Meer dan 35 jaar bestrijding van geslachtsdiscriminatie in het
advertisement
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2015-2016 Meer dan 35 jaar bestrijding van geslachtsdiscriminatie in het arbeidsrecht Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door Tiffany De Potter (Studentennr. 01105654) Promotor: Prof. P. Humblet Commissaris: Mevr. M. Santens Woord vooraf Deze masterproef kon slechts tot stand komen dankzij de steun en hulp van een aantal personen. Ik wens deze personen hier mijn dankbaarheid te betuigen. Bijzondere dank gaat uit naar mijn promotor, prof. dr. P. Humblet, voor het opvolgen en tussentijds evalueren van mijn masterproef. Tevens dank ik hem voor het vertrouwen dat hij gedurende de afgelopen twee jaar in mij heeft gesteld. Daarnaast gaat een speciaal woord van dank uit naar mijn ouders omdat zij mij de kans hebben gegeven om de rechtenopleiding te doorlopen, alsook voor hun bijstand tijdens de gehele opleiding. Tenslotte wens ik een gemeend woord van dank te richten aan mijn vriend voor de niet aflatende morele steun gedurende de afgelopen vijf jaren. Tiffany De Potter Gavere – 17 mei 2016 Meer dan 35 jaar bestrijding van geslachtsdiscriminatie in het arbeidsrecht Inhoud Woord vooraf ............................................................................................................................................ I. Inleiding ............................................................................................................................................ 1 II. Het startpunt ................................................................................................................................... 4 1. De arresten Defrenne .................................................................................................................... 5 2. Een eerste Europese push .............................................................................................................. 6 3. De Belgische uitvoering van richtlijn 76/207: een lange weg van amendementen ...................... 8 4. De Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1978 ontleed ..................................................................... 11 A. Een ruim toepassingsgebied.................................................................................................... 11 B. Het beginsel ‘gelijke behandeling’: directe en indirecte discriminatie? ................................. 13 C. Een kordate handhaving en sanctionering met verborgen gebreken ...................................... 15 III. Verdere uitwerking van het beginsel van gelijke behandeling door het Hof van Justitie..... 23 1. Houdt richtlijn 76/207 een resultaatsverbintenis of een inspanningsverbintenis in voor de lidstaten? Wat zijn de gevolgen van deze kwalificatie? ..................................................................... 23 2. De mate van directe en indirecte werking van richtlijn 76/207: een geleidelijke evolutie ......... 25 3. Aansprakelijkheid van de lidstaat bij niet-naleving van de verbintenissen voortvloeiend uit richtlijn 76/207 ................................................................................................................................... 32 4. Discriminatie: een veelzijdig begrip ........................................................................................... 34 A. Discriminatie over de materie-grenzen heen .......................................................................... 34 i. Discriminatie of differentiatie? ............................................................................................ 34 ii. De verschillende soorten discriminatie ............................................................................... 35 Formele versus materiële discriminatie .................................................................................. 35 Directe versus indirecte discriminatie .................................................................................... 35 Zichtbare versus verkapte discriminatie ................................................................................. 35 B. Discriminatie in de context van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ................. 36 i. Directe discriminatie ............................................................................................................ 36 ii. Indirecte discriminatie ......................................................................................................... 38 5. In het nationaal recht te voorziene sancties in geval van discriminatie ...................................... 43 6. De problematiek van de uitzonderingen op het beginsel van gelijke behandeling ..................... 46 A. De zwangerschap en het moederschap: hoe ver reikt de bescherming? ................................. 46 B. Wanneer is het geslacht een bepalende factor voor het beroep? ............................................ 54 C. Positieve acties: er zijn grenzen!............................................................................................. 59 D. Wat met de vrouw die ’s nachts arbeid wil verrichten? ......................................................... 65 i 7. De bewijslast: een zorgenkind .................................................................................................... 71 A. Verschillende nationale regelingen inzake de bewijslast ....................................................... 71 B. Het Hof van Justitie en de bewijslast ...................................................................................... 76 8. Wat met discriminatie van transseksuelen en homoseksuelen? .................................................. 79 IV. Nieuwe wetgevende stappen op de weg naar gelijkheid tussen mannen en vrouwen ........... 82 1. De Europese richtlijn inzake de bewijslast in gevallen van geslachtsdiscriminatie ................... 82 2. De Belgische wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 .................................................................. 84 A. Het toepassingsgebied ............................................................................................................ 84 B. De inhoud van het gelijkheidsbeginsel en van de begrippen directe - indirecte discriminatie 85 C. Gelijke behandeling bij de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen .................. 88 D. Gelijke behandeling tijdens de tewerkstelling ........................................................................ 92 i. Arbeidsvoorwaarden ............................................................................................................ 92 ii. Ongewenst seksueel gedrag op het werk............................................................................. 94 E. Gelijke behandeling in het kader van ontslag ......................................................................... 97 F. 3. De rechtshandhaving ............................................................................................................... 99 i. Het vorderingsrecht waarover een slachtoffer van geslachtsdiscriminatie beschikt ............ 99 ii. Sancties.............................................................................................................................. 102 De totstandkoming van Europees discriminatierecht van de tweede generatie ........................ 105 A. Het toepassingsgebied en belang van de kaderrichtlijn ........................................................ 105 B. Technieken voorzien in het geslachtsdiscriminatierecht van de eerste generatie die werden behouden....................................................................................................................................... 106 C. Nieuwe technieken van de tweede generatie om het discriminatierecht van een verhoogde afdwingbaarheid te voorzien ........................................................................................................ 107 D. i. De begrippen directe en indirecte discriminatie................................................................. 107 ii. Belangenverenigingen als nieuwe actoren ........................................................................ 111 Mogelijke beperkingen aan het discriminatierecht ............................................................... 112 4. De (gedeeltelijke) opname van het discriminatierecht van de tweede generatie in het geslachtsdiscriminatierecht door middel van de “Herziening Tweede Richtlijn”............................ 114 A. Overname van de definities en concepten uit de Kaderrichtlijn ........................................... 114 B. Aanpassingen inzake de uitzonderingen op het verbod van geslachtsdiscriminatie............. 115 C. Vereenvoudiging, verduidelijking en uitbreiding van het toepassingsgebied ...................... 116 D. Uitbreiding van de rechtsbescherming ................................................................................. 117 E. De Herziening Tweede Richtlijn: positieve wendingen en gemiste kansen ......................... 120 5. België voert de Wet Bestrijding Discriminatie in ..................................................................... 122 A. Co-existentie van de Wet Bestrijding Discriminatie en de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 .............................................................................................................................................. 123 B. De Strafbepalingen................................................................................................................ 124 ii C. De bepalingen betreffende de bewijslast, statistische gegevens en de praktijkstest in burgerlijke zaken .......................................................................................................................... 126 D. Seksuele geaardheid als discriminatiegrond ......................................................................... 128 6. Een herschikking van de regelgeving inzake geslachtsdiscriminatie op Europees niveau ....... 129 7. De Genderwet van 2007: een nieuwe start? .............................................................................. 131 A. De totstandkoming van de Genderwet .................................................................................. 131 B. Het doel en toepassingsgebied van de Genderwet ................................................................ 132 C. Het vernieuwende begrippenkader van de Genderwet ......................................................... 134 i. Een direct onderscheid versus een directe discriminatie.................................................... 134 ii. Een indirect onderscheid versus een indirecte discriminatie ............................................ 