- VRG Gent

Economisch en financieel recht
(slides + notities)
Stéphane Heusequin – academiejaar 2015 - 2016
1
INHOUDSTAFEL
DEEL I: ECONOMISCH RECHT
1.
HOOFDSTUK 1: INLEIDING TOT HET ECONOMISCH RECHT .................................... 7
1.1.
Begripsomschrijving ................................................................................................ 7
1.2.
Bronnen van economisch recht ............................................................................... 7
1.2.1.
INTERNATIONAAL .......................................................................................... 7
1.2.2.
NATIONALE BRONNEN: ................................................................................. 9
1.2.3.
BESLUITEN ..................................................................................................... 9
1.2.4.
BELEIDSOVEREENKOMSTEN ......................................................................10
1.3.
2.
1.3.1.
Gelijkheidsbeginsel: art. 10-11 GW .................................................................10
1.3.2.
Vrijheid van handel ..........................................................................................12
HOOFDSTUK 2: DE ONDERNEMING ..........................................................................16
2.1.
De onderneming als rechtssubject .........................................................................16
2.1.1.
Europees mededingingsrecht ..........................................................................16
2.1.2.
Europese richtlijnen inzake consumentenbescherming ...................................17
2.1.3.
Wetboek Economisch Recht (WER) ................................................................17
2.1.4.
Wet continuïteit ondernemingen (WCO) ..........................................................18
2.2.
3.
Economisch grondslagenrecht ...............................................................................10
De onderneming als rechtsobject ...........................................................................18
2.2.1.
Ondernemingseigendom en ondernemingsbelang ..........................................18
2.2.2.
Code Buysse ...................................................................................................19
2.2.3.
Continuïteit van de onderneming .....................................................................19
2.3.
Benoeming van de voorlopig bewindvoerder ..........................................................19
2.4.
Bezetting, productie en verkoop in eigen beheer (bedrijfsbezetting) .......................20
2.5.
Interne structuur van de onderneming ....................................................................21
2.5.1.
Toebedeling van het ondernemingsvermogen .................................................21
2.5.2.
Verdeling van de zeggenschap binnen de onderneming .................................22
HOOFDSTUK 3: HET BELGISCH MEDEDINGINGSRECHT (BOEK IV) .......................22
3.1.
Inleiding (casus): het meelkartel .............................................................................22
3.2.
Het materieel mededingingsrecht ...........................................................................23
3.2.1.
Restrictieve afspraken en afgestemde gedragingen ........................................23
3.2.2.
Misbruik van machtspositie .............................................................................24
3.2.3.
Concentraties van ondernemingen ..................................................................24
3.3.
Oogmerk en draagwijdte van het mededingingsrecht .............................................25
3.3.1.
Het marktmodel ...............................................................................................25
2
3.3.2.
Oogmerk van het mededingingsrecht ..............................................................26
3.3.3.
Draagwijdte van het mededingingsrecht ..........................................................26
3.4.
Verwant met het mededingingsrecht ......................................................................26
3.5.
Convergentie met het EU-mededingingsrecht ........................................................27
3.6.
Restrictieve mededingingspraktijken (algemeen) ...................................................28
3.6.1.
De onderneming..............................................................................................28
3.6.2.
De betrokken markt .........................................................................................28
3.6.3.
Marktmacht .....................................................................................................29
3.6.4.
Machtspositie ..................................................................................................29
3.7.
Restrictieve afspraken en afgestemde gedragingen ...............................................30
3.7.1.
Constitutieve elementen van het verbod (art. IV 1, § 1 WER) ..........................30
3.7.2.
De uitzonderingen (art. IV.1, § 3).....................................................................31
3.7.3.
Verboden beperkingen van de mededinging ...................................................32
3.7.4.
Inbreuken door natuurlijke personen ...............................................................36
3.8.
Misbruik van machtspositie ....................................................................................36
3.8.1.
Principes .........................................................................................................36
3.8.2.
Misbruiken.......................................................................................................36
3.9.
Concentraties .........................................................................................................37
3.9.1.
Principes .........................................................................................................37
3.9.2.
Voorafgaande goedkeuring door de BMa ........................................................37
3.10.
4.
Handhaving van het mededingingsrecht .............................................................39
3.10.1.
Openbare handhaving – de Belgische Mededingingsautoriteit (BMa) ..........39
3.10.2.
Private handhaving ......................................................................................40
HOOFDSTUK 4: PRIJZENREGLEMENTERING (BOEK V) ..........................................40
4.1.
Basis: Boek V WER................................................................................................40
4.2.
Voorlopige maatregelen (boek V) ...........................................................................40
4.3.
Prijzenwetgeving ....................................................................................................42
5. HOOFDSTUK 5: MARKTPRAKTIJKEN EN CONSUMENTEN-BESCHERMING (BOEK
VI) 43
5.1.
Inleiding..................................................................................................................43
5.2.
Definities ................................................................................................................43
5.3.
Algemene informatieplicht ......................................................................................45
5.4.
Prijsaanduiding.......................................................................................................45
5.5.
Vergelijkende reclame ............................................................................................46
5.6.
Oneerlijke handelspraktijken tav consumenten.......................................................47
5.6.1.
Toepassingsgebied (art. VI. 92 WER) .............................................................47
5.6.2.
Oneerlijke handelspraktijken ...........................................................................48
5.7.
Oneerlijke handelspraktijken tav niet-consumenten ................................................49
3
5.8.
Promoties inzake prijzen ........................................................................................50
5.8.1.
Aankondiging van prijsverminderingen (art. VI. 18 ev WER) ...........................50
5.8.2.
Uitverkopen .....................................................................................................51
5.8.3.
Solden .............................................................................................................52
5.8.4.
Recht op terugbetaling (art. VI. 31 WER) ........................................................53
5.8.5.
Recht op prijsvermindering (art. VI. 32 WER) ..................................................53
5.9.
Verkoop met verlies................................................................................................53
5.10.
Overeenkomsten met consumenten ...................................................................54
5.10.1.
Algemene bepalingen ..................................................................................54
5.10.2.
Verkoop op afstand......................................................................................55
5.10.3.
Buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten .......................................57
5.10.4.
Openbare verkopen .....................................................................................59
5.10.5.
Gezamenlijk aanbod ....................................................................................59
5.10.6.
Onrechtmatige bedingen..............................................................................59
DEEL II: FINANCIEEL RECHT
6.
HOOFDSTUK 6: KREDIETINSTELLINGEN – STATUUT EN TOEZICHT .....................61
6.1.
Waarom reguleren?................................................................................................61
6.2.
Historisch overzicht ................................................................................................61
6.3.
Evolutie ..................................................................................................................62
6.3.1.
Branchevervaging ...........................................................................................62
6.3.2.
Desintermediatie .............................................................................................62
6.3.3.
Despecialisatie ................................................................................................62
6.3.4.
Internationalisering ..........................................................................................63
6.4.
Toezicht: het Twin Peaks model .............................................................................63
6.5.
Statuut van kredietinstellingen ................................................................................64
6.5.1.
Bankenwet ......................................................................................................64
6.5.2.
Voorwaarden ...................................................................................................65
6.5.3.
Voordelen kredietinstellingen ..........................................................................67
6.5.4.
Werkingsvoorwaarden.....................................................................................67
6.5.5.
Wijzigingen in de kapitaalstructuur (art. 46 ev) ................................................67
6.5.6. Strategische beslissingen, beleggingsbeslissingen, fusies van en overdrachten
tussen kredietinstellingen ..............................................................................................68
6.5.7.
Uitgifte van ‘covered bonds’ (gedekte obligatie) (examen!)..............................68
6.5.8.
Verrichtingen die beperkt of verboden zijn.......................................................68
6.5.9.
Toezicht: NBB / ECB .......................................................................................69
6.6.
Depositobescherming.............................................................................................69
4
7.
HOOFDSTUK 7: GELDREKENINGEN EN BETALINGS-VERRICHTINGEN .................72
7.1.
7.1.1.
Zichtrekening...................................................................................................73
7.1.2.
Spaarrekening en gereglementeerde spaarrekening .......................................73
7.1.3.
Termijnrekening (minder belangrijk) ................................................................73
7.2.
De rekeningenovereenkomst..................................................................................74
7.2.1.
Verrichtingen in rekening en interesten ...........................................................74
7.2.2.
Bijzondere bankrekeningen .............................................................................75
7.2.3.
Bijzondere clausules .......................................................................................75
7.2.4.
Beëindiging rekeningovereenkomst.................................................................76
7.3.
8.
Algemeen ...............................................................................................................72
Betalingstechnieken ...............................................................................................76
7.3.1.
Girale betaling (elektronisch) ...........................................................................78
7.3.2.
Uitvoeringstermijn ...........................................................................................79
7.3.3.
Foutieve uitvoering ..........................................................................................79
7.3.4.
Niet toegestane betalingstransacties (art. VII 27 ev)........................................80
7.3.5.
Vreemde eend: rekening-courant ....................................................................81
HOOFDSTUK 8: KREDIETEN.......................................................................................82
8.1.
Kredietverlening: algemeen ....................................................................................82
8.2.
Lening op interest (algemeen) ................................................................................83
8.3.
Kredietopening (algemeen) ....................................................................................83
8.4.
Sluiten kredietovereenkomst ..................................................................................84
8.5.
Vervroegde terugbetaling krediet............................................................................85
8.6.
Bijzondere kredietvormen (tussen ondernemingen)................................................86
8.6.1.
Kaskrediet .......................................................................................................86
8.6.2.
Straight loan ....................................................................................................87
8.6.3.
Discontokrediet (wisselkrediet) ........................................................................87
8.6.4.
Investeringskrediet ..........................................................................................88
8.6.5.
Financiële leasing ...........................................................................................89
8.6.6.
Factoring (without recourse) ............................................................................89
8.6.7.
Documentair krediet ........................................................................................89
8.6.8.
Autonome bankgaranties ................................................................................91
8.7.
Consumentenkrediet ..............................................................................................91
8.7.1.
Toepassingsgebied .........................................................................................91
8.7.2.
Mogelijke kredietovereenkomsten ...................................................................93
8.7.3.
Kredietpromotie ...............................................................................................93
8.7.4.
Kredietovereenkomst ......................................................................................95
5
9.
HOOFDSTUK 9: FINANCIELE INSTRUMENTEN EN EFFECTENREKENINGEN ........99
9.1.
Terminologie ..........................................................................................................99
9.1.1.
Aandelen .........................................................................................................99
9.1.2.
Obligaties ......................................................................................................100
9.1.3.
Rechten van deelneming in een beleggingsinstelling ....................................101
9.1.4.
Afgeleide instrumenten (derivaten) ................................................................101
9.2.
Gedragsregelen bij het verstrekken van beleggingsdiensten ................................102
9.2.1.
Rechtskader ..................................................................................................102
9.2.2.
Toepassingsgebied .......................................................................................103
9.2.3.
Onderzoeks- en informatieverplichting ..........................................................104
9.3.
Handelen met voorkennis .....................................................................................105
9.3.1.
Inleiding.........................................................................................................105
9.3.2.
Begrip voorkennis .........................................................................................105
9.3.3.
Verbod misbruik van voorkennis ...................................................................107
6
FINANCIEEL EN ECONOMISCH RECHT
DEEL I: ECONOMISCH RECHT
1. HOOFDSTUK 1: INLEIDING TOT HET ECONOMISCH RECHT
1.1.
Begripsomschrijving
“Economisch recht omvat de regelen van publiek en privaat recht die er specifiek toe strekken
de economische activiteit te organiseren met het oog op de verwezenlijking van een
economische ordening en een economisch sturingsbeleid.”
-
1.2.
1.2.1.
-
Publiek recht: vooral gericht op sturing
Privaat recht: vooral gericht op ordening
Organiseren van economische activiteit
o Ordening: algemeen belang + nastreven evenwicht rechtmatig geachte
belangen (vb. regelen inzake marktpraktijken, consumentenbescherming)
o Sturing : nastreven van economische doeleinden van conjuncturele aard (vb.
prijsbeleid) of van structurele aard (vb. mededingingswetgeving)
Bronnen van economisch recht
INTERNATIONAAL
INTERNATIONALE VERDRAGEN:
o
Verdragen die regeling inhouden voor het internationale economisch
ruilverkeer: WTO-verdrag
GATT: General agreement on tariffs and trade
internationaal goederenverkeer
Non-discriminatie: geen discriminatie tussen lokaal ingevoerde
goederen en buitenlandse goederen
Meest-begunstiging: bij het toekennen van een voordeel aan één lid van
de WTO (bijvoorbeeld, de VS aan Japan), moet dit voordeel
automatisch aan álle leden van de WTO toegekend worden
Verbod quota: er mogen geen quota worden opgelegd aan de import
(bijvoorbeeld, geen maximum op aantal in te voeren auto’s per jaar).
Reductie van douanerechten: douanerechten zijn toegestaan, maar de
visie is dat deze op lange termijn moeten worden afgebouwd
Dumping:
• Definitie: goederen onder de ‘normale waarde’ op de markt
plaatsen. De ‘normale waarde’ moet beoordeeld worden a.d.h.v.
de prijzen in het land van export.
• Dumping is verboden indien dit schade veroorzaakt aan de
economie van een land of een bepaalde bedrijfstak.
• Hiertegen kan gereageerd worden d.m.v. antidumpingrechten:
dit zijn verhoogde douanerechten, waarbij het verschil tussen de
7
o
GATS: General agreement on trade and service
internationaal dienstenverkeer
TRIPS: Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property
Rights
internationale regeling van intellectuele eigendomsrechten
DSU: Dispute settlement understanding
geschillenbeslechting
Verdragen die economische integratie nastreven: VwEU
o
normale waarde en de werkelijke prijs (= ‘dumpingmarge’) wordt
aangerekend
Subsidies: idem als dumping; verboden indien dit tot schade leidt aan
de economie van een (ander) land of een bepaalde bedrijfstak. Verschil
met dumping:
• Overheid ipv particuliere ondernemer
• Bepaalde categorieën subsidies zijn altijd verboden
Negatieve integratie: het vrij verkeer van goederen, diensten, personen
en kapitalen
Positieve integratie: via verordeningen en richtlijnen. Richtlijnen kunnen
minimale of maximale harmonisatie nastreven:
• Minimale harmonisatie: bevat minimale bescherming die een
lidstaat moet bieden. Een lidstaat mag meer bescherming
aanbieden, maar niet minder.
• Maximale harmonisatie: een lidstaat mag niet afwijken van de
richtlijn; verder gaan dan de richtlijn is niet toegestaan. Deze
richtlijn ligt dicht in de buurt van verordeningen. De laatste jaren
stapt de EU meer over op deze vorm van richtlijnen, met het oog
op de realisatie van een interne markt binnen de EU. (bv, het
verbod op koppelverkoop in België is afgeschaft ten gevolge van
de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken)
Verdragen die uniforme regelen bevatten voor bepaalde internationale
verrichtingen: Weens Koopverdrag (CISG)
Internationale regelen m.b.t. koopcontracten
Toepassingsvoorwaarden:
• Enkel tussen handelaren
• Enkel lichamelijke roerende goederen
• Enkel internationale kopen
Indien aan deze voorwaarden voldaan is, is het CISG automatisch van
toepassing (tenzij hiervan uitdrukkelijk contractueel is afgeweken).
o
Verdragen die verplichting bevatten eenvormige wet op te nemen in nationaal
recht: bijvoorbeeld i.v.m. wisselbrief
o
Verdragen die het toepasselijk recht vaststellen: Rome I-verordening
Interpretatie: De interpretatie van deze verdragen dient ‘verdragsautonoom’ te
gebeuren: men mag niet in andere verdragen of in nationale wetgeving naar de juiste
betekenis zoeken. Rechters in verschillende landen kunnen uiteraard verschillend
8
interpreteren, wat tot rechtsonzekerheid leidt. Een internationaal opgerichte
rechtsinstantie, zoals het Hof van Justitie van de EU, kan voor eenvormige interpretatie
zorgen. Niet alle verdragen hebben echter een dergelijke instantie (bv het Weens
Koopverdrag).
-
1.2.2.
VERHOUDING TOT HET NATIONAAL RECHT
o EU- en internationaal recht primeert in Belgie op het nationaal recht indien dit
recht directe werking (Cass.: duidelijk en onvoorwaardelijk geformuleerd) heeft.
o EU-richtlijnen: enkel directe verticale werking (overheid – burger).
o WTO: géén directe werking! Ondernemingen kunnen zich niet op het verdrag
beroepen tegenover de rechter. Ze kunnen enkel stappen ondernemen om de
overheid te proberen te overtuigen dit verdrag om te zetten in nationale
wetgeving.
NATIONALE BRONNEN:
o
o
o
1.2.3.
Grondwet: gelijkheids- en antidiscriminatiebeginsel
Wetten / decreten
Gewesten zijn bevoegd voor het economische beleid (staatshervorming
1980), o.a. voor:
• Het vrij verkeer (‘4 vrijheden’) binnen de EU
• Vrijheid handel en nijverheid
• Normatief kader economische unie en monetaire unie
• Residuaire bevoegdheden + impliciete
Federale wetgever: toegewezen bevoegdheid (o.a. bescherming
verbruiker, mededinging, marktpraktijken, prijzenreglementering,
handels- en vennootschapsrecht…)
Wetboek Economisch Privaatrecht (sinds 2013!):
Techniek van ‘aanbouwwetgeving’: bestaande wetgeving met nieuwe
aangevuld + herordenen
Sommige materies van economisch recht / bijzondere wetgeving niet
opgenomen (bv, handelsrecht, vennootschapsrecht, Wet Continuïteit
ondernemingen, failissement, productaansprakelijkheid, …)
Boek I: definities gelden voor héél het wetboek!
Boek XIV: enkel voor vrije beroepen, maar inhoudelijk quasi-gelijk aan
boek VI (marktpraktijken en consumentenbescherming)
Boeken XV, XVI en XVII: rechtshandhaving, o.a.:
• Vordering tot staken
• Class action: collectieve rechtsvordering, enkel voor groep
consumenten (bv. Test Aankoop)
• Buitengerechtelijk: via de Consumentenombudsdienst
BESLUITEN
o
o
o
KB’s / executieven: bv. prijsaanduiding
FSMA: reguleren complexe financiële producten via KB’s
Bepaalde beroepsgroepen (bv. vastgoedsector), bekrachtiging door Koning
9
1.2.4.
BELEIDSOVEREENKOMSTEN
o
o
1.3.
1.3.1.
Tussen overheid en overheidslichamen (bv. Wet Overheidsbedrijven: B-Post,
NMBS, Belgocontrol)
Regelen m.b.t. taken, tarieven, gedragsregels, toelagen, vergoedingen..
Ontbinding: niet mogelijk
Duur: 3-5 jaar
Betreft daden van koophandel (opmerking: boek III van WKh niet van
toepassing overheidsbedrijven kunnen niet failliet verklaard worden)
Tussen overheid en ondernemingen:
Indien geen rechtsgrond in de wet: de overeenkomst moet met de
volledige sector gebeuren
Indien wél rechtsgrond in de wet: de overeenkomst kan met één
onderneming gesloten worden.
Rechtsgrond:
• Het algemeen belang via privaatrecht nastreven: toegelaten, ook
indien hier geen uitdrukkelijke rechtsgrond voor is
o ‘Misbruik van privaatrecht’: enkel indien de overheid een
dwingende wetsbepaling / algemeen rechtsbeginsel
overtreedt
• De overheid heeft geen zelfbinding: zij kan slechts beslissen
haar eigen discretionaire bevoegdheden te beperken of af te
staan aan een onderneming, indien hiervoor een uitdrukkelijke
rechtsgrond bestaat
o Bv: programmaovereenkomsten inzake prijzen: overheid
verbindt er zich toe haar wettelijk toegestane
bevoegdheden onder bepaalde voorwaarden niet te
zullen gebruiken
Aard van de binding:
• Privaatrechtelijke contractuele aard: ontbinding mogelijk
• Algemeen belang, goede trouw
Voorbeelden:
• Programmaovereenkomsten met petroleumsector: bepalen de
maximum prijs van aardolie
• Kansspelconvenant: overeenkomsten tussen gemeente en
kansspelonderneming
• Beheerscontract tussen Belgische staat en Nationale Loterij
Economisch grondslagenrecht
Gelijkheidsbeginsel: art. 10-11 GW
Wie zich in zelfde voorwaarden bevindt, moet gelijk behandeld worden. Wie zich in
verschillende voorwaarden bevindt, moet verschillend behandeld worden
•
•
•
Objectief criterium: ongelijke behandeling kan geoorloofd zijn indien objectief en
redelijk verantwoord, rekening houdende met aard, doel en gevolgen van de maatregel
Pertinentie criterium: de maatregel moet relevant zijn, noodzakelijk om het doel te
bereiken
Proportionaliteitscriterium: de genomen maatregel moet in verhouding staan met het te
bereiken doel
10
Arrest Lemmens (RvS)
-
Context: gemeente wenst belastingen op te leggen aan ondernemingen die een
autokerkhof uitbaten en zich op minder dan 100m afstand van de openbare weg
bevinden. In casu: slechts één gemeente voldeed aan dit criterium.
-
RvS:
o
o
Objectief onderscheid
Niet redelijk verantwoord: de overheid maakt een willekeurig onderscheid
indien het al dan niet verschuldigd zijn van belastingen afhankelijk is van een
voorwaarde die niet in redelijk verband staat met de aard van de belasting, noch
met de belastingheffing.
Biorim (GwH)
-
Context: De wetgever maakte een onderscheid tussen private laboratoria en
laboratoria verbonden aan ziekenhuisen / universiteiten. Privé labo’s dienden opgericht
te worden als burgerlijke personenvennootschappen, waarbij iedereen die klinische
tests uitvoerde vennoot moest zijn.
-
GwH:
o Objectief onderscheid
o Redelijk verantwoord: overconsumptie in ziekenzorg tegengaan
o Maar: niet proportioneel wat betreft de voorwaarde dat iedereen die testen doet
vennoot moet zijn te verregaande aantasting vrijheid van vereniging
Verschoonbaarheid gefailleerde – art. 81 Faill. Wet (Arbitrage)
-
Art. 81 Fail. W.: uitsluiting mogelijkheid verschoonbaarverklaring indien gefailleerde
veroordeeld is voor bepaalde misdrijven
Onderscheiden behandeling
Objectief verantwoord MAAR
Niet evenredig omdat:
o automatisch en levenslang
o geen appreciatie rechter
o al of niet in verband met handelsactiviteit van gefailleerde
Wet marktpraktijken: uitsluiting vrije beroepen (GwH)
-
-
-
Vroeger:
o Wet marktpraktijken (vroeger: WMPC) van toepassing op ‘ondernemingen’.
o Vrije beroepen onderworpen aan een bij wet opgericht tuchtorgaan (bv dokters,
advocaten), tandartsen en kinesisten uitgesloten van Wet Marktpraktijken.
Casus: Liesbeth De Cock was een logopediste die haar kinesistenpraktijk verliet en
daarbij haar cliënteel met zich mee wenste te nemen. Een vordering obv oneerlijke
handelspraktijken werd ingesteld. De Cock stelde dat de ongelijke behandeling tussen
logopedisten (onderworpen aan WMPC) en kinesisten (niet onderworpen aan WMPC)
in strijd was met het gelijkheidsbeginsel.
GwH (prejudiciële vraag): ook vrije beroepen, tandartsen en kinesisten vallen onder de
toepassing van WMPC. Later volgde de vernietiging van dit artikel.
Thans: vrije beroepen, tandartsen en kinesisten vallen ook onder toepassing WER, ook
al is dit opgenomen in verschillende boeken (quasi gelijke regeling).
11
Onrechtmatige bedingen en distributienetbeheerders (GwH)
-
1.3.2.
Waals decreet regelt onrechtmatige bedingen voor distributienetbeheerders, met de
bedoeling de consument bijkomend te beschermen. Heffen deze de algemene regeling
onrechtmatige bedingen op? Ongelijke behandeling?
GwH: Twee interpretaties mogelijk:
o Als het slechts aanvullend is: grondwettelijk
o Als het de regeling m.b.t. onrechtmatige bedingen uitsluit: ongrondwettelijk
Vrijheid van handel
1° Publiekrechtelijke strekking
“Art. II.3. WER: Iedereen is vrij om enige economische activiteit naar keuze uit te oefenen”
“Art. II.4. WER: De vrijheid van ondernemen wordt uitgeoefend met inachtneming van de in
België van kracht zijnde internationale verdragen, van het algemeen normatief kader van de
economische unie en de monetaire eenheid zoals vastgesteld door of krachtens de
internationale verdragen en de wet, alsmede van de wetten die de openbare orde en de goede
zeden betreffen en van de bepalingen van dwingend recht.”
-
Beschermt particulier tegen uitvoerende macht
Beperkingen zijn mogelijk maar:
o zij moeten wettelijke grondslag hebben
o toegewezen bevoegdheden slechts gebruiken in het kader van de aan het
bestuur toegewezen algemene of bijzondere politiebevoegdheden
o evenredigheidsbeginsel !
Sluiting herbergen (RvS):
-
Sluitingsuur cafés wordt opgelegd door gemeente
RvS:
o geen schending principe vrijheid van nijverheid (wettelijke grondslag, oog op
openbare ordehandhaving)
o Maar: schending gelijkheidsbeginsel niet automatisch toepassen op álle
cafés
Verbod alcoholverkoop door nachtwinkels (RvS)
-
Verbod alcohol te verkopen voor alle nachtwinkels in bepaalde zone
RvS: idem hierboven. Het feit dat slechts nachtwinkels in ‘een bepaalde probleemzone’
werden geviseerd is niet afdoende: niet elke nachtwinkel bevond zich in dezelfde
situatie. Geval per geval bekijken.
Verbod automatenwinkels alcohol te verkopen in automaten (RvS)
-
RvS: maakt onderscheid tussen ‘materiële’ openbare orde (fysieke relletjes e.d.) en
‘morele’ openbare orde. Enkel een verstoring van de ‘morele’ openbare orde volstaat
niet om een inperking van de vrijheid van nijverheid in te perken.
12
2° Privaatrechtelijk
“Art. II.3. WER: Iedereen is vrij om enige economische activiteit naar keuze uit te oefenen”
-
Vrije keuze beroepsactiviteit uit te oefenen
Vrijheid te voorzien in productiefactoren en producten af te zetten
Hof van Cassatie: beperkingen:
o
o
Geen schade berokkenen
Geen absoluut recht: wordt beperkt door het bestaan van gelijke rechten bij
anderen
Toepassingen:
-
Niet-concurrentiebeding: legale beperking van handelsvrijheid
o
o
o
-
Tussen onderneming en medewerkers:
Bv. tussen een onderneming en een handelsagent om na de
beëindiging van het contract voor een bepaalde tijd niet te concurreren
met de onderneming.
In contract
Beperkt door de wet in tijd, ruimte en materie
Bij overdracht handelszaak zonder rechtspersoonlijkheid:
niet-concurrentiebeding maakt automatisch deel uit van waarde van de
handelszaak;
Overdrager mag niet concurreren met handelszaak
Wet bepaalt termijn niet -> best in contract regelen
Bestuurders / aandeelhouders:
Bestuurders / zaakvoerders mogen niet in twee concurrerende
ondernemingen zetelen.
• Rechtsbasis: goede trouw
• Tijdens mandaat, eventueel ook erna
• Niet statutaire activiteit, maar werkelijke activiteit telt
• Contractueel afwijken mogelijk onder voorwaarden
Aandeelhouders:
• Mogen aandelen bezitten in verschillende concurrerende
kapitaalvennootschappen
• Personenvennootschap: intuitu personae (niet-concurrentieverplichting)
• Inbreng van handelszaak in vennootschap: idem overdracht
handelszaak
• Verkoop aandelen is niet gelijk aan overdracht van de
handelszaak (geen niet-concurrentieverplichting)
• Oneerlijke concurrentie
Verkoopsweigering: weigeren om met iemand te contracteren?
In principe wel, op grond van de contractvrijheid, maar beperkingen:
o
Non-discriminatiewetgeving (op basis van geslacht, ras, geloof, etc.), recht op
basisbankdienst (minstens één zichtrekening voor elk natuurlijk persoon)
13
o
o
o
o
‘Boycot’ (bv. meerdere leverenaciers die beslissen niet meer aan bepaalde
handelaar te leveren) : in strijd met mededingingsrecht indien het enige doel is
een concurrent van de markt te drijven, tenzij men een geoorloofd doel nastreeft
(bv. eerlijk inkomen voor kleinhandelaars bekomen indien concurrent artificieel
lage prijzen toepast)
Schending van mededingingsregels: misbruik van machtspositie
Schending van eerlijke handelspraktijken (boek IV WER)
Maar: beperkende werking mededingingsrecht (Cass) -> Men kan zich
niet op de algemene (open) norm van de regels inzake eerlijke
handelspraktijken beroepen indien blijkt dat een bepaalde praktijk
conform het mededingingsrecht is.
