TMG Compliance Progrnmme - Vereniging Gehandicaptenzorg

Masterclass Mededingingsrecht
VGN
Utrecht, 20 oktober 2009
Berend Reuder
Het “fietsenkartel”
Uit een intern memo van Gazelle:
“Prijsverhoging:
volgens Batavus zou de prijsverhoging op kostprijsbasis
tussen de 12 en 16% uitkomen. Men is uitgegaan van
fl.2,50 voor een dollar.
Verhogingen worden per 1 – 9 doorgevoerd. Het
uitgangspunt van [de directeur van Batavus] is alle
kostenverhogingen volledig doorberekenen. Koga zal
dienovereenkomstig verhogen.
Giant was daar minder duidelijk in. Giant kondigde wel
een behoorlijke verhoging aan.”
Indeling
 Introductie & visie NMa markt
 Kartelverbod
 Praktijkvoorbeeld De Zijlen




Misbruik machtspositie & AMM-instrument
Fusietoezicht
Boetes & clementie
Conclusies
Introductie
3 Pijlers van het mededingingsrecht
1. Kartelverbod

afspraken tussen ondernemingen en
besluiten van ondernemersverenigingen die
de concurrentie belemmeren
2. Misbruik machtspositie

eenzijdige handelingen van onderneming
met machtspositie die de concurrentie
belemmeren
3. Concentratiecontrole

controle fusies en overnames boven
bepaalde omvang
Visie NMa markt
gehandicaptenzorg
Visie NMa markt (1)
 Relevante markt:

Productmarkt



Intramurale AWBZ-zorg
Extramurale AWBZ-zorg
Geografische markt





Lokaal
Gemeente
Verzorgingsgebied
Zorgkantoorregio (ZKR)
Groter?
Visie NMa markt (2)
Productmarkten AWBZ-zorg
 Intramurale zorg (verblijfszorg)




Voor ouderen (verzorgingshuis v. verpleeghuiszorg)
Voor lichamelijk gehandicapten
Voor verstandelijk gehandicapten (intra- en
semimurale zorg)
Behandeling SGLVG
 Extramurale zorg



Thuiszorg: PV & VP v. HV (Wmo)
((nog) geen differentiatie doelgroep)
Dagactiviteiten: Basis v. speciaal
Begeleiding
Visie NMa markt (3)
 Geografische markten


Beoordeling aan de hand van herkomst
(wettelijke vertegenwoordigers) cliënten
(situatieafhankelijk)
Verblijfszorg (o.a.)



Gemeente (& omringende gemeenten (ZKR))
Bovenregionaal
Extramuraal (o.a.)


Minimaal werkgebied, maximaal ZKR
Mogelijk groter dan ZKR (Wmo)
Kartelverbod
Artikel 6 Mededingingswet
Artikel 81 EG-Verdrag
Kartelverbod (1) Art 6 Mw en 81 EG
Verboden zijn:
1. a.) overeenkomsten tussen ondernemingen
b.) onderling afgestemde feitelijke gedragingen van
ondernemingen
c.) besluiten van ondernemersverenigingen
2.
die ertoe strekken of ten gevolge hebben
3.
dat de mededinging wordt beperkt
4.
a.) op (een deel van) de Nederlandse markt (art. 6 Mw)
b.) op de gemeenschappelijke markt, waarbij de handel
tussen lidstaten ongunstig wordt beïnvloed (art. 81 EG)
Kartelverbod (2): Afstemming
Juridisch:
 Onderling afgestemde feitelijke
gedraging (‘OAFG’)
Feitelijk:
 Informatie-uitwisseling
 ‘Verhalen bij de borrel’
 Het doen of aanhoren van eenzijdige
uitlatingen
Kartelverbod (3):
Besluiten ondernemersverenigingen
 Brancheorganisaties, clubs en
samenwerkingsverbanden van
ondernemingen
 Boete voor:
Vereniging
 Leden
 Bestuursleden persoonlijk

