Insolventierecht HC 11 – Pauliana Verhaalsbenadeling. Op het

Insolventierecht HC 11 – Pauliana
Verhaalsbenadeling.
Op het tentamen krijg je vaak een combinatievraag. Als het gaat om verhaalsbenadeling (dit kan
door de failliet zijn, of door iemand die daarbij heeft geholpen) is het aan de curator om dit
ongedaan te maken. Het oorzakenonderzoek is er op gericht om te kijken of er benadeling heeft
plaatsgevonden. Dan heeft hij best wat wapens tot zijn beschikking. Eén van de mogelijkheden is de
faillissementspauliana.
Daarnaast kan hij nog meer inzetten:
- Faillissementspauliana (artikel 42 - 51 Fw)
- Misbruik van verrekening (artikel 54 Fw)
- Bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:9 en 2:138/248 BW)
- Onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) voor zover de schade is toegebracht aan de
gezamenlijke schuldeisers/de boedel.
De curator gaat in de praktijk vaak voor meerdere ankers liggen. Verschil tussen de eerste twee
mogelijkheden en laatste twee is het gevolg. Bij aansprakelijkheid (de laatste twee mogelijkheden)
ga je iemand aanspreken tot het vergoeden van schade. Resultaat: het terug brengen wat aan de
boedel is ontrokken.
Praktijk
Er worden een voorbeeld gegeven van Lips. Lips bezit onder andere de brasserie Tante Pietje. Daar
heeft de curator inmiddels zijn vingers op gelegd. Er zijn Paulianeuze transacties gedaan. Als
iemand niet mee werkt kan de curator gijzelen.
Aantasting van 'verdachte' rechtshandelingen
Acties kunnen alleen door de curator worden ingesteld. Boek 3 is in faillissement buiten beeld.
Binnen het faillissement zijn er twee mogelijkheden. Dit is de eerste stap die je moet nemen op je
tentamen:
- Art. 42 Fw: met betrekking tot onverplichte rechtshandelingen
- Art. 47 Fw: met betrekking tot verplichte rechtshandeling, dit is lastiger aan te tasten. Als iemand
verplicht is iets te doen vereist de rechtszekerheid dat dit lastiger is om aan te tasten. Alleen waar je
goed aan moet denken is wat er gebeurt als je constateert dat er een pandrecht is verschaft. Dan ga
je kijken in de documentatie en zie je dat de failliete debiteur op grond van een overeenkomst
verplicht was het te verschaffen. Dat is dus lastig aan te tasten. Dan ga je vervolgens één stap terug.
Hoe zat het met die overeenkomst? Was er een rechtsplicht de overeenkomst aan te gaan? Zo nee,
dan onverplichte rechtshandeling. Dan zou je kunnen proberen de overeenkomst aan te tasten. Maar
soms is die overeenkomst lang geleden aan gegaan, toen was er geen wetenschap van benadeling.
Voorwaarden art. 42 Fw
1. Onverplicht – er ligt geen rechtsplicht aan te grondslag. Bijvoorbeeld: een betaling van een niet
opeisbare schuld en inbetalinggeving. De bewijslast rust in beginsel op de curator. Tekenen voor
algemene bankvoorwaarden. Het is moeilijk aan te tasten. Als je dan zou constateren dat de
overeenkomst een tijd geleden is aangegaan, dan is het lastig om deze verpanding onderuit te halen.
HR van Leuveren q.q./ING: verpanding via een verzamelpandakte op basis van
volmachtverlening. Dit is niet Paulianeus omdat het gaat om uitvoering van toch al verplichte
rechtshandelingen.
Rechtshandeling: feitelijke handelingen kun je niet aan tasten, bijvoorbeeld iemand heeft iets
weggehaald en ergens anders naar toe gebracht. Dan kun je als curator wel onrechtmatige daad
gebruiken.
2. Benadeling schuldeisers. Je moet vergelijken met een hypothetische situatie. In de praktijk moet
er soms een deskundige aan te pas komen. Maar op het tentamen hoef je je daar niet druk over te
maken. Die ene schuldeiser is bevoordeeld en de anderen zijn benadeeld.