Misbruik van recht:
Indien een leverancier geen redelijk belang heeft bij de weigering, of:
Indien een kennelijk onevenwicht tussen beide belangen bestaat
Opmerking: onderscheiden van een ‘oneigenlijke verkoopsweigering’. In dit geval is er reeds
een contract maar weigert de verkoper te leveren (bv. bij een concessieovereenkomst) ->
contractuele wanprestatie.
-
Exclusiviteitscontracten: rechtmatig tenzij
o hinderlijk monopolie (marktverdeling mogelijk, bv. dmv concessieovereenkomst aan verkoper X in Vlaanderen, verkoper Y in Wallonië)
o uitschakeling van andere leveranciers door weglokken van andermans
cliënteel
o aangegaan zonder tijdsbeperking
o Europese regelgeving: Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten
overeenkomsten gesloten tussen spelers die actief zijn op een verschillende
niveau in een distributieketen. Indien je aan bepaalde voorwaarden voldoet is
de overeenkomst in overeenstemming met de mededingingsreglementering.
Actief verbod: toegestaan (bv reclame maken buiten concessiegebied)
Passief verbod: niet toegestaan (bv verbieden te verkopen aan klanten
uit andere regio die zich spontaan aanmelden)
-
Precontractuele informatieplicht bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten (art.
X.26 ev WER)
o Vb. franchising, bevoorradingsovereenkomsten
o 1 maand voor sluiten overeenkomst:
ontwerp van overeenkomst
afzonderlijk document met onder meer concurrentiebedingen
Geen enkele verbintenis / betaling
Sanctie:
o Franchisee kan nietigheid overeenkomst vragen (twee jaar)
o Nietigheid van bedingen die niet voorkwamen in afzonderlijk
documenten
14
15
2. HOOFDSTUK 2: DE ONDERNEMING
•
•
2.1.
De onderneming als rechtssubject:
o De onderneming als geadresseerde van rechtsregelen
o Antwoord op de vraag: “wat is een onderneming, tot wie zijn de regelen
gericht?”
De onderneming als rechtsobject:
o Betreft de belangenverhouding tussen een onderneming enerzijds en
aandeelhouders, werknemers, partners, etc. anderzijds
o Belangenverhouding is anders dan in vennootschapsrecht
De onderneming als rechtssubject
Definitie ONDERNEMING Van Gerven:
-
Zelfstandige en duurzame organisatie
Met behulp van mensen en middelen
Productie en distributie van goederen / diensten
Betaling van een adequate vergoeding door afnemers
= ‘kostendekkend’ ( daden van koophandel: winstoogmerk)
Rechtsbronnen die het begrip ‘onderneming’ definieren:
-
2.1.1.
Europees mededingingsrecht (art. 101 ev VwEU)
Europese Richtlijnen consumentenbescherming
WER
Wet Continuïteit Ondernemingen (WCO) / Ondernemingsraad
Europees mededingingsrecht
Art. 101 VwEU: geen definitie rechtspraak HvJ
-
“elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm en de
wijze waarop zij wordt gefinancierd” geen winstoogmerk vereist
‘Economische activiteit’: het aanbieden van goederen en/of diensten op de markt
‘Diensten’: verrichten van prestaties tegen vergoeding (ook vrije beroepen!)
Overheidsondernemingen:
-
-
Economische activiteit versus specifieke overheidstaken: algemeen belang = criterium
Arrest Selex Sistemi: één onderneming kan soms een combinatie van zowel
overheidstaken als economische activiteiten omvatten kijken naar elke activiteit
afzonderlijk: één entiteit kan zowel wél als geen onderneming zijn, afhankelijk van de
specifieke activiteit!
Onderwijs: belangrijk wie hoofdzakelijk de financiering verzorgt indien (grotendeels)
door de overheid, dan gaat het niet om een onderneming.
o Bv. autorijscholen: geen financiering, dus onderneming
16
Combinatie is opnieuw mogelijk, bv. een hotelschool die tegelijk ook aan
traiteurdienst aanbiedt
Ziekenfondsen: idem, combinatie is mogelijk. Bv, verplichte ziekteverzekering (geen
onderneming) vs. andere, commerciële verzekeringsproducten (wél onderneming)
o
-
Werknemers: kunnen nooit als onderneming beschouwd worden
Moeder- en dochtervennootschappen:
-
Twee verschillende rechtspersonen, maar kunnen als één economische onderneming
beschouwd worden
o Gevolg: moeder kan aansprakelijk gesteld worden voor inbreuken op bv.
medediging door rechter
o Criterium:
Heeft de moeder een beslissende invloed op de dochter?
Heeft de moeder deze invloed ook daadwerkelijk gebruikt?
o Dit is een weerlegbaar vermoeden indien de moeder 100% van de aandelen
van de dochter heeft. Indien een moeder minder dan 25% van de aandelen
heeft, geldt er een omgekeerd weerlegbaar vermoeden.
Handelsagent: treedt op in naam en voor rekening van een principaal kan nooit als
onderneming beschouwd worden, treedt op als vertegenwoordiger. ( concessiehouder:
koopt aan en verkoopt, verwerft en draagt eigendom over -> wél onderneming)
2.1.2.
-
2.1.3.
Europese richtlijnen inzake consumentenbescherming
Richtlijn oneerlijke handelspraktijken: regelt handelspraktijken van ondernemingen
t.a.v. consumenten
“Handelaar” wordt gelijkgesteld met “onderneming” (=/= ‘handelaar’ in Belgisch
handelsrecht: ruimer)
HvJ: maakt géén onderscheid tussen overheidstaken en economische activiteiten! In
casu: ziekenfonds dat reclame uitvaardigde werd ook als onderneming beschouwd.
Ratio legis is de bescherming van zwakkere partijen, vandaar een zeer ruime opvatting.
Wetboek Economisch Recht (WER)
-
Art. I, 1, 1°: “Alle natuurlijke personen en rechtspersonen die op duurzame wijze een
economisch doel nastreven” -> geldt voor heel het WER!
o Verrichten van economische activiteit: goederen / diensten
o Rechtsvorm is irrelevant
o Winstoogmerk speelt geen rol
o ‘Op duurzame wijze’: niet eenmalig iets verkopen
o Elke handelaar is onderneming maar niet andersom
-
Ook overheidsbedrijven kunnen onderneming zijn (bv. Eandis, NMBS), van belang
voor toepassing onrechtmatige bedingen!
17
-
Opm.: verschillende invulling voor Boek III, titel II (KBO): “elke entiteit die zich dient in
te schrijven in de Kruispuntbank van Ondernemingen krachtens artikel III 16”.
-
Functionele invulling: het ondernemingsbegrip kan verschillen naargelang het doel van
een bepaald boek in het WER. Zo krijgt, als gevolg van de Europse rechtspraak, het
ondernemingsbegrip een andere betekenis in boek IV (mededingingsrecht) dan in boek
VI (consumentenrecht).
-
Kan eveneens een invloed hebben op andere begrippen in het Belgisch recht. Bv.
Cassatie past de definitie van ‘onderneming’ toe op het begrip ‘verkoper’ in de
consumentenkoop.
-
Vrije beroepen:
o Mededingingsrecht (boek IV): vrije beroepen zijn ondernemingen. Cass advocaten zijn ook ondernemingen, Orde van Vlaamse Balies is een
ondernemingsraad
o Consumentenbescherming:
Prestaties van vrije beroepen vallen onder algemene regeling van Boek
VI, behalve voor prestaties die ‘kenmerkend’ zijn voor hun beroep. In
dat geval geldt Boek XIV en worden ze niet als ‘onderneming’
beschouwd. (Vb: notaries: verlijden van akten vs. vastgoedbemiddeling,
apotheker: medicatie verkopen vs. gezichtscrème)
De facto weinig verschil tussen beide boeken.
o Definitie in WER (art. I. 8. 35°): voornaamste onderscheid met ‘gewone’
ondernemingen:
Tot permanente vorming gehouden (architect: niet)
Onderworpen aan tuchtorgaan (tandarts: niet)
2.1.4.
Wet continuïteit ondernemingen (WCO)
Afwijkende invulling van het ondernemingsbegrip: vrije beroepen en kredietinstellingen vallen
hier niét onder. Ratio: kunnen niet genieten van gunstmaatregelen, zoals bescherming tegen
schuldeisers.
2.2.
2.2.1.
De onderneming als rechtsobject
Ondernemingseigendom en ondernemingsbelang
Ondernemingsbelang:
Zaak “De Blauwe Hand” (KH)
-
Casus: eigenaar bedrijf sterft, drie broers willen vereffening van perfect gezond bedrijf
bestaande uit 200 werknemers
18
-
-
KH: onderscheid maken tussen ‘ondernemingseigendom’ (privébelangen
aandeelhouders) en ‘ondernemingsbelang’ (o.a. belangen werknemers, leveranciers,
etc.)
“Onderneming maakt deel uit van nationaal patrimonium”. Afweging van belangen
eigenaars en belang onderneming.
Zaak Freuhauf (Parijs)
-
-
Casus: verbreking contract door meerderheidsaandeelhouders. Minderheid gaat niet
akkoord en stapt naar rechter, de verbreking van het contract werd als nadelig
beschouwd voor de onderneming. Rechter geeft hen gelijk.
“Ondernemingsbelang staat boven belang van meerderheidsaandeelhouders”.
Conclusie:
-
2.2.2.
Onderneming beschikt over een doelgebonden vermogen.
Dit vermogen heeft een bepaalde bestemming en bepaald belang; men dient dan ook
overeenkomstig deze bestemming en belang erover te beschikken.
Voorrang van het ondernemingsbelang.
Code Buysse
= Adviezen voor niet-beursgenoteerde bedrijven inzake deugdelijk bestuur. Aanbevelingen
m.b.t. ‘corporate governance’.
“De code appeleert aan de individuele verantwoordelijkheid van iedere ondernemer in de
overtuiging dat een verantwoord ondernemer niet zijn persoonlijk belang maar het
ondernemingsbelang en de continuïteit van de onderneming centraal stelt, en dit in een breed
sociologisch kader.”
2.2.3.
Continuïteit van de onderneming
De WCO is een toepassing van de visie op de doelgebondenheid van het vermogen en
voorrang van het ondernemingsbelang. Het voortbestaan de onderneming wordt als essentieel
beschouwd.
2.3.
Benoeming van de voorlopig bewindvoerder
-
Niet uitdrukkelijk geregeld; wettelijk kader ontbreekt
Kort geding: art. 584 Ger. W.
Art. 74,2° en 208 Venn.W.
19
Interpretatie door rechtspraak:
-
-
-
2.4.
-
Principe: rechterlijke macht mag zich niet mengen in de werking van de vennootschap
Subsidiariteit: slechts toegelaten in uitzonderlijke gevallen, meer bepaald wanneer het
voortbestaan van de onderneming in gevaar is. (Slecht signaal buitenwereld: rechter
‘bemoeit’ zich met de onderneming; kredietovereenkomsten kunnen eenzijdig
opgezegd worden door kredietverstrekker). Onder andere in volgende gevallen:
o Bij afwezigheid of gebrek in werking van de vennootschapsorganen (bv. na
overlijden bestuurder en geen nieuwe aanstelling, waardoor men niet aan de
vereiste meerderheid kan komen)
o Bij het blokkeren van vennootschapsorganen door onenigheid
o In geval van manifest rechtsmisbruik door meerderheid
o Uitbreiding naar ‘ondernemingen in moeilijkheden’:
Zaak Tonton Tapis: voorlopig bewindvoerder kan ook aangesteld
worden met als doel de onderneming te redden.
Vandaag: minder relevant, gezien de invoering van de WCO
Mogelijkheid van derden om aanstelling voorlopig bewindvoerder te vragen:
o Alfa, Beta, Gamma (Kh.): de fiscus vraagt de aanstelling van een voorlopg
bewindvoerder, vanuit de vrees dat de vennootschappen hun omzet naar
belastingsparadijzen zullen doorsluizen. De rechtbank staat dit toe vanuit de
visie dat ook een schuldeiser belanghebbende partij kan zijn.
o Twee visies:
Restrictief: dit is enkel mogelijk als het onmogelijk is voor de SE om
tegen de onderneming in rechte op te treden (bv. omdat deze laatste
geen rechtspersoonlijkheid heeft)
Ruim: reeds mogelijk als de werking van de onderneming voldoende
verstoord is en dit nadeel berokkent aan beide partijen
o Mogelijke belanghebbende partijen:
Schuldeiser
Werknemer
Borgsteller
Omschrijving opdracht bewindvoerder:
o Ruime beoordelingsbevoegdheid rechtbank
o Beperken tot minimum, gelet op de subsidiariteit (bv. bijeenroepen algemene
vergadering, instaan voor het dagelijks bestuur)
o Beperkte duur
Bezetting, productie en verkoop in eigen beheer (bedrijfsbezetting)
Strekking 1: Inbreuk op eigendomsrecht, vrijheid van nijverheid en vrijheid van arbeid
Strekking 2: vrijheid van arbeid is recht voor een groep, vrijheid van ondernemen is niet
absoluut, eigendomsrecht is doelgebonden (zie supra)
Rechtmatig indien noodzakelijk voor continuïteit onderneming. Onrechtmatig als:
o Contractuele verplichtingen van onderneming in het gedrang komen
o Een staking toelaat hetzelfde resultaat te bereiken (proportionaliteit)
o Verderzetting van een verlieslatende activiteit.
20
2.5.
2.5.1.
Interne structuur van de onderneming
Toebedeling van het ondernemingsvermogen
-
Vennootschapsrecht: het ondernemingsvermogen komt toe aan:
o Natuurlijke personen (vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid)
o Rechtspersonen (aandeelhouders hebben recht op een evenredig deel)
-
Financiële participatie van werknemers:
o Redenen: alternatieve bezoldigingssystemen, democratisering van het
ondernemingsleven, grotere verantwoordelijkheid en betrokkenheid
werknemers
o Vormen:
Participatiebewijzen: deelname in de winst
Aandelenoptieplannen: intekenen op aandelenopties tegen vaste
(voordelige) prijs. Fiscaal is dit minder interessant, deze worden belast
via de beroepsinkomsten o.b.v. ‘veronderstelde meerwaarde’
Werknemersparticipatie (via participatieplan): de werknemer deelt in de
vermogensgroei van de onderneming doordat de werkgever uit de winst
een participatiebijdrage stort in een coöperatieve die belegt in (bv.)
eigen aandelen. Komt het vaakst voor! (fiscaal gunstregime: geen loon)
Bedrijfsspaarplan: alle werknemers doen gedeeltelijk afstand van loon
om, aangevuld met bijdrage van de werkgever, aandelen van de eigen
onderneming of gespreide beleggingen verkrijgen.
o Zaak Agfa Gevaert: Agfa kent winstbewijzen met dividenden toe aan
werknemers als reactie op een loonstop. Cassatie besliste dat deze dividenden
als loon dienden te worden beschouwd (en belast), aangezien ze enkel aan
werknemers toegekend werden en dit als tegenprestatie voor hun arbeid.
o Zaak Colruyt:
gratis toekenning van aandelen aan personeel in het kader van
kapitaalverhoging. Cassatie: aandelen = loon.
Verkoop van aandelen met prijsreductie. Cassatie: reductie = geen loon.
De
reductie
werd
immers
gecompenseerd
door
de
onverhandelbaarheid gedurende een periode van 5 jaar.
o Pepper-rapporten: richtlijnen voor financiële participatie van werknemers
-
Wet betreffende werknemersparticipatie (participatieplan):
o Toepassingsgebied:
vennootschappen, verenigingen en instellingen onderworpen aan
vennootschapsbelasting
Enkel voor personen die tegen loon arbeid onder het gezag van een
ander persoon verrichten
o Beslissing tot invoering:
Directie doet voorstel
Overleg over inhoudelijke modaliteiten
o Invoering door specifieke CAO:
Specifiek karakter: een CAO moet zich beperken tot hetgene wat de wet
voorschrijft
Sanctie: geen gunstig fiscaal/parafiscaal regime
21
o
o
o
o
o
o
2.5.2.
-
-
Invoering door toetredingsakte
Vakbondsafvaardiging binnen het bedrijf: via bijzondere CAO
Geen
vakbondsafvaardiging:
via
bijzondere
CAO
of
toetredingsprocedure
Verplichte deelnamemogelijkheid voor alle werknemers:
Specifieke CAO kan de toetreding van alle werknemers verplicht stellen,
zodat het plan pas in werking treedt wanneer alle werknemers
toestemmen.
CAO kan in een anciënniteitsvereiste van max. 1 jaar voorzien
Inkomensdiversificatie:
Volgens verschijningsvormen: kan bestaan uit winstuitkering (cash) of
kapitaaltoekenning (aandelen). Voor de overdracht van aandelen
bestaat een blokkeringsperiode van twee tot vijf jaar.
Volgens categorieën werknemers: differentiëren mag enkel op basis
van objectieve, verantwoorde factoren (bv. anciënniteit, functie, leeftijd,
scholingsniveau)
Winst als financieringsbron. Limieten:
10% totale bruto loonmassa
20% netto-winst boekjaar
Investeringsplan: dit is een bijzondere vorm van financiële participatie. De
werknemers dragen de aan hen toegekende winst terug over aan de
vennootschap met het oog op investering in vaste activa.
Door middel van een niet-achtergestelde lening: in geval van
faillissement komen de werknemers op gelijke voet met chirografaire
schuldeisers (= voordeliger).
Terugbetaling wordt geregeld in de cao of toetredingsakte en moet
gebeuren binnen 2-5 jaar.
Sociale zekerheid en fiscaliteit: voordeliger voor zowel werknemers als
werkgever (niet belast als loon)
Verdeling van de zeggenschap binnen de onderneming
Monistisch: Vennootschapsrecht de Raad van Bestuur heeft volheid van
bevoegdheid. Algemene vergadering heeft weinig macht.
Dualistisch: idee van ‘Mittbestimming’ (Duitsland) Raad van Toezicht boven Raad
van Bestuur. Werknemers maken deel uit van Raad van Toezicht. Raad van Toezicht
duidt de Raad van Bestuur aan en wordt gekozen uit Algemene Vergadering.
Deze verschillende vormen bemoeilijken harmonisering op Europees niveau
(Europese Vennootschap).
3. HOOFDSTUK 3: HET BELGISCH MEDEDINGINGSRECHT (BOEK IV)
3.1.
-
Inleiding (casus): het meelkartel
Meelproducten in problemen: een stijgende graanprijs, gecombineerd met een groot
aanbod van meelproducten en een grote inkoopmacht van de supermarkten leidt tot
22
-
-
3.2.
3.2.1.
problemen voor meelproducten om hun producten aan een rendabele prijs te kunnen
verkopen.
Meelproducten spreken een ‘niet-aanvalspact’ af ten aan zien van elkaars klanten
(marktverdeling) en beslissen de prijsverhoging van graan gezamenlijk aan klant door
te rekenen.
Hof van Beroep Brussel: beslist dat dit concurrentievervalsing is, in strijd met
mededingingsrecht. Baseert zich op o.m. verklaring van clementiezoekers, analyse van
telefoonverkeer en documenten gevonden tijdens huiszoekingen, waaruit het afleidt
dat er ‘ongeoorloofde contacten’ zijn geweest tussen de concurrenten.
Het materieel mededingingsrecht
Restrictieve afspraken en afgestemde gedragingen
Het materieel mededingingsrecht is zeer beperkt en beknopt in omvang. Het zwaartepunt van
het Belgisch mededingsrecht is procedureel van aard. Het moet gaan om afspraken tussen
minimum twee ondernemingen.
Art. IV.1, §1, WER. Zijn verboden, zonder dat hiertoe een voorafgaande beslissing vereist is,
alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemingsverenigingen
en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke ertoe strekken of ten gevolge
hebben dat de mededinging op de Belgische betrokken markt of op een wezenlijk deel ervan
merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
1°
het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere
contractuele voorwaarden;
2°
het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of
de investeringen;
3°
het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;
4°
het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij
gelijkwaardige prestaties, hen daarmee nadeel berokkenend bij de mededinging;
5°
het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten, van de aanvaarding door
de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het
handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.
§ 2. De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig.
§ 3. De bepalingen van paragraaf 1 zijn echter niet van toepassing op:
1° elke overeenkomst of groep van overeenkomsten tussen ondernemingen,
2° elk besluit of groep van besluiten van ondernemingsverenigingen, en
3° elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen
die bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling of tot verbetering van de
technische of economische vooruitgang of die de kleine en middelgrote ondernemingen de
23
mogelijkheid bieden om hun concurrentiepositie op de betrokken markt of op de internationale
markt te verstevigen,
waarbij een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede
komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen :
a) beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet
onmisbaar zijn;
b) de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de
mededinging uit te schakelen.
§ 4. Het is natuurlijke personen verboden in naam en voor rekening van een onderneming
of ondernemingsvereniging met concurrenten te onderhandelen of met hen afspraken te
maken over:
a) het vaststellen van de prijzen bij verkoop van producten of diensten aan derden;
b) het beperken van de productie of de verkoop van producten of diensten;
c) het toewijzen van markten.
3.2.2.
Misbruik van machtspositie
Bij misbruik van machtspositie gaat het om schadelijke handelingen uitgaand van één
onderneming.
Art. IV.2 WER. Het is verboden, zonder dat hiertoe een voorafgaande beslissing nodig is, dat
één of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de betrokken
Belgische markt of op een wezenlijk deel daarvan.
Dit misbruik kan met name bestaan in:
1°
het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van
andere onbillijke contractuele voorwaarden;
2°
het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van
de verbruikers;
3°
het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij
gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
4°
het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het
aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of
volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze
overeenkomsten.
3.2.3.
Concentraties van ondernemingen
Het doel hiervan is het vermijden van monopolies.
24
Art. IV.9, §1 WER. Voor de concentraties is de voorafgaande goedkeuring nodig van de
Belgische Mededingingsautoriteit […].
Art. IV.9,§4 WER. Concentraties die tot gevolg hebben dat een daadwerkelijke mededinging
op de Belgische markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt
belemmerd, onder andere door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie,
worden ontoelaatbaar verklaard.
3.3.
3.3.1.
Oogmerk en draagwijdte van het mededingingsrecht
Het marktmodel
= efficiënte allocatie van schaarse middelen met het oog op het optimaal bevredigen van de
behoeften van de mens. In België: gemengde economie combinatie van marktwerking en
overheidsingrijpen.
Het marktevenwicht: waar vraag en aanbod samenkomen, de ‘ideale’ prijs. Welvaart is het
grootst bij volkomen mededinging.
Marktvormen:
-
-
Volkomen concurrentie veronderstelt:
o Groot aantal aanbieders
o Groot aantal vragers
o Zowel aanbieders als vragers beschikken over perfecte marktinformatie
o Geen toetredingsbelemmeringen
o Homogene producten
o = theoretisch model voor analyse van ‘werkelijke’ markten
Monopolie (één aanbieder, ‘overwinst’, lage efficiëntie)
Monopolistische concurrentie (productdifferentiatie: iedere aanbieder heeft
marktmacht, maar moet rekening houden met aanleunende substitutieproducten)
Oligopolistische concurrentie (klein aantal hoofdaanbieders)
Marktfalen, veroorzaakt door o.m.:
-
Concurrentieverstoring door marktpartijen (bv. kartels)
Concurrentieverstoring door overheid (bv. subsidies)
Externe kosten of baten (bv. milieu)
Schaaleffecten (natuurlijke monopolie)
Informatie-assymetrie tussen de marktpartijen
-
Mededingingsrecht één van de instrumenten waarover overheid beschikt om hierop
in te spelen (naast o.m. sectorregulering, prijzenregulering, overheidsvoorzieningen,
fiscale herverdeling, etc.)
25
3.3.2.
Oogmerk van het mededingingsrecht
Marktwerkingsbeleid geeft uiting aan de maatschappelijk-politieke keuzes en objectieven van
de overheid.
Beleidsvraag:
-
totale welvaart?
consumentenwelvaart?
combinatie van totale welvaart en consumentenwelvaart?
EU/Belgisch mededingingsrecht: pragmatische consumentenwelvaart-approach. Rekening
kan worden gehouden met producentensurplus (bv. efficiëntiewinsten), doch:
-
-
“het netto-effect van de restrictieve mededingingspraktijk moet minstens neutraal zijn
uit het oogpunt van de gebruikers die rechtstreeks of onrechtstreeks door de
overeenkomst worden geraakt”
“kostenverlagingen die uitsluitend het gevolg zijn van concurrentieverstorende
concurrentiebeperkingen, kunnen niet worden beschouwd als efficiëntieverbeteringen
die de verbruiker ten goede komen”.
Bijvoorbeeld: twee ondernemingen die te klein zijn om productiekosten van innoverende
technologie te dragen en beslissen om samen te werken. Dit ‘schaadt’ de mededinging, maar
als de consumentenwelvaart hierdoor toeneemt is er geen inbreuk.
Streefdoel is “workable competition”, d.w.z. een markt die “voldoende” concurrentieel is, op
basis van het prijsmechanisme van de markteconomie, zodat de consumenten toegang
hebben tot prijsgunstige en innovatieve producten, m.a.w.
-
-
3.3.3.
Workable competition sluit niet a priori marktvormen uit die geconcentreerd zijn, nu
concentratie kan leiden tot schaalvoordelen op het vlak van innovatie, productiviteit en
productkwaliteit.
Evenmin sluit workable competition a priori marktwerking uit op basis van
concurrentiemiddelen zoals productdifferentiatie, productinnovatie en dienstverlening,
naast prijszetting.
Draagwijdte van het mededingingsrecht
Boek IV WER heeft betrekking op:
-
-
3.4.
Restrictieve mededingingspraktijken, namelijk:
o Verbod restrictieve afspraken en afgestemde gedragingen
o Verbod misbruik van machtspositie
Concentratiecontrole
Verwant met het mededingingsrecht
Regulering oneerlijke marktpraktijken (Boek VI WER)
26
Beperkende werking mededingingsrecht (Cass. - zie supra): een handelswijze, die
de mededinging beperkt maar niet is verboden door het mededingingsrecht, kan
slechts als oneerlijk worden beschouwd wanneer die handelswijze op een andere
grond dan de beperking van de mededinging oneerlijk kan worden benoemd. Maw: niet
steunen op de ‘algemene grond’ uit de Wet oneerlijke marktpraktijken om schending
mededinging aan te tonen!
Mededinging en prijsevolutie (Boek V WER):
-
-
3.5.
“abnormale” prijzen of marges/ “structurele marktproblemen”:
o Prijzenobservatorium + Belgische Mededingingsautoriteit : voorlopige
maatregelen gedurende zes maanden
o Actieplan Regering voor structurele wijziging marktwerking
Prijscontrole door Minister van Economie:
o Voorafgaande goedkeuring prijzen geneesmiddelen
o Programmaovereenkomst met individuele of gegroepeerde ondernemingen
Convergentie met het EU-mededingingsrecht
Het Belgisch materieel mededingingsrecht is identiek aan het Europees materieel
mededingsrecht! De Belgische rechters en de Belgische Mededingsautoriteit (BMa) nemen
het EU-mededingingsrecht als richtsnoer voor de interpretatie (zowel wat juridische begrippen
als bv. de feitelijke analyse van ‘marktafbakening’ betreft).
-
Parallelle
toepassing:
De
nationale
mededingingsautoriteiten
en rechtbanken zijn verplicht tevens 101/102 VWEU toe te passen, wanneer de
restrictieve mededingingspraktijk de tussenstaatse handel kan beïnvloeden. In het
geval van België maakt dit niet veel uit, gelet op het voorgaande.
Opmerking: evocatierecht van de Europese Commissie: wanneer de Europese
Commissie een procedure begint ontneemt dit de nationale mededingingsautoriteit
de bevoegdheid tot toepassing van 101/102 VWEU in de betrokken zaak.
