeval van een echtscheiding. Ouders wensen hun kinderen verzorgd achter te laten en bij een echtscheiding waken zij ervoor dat de nalatenschap die zij nalaten, bij de schoonouders van hun kinderen terechtkomt. Middels bestudering van de rechtsfiguur van het fideï-commis kan hierop ingespeeld worden. Methode van onderzoek Het te behandelen onderwerp zal door middel van literatuuronderzoek en onderzoek van jurisprudentie worden belicht. Daarnaast zijn enkele vraaggesprekken gevoerd met notarissen en kandidaat-notarissen. Opzet van de thesis Deze thesis bestaat uit drie hoofdstukken. In het eerste hoofdstuk wordt een beschrijving gegeven van het fideï-commis en de oorsprong van deze rechtsfiguur. Vervolgens wordt het 2 fideï-commis vergeleken met een aantal andere rechtsfiguren. In het tweede hoofdstuk wordt ingegaan op de manier waarop het fideï-commis in Suriname wordt gebruikt en wat de eventuele beperkingen zijn. Hoofdstuk drie gaat in op de regels van het fideï-commis naar toekomstige recht en de beperkingen daarbij. Het geheel wordt afgesloten met conclusies en aanbevelingen. 3 Hoofdstuk 1. De rechtsfiguur fideï-commis 1.1 Historische ontwikkeling in vogelvlucht De rechtsfiguur van het fideï-commis vindt zijn grondslag in het Romeinse recht waar de fideïcommissaire substitutiën werden genoemd.4 Oorspronkelijk was het fideï-commis bedoeld om bij testament personen, die volgens de wet onbevoegd waren om uit een testament hun voordeel te halen. Men deed een verzoek aan de wettelijke of testamentaire erfgenaam om een deel van de nalatenschap af te dragen aan een te bevoordelen persoon. Later diende de rechtsfiguur voornamelijk om twee of meer personen achtereenvolgens te bevoordelen. Hierbij ging de erflater geheel van de goede trouw uit.5 De wettelijke regeling onderging een verandering in 62 na Christus. Het fideï-commis kreeg een ander karakter. Zo werden de eisen dat men als erfgenaam of legataris moest optreden ook voor het fideï-commis gesteld. De fiduciarius/ erfgenaam moest het fideï-commis bewaren, totdat aan die voorwaarde was voldaan. Hij kon van het fideï-commissum/ goed gebruik maken en vervolgens moest hij het goed afstaan aan de fiduciarius. De fiduciarius mocht de goederen niet vervreemden of verteren.6 De fideï-commissen zijn later in Frankrijk uit het Romeinse recht overgenomen. In Frankrijk werd deze rechtsfiguur juist gebruikt om de goederen in de familie te houden, vandaar dat men sprak van het zogenaamde “fideï-commissum familiae” of van “fideï-commis graduel”. Het fideï-commissum liet men op meerdere geslachten doorlopen.7 De Franse wet van 14 november 1792 bracht een absoluut verbod van de fideï-commissaire substitutiën.8 De Code Civil van Frankrijk heeft dit verbod overgenomen en wel met de beperking dat het verbod alleen betreft de substituties, die tot bewaring verplichten.9 In het Hollandse recht waren de fideï-commissen ook niet onbekend. Men noemde ze erfstellingen over de hand, omdat de verwachter het goed niet direct uit de hand van de erflater ontving, maar van de bezwaarde.10 4 Van der Ploegh 1992, p. 124; Buining 1952, p. 2-5. Van der Ploegh 1992, p. 124. 6 Van der Ploegh 1992, p. 124. 7 Van der Ploegh 1992, p. 124-125. 8 Van der Ploegh 1992, p. 125. 9 Van der Ploegh 1992, p. 125. 10 Van der Ploegh 1992, p. 126. 5 4 De Surinaamse wet heeft zijn bestaan te danken aan de invoering van de codificatie op 1 mei 1869. Bij de codificatie is het concordantiebeginsel in art.117 van het Regeringsreglement van 1865 opgenomen. Het concordantiebeginsel diende ervoor te zorgen dat de wetgeving van Suriname niet al te zeer van de bestaande wetten van Nederland zou afwijken.11 De wetgeving van beide landen heeft daarom veel zaken met elkaar gemeen.12 De oude wettelijke bepalingen van Nederland van voor 1 januari 200313 komen overeen met die van het Surinaamse BW van 1869. Ondanks de onafhankelijkheid, waarbij het concordantiebeginsel eindigde, is de historische band tussen beide landen qua regelgeving blijven bestaan. Ook maken de Surinaamse juristen nog veelal gebruik van de Nederlandse doctrine en jurisprudentie, daar waar deze aansluiten bij de Surinaamse regelgeving. 1.2 Begrippen De figuur van het fideï-commis is geregeld in Boek 2, titel twaalf van het Burgerlijk Wetboek. Ingevolge art. 907 BW zijn erfstellingen of fideï-commissaire substitutiën verboden. Echter, de wetgever liet enkele uitzonderingen toe die geregeld zijn in art. 1000 BW en 1018 BW.14 Fideï-commis, ook wel aangeduid als een “making over de hand”, is een making waarbij de erflater tweemaal of vaker over dezelfde zaak beschikt, met dien verstande dat twee of meer personen opeenvolgend hetzelfde recht verkrijgen. Met andere woorden er wordt tweemaal beschikt.15 Degene die het fideï-commis in het leven roept, noemt men de insteller. De eerste verkrijger heet de bezwaarde of fiduciarius. De making van de eerste verkrijger heet institutie. De tweede verkrijger heet de verwachter en zijn making noemt men substitutie.16 De aanduiding “erfstelling over de hand” geeft aan dat de bezwaarde verkrijgt uit de hand en de verwachter over de hand.17 De wet maakt een belangrijk onderscheid tussen de fideï-commissaire makingen met bewaarplicht voor de fideï-commissaire bezwaarde erfgenaam of legataris en de fideïcommissaire makingen waaraan zo een bewaarplicht niet is verbonden. Het fideï-commis met bewaarplicht wordt ook wel het zuivere of gewone fideï-commis genoemd en die zonder 11 Quintus Bosz 1954, p. 125. Hoever-Venoaks 2003, p. 37. 13 In 2003 is het erfrecht in Nederland gewijzigd, zie Mourik & Verstappen 2006. 14 Jadnanansing, Kraan & Marck 2017, p. 133. 15 Van der Burght 1991, p. 70. 16 Van der Burght 1991, p. 70. 17 Van der Burght 1991, p. 70. 12 5 bewaarplicht kent men onder de Latijnse benaming van het fideï-commis de residuo. Onder het nieuwe Nederlandse erfrecht en ook in het Concept BW wordt het fideï-commis aangeduid als de tweetrapsmaking.18 1.2.1 De hoofdkenmerken van het fideï-commis De hoofdkenmerken van het fideï-commis zijn in het algemeen:19 a. de insteller roept afzonderlijk twee of meerdere personen tot eenzelfde making (ordo successivus); b. er is een bepaalde termijn, waarna het recht van de opvolgende persoon ontstaat (tractus temporis); c. het voorwaardelijk karakter van het recht; dit recht ontstaat wanneer de verwachter in leven is op het tijdstip dat het recht van de eerstgeroepene (bezwaarde) eindigt. De onder b en c genoemde kenmerken zijn een toelichting op het eerstgenoemde, omdat het eerstgenoemde kenmerk voldoende is om de rechtsfiguur van het fideï-commis aan te duiden.20 1.2.2 Soorten fideï-commissen Zoals eerder gesteld zijn er verschillende fideï-commissaire makingen mogelijk, waarbij er een onderscheid wordt gemaakt tussen fideï-commissaire makingen met bewaarplicht voor de fideï-commissaire bezwaarde erfgenaam of legataris en de fideï-commissaire makingen waaraan zo een bewaarplicht niet is verbonden. Het fideï-commis zonder bewaarplicht is ingevolge art. 907 BW in beginsel niet verboden. Het verschil tussen deze twee vormen zit in de bewaarplicht. De twee vormen van erfstellingen over de hand, die zijn toegestaan betreffen: a. de erfstelling, waarbij de erflater aan een of meer van zijn kinderen (art. 1000 lid 1BW) of bij vooroverlijden van een kind (art.1000 lid 2 BW) aan diens kinderen een bewaarplicht oplegt ten behoeve van alle kinderen van de bezwaarde erfgenaam, zowel de kinderen die geboren zijn als de kinderen die nog geboren zullen worden (art 909 BW); 18 De term tweetrapsmakingen is af te leiden uit de art. 4:56 en 4:141 Concept BW; art. 4:56 en art. 4:141 NBW. 19 Buining 1952, p. 5; Pitlo 1952, p. 90; Meyers 1992, p. 124-128. 