Een voorbeeld hiervan staat in het HR Montana arrest. Casus: de dochtermaatschappij produceert
caravans, en verkoopt deze aan de moedermaatschappij. Er is geen vermindering van het actief: de
verkoop ging voor de normale verkoopprijs. De moedermaatschappij stond borg, dus deze had er
alle belang bij dat het debetsaldo werd aangezuiverd, anders zou de moedermaatschappij als borg
worden aangesproken. De moeder betaalt rekening-courant. Als het daar zou ophouden, dan was het
geen probleem. Dan is de balans niet gewijzigd. Maar in dit geval heeft de bank verrekend. De
concurrente schuldeisers zijn daardoor benadeeld. Je kunt je allereerst afvragen of de verrekening
wel mocht. Waarschijnlijk niet. Je gaat het hele samenstel van rechtshandelingen bekijken. De
benadeling zit hem met name in de verrekening. Je bekijkt het hele samenstel, en kijkt dan of er
sprake is van Pauliana.
Wat als de caravans verpand waren geweest? Denk aan Mulder/CLBN. Er is dan geen benadeling:
er is een voorrang. De bank kan zich dan verhalen op de caravans. Dit geldt voor de
verrekeningsvraag, maar ook voor de Pauliana.
3. Wetenschap van benadeling – bij de schuldenaar en bij de wederpartij. Dit is lastig in de praktijk.
Wat is nou die wetenschap van benadeling? HR Bakker/Kathor: niet voldoende is de wetenschap
van een kans op benadeling. In de praktijk kun je erg twisten in welke fase je zit. De wetenschap
moet je wel objectiveren. Als je uitgaat van subjectieve wetenschap kan iemand zeggen: dat wist ik
niet. Daarom gaat het om geobjectiveerde wetenschap. Maar dus niet de geobjectiveerde
wetenschap van een KANS op insolventie (Dooren/ABN Amro). Er is een onderscheid tussen
rechtshandeling pro quo of van een zijde gepresteerd. Er is een verschil tussen rechtshandeling om
niet (bijvoorbeeld schenking) en rechtshandeling om baat. Gedachte wetgever: Als je iets
geschonken hebt gekregen dan is het niet zo zielig als je het terug moet geven. Er is geen
wetenschap bij de wederpartij vereist. Wetenschap bij de schuldenaar wordt vermoed als binnen één
jaar is gehandeld. Denk aan een dividenduitkering (storting op aandelen geeft geen recht op
dividenduitkering). Dividenduitkering is een rechtshandeling om niet. Dit kan je makkelijk
aantasten als het binnen één jaar voor de faillietverklaring heeft plaatsgevonden. Dan heb je nog
vermoedens gekoppeld aan een één jaar termijn, die gelden ook bij een rechtshandeling om baat.
Art. 43 Fw. Alle transacties waarvan je zegt 'dat stinkt' dat zetten we in de vermoedens.
Art. 47 – voorwaarden:
– Verplichte rechtshandeling. Een voorbeeld is een opeisbare schuld.
– Er moet sprake zijn van benadeling.
– Voldoening door de schuldenaar
Loeffen 1: er is gestort op een rood staande rekening. De creditering, daarmee voldoet de bank een
opeisbare schuld. Is dat voldoening door de schuldenaar? De Hoge Raad legt dit uit als dat je dit
moet zien als voldoening door de schuldenaar. Er zijn alleen een aantal problemen: de verrekening
en Pauliana.
– De wetenschap: positieve kennis van het feit dat het faillissement was aangevraagd. Dus niet 'hij
wist wel dat het er aan zat te komen'. Partijen zorgen er wel voor dat dat niet te vinden is. De andere
mogelijkheid is dat de curator bewijst dat partijen vlak voor de faillissement bij elkaar hebben
gezeten en hebben samengespannen. De curator moet oogmerk van benadeling bewijzen, dit is heel
lastig. Gispen/IFN. Er is een sprankje hoop in Cikam/Siemon: Hoge Raad: hier hoeft de curator
niet te bewijzen dat er samenspanning was. Hier waren volledig identieke bestuurders.
Art. 51 – Gevolgen vernietiging
– Dit leidt tot relatieve vernietiging: in verhouding tot de wederpartij die terug moet betalen.
– Met terugwerkende kracht herstel in vorige toestand. Dit is niet altijd mogelijk. Het betekent dat
iemand die iets ten onrechte heeft ontvangen het terug moet geven. Kan dit niet? Dan ontstaat een
verbintenis tot schadevergoeding.