-
Beperkende werking van het EU-mededingingsrecht: nationaal mededingingsrecht
mag restrictieve overeenkomsten en afgestemde feitelijke gedragingen, welke de
handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden, niet verbieden indien zij niet tevens
verboden zijn door het EU-mededingingsrecht. (~ max. harmonisatie)
Opmerking: geen beperkende werking voor beteugeling door nationaal recht van
eenzijdige gedragingen (misbruik van machtspositie)
-
De nationale mededingingsautoriteit is gebonden door Commissiebeschikking
aangaande dezelfde mededingingspraktijk
-
Samenwerking tussen nationale mededingingsautoriteiten en EC
o
Voorafgaande kennisgevingsplicht voor de nationale mededingingsautoriteit bij
de Europese Commissie in geval van toepassing van 101/102 VWEU.
27
Onderneming met een omzet van meer dan 2.5 miljard: verplichte
kennisgeving van de BMa aan de EC.
Onderneming met een omzet van meer dan 5 miljard: de EC neemt
vermoedelijk de zaak over.
European Competition Network: onderlinge consultatie en taakverdeling
EC/nationale mededingingsautoriteiten
o
3.6.
Restrictieve mededingingspraktijken (algemeen)
Herhaling: betreft afspraken tussen twee ondernemingen.
3.6.1.
De onderneming
= alle natuurlijke personen en rechtspersonen, die op duurzame wijze een economisch doel
nastreven
-
3.6.2.
Privé-ondernemingen, openbare ondernemingen, vrije beroepen, enz.
Economisch begrip onderneming: overeenkomsten tussen verbonden ondernemingen
vallen niet onder het kartelverbod (“economische entiteit”)
De betrokken markt
Elke analyse van een mededingingspraktijk vereist de afbakening van de markt waarop de
praktijk een invloed kan hebben,
tenzij de uitkomst van de mededingingsrechtelijke beoordeling onveranderd blijft,
ongeacht hoe de markt wordt afgebakend (in welk geval de precieze afbakening van de
markt kan worden open gelaten)
-
Relevante productmarkt:
o Alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en
het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling
substitueerbaar worden beschouwd
“Onderling substitueerbaar”: bv. niet een autofabricant en een
koekjesfabricant, maar ook niet bv. Volvo en Rolls Royce. Een
nauwkeurige analyse van de markt is vereist: vliegtuig en trein kunnen
soms tot dezelfde markt behoren.
o SSNIP-test (small but significant and non-transitory increase in price)
Zullen de afnemers als gevolg een hypothetische geringe (tussen 5%
en 10%) duurzame verhoging van de prijs overschakelen op
gemakkelijk verkrijgbare vervangproducten?
Bv.: stel, indien de prijs van koffie stijgt met 5% en consumenten
schakelen om deze reden over naar thee: in dat geval bevinden koffie
en thee zich in dezelfde markt.
Wanneer substitutie de prijsverhoging onrendabel maakt wegens de
eruit voortvloeiende daling van de afzet, worden de betrokken
substitutieproducten opgenomen in de relevante markt, totdat het
28
assortiment producten zodanig is afgebakend, dat kleine, duurzame
verhogingen van de relatieve prijzen rendabel zouden zijn.
-
3.6.3.
Relevante geografische markt
Het gebied waar de betrokken ondernemingen een rol spelen in het aanbod van
en de vraag naar relevante producten of diensten, waar de
concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende
geografische gebieden kan worden onderscheiden doordat daar met name
duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen. Bv.: heeft de stijging
van de prijs van een product in België tot gevolg dat mensen een soortgelijk
product in Frankrijk gaan kopen?
o Voorbeeld: Casus Kinepolis
Leverancier films (Hollywood e.d.) behoort tot de nationale markt,
leveren over heel België aan Kinepolis
Vertoning van films aan consumenten lokaal
Stel: Kinepolis neemt een bepaalde cinema over. De analyse dient op
verschillende niveaus te gebeuren.
• Nationale markt: niet problematisch (mensen gaan niet plots
30km verder naar de cinema gaan)
• Lokale markt: dit kan wel problematisch markt
o Markanalyse is mogelijk op verschillende niveaus: groothandel of retail
Marktmacht
Definitie: “het vermogen om gedurende een bepaalde periode de prijs op winstgevende wijze
boven het concurrerende niveau te handhaven dan wel de productie, op het stuk van
producthoeveelheden,
productkwaliteit,
productdiversiteit
of
innovatie
(de
concurrentieparameters), voor een bepaalde periode op winstgevende wijze onder het
concurrerende niveau te handhaven.” Maw: de consument aanvaardt een hogere prijs / lagere
kwaliteit.
Relevante factoren om aanwezigheid van marktmacht te onderzoeken:
-
marktaandeel van de betrokken onderneming
marktaandeel van de concurrenten
marktaandeel van de afnemers
toetredingsdrempels
rijpheid van de markt
handelsniveau (productie/groothandel/kleinhandel)
aard van het product
3.6.4.
Machtspositie
Definitie: “de positie die een onderneming in staat stelt om de instandhouding van een
daadwerkelijke mededinging te verhinderen en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar
concurrenten, afnemers of leveranciers, in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen.”
29
-
-
Trapje hoger dan marktmacht, m.n. het vermogen om gedurende een aanzienlijke periode
(principe: twee jaar) concurrentieparameters winstvergrotend buiten het concurrentieel
niveau te handhaven. M.a.w., machtspositie = voor een periode van ong. 2 jaar over
marktmacht beschikken.
Sluit niet uit dat er nog bepaalde daadwerkelijke of potentiële concurrentie bestaat.
Machtspositie weinig waarschijnlijk bij marktaandeel < 40%
Let op: economische afhankelijkheid tussen twee of meer ondernemingen ≠ machtspositie
op de relevante markt.
3.7.
3.7.1.
Restrictieve afspraken en afgestemde gedragingen
Constitutieve elementen van het verbod (art. IV 1, § 1 WER)
Elementen:
-
overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen ondernemingen; besluit
van ondernemingsvereniging
die strekt of leidt tot
de merkbare verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging op de betrokken
markt in België of een wezenlijk deel daarvan.
1° Overeenkomst / afstemming
-
Overeenkomst:
o Samengaan van twee of meer zelfstandige wilsuitingen
o Eenzijdig handelen in verband met relaties of afspraken met andere partijen
-
Onderling afgestemde feitelijke gedraging:
o Een vorm van coördinatie tussen ondernemingen, die, zonder dat het tot een
eigenlijke overeenkomst komt, de risico's der onderlinge concurrentie welbewust
vervangt door een feitelijke samenwerking
o Een ondernemer is gerechtigd zijn beleid aan het vastgestelde of te verwachten
marktgedrag van zijn concurrenten aan te passen. Echter, ondernemers mogen
geen rechtstreekse of onrechtstreekse contacten onderhouden die ten doel of
tengevolge hebben dat mededingings- voorwaarden ontstaan die niet met de
normaal te achten voorwaarden van die markt overeenkomen
o Louter parallellisme volstaat niet; was er onderling contact? uitwisseling van
informatie? Parallel gedrag is slechts bewijs van onderlinge afstemming indien
afstemming de enige plausibele verklaring is voor het parallellisme
Element van verrassing / onzekerheid tussen concurrenten is het cruciale
criterium. Louter anticiperen op het gedrag van de concurrent of louter parallellisme
(prijzen afstemmen op concurrent) is niet voldoende. (On)rechtstreekse contacten
zijn vereist.
30
2° “Strekken tot” of “leiden tot” een mededingingsbeperking
-
Strekken tot beperking van de mededinging:
o Doelinbreuk: “infringement by object” (≠ intentie / oogmerk)
o Overeenkomsten die “naar hun aard” de mededinging kunnen beperken (bv.
prijsafspraken, productiebeperkingen, marktverdeling), leveren inbreuk op, ook
wanneer zij op geen enkel ogenblik tot uitvoering zijn gebracht.
o In principe geen bewijs van effectieve of potentiële aantasting van de mededinging
nodig
Loutere contacten / afspraken, zonder dat deze reeds effectief uitgevoerd zijn,
kunnen reeds voldoende zijn!
-
Leiden tot aantasting van de mededinging:
o Gevolginbreuk: “infringement by effect” (“but for” test: vergelijking tussen situatie
mét en zonder de betwiste gedraging)
o de daadwerkelijke of potentiële gevolgen op de mededinging moeten worden
bewezen
o Noodzaak de betrokken markten af te bakenen en de gevolgen van de
mededingingspraktijk op die markten te onderzoeken
o Een overeenkomst of afstemming heeft een mededingingsbeperkend gevolg als zij
met een redelijke mate van waarschijnlijkheid een merkbaar ongunstige uitwerking
heeft of kan hebben op prijzen of productie
Niet gedragingen die “naar hun aard” de medediging automatisch kunnen
schaden: bewijs nodig van effectieve beschadiging van de mededinging. Bv:
afspraken tussen gsm-operatoren over technische standaarden.
3° Merkbare mededingingsbeperking op de betrokken markt in België
De daadwerkelijke of potentiële beperking van de mededinging moet merkbaar zijn
-
-
Feitenkwestie
De minimis-mededeling van EC: geen inbreuk op mededingingsrecht voor
overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken. Deze
beoordeling gebeurt op grond van marktaandelen.
o Concurrerende ondernemingen: gezamenlijke marktaandeel van de partijen < 10%
o Niet-concurrerende ondernemingen: marktaandeel van elk van de partijen < 15%
De minimis-mededeling EC niet van toepassing op hard-core beperkingen
3.7.2.
De uitzonderingen (art. IV.1, § 3)
“Vallen niet onder het verbod, overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde
gedragingen die bijdragen
-
tot verbetering van de productie, de verdeling of de technische of economische
vooruitgang [d.w.z. efficiëntieverbeteringen],
31
of
-
die de KMOs de mogelijkheid bieden om hun concurrentiepositie te verstevigen,3
waarbij een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede
komt,
en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen:
a)
beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet
onmisbaar zijn;
b)
de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de
mededinging uit te schakelen.”
* Bv. distributie-overeenkomst in auto-sector: autofabricant geeft verkoper een exclusief recht
om hun auto’s te verkopen in bepaalde stad. Dit beperkt de mededinging, maar komt ten goede
aan de consument: dealer kan op deze manier investeren in innovatie, showroom, onderhoud,
etc. (van belang voor de uitstraling van het merk).
-
3.7.3.
-
Zelfevaluatie door de ondernemingen (risico zelf inschatten)
Bewijslast ligt bij de ondernemingen die zich beroepen op de uitzondering
De voorwaarden voor de toepassing van de uitzondering zijn cumulatief
De mededelingsautoriteit kan (voorwaardelijke) groepsvrijstellingen aannemen
(rechtszekerheid)
Verboden beperkingen van de mededinging
Horizontale beperkingen tussen daadwerkelijke of potentiële concurrenten
Verticale beperkingen tussen ondernemingen
Hard-core beperkingen
Hard-core beperkingen
-
-
tussen concurrenten, restricties die tot doel hebben:
o de prijzen bij verkoop aan derden vast te stellen
o de productie of de verkoop te beperken
o markten of klanten toe te wijzen
tussen niet-concurrenten, restricties die tot doel hebben:
o verticale prijsbinding (bv. parfum leverancier die retailer verbiedt kortingen te
geven, om het imago van het merk te beschermen. Verboden in Europa; enkel
‘aanbevelingen’ toegelaten zonder sancties)
o territoriale beperkingen op wederverkoop (behoudens bv. de beperkingen
toegelaten in het kader van exclusieve en selectieve distributiesystemen)
32
Horizontale beperkingen
-
Positieve aspecten: Horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen aanzienlijke
economische voordelen opleveren, in het bijzonder indien daarbij complementaire
activiteiten, vaardigheden of activa worden gebundeld. Horizontale samenwerking kan
een middel zijn om
o risico’s te delen
o kosten te besparen
o investeringen te vergroten
o knowhow gezamenlijk te benutten
o de productkwaliteit en het productaanbod te verbeteren
o sneller te innoveren
-
Negatieve aspecten: Horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen leiden tot
mededingingsproblemen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de partijen
overeenkomen
o prijzen of productiehoeveelheden vast te stellen
o markten te verdelen
o wanneer de samenwerking de partijen in staat stelt marktmacht te behouden,
te verwerven of te vergroten en de samenwerking naar alle waarschijnlijkheid
aanleiding geeft tot negatieve markteffecten met betrekking tot de
concurrentieparameters
-
Stappen in de analyse van horizontale beperkingen
1. definitie en omschrijving van de beperking: is er sprake van een overeenkomst,
besluit of afgestemde gedragingen?
2. afbakening van de betrokken markten
3. beoordeling onder artikel IV.1,§1, WER: is er sprake van
mededingingsbeperkende strekking?
mededingingsbeperkende gevolgen?
4. beoordeling onder groepsvrijstellingen of uitzondering van artikel IV.1,§3, WER:
efficiëntieverbeteringen?
onmisbaarheid?
doorgifte van billijk aandeel aan consumenten?
geen uitschakeling van de mededinging?
-
EU-Groepsvrijstelling voor bepaalde specialisatieovereenkomsten (2010)
EU-Groepsvrijstelling voor bepaalde onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten
(2010)
Europese Commissie Mededeling houdende richtsnoeren inzake horizontale
samenwerkingsovereenkomsten (2011)
o informatie-uitwisseling
o onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten
o productieovereenkomsten
o inkoopovereenkomsten
o commercialiseringsovereenkomsten
o standardiseringsovereenkomsten
-
-
Informatie-uitwisseling
o Doelinbreuk
33
Bv. Uitwisseling van individuele gegevens inzake voorgenomen
toekomstige prijzen (≠ publieke aankondiging van niet-afwijkbare prijs,
bv. laten weten aan de consument hoeveel de prijs gaat bedragen). Het
gaat om afspraken onder elkaar.
Opmerking: publieke aankondiging van voorgenomen toekomstige
prijzen kan efficiëntiebevorderend zijn en in aanmerking komen voor
toepassing van art. IV.1, §3
Gevolginbreuk
Bv. Uitwisseling van niet-geaggregeerde strategische informatie
(actuele prijzen, omzet, klanten, kosten, capaciteit, enz.)
‘Niet-geaggregeerd’: uitgaand van één concurrent, bv. Statistische,
geaggregeerde informatie, zoals de gemiddelde kostprijs of het
gemiddelde salaris van een functie is toegelaten.
Uitzondering art. IV.1, §3, bv:
Kosten en beste praktijken van ondernemingen
Markten met asymmetrische informatie over consumenten
Marktaandelen als bewijs van kwaliteit
Publieke informatie kan zoekkosten verminderen
Voorbeelden:
Orde der Dierenartsen (2007)
• Inbreuk:
o Vastleggen van minimumtarieven
o Tuchtsancties ook na dat het formeel verplichtend
karakter van de tarieven was opgeheven
• Orde van Apothekers (2007)
o Akkoord m.b.t. wachtdienst regulering : geen inbreuk
(immers: efficiëntiewinst, ten goede van de consument:
minimumdienst garanderen)
o Akkoord m.b.t. openingsuren: inbreuk
• ‘Supermarken kartel’:
o Hub & Spoke: horizontaal kartel tussen supermarkten dat
tot stand komt via, of wordt gefaciliteerd door, de
leverancier van het betrokken product. De leverancier
treedt op als “hub” via welke de supermarkten indirect
met elkaar communiceren
o Markt: DPH = merkproducten in Drogisterij, Parfums en
Hygiëne
o Inbreuk: gecoördineerde prijsverhogingen gedurende
2002 – 2007
o P & G (leverancier) wil prijzen verhogen, maar
supermarkten willen dit enkel doen als ze de prijs kunnen
doorrekenen aan de klant. Dit kan enkel werken als
concurrenten dit ook doen
o Geen horizontale, maar verticale prijsafspraken, via P&G
(‘hub’).
o Kartel tussen supermarkten zonder rechtstreekse
communicatie onderling.
o Aan het licht gekomen door Colgate: clementieverzoek.
Uiteindelijk schikking met zware boetes.
o
o
o
34
Verticale beperkingen
-
-
tussen twee of meer ondernemingen die, wat de toepassing van de overeenkomst
betreft, op een verschillend niveau van de productie- of distributieketen actief zijn, en
die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen
of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen
bv. distributieovereenkomsten, bevoorradingsovereenkomsten, franchising
-
Typische vormen van verticale beperkingen:
o exclusieve afname/niet-concurrentiebedingen
o territoriale of klantenexclusiviteit
o beperkingen op de afzet (op territoriaal vlak of wat de categorieën van klanten
betreft)
o beperking op prijszetting (bv. verticale prijsbinding)
-
Positieve aspecten: Verticale beperkingen kunnen bescherming bieden aan de
betrokken ondernemingen, zodat zij er toe worden aangezet te investeren in elementen
van niet-prijsconcurrentie zoals
o ontwikkeling van nieuwe producten,
o betere dienstverlening aan de klant,
o het creëren van een eenvormig merkimago (bv. franchising en selectieve
distributie).
-
Negatieve aspecten:
o Probleemsituatie: marktmacht van één of beide partijen
o Risico’s:
uitsluiting van andere leveranciers van de markt, d.w.z.
marktafscherming (“foreclosure”)
vermindering van de concurrentie onder de leveranciers
vermindering van de concurrentie onder de afnemers
Europese Commissie heeft een verregaande groepsvrijstelling aangenomen waarbij
verticale overeenkomsten worden vrijgesteld, op voorwaarde dat
o leverancier, respectievelijk afnemer onder marktaandeellimiet van 30% op hun
markt
o overeenkomst bevat geen zgn. hard-core beperkingen
o Voorbeeld van hard-core beperking: verticale prijsbinding (wel: maximumprijs
en aanbevolen prijs voor zover niet gepaard met druk om na te leven)
Stappen in de analyse van verticale beperkingen die niet genieten van de
groepsvrijstelling:
1. definitie en omschrijving van de beperking: is er sprake van een overeenkomst,
besluit of afgestemde gedragingen?
2. afbakening van de betrokken markten
3. beoordeling onder artikel IV.1,§1, WER: is er sprake van
a. mededingingsbeperkende strekking?
b. mededingingsbeperkende gevolgen?
4. beoordeling onder uitzondering van artikel IV.1,§3, WER:
a. efficiëntieverbeteringen?
b. onmisbaarheid?
c. doorgifte van billijk aandeel aan consumenten?
d. geen uitschakeling van de mededinging?
-
-
35
3.7.4.
Inbreuken door natuurlijke personen
= nieuw, enkel in België: ook bestuurders kunnen persoonlijk aansprakelijk gesteld worden
voor inbreuken op het mededingingsrecht. Het betreft een administratieve boete (geen
strafsanctie)
“Natuurlijke personen die handelen in naam en voor rekening van de onderneming die een
inbreuk heeft begaan, en met concurrenten hebben onderhandeld of afspraken gemaakt over:
-
3.8.
3.8.1.
het vaststellen van de prijzen bij verkoop van producten of diensten aan derden
het beperken van de productie of verkoop van producten of diensten
het toewijzen van markten”
Misbruik van machtspositie
Principes
Het bestaan van een machtspositie of het verwerven van een machtspositie door middel van
concurrentie-conform gedrag (productkwaliteit, productiviteit, innovatie, efficiënt management,
marketing, enz.) zijn niet verboden.
Het verbod treft het misbruik van de machtspositie: op de dominante onderneming rust de
bijzondere verantwoordelijkheid om niet door haar gedrag inbreuk te maken op de
daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de markt.
3.8.2.
Misbruiken
-
Voorbeelden in artikel IV.2 WER (achterhaald)
o het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of
van andere onbillijke contractuele voorwaarden;
o het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten
nadele van de verbruikers;
o het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij
gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de
mededinging;
o het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het
aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar
hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het
onderwerp van deze overeenkomsten
-
Handhavingsbeleid van de Europese Commissie toegespitst op marktuitsluitend
gedrag (“marktafscherming/foreclosure”)
-
EC Richtsnoeren (2009): altijd afhankelijk van de precieze omstandigheden; het
bestaan van één van deze praktijken is niet per definitie een inbreuk.
o Prijszetting onder kostprijs
36
o
o
o
o
o
o
o
-
3.9.
3.9.1.
-
-
3.9.2.
Exclusieve-afnameverplichtingen
Exclusiviteitskortingen
Koppelverkoop
Bundeling
Roofprijzen
Leveringsweigering
Marginsqueeze (wurgprijzen): de dominante onderneming rekent haar
concurrenten voor een input product op een stroomopwaartse markt een prijs
aan die, ten opzichte van de prijs die zij op de stroomafwaartse markt
aanrekent, een even efficiënte concurrent niet in staat stelt om op duurzame
basis winstgevend te handelen op de stroomafwaartse markt
Voorbeelden: Belgacom mobile (2009), klager BASE
o Misbruik: Toepassing van wurgprijzen op het segment van de markt voor
mobiele telefonie betreffende professionele klanten:
o De tarieven die Proximus hanteerde voor zijn on-net gesprekken (tussen twee
klanten van haar eigen netwerk) waren veel lager dan de terminatietarieven die
door de concurrenten moesten worden betaald (voor beëindiging van een
oproep van hun netwerk op het netwerk van Proximus); Aldus was het voor
concurrenten onmogelijk om aan hun klanten gesprekken naar Proximus aan
te bieden tegen een voordelig, of minstens even voordelig tarief als Proximus
aanrekende aan haar klanten voor on-net gesprekken
Concentraties
Principes
Duurzame wijziging in de zeggenschap over één of meerdere ondernemingen:
o fusie
o acquisitie
o volwaardige gemeenschappelijke onderneming (“joint venture”)
Concentraties met EU-dimensie: controle door de Europese Commissie
Voorafgaande goedkeuring door de BMa
Meldingsplichtige concentraties:
-
gezamenlijke omzet in België van meer dan € 100 miljoen, en
minstens twee van de betrokken ondernemingen elk in België een omzet van minstens
€ 40 miljoen
Procedure:
-
Aanmelding door verwervende partij d.m.v. formulier C/C
Standstill-verplichting
Onderzoek door het auditoraat (en beslissing in geval van vereenvoudigde procedure)
Beslissing Mededingingscollege BMa (eerste fase/tweede fase) na procedure op
tegenspraak
37
-
Vervaltermijnen
Prospectieve analyse: globale beoordeling van de voorzienbare gevolgen van de
concentratie (positief/negatief) op de markt en uiteindelijk de gebruiker (= moeilijk,
impact op de markt voorspellen. Slechts 5% wordt verboden. Soms wordt het niet
verboden, maar worden er wel aanpassingen opgelegd, bv. om bepaalde
bedrijfstakken af te stoten naar andere bedrijven)
Analyse:
-
-
Effecten zonder marktcoördinatie (niet-gecoördineerde effecten)
o Wegnemen van belangrijke concurrentiedruk op één of meer aanbieders, die
daardoor een grotere marktmacht verwerven
Effecten met marktcoördinatie (gecoördineerde effecten)
o De marktstructuur is van dien aard dat ondernemingen het mogelijk,
economisch rationeel en dus verkieslijk vinden om duurzaam één front te
vormen op de markt met het oogmerk om tegen hogere prijzen te verkopen
Mogelijke beslissing van het mededingingscollege:
-
toelaatbaar omdat de betrokken ondernemingen samen niet meer dan 25%
marktaandeel hebben op een relevante markt
toelaatbaar, in voorkomend geval onder voorwaarde van verbintenissen van de
betrokken ondernemingen
niet-toelaatbaar omdat zij tot gevolg heeft dat de daadwerkelijke mededinging op de
Belgische markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd,
bijvoorbeeld door het creëren van een nieuwe machtspositie of het versterken van een
reeds bestaande machtspositie
Voorbeelden: Mediahuis (2013)
-
-
-
-
Concentratie van de uitgeefactiviteiten van Corelio (De Standaard/Het Nieuwsblad) en
Concentra (Gazet van Antwerpen/Belang van Limburg) in een gemeenschappelijke
onderneming (“joint venture”)
Reden voor de concentratie:
o Nieuw medialandschap (digitalisering, internationalisering d.m.v. internet,
convergentie van media)
o Crisis in de dagbladsector
o Dagbladuitgevers kunnen slechts overleven mits schaalvergroting
Goedgekeurd door de BMa in eerste fase
Betrokken markten (waar het marktaandeel > 25%)
1. Lezersmarkt voor Nederlandstalige (landelijke en regionale) dagbladen met
uitzondering van zakenkranten, inclusief digitale versies, exclusief gratis dagbladen
– nationale markt
o Mediahuis 61% Persgroep 38%
2. Advertentiemarkt voor landelijke themareclame in NL dagbladen (inclusief
zakenkranten en gratis dagbladen) – nationale markt
o Mediahuis 62% Persgroep 27%
3. Advertentiemarkten voor regionale themareclame in NL (betaalde en gratis)
dagbladen, huis-aan-huisbladen en themabladen in de provincies Antwerpen en
Limburg – regionale markten
o marktaandelen ?
Beoordeling op twee niveaus:
o Lezersmarkt
38
o
Prijsstijging?
Verschraling kwaliteit van het aanbod?
Verschraling diversiteit van het aanbod?
Advertentiemarkt:
3.10. Handhaving van het mededingingsrecht
3.10.1. Openbare handhaving – de Belgische Mededingingsautoriteit (BMa)
= puur administratieve procedure
-
Autonome dienst met rechtspersoonlijkheid
Samenstelling:
o Voorzitter
o Mededingingscollege (voorzitter + twee assessoren uit lijst assessoren)
o Auditoraat onder leiding van auditeur-generaal
o Directiecomité (voorzitter; auditeur-generaal; directeur economische studies;
directeur juridische studies)
-
Auditoraat:
o onderzoek van de inbreuken en concentraties (ex officio; klacht; injunctie van
de Minister van economie; clementieregeling, enz.).
o verregaande onderzoeksmiddelen (huiszoeking; verzoeken om inlichtingen)
o mededeling van grieven aan de betrokken onderneming(en)
o maakt de zaken aanhangig bij het Mededingingscollege d.m.v. ontwerp van
beslissing
o Bij verzoek voor inlichtingen: plicht te antwoorden.
-
Mededinginscollege:
o beperkte rol voor klagers en derden-belanghebbenden
o kan ook voorlopige maatregelen nemen
o restrictieve mededingingspraktijken verbieden en boetes opleggen
o concentraties goedkeuren/verbieden
o beroep wordt gebracht bij Hof van Beroep te Brussel
-
De clementieregeling (!)
o gehele of gedeeltelijke vrijstelling van geldboeten die normalerwijze zouden
worden opgelegd aan een deelnemer aan een kartel, in ruil voor de vrijwillige
terbeschikkingstelling van informatie met betrekking tot het kartel
o Clementiemededeling van de Raad voor de Mededinging 2007
-
Geldboete voor ondernemingen wegens restrictieve mededingingspraktijken.
o Bedrag: maximum 10% van de omzet op de Belgische markt en bij de export
tijdens het vorige boekjaar.
o Richtsnoeren van de BMa (2014)
BMa laat zich “in principe” leiden door de boeterichtsnoeren van de
Europese Commissie
Boete in verhouding tot betrokken omzet
39
In aanmerking te nemen omzet is deze behaald door de betrokken
ondernemingen in België die rechtstreeks of onrechtstreeks verband
houdt met de inbreuk
Voorbeelden: Belgacom Mobile, Cementkartel, Supermarktenkartel
o
-
Geldboete voor natuurlijke personen: 100 – 100.000 euro
3.10.2. Private handhaving
-
Stakingsvordering en kort geding
Nietigheidsvordering
Schadeclaims
Collectieve vordering (enkel consumentenorganisaties, bv. Test Aankoop)
4. HOOFDSTUK 4: PRIJZENREGLEMENTERING (BOEK V)
4.1.
-
-
4.2.
Basis: Boek V WER
Wettelijke basis: Boek V + Besluitwet (zie p41 )
Toepassing op door “ondernemingen” gehanteerde prijzen: uitzondering op het
principe van vrije mededinging
Mogelijkheid bieden om op te treden bij dysfuncties op de markt waar dit niet mogelijk
is ogv Mededingingsrecht (Boek IV)
Boek V is subsidiair t.o.v. Boek IV: mededingingsrecht primeert op
prijzenreglementering Eerst kijken of er sprake is van verboden kartel / misbruik
machtspositie e.d. vooraleer boek V toe te passen.
