InternatIonaal prIvaatrecht

6504 Katern 116
privaatrecht
Internationaal privaatrecht
AAK20106504
K. Boele-Woelki
Rechtspraak
Internationaal draagmoederschap
Van draagmoederschap is sprake indien een vrouw zwanger
wordt met het voornemen het kind te baren voor een andere
vrouw. Het voornemen het kind af te staan moet bestaan vóór
het ontstaan van de zwangerschap. Er worden afspraken gemaakt over de conceptie van het kind tussen de ouders die het
kind willen verzorgen en opvoeden (wensouders) en de moeder die het kind baart (draagmoeder) en vervolgens afstaat.
Een onderscheid moet worden gemaakt tussen commercieel
en altruïstisch draagmoederschap. Commercieel draagmoederschap is in vele landen verboden. In een aantal andere landen is draagmoederschap mogelijk en zelfs wettelijk geregeld,
bijvoorbeeld in Griekenland, het Verenigd Koninkrijk, de Oekraïne, India, Zuid-Afrika en de Verenigde Staten (in e­ nkele
staten). Indien Nederlandse wensouders op zoek gaan naar
een draagmoeder in het buitenland zullen zij zich naar alle
waarschijnlijkheid informeren via Internet. Verschillende buitenlandse agenturen bieden hun diensten aan waarbij echter nauwelijks informatie wordt verstrekt over de juridische
gevolgen voor een kind dat door wensouders naar hun thuisland wordt gebracht. Wanneer wensouders in het land waar
het kind wordt geboren in de aldaar opgemaakte geboorte­
akte als juridische ouders worden vermeld betekent dit geenszins dat deze vermelding ook in het thuisland wordt erkend.
Ook de Speciale Commissie voor de praktische toepassing van
het Haagse Adoptieverdrag van 1993 heeft tijdens haar bijeenkomst in juni 2010 aandacht besteed aan de stijging van
het aantal grensoverschrijdende draagmoederschapsgevallen.
In haar conclusies en aanbevelingen (zie www.hcch.net) uit de
Speciale Commissie haar zorgen over de onzekerheid die kinderen ten gevolge van een draagmoederschap ondervinden.
Voorop staat dat de regels van het Adoptieverdrag op internationale draagmoederschappen niet kunnen worden toegepast.
Dit blijkt o.a. duidelijk uit Artikel 4 onder c sub 4 van het verdrag waarin is gesteld dat de autoriteiten van de Staat van
herkomst zich ervan moeten hebben vergewist dat de toestemming van de moeder, indien deze vereist is, eerst na de geboorte van het kind is gegeven. Terecht acht de Speciale Commissie de toepassing van de verdragsregels derhalve ongepast.
Aannemelijk is dat vele wensouders via het inschakelen van
een draagmoeder denken de strenge regels inzake interlandelijke adoptie (en in Nederland de regels van de Wobka) effectief te kunnen omzeilen. Maar dat is geheel onzeker. Wat het
mondiale niveau betreft zal tengevolge van de aanbeveling
van de Speciale Commissie meer onderzoek moeten worden
uitgevoerd naar de internationaal privaatrechtelijke aspecten
van draagmoederschap door de Haagse Conferentie. Dit kan
resulteren in een zelfstandig verdrag of een protocol bij het
Adoptieverdrag.
Ondanks de algemeen geconstateerde toename van het
‘moederschap voor een ander’ is het erg moeilijk om vast te
stellen hoe vaak een buitenlandse draagmoeder wordt inge-
privaatrecht
schakeld of hoe vaak een draagmoeder een kind baart in een
land waar zij anoniem kan blijven. Dat geldt ook voor Nederland. Wel zijn enkele uitspraken gewezen waarin de ambtenaar van de burgerlijke stand heeft geweigerd buitenlandse
geboorteakten in te schrijven waaruit blijkt dat een draagmoeder in het spel moet zijn geweest. Het gaat in dergelijke
gevallen, waar wensouders (al dan niet van verschillend geslacht) in de buitenlandse geboorteakte staan vermeld, om de
vraag in hoeverre de Nederlandse openbare orde wel of niet is
geschonden.
In het vonnis van 14 september 2009 diende de Rechtbank
Den Haag (NIPR 2010, 33) uitspraak te doen over de vraag of
een Franse geboorteakte in de Nederlandse registers kon worden ingeschreven. Op deze geboorteakte was alleen A als vader vermeld. Het echtpaar A en B, beiden van Nederlandse
nationaliteit, hadden een draagmoederschapscontract gesloten met een Nederlandse draagmoeder. Zij was in Frankrijk
anoniem bevallen. In het draagmoederschapscontract had de
geboortemoeder die ook de genetische moeder is al toestemming gegeven tot erkenning van het kind door de biologische
vader A, zodat enkel diens naam in de geboorteakte geregistreerd stond. De gegevens van de geboortemoeder waren niet
vermeld in de geboorteakte, maar wel bekend. De ambtenaar
van de burgerlijke stand weigerde tot inschrijving van de akte
over te gaan, omdat op de akte geen moeder was vermeld. Dit
is in strijd met artikel 1:198 BW dat in Nederland als een fundamentele regel wordt beschouwd. Onder verwijzing naar artikel 7 IVRK was de rechtbank tevens van oordeel dat de minderjarige het recht heeft om, voorzover mogelijk, zijn of haar
ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Het kind
dient daartoe, voor zover mogelijk, toegang te hebben tot zijn
volledige afstammingsgegevens. Inschrijving van de geboorteakte zou daarmee, aldus de rechtbank, in strijd zijn met de
Nederlandse openbare orde.