20 Buining 1952, p. 6. 6 b. de erfstelling waarbij de erflater een bewaarplicht oplegt aan een of meer van zijn broers en zusters (en bij vooroverlijden van een van hen aan de bij plaatsvervulling opkomende erfgenamen) ten behoeve van de kinderen van die broers en zusters respectievelijk bij de plaatsvervulling opgekomen erfgenamen (art. 1002 BW). De kinderen die hier onder vallen zijn de geboren kinderen en de kinderen die nog geboren zullen worden. Toegestaan is het fideï-commis de residuo (art. 909, 1016-1018 BW). Dit is de erfstelling waarbij aan de erfgenaam of legataris een last wordt opgelegd om aan een ander uit te keren, hetgeen van de erfenis of nalatenschap is overgebleven.21 Volgens art. 909 BW is het fideïcommis de residuo onbeperkt mogelijk in die zin, dat de erflater een ieder tot bezwaarde erfgenaam en verwachter kan roepen. Er behoeft geen verwantschap te bestaan tussen de insteller, bezwaarde en de verwachter. Gedurende het fideï-commis is de bezwaarde geheel vrij om met de nagelaten goederen te doen wat hij wil. Ook is hij bevoegd om over de zaken bij wijze van schenking te beschikken, indien de erflater hem die bevoegdheid niet heeft ontzegd (art. 1016 BW). De erflater is niet bevoegd om te bepalen dat bepaalde goederen bewaard dienen te worden. 1.3 Fideï-commis in relatie tot andere rechtsfiguren Het fideï-commis kan wat betreft hetgeen men wil bereiken, namelijk de instandhouding van nagelaten vermogen, een zekere gelijkenis hebben met de andere rechtsfiguren. Alvorens verder in te gaan op het fideï-commis, wordt eerst ingegaan op deze rechtsfiguren. Het gaat hierbij om de volgende rechtsfiguren: a. de making onder tijdsbepaling (§1.3.1); b. de making onder bezwaar van vruchtgebruik (§ 1.3.2); c. de voorwaardelijke making (§1.3.3). 1.3.1 De making onder tijdsbepaling Er is sprake van een making onder tijdsbepaling wanneer een toekomstige zekere gebeurtenis plaats zal vinden. Na het afronden van mijn studie bestaat bijvoorbeeld de mogelijkheid om naar het buitenland te vertrekken. Het is zeker dat die studie wordt afgerond, maar wanneer zo een gebeurtenis plaats zal vinden is onzeker. Ingevolge art. 1025 BW kan volgens de bedoeling 21 Jadnanansing, Kraan & Marck 2017, p. 134-135. 7 van de erflater alleen de voorwaarde worden opgeschort, die van een onzekere gebeurtenis afhankelijk is. Deze making werkt niet terug en lijkt meer op een making over de hand, omdat er hier ook twee makingen aanwezig zijn. Er is geen beperking omtrent de termijn in de wet opgenomen. Vandaar dat men een langere tijdsbepaling dan een mensenleven kan aangeven.22 1.3.2 De making onder bezwaar van vruchtgebruik Ook deze making kan worden vergeleken met een making over de hand. De positie van de bezwaarde vertoont enige gelijkenis met die van de vruchtgebruiker. Zowel de vruchtgebruiker als de bezwaarde genieten gedurende een bepaalde tijd, gewoonlijk voor het leven van de revenuen, van het goed. De verwachter, evenals de hoofdgerechtigde, heeft een recht, dat voorlopig noch vruchten, noch genot oplevert, maar dat eens een volledig recht zal zijn. Het verschil tussen beide rechtsfiguren is zeer aanzienlijk. Op de eerste plaats heeft de hoofdgerechtigde een definitief recht, terwijl de verwachter slechts een recht heeft onder voorwaarde. Ten tweede vindt bij de making over de hand tweemaal een beschikking over hetzelfde goed plaats, terwijl bij de figuur van het vruchtgebruik twee verschillende goederen worden vermaakt: aan de een het bezwaarde goed en aan de ander het vruchtgebruik. Economisch is de gelijkenis tussen beide rechtsfiguren sterker dan juridisch.23 1.3.3 De voorwaardelijke making Uit art. 916 BW is af te leiden dat een beschikking strijdig kan zijn, indien deze onverstaanbaar, onmogelijk of in strijd is met de goede zeden. Verder is het heel bijzonder dat de beschikking in stand blijft en de voorwaarde of last voor ongeschreven wordt gehouden krachtens bovengenoemd artikel. De voorwaardelijke making is een making die afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Het fideï-commis heeft sterke verwantschap met de voorwaardelijke making. Het fideï-commis kent twee opeenvolgende rechtsperioden te weten: de bezwaarde heeft een tijdelijk recht, terwijl de verwachter een definitief recht heeft.24 Bij deze erfstelling wordt er een onderscheid gemaakt tussen de ontbindende en de opschortende voorwaarde. Indien bij de ontbindende voorwaarde de voorwaarde in vervulling 22 Völlmar 1964, p. 273-274; Van der Burght 1991, p. 83-84. Van der Burght 1991, p. 75. 24 Van der Burght 1991, p. 74-77; Völlmar 1964, p. 273-274. 23 8 is gegaan, vervalt die verbintenis (art. 1024 BW), terwijl bij de vervulling van de opschortende voorwaarde die verbintenis juist aanvangt (art. 1025 BW). 1.4 De betrokken partijen bij fideï-commis De betrokken partijen bij de fideï-commis zijn:25 a. de insteller; b. de bezwaarde; c. de verwachter. ad A. De insteller De insteller is bij deze de testateur/ erflater. De insteller moet over zijn verstandelijke vermogen beschikken (art. 923 BW) en de leeftijd van achttien jaren hebben bereikt (art. 925 BW). ad B. De bezwaarde De bezwaarde is de erfgenaam die de insteller het eerst tot de nalatenschap roept. De bezwaarde persoon hoeft niet in familierechtelijke betrekkingen te staan tot de insteller. Hij moet wel bestaan op het ogenblik dat de erflater is komen te overlijden (art. 927 BW). Het recht van de bezwaarde houdt op als deze is komen te overlijden of op een ander tijdstip. Dit kan zijn als de bezwaarde afstand doet van zijn recht als bezwaarde. De insteller kan eveneens bepalen dat het recht van de bezwaarde op een eerder tijdstip zal eindigen, wanneer bepaalde omstandigheden of gebeurtenissen zich voordoen.26 Tevens kan de bezwaarde op grond van een overeenkomst met de verwachters afstand doen van zijn recht (art.1004 lid 2 BW). Afstanddoening kan onder bezwarende titel of om niet plaatsvinden.27 De vraag of het fideï-commissaire vermogen binnen de huwelijksgemeenschap valt, wordt door schrijvers verschillend beantwoord. Van der Ploegh, Perrick en Verstappen zijn van mening dat de fideï-commissaire goederen niet binnen de huwelijksgemeenschap vallen.28 Naar de opvatting van Van der Ploegh en Perrick heeft de verwachter geen recht, maar een verplichting, omdat deze pas aan de orde komt wanneer de nalatenschap openvalt. De 25 Völlmar 1964, p. 299-300; Stollenwerck 1986, p. 30. Van der Burght 1991, p. 238-240. 27 Van der Burght 1991, p. 239. 28 Mourik & Verstappen 2006, p. 129-130. 