Bevoegdheid Mededingingscollege (zie supra, onderdeel van BMa) => voorlopige
maatregelen
Voorlopige maatregelen (boek V)
Mededingingscollege kan voorlopige maatregelen nemen bij:
-
Een probleem inzake prijzen of marges (zeer vaag, bv. te hoge winstmarges)
Een abnormale prijzenevolutie (bv. te snelle prijsstijging)
Een structureel marktprobleem (als markt niet meer normaal functioneert)
-
“Indien het (1) dringend is een toestand te vermijden die een (2) ernstig, onmiddellijk
en moeilijk te herstellen nadeel kan veroorzaken (3.1) voor de betrokken
ondernemingen of voor de consumenten waarvan de belangen worden aangetast of
(3.2) die schadelijk kan zijn voor het algemeen economisch belang”
40
Procedure:
-
Prijzenobservatorium (deel van FOD Economie), = ‘filter’ in de procedure
o Controle markt (drie situaties van hierboven)
o Verslag opmaken (ambtshalve / vraag Minister)
o Mogelijkheid
tot
raadpleging
(van
betrokken
onderneming,
belangengroeperingen, consumentenorganisatie, etc.)
o Onderzoeksbevoegdheden: dezelfde als de Economische Inspectie (beslag
leggen, verhoren)
o Voorlegging verslag aan BMa en Minister (en eventueel sectorale
regulatoren, bv. Vlaamse Energieregulator)
o Procedure voor Mededingingscollege (beslissen over al dan niet nemen
voorlopige maatregelen)
-
Beslissing tot voorlopige maatregelen moet binnen één maand na zitting worden
genomen door Mededingingscollege. Indien het college niet tijdig een beslissing
neemt, verliest deze haar bevoegdheid.
-
Beroep: bij Hof van Beroep te Brussel (tegen beslissing Mededingingscollege)
-
Door wie? “Elke belanghebbende”, dit is:
o Onderneming die betrokken is, of
o Beroepsvereniging, of
o Minister van Economie
-
Hof van Beroep heeft volle rechtsmacht: bevestiging, wijziging (!), vernietiging,
voorwaardelijk, tijdelijk
o Mogelijkheid tot wijziging: dit is problematisch m.b.t. de scheiding der
machten. Rechtbanken mogen immers in principe slechts overgaan tot een
marginale toetsing van administratieve rechtshandelingen. In de praktijk
merken we dan ook dat de rechter zich meestal hiertoe beperkt.
-
Opschortende werking instellen van hoger beroep?
o Voorlopige maatregelen die direct in werking treden: opschortende werking
van het beroep
o Voorlopige maatregelen die pas later in werking treden: geen opschortende
werking, tenzij:
Onderneming kan ernstige middelen aanbrengen die het toelaten de
beslissing (in latere instantie) te vernietigen
Onderneming kan de mogelijkheid van ernstige gevolgen / schade
aantonen
Aard van de voorlopige maatregelen:
-
-
Mogen geen betrekking hebben op prijzen waarvan de niveaus kunnen worden
vastgesteld door en krachtens de wet (bv. goederen waarvan prijzen reeds
reglementeerd zijn, komt niet vaak voor)
Ruime beoordelingsbevoegdheid!
Problemen versus praktijken
o Bij inbreuk op mededinging (boek IV): maatregelen t.a.v. ‘problemen’
41
Bij problematische ‘praktijken’ (problemen inzake prijzen of marges,
abnormale prijzenevolutie, structureel marktprobleem - boek IV):
maatregelen met algemene draagwijdte:
Vereiste van hoogdringendheid en een ‘ernstig, onmiddellijk en
moeilijk te herstellen nadeel’ die schadelijk kan zijn voor een
onderneming, consumenten of het algemeen economisch belang)
Voorbeeld: prijzen bevriezen
Geen dwangmaatregelen: niet mogelijk op te treden tegen ondernemingen die de
voorlopige maatregelen niet opvolgen (tenzij ook inbreuk Boek IV)
o
-
4.3.
Prijzenwetgeving
-
Wet 12 januari 1945 betreffende de economische reglementering en de prijzen:
gedeeltelijk opgeheven, doch behoud van art. 2
o “De minister die de Economische Zaken in zijn bevoegdheid heeft mag, hetzij
voor het grondgebied van het Koninkrijk, hetzij voor sommige gedeelten ervan,
de maximumprijzen vaststellen voor de op grond van § 1 van bovenvermeld
artikel 1 bedoelde zaken”
o “Hij mag insgelijks de maximumwinst vaststellen welke elke verkoper of
tussenpersoon zich mag toeëigenen”
o Probleem: artikel 1 is opgeheven. Hoe interpreteren? De Minister van
Economie blijft bevoegdheid behouden om maximumprijzen vast te stellen,
artikel 1 moet genegeerd worden.
-
MB 20 april 1993 houdende bijzondere bepalingen inzake prijzen
o Prijskennisgevingsprocedure
vernietigd door Raad van State 1 mei 2004
o Prijsverhogingsaanvraag
Verplichte aanvraag aan Minister van Economie voor het verhogen van
de prijzen
Beperkt tot bepaalde sectoren (bv. distributie gas en elektriciteit,
distributie water, verplichte arbeidsongevallenverzekering)
o Algemene info
-
Programmaovereenkomsten
o Met individuele of gegroepeerde ondernemingen
Initiatief: onderneming of de Minister van Economie
o Beroepsverenigingen: wanneer krijgt PO uitwerking?
Verbindend t.a.v. alle betrokken ondernemingen indien minstens 60%
van de ondernemingen wordt vertegenwoordigd in de beroepsvereniging.
o Bepaalde duur / te allen tijde opzegbaar (uitzondering op algemeen recht)
o Juridische aard
Schadevergoeding: in geval van contractuele wanprestaties wordt de
schadevergoeding geregeld in de overeenkomst zelf
o Voorbeeld: programmaovereenkomst petroleumproducten
Bevat criteria voor vaststelling van de max.prijs (o.m. prijs op
internationale markten, wisselkoers van dollar tov euro)
42
5. HOOFDSTUK 5: MARKTPRAKTIJKEN
BESCHERMING (BOEK VI)
EN
CONSUMENTEN-
Examen: grote casus!
5.1.
Inleiding
Doelstelling van de regeling inzake marktpraktijken en consumentenbescherming:
-
Bescherming van de consument (vb. oneerlijke bedingen, overeenkomsten op afstand)
Bescherming van de eerlijke concurrentie (vb. reglementering sperperiode, verkoop
met verlies)
Een hele reeks regelen streven deze beide doelstellingen gelijktijdig na (vb. oneerlijke
handelspraktijken jegens consumenten ~ Volkswagen schandaal)
Boek VI WER strekt tot omzetting van verschillende Europese Richtlijnen:
-
Richtlijn Consumentenrechten
Richtlijn Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten
Richtlijn Oneerlijke bedingen
…
Niet: Richtlijn consumentenkoop, Richtlijn Product-aansprakelijkheid,
Consumentenkrediet (Boek VII)
Maar er zijn ook typisch Belgische
dienstenovereenkomsten, verkoopspromoties)
regelen
(vb.
stilzwijgende
Richtlijn
verlenging
Boek VI moet samen gelezen worden met
-
-
-
5.2.
Boek I (definities)
o Artikel I.1 WER (algemene definities)
o Artikel I.8 WER (specifieke definities voor boek VI)
Boek XV (handhaving)
o Strafsancties
o Administratieve handhaving (miv transactie)
Boek XVII (vordering tot staken en collectieve vordering)
o Opmerking: mogelijkheid tot collectieve vordering niet in alle EU-landen
mogelijk, ook is al het de uitwerking van een Europese richtlijn. Deze richtlijn
heeft immers geen betrekking op handhaving.
Definities
De definities van boek I bepalen het toepassingsgebied van boek VI !
1° Consument (art. I. 1, 2° WER)
43
-
Natuurlijke persoon (geen rechtspersoon)
Handelt voor doeleinden die buiten zijn beroepsactiviteit vallen
o Bestemmingscriterium: voor welke doeleinden is het product bestemd? Privé
vs. professioneel.
o Geen toepassing specialisatiecriterium: expertise waarover een persoon
beschikt m.b.t. een bepaald goed (bv. informaticus die een pc koopt) is niet van
belang.
o Gemengd gebruik: van zodra iemand een goed voor ‘hoofdzakelijk
privégebruik’ koopt, wordt deze als consument beschouwd. (~ accessorium
sequitur principale)
2° Onderneming:
(Zie supra)
3° Vrij beroep:
(Zie supra)
4° Producten (art. I.1, 4° WER)
-
Roerende en onroerende goederen (zie infra)
Diensten (zie infra), rechten en verplichtingen
= zeer ruim!
5° Goederen (art. I.1, 6° WER)
-
Alle lichamelijke roerende zaken
6° Diensten (art. I.1, 5° WER)
-
-
Prestaties
o In kader professionele activiteit
o In uitvoering statutair doel (bv. VZW’s)
Onderscheid tussen homogene diensten en niet-homogene diensten (art. I.8, 1°WER):
van belang bij prijsaanduiding!
o Criterium: identieke / gelijkaardige eigenschappen
o Voorbeelden:
Pakketreizen (hotel + vlucht): homogeen (geen onderscheid obv leeftijd
of andere kenmerken, iedereen dezelfde prijs)
Autoverzekering: niet-homogeen (verschillende categorieën obv leeftijd
en rijgedrag)
7° Bijzondere regelen
-
-
Digitale inhoud (art. I.8, 35° WER) die niet op een materiële drager wordt geleverd
o Bv. Netflix, muziek downloaden, etc.: wordt beschouwd als een dienst
o Indien wél op een materiële drager: dan betreft het lichamelijke roerende
goederen, die onder een andere juridische bescherming vallen
Water, gas en elektriciteit
44
5.3.
-
-
5.4.
Algemene informatieplicht
Art. VI.2 WER: precontractuele informatieplicht
o Onderneming – consument – producten
Uitz.: overeenkomsten op afstand / verkopen buiten de onderneming:
veel uitgebreidere informatieplicht! (zie infra)
o Ten laatste “bij sluiten overeenkomst”
o In de wet bepaalde informatie (kenmerken, wettelijke garantie (bescherming
van 2 jaar voor zichtbaar gebrek bij levering), prijs, verkoopsvoorwaarden)
o Duidelijk en begrijpelijk
Duidelijk: geen kleine lettertjes
Begrijpelijk: uitgaan van ‘de gemiddelde consument’ (beoordeling in
abstracto)
o Uitz.: wanneer informatie duidelijk uit de context blijkt (bv. het kopen van een
cola blikje)
Geen specifieke sanctie!
o Art. 1382 BW: precontractuele aansprakelijkheid (fout – schade – causaal
verband)
Prijsaanduiding
1° Vereiste van een ondubbelzinnige prijsaanduiding (art. VI. 3 WER)
-
-
-
Goederen (art. VI.3 §1 WER)
o Bij tekoopaanbieding
o Schriftelijk (ook: elektronisch) en ondubbelzinnig (‘gemiddelde consument’)
o Indien uitgestald: leesbaar en goed zichtbaar
Diensten (art. VI.3 §2 WER)
o Homogene diensten: schriftelijk, leesbaar, goed zichtbaar en ondubbelzinnig
o Niet-homogene diensten: bestek opmaken is verplicht op vraag consument.
Ondernemer mag een prijs vragen voor het opstellen van een bestek,
indien deze de consument hiervan op voorhand informeert.
Bestek = bindend. De onderneming mag de prijs nadien niet meer
wijzigen, tenzij de prijsverhoging veroorzaakt werd door een objectieve
prijsparameter (bv. de olieprijs)
Art. VI.6 WER: ook in reclame!
o Niet verplicht in reclame de prijs te vermelden
o Maar: áls een prijs vermeld wordt, zijn de bovenstaande regels van toepassing.
2° Verplichting om totale prijs te vermelden (art. VI.4 WER)
-
-
Totale prijs:
o BTW en taksen
o verplichte supplementen
Voor zover consument geen invloed heeft op omvang van bedrag
Bv.: luchthaventaks is verplicht te vermelden (consument heeft geen
invloed hierop), inchecken bagage is niet verplicht
Ten minste in euro (art. VI.5 WER)
45
-
5.5.
Art. VI.7 WER: bij KB kunnen:
o Bijzondere regels worden uitgewerkt (bv. voor juwelen)
o Vrijstellingen worden voorzien
o KB 30 juni 1996: twee verschillende prijzen voor één product:
Aangeduide prijs primeert – tenzij de consument er niet ‘rechtmatig’ op
kon vertrouwen dat de aangeduide prijs de juiste was.
Laagste prijs primeert (bij bv. twee verschillende aangeduide prijzen)
Vergelijkende reclame
1° Reclame (art. I.8, 13° WER)
-
“iedere mededeling van een onderneming die rechtstreeks of onrechtstreeks ten doel
heeft de verkoop van producten te bevorderen, ongeacht de plaats of de aangewende
communicatie middelen”
-
Elke vorm van mededeling:
o Zeer ruim: ook niet-zichtbare reclame
Rechtstreeks of onrechtstreeks verkoop bevorderen
o Onrechtstreeks : bevordering van het imago
Ruime invulling door Hof van Cassatie: ook een paginagrote vacature
in de krant (bv. “Belfius werft aan!”)
-
2° Vergelijkende reclame (art. I.8, 14° WER)
-
“elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent
aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd”
-
Expliciet of impliciete identificatie van een concurrent of van zijn goederen of diensten
Concurrent: indien deze substitueerbare goederen / diensten aanbiedt
o Bv. “Gilette, de Rolls Royce onder de scheermesjes” niét
Vgl met art. VI.105,3° WER
o Verbod van reclame die het zonder gerechtvaardige reden mogelijk maakt
onderneming te identificeren. Maw: een gerechtvaardigde reden nodig om
andere onderneming te vernoemen.
Toepassingen:
o Toshiba v. Katun (HvJ):
Katun verwees in haar catalogus van reserveonderdelen naar Toshiba
producten: deze waren ook compatibel met Toshiba apparaten (en
goedkoper). Hiermee zegt Katun impliciet dat hun producten
evenwaardig zijn aan deze van Toshiba. Dit is vergelijkende reclame.
‘Vergelijken’ wordt zeer ruim opgevat! Louter vernoemen of verwijzen is
voldoende.
o De Sleghte (Cass.):
Vermeldt ‘van’ en ‘naar’ prijs (de prijzen gesuggereerd door de uitgever
en de prijzen waartegen ze verkoopt). Cassatie: consument kan
makkelijk concurrenten achterhalen die ‘naar’ prijs toepassen. Ook dit
is vergelijkende reclame.
-
-
46
Zeer ruime benadering: expliciet benoemen van concurrent is niet
vereist!
Telenet:
“Ook blauw betaald aan telefonie?” ‘Blauw’ verwijst naar concurrent
Belgacom. Dit is vergelijkende reclame.
o
3° Voorwaarden (art. VI. 17 WER)
-
-
-
5.6.
5.6.1.
-
2 positieve en 6 negatieve
Cumulatief:
o Indien aan één voorwaarde niet voldaan: onrechtmatig
o maar: te interpreteren in de voor de vergelijkende reclame meest voordelige zin
Belangrijkste voorwaarden:
o Voorzien in dezelfde behoeften
o Vergelijken van representatieve kenmerken
Criterium: substitueerbaarheid. Bv. twee goederen van zelfde merk en
zelfde hoeveelheid vergelijken = toegelaten. (~ Colruyt)
o Niet misleidend
Consument moet weten wát vergeleken wordt. Bv., betreft het een
algemeen prijsverschil of een prijsverschil enkel tussen gekozen
producten?
o Niet de goede naam schaden
Als ‘verliezer’ uit de bus komen is niet voldoende.
Feitenkwestie: altijd beoordelen vanuit de positie van het doelpubliek
van de reclame (en niet vanuit de positie van de concurrent) ! Bv.
jongeren, studenten, ouderen?
Hyperbolische of superlatieve reclame
o “Niet op congé met sunjets.be, maar allée” … “Gegarandeerd de goedkoopste”
(Gent 26 november 2012)
o Niet onrechtmatig indien de vergelijking zodanig sterk overdreven is dat het
duidelijk is dat deze niet serieus moet genomen worden.
Steeds feitenkwestie: hyperbolisch of vergelijkend?
Oneerlijke handelspraktijken tav consumenten
Toepassingsgebied (art. VI. 92 WER)
Producten (zowel voor, tijdens als na de verkoop)
Ondernemingen jegens consumenten
Handelspraktijken in het algemeen (ook reclame!!)
o Misleidende en agressieve praktijken
47
5.6.2.
Oneerlijke handelspraktijken
Structuur WER:
-
Oneerlijke handelspraktijken zijn verboden (art. VI.95 WER)
-
Beoordeling oneerlijk karakter ahv open normen en zwarte lijsten
o Zwarte lijst misleidende handelspraktijken (art. VI.100 WER)
o Zwarte lijst agressieve handelspraktijken (art. VI.103 WER)
-
o
o
Open normen misleidende handelspraktijken (art. VI. 97-99 WER)
Open norm agressieve handelspraktijken (art. VI. 101-102 WER)
o
Algemene open norm (vereiste van professionele toewijding – van minder
belang) (art. VI.93 WER)
Eérst controleren of inbreuk op zwarte lijst voorkomt! Zoniet; open normen gebruiken
(moeilijker te bewijzen).
Misleidende handelspraktijken
-
Zwarte lijst (art. VI. 100 WER:), zijn automatisch verboden. O.a:
o Gedragscodes
o Lokvogelreclame
Bv: beschikken over ontoereikende voorraad in functie van reclame.
o Wettelijke rechten consument
Bv. melding maken van wettelijke garantie en dit voorstellen als een
individueel kenmerk, eerder dan dat het om een wettelijke verplichting
gaat (~ evenwicht precontractuele informatie)
o Gratis voorstellen
o Bedrieglijk voordoen als consument
Bv. vastgoedmakelaar die zich voordoet als consument bij het kopen
van een huis, om op die manier klanten trachten weg te lokken bij de
concurrent
o Zie ook de andere praktijken in de opsomming in het wetboek!
-
Algemene open norm (art. VI. 97 WER):
o Misleiding of potentiële misleiding
In het artikel spreekt men foutief over ‘bedrieging’. Dit is niet correct, het
gaat om een misleiding.
o Van de gemiddelde consument
Eventueel binnen aangepaste doelgroep: bv. ‘het gemiddelde kind’
indien het om speelgoedreclame gaat
o Mogelijks impact op zijn aankoopbeslissing: feitenkwestie
o
Misleiding door omissie (art. VI.99 WER): het weglaten van ‘essentiële’
informatie
Bv: Uitnodiging tot aankoop (art. I.8, 26° WER)
• Indien het gaat om een aanbod: de wet bepaalt wat essentieel
is m.b.t. bv prijsvermelding
48
•
Indien het niet gaat om een een aanbod: feitenkwestie, de
rechter bepaalt wat essentieel is.
Agressieve handelspraktijken
-
Zwarte lijst (art. VI. 103 WER), o.a.:
o Afgedwongen aankoop
Bv: een levering zonder dat er een bestelling is geplaatst; vragen om
terug te sturen of te betalen. De consument moet echter geen van beide:
bewijslast ligt bij de onderneming.
o bestaansmiddelen in het gedrang
Bv. als chantage gebruiken
-
Algemene norm (art. VI. 101 WER): analoog misleidende handelspraktijken
Civiele sanctie (art. VI. 38 WER speciale plaats wetboek!)
-
-
5.7.
In bepaalde gevallen kan consument betaling terugvragen én product houden
o Indien de consument naar de rechter gaat, is deze verplicht deze sanctie uit te
spreken (6 gevallen: zie art. VI. 38, 1e lid)
In alle andere gevallen kan rechter hetzelfde bevelen (!)
Voorwaarde: overeenkomst werd gesloten ingevolge oneerlijke handelspraktijk
Oneerlijke handelspraktijken tav niet-consumenten
-
Toepassingsgebied:
o Daden van oneerlijke mededinging
‘Catch- all-‘ bepaling (art. VI.104 WER)
o Wanneer toepassen?
Partijen (consument of niet-consument) zijn niet van belang!
Doelgroep is bepalend!
• Bv: vordering van staken van Delhaize aan Carrefour op grond
van misleidende reclame. De reclame richt zich tot consumenten
regelgeving oneerlijke handelspraktijken tav consumenten
toepassen!
-
Voorwaarden:
o Strijdig met eerlijke marktpraktijken
o Beroepsbelangen (kunnen) schaden
Miskenning van een wettelijke regel is altijd in strijd met eerlijke
marktpraktijken, maar niet steeds (potentieel) schadelijk voor
beroepsbelangen! (Bv: het niet-vermelden van een factuurnummer)
-
Van bijzonder belang in het kader van vordering tot staken
o Altijd mogelijk bij schending art. VI. 104
-
Geen alomvattende definitie
49
o
o
-
5.8.
Typegevallen
Afwerving personeel en cliënteel
• ‘Fair play’ vereist: bv. niet zwart maken, ex-werknemer die
concurrent wordt mag klantenlijst niet overnemen.
• Afwerven
personeel
kan
derdemedeplichtigheid
aan
contractbreuk met zich meebrengen.
Parasitaire mededinging
• Bv.: het slaafs kopiëren van de praktijken van een concurrent
indien deze hier veel tijd / middelen in geïnvesteerd heeft (veelal
beschermd door intellectuele eigendomsrechten, maar zelfs
indien dit niet het geval is blijft de bescherming gelden)
Verwarringstichtende handelsnaam.
• Concurrenten of niet?
• Zelfde geografische markt?
Algemeen: wetsinbreuken in de uitoefening van het beroep
Verboden vormen van reclame (art. VI.105 ev WER)
o Indien gericht op consumenten: veelal toepassing van oneerlijke
handelspraktijk tav consumenten (indien belangen consument geschaad
worden) !
Promoties inzake prijzen
Overzicht:
-
5.8.1.
Aankondiging van prijsverminderingen (art. VI.18-VI.21 WER)
Uitverkopen (art. VI.22-VI.24 WER)
Opruiming of solden (art.VI.25-VI.30 WER)
Titels die recht geven op terugbetaling / kortingen (art. VI.31-VI.33 WER)
Aankondiging van prijsverminderingen (art. VI. 18 ev WER)
-
Toepassingsgebied
o Onderneming – consument (niet t.a.v. niet-consumenten!)
Uitz.: Titels die recht geven op prijsvermindering
-
Aankondiging van een prijsvermindering
o Aankondiging: publiek karakter
Cass.: Zelfs wanneer slechts tot een deel van het bestaande cliënteel
gericht is (ruim).
o Prijsvermindering
Algemeen karakter
• Cass.: enkel als iedereen van de korting kan genieten. (dus niet
bv. korting bij inleveren oude schoenen)
Lanceerprijs ?
50
•
-
-
-
Regels i.v.m.:
o Vereiste van een prijsvermindering t.a.v. refererentieprijs
o Duur
o Aanduiding prijsvermindering
Hof van Justitie: in strijd met Richtlijn oneerlijke handelspraktijken!
o Maximale harmonisatie
o Regels buiten toepassing laten
o Terugvallen op algemene norm oneerlijke handelspraktijken (zie supra)
o Begrippen ‘aankondiging’ en ‘prijsvermindering’ enkel nog van belang voor
speriodes !
Voldoende voorraad (art. VI.34 WER)
o (Voorlopig) nog niet in strijd met Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.
o In geval van:
Reclame buiten de verkoopinrichting
In de tijd begrensd (“tot eind deze maand!”)
Voor goederen > 25 euro
En voorraad raakt uitgeput
o => Consument heeft recht op een titel die aankoop toelaat onder zelfde
voorwaarden, m.a.w: consument kan kopen aan de geadverteerde prijs
o Uitzonderingen:
Indien men het goed niet meer zal verkopen na de actie
Indien de onderneming zich niet meer aan dezelfde voorwaarden kan
herbevoorraden
Onderneming vermeldt aantal stuks beschikbaar in reclame (niet:
“zolang de voorraad strekt!”)
o
5.8.2.
Prijs moet lager zijn dan vorige prijs: lanceerprijzen kunnen om
deze reden nooit onder het toepassingsgebied vallen.
Bepaling staat los van verbod op lokvogel-praktijken
Reclame maken bij onvoldoende voorraad blijft onrechtmatig, zelfs
indien de verkoper nadien de koper compenseert door onder dezelfde
voorwaarden het goed te kopen.
Uitverkopen
-
Verbod om de benaming “uitverkoop” of gelijkwaardige benaming te gebruiken buiten
de in de wet bepaalde gevallen (art. VI.22 WER)
o Vb. verbouwing van de winkelruimte, stopzetting handelsactiviteit,
uitzonderlijke omstandigheden, …
-
Uitverkopen zijn enkel mogelijk met betrekking tot goederen
o Behoudens uitzonderingen moeten zij deel uitmaken van de voorraad
-
Duur : in principe maximaal 5 maanden (art. VI.23 WER)
o Ook in strijd met richtlijn? HvJ heeft zich nog niet uitgesproken.
o Wetgever: niet in strijd met richtlijn, richt zich op eerlijke concurrentie en niet
t.a.v. consumenten (= twijfelachtige redenering)
51
-
Locatie/verkooptechniek: in principe waar/wijze waarop de goederen verkocht werden
(afwijkingen aanvragen) (art. VI.23 WER)
-
Vereiste van een voorafgaande kennisgeving afgeschaft in Boek VI
o Rekening houdend met: H.v.J. zaak C-206/11 Georg Köck
Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb
-
(Prijsvermindering tav referentieprijs art. VI.23 WER)
o Niet meer van toepassing: in strijd met richtlijn
5.8.3.
-
versus
Solden
Verbod benaming “solden” of gelijkwaardige benaming te gebruiken buiten de door de
wet bepaalde periodes (art. VI.25 WER)
Solden zijn enkel mogelijk voor goederen (!)
-
Boek VI: “teneinde eerlijke marktpraktijken te verzekeren tussen ondernemingen”
o Antwoord op o.m. Cass 2 november 2012., dat stelde dat de bepalingen in strijd
zijn met de Europese richtlijn. Twijfelachtige redenering, de toekomst zal
uitwijzen wat het HvJ hier beslist.
-
Voorwaarden (art. VI.26 WER):
o Enkel voor goederen die de onderneming ooit gedurende 30 dagen heeft
aangeboden
o Geen locatievoorwaarde
o Prijsvermindering is verplicht
Referentieprijs: buiten toepassing laten (richtlijn)
Reclame voorafgaand aan solden periode: toegelaten (art. VI.27 WER)
Bewijslast (art. VI.28 WER): rust op onderneming
o Bv. bewijzen dat er wel degelijk sprake is van prijsvermindering.
-
-
-
Sperperiode (art. VI.29 WER):
o Verboden prijsverminderingen aan te kondigen (zie def. voordien) / kortingtitels
te verstrekken (bv. kortingsbonnen in krant)
Louter toepassen van korting is niet verboden! Enkel ‘aankondigen’ is
verboden.
Makkelijk te omzeilen met ‘gezamenlijk aanbod’ / ‘package deals’
o Enkel voor bepaalde sectoren: kleding, lederwaren en schoenen
Bedoeld om detailhandel kleding te beschermen
o Een maand voor soldenperiode
o Fluistersolden (?)
Op individuele basis kortingen aankondigen
Niet toegelaten
o Uitzondering : braderie
Verbod geldt niet (langer) in geval van uitverkoop!
52
5.8.4.
-
5.8.5.
Recht op terugbetaling (art. VI. 31 WER)
Verwerving bij aankoop goed of dienst
Geven recht op latere terugbetaling door vb. fabrikant (bv. bij tv’s)
“cash back”
Bepaalde vermeldingen op de titel
Recht op prijsvermindering (art. VI. 32 WER)
(bv. kortingsbonnen in krant)
-
5.9.
Los van elke aankoop dus gratis
Aanvaardingsplicht onderneming
o Titel wordt aangeboden bij onderneming die titel heeft uitgegeven
o Titel wordt aangeboden bij andere onderneming => slechts verplicht te
aanvaarden indien titel bepaalde gegevens vermeldt
Terugbetalingsverplichting uitgever (aan distributieonderneming)
Bv. kortingsbonnen uitgegeven door wasproduct, verzilveren bij
supermarkt: wasproductfabricant betaalt terug aan supermarkt.