135 iii. (Seksuele) intimidatie en de opdracht tot discrimineren .................................................. 136 D. De mogelijkheden ter rechtvaardiging van een onderscheid herbekeken ............................ 136 i. Een compromis tussen een open en gesloten systeem van bescherming: het gemengd systeem ..................................................................................................................................... 136 ii. Rechtvaardiging van een direct onderscheid ..................................................................... 137 iii. Rechtvaardiging van een indirect onderscheid ................................................................. 138 iv. Algemene rechtvaardigingsgronden ................................................................................. 138 E. De invoering van een verbeterde rechtsbescherming............................................................ 140 i. Een uitgebreidere nietigheidssanctie .................................................................................. 140 ii. Een uitgebreidere bescherming tegen nadelige maatregelen ............................................ 141 iii. De invoering van forfetaire schadevergoedingen ............................................................. 141 iv. De opname van de vordering tot staken ........................................................................... 142 v. De uitdrukkelijk voorziene bevoegdheid tot het opleggen van een dwangsom voor de rechtbanken............................................................................................................................... 142 vi. Bevestiging van het collectieve actierecht ....................................................................... 142 vii. Overname van de strafsancties uit de Wet Bestrijding Discriminatie, inclusief alle gebreken ................................................................................................................................... 143 F. Een verdere uitwerking van de bewijsregeling ..................................................................... 143 8. De wetten van 22 mei 2014: het strafbaar stellen van de daad van discriminatie en de uitbreiding van de Genderwet tot genderidentiteit en genderexpressie............................................ 145 V. Uitdagingen voor de toekomst inzake geslachtsdiscriminatie ................................................ 146 1. Een gebrek aan wetgevend optreden ......................................................................................... 146 2. De bewijsproblematiek houdt stand .......................................................................................... 148 3. En dan zijn er nog de kleverige vloer, de lekkende pijplijnen en het glazen plafond ............... 151 VI. Besluit ......................................................................................................................................... 153 VII. Bibliografie ................................................................................................................................ 156 iii 1. Wetgeving ................................................................................................................................. 156 2. Rechtspraak ............................................................................................................................... 159 3. Rechtsleer .................................................................................................................................. 163 A. Boekwerken .......................................................................................................................... 163 B. Bijdragen in verzamelwerken ............................................................................................... 164 C. Tijdschriftartikelen ................................................................................................................ 166 iv I. Inleiding 1. Het opzet van deze masterproef is de lezer wegwijs te maken in de reeds meer dan 35 jaar durende strijd tegen geslachtsdiscriminatie in het arbeidsrecht. De bestrijding van geslachtsdiscriminatie inzake de (aanvullende) sociale zekerheid wordt geheel buiten beschouwing gelaten, enkel de bestrijding van geslachtsdiscriminatie binnen de arbeidsbetrekkingen komt aan bod. De geslachtsdiscriminatie inzake loon wordt daarbij niet in aanmerking genomen. Deze masterproef tracht een algemeen kader inzake de bestrijding van geslachtsdiscriminatie tot stand te brengen, waarbij de nadruk op het historische aspect wordt gelegd. Om de algemene invalshoek te kunnen waarborgen, werd er voor geopteerd de betrokken materie enkel op Europees en federaal niveau te onderzoeken. Regionale regelgeving, afkomstig van onder meer de Gewesten of de Gemeenschappen, alsook regelgeving voortvloeiend uit collectief overleg tussen de sociale partners (o.m. CAO's), blijven buiten beschouwing. Daarnaast komt de specifieke regelgeving betreffende overheidspersoneel of zelfstandigen niet aan bod. 2. Welke stappen werden, gedurende de afgelopen 35 jaar, ondernomen om geslachtsdiscriminatie te bestrijden? Dat is de centrale vraag in deze masterproef. In de eerste plaats is het van belang te duiden op het verschil tussen geslachtsdiscriminatie en genderdiscriminatie. Bij geslachtsdiscriminatie wordt er letterlijk gediscrimineerd op basis van het geslacht, waarbij in principe de fysieke kenmerken doorslaggevend zijn om te bepalen of u een man, dan wel een vrouw bent. Bij genderdiscriminatie wordt er niet gediscrimineerd op basis van de fysieke kenmerken maar op basis van het morele aspect inzake geslacht. Het betreft transgender personen die niet de volledige medische procedure willen doorlopen om van geslacht te veranderen, doch wel wensen te behoren tot het andere geslacht en zich ook met dat ander geslacht wensen uit te drukken. Het gaat om de eigen beleving en invulling van de genderidentiteit. Naast het onderscheid tussen geslachtsdiscriminatie en genderdiscriminatie, dient tevens een onderscheid te worden gemaakt tussen discriminatie op basis van seksuele geaardheid en de twee voorgaande begrippen: heteroseksualiteit en homoseksualiteit duiden op de aantrekkingskracht tot een bepaald geslacht. Discriminatie op basis van seksuele geaardheid houdt in se geen discriminatie op basis van het geslacht, noch een genderdiscriminatie in. 1 Het doet er namelijk niet toe over welke fysieke kenmerken iemand beschikt of tot welk geslacht men wenst te behoren, het is door het vallen op mensen van een bepaald geslacht dat er gediscrimineerd wordt. De focus van dit werkstuk ligt op geslachtsdiscriminatie, al zal er hier en daar ook melding worden gemaakt van discriminatie op grond van seksuele geaardheid en komt op het einde van dit werkstuk de gelijkstelling van een direct onderscheid op grond van genderidentiteit of genderexpressie met een direct onderscheid op grond van geslacht aan bod. 3. Om tot een antwoord te komen op de vraag welke stappen inzake geslachtdiscriminatie reeds werden ondernomen, en welke stappen nog dienen gezet te worden, werd gebruik gemaakt van een literatuur- en bronnenonderzoek. Daarbij werd in de eerste plaats zowel de Europese als de Belgische wetgeving met betrekking tot geslachtsdiscriminatie onderzocht. Ter duiding van deze wetgeving werd de rechtsleer ter zake geconsulteerd. Gezien de ruime omvang van de bestaande rechtsleer met betrekking tot geslachtsdiscriminatie diende de te consulteren rechtsleer te worden afgebakend, de gehanteerde rechtsleer is daarom in hoofdzaak van Belgische oorsprong. Naast rechtsleer werd er in het onderzoek ook gebruik gemaakt van rechtspraak. Daarbij werd de nadruk gelegd op de rechtspraak van het Hof van Justitie uit de jaren 1990. 4. De strijd tegen geslachtsdiscriminatie wordt in deze masterproef chronologisch weergegeven, de arresten Defrenne worden daarbij als startpunt gehanteerd. Na deze inleiding wordt in het tweede deel de inhoud van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, en de Belgische omzetting daarvan in Titel V wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering, onderzocht. Na dit eerste wetgevend ingrijpen inzake geslachtsdiscriminatie, bleven nog heel wat vragen onbeantwoord. In het derde deel komt de verdere uitwerking van het beginsel van gelijke behandeling door het Hof van Justitie in de jaren 1990 thematisch aan bod. In het vierde deel worden de nieuwe wetgevende stappen op de weg naar gelijkheid tussen mannen en vrouwen onder de loep genomen. Het betreft: - richtlijn 97/80/EG van de Raad van 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht; 2 - de wet 7 van mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het beroep en de promotiekansen, de toegang tot een zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid; - richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep; - richtlijn 2002/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 tot wijziging van richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden; - de wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en racismebestrijding; - richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking); - de Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen en - de wetten van 24 mei 2014 ter bestrijding van seksisme in de openbare ruimte en tot aanpassing van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie teneinde de daad van discriminatie te bestraffen en tot wijziging van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen met het oog op de uitbreiding ervan naar genderidentiteit en genderexpressie. In het vijfde deel wordt gewezen op enkele uitdagingen voor de toekomst inzake geslachtsdiscriminatie, waarbij wordt gezocht naar mogelijke verklaringen voor de aanhoudende problemen en naar mogelijke oplossingen. Ten slotte volgt het besluit. 3 II. Het startpunt 5. Het startpunt van het anti-geslachtsdiscriminatiebeleid dient gesitueerd te worden op het communautaire niveau. Reeds in 1957 werd in het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap een artikel opgenomen betreffende de gelijke behandeling van mannen en vrouwen in hun hoedanigheid van werknemers. Artikel 119 van het Verdrag bepaalt met name dat de lidstaten er dienen voor te zorgen dat mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid gelijk worden beloond. Dit artikel bracht voor vele lidstaten een grote verandering met zich mee, daar geslachtsdiscriminatie in de nationale wetgeving van de meeste lidstaten niet werd verboden.1 Dit zou de indruk kunnen doen ontstaan dat de EEG reeds eind jaren ‘50 opkwam voor de werkende vrouw en haar rechten; in werkelijkheid ging er echter een economische incentive schuil achter de invoering van artikel 119. De EEG had in die tijd een puur economisch karakter, het artikel was in de eerste plaats bedoeld om oneerlijke concurrentie door onderbetaalde vrouwelijke arbeidskrachten te voorkomen.2 6. Door de jaren heen veranderde het karakter van de EEG: de Gemeenschap ging over van een louter economische unie naar een unie die ook sociale vooruitgang en verbetering van de levens- en arbeidsomstandigheden van de burgers nastreeft.3 Zo kwam er ook wetgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen tot stand die verder reikte dan het louter economische. Het Europees Hof van Justitie heeft in die ontwikkeling van wetgeving een aanzienlijke rol gespeeld. 