26 9 verwachter heeft geen recht en kan derhalve geen aanspraak maken op een goed dat in de huwelijksgemeenschap valt.29 Het recht van de bezwaarde30 valt wel binnen de gemeenschap waarin deze is gehuwd. Zowel bij het gewone fideï-commis als het fideï-commis zonder bewaarplicht vallen de goederen binnen gemeenschap. Ook de echtgenoot draagt mee in de lasten. Het fideï-commissaire vermogen verlaat echter de gemeenschap waarin de bezwaarde is gehuwd bij diens overlijden. De bezwaarde erfgenaam dient het vermogen te administreren, zodat deze de vermogens strikt gescheiden kan houden. Het is dan voor de bezwaarde erfgenaam makkelijker om te weten welke vermogens tot het fideï-commissaire vermogen behoren en welke tot de gemeenschap van goederen. Indien de insteller aan de fideï-commissaire making een uitsluitingsclausule verbindt, valt het vermogen in juridische zin niet binnen de gemeenschap waarin hij is gehuwd. De fideï-commissaire goederen maken anders d eel uit van de gemeenschap waarbinnen de erflater is gehuwd. De uitsluitingsclausule voorziet in een regeling bij ontbinding van de huwelijksgoederen gemeenschap. Naar mijn mening valt het recht van de bezwaarde wel binnen de huwelijksgemeenschap. Conform art. 168 jo 169 BW bestaat er tussen de echtgenoten een algehele gemeenschap van goederen vanaf het moment dat het huwelijk plaatsvindt. De gemeenschap omvat alle tegenwoordige en toekomstige zaken van de echtgenoten. ad C. De verwachter De verwachter is degene aan wie de bezwaarde de erfenis moet uitkeren. Let wel: de verwachter erft niet van de bezwaarde, maar van de insteller. De bezwaarde heeft alleen een bewaringsverplichting. Het recht van de verwachter vangt aan op het moment dat het recht van de bezwaarde eindigt. Ingevolge art. 1004 BW vangt het recht van de verwachter aan: 1. bij het overlijden van de bezwaarde; 2. als de bezwaarde vrijwillig afstand doet van zijn recht als erfgenaam conform de bepaling in art. 1004 lid 2 BW. ad 1 Het overlijden van de bezwaarde erfgenaam Wanneer de bezwaarde erfgenaam komt te overlijden treedt de verwachter automatisch in de rechten van de insteller.31 29 Van der Ploegh & Perrick 1992, p. 514-515. Van der Burght 1991, p. 238; Brinkman 2014, p. 206. 31 Van der Burght 1991, p. 241. 30 10 ad 2 Het vrijwillig afstand doen door de bezwaarde erfgenaam Het doen van afstand heeft dezelfde werking als de dood van de bezwaarde.32 Het is de verwachter die aanspraak maakt op een fideï-commis en niet de erfgenamen van de verwachter. Er bestaat geen plaatsvervulling ten voordele van een overleden verwachter. De algemene regel van plaatsvervulling bij erfopvolging en de enige uitzondering zijn opgenomen in art 1002 BW. De fideï-commissaire schulden, die nog openstaan bij het eindigen van het recht van de bezwaarde, komen ten laste van de verwachter. 1.5 De verplichtingen van de bewaarde erfgenaam en de verwachter Wanneer een nalatenschap openvalt, rusten er op de bezwaarde enkele verplichtingen. Deze zijn onder andere: a. het opmaken van een boedelbeschrijving; b. de zekerheidsstelling; c. het openbaar maken van de makingen over de hand. ad A. Het opmaken van een boedelbeschrijving (art.1007, 1008 BW). Een boedelbeschrijving is een lijst die door de bezwaarde wordt opgemaakt. Hij moet wel toestemming vragen aan de verwachter (s), de belanghebbende(n). Die boedelbeschrijving omvat een begroting die de roerende goederen moet weergeven. Het opmaken moet in het bijzijn van de verwachter (s) gebeuren.33 ad B. De zekerheidstelling Ingeval de erflater geen bewindvoerder heeft benoemd, is de bezwaarde genoodzaakt zekerheid te stellen voor het bewaren, het behoorlijk gebruik en de wederoplevering van de goederen, tenzij de erflater hem van deze verplichting heeft vrijgesteld (art. 1009 BW). Indien de bezwaarde geen zekerheid heeft gesteld, moet deze op verzoek van de verwachter toestaan dat de goederen beheerd worden door een bewindvoerder (art. 1010 BW). ad C. Het openbaar maken van een making over de hand 32 33 Meyers 1956, p. 480-482; Van der Bught 1991, p. 239-240. Pitlo 1952, p. 107-110. 11 Het openbaar maken van de makingen over de hand is opgenomen in art.1013 BW en volgende. Deze bepalingen hebben specifiek betrekking op een zuivere fideï-commis en niet op een fideïcommis de residuo. Uit art. 1013 BW valt af te leiden dat fideï-commissaire makingen openbaar gemaakt moeten worden. Het fideï-commis ten aanzien van onroerende goederen dient men aan te tekenen in de daartoe bestemde registers. Ook het fideï-commis ten aanzien van de hypothecaire schuldvorderingen moet ingeschreven worden op de goederen die aan de schuldvorderingen verbonden zijn. Conform art. 1014 BW moeten de erfgenamen van de insteller zorgdragen voor overschrijving, inschrijving of vermelding van het fideï-commis in de gemelde registers. 12 Hoofdstuk 2. De mogelijkheden en beperkingen van het fideïcommis in het huidig recht 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal er worden ingegaan op de mogelijkheden en de beperkingen van de rechtsfiguur. De redenen voor het opnemen van een fideï-commis in een testament kunnen verschillend zijn. Middels het fideï-commis grijpt de erflater in in zijn nalatenschap en die van de erfgenamen. Door gebruik te maken van de fideï-commissaire makingen probeert de erflater een niet gewenste situatie (door vererving) te voorkomen. Echter, dit kan botsen op de mogelijke rechten die de erfgenaam kan hebben of de voorwaarden die gelden voor erfgenaamschap. 2.2 De mogelijkheden In het huidige recht is een aantal toepassingen van het fideï-commis behandeld. Om aan deze toepassingen invulling te geven, moeten partijen hun wensen kenbaar maken. Partijen kunnen bijvoorbeeld aangeven dat ze hun kinderen verzorgd willen achterlaten of de wens om de goederen in de familie te houden, ingeval van een echtscheiding. Naast de bovengenoemde situaties zijn er meerdere mogelijkheden om vaak “over het graf heen te regeren”. Zo kan een fideï-commis worden ingezet in de volgende gevallen:34 a. Wanneer de erflater de goederen binnen de familie wil houden. Er doet zich een situatie voor, waarbij mevrouw A getrouwd is met meneer B. Uit het huwelijk is kind F geboren. F is gehuwd met G en er is al enige tijd ruzie tussen deze echtgenoten. De ouders A en B zijn van mening dat het nooit meer goed komt tussen hen. Daarom willen ze voorkomen dat het vermogen dat zij na hun overlijden nalaten alleen F toekomt, en niet aan G (schoonzoon/ schoondochter). Bij een situatie van echtscheiding nemen de ouders van F een uitsluitingsclausule in het testament (art. 169 BW) op. Hiermee bereiken ze dat bij echtscheiding G niets van hetgeen zij nagelaten hebben, krijgt. Voor het geval het huwelijk tussen F en G eindigt door overlijden, kunnen de ouders een fideï-commis maken. Hiermee bereiken ze dat bij het overlijden van F, G als erfgenaam van F niets uit de nalatenschap van A en B krijgt (art. 861 jo 880 jo 880a BW). 34 Zie o.a. Stollenwerck 1986, p.143-147. 13 b. Wanneer er sprake is van een huwelijk zonder kinderen. A en B zijn gehuwd en hebben geen kinderen. Bij het overlijden van A is B de erfgenaam. Na het overlijden van B kan de erfenis bij diens familie terecht komen. Teneinde dit te voorkomen roept men een fideïcommis in het leven, waarbij A bepaalt dat bij het overlijden van B (het restant van) de erfenis naar de familie van A terugkeert; c. Wanneer er kinderen zijn met een geestelijke beperking. Ingevolge art. 923 BW moet men over zijn verstandelijke vermogen beschikken om een testament op te laten maken of te laten herroepen. Mevrouw A heeft een kind (D). Kind D heeft een geestelijke beperking. In het algemeen kan een kind met een geestelijke beperking (a) geen rechtsgeldige wil uiten, (b) geen schenking doen (c) geen testament laten opmaken. De moeder van kind D is er zich van bewust dat het kind mogelijk geen kleinkinderen zal achterlaten. Het effect hiervan is, dat het vermogen van de moeder na het overlijden van D wel bij een andere persoon die zij niet wenst (bijvoorbeeld de vader) terecht kan komen. Middels het fideïcommis de residuo kan dit probleem tot het verleden behoren. Ten eerste zullen de goederen toekomen aan het kind met een beperking. Daarna geven de ouders aan bij wie hetgeen nog overblijft bij het overlijden van dat kind