Verkoop met verlies
-
Toepassingsgebied beperkt tot goederen
o Wat met diensten? -> Algemene ‘catch all’ bepaling eerlijke handelspraktijken
-
Verkoop met verlies is verboden (art. VI.116 WER)
o “teneinde eerlijke marktpraktijken te verzekeren tussen ondernemingen”
=> Antwoord op : H.v.J. 7 maart 2013, C-343/12, Euronics Belgium CVBA v
Kamera Express BV et Kamera Express Belgium BVBA (zie supra)
-
Indien verkoopprijs lager is dan:
o Bevoorradingsprijs of
o Herbevoorradingsprijs
Ook: de prijs waartegen goederen bij herbevoorrading zouden kunnen
worden aangekocht (bv.: de onderneming herbevoorraadt tegen 100,
maar had makkelijk tegen 90 kunnen aankopen)
o Regeling ivm kortingen:
Onderneming mag toekomstige, voorwaardelijke kortingen die zij
verwacht te krijgen bij herbevoorrading reeds gedeeltelijk in rekening
brengen
-
Uitzonderingen op verbod: limitatieve lijst (art. VI.117 WER)
o Solden en uitverkoop
o Goederen die niet langer bewaard kunnen worden
o Externe omstandigheden
Bv. bij een tijdelijke hype zoals de Rode Duivels, of indien een nieuw
model op de markt is
53
o
Prijsafstemming om dwingende redenen van mededinging
Indien concurrenten een lagere prijs dan de aankoopprijs van de
onderneming gebruiken, mag deze onderneming zijn prijs afstemmen
op deze van de concurrenten
Indien de concurrent zelf een inbreuk maakt op het verbod, heeft de
onderneming een keuze: vordering tot staken of zelf verkopen met
verlies.
5.10. Overeenkomsten met consumenten
Overzicht:
-
Algemene bepalingen
Overeenkomsten op afstand
o Overeenkomsten op afstand van financiële diensten
Overeenkomsten gesloten buiten de onderneming van de verkoper
Gezamenlijk aanbod
Onrechtmatige bedingen
5.10.1. Algemene bepalingen
-
-
-
-
-
-
Vereiste van duidelijkheid (art.VI.37 WER)
o HvJ: ‘gemiddelde consument’ als maatstaf: moet de gevolgen kunnen
inschatten
o Interpretatie in het voordeel van de consument
Verbod gebruik betaalnummers voor telefoonoproepen betreffende uitvoering van de
overeenkomst (art. VI.40 WER)
o Niet: betreffende de totstandkoming van overeenkomsten of betreffende de
eigenlijke dienstverlening (bv. sekslijnen)
Verbod gebruik default-opties (art.VI. 41 WER):
o Toestemming moet uitdrukkelijk zijn bekomen (niet: vakjes die op voorhand
reeds ‘aangevinkt’ zijn)
o Sanctie: consument is niet gebonden door de overeenkomst
Kosten gebruik betaalmiddel (bv. bij gebruik bankkaart - art. VI.42 WER)
o Begunstigde mag extra kost aanrekenen
o Doch mag niet hoger zijn dan werkelijke kost
Leveringstermijn (art. VI.43 WER)
o Contractueel bepaald (uitdrukkelijk) of 30 dagen
o Ontbinding na passende aanvullende termijn:
Indien de oorspronkelijke leveringstermijn overschreden is, moet de
consument een ‘passende aanvullende termijn’ (= vaag) aan de
onderneming geven en kan pas na het verschrijden van deze termijn de
ontbinding vragen.
Tenzij: wanneer dit geen zin meer heeft (bv. de koop van een trouwjurk)
Risico-overdracht (art. VI.44 WER)
o Risico van transport rust op onderneming (~ verkoop op afstand: wordt vaak
miskend; is dwingend recht)
54
5.10.2. Verkoop op afstand
-
Toepassingsgebied (zie art. I.8, 15° WER):
o Tussen ondernemingen en consumenten
o Zowel goederen als diensten
Ook de financiële diensten (maar bijzondere regeling: boek VI – niet
kennen)
o Gebruik van technieken van communicatie op afstand tot en met sluiten
overeenkomst: geen fysieke communicatie t.e.m. het sluiten van de ov.!
o Verkoopsysteem: geen occasionele verkoop
Enkel indien het gaat om een georganiseerd systeem voor verkoop op
afstand! Regelmaat vereist.
Bv. E-Bay: belang van de partij waarvan je koopt voor het
toepassingsgebied van de regeling verkoop op afstand
-
Uitgangspunt:
A. Dubbele informatieplicht
o Bij aanbod (precontractueel)
o Bij levering goed/ voorafgaand aan uitvoering dienst
B. Herroepingsrecht
o = verzakingsrecht, bedenktermijn
o 14 kalenderdagen
-
1° Precontractuele informatieplicht (art. VI. 45 WER)
-
Wat?
o voornaamste kenmerken, identiteit, adres, prijs, uitvoeringsmodaliteiten
Essentiële informatie weglaten = oneerlijke handelspraktijk: toepassen
sanctie art. VI. 38 WER (niet betalen, goed houden) is in theorie
mogelijk!
o Info herroepingsrecht (modelformulier) !
Bijzondere sanctie: zie infra
o Info terugzending
-
Hoe?
o Op passende wijze
o Evt. gedeeltelijk via modelinstructies
-
Wanneer?
o Vóór contractsluiting
Bijzonderheden
o E-verkoop met betalingsverplichting
-> extra infoplicht, o.m.
Knop “bestelling met betalingsverplichting”
Zo niet: consument niet gebonden!
o Verkoop via technieken met beperkingen (sms, tel.)
Enkel essentiële info, andere later (beperking op precontractuele
verplichting toegestaan)
-
55
-
Sancties
o Slechts twee specifieke gevallen voorzien van specifieke sanctie in WER. Voor
alle andere gevallen: gemeen recht of regeling oneerlijke handelspraktijken!
o Algemeen
Fout (art. 1382 BW - schadevergoeding)
Oneerlijke handelspraktijk
• Essentiële
informatie weglaten
kan
een
oneerlijke
handelspraktijk inhouden: terugbetaling vorderen (art. VI. 38
WER) + stakingsvordering
Strafsancties
o Specifiek
Geen info over kosten kosten niet betalen (art. VI.45, § 5)
• Bv. leveringskosten, kosten van terugzenden
Geen info over herroepingsrecht / niet ter beschikking stellen van
modelformulier
verlenging met 12 maand + geen vergoeding voor
waardevermindering! (art. VI.48 + 51, § 2) (Examen)
2° Bevestiging van het contract (VI.46, §7 WER)
= informatieverplichting voorafgaang aan levering / uitvoering dienst (bevestiging)
-
-
Uiterlijk
o Bij levering goed
o Voor uitvoering dienst
Op een duurzame drager
o Bevestigingsbrief / e-mail (niet: hyperlink)
Wat ?
o Zelfde info
o TENZIJ reeds op duurzame drager bezorgd! (indien reeds in de precontractuele
fase gebruik werd gemaakt van een duurzame drager, zoals een e-mail vóór
het sluiten van het contract)
3° Herroepingsrecht (art. VI.47 ev WER)
-
14 kalenderdagen vanaf
o Sluiten dienstenovereenkomst
o In bezit nemen goederen door consument
o Berekening: Europese richtlijn één dag ná sluiten overeenkomst / levering
goederen ( wet!)
o Bewijslast bij consument (aangetekende brief aangeraden)
-
Evt. + 12 maand
o Indien geen vermelding herroepingsrecht / ontbreken modelformulier tijdens
precontractuele fase (zie supra)
-
Hoe?
o Modelformulier of anderszins (uitdrukkelijk!)
56
o
o
o
Versturen binnen termijn (niet: effectief ontvangen)
Goederen terugsturen binnen 14 dagen na herroeping (niet: effectief
ontvangen)
Kosten van het terugzenden ten laste van consument, tenzij de
onderneming de consument dit niet op voorhand heeft meegedeeld
Kosten van het zenden: ten laste van onderneming (art. 50, § 1)
Evt. vergoeding voor waardevermindering / vergoeding voor gepresteerde
diensten.
Goederen HvJ:
• ‘Testen’: geen vergoeding
• ‘Gebruiken’: wél vergoeding
• Criterium: wanneer je dezelfde dingen ermee doet als je in de
winkel ermee kan doen (bv. niet uren televisie kijken)
• Vergoeding: kijken naar het nadeel voor verkoper (meestal 2030%)
Diensten (art. VI.51, § 3): evenredige vergoeding
• Indien onderneming hierover informatie heeft verstrekt
(precontracuele informatieplicht) – art. VI.51, §4, 1°, a.
Bewijslast op onderneming!
Niet: bij ontbreken informatie / modelbrief m.b.t. herroepingsrecht!
-
Verplichtingen onderneming
o Terugbetaling
Incl. leveringskosten
o Binnen de 14 dagen na ontvangst herroeping
Maar uitstel tot ontvangst goederen mag
-
Uitzonderingen (art. VI.53 WER!), lezen in wetboek!
Volledig uitgevoerde diensten (toestemming)
Maatwerk
Beperkt houdbaar
Kranten (uitz.)
Logies, horeca, vervoer, autohuur en vrije tijd
• Bv. online vakantie boeken, tafel reserveren…
• Criterium = vrije tijd. Zeer ruim!
Zuiver digitale inhoud, begonnen met uitvoering en dubbel akkoord
consument.
...
5.10.3. Buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten
= vergelijkbaar aan regeling verkoop op afstand
-
Toepassingsgebied (art. I.8,31° WER en art. VI.64 § 1)
o Onderneming – consument
o Goederen of diensten
o Fysieke aanwezigheid beide partijen
o Buiten de VERKOOPRUIMTE
57
o
o
o
-
-
Onverplaatsbare verkoopsruimte: waar men altijd de activiteit uitvoert
Verplaatsbare verkoopsuirmte: plaats waar men activiteit gewoonlijk
uitvoert (bv. marktkraampjes vallen niet onder ‘buiten de
verkoopsruimte’)
Ook indien op vraag van consument
Vb: op straat aanspreken, autosalon
2 gelijkgestelde verrichtingen
Overeenkomst IN verkoopruimte of op afstand meteen na
aangesproken BUITEN verkoopruimte
Overeenkomst tijdens excursie (bv. groepsreizen voor bejaarden,
overeenkomst tussen reisoperator en winkel)
Uitzonderingen (art. VI.66 WER)
Voedingrondes
Kredieten en verzekeringen (nog strengere regeling: niet kennen)
Menslievend doel < 50 €
Uitgangspunt:
A. Dubbele informatieplicht
o precontractueel
o Latere bevestiging
B. Herroepingsrecht
o = verzakingsrecht, bedenktermijn
o 14 kalenderdagen
1° Precontractuele informatieplicht (art. VI. 64 WER)
-
-
Wat?
o Idem ovk op afstand
Hoe?
o Op papier of (mits akkoord) andere duurzame drager (= strenger!)
Evt. gedeeltelijk via modelinstructies
Wanneer?
o Vóór contractsluiting
Sancties
o Algemeen
o Specifiek
Geen info over kosten kosten niet betalen
Geen info over herroepingsrecht verlenging met 12 maand + geen
vergoeding voor waardevermindering
2° Bevestiging (art. VI. 64 WER)
-
Kopie ondertekend contract
OF bevestiging contract op papier of (mits akkoord) andere duurzame drager
3° Herroepingsrecht
-
14 kalenderdagen vanaf
58
Sluiten dienstenovereenkomst
In bezit nemen goederen door consument
Bv: auto kopen in autosalon (= buiten verkoopruimte);
herroepingstermijn begint pas te lopen vanaf levering!
Evt. + 12 maand
Hoe?
o Idem ovk op afstand
Verplichtingen onderneming
o Idem ovk op afstand
Uitzonderingen (art. VI.73 WER!)
o Vgl. ovk op afstand
o
o
-
5.10.4. Openbare verkopen
-
-
Algemeen (art. VI.75 WER)
o Bij opbod of afslag:
Niet: bij communicatie op afstand (bv. EBay) regeling verkoop op
afstand van toepassing
o Tekoopaanbieding, uitstalling en verkoop
o Aan consumenten
o uitzonderingen
Principe (art. VI.76 – 78 WER)
o geen nieuwe goederen; “gebruikte goederen”
o uitsluitend in lokalen daarvoor bestemd
5.10.5. Gezamenlijk aanbod
-
Toepassing: indien verkrijging goed A afhankelijk is van verkrijging goed B
Vroeger: verboden, nu niet meer o.i.v. Europese richtlijn
Principe: toegelaten, behoudens oneerlijke handelspraktijk (art. VI.80 WER)
Uitzondering:
o Indien één bestanddeel een financiële dienst is: verboden (art. VI.81 WER)
o Tenzij: zie art. VI 81, § 2
5.10.6. Onrechtmatige bedingen
-
-
Overeenkomsten consument – onderneming
Producten (zeer ruim)
Onrechtmatig beding = beding dat kennelijk onevenwicht tussen rechten en plichten
van partijen creëert (art. I.8, 22° en VI.82 WER)
o Geen beoordeling gelijkwaardigheid prestaties
o Enkel indien een ‘kennelijk onevenwicht’ bestaat (feitenkwestie)
Zwarte lijst van verboden bedingen (art. VI.83 WER)
o Vb. Kennelijk bovenmatig schadebeding
o Vb. Exoneratie voor grove schuld
o Vb. Eenzijdige prijsverhoging
59
-
-
Indien niet op zwarte lijst:
o Zwarte lijst oneerlijke handelspraktijken
o Algemene norm oneerlijke handelspraktijken (vangnet)
Clausule is nietig (niet volledige overeenkomst) (art. VI.84 WER)
60
DEEL TWEE: FINANCIEEL RECHT
6. HOOFDSTUK
TOEZICHT
6.1.
6:
KREDIETINSTELLINGEN
–
STATUUT
EN
Waarom reguleren?
-
Intermediatie-functie: banken ‘activeren’ passieve gelden door het omzetten van
deposito’s in kredieten
o Centrale plaats bij financiering
ondernemingen
• Probleem: kredietcrisis heeft tot een terughoudendheid geleid
van banken om kredriet te verlenen aan KMO’s = “credit crunch”
overheid
particulieren: consumentenkrediet (kan tegenwoordig voor alles)
o Vergoeding: intermediatie-marge
= verschil tussen rente die bank betaalt tegenover de rente die bank
ontvangt (inkomst van een bank)
-
Liquiditeitsrisico bij opvragen van deposito’s vertrouwen spaarders is cruciaal
o “run on the “bank” =>“domino-effect” => systeemrisico’s
o regulering hoofdzakelijk kapitaalverplichtingen
-
Huidig kader: Bankenwet van 25 april 2014
o Bescherming spaarder (= indirect, geen toekenning van rechtstreekse rechten
aan spaarder)
o Soliditeit en goede werking financiële stelsel
-
Financiële dienstverlening:
o Rekeningen, betalingen, beleggingsdiensten
Tegen betaling (vb. commissie)
6.2.
-
-
Historisch overzicht
‘30 financiële crisis => faillissementen banksector
o Oorzaak : gemengde bank:
Hadden belangrijke aandelen (participitaties) in bedrijven. Verstrekten
kredieten onder gunstigere voorwaarden aan deze banken.
o 1934: splitsen van gemengde bank
zuiver commerciële banken (intermediatie-functie)
holdings (participatiebanken)
o 1935 : KB nr. 185
Algemeen bankstatuut + controle Bankcommissie
1934: specifiek administratief statuut spaarkassen
o Verschillend statuut van banken
61
o
o
o
6.3.
Verschillende functie (vnl verstrekken hypothecaire kredieten)
Toezicht Centraal Bureau voor de Kleine Spaarders
Strakker statuut wat toegelaten werkzaamheden betreft
Evolutie
4 tendensen:
-
6.3.1.
-
-
6.3.2.
-
6.3.3.
-
Branchevervaging
Desintermediatie
Despecialisatie
Internationalisering
Branchevervaging
Private spaarkassen en banken
o Functionele toenadering
o Toenadering in juridische omkadering
Mammoetwet 1975
• Toegelaten activiteiten spaarkassen verruimd
• Eenvormige controle Bankcommissie
Volledige fusie: Wet van 22 maart 1993
Openbare Kredietinstellingen (OKI)
o Specifieke taken (sociale functie)
o Meer en meer normale bankactiviteiten verrichten
o Toezicht: Minister van Financiën => Bankcommissie
o Privatiseringen
Desintermediatie
Banken: inkomsten verwerven door andere activiteiten dan klassieke intermediatie:
richten zich op de kapitaalmarkt
Spaarders: minder interesse in rente op spaarrekening
Banken begeleiden ondernemingen en spaarders bij bv. uitgeven obligaties of
inschrijven op aandelen en rekenen commissie aan: ‘fee earning business’ (ipv rente)
Vandaag: concurrentie voor banken door crowd funding projecten van
ondernemingen, verliezen hun nut
Despecialisatie
Kredietdienst + verzekeringensproducten door één instelling: inkomsten uit beide
kanalen worden voor elkaar gebruikt (geen strikte scheiding)
Feitelijk gezien behoren beide tot dezelfde instelling, maar juridisch gezien twee
verschillende entiteiten
Eén toezichtsorgaan voor beide takken
62
-
6.3.4.
-
Hervorming toezicht
België :
o op 1 januari 2004 CBFA
o Heden: prudentieel toezicht door NBB
Internationalisering
Grensoverschrijdend karakter rekeningen en kredieten verlenen vorming
internationale ‘bankgroepen’
Baselcomité : toezicht internationale bankgroepen
o Evolutie: van louter aanbevelingen naar striktere regels, waarvan sommige later
omgezet in Europese richtlijnen
o “Basel I” (aanbevelingen inzake modaliteiten van samenwerking tussen
nationale toezichthouders) => “Basel II” (evaluatie risico’s, zoals kredietrisico (=
risico dat kredieten niet terugbetaald worden)) => “Basel III” (versterking
kapitaalvereisten, liquiditeitsvereisten)
-
EU :Tweede Bankrichtlijn, nu RL 2006/48 van juni 2006
o zgn. “Europees paspoort”
Geen nieuwe vergunning nodig voor bank die reeds vergunning heeft in
lidstaat om activiteiten uit te oefenen in andere lidstaat en daar een
bijkantoor zonder rechtspersoonlijk op te richten
o toezicht : home country rule: land dat vergunning toekent oefent het toezicht uit
(enkel prudentieel toezicht)
-
KB nr. 185 => Wet 22 maart 1993 => aanpassing aan CRD => Bankenwet (25 april
2014)
-
Europees bankentoezicht (2014):
=> Single Supervisory Mechanism (SSM)
SSM = ECB + nationale toezichthouders eurozone (niet: EU!)
(toezichthouders buiten eurozone kunnen vrijwillig aansluiten)
o Systeembanken (kredietinstellingen die dusdanig groot zijn dat ze een dominoeffect kunnen uitoefenen indien ze in de problemen komen)
=> toezicht door ECB (toepassing Europese regels + nationale regels omzetting
Bankrichtlijnen)
o Andere kredietinstellingen => toezicht door NBB (ECB kan verantwoordelijkheid
nemen)
o Vergunningen nieuwe banken => altijd (!) door ECB
o Overdracht van gekwalificeerde deelnemingen => toezicht ECB
6.4.
Toezicht: het Twin Peaks model
= Wet van 2 juli 2010 + KB van 31 maart 2011, nav financiële crisis 2007 – 2009:
-
is microtoezicht op elke bank voldoende?
macrotoezicht moet geïntegreerd worden in microtoezicht
63
1° Nationale Bank van België (NBB)
-
Prudentieel toezicht: toezicht op de gezondheid en solvabiliteit van instellingen op:
o Microniveau (één instelling)
o Macroniveau (het hele financiële systeem)
2° FSMA (Autoriteit voor financiële diensten en markten – opvolger CBFA)
-
-
-
6.5.
6.5.1.
Toezicht op gedrag:
o wijze waarop instellingen / personen zich op de markt gedragen (bv. handelen
met voorkennis, financiële verslaggeving, commercialisatie financiële
producten, …)
Toezicht op naleving gedragsregelen door instellingen
o Gaan instellingen na of een bepaald financieel product wel geschikt is voor een
bepaald persoon?
Educatie ‘financiële consument’:
o Bv. Wikifin, opleiding in middelbaar
Statuut van kredietinstellingen
Bankenwet
=> Rechten en plichten van kredietinstellingen + administratief toezicht. Enkel prudentieel
toezicht: gericht op ‘veilig beleid’, meer bepaald de financiële stabiliteit en gezonde liquiditeit
=> Definitie kredietinstelling, cumulatieve voorwaarden: (art. 1, §3)
-
Belgische of buitenlandse ondernemingen
o die vanwege het publiek (> 150 personen deposito’s ontvangen)
o deposito’s of andere terugbetaalbare gelden ontvangen => art. 68bis Wet op
de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van
beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt
(prospectuswet)) én
o verlenen van kredieten voor eigen rekening (niet: kredieten verlenen door zelf
eerst kredieten te verkrijgen)
-
Welke werkzaamheden?
o alle verrichtingen van financiële aard
o art. 4 lijst wederzijdse erkenning: activiteiten die banken in andere lidstaten
mogen uitoefenen is richtinggevend (~ Europese paspoort)
-
Wet van 21 december 2009 op het statuut van de betalingsinstellingen, de instellingen
voor elektronisch geld, de toegang tot het bedrijf van betalingsdienstaanbieder en tot
de activiteit van uitgifte van elektronisch geld en de toegang tot betalingssystemen
o Activiteiten zijn beperkter dan deze van kredietinstellingen minder strenge
vereisten
o Elektronisch geld (Bv. PayPal): betreft een monetaire waarde:
op elektronische drager opgeslaan,
uitgegeven in ruil voor ontvangen geld ( ‘Bitcoin’: niet)
64
6.5.2.
die een schuldvordering vertegenwoordigt op de uitgever
en als betaalmiddel wordt aanvaard door andere entiteiten dan de
uitgever
Voorwaarden
-
vergunning (art. 7): door de ECB
rechtsvorm (art. 16): moet een handelsvennootschap zijn (geen EBVBA)
Hoofdbestuur (art. 43): in België gevestigd
Aanvangskapitaal (art.17): min. 6.2 miljoen euro
-
Geschiktheid van aandeelhouders (art. 18)
o AH’s die gekwalificeerde deelneming bezitten
Van zodra men 10% van de aandelen bezit
Ook onrechtstreeks, via moedervennootschap
o Nodige geschiktheid met het oog op gezond en voorzichtig beleid
Betrouwbaarheid, financiële soliditeit, mogelijkheid voldoen aan
prudentiële normen, risico op witwassen en terrorismefinanciering
-
Geschiktheid van effectieve leiding (art. 19)
o Leden van wettelijk bestuursorgaan, personen belast met effectieve leiding,
verantwoordelijken voor onafhankelijke controlefuncties: natuurlijke personen
Rechtspersonen kunnen geen lid van raad van bestuur zijn (
gemeenrecht)
o ”fit and proper”:
Professionele betrouwbaarheid: niet strafrechtelijk veroordeeld of ‘in
opspraak gekomen’
Passende deskundigheid: opleiding en ervaring
Voorstelling benoeming door bank => toezichthouder beslist
o Geen strafrechtelijke veroordeling voor bepaalde misdrijven (art. 20)
Indien veroordeeld voor ‘misbruik van voorkennis’: veroordeling door
FSMA niet meer ‘fit and proper’
o Effectieve leiding : 4-ogen principe
Minstens twee personen voeren effectieve leiding uit
-
Structuur van bestuur
o Wettelijk bestuursorgaan: algemeen beleid en strategie (art. 23)
Risicobeleid, o.a.:
• Kredieten, liquiditeiten, concentratie op 1 activiteit, operationeel
niveau, rente op kredieten tov rente op deposito’s, speculatie,
reputatie, …
• Risicotolerantie: hoeveel risico’s is men bereid te nemen?
Goedkeuring governance-memorandum
Toezicht op directiecomité !
Beoordeling onafhankelijke controlefuncties (bv. de ‘compliance officer’)
Vaststellen van algemene beginselen beloningsbeleid
o
Directiecomité
Kredietinstellingen opgericht in de vorm van een NV
65
Uitsluitend leden raad van bestuur (doch niet de meerderheid
van de leden van de RvB)
• Overdracht bestuursbevoegdheden (met uitzondering van
algemeen beleid en voorbehouden bevoegdheden)
• Voorzitter directiecomité mag geen voorzitter raad van bestuur
zijn
• Dagelijks bestuur : uitvoerend lid RvB
Kredietinstellingen die niet als NV zijn opgericht
• Statuten voorzien in directiecomité (Vennootschapsrecht: geen
directiecomité voorzien in BVBA)
•
o
Verplichte comités binnen het bestuursorgaan (art. 27)
Bestaat uit:
• Auditcomité
o Beoordeelt de interne controle
• Risicocomité
• Remuneratiecomité:
o Beloningsbeleid, bonussen e.d. Mogen geen incentive
geven om hoge risico’s te nemen!
• Benoemingscomité
o Moet voldoende collectieve kennis / expertise van
bestuursorgaan verzekeren
Geen uitvoerende leden van RvB
Leden mogen maximaal in twee comités zitten
-
Organisatie van de onderneming (art. 21)
o Solide en passende regeling
o O.m. passende administratieve en boekhoudkundige organisatie, procedures
inzake risico’s, interne audit, beloningsbeleid, informatica
-
Passende en onafhankelijke (interne) controlefuncties, drie:
o Compliance officer: controleert of op alle niveau’s de regelgeving wordt
gerespecteerd (~ witwassen)
o Interne audit
o Risicobeheer
-
Kredietinstellingen die beleggingsdiensten verstrekken
Jaarlijkse beoordeling van de doeltreffendheid door wettelijke bestuursorgaan (art. 56)
-
Nodige tijd aan de uitoefening van functies
o Mandaten in handelsvennootschappen
o Interne regels vermijden belangenconflicten
o Kennisgeving aan NBB
o Leden wettelijk bestuursorgaan die geen lid zijn van DC (niet-uitvoerende
bestuurders):
Mogen enkel een uitvoerend mandaat hebben in een vennootschap
waar de bank geen belang (deelneming) in bezit (~ belangenconflict
vermijden)
o Leden van het DC:
66
-
6.5.3.
-
-
6.5.4.
-
6.5.5.
-
-
-
-
geen cumul mogelijk met ander uitvoerend mandaat
Aansluiten bij depositobeschermingsregeling
Voordelen kredietinstellingen
Monopolie depositoverwerving:
o Enkel kredietinstellingen mogen deposito’s van publiek ontvangen
o (Geen monopolie op verstrekken krediet!)
Benaming ‘bank’
Uitgifte cheques
Uitgifte covered bonds (= gedekte obligatie, zie infra)
Werkingsvoorwaarden
Eigen vermogen: strikte vereisten (niet kennen)
o minimum grens (nooit dalen beneden minimumkapitaal van 6.200.000 euro)
o financiële ratio’s NBB waarborg solvabiliteit en liquiditeit (vb. risk asset ratio,
concentratierisico)
o Belang van de Basel akkoorden => in Europa omgezet via Capital Requirement
Directives
Wijzigingen in de kapitaalstructuur (art. 46 ev)
Verwerven / vergroten van gekwalificeerde deelneming (20-30-50%) =>
voorafgaandelijke kennisgeving aan NBB verplicht
o Rechtstreeks of onrechtstreeks, bv. via dochteronderneming
o Kennisgeving verplicht bij bv. van 15% naar 20%, maar ook van 25% naar 30%
Beoordelingsperiode van max. 60 werkdagen vanaf ontvangsbevestiging
o = vervaltermijn: indien de NBB deze niet naleeft, verliest zij de mogelijkheid zich
te verzetten
o Beoordeling geschiktheid kandidaat en financiële soliditeit van de verwerving
o Mogelijkheid voor de NBB om zich te verzetten: kennisgeving
o Mogelijkheid voor NBB om maximumtermijn voor verwerving vast te stellen
Vervreemden / verkleinen van gekwalificeerde deelneming => voorafgaandelijke
kennisgeving NBB (idem)
Jaarlijkse verplichting identiteit mee te delen van AH’s met gekwalificeerde deelneming
aan NBB
o Quid indien NBB van oordeel is dat de invloed van een persoon met
gekwalificeerde deelneming gezond en voorzichtig beleid kan belemmeren?
Stemrechten schorsen
Verplichten aandelen over te dragen (!)
Kennisgevingsverplichting voor elkeen die de drempel van 5% van de stemrechten of
kapitaal bereikt (geen gekwalificeerde deelneming) + bij niet langer 5%
o Géén mogelijkheid NBB om zich te verzetten!
67
6.5.6.
-
6.5.7.