1 J.P.M. VAN OVERBEEK, Handleiding gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de Europese Gemeenschap, Luxemburg, Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen, 1995, 7. (hierna: J.P.M VAN OVERBEEK, Handleiding gelijke behandeling) 2 Ibid. 3 Ibid. 4 1. De arresten Defrenne 7. In de arresten Defrenne boog het Hof van Justitie zich voor het eerst over discriminatie tussen mannen en vrouwen in de EEG. Waar Defrenne I4 en II5 handelden over gelijke beloning, handelde Defrenne III6 specifiek over gelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers, meer bepaald over gelijke arbeidsvoorwaarden. Het Hof kwam in Defrenne III tot een tweeledig besluit: In de eerste plaats stelde het Hof vast dat artikel 119 van het EEG-Verdrag niet mag worden uitgelegd dat het naast de gelijke beloning van mannen en vrouwen ook de gelijkheid van de andere op mannelijke en vrouwelijke werknemers toepasselijke arbeidsvoorwaarden voorschrijf.t Artikel 119 van het EEG-Verdrag kan met andere woorden enkel worden ingeroepen wanneer het gaat om de beloning. Daarnaast besloot het Hof dat er op het moment van de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten, voor wat betreft de aan het nationaal recht onderworpen arbeidsbetrekkingen, nog geen regel van Gemeenschapsrecht bestond die discriminaties tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers in arbeidsvoorwaarden, anders dan die betreffende de bezoldigingsregel, verbood. Er waren toen enkel de in de artikelen 117 en 118 van het EEGVerdrag neergelegde bepalingen van programmatorische aard over de algemene sociale ontwikkeling van het sociaal welzijn, meer bepaald ten aanzien van de aanstellings- en arbeidsvoorwaarden. 8. Op 9 februari 1976 werd de richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden goedgekeurd.7 4 HvJ 25 mei 1971, nr. 80/70, ECLI:EU:C:1971:55, ‘Defrenne I’. HvJ 8 april 1976, nr. 43/75, ECLI:EU:C:1976:56, ‘Defrenne II’. 6 HvJ 15 juni 1978, nr. 149/77, ECLI:EU:C:1978:130, ‘Defrenne III’. 7 Richtl. Raad nr. 76/207/EEG, 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, Pb.L. 14 februari 1976, afl. 39, 40–42. 5 5 2. Een eerste Europese push 9. In richtlijn 76/207 wordt een specifieke inhoud toegeschreven aan het beginsel van gelijke behandeling. Gelijke behandeling houdt in “dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van het geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar de echtelijke staat of gezinssituatie”.8 Er worden echter enkele uitzonderingen op het verbod van discriminatie opgenomen: - de richtlijn vormt geen belemmering voor de bevoegdheid van de lidstaten om beroepsactiviteiten en de daarvoor noodzakelijke opleidingen waarvoor vanwege hun aard of de voorwaarden voor de uitoefening ervan, het geslacht een bepalende factor is, van de toepassing van deze richtlijn uit te sluiten;9 - de richtlijn doet geen afbreuk aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap betreft;10 - daarnaast aanvaardt de richtlijn maatregelen die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen van de vrouwen nadelig beïnvloeden.11 Dit betreft de zogenaamde “positieve acties”. De bescherming van vrouwen vormt duidelijk een uitzondering op het gelijkheidsbeginsel. Tegelijkertijd verplicht de richtlijn de lidstaten om “de wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen (te) herzien die strijdig zijn met het beginsel van gelijke behandeling en die aanvankelijk werden gemotiveerd door beschermende bedoelingen welke niet meer gefundeerd zijn; dat voor de soortgelijke contractuele bepalingen de sociale partners worden aangezet om tot de gewenste herziening over te gaan”12. Beschermde maatregelen die niet verenigbaar zijn met artikel 2 van de richtlijn dienen bijgevolg te worden opgeheven.13 8 Art. 2.1 Richtl. Raad nr. 76/207/EEG. Art. 2.2 Richtl. Raad nr. 76/207/EEG. 10 Art. 2.3 Richtl. Raad nr. 76/207/EEG. 11 Art. 2.4 Richtl. Raad nr. 76/207/EEG. 12 Art. 3.2, c en 5.2, c Richtl. Raad nr. 76/207/EEG. 13 P. HUMBLET, “Beschermende wetgeving voor vrouwen: juridisch relict in het Europa van morgen” in D. DE VOS (ed.), “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Handelingen van het seminarie over het Europees communautair recht en de toepassing in het Belgisch en het Luxemburgs recht”, Arbbl. 1990, (635) 644. (hierna: P. HUMBLET, “Beschermende wetgeving voor vrouwen” in D. DE VOS (ed.), “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Arbbl. 1990). 9 6 10. De lidstaten dienden binnen een termijn van 30 maanden volgend op de kennisgeving van de richtlijn de nodige maatregelen tot uitvoering van de richtlijn te treffen.14 Acht dagen voor het verstrijken van de termijn kwam België met een omzetting van de richtlijn naar nationaal recht op de proppen: Titel V van de wet van 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering (hierna: Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1978).15 Dit was een grote stap in de moeizame evolutie naar een meer gelijke behandeling van mannen en vrouwen in onze maatschappij in het algemeen en in het arbeidsrecht in het bijzonder. 14 15 Art. 9.1 Richtl. Raad nr. 76/207/EEG. Titel V wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering, BS 17 augustus 1978, 9.106. 7 3. De Belgische uitvoering van richtlijn 76/207: een lange weg van amendementen 11. In de memorie van toelichting van de wet van 4 augustus 1978 verklaart de regering uitdrukkelijk dat ‘elke actie die de totstandkoming van gelijke kansen en behandeling van werkneemsters tot doel heeft, moet vertrekken van het grondbeginsel waarbij aan elk menselijk wezen, man of vrouw, het onbetwistbaar recht op arbeid wordt toegekend’.16 Dit stemt overeen met de beginselen uit het Europees Sociaal Handvest en de Resolutie betreffende een actieplan om gelijke kansen en behandeling voor werkneemsters in de hand te werken, die op de zestigste Internationale Arbeidsconferentie werden aangenomen. Het was een veelbelovende start. 12. Titel V van de betreffende wet kwam er echter niet zonder slag of stoot. Vijf commissies dienden hun advies uit te brengen: de Commissie Vrouwenarbeid, de Nationale Arbeidsraad, de Algemene Syndicale Raad van Advies, het beheerscomité van de Rijksdienst voor de jaarlijkse vakantie en de Technische Commissie van het Schoolpact. Daar het laatste advies17 uiteindelijk slechts in juni 1978 zou ontvangen worden, ging de Minister van arbeid en sociale voorzorg alvast zelf aan de slag. Het resultaat was een ontwerp van wet inzake gelijke behandeling dat zowel in de Senaatscommissie als in de openbare Senaatszitting uitgebreid werd geamendeerd. 13. Het ontwerp had tot doel in de dagelijkse werkelijkheid, zowel inzake feiten als rechtsregels, onder impuls van het recht, iedere vorm van discriminatie op basis van het geslacht, hetzij direct, hetzij indirect, door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie, uit te sluiten.18 Dit werd dan ook, geheel in overeenstemming met de Europese richtlijn 76/207, in het ontwerp opgenomen als de definitie van het begrip ‘gelijke behandeling’.19 16 Wetsontwerp tot economische heroriëntering, Parl. St., Senaat 1977-78, nr. 415/1, 68. Verslag namens de bijzondere commissie belast met het onderzoek van het ontwerp van wet tot economische heroriëntering uitgebracht door mevr. Petry, Parl. St., Senaat 1977-78, nr. 415/2, 202. 18 Ibid., 198. 19 Art. 118 wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. 17 8 14. Het wetsontwerp week echter op een belangrijk punt af van de richtlijn: waar de richtlijn oppert om het doel van gelijke behandeling te bereiken op drie gebieden, namelijk: - de tewerkstelling, met inbegrip van de promotiekansen en de toegang tot het zelfstandig beroep; - de arbeidsvoorwaarden; - de beroepsopleiding,20 had het wetsontwerp slechts betrekking op de eerste twee van deze drie gebieden. De gelijke behandeling op het gebied van de beroepsopleiding kwam in het oorspronkelijke wetsontwerp niet aan bod. 15. Het ontbreken van een regeling betreffende de beroepsopleiding zorgde voor een stortvloed aan amendementen waarbij de invoeging van een nieuwe afdeling “toegang tot de beroepsopleiding” werd gevraagd. De leden van de Senaatscommissie haalden aan dat de minder goede en eenzijdige beroepsopleiding van vrouwen juist de hoofdoorzaak was van de hoge werkloosheid onder vrouwen. De mogelijkheid voor meisjes en jongens, mannen en vrouwen, om tot gevarieerde opleidingen toegang te hebben, zou volgens hen een gunstige weerslag hebben op de geleidelijke totstandkoming van de gemengdheid van de opleidingen en zou bijdragen tot een verandering in het denkpatroon over de rol en de plaats van man en vrouw in de maatschappij en tot de totstandbrenging van een meer gelijke maatschappij. 21 De gelijke behandeling van mannen en vrouwen zou namelijk slechts tot de droomwereld blijven behoren zolang de kansen op beroepsopleiding in feite en in rechte ongelijk blijven en vooral meisjes voor hun opleiding tot een klein aantal beroepen blijven aangewezen (knippen, naaien, handel, huishoudkunde en schoonheidsverzorging).22 De niet-opname van een regeling betreffende de beroepsopleiding zou daarenboven tot gevolg hebben dat België zijn verplichting tot omzetting van de richtlijn 76/207 niet geheel zou naleven.23 20 Verslag namens de bijzondere commissie belast met het onderzoek van het ontwerp van wet tot economische heroriëntering uitgebracht door mevr. Petry, Parl. St., Senaat 1977-78, nr. 415/2, 198. 21 Ibid., 211. 22 R. BLANPAIN en J. WALGRAVE, De gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Antwerpen, Kluwer, 1978, 17. 23 Verslag namens de bijzondere commissie belast met het onderzoek van het ontwerp van wet tot economische heroriëntering uitgebracht door mevr. Petry, Parl. St., Senaat 1977-78, nr. 415/2, 201. 9 16. De belangrijkste reden voor de niet-opname van de beroepsopleiding in het wetsontwerp kan gevonden worden in de vrees van de regering voor de abrupte invoering van het gemengd onderwijs.24 De regering verklaarde voornemens te zijn binnenkort een afzonderlijk ontwerp betreffende beroepsopleiding op te nemen. Omwille van de nauwe verbondenheid met het onderwijs achtte zij namelijk ‘voor elke dwingende regeling’ ‘een ruimere consensus’ wenselijk. 