terechtkomt. Ook hebben de ouders de mogelijkheid om de goederen aan een tweede opgeroepene (verwachter) over te maken, indien deze de zorg van het kind op zich heeft genomen;35 d. Wanneer een kind de jaren des onderscheids nog niet heeft bereikt. Dit kind kan op basis van de wet geen testament laten opmaken (art. 923 BW jo 924). Er kan zich een situatie voordoen, waarbij A, die ongehuwd is, een minderjarig kind (C) heeft met D. A komt echter te overlijden. C erft van A. Indien C komt te overlijden zonder kinderen na te laten gedurende diens minderjarigheid, gaat het vermogen naar een erfgenaam van C volgens de wet, terwijl als C meerderjarig was geweest er een keuze kon worden gemaakt. Ook hier kan het fideï-commis de residuo een oplossing bieden; e. Alleenstaanden zonder kinderen. A is ongehuwd en heeft geen kinderen. Zij heeft een broer en twee zussen. A komt te overlijden. A bepaalt in haar testament dat zij haar vermogen nalaat aan haar broer en niet aan haar zusters. De broer heeft ook geen kinderen. Als die broer komt te overlijden en A wil dat haar nalatenschap niet bij de zussen terechtkomt. Zij zal dan een fideï-commis in het leven moeten roepen, waarbij zij bepaalt dat het restant van haar nalatenschap moet worden doorgegeven aan de personen die zij aanwijst in plaats van haar zusters; 35 Stollenwerck 1986, p. 144; Jadnanansing, Kraan & Marck 2017, 134-135. 14 f. Concubanen (samenwonenden) kunnen met behulp van het fideï-commis elkaar iets nalaten zonder dat het vermogen naar de schoonfamilie gaat. A en B wonen samen. Zij benoemen elkaar tot enige erfgenaam. B heeft een aanzienlijk vermogen verkregen uit een familievermogen. Indien B komt te overlijden, gaat het gehele vermogen naar A. Als blijkt dat de langstlevende partner (A) ook is komen te overlijden, dan zou in dit geval het totale vermogen van A, inclusief het geërfde familievermogen van B, zonder nadere testamentaire voorziening naar zijn familie gaan. Maar ook deze situatie kan worden opgelost,36 middels een fideï-commis. Hierbij bepaalt B dat bij het overlijden van A het restant van het vermogen naar de familie van B gaat. 2.2 De beperkingen Het fideï-commis kent enige beperkingen. De beperkingen zitten onder andere in de rechtsfiguur zelf: 1. Niet alle fideï-commissen zijn toegestaan. Volgens art. 907 BW zijn fideï-commissaire makingen verboden. Wanneer er geen grenzen worden gesteld, kan aan de erflater een mogelijkheid worden geboden om generaties lang “over het graf heen te regeren”. De wetgever heeft daarom deze mogelijkheid beperkt. Daarentegen heeft de wetgever expliciet enkele uitzonderingen toegelaten, art. 1000-1012 BW en art 1016 BW. 2. De bestaanseis, die aangeeft dat de erflater niet een ieder tot bezwaarde of verwachter kan laten uitroepen. Daarnaast zijn er andere rechtsfiguren die een beperking kunnen opleggen aan het gebruik van het fideï-commis. Hieronder volgen de beperkingen die buiten het fideï-commis zitten: 1. De legitieme portie. 2. Het eenzijdige karakter van een testament en het daaruit voorvloeiende verbod op delegatie. ad 1 De legitieme portie Krachtens de wet is de legitieme portie een recht dat aan bepaalde erfgenamen in de rechte lijn op een deel van het vermogen van de erflater wordt toegekend zonder dat de erflater daarover noch bij testament, noch bij wijze van schenking ten nadele van hen mag beschikken (art. 940- 36 Van Mourik e.a. 2006, p. 293. 15 956 BW). De wet maakt geen onderscheid tussen natuurlijke37 en wettige kinderen.38 Ook de natuurlijke kinderen hebben recht op een legitieme portie.39 Legitimarissen zijn de bloedverwanten in de opgaande en neergaande linie: zij hebben recht op de legitieme portie. De belangrijkste legitimarissen zijn de kinderen. De legitimaris kan zelf een beroep doen op zijn legitieme portie. Als een legitimaris overlijdt, zonder dat hij zich over het al dan niet inroepen van zijn legitieme portie heeft uitgesproken, dan hebben de erfgenamen van de legitimaris het recht om de rechten van de overledene voort te zetten.40 Het kan zijn dat de overledene al een keuze heeft gemaakt. In dat geval erven de erfgenamen de rechten die daaruit voortvloeien. Indien de overledene afstand heeft gedaan, geldt afstand ook voor de erfgenamen.41 Tijdens de vraaggesprekken met notarissen is naar voren gekomen dat sommigen cliënten wel vragen naar de ongeoorloofde erfstellingen, omdat zij het bewaren van de nalatenschap inderdaad aan hun kinderen willen opleggen.42 Er kan worden geconcludeerd dat de bezwaarde erfgenaam niet de volle vrijheid heeft om te handelen. Onder bepaalde omstandigheden heeft de bezwaarde die vrijheid niet meer om afstand te doen van zijn recht. Bij het in het leven roepen van een fideï-commis dient er rekening mee te worden gehouden dat er niks aan het toeval moet worden overgelaten. De legitieme portie is een beperking voor het fideï-commis, omdat deze een ernstige inbreuk kan maken op de legitieme portie. De legitieme portie heeft betrekking op goederen die vrij en onbezwaard zijn.43 Op het ogenblik dat er een fideï-commis wordt gevestigd, mag er aangenomen worden dat er van alles kan gebeuren. Het goed komt bijvoorbeeld bij iemand anders terecht bij diens overlijden of het wordt verkocht en de opbrengst gaat naar iemand anders. De opbrengst gaat niet naar de familie van de betrokken persoon. De legitimaris op zijn beurt kan dit als bezwaarlijk ervaren en naar zijn zeggen rust er een beperking op hem . De aanwezigheid van de legitieme portie is een inbreuk op zijn vrijheid, vandaar dat de legitimaris niet hoeft te gedogen dat de erflater zijn legitieme portie met het recht van bewind, het recht van vruchtgebruik of het recht van een executeur-testamentair bezwaart. Deze kan, door beroep te doen op zijn legitieme portie, de schending ongedaan maken. 37 In casu gaat het om kinderen die niet uit een wettig huwelijk zijn geboren. Deze kinderen staan in familierechtelijke betrekkingen tot de moeder indien erkend ook tot de vader (art. 333 jo 334). 38 Wettige kinderen zijn kinderen die uit een huwelijk geboren zijn (art. 303 BW). 39 Art 941 BW; Jadnanansing, Kraan & Marck 2017, p. 81. 40 Jadnanansing, Kraan & Marck 2017, p. 100. 41 Jadnanansing, Kraan & Marck 2017, p. 100. 42 Vraaggesprek met C.R. Jadnanansing oud notaris, d.d. 23 november 2016. 43 Het brengt gevaar met zich mee dat het fidei-commis kan worden vernietigd. 16 Indien de legitimaris ook een beroep zou doen op zijn legitieme portie, komt het fideï-commis te vervallen. Een echtgenoot die in algehele gemeenschap van goederen is gehuwd, kan alleen een beroep doen op de legitieme portie. De andere echtgenoot kan met zijn medewerking een beroep doen op de legitieme portie (art. 172 BW). Het fideï-commis kan bijvoorbeeld bedoeld zijn om de minderjarige kinderen en/ of onder curatele gestelden, te beschermen. Met een beroep op de legitieme portie dan komt die bescherming in gevaar. Een voorbeeld: vader (A) heeft zich nooit als een goede vader gedragen ten opzichte van zijn minderjarig kind. A wil zich er niet in berusten namens die minderjarige (D). Hij wil graag over het vermogen beschikken. De vragen die hierbij aan de orde komen zijn onder andere: 1. Wat is berusten? 2. Wanneer kan men berusten? 