In een Amsterdams geval ging het om een verzoek van twee
Nederlandse mannen om de geboorteakte waarin zij geregistreerd staan als wettelijke ouders van hun tweeling, geboren
na draagmoederschap in de Verenigde Staten, in te schrijven
in de Nederlandse registers van de burgerlijke stand. Bij vonnis van de rechtbank te Ohio was vastgesteld dat de vaders
elk de biologische ouder zijn van één kind en werd de afstammingsband krachtens adoptie ten aanzien van de andere ouder
telkens vastgesteld. Daardoor werd de juridische band met de
draagmoeder die in de geboorteakte wel stond vermeld verbroken. Ook in dit geval weigerde de ambtenaar van de burgerlijke stand te Nederland om tot opname van de oudergegevens in
de registers over te gaan. Daartoe tekenden de ouders bezwaar
aan bij de Bezwaarcommissie Burgerzaken. Deze commissie
adviseerde het bezwaarschrift gegrond te verklaren en tot opname van de oudergegevens in de registers over te gaan (Beslissing Bezwaarschriftencommissie Burgerzaken Gemeente
Amsterdam van 29 mei 2009). Het onderscheid tussen het Amsterdamse en het Haagse geval ligt gelegen in het feit dat de
geboortemoeder in het Amsterdamse geval wel in de oorspronkelijke geboorteakte was vermeld en dat naast inschrijving
van de geboorteakte ook erkenning van een buitenlandse adoptie werd verzocht. Derhalve was geen sprake van schending
van de Nederlandse openbare orde. Een ander verschil tussen beide gevallen betreft de nationaliteit van de draagmoeder.
In het Haagse geval gold artikel 1:198 BW omdat de geboor-
Katern 116 6505
temoeder de Nederlandse nationaliteit had terwijl in het Amsterdamse geval de geboortemoeder afkomstig was uit de Verenigde Staten. Verklaart ook deze omstandigheid het verschil
in uitkomst van beide gevallen? Of moet ook rekening worden
gehouden met de Nederlandse nationaliteit van het kind?
Ook in andere Europese landen zijn recentelijk interessante uitspraken over de erkenning van buitenlandse geboorteakten gebaseerd op draagmoederschap gewezen, bijvoorbeeld
in België en Frankrijk (zie G. Verschelden, (Belgisch) Tijdschrift voor Familierecht 2010, 69). Zie ook onder Literatuur
het proefschrift van Saarloos en de bijdrage van Struycken.
Literatuur
– K. Saarloos, European private international law on
­legal parentage? – Thoughts on a European instrument
­implementing the principle of mutual recognition in legal
­parentage, diss. Maastricht 2010, 373 p.;
– N.A. Baarsma, The Europeanisation of international f­ amily
law, From Dutch to European law: an analysis on the ­basis
of the choice of law on divorce and on the termination of
­registered partnerships, diss. Groningen 2010, 317 p.;
– W. van Rossum, ‘The clash of legal cultures over the “best
interests of the child” principle in cases of international parental abduction’, Utrecht Law Review 2010, p. 33-55;
– S.C. Symeonides, ‘Party autonomy in Rome I and II: an outsider’s perspective’, NIPR 2010, p. 191-205;
– K. Boele-Woelki, ‘Unifying and Harmonizing Substantive
Law and the Role of Conflict of Laws’, Recueil des cours
(2009), volume 340, p. 275-461; The Pocketbooks of the
Hague Academy of International Law 2010, 274 p.;
– V. van den Eekhout, ‘Internationale milieuverontreiniging
en enkele andere ipr aspecten van Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen’, Working paper series: Reflexive Governance in the Public Interest 2010 -29, 33 p.;
– K. Boele-Woelki/M. Jänterä-Jareborg, ‘Protecting Children
Against Detrimental Family Environments under the 1996
Hague Convention and the Brussels II bis Regulation’, in:
K. Boele-Woelki/T. Einhorn/D. Girsberger/S. Symeonides
(eds.), Convergence and Divergence in Private International
Law (2010), p. 125-156;
– A.V.M. Struycken, ‘Surrogacy, a New Way to Become a
Mother? A New PIL Issue’, infra, p. 357-372;
– H. Duintjer Tebbens, ‘New Impulses for the Ascertainment
of Foreign Law in Civil Proceedings: A question of (inter)
networking?’, infra, p. 635-652;
– K. Boele-Woelki/D. van Iterson, ‘The Dutch Private International Law Codification: Principles, Objectives and Opportunities’, in: J.H.M. van Erp/L.P.W. van Vliet (red.), Netherlands Reports to the Eighteenth International Congress of
Comparative Law, Washington 2010, p. 145-183;
– Th.C.J.A. van Engelen, ‘Jurisdiction and Applicable Law in
Matters of Intellectual Property’, infra, p. 307-337;
– P. Vlas, ‘On the Development of Private International Law
in the Netherlands: From Asser’s Days to the Codification of
Dutch Private International Law (1910-2010)’, NILR 2010,
p. 167-182;
– Th.M. de Boer, ‘Living Apart Together: The Relationship between Public and Private International Law’, NILR 2010,
183-207.