– Pro quo: je moet teruggeven wat je hebt ontvangen. Mits de boedel is gebaat. Stel je hebt betaald
aan de aandeelhouder van de vennootschap, die heeft het in zijn eigen zak gestoken, dan heb je
pech. De boedel is niet gebaat, dus krijg je het ook niet terug.
Van Dooren/ ABN AMRO
Aan de hand van deze zaak zie je wat er komt kijken bij een beroep op een Pauliana.
Casus in schema:
› 1991: De Bank verleent rekening courant krediet van ƒ8 miljoen aan Hendriks Beheer
› 5/11/1993: overeenkomst die strekt tot verhoging krediet tot ƒ 9 miljoen tegen aanvullende
zekerheden
› 2 of 3/12/1993: De Bank op de hoogte van aanstaande faillissementsaanvraag
› 3/ 12/1993: vestiging hypotheken
› 6/12/1993: inschrijving hypotheken
› 8/12/1993: Hendriks Beheer in surseance
› 13/12/1993: faillissement
Het ging hier om financiering van een bank aan een noodlijdende onderneming. Hendriks beheer
zat al over het plafon van het krediet heen. De bank had dat gedoogd. De bank denkt op een
gegeven moment: dit moeten we formaliseren. Dan wordt er een overeenkomst opgetuigd die strekt
tot verhoging van het krediet tegen aanvullende zekerheden. Voor de eerder verleende 8 miljoen
krediet was ook nog niet voldoende zekerheid verschaft. Er moet steeds een verzoek van de bank
komen. Die bank vraagt steeds om aanvullende zekerheid. Het ging om zekerheid voor die 8
miljoen, maar ook voor die 1 miljoen extra (een nieuwe schuld). De bank is op de hoogte van de
aanstaande faillissementsaanvraag (niet art. 47: want er is aanstaande faillissementsaanvraag). Er
worden hypotheken gevestigd. Die worden ingeschreven. Dan komt Hendriks terecht in surseance
van betaling. Daarna volgt het faillissement. De curator heeft alles onderzocht en gaat procederen.
Hij is tegen de kredietverschaffing tegen het verschaffen van zekerheid. Hij gaat voor een aantal
ankers liggen:
– Art. 42. Onverplicht: de overeenkomst van 5 november.
– Als die niet onverplicht is, dan een ruime uitleg van art. 47.
– bank heeft onrechtmatige daad gepleegd. Op deze wijze is de paritas creditorum doorbroken. De
Hoge Raad zegt in één van de arresten in deze zaak dat de actie uit onrechtmatige daad niet heel
anders is dan de actio Pauliana. In de regel is het zo dat iets wat niet Paulianeus is ook niet een
schending van een zorgvuldigheidsnorm kan inhouden. Eén van deze gevallen is het Coral/Salt
arrest. Hier was ook sprake van onrechtmatige daad voor diegene die dat heeft toegelaten (in dit
geval de moedervennootschap).
Art. 20 ABV:
Dit artikel verplicht de kredietnemer tot het verstrekken van aanvullende zekerheden voor bestaande
verplichtingen. Dit artikel zorgde er voor dat verschaffing van zekerheden voor die 8 miljoen niet
aan te tasten was. Tenzij door wat de curator doet: de overeenkomst van 5 november aantasten
(waar ook getekend is voor de ABV). Dat is een overeenkomst waarin je opnieuw opschrijft dat je 8
miljoen hebt uitgeleend, en dat je 1 miljoen extra krijgt. Maar die 1 miljoen extra is sowieso foute
boel. Wat ze nu gedaan hebben is een nieuwe overeenkomst gemaakt waarin ze voor alles zekerheid
verschaffen. Ze hebben zij niet gesplitst; dat gaat hen waarschijnlijk de kop kosten. Zij hadden een
nieuwe overeenkomst moeten maken voor de nieuwe kredietverschaffing. Verhoging van het
krediet: dit is geen rechtsplicht. Omdat de zekerheden werden verschaft was art. 20 niet van
toepassing. Ook al strekte die tot zekerheden voor een deel van het oude krediet. Dit is een
draaiboekfout.