25 De minister vroeg dan ook het amendement te verwerpen op basis van zijn vrees dat de evenwichtige tekst van het ontwerp zou kunnen verstoord worden, om budgettaire redenen en om het feit dat de Schoolpaktcommissie zou moeten geraadpleegd worden. Het amendement werd echter aangenomen met eenparigheid van de 33 aanwezigen.26 In de definitieve tekst is bijgevolg een aparte afdeling betreffende de beroepsopleiding terug te vinden. 17. Een ander amendement betrof de uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 6 van de Grondwet27 dat eveneens de gelijkheid tussen mannen en vrouwen waarborgt. Een lid van de Senaatscommissie haalde namelijk aan dat Titel V van de wet van 1978 in feite niets anders is dan een concrete toepassing van het grondwettelijk voorschrift, de gelijke behandeling van mannen en vrouwen was niets nieuws. Het amendement werd aangenomen bij eenparigheid en in artikel 116 werd een uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 6 van de Grondwet opgenomen.28 24 Verslag namens de bijzondere commissie belast met het onderzoek van het ontwerp van wet tot economische heroriëntering uitgebracht door mevr. Petry, Parl. St., Senaat 1977-78, nr. 415/2, 202. 25 Ibid., 198. 26 Ibid., 213. 27 Opmerking: het artikel 6 van de Grondwet is het artikel 10 van de gecoördineerde versie van de Grondwet geworden, d.d. 17 februari 1994. 28 Ibid., 205. 10 4. De Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1978 ontleed 18. De volledige inhoud van de wet bespreken zou ons te ver leiden, enkel de opmerkelijke zaken komen hierna aan bod: A. Een ruim toepassingsgebied 19. Het toepassingsgebied van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1978 is ruim.29 Wat het personele toepassingsgebied betreft vallen niet enkel werknemers en werkgevers, zowel in openbare als privé-sector30, maar ook zelfstandigen31, derden in de arbeidsrelaties32 en zelfs allen die meewerken aan het verspreiden van aankondigingen33 onder de werkingssfeer van de wet. Zowel de discriminatie van vrouwen als de discriminatie van mannen wordt verhinderd. 20. Net zoals in de Europese richtlijn worden er ook in de Belgische wet uitzonderingen op het beginsel van gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen voorzien: - bescherminsgmaatregelen betreffende de zwangerschap en het moederschap worden niet beschouwd als een discriminatie;34 - maatregelen die het bevorderen van gelijke kansen voor mannen en vrouwen tot doel hebben, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen van de vrouwen nadelig beïnvloeden worden evenmin als een discriminatie beschouwd (de zogenaamde postievie acties);35 - de Koning kan gevallen bepalen waarin melding kan worden gemaakt van het geslacht in de toegangsvoorwaarden van een betrekking of een beroepsactiviteit waarvoor het geslacht een doorslaggevende voorwaarde vormt wegens de aard of de uitoefeningsvoorwaarden ervan36 en - sommige bestaande regels of wetten worden voorlopig niet strijdig met het beginsel van gelijke behandeling beschouwd.37 29 Wetsontwerp tot economische heroriëntering, Parl. St., Senaat 1977-78, nr. 415/1, 68. Definities van deze begrippen zijn terug te vinden in art. 117 wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. 31 Art. 117, °5 wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. 32 Art. 124, eerste lid wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. 33 Art. 120 wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. Hierbij zijn bedoeld: de Rijksdienst voor arbeidsvoorziening, de bureaus voor arbeidsbemiddeling, de kranten, de publiciteitsagentschappen, de publiciteitsbladen, de radio, de televisie en de ondernemingen voor uitzendarbeid (Wetsontwerp tot economische heroriëntering, Parl. St., Senaat 1977-78, nr. 415/1, 70; Verslag namens de bijzondere commissie belast met het onderzoek van het ontwerp van wet tot economische heroriëntering uitgebracht door mevr. Petry, Parl. St., Senaat 1977-78, nr. 415/2, 207.) 34 Art. 118, tweede lid wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. 35 Art. 118 wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. 36 Art. 122 wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. 37 Artt. 123 en 129 wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. 30 11 De eerste drie uitzondering zijn een omzetting van de Europese richtlijn die geen verdere uitlegging behoeven. Er dient wel te worden opgemerkt dat er ook aan de moederschapsbescherming grenzen zijn: de grens tussen bescherming en discriminatie mag niet worden overschreden. Er is sprake van een dergelijke overschrijding wanneer de bescherming wordt overdreven of wanneer zij leidt tot het opleggen van een bepaalde gedraging aan de jonge moeder, die haar tewerkstellingskansen bedreigt.38 De wetgever dient zich bijgevolg te behoeden voor ‘overbescherming’ die tot een averechts effect kan leiden, waarbij de zelfontplooiing van vrouwen wordt afgeremd. De laatste uitzondering is een uitvinding van de Belgische wetgever, zij komt geenszins in de Europese richtlijn voor. Beschermende maatregelen andere dan deze met betrekking tot het moederschap, die reeds voorzien waren in het Belgische rechtstelsel, worden aan de hand van de artikelen 123 en 129 van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1978 gerechtvaardigd. Zij mogen met andere woorden, althans voorlopig, blijven voortbestaan. Over welke bepalingen gaat het concreet? Het betreft maatregelen ter bescherming van de vrouw omwille van haar vrouw-zijn39: 1) Bepalingen zonder duidelijke grondslag: De specifieke maatregelen inzake arbeidshygiëne: de artikelen 77 en 93 A.R.A.B. voorzien hieromtrent in afzonderlijke kleedkamers, wasplaatsen en gescheiden toiletten voor vrouwen. 2) Humanitaire bepalingen: Onder meer: het verbod op nachtarbeid40, de verplichte rusttijd voor vrouwen41 en het verbod van ondergrondse arbeid voor vrouwen42. 3) Bepalingen op het gebied van de gezondheid en veiligheid: Deze bepalingen betreffen de verboden om met bepaalde toxicologische stoffen in contact te komen.43 38 P. HUMBLET, “Beschermende wetgeving voor vrouwen” in D. DE VOS (ed.), “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Arbbl. 1990, (635) 645. 39 Ibid., 641; de navolgende indeling wordt gebaseerd op het document Commissie van de EG betreffende beschermende wetgeving voor de vrouw in de lidstaten van de Europese Gemeenschap, 23 maart 1987, COM(87) 105 def. 40 Zie onder meer: artt. 26, 35, 36, 37 Arbeidswet; KB 10 februari 1965; KB 24 december 1968. 41 Art. 36, §2 Arbeidswet. 42 Art. 1 KB 24 december 1968; art. 8 Arbeidswet. 43 Commissie van de EG betreffende beschermende wetgeving voor de vrouw in de lidstaten van de Europese Gemeenschap, 23 maart 1987, COM(87) 105 def., 8. 12 Het is duidelijk dat de voorgaande regeling flagrant in strijd is met wat door middel van richtlijn 76/207 wordt beoogd. De Europese Commissie uitte dan ook haar ongenoegen over het voortbestaan van deze beschermende wetgeving in het Belgische recht.44 De betrokken bepalingen dienden te worden aangepast zodat zij in overeenstemming kwamen met richtlijn 76/207. Bij deze herziening was het opportuun om de beschermende bepaling uit te breiden naar mannen toe, zodat de bescherming op zich wel kon behouden blijven. Indien dergelijke uitbreiding onmogelijk bleek, zat er niets anders op dan de discriminerende bepalingen af te schaffen. In dat geval diende er echter rekening gehouden te worden met artikel 117 van het EEG-Verdrag waaruit kan worden afgeleid dat de afschaffing van discriminerende bepalingen niet mag leiden tot een verslechtering van de arbeidsomstandigheden. Om aan die gedachtegang tegemoet te kunnen komen dienen er, tegelijk met de afschaffing, positieve maatregelen te worden ingevoerd die de kwaliteit van de arbeid verbeteren.45 21. De Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1978 bezit een ruime materiële werkingssfeer: de gelijke behandeling heeft betrekking op zowel bepalingen (juridische instrumenten)46 als praktijken (handelwijzen en praktijken)47 ‘die betrekking hebben op de toegang tot het arbeidsproces, de gelegenheid tot promotiekans of de beroepskeuzevoorlichting, de beroepsopleiding, de voortgezette beroepsopleiding en de bij- en omscholing, op de toegang tot een zelfstandige beroep, alsmede op de arbeidsvoorwaarden’48, waaronder de regeling van de jaarlijkse vakantie.49 De regelingen voor sociale zekerheid vallen dan weer niet onder het toepassingsgebied van deze wet50, de gelijke behandeling inzake sociale zekerheid zal namelijk in een latere Europese richtlijn worden geregeld.51 B. Het beginsel ‘gelijke behandeling’: directe en indirecte discriminatie? 22. In randnummer 13 kwam de definitie van het begrip ‘gelijke behandeling’ in de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1978 reeds aan bod. Gelijke behandeling houdt in dat ‘iedere vorm van discriminatie uitgesloten is op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing met name naar de echtelijke staat of de gezinssituatie’.52 44 In fine Commissie van de EG betreffende beschermende wetgeving voor de vrouw in de lidstaten van de Europese Gemeenschap, 23 maart 1987, COM(87) 105 def. 45 P. HUMBLET, “Beschermende wetgeving voor vrouwen” in D. DE VOS (ed.), “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Arbbl. 1990, (635) 657. 46 Art. 117, °3 wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. 47 Art. 117, °4 wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. 48 Art. 116, eerste lid wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. 49 Art. 116, derde lid wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. 50 Art. 116, tweede lid wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. 51 Richtl. Raad nr. 79/7/EEG, 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, Pb.L.10 januari 1979, afl. 6, 24–25. 52 Art. 118 wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. 13 23. Wat er onder de begrippen ‘discriminatie’, ‘directe discriminatie’ en ‘indirecte discriminatie’ dient te worden verstaan, wordt nergens uitdrukkelijk in de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1978 bepaald. Ook in de Grondwet is geen enkele definitie van deze begrippen terug te vinden. Er werd dus een gehele wetgevende regeling betreffende antidiscriminatie uitgewerkt zonder eigenlijk te duiden wat discriminatie op zich juist inhoudt. De begrippen werden dan maar ingevuld door de rechtsleer. 