Strategische beslissingen, beleggingsbeslissingen, fusies van en overdrachten
tussen kredietinstellingen
‘Strategische beslissingen’: bv. uitbreiden naar het buitenland, verstrekken van
consumentenkredieten naast hypothecaire kredieten, …
Voorafgaande toestemming van de toezichthouder vereist
o Binnen de twee maanden
o Gronden op basis waarvan toestemming kan worden geweigerd
Enkel rekening houden met voorzichtig en gezond beleid (prudentieel
toezicht)
Niet: mededingsrechterlijke gronden => bevoegdheid BMa
o Bekendmaking overdracht tussen kredietinstellingen in het BS =
tegenstelbaarheid ten aanzien van derden
Uitgifte van ‘covered bonds’ (gedekte obligatie) (examen!)
-
‘Obligatie’: lening van publiek aan de kredietinstelling
o Schuldeisers zijn slechts ‘gewone’ chirografaire schuldeisers na eventueel
faillissement
o Verschillende zekerheden ten behoeve van schuldeisers mogelijk:
Hypotheek (op onroerend goed)
Achtergestelde obligatie
• Slechtere posititie tav ‘gewone’ obligatiehouders: andere
chirografaire schuldeisers hebben voorrang!
• Compensatie: hogere rente
Covered bonds:
• Kan enkel door kredietinstellingen worden uitgegeven
• Bijzondere dekking: deel van de activa van de kredietinstelling
wordt ‘afgezonderd’. Obligatiehouders bezitten een bijzonder
voorrecht op deze activa.
o Geen creatie afzonderlijk rechtspersoon nodig voor
afzondering van dit vermogen. ( hypotheek. Wet)
• Indien afgezonderde activa niet voldoende: obligatiehouders
worden gelijkgesteld met chirografaire schuldeisers
-
Voorafgaande toestemming van de toezichthouder nodig!
o Algemeen: organisatorische capaciteit (in abstracto)
o Specifiek: bepaalde uitgifte volgens de regelen van de Bankwet
Enkel toestemming indien dit geen te groot risico inhoudt t.a.v. andere
schuldeisers
6.5.8.
-
Verrichtingen die beperkt of verboden zijn
Doel: vermijden belangenconflicten kredieten niet tegen gunsttarieven verstrekken
aan bepaalde personen
68
-
Kredieten en borgstellingen
o Aan bepaalde personen (oa leden wettelijk bestuursorgaan, AH met
gekwalificeerde deelneming, ondernemingen waarin deze personen of de KI
een belang bezitten)
Normale marktvoorwaarden (bedrag, rente, waarborgen)
Kennisgeving wettelijk bestuursorgaan => kan zich verzetten
Kennisgeving toezichthouder
• Indien niet aan normale marktvoorwaarden: aanpassing eisen
• Hoofdelijke aansprakelijkheid leden wettelijk bestuursorgaan
voor het verschil tussen normaal tarief en gunstigere tarief (na
niet aanvaarden voorstel toezichthouder)
o Verbod om lening toe te kennen met het oog op verwerving van aandelen /
andere effecten van kredietinstelling
-
Principieel verbod op “proprietary trading” (handel voor eigen rekening met spaargeld):
o Banken mogen niet speculeren met spaargeld voor eigen winstbejag
o Doel: vermijden dat spaargeld wordt blootgesteld aan excessief risico
6.5.9.
-
-
-
-
-
6.6.
Toezicht: NBB / ECB
Bevoegdheidsverdeling NBB / ECB
Budgettaire autonomie
o Financiering NBB / ECB gebeurt door kredietinstellingen zelf
o Sector betaalt voor eigen toezicht
Jaarverslagen
Toezicht is van algemene aard
o algemene financiële toestand van de KI (solvabiliteit, liquiditeit, boekhouding,
interne audit, compliance (oa witwassen))
o Op geconsolideerde basis
Geen ombudsfunctie en geen toezicht op producten
o Toezicht FSMA op producten en gedragsregelen
o Algemene bankombudsdienst
NBB is geen fiscale overheid (art. 46)
o Gaat niet systematisch onderzoeken of fiscale regelgeving wordt nageleefd
o Uitzondering:
“Bijzondere mechanismen” die banken aan hun klanten aanbieden om
belastingen te ontduiken
• lijst in circulaire
• indien KI medeplichtig parket
KI: zeer ruime informatieplicht
Depositobescherming
Examen: kleine casus mogelijk! (zie vb slides)
69
= Bescherming tegen faillissement tot bepaald bedrag: spaarder mag geen (volledig) risico
dragen
-
-
Doel: preventieve werking ‘run on the bank’ vermijden
Protocol tussen financiële instellingen en het F.I.F.
o = “Beschermingsfonds voor deposito’s en financiële instrumenten” (heeft
rechtspersoonlijkheid)
o Mededeling van het FIF, gepubliceerd in BS (recht spaarders - beleggers)
Bescherming mag niet leiden tot misbruik
o “moral hazard”
Uitbreiding tot nieuwe categorieën passiva
o Bijzonder beschermingsfonds voor deposito’s en levensverzekeringen
Wanneer bescherming?
-
Preventief: geen subjectief recht voor de spaarder discretionaire bevoegdheid
financiële instelling
Na deficiëntie: wél subjectief recht voor de spaarder
o Bij faillissement (rechter)
o Bij toelating tot sanering (rechter)
o Bij beslissing van de NBB dat bank niet meer in staat is deposito’s terug te
bezorgen
Wat valt onder de bescherming?
-
deposito’s
o Kredietsaldo (zicht-, spaar- of termijnrekening)
Gemeenschappelijke rekening: elk de helft bescherming
Bv: max. 100 000 euro bescherming. Indien gemeenschappelijke
rekening met 150 000 euro volledig bedrag gedekt! (150 000 / 2 =
75 000)
o Kasbons / obligaties uitgegeven door financiële instelling zelf (op naam,
gedematerialiseerd of open bewaargeving)
Niet: uitgegeven door andere instelling
Niet: achtergestelde obligaties (zie supra)
o Enkel indien in euro / munt lidstaat EER! (Niet: US Dollar)
-
financiële instrumenten (aandelen, obligaties niet uitgegeven door bank):
o Revindicatierecht (faillissement bank heeft geen invloed op eigendomsrecht)
o Revindicatie niet mogelijk:
Bescherming t.w.v. € 20 000 (zie infra)
Enkel indien bank deze instrumenten niet meer in bezit heeft (in principe
verboden)
-
gelddeposito’s in afwachting van aankoop financiële instrumenten
-
TAK-21 levensverzekeringen
-
Niet:
o
Beleggingsfondsen: hebben slechts kapitaalbescherming van 90-95%
Kan door eigen bank, maar ook door andere bank
70
o
TAK-23 verzekeringen (rendement afhankelijk van de koers: groter risico)
Uitsluiting van bescherming:
-
sociale dimensie: grote ondernemingen, overheidsinstellingen
instellingen die zelf risico kunnen inschatten (vb. kredietinstellingen
verzekeringsondernemingen)
geen misbruik van het stelsel
o Personen betrokken bij werking deficiënte instelling
o Preferentiële tarieven op individuele basis
o Kwade trouw
o Witwassen
en
Inhoud bescherming:
-
-
-
-
Omvang bescherming: (per cliënt, per financiële instelling):
o max. 100.000 euro: deposito’s - tak 21
o max. 20.000 euro: financiële instrumenten
Subjectief recht voor cliënten
o compensatie met schulden!
= schuldvergelijking tussen deposito’s en schulden die een cliënt heeft
bij de bank
Bv: hypothecaire lening die nog niet volledig is afgelost
Tegemoetkoming binnen bepaalde termijnen
Gevolgen betaling door beschermingsfonds:
o Subrogatie in de rechten van cliënt t.o.v. financiële instelling:
o Fonds wordt zelf schuldeiser
Voorrecht van deposito’s
Grensoverschrijdende aspecten
o Bv. op internet rekening openen bij Franse bank -> Franse
beschermingsregeling van toepassing (gelijk over heel EU)
Financiering fonds:
-
Bijdrage financiële instellingen:
o Bestaand Beschermingsfonds: dekt de eerste schijf van 50.000 euro
o Bijzonder Beschermingsfonds
Dekt de volgende schijf van 50.000 euro
Dekt alle TAK 21 levensverzekeringen
Voorbeeld casus:
Adam en Eva beschikken bij bank Boem over de volgende tegoeden. Geef aan in welke mate
Adam en Eva zich kunnen beroepen op de depositobescherming in het geval van faillissement
van Boem bank:
-
Adam heeft een spaarrekening op zijn naam : 15.000 euro
Adam bezit een door Boem Bank uitgeven kasbon : 20.000 euro
Adam bezit een door KBC uitgegeven kasbon: 25.000 euro
71
-
Eva heeft een eigen termijnrekening op haar naam: 25.000 euro
Eva heeft een door Boem bank uitgegeven achtergestelde obligatie ten belope van
25.000 euro
Adam en Eva hebben gezamenlijk een spaarrekening : 100.000 euro
Adam: 85 000, Eva: 75 000
7. HOOFDSTUK
7:
VERRICHTINGEN
7.1.
-
-
GELDREKENINGEN
EN
BETALINGS-
Algemeen
Geldrekeningen versus effectenrekeningen
o Geldrekening: vordering klant -> bank
o Effectenrekening: eigendomsrecht klant (revindicatierecht op instelling)
Rechtsverhouding tussen klant en bank
o Rekeningovereenkomst
-
Overeenkomst “intuïtu personae” (?)
o Verplichting voor bank rekening te openen?
Klassieke visie: intuiti personae -> geen ‘recht’
Huidige visie: wél recht? Enkel voor consumenten (zie infra)
o Bijzondere regeling basis-bankdienst (art. VII.57 WER)
Consument: recht op ‘basis-bankdiensten’ !
• Zichtrekening + bepaalde verrichtingen
• Geen recht op krediet (verbod)
• Uitvoering transacties mag niet tot debetstand leiden
Beperkt tot één dienst / bank !
Maximale kostprijs: 12 euro
Mogelijkheid basis-bankdienst te weigeren:
• Indien reeds aangesloten
• Indien onbetrouwbaar (bv. door strafrechtelijk verleden:
witwassen, schulden)
-
B.W. bevat bijzondere regeling t.a.v. echtgenoten
o Eén echtgenoot kan rekening openen
o Bank mag ervan uitgaan dat echtgenoot enige beheerder is (en kan dus
transacties uitvoeren)
o Kennisgeving door bank aan andere echtgenoot verplicht (maar gebeurt
zelden)
-
Vormen van geldrekeningen:
o Zichtrekening
o Spaarrekening en gereglementeerde spaarrekening
o Termijnrekening
72
7.1.1.
-
-
-
7.1.2.
-
-
7.1.3.
-
Zichtrekening
Contract van onbepaalde duur
Tegoeden opvraagbaar op zicht
o Op elk moment mogelijk op te vragen / te betalen
o Beperkingen: bank heeft niet steeds voldoende geld in kas: wordt geregeld in
algemene voorwaarden bank verplichte kennisgeving op voorhand vanaf
bepaald bedrag.
Al dan niet met kredietfaciliteit:
o = mogelijkheid om ‘onder 0’ te gaan op zichtrekening
o -> Regels Boek VII inzake consumentenkrediet van toepassing! (zie infra)
Mogelijkheid tot verrichten van betalingen
o -> toepassing regelen inzake betalingsdiensten uit boek VII WER (art. VII.4 ev)
=> bijzondere informatieplichten (zie infra)
Spaarrekening en gereglementeerde spaarrekening
Contract van onbepaalde duur
Tegoeden opvraagbaar op zicht
Bijzondere regeling gereglementeerde spaarboekjes met het oog op vrijstelling
roerende voorheffing (fiscaal gunstregime!):
o Basisrente + getrouwheidspremie
Stel: basisrente = 1%
• Min. getrouwheidspremie: 0,25%
• Max. getrouwheidspremie: 0,50%
o Getrouwheidspremie : 4x / jaar uitbetaald
Minimum 1 jaar geld op rekening om premie te verwerven
Uitbetaling: op 1 jan, 1 april, 1 juli en 1 okt
o Beperking van de voorwaarden om hoger rendement te verkrijgen
Nieuwe klanten / vers geld: geen hoger rendement toegestaan
Minimumkapitaal: wel toegestaan
Andere bijzondere regelen voor de gereglementeerde spaarrekening
o Document met essentiële spaardersinformatie bij commercialisering
gereglementeerde spaarrekening
Verplicht ter beschikking stellen aan klanten (via website bv)
Voorafgaande goedkeuring FSMA
o Mededelingen van verkoopsbevorderende aard en andere documenten (=
reclame)
Voorafgaande goedkeuring FSMA
Geen vermelding van gezamenlijk aanbod (bv. gadgets voor nieuwe
klanten: toegestaan, maar hier geen reclame rond maken)
Termijnrekening (minder belangrijk)
Contract van bepaalde duur
Niet opzegbaar
73
-
7.2.
Geen bijzondere reglementering / bescherming
Niet mogelijk ‘onder 0’ te gaan
De rekeningenovereenkomst
-
Juridische kwalificatie
o Zichtrekening
bewaargeving (art. 1915 e.v. BW) ?
• Individualiseerbaar
• Niet gebruiken
• => zichtrekening ≠ bewaargeving
Verbruiklening’(art.1892 e.v. BW) ?
• telkens geld ‘lenen’ aan bank?
=> Contract “sui generis”
• Meerderheid rechtsleer
• Cassatie 16 september 1993: bevestigt
o Spaarrekening
o Termijnrekening
-
Rekeningovereenkomst wordt beheerst door bankreglement
o Geen specifieke regeling in B.W., wél in Algemeen Reglement van
Bankverrichtingen (door bank zelf)
o Clausules eenzijdig opgesteld door kredietinstelling
o Normeren de contractuele verhouding tussen kredietinstelling en cliënteel
o Bindende kracht / tegenwerpbaarheid?
Redelijke mogelijkheid tot kennisname
Uitdrukkelijke of impliciete aanvaarding
Stijlclausule (praktijk): uitdrukkelijk verklaren in te stemmen
o Rechtmatigheid: toepassing regelen onrechtmatige bedingen:
Art. I.8,22°en VI.82 ev WER
Andere bijzondere financiële wetgeving (vb. betalingsdiensten,
consumentenkrediet)
7.2.1.
-
-
Verrichtingen in rekening en interesten
Debitering / creditering
o debet- of creditpositie altijd zichtbaar (vordering)
Credit -en debetrente
o Creditrente: bijzondere regeling gereglementeerde spaarboekjes (supra)
In de praktijk: nooit bij zichtrekening
o Debetrente (indien mogelijkheid ‘onder 0’): begrenzing via maximaal JKP (=
Jaarlijks kostenpercentage, max. +/- 13%)
Anatocisme (‘rente op rente’) in gemeen recht: slechts mogelijk na één jaar
o Cass.: gewoonte contra legem -> beperking van anatocisme geldt niet voor
rekening-courant (periodieke afsluiting van rekening – zie infra)
74
o
-
7.2.2.
-
7.2.3.
Geldt dit ook voor zichtrekening? Onduidelijk, maar de meerderheid binnen
rechtspraak en rechtsleer is van mening dat ook voor de zichtrekening er geen
verbod op anatocisme geldt.
Valutadatum:
o = Datum waarop bedrag begint / stopt geld op te brengen, datum waarop rente
begint te lopen
o Vroeger (praktijk): D+x / D-x systeem, bv:
D + 2: 2 dagen na storting
D - 2: 2 dagen voor afhaling
-> bracht veel geld op voor banken, wetgever heeft ingegrepen.
o Nu: art. VII.46-47 WER
Debitering (bv na iets te kopen): werkelijke datum van verrichting
Creditering (bv loon dat gestort wordt): werkdag waarop creditering
geschiedt
Storting van gelden (contanten):
• Door consument: werkelijke datum
• Door professionelen: werkdag
Let op: Niet van toepassing op alle verrichtingen (cheques)
Bijzondere bankrekeningen
Meervoudige en gezamenlijke rekeningen (Niet kennen)
Kwaliteitsrekening
o = rekening met gelden die niet behoren aan persoon die de rekening beheert
o Beslag:
Schuldeiser legt beslag op goederen advocaat (schuldenaar) én
derdenrekening
Revindicatierecht voor cliënten advocaat
o Rubriekrekening notaris
o Quid derdenrekening advocaat? (‘carpa rekening’)
Wetgever: derdenrekening advocaat = kwaliteitsrekening ( Cass.
voordien)
Bijzondere clausules
-
Clausule van uniciteit van rekening of eenheid van rekening
o Alle rekeningen die klant heeft worden boekhoudkundig als één rekening
gezien (niet: schuldvergelijking)
-
Compensatiebeding
o Bank heeft mogelijk tot schuldvergelijking over te gaan m.b.t. verschillende
rekeningensaldo’s klant (bv. een positieve spaarrekening en een negatieve
termijnrekening met elkaar compenseren bij faillissement klant)
Van belang bij het faillissement van een handelaar: handelsrecht laat
schuldvergelijking enkel toe onder bepaalde voorwaarden
o Tegenwerpelijk bij insolventie?
75
Wet Financiële zekerheden:
• ‘Nettingovereenkomsten’ zijn tegenwerpbaar (bv. tav curator en
andere schuldeisers) indien deze zijn ontstaan vóór het
faillissement, of maw: voor samenloop van schuldeisers
• Enkel toepasbaar in geval van faillissement
• Rechtspraak: nettingovereenkomst = compensatiebeding
• Enkel t.a.v. handelaren!
Geldigheid ten aanzien van consumenten (bv. collectieve schuldenregeling) ?
Rechtspraak: niet geldig t.a.v. consumenten indien een bank dit “à son
gré” of “naar believen” kan toepassen
Uitzonderingen
Kwaliteitsrekening: compensatiebeding heeft geen uitwerking
o
o
7.2.4.
Beëindiging rekeningovereenkomst
-
Bepaalde duur (meestal termijnrekening):
o Opzegging in principe niet mogelijk (gemeenrecht)
o Uitzondering: zichtrekening! (zie infra)
-
Onbepaalde duur (spaar- en zichtrekening)
o Gemeen recht:
Opzegging altijd mogelijk
Opzeggingstermijn (algemene voorwaarden)
o Bijzondere wetgeving mbt betalingsdiensten (= zichtrekening) – Art. VII. 16
Opzegging door rekeninghouder:
• Altijd mogelijk (ook indien bepaalde duur!)
• Opzeggingstermijn = max. 1 maand
Opzegging door betalingsdienstaanbieder:
• Slechts indien dit contractueel werd bepaald
• Opzegtermijn = minstens 2 maand
Mogelijkheid steeds kosteloos op te zeggen voor zowel zichtrekening
als spaarrekening (ook al is spaarrekening geen ‘betalingsdienst’)
-
Intuitu personae: faillissement, overlijden of onbekwaamverklaring -> leidt automatisch
tot beëindiging contract
7.3.
Betalingstechnieken
Verschillende vormen:
-
Overschrijving:
o Omschrijving (art. I.9, 31°WER):
Opdracht rekeninghouder
Debitering rekening opdrachtgever
Creditering rekening begunstigde
o Indien tussen twee banken -> overschrijving vindt plaats via NBB (vertraging)
76
o
o
o
Opdracht: vormvrij (in principe, maar genormaliseerd overschrijvingsformulier
is mogelijk)
Doorlopende opdracht
Door opdrachtgever
Periodieke betaling van gelijke bedragen
SEPA Credit Transfer (IBAN en BIC)
-
Domiciliëring:
o Door begunstigde (mits toestemming betaler)
o Periodieke betaling van bedragen die niet altijd gelijk hoeven te zijn (bv voor
telecom, gas en elektriciteit)
-
Debetkaart (BC/Maestro - niet verwarren met overschrijvingen via bankkaart)
o Rekening betaler wordt onmiddellijk gedebiteerd, maar rekening ontvanger niet
onmiddellijk gecrediteerd
o “Betaling aanvaard” op BC-toestel: begunstigde heeft garantie op creditering
(ook bv. indien blijkt dat de kaart gestolen was / rekening in het rood staat)
-
Kredietkaart (veelal = accreditiefkaart)
o Identificatie veelal dmv pincode, soms handtekening
o “Betaling aanvaard”: garantie begunstigde (zie supra)
o Debitering gebeurt 1x / maand
= uitstel van betaling -> regeling consumentenkrediet van toepassing!
o Dit is de enige manier waarop een bank met een negatief saldo kan te maken
krijgen zonder dat zij hiervoor toestemming heeft gegeven! De bank moét
betalen aan de kredietmaatschappij.
-
Betaling via internet
o Kredietkaart, twee mogelijke transacties:
Louter bepaalde gegevens meedelen (kaartnr, naam, …)
Eventueel bijkomend: kaartlezer + pincode
• => Belangrijke juridische gevolgen! De begunstigde heeft enkel
in het tweede geval zekerheid van betaling! Bij de eerste optie
kan de rekening van de begunstigde opnieuw gedebiteerd
worden (indien bv. de kaart gestolen bleek te zijn)
o Bancontact: idem supra
o Specifieke Internet-betaalsystemen (vb. paypal = elektronisch geld)
-
Betalen via GSM
o Bv. ‘ping ping’ (zoals Proton vroeger, maar dan op gsm)
o Niet: wanneer afrekening gebeurt via telecomfactuur / belwaarde
-
Elektronisch betaalinstrument versus elektronisch geld (supra)
Toepassingsgebied regelen betalingsdiensten (art. VII. 2-3 WER) :
-
Toepassingsgebied ratione materiae:
o Betalingsdiensten: alle hierboven vermelde vormen
77
o
o
Tenzij: niet-toegestane transacties (zie infra)
Uitsluitingen:
Cash
Cheques
Andere papieren instrumenten
Betaalinstrumenten beperkt binnen bepaalde netwerken / voor
bepaalde goederen of diensten (bv. tankkaart, maaltijdcheques)
In euro / valuta lidstaat EER (= EU + Noorwegen, Ijsland, Liechtenstein)
-
Toepassingsgebied ratione personae:
o Betalingsdienstaanbieders (art. I.9, 2°WER)
o Betalingsdienstgebruikers (art. I.9, 3°WER)
Betaler (art. I.9, 4°WER)
Begunstigde (art. I.9, 5°WER)
Belang notie “consument” !
• Alle regelen mbt aansprakelijkheid bij foutieve opdracht en niettoegestane betaling zijn van dwingend recht ! (infra)
• Bij handelaren: contractueel afwijken is mogelijk.
-
Toepassingsgebied ratione loci: EER!
o Enkel plaats waar rekening wordt gevoerd is van belang (niet: nationaliteit)
o Enkel indien betalingsdienstaanbieder van zowel betaler als begunstigde in
lidstaat EER bevinden
o Vb: bank betaler in EER, bank begunstigde in VS: niet van toepassing.
7.3.1.
Girale betaling (elektronisch)
-
Bevrijdend karakter van de girale betaling
o Principe: enkel chartaal geld = wettig betaalmiddel; schuldenaar kan
schuldeiser niet verplichten girale betaling te aanvaarden
o Uitzonderingen:
Handelaar kan in contract girale betaling verplichten / bepaalde biljetten
weigeren (in theorie: enkel indien dit contractueel of in algemene
voorwaarden bepaald is)
KB. Nr. 56: tussen handelaars kan girale betaling verplicht worden
indien het bedrag meer bedraagt dan 10 000 BEF (250 euro), dus ook
zonder dat dit contractueel bepaald werd.
Witwaswetgeving:
• Bij aankoop onroerend goed: enkel giraal mogelijk
• Handelaar mag max. € 3000 cash aanvaarden !
Andersluidende afspraken:
• Vermelding rekeningnummer = voorstel tot girale betaling
• Vermelding giraal betalingsinstrument (bv. Maestro aan ingang
winkel) = voorstel tot girale betaling
=> Schuldeiser mag niet weigeren girale betaling te aanvaarden!
-
Verhouding tussen SA en SE:
o Tijdstip van betaling: wanneer is een schuldeiser bevrijd van zijn schuld?
Diverse strekkingen
78
7.3.2.
-
-
7.3.3.
• Debitering rekening opdrachtgever
• Creditering rekening bank begunstigde
• Creditering rekening begunstigde
• Mogelijkheid tot kennisname van creditering
Hof van Cassatie => creditering rekening van de begunstigde !
• Casus: strafzaak -> minnelijke schikking voorgesteld door OM;
debitering op tijd, creditering te laat
Uitvoeringstermijn
Startpunt: tijdstip van ontvangst betalingsopdracht (art. VII.39 WER)
Basisregel: creditering rekening begunstigde => werkdag na ontvangst opdracht (art.
VII.44 WER)
Bijzondere regelen
o Kortere uitvoeringstermijn: indien zelfde bank
o Langere uitvoeringstermijn
Cut-off time: indien order wordt ontvangen na bepaald uur (praktijk: 14u)
en de bank dit bepaalt in algemene voorwaarden: order wordt geacht
slechts ontvangen te zijn de volgende werkdag
Papieren orders
o Afwijkende bedingen (?)
Regels van dwingend recht tav alle gebruikers (ook niet-consumenten) !
o Betalingsdienstaanbieder kan niet bepalen dat betalingsopdracht later wordt
uitgevoerd
Foutieve uitvoering
Examen: kleine casus mogelijk!
-
-
-
-
Voorbeelden:
o Verkeerde rekening wordt gecrediteerd door bank
o Dubbele debitering
Theorie van de onverschuldigde betaling:
o Niet: tussen betaler en begunstigde (geen creditering van de rekening van
schuldeiser)
o Wel: tussen bank en derde die geld ontvangen heeft
Wat bij faillissement begunstigde? -> art. VII.48 ev WER (hieronder)
Aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder van de opdrachtgever:
o Vóór creditering rekening betalingsdienstaanbieder van de begunstigde:
o Risico-aansprakelijkheid: bank opdrachtgever kan aansprakelijk worden
gesteld door opdrachtgever (ook indien derde bank van de begunstigde in fout
is gegaan!)
Aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde:
o Ná creditering rekening betalingsdienstaanbieder begunstigde
o Risico-aansprakelijkheid: bank begunstigde kan aansprakelijk worden gesteld
door begunstigde
79
Bv: De bank van de opdrachtgever verschilt van de bank van de
begunstigde. De bank van de opdrachtgever is slechts aansprakelijk tav
de opdrachtgever voor zover hij de rekening van de bank van de
begunstigde niet gecrediteerd heeft. Indien de bank van de
opdrachtgever kan aantonen dat de fout niet bij hém, maar bij de bank
van de begunstigde ligt, verschuift de aansprakelijkheid naar deze
laatste.
Voordeel tav gemeenrecht: persoon kan telkens bij eigen bank terecht!
-
Uitzonderingen op aansprakelijkheid van betalingsdienstaanbieders
o Overmacht
o Incorrecte unieke identificator: verkeerde uitvoering als gevolgd van invullen
verkeerd rekeningnummer
Bank: verificatie van het bestaan van het rekeningnummer: een
betalingstransactie wordt geacht correct te zijn uitgevoerd indien zij is
uitgevoerd in overeenstemming met de unieke identificator
Geen verificatie van overeenstemming rekeningnummer en identiteit
vereist door bank! -> Bank niet aansprakelijk.
o Laattijdig protest: men moet binnen een bepaalde termijn protesteren tegen
foutieve uitvoering
-
Afwijkende bedingen:
o risico-aansprakelijkheid mag afwijkend worden bedongen tav handelaren!
7.3.4.
Niet toegestane betalingstransacties (art. VII 27 ev)
-
Transacties waarvoor geen toestemming werd gegeven
o Bv. bij verlies bankkaart / diefstal / overschrijving van geld van werkgever naar
eigen rekening ipv begunstigde
-
Basisregel: aansprakelijkheid betalingsdienstaanbieder (behoudens bedrog, bv. in het
geval van de overschrijving)
o Enkel dwingend tav consumenten! Mag afwijkend worden bedongen tav
handelaren.
-
Ná kennisgeving (in geval van verlies / diefstal bankkaart: Cardstop)
o Aansprakelijkheid betalingsdienstaanbieder (risico-aansprakelijkheid) (art.
VII.36 WER)
o Resultaatsverbintenis (24/24 u en 7/7 dagen)
o Uitzondering:
Fraude; doch niet: grove nalatigheid!
o In de praktijk: komt niet vaak voor (rekening quasi onmiddellijk geblokkeerd)
Vóór kennisgeving:
o Aansprakelijkheid ‘betaler’ (= rekeninghouder)
o Beperkt tot 150 euro
Tenzij: fraude betaler / grove nalatigheid -> onbeperkt aansprakelijk!
• Vereiste van een causaal verband tussen nalatigheid en niettoegestane transactie !
Wanneer is sprake van grove nalatigheid?