3. Op welke wijze werkt berusten door naar het fideï-commis? Volgens het erfrecht is berusting een handelen, waarbij de legitimaris prijsgeeft van zijn vordering tot inkorting.44 Inkorting is het beroep dat de legitimaris doet om de schending van zijn legitieme portie ongedaan te maken. In de situatie waarbij A niet berust namens dat kind; met andere woorden een beroep doet op de legitieme portie, dan valt het fideï-commis weg. A heeft hiervoor geen toestemming van de kantonrechter nodig. Die minderjarige krijgt niet de volledige nalatenschap, maar een deel daarvan. Een minderjarig kind of een onder curatele gestelde kan niet zomaar aangeven dat hij wil berusten. Voor berusting heeft de minderjarige of onder curatele gestelde wel machtiging van de kantonrechter nodig (art. 460 jo 461 BW). Indien de kantonrechter akkoord gaat met die berusting, blijft het fideï-commis in stand. Gaat de kantonrechter niet akkoord met de berusting, dan wordt het fideï-commis vernietigd. Ad 2 Het eenzijdige karakter van een testament en het daaruit voortvloeiende verbod op delegatie Onder delegatie verstaat men in het erfrecht het overdragen van een door de erflater gegeven bevoegdheid aan een derde (bezwaarde). Bij delegatie moet de wil van de erflater terug te 44 Meyers 1956, p. 198. 17 vinden zijn, omdat de rechtsgevolgen van een testament geheel door de erflater worden bepaald (art. 903 BW). De erflater kan slechts in beperkte mate de invulling van zijn uiterste wilsbeschikking aan een derde overlaten. Hij dient zijn testament voldoende in te vullen. Daarom moet hij aan de bezwaarde voldoende aanwijzingen geven aan de hand waarvan hij de inhoud van zijn testament nader kan veranderen. In principe is het de erflater verboden om zijn bevoegdheid geheel aan de bezwaarde te delegeren, maar volgens de rechtspraak is af te leiden dat delegatie wel is toegestaan, wanneer het de wil van de erflater betreft. In de wet is ongeoorloofde delegatie stilzwijgend opgenomen (art. 981 BW). Volgens deze wettelijke bepaling moet de erflater in zijn testament zelf bepalen wie de erfgenamen zijn. Gelet op de wet is ongeoorloofde delegatie dus niet toegestaan, omdat de erflater zijn wil niet geheel kan overlaten aan de bezwaarde. De bezwaarde kan daarom geen testament maken voor de insteller (art. 903 BW). Op de beperkingen van de delegatie bevoegdheid van de insteller bij het regelen van het fideïcommis heeft de Hoge Raad in het Boerenplaatsje45 arrest genuanceerd. De erflater kan aan de bezwaarde wel de bevoegdheid geven om te bewaren, verkopen en om te schenken. De casus in dit arrest luidde alsvolgt: man en vrouw waren in wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd. Het huwelijk was kinderloos. De vrouw beschikte in 1960 over haar nalatenschap. Zij benoemde haar man tot enige en algehele erfgenaam in haar testament, met dien verstande dat hij al hetgeen hij bij zijn overlijden onverteerd en onvervreemd nalaat, zal moeten toekomen aan de kinderen van haar broer. Indien de voornoemde personen reeds overleden zijn, zal hetgeen wat overblijft moeten worden uitgekeerd aan de geboren kinderen of de kinderen die nog geboren moeten worden. Voorts is het de echtgenoot verboden om giften te doen. Zij overleed in 1978 met achterlating van haar man als enige erfgenaam. De man hertrouwde en beschikte op 30 mei 1980 over zijn nalatenschap. De man overleed in 1997. Tussen de zoon van de tweede echtgenoot en de familie van de eerste echtgenote ontstond er een geschil. De rechtsvraag die hier aan de orde kwam, was of het mogelijk is om de bezwaarde de bevoegdheid toe te kennen om testamentair over het fideï-commissaire vermogen te beschikken. 45 HR 16 januari 2004, NJ 2004, 16 (Boerenplaatsje arrest). 18 De Hoge Raad beantwoordde deze vraag bevestigend: “Geen regel van erfrecht verzet zich tegen een testamentaire making als bedoeld in art. 909 BW, waarbij de erflater de bezwaarde niet slechts de vrijheid laat het gemaakte te vervreemden of te verteren, doch hem eveneens de bevoegdheid verleent daarover bij testament te beschikken”. De Hoge Raad oordeelde voorts dat een dergelijke bepaling geldig is: “Er is geen grond om aan te nemen dat dit in strijd is met het geldende wettelijke stelsel. In dit geval is er sprake van een fideï-commissaire making, onder voorwaarde dat zij slechts van kracht is indien, en voor zover de bezwaarde niet bij uiterste wil over de fideï-commissaire vermaakte zaken mocht blijken te beschikken. Is zulks wel het geval, dan vallen de bedoelde zaken niet langer onder het fideï-commissaire verband”. Het voornoemde arrest ging zowel over het huidige recht als het toekomstige recht (van Nederland). Er kan worden gezegd dat de Hoge Raad zich niet inhield over de wet en zich tevens niet verzette tegen de regels van erfrecht. De Hoge Raad plaatst deze kwestie in een breder kader. De insteller kon onder het toen geldende recht (dit is vóór 2003) in geval van het fideï-commis de residuo de bezwaarde de bevoegdheid verlenen om te vervreemden, te verteren en testamentair te beschikken. Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat in het Boerenplaatsje arrest aan de bezwaarde erfgenaam de mogelijkheid is geboden om ook bij testament over de fideïcommissaire gemaakte te beschikken, omdat conform de artikelen 909 BW en 1016 BW aan de bezwaarde de bevoegdheid is verleend om het gemaakte te vervreemden, te verteren en te schenken, indien de insteller die bevoegdheid niet heeft vrijgesteld. Volgens de opvatting van Jadnanansing,46 Kraan en Marck kan het fideï-commis ook bij wijze van opvolging worden opgelegd.47 Echter in de recente herdruk van het boek hebben de voornoemde schrijvers geen melding gemaakt van het Boerenplaatsje arrest. 46 Jadnanansing, Kraan & Marck 2017, p. 134. In casu gaat het om drie erfgenamen. De erflater geeft aan dat de nalatenschap eerst bij A terecht komt en respectievelijk naar B en C gaat. 47 19 Hoofdstuk 3. Fideï-commis in het toekomstig recht 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt er ingegaan op het Concept BW. In het Concept BW ondergaat het instituut van het fideï-commis belangrijke verruimingen ten opzichte van het huidige recht. Dit kan voor de notariële rechtspraktijk heel wat voordelen met zich meebrengen. Een van de veranderingen betreft de aard van de makingen. In het Concept BW wordt deze making voorwaardelijk (art.4:56, 4:141 Concept BW). Naar de opvatting van Verstappen48 moet men niet te emotioneel betrokken zijn wanneer er gesproken wordt over voorwaardelijke makingen. Dit, omdat iets wat voorwaardelijk is inhoudt, dat er een rechtsgevolg aan verbonden is, dat afhankelijk is van een onzekere gebeurtenis, waardoor er rechtsonzekerheid ontstaat. De voorwaardelijke making bestaat uit twee makingen. Deze zijn:49 a. Een making voor de bezwaarde onder ontbindende voorwaarde. Deze voorwaarde bestaat uit het overlijden van de bezwaarde en tegelijkertijd overleving van de verwachter. De bezwaarde kan ook onvoorwaardelijk tot de nalatenschap gerechtigd zijn. Bijvoorbeeld een situatie waarbij de insteller bepaalt dat de verwachter (V), de bezwaarde (B) moet overleven. Echter, V overleeft B niet. In zo een geval zegt men dat, indien V B niet overleeft, de bezwaarde onvoorwaardelijk tot de nalatenschap gerechtigd is. Dit speelt ook een rol als geen enkele verwachter meer in leven is op het door de erflater aangewezen tijdstip of indien zij de nalatenschap verwerpen;50 b. Een making voor de verwachter onder gelijke opschortende voorwaarde. Bij deze voorwaarde moet de verwachter de bezwaarde hebben overleefd. 3.2 Het Concept Burgerlijk Wetboek De term “fideï-commissaire makingen (de residuo)” komt niet meer voor in het Concept BW. Gemakshalve hanteert men de term “tweetrapsmaking”. De tweetrapsmakingen zijn op voorwaardelijke makingen gaan lijken, doordat aan het in vervulling gaan van een voorwaarde 48 Verstappen, WPNR 2000, p. 259. Autar e.a. 2014, p. 273. 