24. De definitie van gelijke behandeling in de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1978 komt er volgens de meerderheid van de rechtsgeleerden op neer dat deze wet ongelijke behandelingen wil elimineren door te gebieden dezelfde voorwaarden en criteria toe te passen voor zowel mannen als vrouwen.53 Er is met andere woorden sprake van discriminatie wanneer personen in eenzelfde positie verschillend worden behandeld als gevolg van het toepassen van verschillende voorwaarden. Artikel 118 van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1978 verbiedt echter zoals reeds vermeld ‘iedere vorm van discriminatie en zowel directe als, in zeker mate, indirecte discriminatie’: hieruit werd afgeleid dat zelfs al worden gelijke voorwaarden toegepast, wanneer dit een discriminerend effect tot gevolg heeft, deze voorwaarden discriminerend en dus uitgesloten kunnen zijn.54 Er zou met andere woorden dus ook sprake kunnen zijn van discriminatie wanneer personen in eenzelfde positie aan dezelfde voorwaarden worden onderworpen maar er een discriminerend effect als gevolg optreedt. Dit is het punt waarop de Belgische rechtsliteratuur op het einde van de jaren 1980 wijst op het verschil tussen directe en indirecte discriminatie. 25. Directe discriminatie hield overeenkomstig de rechtsliteratuur van de jaren 1980 in dat de discriminatie geschiedt op grond van het geslacht, dat er expliciet gebruik wordt gemaakt van het criterium ‘geslacht’. Bij indirecte discriminatie zou het criterium ‘geslacht’ dan weer niet uitdrukkelijk worden aangewend maar wel een criterium dat rechtsreeks of onrechtstreeks iets met geslacht te maken heeft. In de wet worden de echtelijke staat en de gezinssituatie als dergelijke criteria erkend, deze opsomming is echter niet limitatief.55 Later in dit werkstuk zal blijken dat de invulling van de begrippen directe en indirecte discriminatie strek aan evolutie onderhevig is. 53 R. BLANPAIN en J. WALGRAVE, De gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Antwerpen, Kluwer, 1978, 17. Ibid. 55 Ibid., 18. 54 14 26. Tenslotte is het belangrijk om op te merken dat de bedoelingen van diegene die discrimineert niet van belang zijn, het maakt met andere woorden niet uit of de discriminatie gewild dan wel ongewild was. Indien het gevolg van een handelwijze of een beleid discriminerend is en dus een ongelijke behandeling tussen mannen en vrouwen tot gevolg heeft, is die praktijk of dat beleid in strijd met artikel 118 van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1978.56 C. Een kordate handhaving en sanctionering met verborgen gebreken 27. Ter waarborg van de correcte uitwerking van de nieuwe wet, die toch meerde belangen raakt en de gangbare gebruiken verstoorde, werden enkele innovatieve regelingen opgenomen inzake de handhaving en sanctionering. 28. Ter handhaving werden er drie nieuwe regelingsmechanismen buiten het strafrecht opgenomen: 1. Een beroep op de rechtbank kan nu, naast de benadeelde persoon, ook worden ingesteld door representatieve organisaties die in de plaats van hun leden in rechte voor de rechtbanken zullen kunnen optreden.57 De wet tracht hiermee de vrees voor ontslag door de werknemer buiten spel te zetten.58 2. Een bescherming tegen ontslag als middel van vergelding na een klacht.59 De bescherming ligt in lijn met de nieuwe regeling inzake de bewijslast die bepaalt dat de bewijslast van het misbruik dat de werkgever heeft gepleegd niet op de werknemer mag rusten.60 Bij een ontslag dient de werkgever dus te bewijzen dat het ontslag gebaseerd is op redenen die vreemd zijn aan de klacht ingediend of rechtsvordering ingesteld inzake geslachtsdiscriminatie door de werknemer. 3. De mogelijkheid voor de rechter om ambtshalve op te treden.61 De rechter kan nu zelf maatregelen nemen om aan de discriminatie een einde te stellen en de benadeelde persoon in zijn rechten te herstellen.62 56 R. BLANPAIN en J. WALGRAVE, De gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Antwerpen, Kluwer, 1978, 18. Art. 132 wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. 58 Verslag namens de bijzondere commissie belast met het onderzoek van het ontwerp van wet tot economische heroriëntering uitgebracht door mevr. Petry, Parl. St., Senaat 1977-78, nr. 415/2, 199. 59 Art. 136 wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. 60 Verslag namens de bijzondere commissie belast met het onderzoek van het ontwerp van wet tot economische heroriëntering uitgebracht door mevr. Petry, Parl. St., Senaat 1977-78, nr. 415/2, 199-200. 61 Art. 133 wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. 62 Verslag namens de bijzondere commissie belast met het onderzoek van het ontwerp van wet tot economische heroriëntering uitgebracht door mevr. Petry, Parl. St., Senaat 1977-78, nr. 415/2, 200. 57 15 29. De eerste nieuwe regeling verleent in principe een collectief gedingrecht aan al de leden van de vakorganisaties, hier werd echter zelden gebruik van gemaakt.63 Vakorganisaties verleenden op basis van deze bepaling wel bijstand in individuele rechtszaken. Uit de praktijk bleek echter dat veel werknemers geen lid waren van een vakorganisatie en dat daarnaast de vakorganisaties zelf veelal niet stonden te springen om een slachtoffer van geslachtsdiscriminatie te verdedigen. Veel van de discriminaties waren namelijk het gevolg van regelingen die het resultaat waren van sociaal overleg, waarvan de vakorganisaties uiteraard deel uitmaken.64 Het slachtoffer van geslachtsdiscriminatie stond er bijgevolg dus toch vaak alleen voor. 30. Bij een beroep op de rechtbank is het van belang om even stil te staan bij wat de belanghebbende onder de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1978 precies kon vorderen voor de rechtbank. De belanghebbende kon de nietigheid van de bepalingen of praktijken in strijd met het gelijkheidsbeginsel vorderen. Daarnaast kon zij of hij een schadevergoeding vorderen en tenslotte kon zij of hij eisen dat er een einde werd gesteld aan de discriminerende toestand. 31. Wat de nietigverklaring van bepalingen of praktijken in strijd met het gelijkheidsbeginsel betreft, dient gewezen te worden op het openbare orde-karakter van de Wet Gelijkheid ManVrouw van 1978. De nietigheid van dergelijke bepalingen of praktijken is absoluut, dit heeft tot gevolg dat zij over een retroactieve werking bezit en zij ambtshalve door de rechter kan worden ingeroepen.65 De nietigheid wordt voor wat de met de wet strijdige bepalingen betreft uitdrukkelijk erkend in de wet.66 Wat de met de wet strijdige daden betreft, is dit niet het geval. Toch zijn dergelijke daden eveneens nietig, daar zij een schending van een wet van openbare orde uitmaken. 32. Bij de nietigverklaring van bepalingen of praktijken die in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en de daaraan gekoppelde vordering tot schadevergoeding dringen er zich enkele nuances op:67 63 J. JACQMAIN, “Gelijke arbeidsvoorwaarden voor mannelijke en vrouwelijke werknemers in België, Tenuitvoerlegging van richtlijn 76/202 in het Belgisch recht” in D. DE VOS (ed.), “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Handelingen van het seminarie over het Europees communautair recht en de toepassing in het Belgisch en het Luxemburgs recht”, Arbbl. 1990, (585) 593. (hierna: J. JACQMAIN, “Gelijke arbeidsvoorwaarden” in D. DE VOS (ed.) “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Arbbl. 1990). 64 Ibid. 65 R. BLANPAIN en J. WALGRAVE, De gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Antwerpen, Kluwer, 1978, 30. 66 Art. 130 wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. 67 Naar de indeling uit R. BLANPAIN en J. WALGRAVE, De gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Antwerpen, Kluwer, 1978, 30-31. 16 - Gevolgen ten aanzien van de werknemer, die ten onrechte aangeworven, bevorderd of in dienst gehouden wordt en de arbeidsvoorwaarden: 33. De arbeidsovereenkomst van de werknemer of werkneemster, aangeworven in strijd met de bepalingen inzake gelijke behandeling, is nietig. Deze nietigheid kan echter niet worden weerhouden ten aanzien van de betrokken werknemer: artikel 14 van de Arbeidsovereenkomstenwet68 bepaalt namelijk dat de nietigheid van de arbeidsovereenkomst niet kan ingeroepen worden ten aanzien van de rechten van de werknemer die voortvloeien uit de toepassing van de wet op de arbeidsovereenkomst wanneer arbeid wordt verricht ingevolge een overeenkomst ‘nietig wegens inbreuk op de bepalingen die de regelen van de arbeidsverhouding tot voorwerp hebben’. De rechten van de werknemer, die mede ten gevolge van een discriminerende bepaling of daad uitgaande van de werkgever aangeworven werd, blijven dus onaangetast. Hetzelfde geldt voor de bevordering en indiensthouding: beide daden zijn nietig maar tasten de rechten van de werknemer niet aan. Ongelijke arbeidsvoorwaarden, opgenomen in bepalingen dan wel praktijken, zijn eveneens nietig en worden dienvolgens vervangen door gelijke arbeidsvoorwaarden. Daar de wet ‘gelijke behandeling’ wenst te waarborgen, houden dergelijke gelijke arbeidsvoorwaarden, aldus R. Blanpain, niet noodzakelijk een betere behandeling in. De arbeidsvoorwaarden zouden dan ook zonder enig probleem naar beneden kunnen worden genivelleerd, al zal veelal de omgekeerde beweging plaatsvinden.69 - Gevolgen ten aanzien van de werknemer, die ten onrechte niet is aangeworven of bevorderd, afgedankt werd en de arbeidsvoorwaarden: 34. De discriminerende bepaling of praktijk die aan de basis ligt van een aanwerving, bevordering of afdanking waarbij een werknemer werd gediscrimineerd, is nietig. De nietigheid van dergelijke bepaling of praktijk heeft echter geenszins tot gevolg dat die werknemer wel aangenomen of bevorderd had dienen te worden. Voor aanwerving en bevordering zijn positieve handelingen of daden vereist, de nietigheid van de daad of handeling tot niet-aanwerving of niet-bevordering is dus niet voldoende om tot een aanwerving of bevordering te concluderen. Er moet naast die nietigheid nog een andere daad of handeling worden gesteld met het oog op de aanwerving of bevordering.70 68 Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978, 9.277. R. BLANPAIN en J. WALGRAVE, De gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Antwerpen, Kluwer, 1978, 31. 70 Ibid. 69 17 Bij een niet-aanwerving of niet-bevordering zal eventueel wel een schadevergoeding kunnen worden bekomen. In dergelijke gevallen moet de werknemer het bewijs leveren van zowel de discriminatie als de schade.71 Bij ontslag is de situatie anders dan bij aanwerving en bevordering: hier is de daad strekkende tot de afdanking nietig, waardoor men zou kunnen veronderstellen dat de arbeidsverhouding gewoon verder loopt. Er zijn met andere woorden geen verdere positieve handelingen vereist om tot niet-afdanking te kunnen concluderen. In rechte werd echter meestal aanvaard dat de arbeidsverhouding wel degelijk beëindigd is, zij het op een onrechtmatige wijze waardoor eventueel de passende schadevergoeding zal dienen betaald te worden.72 De wetgever heeft deze stelling, gebaseerd op de onherroepelijke breuk in het wederzijds vertrouwen tussen werknemer en werkgever, aangenomen en veruiterlijkt in artikel 136, §4 van de wet. De werkgever mag de arbeidsverhouding niet beëindigen, noch de arbeidsvoorwaarden eenzijdig wijzigen, behalve om redenen die vreemd zijn aan de klacht of de rechtsvordering inzake discriminatie. De bewijslast wordt omgekeerd en er wordt in beginsel in een forfaitaire schadevergoeding voorzien. 