-
80
WER: niet-limitatieve voorbeelden
o Bv: noteren pincode en deze bewaren in zelfde
portefeuille waarin men bankkaart bewaart
o Bv: niet kennis geven van verlies of diefstal wanneer men
kennis had of ‘had moeten hebben’
• Rechtspraak:
o Kaart achterlaten wanneer ruimte toegankelijk is voor
derden
o Indien dief meteen code wist en bankkaart nog niet
gebruikt werd door klant: vermoeden van noteren code =
grove nalatigheid
Bewijslast?
• Geen vermoeden van grove nalatigheid, wel andere
vermoedens -> betalingsdienstaanbieder dient bewijs van grove
nalatigheid te leveren
•
-
7.3.5.
-
-
-
Bijzondere situaties:
o Geen aansprakelijkheid voor betaler indien:
Geen fysieke voorlegging én geen elektronische identificatie van het
instrument
• In praktijk: bij betalen met kredietkaart op internet indien er geen
pincode werd gevraagd
• Kaartmaatschappij kan meteen betaler opnieuw crediteren /
begunstigde debiteren!
Namaak (skimming)
• Voornamelijk in niet-lidstaten waar identificatie kaart gebeurt
dmv de magneetstrip ipv met de elektronische chip (= reden van
automatische blokkering buiten EU)
Miskenning bepaalde informatieverplichting
o Oplaadbare instrumenten
Vreemde eend: rekening-courant
Omschrijving:
o Veelal tussen twee handelaren onderling
o Doel: betaling vereenvoudigen indien beide partijen telkens afwisselend elkaar
schuldeiser en schuldenaar zijn
o Hoe? -> Tussentijds kredietsaldo opmaken (niet telkens individueel betaling
uitvoeren)
Niet wettelijk geregeld
Voorwaarden:
o Consensuele overeenkomst
o Algemene affectatie:
Alle vorderingen (zeker en vaststaand) inboeken in rekening-courant:
o Wederzijdse remises
Wederzijdse schuldvorderingen vereist
Inboeking vordering in rekening-courant:
o Vordering = voldaan, geldt als betaling.
81
Saldo zelf wordt pas opeisbaar na afsluiting rekening-courant (gebeurt meestal
periodiek, bv. 1x per jaar)
Quasi-novatoir effect
o Betaling: oorspronkelijke vordering verdwijnt na inboeken (= betaling), maar
wordt niet vervangen door nieuwe vordering
o Lot van zekerheden
Verdwijnen na inboeking
Men kan wel zekerheden verbinden aan rekening-courant zelf
o Verjaring: niet meer mogelijk eenmaal ingeboekt (schuld is voldaan)
o
-
-
-
Anatocisme
o Cass. : verbod art. 1154 B.W niet van toepassing
o Enkel mogelijk tijdens de looptijd van rekening-courant (niet na afsluiting)
Ondeelbaarheid van rekening-courant
o Tussentijdse saldi niet opeisbaar
o Nuancering
Derdenbeslag: derde schuldeisers kunnen wél beslag leggen op
tussentijdse saldi
8. HOOFDSTUK 8: KREDIETEN
8.1.
Kredietverlening: algemeen
-
“Credere”: lenen
-
Verschillende mogelijkheden (summa divisio)
o
o
Ter beschikking stellen van geldsom
Lening (lening op interest)
Kredietopening
Ter beschikking stellen van kredietwaardigheid
Eenmalig
Kredietopening
-
“intuïtu personae” overeenkomst
o Geen plicht krediet te verstrekken
wel: basisrecht bankdienst
o Niet vatbaar voor overdracht
niet mogelijk krediet over te dragen aan derde
o Geen derdenbeslag
schuldeiser kan geen beslag leggen op bedrag ten belope waarvan
kredietnemer leent / in het rood mag gaan
-
Praktijk: in combinatie met verstrekking zekerheden
o Borgstelling
82
o
o
o
8.2.
Hypotheek
Inpandgeving (in toekomst: ook mogelijk zonder inbezitstelling)
Opm.:
‘Schuldsaldoverzekering’, maar is geen zekerheid in juridische zin
Loonoverdracht (beslag op loon bij werkgever): idem
Lening op interest (algemeen)
-
Zakelijke overeenkomst:
o Geld moet eerst ‘overhandigd’ worden (traditio) vooraleer overeenkomst tot
stand komt ( consensualisme)
-
Geregeld door het Burgerlijk Wetboek
o Vb. maximale wederbeleggingsvergoeding bij vervroegde terugbetaling
Indien kredietnemer krediet vervroegd terug betaalt: kredietgever heeft
recht op vergoeding
Wederbeleggingsvergoeding = wettelijk begrensd
Geldt enkel voor lening op interest, niet voor andere kredieten!
o Vb. verbod van woeker:
‘Kennelijk bovenmatige interestvoet’
• Parameters: normale marktrente + risico dat kredietgever loopt
• Rechter kan reduceren tot normale rentevoet, mits:
o Vordering van de kredietnemer
o Misbruik van de ‘behoeften’ van de wederpartij
8.3.
Kredietopening (algemeen)
= bv mogelijkheid om onder 0 te gaan op zichtrekening, maar kan ook door bv. een supermarkt
toegekend worden aan een klant
-
Consensueel!
Niet wettelijk geregeld
o Geen lening: regelen ivm lening op interest niet van toepassing!
-
Plafond van kredietopening
o hoogte van kredietlijn: kredietgever (bank) kan een recht toekennen om ten
belope van een bepaald bedrag krediet te verkrijgen (in het rood gaan)
o contractueel vastgelegd
o overschrijdingen
Bank niet verplicht overschrijdingen van plafond toe te staan
Doet geen ‘recht’ ontstaan voor kredietnemer
Vergoeding
o Meestal wordt vergoeding gevraagd (tenzij aangeboden door verkoper zelf)
o Commissie (provisie)
Kan ook indien men het krediet zelf nooit heeft opgenomen
(administratieve kost)
o interesten (bepaalde parameters, vb Euribor)
-
83
-
Einde van overeenkomst
o “intuïtu personae”: na overlijden, faillissement, …
o overeenkomst – bankreglement:
Uitdrukkelijk ontbindende bedingen: ontbinding zonder rechterlijke
tussenkomst!
= niet mogelijk bij consumentenkredieten!
o
8.4.
Enkel indien men het krediet ook effectief heeft opgenomen
Opzegging bij onbepaalde duur: redelijke termijn (goede trouw)
Sluiten kredietovereenkomst
KMO financieringswet:
-
Toepassingsgebied: kredieten voor KMO’s
Goede trouw en billijkheid: correcte informatie verstrekken (art. 4)
-
Informatie-inwinningsplicht (actief) (art. 5)
o Kredietgever of kredietbemiddelaar (KG / KB)
o Aan de onderneming die om een kredietovereenkomst verzoekt / de persoon
die een persoonlijke zekerheid stelt
o Pertinente informatie die zij noodzakelijk achten om de haalbaarheid van het
beoogde project waarvoor het krediet wordt aangevraagd, hun financiële
toestand en hun terugbetalingsmogelijkheden en hun lopende financiële
verbintenissen te beoordelen.
o = veel ruimer dan bij gewone kredietverstrekking
-
Verplichting juist en volledig te antwoorden: kredietnemer (passief)
-
Géén sanctie bepaald: art. 1382 BW
-
Zoeken naar het ‘best aangepaste krediet’ (idem WCK) (art. 6)
o Bv.: indien de prijs van het aan te kopen product vast ligt -> lening = beter
geschikt dan kredietopening (rente ligt lager)
o Sanctie (art. 11):
Rechter kan kosteloze omzetting van het krediet bevelen naar een
kredietvorm die qua soort beter is aangepast, rekening houdend met de
financiële toestand van de onderneming op het ogenblik van het sluiten
van de kredietovereenkomst en met het doel van het krediet
GEEN schuldvernieuwing:
• Geen nieuwe verbintenis
• Zekerheden blijven behouden
Uitwerking vanaf beslissing in rechte
-
Informatieplicht KG / KB (art. 7): plicht voor kredietgever om bepaalde info te
verstrekken (niet in detail kennen)
o Passende schriftelijke toelichting
84
o
o
o
o
8.5.
Doel: KN in staat te stellen zich een algemeen beeld te kunnen vormen van de
relevante kredietvormen.
De toelichting omvat in elk geval de belangrijkste kenmerken van de voor de
onderneming relevante kredietvormen en de specifieke gevolgen hieraan
verbonden voor de onderneming.
Exemplaar van ontwerpovereenkomst (op verzoek, kosteloos)
Géén sanctie: art. 1382 BW
Vervroegde terugbetaling krediet
-> Examen!
Waarom vervroegd terugbetalen? Bv, de rentevoet voor een lening vandaag is veel lager dan
deze van een lening die je enkele jaren geleden gekregen hebt -> voordeligere rentevoet
indien je vandaag een lening zou afsluiten.
Recht op vervroegde terugbetaling? Wederbeleggingsvergoeding?
Vier regelingen
Voor CONSUMENTEN:
-
Hypothecair krediet:
o Voor bouwen / kopen onroerend goed + hypotheek op onroerend goed
o Recht op terugbetaling: altijd mogelijk voor volledige bedrag
Kan door bank aan bepaalde voorwaarden gekoppeld worden
o Vergoeding: max. beperkt tot 3 maanden rente (= 1/4e van een jaar)
Vb: lening van 100 000 euro, 4% rente / jaar
max. vergoeding = (100 000 x 0,4) / 4 = 1000 euro
-
Consumentenkrediet:
o Recht op terugbetaling: altijd mogelijk
o Vergoeding:
Max. 1% van het vervroegde afgeloste kaptitaal indien resterende
looptijd > 1 jaar
Max. 0,5% van het vervroegde afgeloste kapitaal indien resterende
looptijd < 1 jaar
Voor NIET-CONSUMENTEN:
-
KMO’s
o Recht op terugbetaling: altijd mogelijk
o Vergoeding:
Oorspronkelijke kredietbedrag < 1 000 000: max. 6 maanden rente
Oorspronkelijke kredietbedrag > 1 000 000:
• Geen beperking: kan hoger zijn dan 6 maanden rente
o Tenzij: bij een lening op interest!
o -> Gemeenrecht: 6 maanden rente (art. 1907bis Bw)
85
•
•
-
Moet in overeenstemming zijn met algemene voorwaarden +
‘gedragscode’ banken (~ Febelfin)
In praktijk: nauwelijks in voordeel KMO
Gemeenrecht (géén consument, géén KMO!)
o Recht op terugbetaling:
In principe steeds mogelijk
Uitzondering: indien de terugbetalingstermijn in het voordeel van de
schuldeiser (bank) is bedongen, tenzij:
• Indien kosteloos krediet is verstrekt (komt niet vaak voor)
• Indien contractueel bepaald dat kredietnemer dit recht heeft
o
Vergoeding?
Lening op interest (art. 1907bis BW) -> max. 6 maanden rente
Kredietopening / andere: geen beperkingen!
Sanctie: indien de vergoeding die de bank oplegt hoger is dan deze die wettelijk is
toegelaten, wordt deze gereduceerd tot het normale bedrag (afschrikwekkend effect?).
8.6.
Bijzondere kredietvormen (voor ondernemingen)
Overzicht:
-
Ter beschikking stellen van fondsen:
o Kaskrediet (kasfaciliteiten, seizoenkrediet)
o Straight loan
o Discontokrediet
o cedentendisconto
o leveranciersdisconto
o Investeringskrediet
-
Ter beschikking stellen van kredietwaardigheid
o Documentair krediet
o Bankgaranties
8.6.1.
Kaskrediet
= specifieke term voor kredietopening aan ondernemingen (geen wettelijke term)
-
tot beloop van bepaald plafond
Meestal in vorm rekening courant
tijdelijke betaalmoeilijkheden
Vergoeding:
o rente
o marge (bv. “Euribor + 3%”, marge = 3%)
o commissie of provisie
86
-
8.6.2.
is duur (tenzij voldoende beweging)
kasfaciliteit: houdt in dat debetsaldo wordt toegestaan (gedoogd), maar niet
contractueel bepaald is (geen ‘recht’)
Straight loan
= Lening op interest voor ondernemingen
-
8.6.3.
voorschotten op vaste termijn
goedkoper dan kaskrediet - grote sommen
op vervaldag: krediet + rente
Discontokrediet (wisselkrediet)
= Krediet middels beroep op cambiaire verrichting, door de creatie van een wisselbrief.
Twee vormen (infra):
-
Cedentendiscontokrediet
Leveranciersdisconto
Wisselbrief:
Vroeger: betaalinstrument, nu: vooral belang in kader van kredietverlening!
-
-
-
Handelsrechtelijk geschrift
Omschrijving:
o Trekker: de schuldeiser, creëert de wisselbrief
o Nemer: de persoon die de wisselbrief in handen heeft
o Acceptant: de schuldenaar die zich verbonden heeft tot betaling aan de nemer
Trekker belooft dat de acceptant de som vermeld in wisselbrief zal betalen op de
vervaldag aan de nemer.
Rechtstoestand van trekker: staat in voor betaling
Circulatie van de wisselbrief: endossement
o Wisselbrief wordt overgedragen dmv handtekening op de achterzijde
Acceptatie: betrokkene wordt hoofdschuldenaar
o loutere handtekening volstaat
-
Verweer van de wissel SA
o “wisselrechtelijke abstractie” = zelfstandige verbintenis
o Niet-tegenwerpelijkheid van verweermiddelen (excepties) !
Bv.: acceptant kan zich niet beroepen op oorspronkelijke
rechtsverhouding tussen trekker en acceptant (zoals gebrekkige
kwaliteit goederen) om niet te betalen aan de nemer (= derde).
-
Betaling : aanbieden op vervaldag
Niet betaling opmaken van protest
87
o
-
Vastgesteld door gerechtsdeurwaarder publicatie!
Regres
o Derde kan zich steeds richten tot zowel de originele trekker als zijn
‘voormannen’ voor betaling bij niet-betaling door acceptant (= ‘terugkeer naar
de bron’)
Cedentendiscontokrediet
-
-
-
Overeenkomst tussen bank en trekker:
o Kredietopening gekoppeld aan wisselbrief
o Klant kan ten belope van bepaald bedrag wisselbrieven verdisconteren
Voorbeeld:
o Overeenkomst tussen SE en SA
SA heeft liquiditeitsproblemen
SE wil cash
o SE creëert wisselbrief voor SA en wordt ‘trekker’
o Trekker gaat naar bank met wisselbrief
Trekker ontvangt de nettowaarde van de wisselbrief (= som op wisselbrief, min
commissie en interest)
Bank kan wisselbrief houden of endosseren
o Op vervaldag moét acceptant betalen aan bank (indien ze de wisselbrief houdt)
o Indien acceptant niet kan betalen -> bank stelt regresvordering in tegen trekker
Leveranciersdisconto
-
-
8.6.4.
Overeenkomst tussen bank en schuldenaar / acceptant !
o Kredietopening gekoppeld aan wisselbrief
o Schuldeiser van klant kan ten belope van bepaald bedrag wisselbrieven
verdisconteren
trekker ontvangt volledig bedrag (geen kosten)
Bij niet-betaling door acceptant: bank kan regresvordering instellen tegen trekker
o = riskanter voor trekker: wordt niet geïnformeerd door de bank van zijn
schuldenaar over het risico bij insolventie van de acceptant!
Investeringskrediet
= Krediet met het oog op investering
-
-
Precieze bestemming (bv. het bouwen van een machinepark)
o Veelal hypotheek op de bestemming
o Miskenning van de bestemming = contractuele wanprestatie
Veelal: uitdrukkelijk ontbindend beding
Ontbinding -> restitutieverbintenis (volledig bedrag terugbetalen)
o Op bijzondere rekening
(voorlegging van facturen)
(wedersamenstelling kapitaal)
(duurtijd)
88
-
8.6.5.
-
8.6.6.
rentevoet kan vaak gewijzigd worden om de 5 j
stroef karakter
Financiële leasing
Aankoop goed door lessor (bank)
Gebruik door lessee tegen periodieke vergoeding
Optie: na verstrijken termijn heeft de lessee de optie om te kopen
Eigendomsrecht:
o lessor blijft eigenaar tot optie gelicht is
o = alternatief voor gewone kredietverstrekking: eigendomsrecht geldt als
zekerheid
Factoring (without recourse)
Schuldeiser draagt schuldvorderingen t.a.v. verschillende schuldenaren over aan ‘factor’
= overdracht van schuldvordering
-
-
8.6.7.
Overeenkomst tussen schuldeiser en factor:
o Onderneming moet alle schuldvorderingen overdragen
Factor draagt insolvabiliteitsrisico van klanten van handelaar
o ‘Without recourse’: geen verhaalsrecht op oorspronkelijke schuldeiser !
o ‘With recourse’: factor kan regresrecht uitoefenen op oorspr. schuldeiser
Verweermiddelen blijven tegenwerpelijk !
Verschil cedentendisconto?
o Schuldeiser draagt geen risico ( trekker)
o Verweermiddelen blijven tegenwerpelijk
Documentair krediet
Examen!
Van belang bij internationale koopovereenkomsten:
-
Bv.: Amerikaanse koper en Belgische verkoper
Wie eerst betalen / leveren? Element van onzekerheid: kennen elkaar niet
Oplossing: documentair krediet = zekerheid
Eén bank (koper):
-
Koper -> kredietopenende bank:
89
o
o
o
o
o
o
o
Koper vraagt aan de bank zich persoonlijk te verbinden tot betaling tov de
verkoper
Bank is enkel verplicht dit te doen indien de koper bij hen een documentair
krediet heeft geopend
Al dan niet gepaard met kredietopening (!)
Kosten: commissie (altijd) + rente (enkel indien effectief krediet verstrekt)
Koper verbindt zich tot ‘terugbetaling’
Zekerheid bank: eigendomsrecht van het goed (zie vrachtbrief)
“Uniforme Regelen en Usances (UCP 600)”: gedragsregelen (geen gebruiken,
moeten in contract worden opgenomen om bindend te zijn)
-
Kredietopenende bank -> verkoper:
o Bank legt kredietbrief voor aan verkoper: verbintenis tot betalen, mits
voorleggen bepaalde documenten (verkoper heeft hier ‘recht’ op)
Belangrijk document: de vrachtbrief!
• Bewijs van overdracht aan boord + vervoersovereenkomst
• Verzekeringspolis
• Eigendomsoverdracht: bank wordt tijdelijk eigenaar bij
overhandiging vrachtbrief (= na levering)
o Zelfstandige verbintenis
Excepties niet-tegenwerpelijk!
• Noch uit verhouding koper-verkoper
• Noch uit verhouding koper-bank (!)
Ook bij gebrekkige goederen moét bank betalen
-
Verplichtingen bank:
o In de kredietbrief termijn vastleggen voor afgifte documenten
o Bij aanbieding van documenten nazicht documenten
marginale toetsing
• binnen termijn
• “on their face”:
o Controleren of datgene wat in het document is vermeld
overeenstemt met de kredietbrief
o Niet: controleren met werkelijkheid
o Betaling bij conforme documenten
Uitz. Fraude
Twee banken (koper + verkoper):
-
Tussenkomst tweede bank uit land van de verkoper: de kredietdoorgevende bank
-
Kredietdoorgevende bank kan verschillende rollen opnemen:
o adviserende bank
Doorgeefluik: louter doorgeven van kredietbrief en documenten; of
Verifiëren documenten. Indien ok -> in hoedanigheid van lasthebber
voor de kredietopenende bank optreden en betalen aan de verkoper
(≠ eigen verbintenis!)
o
confirmerende bank
90
8.6.8.
-
-
-
-
8.7.
verbindt zich tot betaling: eigen, zelfstandige verbintenis!
Grotere zekerheid voor verkoper: heeft twee schuldenaren (van belang
in geval van faillissement kredietopenende bank)
Autonome bankgaranties
Internationale handel
Bank verbindt zich tov schuldeiser dat zij zal instaan voor nakoming van verbintenissen
van haar schuldenaar (vb. bij internationale bouwwerken)
o Beschermt SE tegen niet- of foutieve uitvoering
o Al dan niet gepaard met kredietopening
o Kost: commissie (vast) + rente (indien effectief krediet verstrekt)
Autonoom karakter: staat los van basisovereenkomst
o Niet-tegenwerpelijkheid excepties!
o Bank draagt risico (kan zich niet beroepen op faillissement SA)
Zal zekerheden vragen / bevriezing tegoeden
Schuldeiser kan op discretionaire wijze uitvoering afdwingen
o Op eenvoudig verzoek
SE kan bankgaranties eenvoudig opeisen
SE hoeft wanprestaties SA niet te bewijzen!
• = groot risico voor SA; bank zal zich op SA verhalen
o Grenzen: betaalverbod kort geding
Fraude (strenge criteria)
Openbare orde (strenge criteria)
Verschil documentair krediet: enkel wanneer SA in gebreke is
Consumentenkrediet
Examen: grote casus!
-
-
8.7.1.
-
Ratio legis:
o Bestrijden overmatige schuldenlast
o Beschermen tegen onevenwichtige bedingen
Onrechtmatige bedingen boek VI worden gecumuleerd met
onrechtmatige bedingen boek VII !
o Plicht tot informatieverstrekking aan consument
Uitvoering Europese Richtlijn
o Maximale harmonisatie, doch beperkt geharmoniseerd gebied (bv. wanbetaling
door consument niet geregeld door richtlijn)
Toepassingsgebied
Consument (art. I.1, 2° WER)
o natuurlijke persoon die optreedt voor doeleinden die buiten zijn handels-of
beroepsactiviteit vallen
91
o
o
bestemmingscriterium
Waarvoor wordt het krediet gebruikt?
Enkel indien hoofdzakelijk voor privédoeleinden
“gemengde” kredieten
-
Kredietgever (art. I.9, 34° WER)
o “handels - beroepsactiviteit”
-
Kredietbemiddelaar (art. I.9,35° WER)
o “Handels- beroepsactiviteit”
o In ruil voor overeengekomen economisch voordeel
Kredietovereenkomst (KO) voorstellen of aanbieden, of:
bijstand bij voorbereiding van KO verlenen, of:
in naam van kredietgever KO sluiten.
o Verbonden agenten vs kredietmakelaars (art. I.9, 36°en 37° WER)
Agent:
• Heeft vertegenwoordigingsbevoegdheid: ‘in naam van en voor
rekening van kredietgever optreden’
• Treedt slechts op voor één kredietgever!
Makelaar:
• Géén vertegenwoordigingsbevoegdheid
• Kan voor meerdere kredietgevers optreden!
-
Kredietovereenkomst (art. I.9, 39°WER): zie infra
o Kredietopening (art. I.9, 49°WER)
o Lening op afbetaling (art. I.9, 48°WER)
o Verkoop op afbetaling (art. I.9, 46° WER)
o Financieringshuur (art. I.9,47°WER)
o
-
Elke vorm van uitstel van betaling !
Voor financieringshuur en kredietopening bestaan bijkomende regelen
= zeer ruim! Vandaar -> uitsluitingen (infra).
Uitzonderingen (art. VII.3 WER)
o
Volledige uitsluitingen (§2)
Doorlopende dienstverlening
• Bv. maandelijkse levering van gas en elektriciteit obv ‘schatting’
verbruik. Indien werkelijk verbruik > betaald verbruik: uitstel van
betaling
Hypothecair krediet
• ‘Lex specialis’, afzonderlijke regeling. Twee vereisten:
o Hypotheek op onroerend goed
o Krediet dient voor financiering onroerend goed
Opm.: twee cumulatieve voorwaarden. In
toekomst: ook mogelijk hypotheek te krijgen voor
koop roerend goed, bv. auto
Krediet zonder interesten, terugbetaalbaar binnen twee maanden en
max. kost 4.17 euro/maand
92
•
o
8.7.2.
= betaling met kredietkaart
Gedeeltelijke uitsluitingen (§3)
Geoorloofde debetstanden:
• kredietopening
verbonden
aan
zichtrekening
(niet:
kredietopening door bv. winkel: niet verbonden aan
zichtrekening)
Overschrijdingen
• Mogelijkheid krediet te verstrekken, ook al had consument hier
geen ‘recht’ op volgens contract (= gedoging)
Mogelijke kredietovereenkomsten
Stel: nood aan krediet voor aankoop wagen. Welke mogelijkheden heb je als consument?
-
Lening op afbetaling:
o = Krediet bij een derde verkregen (bank)
o Volledige som rechtstreeks aan verkoper betaald
-
Financieringshuur (= leasing)
o Gebruiken goed voor bepaalde periode
o Optie tot kopen
-
Verkoop op afbetaling
o Krediet verstrekt door verkoper!
o Wordt onmiddellijk eigenaar ( leasing)
Eigendomsvoorbehoud mogelijk: slechts eigendomsoverdracht na
betaling van een bepaald, vastgelegd bedrag
o Kan ook gaan om dienstverlening (bv. vakantie) ipv goederen
-
Kredietopening (niet mogelijk in dit voorbeeld)
o Door bank: gekoppeld aan zichtrekening
o Door andere (bv. supermarkt)
8.7.3.
-
-
Kredietpromotie
Voorwaarden inzake reclame
o Verplichte vermeldingen (art. VII.64 WER)
o Verboden vormen van reclame (art.VII.65 WER)
Voorwaarden mbt benaderen van consument via bezoek, briefwisseling, n.a.v. uitstap
(art.VII.67 WER)
-
Definitie reclame: idem boek VI
-
Vereiste vermeldingen: (art. VII. 64 WER)
o Reclame met JKP of cijfer betreffende kost van het krediet
93
Bepaalde gegevens
Duidelijk, evt. hoorbaar
Gebruik representatief voorbeeld (!)
• Rekening houden met doelgroep (meestal: € 5000)
“let op: lenen kost ook geld”
Reclame zonder JKP of cijfer
“let op: lenen kost ook geld” = verplicht!
o
-
Verboden vormen van reclame (art. VII. 65 WER)
o Specifiek op gericht
bepaalde consumenten aanzetten tot krediet
• Bv. consumenten met financiële problemen (“U krijgt krediet,
zelfs indien u een leefloon heeft”)
centralisatie v. kredieten
• Indien consument meerdere kredietovereenkomsten heeft:
voorstellen om een nieuwe kredietovereenkomst te sluiten om
de bestaande kredieten vervroegd terug te betalen (vaak: met
hogere rente / commissie tot gevolg)
• Toegestaan, maar geen reclame rond maken
klemtoon leggen op snelheid –gemak
• Bv: “SMS ‘cash’” of “krediet op het uur!”
o Andere verboden (vb.)
verwijzen naar max. JKP en indruk wekken dat dit enige mogelijkheid is
• JKP = wettelijk begrensd door wetgever
Verwijzen naar erkenning
• Iedere kredietgever is erkend.
“gratis krediet”
• Toegestaan: “JKP = 0%”
• Niet toegestaan: “Gratis krediet!” (of soortgelijk)
-
Benaderen van de consument (art. VII 67 WER)
o ‘Leuren’ voor kredietovereenkomsten is verboden:
Bezoek op woonplaats / arbeidsplaats voor ondertekening
overeenkomst of om een aanbod of aanvraagformulier af te geven
• Aanbod: gaat uit van kredietgever
Aanvraag: gaat uit van consument (dmv aanvraagformulier)
• tenzij uitdrukkelijk en voorafgaand verzoek op onderscheiden
duurzame drager (bv. e-mail aan kredietsinstelling)
Benaderen van consument om bezoek voor te stellen
• Ook: e-mail, opbellen, …
Versturen kredietaanbod of kredietmiddel naar consument thuis
• Uitzondering: uitdrukkelijk voorafgaand verzoek
• Wél toegestaan: aanvraagformulier toesturen
Organiseren van verkooppunten op openbare plaatsen
Benaderen ter gelegenheid van een uitstap
o
Sanctie: art. VII.194 WER
Nietigverklaring: niet nuttig voor consument (niet toegepast)
beperking verplichting tot prijs bij contante betaling (of ontleend bedrag)
met behoud van termijnvoordeel !
94
•
•
•
-
8.7.4.
= ‘gratis lenen’: terugbetaling beperkt tot geleend bedrag,
kwijtschelding rente en andere kosten!
Termijnvoordeel: maandelijks afbetalen blijft behouden!