50 Brinkman 2014, p. 16-17. 49 20 geen terugwerkende kracht meer wordt toegekend.51 Het fideï-commis is behouden in het Concept BW, maar als een species van de makingen onder voorwaarde.52 De reden waarom de tweetrapsmakingen als een voorwaardelijke making worden behandeld, is het feit dat de verwachter nog in leven moet zijn bij het overlijden van de bezwaarde. 53 De figuur is een combinatie van twee voorwaardelijke makingen en wel zo dat de insteller zijn vermogen vermaakt aan de bezwaarde onder voorwaarde om het verkregene bij zijn overlijden af te staan aan de verwachter, als hij op dat ogenblik nog in leven is. Aangezien het in vervulling gaan van de voorwaarde geen terugwerkende kracht meer kent, zijn de tweetrapsmakingen op voorwaardelijke makingen gaan lijken.54 Volgens de hoofdregel van het testamentair erfrecht moet de erfgenaam ook volgens het Concept BW om rechten te kunnen ontlenen aan een testament bestaan op het ogenblik dat die nalatenschap openvalt.55 De wetgever heeft eveneens toegelaten dat de verwachter in enkele limitatief opgesomde uitzonderingen niet hoeft te bestaan, mits voldaan is aan bepaalde voorwaarden, te weten art. 4:56 Concept BW: a. fideï-commis met bewaarplicht (art. 4:56 lid 2 Concept BW) en (art 4:56 lid 3 Concept BW); b. fideï-commis zonder bewaarplicht (art. 4:56 lid 4 concept BW). ad A. Fideï-commis met bewaarplicht Bij een making met bewaarplicht gaat het om een bezwaarde en een verwachter. Maar de verwachter moet een bloedverwant van de bezwaarde zijn. De uitzondering is specifiek gericht op de verwachters van een geoorloofde fideï-commis met bewaarplicht. Verder is af te leiden dat tot bezwaarde ook een halfbroer en halfzus kunnen worden gerekend. In het andere geval kan men een ieder tot bezwaarde roepen, maar de verwachters moeten, zowel geboren als ongeboren, een bloedverwant zijn van de insteller. ad B. Fideï-commis zonder bewaarplicht 51 Zie ook art. 4:56 lid 2-4 Concept BW; art. 4:141 Concept BW; Verstappen, 2006, p. 258. Zie ook artt. 4:56 leden 2-3; NBW, 4:141 NBW. 53 Indien de verwachter, de bezwaarde niet overleeft is er sprake van een onvoorwaardelijkrecht. 54 Met vervulling van de voorwaarde wordt in casu bedoeld de voorwaarde van overleving, maar er kunnen in een testament ook andere voorwaarden worden opgenomen bijvoorbeeld bij echtscheiding, hertrouwen ect. 55 Art. 4:56 Concept BW; art. 927 BW. 52 21 De insteller kan een ieder tot bezwaarde roepen. De verwachters moeten bloedverwanten zijn in de erfelijke graad tot de zesde graad tot de insteller staan, omdat personen die tot de erflater verder dan de zesde graad staan niet kunnen erven (art. 4:12 lid 3 Concept BW). Een stiefkind kan niet als verwachter optreden. De wet geeft uitdrukkelijk aan dat de erflater zelf kan bepalen of hij stiefkinderen als eigen kind aanneemt. Toch wordt er soms van deze bepaling afgeweken (art. 4:27 Concept BW). De leden 2 en 3 van art. 4:56 Concept BW verschillen wel van elkaar. Volgens lid 3 kan de erflater een ieder tot bezwaarde benoemen. Verder is er in lid 3 bepaald dat er tenminste een verwachter bestaat op het moment dat de erflater is komen te overlijden. In lid 2 daarentegen is het niet vereist dat de verwachter moet bestaan, omdat de wetgever ervan uitgaat dat een ouder zijn eigen kind niet tekort kan doen. 3.3 De vooruitzichten met betrekking tot het fideï-commis in het Concept BW De toekomstige wet biedt meer toepassingsmogelijkheden dan het huidige recht.56 De verruimingen zijn onder andere: a. Er wordt in het algemeen geen verwantschap gesteld tussen de insteller, de bezwaarde en de verwachter; b. Ongeboren verwachters kunnen verkrijgen, indien voldaan is aan de vereiste dat de bezwaarde en de verwachters in een bepaalde familiekring tot elkaar staan. Deze bepaling wordt weergegeven in art. 4:56 lid 1 en 2 Concept BW, waaronder een fideï-commis met bewaarplicht. Voor een making over de hand van hetgeen wat overblijft is de wettelijke bepaling weergegeven in art 4:56 Concept BW; c. Men kan ook een kleinkind tot bezwaarde maken, indien de ouder van het kleinkind nog in leven is. Deze bepaling kan ook onder het huidig recht worden toegepast, maar alleen bij vooroverlijden van de ouder; d. Wanneer een fideï-commissaire making in strijd is met de wettelijke bepalingen van art. 4:56 Concept BW. Men heeft een verwachter die geen bloedverwant is van de erflater als erfgenaam opgeroepen. De erfstelling onder de opschortende voorwaarde of de making over de hand heeft geen rechtsgevolg, maar er is nu niet voldaan aan de bestaansvereiste 56 Verstappen, WPNR 2000, p. 288-289. 22 waardoor er, geen uitzonderingen mogelijk zijn. Het huidige erfrecht bepaalt echter dat de making uit de hand en de making over de hand nietig zijn (art 907 lid 2 BW). 3.4 De beperkingen in het Concept BW Het Concept BW kent ook beperkingen. De beperkingen zitten verscholen in de bestaansvereiste van art.4:56 Concept BW en zijn limitatief opgesomd: a. Om in het algemeen rechten te kunnen ontlenen, moet men bestaan op het moment dat de nalatenschap openvalt (art. 4:56 lid 1 Concept BW). De nalatenschap valt open op het moment van overlijden van de erflater. b. Het is niet meer mogelijk om ongeboren kinderen van verwachters, die geen verwantschap hebben met de erflater, op te laten komen. Dit kan als een beperking worden getypeerd, omdat in het Burgerlijk Wetboek de insteller een ieder tot bezwaarde kan roepen. Met een ieder wordt bedoeld ongeborenen die nog niet bestonden bij het overlijden van de erflater en waarbij er verwantschap is tussen de insteller en ongeboren verwachters. c. Indien de verwachter de plaats van een ander zou innemen en inmiddels is overleden, keert hij ook niet terug in het Concept BW voor een making over de hand met bewaarplicht. Het Concept BW kent ook geen nieuwe regeling voor het fideï-commis de residu.57 Deze beperkingen zijn ook in de huidige wetgeving opgenomen, maar op één bepaling na zijn ze strenger.58 Onder het huidige recht mogen alle geboren en ongeboren kinderen erven, terwijl in art. 4:56 lid 4 Concept BW een beperking is opgenomen. Dit artikel bepaalt dat, indien men geboren kinderen of ongeboren kinderen als verwachter roept, men een bloedverwant van de erflater in erfelijke graad moet zijn. De eerste groep van erfgenamen zijn de echtgenoten en de kinderen (art. 4:182 Concept BW). Zoals eerder vermeld in paragraaf 2.3 zijn de legitieme portie en het verbod op delegatie de externe beperkingen van het fideï-commis. De legitieme portie komt in het Concept BW weg te vallen.59 De dreiging voor het wegvallen van het fideï-commis door een beroep te doen op de legitieme portie is dan niet meer aanwezig. In Nederland heeft men de legitieme gehandhaafd, echter hebben de legitimarissen hier geen recht meer op goederen, maar slechts op de waarde van de nalatenschap;60 Indien een 57 Luijten & Meijer 2002, p. 209 . Mourik e.a 2006, p. 298. 59 In het algemeen deel van de MvT blijkt dat de legitieme portie is vervallen ( zie o.a. art. 35 jo 36 MvT). 60 Art. 4:63 Nederlandse BW. 58 23 legitimaris erfgenaam is, zal hij de nalatenschap eerst moeten verwerpen (art 4: 190 NBW). Hierdoor komt ten aanzien van de erfgenaam het fideï-commis te vervallen. Door de verwerping is de bezwaarde geen erfgenaam meer. In het Concept BW is een regeling van ongeoorloofde delegatie opgenomen. Uit art. 4:115 BW is af te leiden dat de erflater op basis van zijn testament zelf kan bepalen wie de erfgenamen zijn. Het Boerenplaatsje arrest van de Hoge Raad die zowel voor oud als nieuw (Nederlandse) erfrecht geldt, krijgt hiermee een wettelijke grondslag. 