35. Er dient echter op gewezen te worden dat het artikel 136 enkel van toepassing is in de gevallen waarin er een klacht is ingediend of een rechtsvordering is ingesteld inzake discriminatie en de betrokken werknemer wordt ontslagen. In alle andere gevallen, zonder klacht of rechtsvordering, dient de gediscrimineerde werknemer nog steeds zelf te bewijzen dat zij of hij gediscrimineerd werd. Zij of hij zal tevens de eventueel geleden schade dienen te bewijzen, alsook het causaal verband, wil zij of hij aanspraak maken op een schadevergoeding. In dergelijke gevallen kan het slachtoffer van een discriminatie op basis van het geslacht zich enkel beroepen op de schadeloosstellingsregelingen uit het gemeen recht of op bepalingen uit het arbeidsrecht, zoals deze betreffende het onwettig ontslag.73 Hier komen de twee zwakste punten van de wet van 1978 aan het licht: de uitholling van de gelijke behandeling en de zware bewijslast voor de werknemer. 71 Ibid., 33. Ibid., 31. 73 J. JACQMAIN, “Gelijke arbeidsvoorwaarden” in D. DE VOS (ed.) “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Arbbl. 1990, (585) 601. 72 18 De feitelijke uitholling van de gelijke behandeling is terug te vinden in de fasen van aanwerving en promotie. In de memorie van toelichting van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1978 staat letterlijk te lezen dat werkgevers ‘de werkaanbiedingen voor kandidaten van beiderlei geslacht (dienen) toegankelijk te maken’, maar ‘deze bepalingen (hebben) geenszins tot doel de werkgever te verplichten een persoon van een bepaald geslacht in dienst te nemen’74. ‘De keuze van de werkgever mag steunen op alle criteria die voor de aangeboden betrekking vereist zijn, maar niet op criteria die op het geslacht gebaseerd zijn’.75 Dit houdt in dat de werkgever niet gehouden is een evenwicht tussen mannen en vrouwen in de personeelsbezetting te hebben. Elke werkgever kan in alle rust doorgaan met enkel mannen aan te werven en te promoveren op basis van ‘alle criteria die voor de betrekking of promotie vereist zijn’. Welke criteria kunnen dat zijn? In principe enkel criteria die in verband staan met de tewerkstelling, dit is echter heel ruim en subjectief: leiderstalent, doorzettingsvermogen, voorkomen, omgang met gelijken, omgang met ondergeschikten,…76 Daarnaast is de werkgever niet gehouden de ‘beste’ kandidaat, op basis van tests e.d., aan te werven: hij kan kiezen tussen zowel de gehele lijst van geschikten als zelfs de ongeschikten, zolang zijn keuze maar steunt op een aseksueel criterium. Tenslotte wordt het principe van de gelijke behandeling heel wat waarde ontnomen door de bewijslast inzake de ongelijke behandeling bij de werknemer te leggen. De werknemer moet zelf bewijzen dat zij of hij bij haar of zijn aanstelling of promotie gediscrimineerd werd: zij of hij zal dus moeten bewijzen dat de beslissing tot (niet)-aanwerving of (niet)-bevordering werd gemaakt op basis van een seksueel criterium. Het bewijs van een dergelijke geslachtsdiscriminatie is heel moeilijk te leveren: er zijn vaak geen verslagen van aanwervings- of promotieprocedures en men heeft veelal weinig tot geen zicht op wie de andere kandidaten waren, welke kwalificaties juist vereist zijn voor de job,…77 De betrokken werknemer beschikt dan ook zelden over de vereiste gegevens om zijn of haar vordering op voldoende wijze te staven.78 74 Wetsontwerp tot economische heroriëntering, Parl. St., Senaat 1977-78, nr. 415/1, 71. Ibid. 76 R. BLANPAIN en J. WALGRAVE, De gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Antwerpen, Kluwer, 1978, 20. 77 Ibid., 21. 78 G. THOMAS, “De bewijslast” in D. DE VOS (ed.), “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Handelingen van het seminarie over het Europees communautair recht en de toepassing in het Belgisch en het Luxemburgs recht”, Arbbl. 1990, (709) 714-715. (hierna: G. THOMAS, “De Bewijslast” in D. DE VOS, “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Arbbl. 1990). 75 19 Ondanks de vaststelling dat de aanwerving het belangrijkste moment is in het recht op arbeid, een recht dat overeenkomstig de memorie van toelichting van de wet van 1978 gewaarborgd dient te worden, blijkt het samen met de promotie het minst beschermd van allemaal. Dit zal ook in de volgende jaren een pijnpunt blijven in de strijd tegen geslachtsdiscriminatie in het arbeidsrecht. Om tegemoet te komen aan deze tekortkoming heeft de Belgische wetgever artikel 133 van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1978 ingevoerd: “Het gerecht bij wie een geschil in verband met de toepassing van titel V van deze wet aanhangig is gemaakt, kan ambtshalve de bij de artikelen 124 en 126 bedoelde verantwoordelijke personen en werkgevers, binnen een door haar vastgestelde en aan hen opgelegde termijn, verplichten een einde te maken aan een discriminerende toestand inzake beroepsopleiding, arbeidsvoorwaarden en voorwaarden en criteria voor ontslag, welke op grond van de bepalingen van titel V van deze wet als discriminerend zijn erkend”. Rekening houdend met de bedoeling van de wetgever kwam de meerderheid van de rechtsleer79 tot het besluit dat artikel 133 kon worden ingeroepen om een discriminerend, onwettig ontslag recht te zetten. De rechter zou met andere woorden, met het oog op het stellen van een einde aan een discriminerende toestand, aan de werkgever kunnen bevelen het slachtoffer van de discriminatie opnieuw in dienst te nemen. Een slachtoffer van discriminatie op basis van geslacht kan zich echter buiten deze intentie van de wetgever op niets anders beroepen, er zijn geen gelijklopende wettelijke bepalingen te vinden. De kwestie kwam in 1988 voor het Hof van Cassatie80: het openbaar ministerie erkende dat de bedoeling van de wetgever met de invoering van artikel 133 voldoende duidelijk was, tegelijkertijd haalde het Hof aan dat de betrokken wettelijke bepaling restrictief moest worden geïnterpreteerd. Het Hof kwam zonder enige toelichting tot het besluit dat “het artikel niet kan gebruikt worden om de voortzetting of het herstel van de arbeidsrelatie te gebieden”. Er kwam heel wat kritiek op het arrest, volgens Jacqmain is het Hof voorbijgegaan aan de wil van de wetgever daar de parlementaire voorbereiding in een andere richting wijst.81 Naast inhoudelijke kritiek kwam er ook kritiek omtrent het gebrek aan enige motivering.82 79 J. JACQMAIN, “Gelijke arbeidsvoorwaarden” in D. DE VOS (ed.) “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Arbbl. 1990, (585) 602; D. DE VOS en C. PICHAULT, “L’affaire des travailleuses de Bekaert-Cockerill”, JTT 1985, (433) 433. 80 HvC 20 juni 1988, Soc. Kron., 1988, 345. 81 J. JACQMAIN, “La dissolution du contrat de travail à l’âge de la pension et l’égalité”, Soc. Kron. 1988, (321) 325; Parl. St. Senaat 1977-78, nr. 415/1, 76. 82 J. JACQMAIN, “Gelijke arbeidsvoorwaarden” in D. DE VOS (ed.) “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Arbbl. 1990, (585) 603-604. 20 Ingevolge het arrest kon er geen beroep meer gedaan worden op artikel 133 van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1978 om een discriminerend, onwettig ontslag ongedaan te maken. 36. Ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden dient opnieuw gewezen te worden op de omzetting van de ongelijke arbeidsvoorwaarden naar gelijke arbeidsvoorwaarden. De gediscrimineerde werknemer kan naast de nietigheid van de discriminerende bepalingen of daden ook een schadevergoeding vorderen of aan de rechter vragen een einde te stellen aan de discriminerende toestand. De werknemer zal echter ook hier het bewijs moeten leveren van de discriminatie en van de eventueel geleden schade.83 37. Wat de strafrechtelijke sanctionering betreft, liggen de voorziene strafbepalingen en administratieve sancties in lijn met de straffen zoals in de sociale wetgeving voorzien. Dat is ook het geval wat betreft de bepalingen inzake het toezicht.84 Uit de praktijk bleek dat het toezicht op de tenuitvoerlegging van de bepalingen van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1978 in ondernemingen veelal te wensen overliet. De inspectie van de Sociale Wetten van het Ministerie van Tewerkstelling en arbeid stond in voor het toezicht op de naleving van de Wet Gelijke Behandeling Man-Vrouw, in haar jaarverslagen die volgden op de invoering van deze wet was er steeds slechts sprake van een onbeduidend aantal overtredingen inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Veelal werd gesteld dat het geringe aantal overtredingen het gevolg was van een bewuste keuze van de inspectiedienst om niet te controleren op gelijke behandeling. In werkelijkheid zijn er echter veel factoren die een rol hebben gespeeld en die tot die keuze hebben geleid: de dienst was (en is nog steeds) onderbemand, hij kreeg (en krijgt) steeds meer taken toevertrouwd, opgestelde processenverbaal werden veelal geseponeerd wanneer het om gelijke behandeling gaat (gelijke behandeling zat niet vervat in het vervolgingsbeleid) en er werd slechts een gering aantal klachten ingediend waardoor er niet veel naar aanleiding van een klacht een onderzoek kon worden ingesteld maar er steeds op eigen initiatief een controle diende te worden georganiseerd. Het toezicht schiet dus naar aanleiding van verschillende factoren te kort. Een systematische controle op de regelgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen zou uiteraard aanleiding geven tot de beste resultaten, dit is helaas praktisch weinig haalbaar.85 83 R. BLANPAIN en J. WALGRAVE, De gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Antwerpen, Kluwer, 1978, 33. Zie Hoofdstuk IV Toezicht en hoofdstuk V Strafbepalingen wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. 85 J. JACQMAIN, “Gelijke arbeidsvoorwaarden” in D. DE VOS (ed.) “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Arbbl. 1990, (585) 594. 