Kartelverbod (4): Uitzondering (I)
 Verbod alleen voor afstemmingen
tussen ondernemingen
 Afspraken binnen een onderneming
(intra-concernafspraken) vallen niet
onder het verbod
Kartelverbod (5): Uitzondering (II)
 Wel beperking, maar:
1.
2.
3.
4.
verbetering productie of distributie of
bevordering technische of economische
vooruitgang (incl. milieu); en
billijk aandeel van de voordelen komen ten
goede aan de afnemer; en
opgelegde beperkingen van de
mededinging gaan niet verder dan
noodzakelijk (proportionaliteit); en
mededinging wordt niet voor wezenlijk
deel uitgeschakeld
Kartelverbod (6) Indeling relaties (I)
Bedrijfskolom
Bedrijfskolom
Leverancier
tilliften/voeding
Leverancier
tilliften/voeding
VERTICAAL
Instelling
gehandicaptenzorg
HORIZONTAAL
Instelling
gehandicaptenzorg
VERTICAAL
Cliënt / verzekeraar
Cliënt / verzekeraar
Kartelverbod (7):
Horizontale beperkingen
 Doelbeperkingen: afstemming met
concurrenten over:





Prijzen/kortingen
Doelgroep
(Verzorgings)gebieden
Verkoopvoorwaarden
(Doorberekenen van) kosten(stijgingen)
 Gevolgbeperkingen: afspraken die beperking
concurrentie tot gevolg kunnen hebben

Vb.: Inkoopsamenwerking of ketenzorg met
concurrenten voor efficiëntievoordelen
Kartelverbod (8):
Verticale beperkingen
 Overeenkomsten met afnemers of
leveranciers:


Exclusiviteit
Minimale afname/levering
Kartelverbod (9) Indeling relaties(II)
Bedrijfskolom
Bedrijfskolom
Leverancier
tilliften/voeding
Leverancier
tilliften/voeding
VERTICAAL
CONGLOMERAAT
Instelling
gehandicaptenzorg
GGZ-instelling
(KETENZORG)
VERTICAAL
VERTICAAL
Cliënt / verzekeraar
Kartelverbod (10): Ketenzorg
 Ketenzorg kan mededinging beperken
 Toets ketenzorg niet-concurrenten:
Uitsluiting mogelijk?
Zo ja, dan
 Prikkels tot uitsluiting?
Zo ja, dan
 Efficiëntievoordelen groter dan negatieve
effecten (effect)?

 Toets ketenzorg concurrenten
Misbruik van machtspositie
Artikel 24 Mededingingswet
Artikel 82 EG-Verdrag
Misbruik van machtspositie (1)
 Artikel 24 Mw / 82 EG verdrag:

Het is verboden misbruik te maken van een
economische machtspositie
 Definitie machtspositie:


“de mogelijkheid zich in belangrijke mate
onafhankelijk van concurrenten,
leveranciers en afnemers te gedragen”
In de praktijk: vanaf een marktaandeel van
~ 40 – 50%
Misbruik van machtspositie (2)
 Uitbuiting (afnemer of leverancier)


Extreem hoge prijzen (slechte
prijs/kwaliteitverhouding)
Koppelverkoop
 Uitsluiting (concurrent)





Discriminerende voorwaarden en prijzen
Koppelverkoop
Extreem lage prijzen
Bepaalde kortingen
Bepaalde exclusiviteitsbedingen
Misbruik van machtspositie (3)
 Misbruik is objectief: intentie is
doorgaans niet vereist
 Een gedraging is geen misbruik indien
objectief te rechtvaardigen
Misbruik van machtspositie (4):
AMM-instrument (NZa)
 NZa instrument: ‘Aanmerkelijke marktmacht’
(AMM) (Wmg)
 Doel: Voorkomen belemmering en
bevorderen mededinging zorgmarkten
 Gebruik


AMM en (potentiële) problemen
Prioriteiten
 Middelen (o.a.)




Verplicht ontbundeld en/of non-discriminatoir
aanbod
Leveringsplicht
Verbod reservering onredelijk deel capaciteit
Regulering tarief
Fusietoezicht
Artikel 26 e.v. Mededingingswet
Fusietoezicht (1)
 Toezicht op fusies en overnames
(verkrijging zeggenschap)

Ook oprichting gemeenschappelijke
ondernemingen
 Voorkomen belemmering mededinging
 Preventieve toets
 Meldingsplicht voor alle partijen
Fusietoezicht (2):
Speciaal regime zorg (I)
 Algemeen regime


gezamenlijke omzet boven € 113,45
miljoen, én
ten minste twee ondernemingen omzet
boven € 30 miljoen in Nederland
 Speciaal regime zorgzaken
gezamenlijke omzet boven € 55 miljoen,
én
 ten minste twee ondernemingen omzet
boven € 10 miljoen in Nederland

Fusietoezicht (3):
Speciaal regime zorg (II)
 Nieuwe beleidsregel (>35% m.a.)