Hof: het was een onverplichte rechtshandeling door de blunder van de bank. Wat zijn de
verhaalsmogelijkheden? Hierbij moet je vergelijken met wat is en wat was geweest. Voordeel moet
je wel verrekenen bij de nettobeoordeling of er benadeling is geweest. Als er geen zekerheidstelling
was geweest, was er ook geen krediet verstrekt. Dan hadden veel schulden nog steeds op de balans
gestaan. Dus de vermogenssituatie is ook verbeterd door de kredietverschaffing. Dat is het verhaal
van de bank. Het Hof gaat daar in mee. Dit was slecht nieuws voor de curator. De curator is niet
geslaagd in zijn bewijsopdracht. De curator derhalve gaat in cassatie.
Hoge Raad 2005: de redeneringen van het Hof klopt niet. Het Hof heeft fout gezien dat er niet maar
één vorm is benadeling. Er is nog een vorm van benadeling. Dat iemand die concurrent was
bevoordeeld is geworden. Dit is benadeling van de schuldeisers. Er is sprake van een verschuiving
in de verhaalspositie. Tenzij de bank zich niet op die zekerheid hoeft te verhalen. Maar die kans is
vrijwel 100%. Het Hof had het Montana arrest gemist. N.B.: het kan zijn dat je gesecureerd
krediet krijgt van de bank en daarmee de fiscus kan betalen (super preferent), dan is het weer een
ander verhaal.
Hof: Toen werd de zaak terugverwezen naar het Hof. De onverplichtheid staat vast, en de
benadeling staat vast. Dan nog wetenschap van benadeling. De curator focust zich op het nieuwe
deel. De Bank: wij steken onze nek uit voor een onderneming in moeilijkheden, het is niet raar dat
wij daar zekerheid voor willen hebben. Het is een onverplichte zekerheidsstelling voor oud geld.
Daar ziet het op. Het Hof wil niets van het onderscheid weten. r.o. 3.7: het bewijsvermoeden vindt
zich in de verdachte handeling.
Het Hof zegt wat anders: het beroep op het vermoeden is terecht. De bank slaagt er niet in om
tegenbewijs te leveren. Het is moeilijk om te bewijzen dat je iets niet wist. De bank gaat nog een
keer naar de Hoge Raad.
Hoge Raad 2009: wij gaan er niet in mee omdat de zekerheid mede is gestrekt voor een bestaande
schuld. Dus u bent zekerheid gaan vragen voor iets waarbij u al aan boord was. Dat heeft ABN
AMRO de das om gedaan. Als er wel duidelijk onderscheid was tussen oud en nieuw geld dan was
het waarschijnlijk anders geweest.
Dit gebeurt in Roeffen/Jaya.
Het ging hier om een helemaal nieuwe kredietrelatie met een nieuwe financierder die zekerheid
voor schulden verlangt. Binnen een jaar gaat deze failliet, er werd zekerheid verschaft: dus een
beroep op het vermoeden. Dan komt de Hoge Raad met overweging 3.7: dit ziet alleen op verdachte
rechtshandelingen en daarvan is geen sprake als het gaat om nieuw geld. De Hoge Raad heeft het
toegespitst op deze casus (niet op ABN AMRO/ Van Dooren). In de noot wordt daar wel op in
gegaan. De nieuwe kredietovereenkomst wordt aangetast als je wetenschap van benadeling kunt
bewijzen.
ABN AMRO / Van Dooren
Wetenschapsvereiste: wetenschap van een kans op benadeling is niet voldoende. Het moet met een
redelijke mate van waarschijnlijk te voorzien zijn. De bank heeft ook een zekere onderzoeksplicht.
Bij een gesecureerd krediet moet de bank kijken naar de kredietwaardigheid van de
kredietontvanger.
Meningen over het arrest verschillen:
Spinath vindt het te ruim, er ligt besloten dat de wetenschap op de kans op benadeling voldoende is.
Wat er tegen in is te brengen dat de bank te voorzichtig is en geen krediet meer zal verlenen. De
docent vindt dat er eigenlijk empirisch onderzoek nodig is.
Vermue: je kunt een beroep op een Pauliana afweren. Het krediet wat je hebt verleend was niet
zomaar een krediet wat deel uitmaakt van een herstructureringssituatie waarbij je goed onderzoek
hebt verricht.