84 21 De wet maakt daarnaast een einde aan een discussie ontstaan onder juristen: de geldboete, vermenigvuldigd met het aantal in strijd met de wet tewerkgestelde werknemers, vertegenwoordigt één enkele geldboete en er is slechts sprake van één enkel misdrijf.86 Tenslotte wordt in de wet aansluiting gezocht bij het gemeen recht wat de verjaringstermijn betreft: de strafvordering vervalt slechts na drie jaar, in plaats van één jaar. De wijziging in de verjaringstermijn komt er om het instellen van een onderzoek mogelijk te maken, om de betrokkene te kunnen overtuigen een klacht in te dienen of de vereiste straf te kunnen toepassen.87 38. Sommige vernieuwingen van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1978 konden tenslotte niet op een warme ontvangst door de gerechtelijke kringen rekenen. Zij zijn dan ook veelal ongebruikt gebleven. Zo voorzag artikel 135 van de wet in de mogelijkheid voor de rechter om advies te vragen aan één van de Koning daartoe gemachtigde Commissies. De Koning gaf dergelijke machtiging aan de Commissie Vrouwenarbeid door middel van het KB van 17 februari 1981 voor wat de privésector betreft. In de openbare diensten werd de Raadgevende Commissie inzake geschillen met betrekking tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen aangeduid als expertenorgaan.88 Er kan met zekerheid worden gesteld dat er tot 1990 geen enkel gebruik werd gemaakt van de diensten van deze commissies.89 Nadien kan worden aangenomen dat zij tevens zelden werden geconsulteerd door rechterlijke instanties, daar er geen gegevens betreffende een mogelijke consultatie te vinden zijn. Enkele factoren kunnen deze praktijk mogelijks verklaren: - de mogelijkheid tot consultatie is nauwelijks gekend bij de rechterlijke instanties; - de Commissies hebben geen permanente organisatiestructuur en beschikken nauwelijks over werkingsmiddelen en deskundigheid en - het advies is niet bindend waardoor de rechter niet verplicht is het te volgen.90 86 Verslag namens de bijzondere commissie belast met het onderzoek van het ontwerp van wet tot economische heroriëntering uitgebracht door mevr. Petry, Parl. St., Senaat 1977-78, nr. 415/2, 200. 87 Ibid. 88 KB 2 maart 1984, BS 29 maart 1984, gewijzigd bij KB 9 januari 1985, BS 6 februari 1985. 89 J. JACQMAIN, “Gelijke arbeidsvoorwaarden” in D. DE VOS (ed.) “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Arbbl. 1990, (585) 596. 90 P. HUMBLET en C. VANLAERE, “De Wet Gelijkheid Man-Vrouw: update”, TSR 2000, (348) 402; C. VANLAERE, “Ongelijke beloning en functiewaardering in België”, TSR 1999, (349) 387. 22 III. Verdere uitwerking van het beginsel van gelijke behandeling door het Hof van Justitie 39. Het beginsel van gelijke behandeling werd, in afwachting van een nieuwe richtlijn, nader ingevuld door de rechtspraak en rechtsleer. Vooral het Hof van Justitie speelde bij deze verdere uitwerking een belangrijke rol. Wat volgt is een thematische schets van de rechtspraak van het Hof waarin de meest toonaangevende arresten in verband met richtlijn 76/207 worden gecombineerd met de belangrijkste rechtsleer en eventuele nieuwe wetgeving ter zake. 1. Houdt richtlijn 76/207 een resultaatsverbintenis of een inspanningsverbintenis in voor de lidstaten? Wat zijn de gevolgen van deze kwalificatie? 40. De vraag of er naar aanleiding van een Europese richtlijn een resultaats- dan wel een inspanningsverbintenis ontstaat in hoofde van de lidstaten, heeft een niet te onderschatten belang. Het antwoord op deze vraag legt namelijk de basis voor de omvang van de verplichtingen van de lidstaten bij de uitwerking van de richtlijn op het nationaal niveau. 41. Artikel 189 EEG-Verdrag bepaalde dat een richtlijn enkel verbindend is ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, de nationale instanties beschikken hierbij over de bevoegdheid om zelf de vorm en middelen ter uitvoering van deze verbintenis te kiezen. Een verbintenis die ontstaat uit een richtlijn dient bijgevolg gekwalificeerd te worden als een resultaatsverbintenis. Ter illustratie kan een arrest91 omtrent de Italiaanse omzetting van richtlijn 76/207 worden aangehaald: de Italiaanse wetgever had ter omzetting van de richtlijn met betrekking tot de belangrijkste arbeidsvoorwaarden een aantal specifieke bepalingen vastgesteld en had zich voor wat de overige voorwaarden betrof, beperkt tot een algemene bepaling. Het Hof bevestigde in deze zaak dat er enkel moet worden nagegaan of het door de richtlijn beoogde resultaat in feite wordt bereikt. Wanneer de lidstaat beslist om te werken met algemene en specifieke bepalingen als middelen ter uitvoering van de richtlijn en als dat geheel van specifieke bepalingen aangevuld door een algemene regel geen leemten laat bestaan in het toepassingsgebied van de richtlijn, dan stelt er zich geen enkel probleem. 91 HvJ 26 oktober 1983, nr. 163/82, ECLI:EU:C:1983:295. 23 42. De kwalificatie als resultaatsverbintenis heeft tot gevolg dat er niet altijd een effectief optreden van de betrokken lidstaten is vereist. Wanneer het door de richtlijn beoogde doel op nationaal niveau reeds werd bereikt bij de inwerkingtreding van de richtlijn, dient de betrokken lidstaat niet opnieuw te ageren ter uitvoering van die richtlijn. In het nationaal rechtstelsel kunnen er reeds voldoende regelen ter waarborg van het beoogde doel bestaan, waardoor een nieuw optreden van de betrokken lidstaat niet noodzakelijk is. Zo oordeelde het Hof in een zaak van 198592 omtrent de Duitse omzetting van richtlijn 76/207 dat “de uitdrukkelijke verklaring in de grondwet inzake gelijke rechten van mannen en vrouwen alsook het formele verbod van discriminatie op grond van geslacht, en voorts de verklaring dat alle Duitsers toegang hebben tot overheidsfunctie, zulks in bewoordingen die de rechtstreekse werking der bepalingen impliceerden, dit alles in samenhang met een stelsel van rechtsbescherming dat ook de mogelijkheid inhield om zich tot het Bundesverfassungsgericht te wenden, een afdoende waarborg vormt voor de verwezenlijking in de overheidsdienst van het in richtlijn 76/207 neergelegde beginsel van gelijke behandeling.” De Duitse wetgever diende bijgevolg geen extra wettelijke bepalingen ter uitvoering van de richtlijn in te voeren op het gebied van gelijke behandeling voor wat betrekkingen in overheidsdienst betreft. 43. De kwalificatie als resultaatsverbintenis wekt tenslotte de vraag op wat er gebeurt als het beoogde resultaat niet wordt bereikt door het ontbreken van een uitvoering, een laattijdige uitvoering of een gebrekkige uitvoering van die verbintenis door de nationale lidstaten? Kan een lidstaat aansprakelijk worden gesteld voor de daaruit voortvloeiende schade die wordt ondervonden door particulieren? Deze vraag kan niet losgekoppeld worden van de vraag naar de mogelijke directe werking van richtlijn 76/207, zij zal dan ook pas beantwoord worden na de uiteenzetting inzake de (in)directe werking van de richtlijn. 92 HvJ 21 mei 1985, nr. 248/83, ECLI:EU:C:1985:214. 24 2. De mate van directe en indirecte werking van richtlijn 76/207: een geleidelijke evolutie 44. Bij het onderzoek naar de mate van directe en indirecte werking van richtlijn 76/207 dient er eerst en vooral teruggerepen te worden naar de arresten Defrenne. In het arrest Defrenne II stelde het Hof vast dat artikel 119 EEG-Verdrag een dubbel doel heeft: naast het economisch doel is het artikel ook de uitdrukking van sociale doelstellingen van de gemeenschap. Het Hof voegde daaraan toe dat “uit dit dubbele doel - economisch zowel als sociaal - volgt dat het beginsel van gelijke beloning een der grondslagen van de gemeenschap is”.93 In Defrenne III kwam het Hof, zoals reeds in randnummer 7 weergegeven, tot het besluit dat de draagwijdte van artikel 119 EEG-Verdrag niet mocht worden uitgebreid tot andere elementen in de arbeidsverhouding dan de salarisverhouding tussen mannen en vrouwen. Aan het Hof werd echter ook gevraagd of er een algemeen rechtsbeginsel bestond dat discriminatie naar geslacht in aanstellings- en arbeidsvoorwaarden verbiedt. Het Hof beantwoordde deze vraag met te stellen dat “de eerbiediging van de fundamentele rechten van de mens deel uitmaakt van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht welks eerbiediging het tot taak heeft te verzekeren; dat het geen twijfel kan lijden dat de opheffing van discriminaties naar geslacht deel uitmaakt van die fundamentele rechten.”94 Het Hof vervolgde echter meteen door te stellen dat er in de betrokken tijd geen regel van gemeenschapsrecht bestond die discriminaties tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden anders dan die betreffende de bezoldigingsregeling verbood. Uit het arrest kan worden afgeleid dat het Hof het idee ontwikkelde dat de nondiscriminatieregeling naar geslacht een fundamenteel recht is voor de burgers van de Europese gemeenschap en dat de eerbiediging van dat fundamentele recht op gemeenschapsniveau een algemeen beginsel uitmaakt dat op nationaal vlak van toepassing is naarmate er nieuwe bepalingen met betrekking tot de gelijkheid tussen man en vrouw worden opgenomen in de gemeenschapswetgeving en de nationale wetgevingen.95 93 HvJ 8 april 1976, nr. 43/75, ECLI:EU:C:1976:56 ‘Defrenne II’, ov. 12. HvJ 15 juni 1978, nr. 149/77, ECLI:EU:C:1978:130, ‘Defrenne III’, ov. 26 - 27. 95 C. DOCKSEY, “Richtlijn van de Raad 76/202/EEG van 9 februari betreffende de gelijkheid in de arbeidsvoorwaarden” in D. DE VOS (ed.), “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Handelingen van het seminarie over het Europees communautair recht en de toepassing in het Belgisch en het Luxemburgs recht”, Arbbl. 1990, (573) 575. (hierna: C. DOCKSEY, “Richtlijn van de Raad 76/202/EEG” in D. DE VOS (ed.), “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Arbbl. 1990) 94 25 De nieuwe regeling in richtlijn 76/207 steunde dan wel niet rechtstreeks op artikel 119 van het EEG-Verdrag, zij was wel opgebouwd rond het fundamenteel recht van non-discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers en de eerbiediging ervan zou bijgevolg als een algemeen beginsel kunnen gekwalificeerd worden. Wat heeft een dergelijke kwalificatie nu tot gevolg voor de directe en indirecte werking van richtlijn 76/207? 45. Uit de jurisprudentie van het Hof valt duidelijk af te leiden dat er heel voorzichtig werd omgegaan met het verlenen van directe dan wel indirecte werking aan richtlijn 76/207. De vraag naar directe werking van richtlijn 76/207 kwam voor het eerst duidelijk aan bod in de zaak von Colson/Kamann.96 Het Hof omzeilde in deze zaak de kwestie van de rechtstreekse werking van de richtlijn maar kwam tot een gelijkaardig resultaat als zou de richtlijn wel over een directe werking bezitten door aan de richtlijn een ruime indirecte werking toe te kennen. Het Hof stelde dat de richtlijn met betrekking tot de op discriminatie te stellen sancties geen onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige verplichting bevatte waarop een particulier zich zou kunnen beroepen om krachtens de richtlijn een schadevergoeding te krijgen ingeval van het niet-regelen of niet-toelaten van een dergelijk rechtsgevolg door de nationale bepalingen. Er werd bijgevolg geen rechtstreekse verticale werking aan richtlijn 76/202 toegekend. Tegelijkertijd oordeelde het Hof echter ook dat “het aan de nationale rechter (vrij staat) om, ten volle gebruik makend van de hem door zijn nationale recht toegekende beoordelingsvrijheid, de ter uitvoering van de richtlijn vastgestelde wet in overeenstemming met de eisen van het gemeenschapsrecht uit te leggen en toe te passen.”97 Het Hof bevestigde bijgevolg duidelijk de indirecte werking van richtlijn 76/207. 