Toets zorgspecifieke aspecten (o.a.
transparantie kwaliteit, reisbereidheid,
toetreding);
NMa consulteert cliëntenraden (&
gemeenten)
 Aangekondigd: wetsvoorstel
zorgspecifieke toets (fusieeffectrapportage)


Verplichte consultatie belanghebbenden
Toets IGZ op kwaliteit en bereikbaarheid
Fusietoezicht (4):
Toetsing en sanctie
 Toets NMa




Afbakening relevante markt
Zijn partijen (potentiële) concurrenten?
Zijn partijen leverancier c.q. afnemer van
elkaar?
Zijn partijen (potentiële) ketenpartners?
 Sanctie niet-melden


Boete tot 10 % van de wereldwijde
omzet voorafgaande boekjaar
(Ver)nietig(baar)heid fusie of overname
Boetes & clementie
Boetes & clementie (1):
Art 6 en 24 Mw
 Boete voor onderneming tot 10 % van
de wereldwijde omzet voorafgaande
boekjaar
 Last onder dwangsom
 Nietigheid verboden overeenkomsten
 Schadevergoeding aan benadeelden
 Sinds 1 oktober 2007, persoonlijke
boete leidinggevende tot €450.000
Boetes & clementie (2) Voorbeelden
Persbericht 26 september 2008:
 De NMa legt thuiszorginstellingen 8
miljoen euro boete op voor
marktverdelingsafspraken
Persbericht EC, 1 oktober 2008
 Commissie legt deelnemers aan kartel
op het gebied van (onder meer)
paraffinewas geldboeten op van ruim
676 miljoen euro
Boetes & clementie (3): Clementie
 Vrijwillig verklappen kartel


Onderneming
Natuurlijk persoon
 Informatie:


Voldoende voor start onderzoek, of
Aanzienlijke additionele waarde
 Volledige en blijvende medewerkingsplicht
 “race to the authority”
Volgorde
1e
1e
2e / 1e
NMa onderzoek
begonnen
Nee
Ja
Ja
“leider van het
kartel”
Nee
Nee
Nee/ ja
Korting
100%
60-100
10-40
Boetes & clementie (4) Voorbeelden
Persbericht EC, 1 oktober 2008
 De Commissie legt aan
“paraffinemaffia” boeten op van in
totaal € 676 miljoen
 “(….) Ook Shell was bij het kartel
betrokken, maar kreeg geen geldboete
opgelegd omdat zij het bestaan van
het kartel aan de Commissie
onthulde.”
Conclusies
Conclusies (1)
 Wees bewust:




van de markten waarop de eigen
onderneming actief is;
van de positie die de eigen onderneming
op deze markten inneemt;
wie de concurrenten zijn; en
op welke wijze de concurrentie kan
worden beïnvloed door gedrag van
(vertegenwoordigers van) de
onderneming.
Conclusies (2): art 6 Mw (I)
Voorkom ontoelaatbaar gedrag:
 Spreek niet onderling met concurrenten over


Tarieven, kosten(structuren), investeringen etc.;
Intenties inzake cliëntgroepen en gebieden
 Niet alleen daadwerkelijke afspraken, maar
ook


eenzijdige (niet-publieke) mededelingen; en
overige uitwisseling van (recente) informatie
over voornoemde onderwerpen vallen
doorgaans onder het verbod
Conclusies (3): art 6 Mw (II)
Voorkom ontoelaatbare samenwerking
 Bepaal vooraf:



het karakter partners (concurrent,
leverancier, afnemer of ketenpartner;
omvang partners);
de mededingingsbeperkende effecten
samenwerking; en
de efficiëntievoordelen bij
mededingingsbeperkende effecten.
Conclusies (4): art 24 Mw
 Wees bewust van een machtspositie
 Voorkom uitsluitings- en
uitbuitingsmisbruik
 Bij misbruik is intentie niet
doorslaggevend
 Een gedraging is geen misbruik indien
objectief te rechtvaardigen
Tot slot: handhaving en compliance
 Strikte handhaving NMa


Focus zorgmarkten
Middelen (brochure ‘Bezoek van de NMa’)
 Compliance: voorkomen is beter dan
genezen



Kennis regels voorkomt onbedoelde
overtredingen
Compliance regeling kan signalering
overtredingen verbeteren
Kennis overtredingen maakt
clementiemeldingen mogelijk
Einde