3.5 Het verschil tussen huidige recht en toekomstige recht (Concept BW) Tussen het BW en het Concept BW zijn er diverse verschillen met betrekking tot de fideïcommissaire makingen. In het navolgende schema worden de verschilpunten van beide boeken weergeven. Huidige recht Toekomstige recht a. Omtrent de makingen over de hand is onder Makingen in het toekomstige recht zijn behouden het huidige recht sprake van een beschikking als een species van de makingen onder onder voorwaarde. voorwaarde. b. Uit art. 909 BW kan afgeleid worden dat men De verwachters die nog niet geboren zijn bij het alle kinderen van een bezwaarde, die geen overlijden van de erflater moeten wel verwantschap hebben met de erflater, tot verwantschap hebben met de erflater. verwachters kunnen worden geroepen: ook personen die nog niet bestonden op het ogenblik dat de erflater is overleden. c. De voorwaardelijke makingen met een Het fideï-commis de residuo wordt beschouwd bewaarplicht zijn in principe verboden (art. als een voorwaardelijke making van al hetgeen 907 BW). de erflater zal nalaten (art. 4:56 Concept BW). d. De erflater kan op grond van art. 1016 BW aan De mogelijkheid61 van het schenkingsverbod is in de bezwaarde een schenkingsverbod opleggen het nieuwe recht verdwenen, maar volgens art. bij de making over de hand van het overschot. 132 OBW blijft deze speciale overgangsregeling gehandhaafd. 61 Luijten & Meijers 2002, p. 211. 24 e. De wetgever geeft de gevallen aan waarin een Wanneer een making niet past binnen de grenzen zuivere fideï-commis geoorloofd is (art. 1000, van art. 56 lid 2-4 Concept BW zeker, omdat de 1002 BW). De personen genoemd in deze ongeboren persoon als verwachter is uitgeroepen, artikelen hebben een bewaarplicht die die niet in familierechtelijke betrekkingen tot de getroffen worden door de nietigheid van art. erflater staat. Zo een making heeft onder de 907 lid 2 BW. opschortende voorwaarde dan geen rechtsgevolg. 3.6 Het fideï-commissaire gebeuren in Nederland Het fideï-commis in Suriname, zoals deze thans geldt, is te vergelijken met het fideï-commis in Nederland voor 1 januari 2003. De rechtsontwikkeling ten aanzien van beide landen is tot 1 januari 2003 hetzelfde geweest. Dit is ook de reden waarom het eerder genoemde Boerenplaatstje arrest onder andere in Suriname geldig zou kunnen zijn. In het thans geldende Nederlandse recht is een nieuwe regeling in 2003 opgenomen ten aanzien van fideïcommissaire makingen. Deze regeling is gelijk aan de bepalingen die opgenomen zijn in het Concept BW. Het grootste verschil dat er zal bestaan tussen Suriname en Nederland na de invoering van het Concept BW is dat de fideï-commissaire making in Nederland opzij kan worden gezet door een beroep te doen op de legitieme portie. In Nederland moet men, door een beroep te doen op zijn legitieme portie, het erfgenaamschap verwerpen (zie § 2.3). In het Surinaamse Concept BW daarentegen komt de legitieme portie te vervallen. 3.7 De praktijk van het fideï-commis in Suriname In de praktijk blijkt dat deze rechtsfiguur in Suriname onbekend is of zelfs niet voorkomt.62 Uit vraaggesprekken met notarissen blijkt dat de fideï-commissaire makingen met en zonder bewaarplicht in de Surinaamse rechtspraktijk zelfs niet voorkomen.63 Enkele notarissen en kandidaat-notarissen die jaren in de notariële praktijk actief zijn, geven aan dat zij nooit zo een making hebben opgemaakt en ook niet zijn tegengekomen. Zij adviseren hun cliënten om het 62 63 Jadnanansing, Kraan & Marck 2017, p. 134. Vraaggesprek d.d. 23 november 2016 met C. Jadnanansing, oud notaris. 25 ook niet te maken, omdat het niet is uit te voeren omdat het niet werkt.64 Niemand wil eigenaar worden van een pand of perceel waarbij er sprake is van een making over de hand. Het over het graf heen regeren wordt niet gestimuleerd. Bijvoorbeeld een echtgenoot komt te overlijden en wil toch macht hebben over zijn partner. In Nederland heeft het misschien voordelen, maar voor Suriname is het een dode letter.65 In Nederland werden vroeger niet veel fideï-commissaire makingen gemaakt. Na de invoering van het nieuwe erfrecht op 1 januari 2003 is het gebruik van het fideï-commis enorm toegenomen. Dit, omdat men middels het fideï-commis belasting kan besparen met name door middel van belasting op schenkingen en erfenissen.66 Het estateplanningsgebeuren is minder van invloed in Suriname, omdat Suriname geen schenkingsbelasting kent, terwijl de erfbelasting (successie recht) niet toegepast wordt. Daarnaast raden de notarissen het fideï-commis niet aan, omdat zij de mening zijn toegedaan dat er legitimarissen zijn die de making kunnen aantasten.67 Uit onderzoek is ook gebleken dat de cliënten in de meeste gevallen niet uitdrukkelijk wordt voorgehouden wat de mogelijkheden zijn voor de toepassing van het fideï-commis, c.q. in welke situaties het uitkomst zou kunnen bieden (onjuiste) door vererving. 64 Vraaggesprek d.d. 20 december 2016 met M. Cadogan, kandidaat notaris; D. Alexander, notaris. Vraaggesprek d.d. 20 december 2016 met D.Alexander, notaris. 66 Estate planning is de manier waarop men in Nederland belasting kan besparen. Voor een uitgebreide behandeling hiervan wordt verwezen naar Compendium Estate Planning (Autar, Baard & Kolkman 2011). 67 Vraaggesprek d.d. 23 november 2016 met C.R. Jadnanansing, oud notaris. 65 26 Conclusies en aanbevelingen Conclusies De onderzoeksvraag bij deze thesis is alsvolgt: “Wat zijn de diverse mogelijkheden en beperkingen van het fideï-commis in het huidige BW en in het Concept BW”? De fideï-commissaire making of erfstelling over de hand is een testamentaire beschikking waarbij de bevoordeelde (fideï-commissaris of verwachter) de erfportie niet rechtstreeks van de erflater ontvangt, maar via de hand van een voor hem aangewezen erfgenaam of legataris (fiduciarius of bezwaarde). De rechtsfiguur fideï-commis is bedoeld om over het graf heen te regeren en zo, bijvoorbeeld om het goed in de familie te houden voor generatie op generatie. Fideï-commissaire makingen moeten aan de eisen die de wet voorschrijft voldoen, wil men aan een making rechten ontlenen. In het Concept BW zijn er drie artikelen opgenomen die over de bestaanseis gaan. De eisen waaraan voldaan moet worden volgens het huidige BW en het Concept BW zijn als volgt: I. Conform het huidige BW er mag worden geconcludeerd dat in het huidige BW de rechtsfiguur, het fideï-commis summier is geregeld. De erflater/ insteller is vrij om elke willekeurige persoon (een verwachter en bezwaarde) te benoemen. Ook mag worden geconcludeerd dat er zelden gebruik wordt gemaakt van de rechtsfiguur in de Surinaamse rechtspraktijk. De mogelijkheden die het fideï-commis in het huidige recht biedt zijn: a. de erflater wil de goederen in de familie behouden; b. er is sprake van een huwelijk zonder kinderen; c. er zijn kinderen met een geestelijke beperking; d. een kind heeft de jaren des onderscheids nog niet bereikt; e. alleenstaanden zonder kinderen; f. concubanen (samenwonenden) kunnen met behulp van het fideï-commis elkaar iets nalaten, zonder dat het vermogen naar de schoonfamilie gaat. De beperkingen van het fideï-commis in het huidig recht zijn: 27 1. De legitieme portie: Een beroep op de legitieme portie kan het fideï-commis onderuit halen, omdat een legitimaris zijn recht vrij en onbezwaard moet krijgen. Het fideï-commis is echter een bezwaring van het recht. 