Vb: lening € 25000, JKP = 4%, 60 mensualiteiten. 1 mensualiteit
= 459. Totaal terug te betalen: € 27 576. Na sanctie: € 25 000
min reeds betaalde mensualiteiten (bv. 20) = € 15 807. 1
Mensualiteit = 15 807 / 40 = € 395 (ipv 459)
Verbod om prijsverminderingen te koppelen aan het opnemen van het krediet, gebruik
van kredietopening of daarmee verboden kaart of betaalinstrument (art. VII.68 WER)
o Geen probleem indien dezelfde prijsvermindering ook wordt toegepast indien
een consument niét betaalt op krediet
o Niet: bij betalen met kredietkaart! (valt niet onder toep.gebied
consumentenkrediet)
Kredietovereenkomst
1° Totstandkoming van de kredietovereenkomst
-
Overzicht:
o Artikel VII.69 WER: actieve informatie-inwinningsverplichting in hoofde van
kredietgever / kredietbemiddelaar
o Artikel VII.69 WER: Consument moet juist en volledig antwoorden
o Artikel VII.70 WER: verplichting voor kredietgever om bepaalde informatie te
verstrekken en toe te lichten
o Artikel VII.74: Passende toelichtingsverplichting
o Artikel VII.75 WER: Zoeken naar best aangepaste krediet, rekening houden
met:
o Artikel VII.77 WER: Enkel krediet verlenen aan kredietwaardige consumenten
-
Actieve ondervragingsplicht KG (art. VII.69 WER)
o Doel: beoordelen kredietwaardigheid => financiële toestand en
terugbetalingsmogelijkheden
Consument en steller persoonlijke zekerheid
Formalisering in de vorm van een vragenlijst (>500 euro)
• Doel, inkomen, personen ten laste, lopende financiële
verbintenissen (o.m. openstaand bedrag en aantal kredieten in
omloop, huur)
• Belang in het kader van de bewijslast !
o geen vragen over ras, politiek…
o Mag rekening houden met inkomen van medekredietnemer (bv. echtgenoot),
maar niet met het inkomen van de borg!
Consument moet juist en volledig antwoorden
o Bv. verstrijken opzegperiode bij werk, zwangerschap: ook vermelden!
Sanctie
o Kredietgever (art. VII.201 WER)
‘Gratis lenen’: geen interesten of kosten (zie supra)
Opm: indien kredietbemiddelaar informatieverplichting miskent ->
consument kan nog steeds kredietgever aanspreken
-
95
Consument (art. VII.204 WER):
Ontbinding ten laste van de consument (restitutieverbintenis)
Informatieverplichting (art. VII. 70 WER)
o Consument moet kunnen vergelijken en oordelen of de KO aan zijn behoeften
en financiële situatie beantwoordt
o In de wet bepaalde informatie
o Te gelegener tijd voor consument gebonden is
o Op papier of duurzame drager via standaardinformatieformulier (SECI)
Praktijk: in contract: “ik verklaar voor gelezen en goedgekeurd…”
o Passende toelichtingsverplichting (art. VII.74 WER)
Vrijstelling infoplicht voor kredietbemiddelaar in nevenactiviteit (art.VII.72 WER)
Sanctie (art. VII.201 WER)
o ‘Gratis lenen’ (zie supra)
o Opm.: in wet twee sancties vermeld, maar in praktijk altijd toepassing van ‘gratis
lenen’ (andere niet kennen)
o
-
-
-
-
-
-
Verplichting van KG / KB om te zoeken naar best aangepaste krediet (Art. VII. 75 WER)
In functie van doel en financiële situatie
Binnen aangeboden kredietovereenkomsten
o Enkel kredietovereenkomsten die door de kredietgever zelf worden
aangeboden (niet verplicht om voordeligere producten van andere instellingen
aan te bieden)
o Kredietbemiddelaar: zwaardere informatieplicht voor makelaar dan voor agent
Sanctie (art. VII. 201 WER): ‘gratis lenen’ (zie supra)
Kredietgever mag maar krediet verlenen indien hij er redelijkerwijze mag van uitgaan
dat consument kan terugbetalen (Artikel VII.77 WER)
“Redelijkerwijs van uitgaan dat consument kan terugbetalen”:
o Raadpleging Centrale Kredieten aan Particulieren (NBB)
o Resultaat ondervraging
Onthoudingsplicht kredietgever indien resultaat negatief!
Geen rekening houden met zekerheden!
Jaarlijkse herbeoordeling (belangrijk bij kredietopeningen)
o Mogelijkheid limiet van kredietopening te beperken indien reeds andere
kredietovereenkomsten met achterstand
Absoluut verbod bij achterstallig bedrag > 1000 euro
o Opm: enkel tav consumentenkrediet! Niet: betalingsachterstand kredietkaart!
Bijzondere motiveringsplicht bij kleinere achterstallen
Bewijslast: bij kredietgever
Sanctie (art. VII.201 WER): ‘gratis lenen’
Vorm kredietovereenkomst (art. VII.78)
duurzame drager (papier / elektronisch)
ondertekening (handmatig of elektronisch) door de partijen => impact art. VII.90 / 198
WER
aflossingstabel
vermeldingen door consument aangebracht:
o “Voor gelezen en goedgekeurd: zoveel terug te betalen / voor zoveel op krediet”
andere verplichte vermeldingen (verschillende regimes)
o Essentiële vs. minder essentiële vermeldingen (zie sanctie: ‘moet’ vs. ‘kan’)
o Bv: JKP, herroepingsrecht = essentieel
96
-
sancties (art. VII.195 WER)
o Miskenning essentiële vermelding: rechter moet sanctie opleggen
o Miskenning niet-essentiële vermelding: rechter kan sanctie opleggen
Bewijs schade!
Geen sanctie bij miskenning door consument aangebracht
vermeldingen! (= fout wetgever?)
-
Verbod betalingen voor ondertekening van kredietovereenkomst (art. VII.90 WER)
o Sanctie? (art. VII.197/198 WER):
Niéts terugbetalen! Kapitaal + rente = gratis!
Enkel termijnen die terugbetaald zijn vóór handtekening kunnen
teruggevorderd worden.
-
Kredietbedrag ter beschikking stellen via overschrijving (art. VII.90 WER)
o Niet in baar geld
-
Herroepingsrecht (art. VII.83 WER)
bedenktermijn van 14 dagen!
o Opm: verschil herroeping boek VI? Wijze waarop overeenkomst tot stand is
gekomen van geen belang hier, wel de aard van de overeenkomst.
consument hoeft herroeping niet te motiveren
formaliteiten: aangetekende brief
gevolgen van herroeping: afhankelijk van type overeenkomst:
o Verkoop op afbetaling (krediet door verkoper):
Zowel krediet als aankoop in overeenkomst
Bij herroeping: aan beide komt een einde
Enkel rente voor gebruikte periode verschuldigd
o Lening op afbetaling (krediet door derde): meerdere overeenkomsten
Overeenkomst consument – verkoper: blijft bestaan!
• Oplossing: opschortende voorwaarde
Overeenkomst consument – kredietgever: einde
• Rente verschuldigd
-
-
-
Band tussen kredietovereenkomst en gefinancierde overeenkomst (art. VII. 84 WER)
verkoper = kredietbemiddelaar of kredietgever
o zolang KO niet is ondertekend, geen enkele verbintenis t.o.v. verkoper
o Sanctie (art. VII. 203 WER): nietigverklaring gefinancierde overeenkomst
o weigeren van krediet -> prijs contant betalen:
dergelijk beding is nietig
Lening op afbetaling: zie supra (~ opschortende voorwaarde)
Opschorting van verplichtingen consument tot aan de levering gefinancierde goed of
dienst (Art. VII.91 WER), indien:
o Voorwaarden:
goed (dienst) vermeld in KO of
bedrag KO rechtstreeks gestort door KG aan verkoper
o Uitvoerbaar: na kennisgeving levering aan kredietgever
o Sanctie: geen interesten voor betalingen in strijd met art. VII.91 WER
2° Uitvoering kredietovereenkomst
97
-
Tegenwerpbaarheid van verweermiddelen (art. VII.92 WER)
o “gelieerde KO” (art. I.9, 64°WER), voorwaarden:
Krediet uitsluitend voor de financiering goed / dienst
Commerciële eenheid:
• Wanneer verkoper = kredietgever, of
• Wanneer KG bij voorbereiden of sluiten KO gebruik maakt van
de diensten leverancier / dienstverlener, of
• Wanneer gefinancierde goed / dienst uitdrukelijk in KO zelf
vermeld wordt
o Herroepen gefinancierde overeenkomst (bv. bij verkoop op afstand) :
Automatische beëindiging KO !
o Gebrek bij levering:
verhaal tegen KG maar
• Eerst leverancier in gebreke stellen
o Leverenacier heeft één maand tijd na ingebrekestelling
• Indien geen gehoor -> consument kan bedragen voor geleende
krediet op geblokkeerde rekening storten in afwachting
beslissing rechter
-
Vervroegde terugbetaling (zie supra)
Recht om vervroegd terug te betalen (art. VII.96 WER)
Wederbeleggingsvergoeding (art. VII.97 WER)
o Begrensd
o Berekeningsbasis
o Uitzonderingen
3° Onrechtmatige bedingen
-
Bedingen van belang in geval van wanprestatie consument:
o Uitdrukkelijk ontbindende bedingen (art. VII.105 WER)
Min. 2 termijnen (= 2 mensualiteitein) of 20% in gebreke
Ingebrekestelling vereist (aangetekende brief)
Regularisatietermijn van 1 maand
• Consument heeft nog één maand om achterstanden terug te
betalen
o Maximale schadevergoeding (art. VII.106 WER)
Ontbinding
• Verbod kennelijk bovenmatig schadebeding:
o Schijf tem € 7500: max. 10%
o Schijf boven € 7500: max. 5%
Eenvoudige betalingsachterstand die niet tot ontbinding leidt
• Nalatigheidsinterest: max. verhogen JKP met 10%
• Bv: indien JKP = 8% -> verhoging tot 8,8%
-
Verplichting andere overeenkomst te sluiten (art. VII.87 WER)
o Keuzevrijheid
Opm: kredietgever kan bv. wel verplichten aan consument om
schuldsaldoverzekering aan te gaan, maar consument heeft de vrijheid
om zelf te kiezen bij wié hij dit aangaat
o Bewijslast: bij kredietgever
98
-
(Eenzijdige) wijziging (art. VII.86 WER)
o Verbod
o Uitzondering: debetrente en kosten geldafhaling
9. HOOFDSTUK
9:
FINANCIELE
EFFECTENREKENINGEN
9.1.
INSTRUMENTEN
EN
Terminologie
“Financiële instrumenten”:
-
-
9.1.1.
-
-
-
Verschillende omschrijving in verschillende regelingen
o Telkens in specifieke wet nagaan wat de definitie is
o = Functionele invulling, afhankelijk van regelgeving + doelstelling
Vb. Opsomming in de wet van 2/8/2002: (eerder opsomming dan definitie)
o aandelen in vennootschappen en andere met aandelen in vennootschappen,
partnerships of andere entiteiten gelijk te stellen waardepapieren, alsmede
aandelencertificaten
o obligaties en andere schuldinstrumenten, alsmede certificaten betreffende
dergelijke effecten
o alle andere waardepapieren die het recht verlenen die effecten te verwerven of
te verkopen of die aanleiding geven tot een afwikkeling in contanten waarvan
het bedrag wordt bepaald op grond van effecten, valuta's, rentevoeten of
rendementen, grondstoffenprijzen of andere indexen of maatstaven
o rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging
o opties, futures, swaps, rentetermijn-contracten en andere derivatencontracten
die betrekking hebben op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, of
andere afgeleide instrumenten, financiële indexen of maatstaven en die kunnen
worden afgewikkeld door middel van materiële aflevering of in contanten
o (…)
o afgeleide instrumenten voor de overdracht van het kredietrisico
o andere waarden of rechten aangeduid door de Koning op advies van de FSMA
en de NBB
Aandelen
Aandelen die het kapitaal vertegenwoordigen
o miv preferente aandelen, bonusaandelen,…
o al dan niet vrij overdraagbaar
Winstbewijzen:
o Laten toe om in de winst te participeren, zonder dat deze het kapitaal
vertegenwoordigen
o Geen automatisch stemrecht (tenzij uitgever van winstbewijzen dit zelf beslist)
Aandelencertificaten
o Aandelen overdragen aan administratief kantoor, certificaan in ruil
o Opsplitsing tussen:
Stemrecht (administratief kantoor)
Dividend (certificaathouder)
99
9.1.2.
Obligaties
-
Schuldvordering op de emittent:
o In de tijd beperkt
Na looptijd: terugbetaling nominale waarde + rente
Uitzondering: ‘perpetuals’ -> duurtijd = 99 jaar, maar emittent kan
obligatie vervroegd beëindigen
o Rendement dat onafhankelijk is van financieel resultaat van de emittent
o Geen maatschappelijke rechten (stemrecht)
o In geval van samenloop: terugbetaling met voorrang op de aandeelhouders
Obligatiehouders worden gelijkgesteld met chirografaire schuldeisers
o Aandelen!
-
Indeling volgens de aan effecten verbonden zekerheden
o Straight bonds (geen zekerheden): chirografair schuldeiser
o Hypothecaire inschrijving ten behoeve van de gezamenlijke obligatiehouders
Obligatiehouders worden eerst uitbetaald met de opbrengst van de
verkoop van een onroerend goed waarop hypotheek rust.
Eventueel restbedrag: gelijkstelling chirografaire schuldeisers
o Covered bonds (zie supra)
o Achtergestelde obligaties
Worden slechts terugbetaald ná andere chirografaire schuldeisers
Compensatie: hoger rendement voor risico
-
Indeling volgens de emissie- en terugbetalingsprijs
o Bij berekening rendement: rekening houden met verschil emissie- en
terugbetalingsprijs
A pari
Beneden pari
Boven pari
o Voorbeeld: Obligatie, nominale waarde = € 1000
A pari uitgegeven: belegger betaalt € 1000
A pari terugbetaald: belegger krijgt € 1000 terug + rente
Voorbeeld Wikfin: Voor een obligatie op de primaire markt van 1 000 euro op 5 jaar met 4,5%
intrest, is de uitgifteprijs 1 020 euro. Gedurende 5 jaar krijgt u elk jaar 45 euro intresten betaald;
in totaal 225 euro. Op de eindvervaldag krijgt u de nominale waarde van de obligatie, nl. 1 000
euro. Dat betekent dat u van uw totaal verdiende intresten 20 euro moet aftrekken tot 205
euro. In feite hebt u dan geen rendement van 4,5% op uw belegging, maar slechts ongeveer
4,1%. Die ca. 4,1% noemt met het actuarieel rendement.
-
Indeling volgens de aard van het rendement
o Vast percentage van de nominale waarde
o Floating rate (variable rente, in functie van marktrente)
o Zero coupon
Rendement wordt niet jaarlijks uitbetaald maar gekapitaliseerd
Slechts op einde looptijd terugbetaald
100
o
o
Participerende obligaties: rendement in functie van winst
Index-linked bond: rendement in functie van contractueel bepaalde index
Converteerbare en omgekeerd converteerbare obligaties
o
o
o
9.1.3.
Converteerbaar: keuze belegger
belegger kiest na looptijd voor de nominale waarde of voor een
omzetting in aandelen
Omgekeerd converteerbaar : keuze emittent
= risicovol!
Juridische kwalificatie: obligatie + optie! (zie infra)
Rechten van deelneming in een beleggingsinstelling
= Instelling collectieve belegging (ICB)
-
Doel ICB:
o Gelden aantrekken van groot aantal beleggers om in groot aantal financiële
instrumenten te beleggen
o Voordeel: mogelijkheid tot diversificatie (risico spreiden)
-
Open versus gesloten beleggingsinstellingen (veranderlijk of vast kapitaal)
o Open: beleggers kunnen vrij in- of uittreden: veranderlijk kapitaal
o Gesloten: uittreden enkel mogelijk door overdragen aandelen aan iemand
anders (vast kapitaal)
Enkel beursgenoteerde vennootschappen
-
Beleggingsfonds versus beleggingsvennootschap
o Fonds: dmv een overeenkomst
o Vennootschap: dmv statuten
Bevek = beleggingsvennootschap met veranderlijk kapitaal (Sicav =
vennootschap naar Luxemburgs recht)
Bevak = beleggingsvennootschap met vast kapitaal
-
Veelal kapitaalbescherming (van bv. 90%)
9.1.4.
-
-
-
Afgeleide instrumenten (derivaten)
Omschrijving:
o Contractuele vorderingsrechten, waarbij de
o uiteindelijke rechspositie van partijen afhankelijk is van een
o onderliggende waarde (bv. koers van een aandeel)
Doelstellingen
o Hedging
o Speculatie
Voorbeelden van afgeleide instrumenten:
o Opties
o Futures en forwards
101
o
Swaps
1° Opties:
-
Recht om tegen de betaling van een premie op een bepaald tijdstip (vervaldag) een
financieel instrument (bv. aandeel) te kopen of verkopen tegen vooraf bepaalde prijs
Geen koop; later eventueel koop
Voorbeeld:
o A heeft call-optie: recht om te kopen tegen 500
o A heeft put-optie: recht om te verkopen tegen 500
o Premie = 50
o
-
-
Quid bij koers van 600 op vervaldag?
Call-optie: winst = 50 (100 – 50)
Put-optie: verlies = 50 (bij niet lichten)
Obligaties en opties: (examen!)
o Converteerbare obligatie = mogelijkheid voor obligatiehouder om te ruilen voor
aandelen
= gewone obligatie + call optie voor de obligatiehouder
o Reverse convertibles = mogelijkheid voor emittent om te ruilen voor aandelen
= gewone obligatie + put-optie voor de emittent
Van belang voor toepassing gedragsregelen! (zie infra)
2° Futures:
-
Overdracht onder tijdsbepaling terzake van de levering en de betaling van de prijs
o Voorbeeld: A en B komen overeen dat A op 15/1 een bepaald financieel
instrument van B aan 500 gaat kopen
-
Verschil met optie?
o Geen keuzemogelijkheid
o Klassieke termijnovereenkomst: plicht vs. recht
9.2.
9.2.1.
Gedragsregelen bij het verstrekken van beleggingsdiensten
Rechtskader
Toepasselijke regelen:
-
-
De gedragsregelen
o art. 26-28 W. 2 augustus 2002 (‘Wet Financieel toezicht’)
o Nadere invulling bij K.B.
o Toezicht op gedragsregelen: FMSA
Aansprakelijkheid: geregeld door het gemeen recht
102
o
o
9.2.2.
-
-
Precontractueel: 1382 BW
Contractueel
Toepassingsgebied
Gereglementeerde ondernemingen
o O.m. in België gevestigde beleggingsondernemingen en kredietinstellingen
Niet: bv. Nederlandse bank die ook online diensten aanbiedt in België
o Intussen ook: verzekeringsondernemingen en verzekeringstussenpersonen
Bv: tak 21-23 verzekering
Verrichten van beleggingsdiensten
o uitvoeren van orders
o ontvangen en doorgeven van orders
Zeer ruim! Louter ontvangen of uitvoeren order valt onder
‘beleggingsdienst’
o Vermogensbeheer
o Beleggingsadvies
-
“Vermogensbeheer”:
o Per cliënt
o Op discretionaire basis
o Beheren van beleggingsportefeuilles,
o Die één of meer financiële instrumenten bevatten
o Daden van beschikking
Veel vrijheid voor onderneming! Vermogensbeheerder kan zélf beslissen
bepaalde financiële instrumenten te kopen (daden van beschikking) met oog
op rendement. Toestemming klant is niet vereist.
-
“Beleggingsadvies”:
o Gepersonaliseerde aanbeveling (geschikt voor een welbepaald persoon)
o Geschikt voor een persoon
o Berustend op een afweging van persoonlijke omstandigheden
o Betreffende één of meer verrichtingen betreffende financiële instrumenten
o Geen daden van beschikking!
-
Belang onderscheid vermogensbeheer en beleggingsadvies:
o “Know your customer” regel -> zie infra
-
Aard van de bestemmeling:
o de in aanmerking komende tegenpartij,
o de professionele belegger
o de niet-professionele belegger
‘Retail belegger’: ruimer dan louter consumenten. Ook kleine /
middelgrote rechtspersonen (bv. KMO’s) kunnen niet-professioneel
belegger zijn.
-
Opting up en opting down:
o Opting up: professioneel belegger wordt als niet-professioneel belegger
behandeld
103
o
9.2.3.
Meer bescherming
Kredietinstelling niet verplicht
Opting down: niet-professionele belegger als professionele belegger
behandelen
Meer mogelijkheden (complexere en riskantere producten)
Voorwaarden
• Kwalitatieve: nodige deskundigheid en ervaring
• Kwantitatieve (aan 2 van de 3 criteria voldoen):
o Min. 2 jaar ervaring in financiële sector
o Transacties van significante omvang hebben verricht
o Vermogen van min. 500 000 euro
• (Procedurele)
= uitzonderlijk
Onderzoeks- en informatieverplichting
Examen!
1° Actieve onderzoeksplicht (know your customer)
-
Initiatief bij de gereglementeerde onderneming
Finaliteit: optimalisatie van belangenbehartiging cliënt
-
Vermogensbeheer en beleggingsadvies
o Suitability-test: geschiktheid (terminologie!)
-
Louter uitvoeren van orders
o Geen verplichting tot inwinnen informatie, onder volgende voorwaarden:
Verzoek gaat uit van klant
Enkel voor bepaalde instrumenten (bv. aandelen)
• Niét: complexe financiële producten
• O.a.: alle afgeleide instrumenten! (~ reverse convertible!)
• Appropriateness-test (tussencategorie)
Informatie aan de cliënt over beperkte bescherming
Naleven belangenconflictregeling
-
Alles wat daar tussen zit:
o Appropriateness-test : gepastheid (terminologie!)
O.a.: alle afgeleide financiële instrumenten! (~ reverse convertible)
-
Suitability test / geschiktheid:
o Kennis en ervaring mbt specifieke soort product (soort instrumenten, volume
transacties, opleidingsniveau)
Beleggershistoriek
Inzicht in producten?
o Financiële situatie (reguliere inkomsten, vermogen, liquide middelen, financiële
verplichtingen)
Kan deze persoon de risico’s dragen?
o Beleggingsdoelstellingen
Beleggingshorizon: wil men rendement op korte of lange termijn?
104
Bepaalt het risico dat men wenst te nemen: (zeer) defensief tot (zeer)
dynamisch
geschikt advies / geschikt vermogengsbeheer obv deze parameters
Onthoudingsplicht als:
Klant niet geschikt, of
Niet voldoende informatie (!)
Sancties:
Schade als belegger door niet-uitvoeren suitability-test: art. 1382 BW
(precontractuele informatieplicht)
Schade indien wél suitability-test gedaan, maar toch risicovolle
producten
kopen
die
niet
geschikt
waren:
contractuele
aansprakelijkheid
o
o
o
-
Appropriateness-test / gepastheid:
o Kennis en ervaring mbt specifieke soort product
Minder streng: niet financiële situatie en doelstellingen nagaan
o Nagaan of aangeboden product of beleggingsdienst passend is
o Waarschuwingsplicht (geen onthoudingsplicht!) als niet passend.
2° Informatieplicht (inform your customer)
Gereglementeerde onderneming moet informatie verstrekken over: (minder belangrijk)
-
9.3.
9.3.1.
-
-
9.3.2.
-
Gereglementeerde onderneming en haar diensten (oa identificatie, taal,
communicatietechniek, beleid belangenconflicten,…)
Financiële instrumenten en voorgestelde beleggingsstrategieën (o.a. waarschuwing
risico’s, volatiliteit, marges)
Plaatsen van uitvoering
Kosten en bijbehorende lasten
Handelen met voorkennis
Inleiding
Doelstelling: integriteit van de markten garanderen
o Vermijden dat bepaalde beleggers meer informatie hebben dan andere bij het
nemen van beleggingsbeslissing
o Preventief en repressief luik + transparantie
o Enkel beursgenoteerde ondernemingen
Relevante bepalingen
o Omzetting Europese Richtlijn Marktmisbruik
o Wet Financieel Toezicht
o Koninklijke Besluiten
Begrip voorkennis
‘Voorkennis’ (cumulatieve voorwaarden) :
105
o
o
o
o
Niet-openbare informatie
Nauwkeurige informatie
Één of meer (emittenten van) financiële instrumenten
Koersgevoelige informatie
-
Niet-openbare informatie
o Criterium “beschikbaarheid” bij het “publiek”
Is de informatie openbaar?
‘Kennerspubliek’: zowel professionele als niet-professionele beleggers
o Markt: mogelijkheid de openbaar gemaakte informatie te absorberen en
evalueren
Vb: onmiddellijk na bekendmaking overgaan tot actie: markt heeft niet
de mogelijkheid gehad deze informatie reeds te absorberen.
-
Nauwkeurige informatie (cumulatieve voorwaarden)
o Gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of in de toekomst “naar redelijke
verwachting zal plaatsvinden”
Loutere speculaties en geruchten zijn geen voorkennis
Objectieve gegevens
Hoeft echter niet vaststaand te zijn
• Arrest Geltl (HvJ) : “wanneer het reëel is te veronderstellen dat
een bepaalde gebeurtenis zich zal voordoen” = voldoende
• Absolutie zekerheid niet vereist
Loutere feit dat gebeurtenis zich uiteindelijk niet zou voordoen,
verhindert niet dat sprake is van voorkennis
o
Mogelijkheid om conclusies uit de informatie te trekken mbt impact op de koers
Mogelijkheid voor een rationeel belegger om een investeringsbeslissing
te nemen zonder (of met zeer laag) risico
• Bv. informatie mbt een openbaar bod dat een onderneming zal
doen: beleggers mogen ervan uitgaan dat de koers van de
aandelen zal stijgen
• Arrest Lafonta (niet belangrijk)
-
Informatie mbt één of meer (emittenten van) financiële instrumenten
o Vennootschapsinterne
(vb. uitbrengen bod) en vennootschapsexterne
informatie (vb. positie concurrent)
o Rechtstreeks of onrechtstreeks verband tussen informatie en emittent (of
instrumenten)
Rechtstreeks: vb. wijziging controleverhouding, wijziging bestuur,
ernstige claim productaansprakelijkheid
Onrechtstreeks: vb. door ratingagentschap te publiceren rapport,
beslissing tot rentewijziging centrale bank, overheidsbeslissingen van
fiscale aard
-
Koersgevoelige informatie:
o Reasonable investor test:
Gaat het om informatie waarvan een ‘redelijk handelend belegger’
gebruik maakt bij het nemen van een beleggingsbeslissing?
o Waarschijnlijkheid van een effect op de koers wanneer informatie openbaar
wordt gemaakt
106
o
9.3.3.
= Beoordeling ‘ex ante’
Loutere feit dat openbaarmaking uiteindelijk geen impact heeft op de
koers is niet doorslaggevend
Verschil criterium ‘nauwkeurige’ informatie?
Koersgevoelige informatie = in concreto beoordeling
• Nagaan of beleggers effectief met dergelijke informatie rekening
houden of niet
Nauwkeurige informatie = in abstracto beoordeling
Verbod misbruik van voorkennis
-
Administratieve sanctie en strafsanctie: toepassingsgebied
o Administratief verbod (FMSA sanctiecommissie – zie infra)
Eenieder die informatie bezit waarvan hij weet of zou moeten weten dat
het voorkennis is
Zowel natuurlijke als rechtspersonen
o Strafrechtelijk verbod (komt weinig voor)
Primaire insiders: professioneel te maken met emittent
• Ook: advocaten die voor onderneming werken
Secundaire insiders: moet weten dat het om voorkennis gaat en dat
informatie komt van primaire insider
• Bewuste mededeling, of
• Toevallig vernomen (bv. taxi-chauffeur)
-
Verboden handelingen
o Verhandelen: kopen / verkopen
Spector-arrest (HvJ):
• Indien een persoon voorkennis heeft, en
• Deze persoon heeft gehandeld
• Vermoeden dat deze persoon gehandeld heeft obv deze
informatie en misbruik gemaakt heeft (weerlegbaar)
o Mededeling
o Tip
Louter aanraden is verboden
Niet: louter afraden van transacties
-
Geviseerde instrumenten
o Financiële instrumenten
o Verhandeld
worden
op
gereglementeerde
markt
of
verhandelingssysteem (lees: beursgenoteerde ondernemingen)
-
alternatief
Administratieve sanctie
o Procedure door FSMA:
Auditeur: beslist onderzoek te openen -> legt conclusies onderzoek voor
aan Directiecomité
Directiecomité: beslist tot klasseren, minnelijke schikking of
doorverwijzing naar Sanctiecomité
107
o
o
Sanctiecomité: beslist over sanctie
Sanctie:
Geldboete (> vermogensvoordeel)
Nominatieve bekendmaking (!)
Beroep: hof van beroep te Brussel
108