2. Het eenzijdige karakter van een testament en het daaruit voortvloeiende verbod op delegatie. Het verbod op delegatie is door de Hoge Raad echter genuanceerd in het Boerenplaatsje arrest, waardoor nu zeker mate van delegatie mogelijk is. II. Het Concept BW: 1. De mogelijkheid om rechten te ontlenen aan een testament op het moment dat de erflater is komen te overlijden. Deze wettelijke bepaling is de hoofdregel en is van toepassing op zowel natuurlijke als rechtspersonen (art. 4:56 lid 1 Concept BW). 2. Naast het voornoemde algemene bestaansvereiste is bepaald dat om aan een making onder opschortende voorwaarde rechten te kunnen ontlenen, men moet bestaan op het moment dat die voorwaarde in vervulling gaat, tenzij uit het testament het tegendeel wordt bewezen (art. 4:136 Concept BW). 3. art. 4:137 lid 1 Concept BW. Vaak bestaat de bestaansvereiste uit de overleving van de erfgenaam onder opschortende voorwaarde. Bovengenoemde eisen zijn in het huidige BW opgenomen (art. 927 BW). Ten aanzien van het Concept BW kan voorts worden gezegd dat: In het Concept BW er verruimingen van deze rechtsfiguur zijn geïntroduceerd; De wettelijke bepalingen van vruchtgebruik zijn van overeenkomstige toepassing op de tweetrapsmaking/ voorwaardelijke makingen, conform art.138 Concept BW; Men in het nieuwe erfrecht geen verbod van fideï-commissen meer aantreft; Met de komst van het Concept BW de vervulling van de voorwaarde verbonden terugwerkende kracht is komen te vervallen; Indien de erflater ongeboren kinderen tot de nalatenschap wenst te roepen, hij gebonden is aan de wettelijke bepalingen opgenomen in art. 4:56 BW. De vooruitzichten met betrekking tot het fideï-commis in het Concept BW leveren het volgende beeld op: a. Er wordt in het algemeen geen verwantschap gesteld tussen de insteller, bezwaarde en de verwachter; 28 b. Ongeboren verwachters kunnen verkrijgen, indien voldaan is aan het vereiste, dat de bezwaarde en de verwachters in een bepaalde familiekring tot elkaar staan; c. Men kan ook een kleinkind tot bezwaarde maken, indien de ouder van het kleinkind nog in leven is; d. Wanneer een fideï-commissaire making in strijd is met de wettelijke bepalingen van art. 4:56 Concept BW. Voor wat betreft de beperkingen in het Concept BW geldt: a. Om in het algemeen rechten te kunnen ontlenen, moet men bestaan op het moment dat de nalatenschap openvalt (art. 4:56 lid 1 Concept BW); b. Het is niet meer mogelijk om ongeboren kinderen van verwachters die geen verwantschap hebben met de erflater op te laten komen; c. De legitieme portie is geen beperking meer omdat deze is komen te vervallen; d. Het verbod op delegatie is wordt opgeheven. Artikel 4:4 lid 1 Concept BW stelt dat een rechtshandeling nietig is wanneer een erflater belemmert wordt om zijn taken uit te voeren. Lid 2 daarentegen stelt dat het is verboden om geheel of evenredig deel te beschikken over een nog niet opengevallen nalatenschap. Aanbevelingen Aanbevolen wordt dat men zich in de notariële praktijk meer gaat verdiepen in het fideïcommis. Ondanks het feit dat het fideï-commis aan beperkingen is gebonden, zijn er mogelijkheden die bijdragen aan de wens voor bescherming of behoud van het vermogen binnen de familie. Voorts zouden de notarissen meer bekendheid moeten geven aan de rechtsfiguur, omdat deze voor de notariële rechtspraktijk tal van oplossingen kan bieden. Het fideï-commis brengt sterk de wil van de erflater tot uiting: door vaker gebruik te maken van deze rechtsfiguur wordt de wil van de erflater benadrukt. Voorts wordt aanbevolen dat het Concept BW tot wet wordt verheven, waardoor een ruimer en optimaler gebruik van het fideïcommis mogelijk is. 29 Lijst van geraadpleegde bronnen Literatuur: Asser, Meyers & Van der PLoegh 1976 C. Asser Meyers, Handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Erfrecht deel 6, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1976 Autar, Baard, Kolkman 2011 A.R. Autar, C.B. Baard, W.D. Kolkman, Compendium Estate Planning, 2e druk, Deventer: Kluwer 2011 Behrens, Bos, Hoens & Verhaegh 2003 H.R. Behrens, G. Bos, F.M.H. Hoens, Verhaegh, Elsevier Schenken & Erven Almanak, 15e druk, Amsterdam 2003 Brinkman 2014 R. E. Brinkman, Het fideï-commis in de notariële praktijk, Zwolle: Boom Juridisch Uitgevers 2014 Buining & Pitlo 1952 J.R.H. Buining & A. Pitlo, Het Fideï-commis de Residuo, MiddelBurg 1952 Caspel, Gokkel, Klijn 2008 R.D.J. van Caspel, H.R.W. Gokkel, C.A.W. Klijn, Juridisch woordenboek, 14e druk, Groningen: Houten 2008 Fischer 1950 H.F.W.D. Fischer, Kort begrip van het Oud-Vaderlands Burgerlijk recht, Zwolle: W.E.J Tjeenk Willink 1950 Hoever- Venoaks & Damen 2003 M.R. Hoever & Venoaks, L.J.A Damen, Surinaams Bestuursrecht, Paramaribo, Groningen/ Nijmegen: Druk Leo Victor 2003 Jadnanansing, Kraan & Marck 2017 C.A. Jadnanansing, C. A.Kraan & Q.J. Marck, Handboek Surinaams Erfrecht, 2e druk 2017 Luijten & Meijer 2002 Klaassen- Eggens, Huwelijksgoederen- en Erfrecht, Deventer: Kluwer 2002 Meijers 1956 30 E.M. Meijers, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Zwolle, W.E.J.Tjeenk Willink: 1956 Mollema WPNR 2007/6698 A.F. Mollema, “Erfstellingen en legaten onder tijdsbepaling of voorwaarde”,WPNR 17 februari 2007, p. 141-146 Pitlo & van der Burght 1991 Gr. van der Burght, Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek, Erfrecht deel 5, Arnhem: Gouda Quint 1991 Quintus Bosz 1980 A.J.A. Quintus Bosz, Drie Eeuwen Grondpolitiek in Suriname,Van Gorcum & Comp 1980 Veegens & Oppenheim 1925 J.D. Veegens & A.S. Oppenheim, Schets van het Nederlands Burgerlijk recht, Zakenrecht 3e druk, Haarlem: Tjeenk Willink & Zoon 1925 Verstappen WPNR 2000/6398 L.C.A. Verstappen, “Makingen onder tijdsbepaling en voorwaarde naar nieuw erfrecht, in het bijzonder fideï-commissaire voorwaardelijke makingen (I)”, WPNR 15 april 2000/ 6398, p.259-263 Verstappen WPNR 2000/6399 L.C.A. Verstappen, “Makingen onder tijdsbepaling en voorwaarde naar nieuw erfrecht, in het bijzonder fideï-commissaire voorwaardelijke makingen (II, slot)”,WPNR 15 april 2000/ 6399, p. 288-292 Völlmar 1964 H.F.A. Völlmar, Inleiding tot de studie van het Nederlands Burgerlijk recht, Zwolle: W.E.J. TjeenkWillink 1964 Wetgeving: Surinaams Burgerlijk Wetboek (GB 1860, no. 4, zoals laatstelijk gewijzigd bij SB 2004, no.25) Concept Surinaams Burgerlijk Wetboek, Boek 4, versie 6 mei 2011 Wet van 11 september 1969, Stb. 392, houdende invoering van de boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. 31 Jurisprudentie: HR 16 januari 2004, NJ 2004, 16 (Boerenplaatsje arrest) Vraaggesprekken: C. Jadnanansing, oud notaris en thans juridisch adviseur, d.d. 23 november 2016 C. Marchant, kandidaat- notaris, verbonden aan Notariaat Hirasing, d.d. 28 november 2016 D. Alexander, notaris verbonden aan Notariaat Alexander, d.d. 20 december 2016 M. Cadogan, kandidaat- notaris, verbonden aan Notariaat Alexander, d.d. 20 december 2016 32 Bijlage 1 Vragenlijst: 1. Hoe vaak komt het fideï-commis in de Surinaamse rechtspraktijk voor? 2. Wat is uw mening over het fideï-commis die opgenomen is in het Concept BW? 3. Heeft u het fideï-commis weleens in testamenten opgenomen? 4. Waarom maken de notarissen geen gebruik van de mogelijkheden die de wet hen biedt? Bijvoorbeeld door de cliënten aan te raden om een fideï-commis in hun testament op te nemen. 5. Heeft u nog informatie voor mij die nuttig kan zijn ten aanzien van het fideï-commis? 33