46. Op dezelfde dag van de uitspraak in de zaak von Colson, deed het Hof tevens uitspraak in de zaak Harz.98 Het betrof een praktisch identieke situatie als in de voorgaande zaak, de redenering en antwoorden van het Hof zijn dan ook identiek. Toch was er een belangrijk verschilpunt: waar in von Colson de richtlijn werd ingeroepen tegen een publieke werkgever (Land Nordrhein-Westfalen), wat een verticale relatie impliceerde, werd de richtlijn in Harz ingeroepen tegen een particuliere werkgever (Deutsche Tradax GmbH), wat een horizontale relatie impliceerde. 96 HvJ 10 april 1984, nr. 14/83, ECLI:EU:C:1984:153, ‘von Colson’. HvJ 10 april 1984, nr. 14/83, ECLI:EU:C:1984:153, ov. 28. 98 HvJ 10 april 1984, nr. 79/83, ECLI:EU:C:1984:155, ‘Harz’. 97 26 Het Hof had het er klaarblijkelijk moeilijk mee om twee verschillende antwoorden op praktisch identieke situaties te geven en koos er dan ook voor om in von Colson niet voor de theorie van de verticale directe werking te gaan maar voor de veruiterlijking van de indirecte werking van richtlijn 76/207, zodat ze die redenering kon doortrekken in Harz. Op die manier hoefde het Hof geen uitspraak te doen over de eventuele horizontale directe werking van de richtlijn: het besloot gewoon eveneens tot de indirecte werking van richtlijn 76/207 door te stellen dat het aan de nationale rechter staat om het nationale recht uit te leggen in overeenstemming met het gemeenschapsrecht.99 Het blootleggen van de werkelijke gedachtegang van het Hof in voorgaande zaken doet vermoeden dat er in de eerste zaak, voor wat betreft de verticale directe werking, eigenlijk meer in zat. 47. Dit vermoeden werd twee jaar later, in de zaak Marshall100, bevestigd. In deze zaak rees de vraag of particulieren zich op artikel 5, lid 1 van richtlijn 76/207 konden beroepen voor de nationale rechter. Het Hof beantwoordde deze vraag als volgt: “Dat volgens vaste rechtspraak van het hof (met name het arrest van 19.1.1982, zaak 8/81, Becker, jurispr. 1982, blz. 53) in alle gevallen waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, particulieren gerechtigd zijn om hierop een beroep te doen tegenover de staat, wanneer deze hetzij verzuimt de richtlijn binnen de gestelde termijnen in het nationale recht ten uitvoer te leggen , hetzij dit op onjuiste wijze doet.” Deze rechtspraak is gegrond op de overweging dat het onverenigbaar zou zijn met de dwingende werking die in artikel 189 EEG-Verdrag aan de richtlijn wordt toegekend, om principieel uit te sluiten dat de daarbij opgelegde verplichting door betrokken personen kan worden ingeroepen. Hieraan heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat een lidstaat die de door de richtlijn voorgeschreven uitvoeringsmaatregelen niet tijdig heeft getroffen, het feit dat hij zijn uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen, niet aan particulieren kan tegenwerpen. 99 J.P.M. VAN OVERBEEK, Handleiding gelijke behandeling, 45. HvJ 26 februari 1986, nr. 152/84, ECLI:EU:C:1986:84, ‘Marshall’. 100 27 Wat het argument betreft dat een richtlijn niet tegenover particulieren kan worden ingeroepen, dient erop gewezen te worden dat volgens artikel 189 EEG-Verdrag het dwingende karakter van een richtlijn - waarop de mogelijkheid om er voor de nationale rechter beroep op te doen, is gebaseerd - slechts bestaat ten aanzien van elke lidstaat waarvoor zij bestemd is. Hieruit volgt dat een richtlijn uit zichzelf geen verplichtingen aan particulieren kan opleggen en dat een bepaling van een richtlijn als zodanig niet tegenover een particulier kan worden ingeroepen. Derhalve moet worden nagegaan of de verweerster in deze zaak moet worden geacht als particulier te hebben gehandeld. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat wanneer iemand zich tegenover de staat op een richtlijn kan beroepen, hij dit kan doen onverschillig de hoedanigheid waarin de staat handelt: als werkgever of als overheid. In beide gevallen moet immers worden voorkomen dat de staat voordeel heeft bij zijn miskenning van het gemeenschapsrecht.”101 Het Hof was vervolgens van oordeel dat artikel 5 van richtlijn 76/207 voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk is om door particulieren voor de nationale rechter te kunnen worden ingeroepen om de toepassing van nationale bepalingen die er mee in strijd zijn, te verhinderen. Uit dit arrest kan worden geconcludeerd dat geen enkele bepaling van richtlijn 76/207 over horizontale directe werking kan beschikken: een richtlijn legt geen verplichtingen op aan particulieren en kan derhalve niet tegen particulieren worden ingeroepen. Bepaalde artikelen van de richtlijn kunnen wel over verticale directe werking beschikken, met name wanneer zij voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk zijn. Het arrest heeft tot gevolg dat het overheidspersoneel een betere bescherming geniet inzake gelijke behandeling dan werknemers in de particuliere sector: enkel het overheidspersoneel kan het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen inzake de arbeidsvoorwaarden inroepen voor de nationale rechtbanken. Voor de werknemers uit de particuliere sector zit er niets anders op dan te wachten tot de Europese Commissie een zaak aanhangig maakt bij het Hof en het Hof, als gevolg van die zaak, de betrokken lidstaat ervan overtuigt om zijn nationale regelgeving aan te passen in overeenstemming met het gevelde arrest. Deze gehele procedure duurt echter veelal minimaal vijf jaar, de betrokken werknemer dient bijgevolg heel wat geduld uit te oefenen en kan bovendien zijn of haar rechten niet met terugwerkende kracht laten gelden. 101 HvJ 26 februari 1986, nr. 152/84, ECLI:EU:C:1986:84, ov. 46-49. 28 Er is hier duidelijk sprake van een ongelijke behandeling van werknemers uit de particuliere sector ten aanzien van overheidspersoneel. Het Hof verantwoord deze ongelijke behandeling in zijn arrest door er op te wijzen dat het dwingend karakter van een richtlijn zich niet uitstrekt tot particulieren en dat er bijgevolg geen verplichtingen in hoofde van particulieren ontstaan. Met de arresten Defrenne in het achterhoofd, waarin het Hof de gelijke behandeling als een fundamenteel recht beschouwde en de eerbiediging ervan als een algemeen rechtsbeginsel, kan de vraag worden gesteld of deze verantwoording afdoende is. 48. Een eerste initiatief van het Hof om aan de negatieve gevolgen van het gebrek aan horizontale directe werking tegemoet te komen, is terug te vinden in de zaak Foster.102 Het Hof besliste in 1990, vier jaar na het arrest Marshall, om een zo ruim mogelijke invulling aan het begrip ‘staat’ toe te kennen: met name “alle lichamen, ongeacht hun juridische vorm, die krachtens een overheidsmaatregel belast zijn met de uitvoering van een dienst van openbaar belang, onder toezicht van de overheid, en die hiertoe over bijzondere, verder gaande bevoegdheden beschikken dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden.”103 Door deze beslissing namen de kansen voor een particulier om zich tegen de staat op een verticaal rechtstreeks werkende bepalingen van een richtlijn te beroepen toe.104 49. Daarnaast werd, datzelfde jaar nog, het begrip ‘indirecte werking’, zoals aangehaald in de zaken von Colson/Kamann en Harz, bevestigd en uitgebreid door het Hof. Het deed dat in de zaak Marleasing SA tegen La Comercial Internacional de Alimentacion.105 Hoewel de zaak geen betrekking had op geslachtsdiscriminatie, had zij toch een grote weerslag op de materie van gelijke behandeling. De uitwerking van het begrip ‘indirecte werking’ kan namelijk worden beschouwd als een vangnet voor werknemers uit de particuliere sector die zich niet op de directe werking van bepalingen inzake de gelijkheid tussen mannen en vrouwen kunnen beroepen waar overheidspersoneel dat, ten gevolge de zaak Marshall, wel kan. 102 HvJ 12 juli 1990, nr. C-188/89, ECLI:EU:C:1990:313, ‘Foster’. HvJ 12 juli 1990, nr. C-188/89, ECLI:EU:C:1990:313, ov. 20. 104 J.P.M. VAN OVERBEEK, Handleiding gelijke behandeling, 122. 105 HvJ 13 november 1990, nr. C-106/89, ECLI:EU:C:1990:395, ‘Marleasing’. 103 29 In de zaken von Colson en Harz oordeelde het Hof dat de nationale rechterlijke instanties gehouden zijn de nationale regelgeving ter uitvoering van een richtlijn uit te leggen overeenkomstig de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn. De verplichting van richtlijnconforme interpretatie bestond bijgevolg enkel ten aanzien van nieuwe wetgeving. Door het arrest Marleasing kwam daar verandering in: het Hof verklaarde de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie door nationale rechterlijke instanties tevens van toepassing op de gevallen waarin een lidstaat de betrokken richtlijn onvolledig of geheel niet ten uitvoer heeft gelegd. Het nationale recht, ook dat van een eerdere datum dan de betrokken richtlijn, dient bijgevolg steeds te worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van de toepasselijke richtlijn.106 Deze uitbreiding van de indirecte werking van richtlijnen vormt een grote stap vooruit. Toch dient te worden opgemerkt dat zij enkel speelt in de gevallen waarin er nood is aan een interpretatie van de nationale regelgeving: wanneer de nationale regelgeving geen verdere uitlegging behoeft, kan de richtlijnconforme interpretatie niet worden doorgevoerd. 50. Wat is er dan wel mogelijk wanneer de nationale bepaling geen interpretatie behoeft? In die gevallen kan er teruggrepen worden naar het arrest Simmenthal107. In dit arrest besliste het Hof dat “krachtens het beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht, de verdragsbepalingen en de rechtstreeks toepasselijke handelingen der instellingen, in hun verhouding tot het nationale recht der lidstaten tot gevolg hebben (…) dat zij door het enkele feit van hun inwerkingtreding elke strijdige bepaling van de bestaande nationale wetgeving van rechtswege buiten toepassing doen treden”108 en dat “de nationale rechter, belast met de toepassing, in het kader zijner bevoegdheid, van de bepalingen van het gemeenschapsrecht, verplicht is zorg te dragen voor de volle werking dezer normen, daarbij zo nodig, op eigen gezag, elke strijdige bepaling van de - zelfs latere - nationale wetgeving buiten toepassing latende, zonder dat hij de voorafgaande opheffing hiervan via de wetgeving of enige andere constitutionele procedure heeft te vragen of af te wachten.”109 Dit arrest heeft met andere woorden tot gevolg dat, wanneer een bepaling van het gemeenschapsrecht over directe werking beschikt, de hiermee nationaal strijdige bepaling buiten toepassing dient te worden gelaten. 106 J.P.M. VAN OVERBEEK, Handleiding gelijke behandeling, 168. HvJ 9 maart 1978, nr. 106/77, ECLI:EU:C:1978:49, ‘Simmenthal’. Later bevestigd in HvJ 19 juni 1990, nr. C-213/89, ECLI:EU:C:1990:257, ‘Factortame’. 108 HvJ 9 maart 1978, nr. 106/77, ECLI:EU:C:1978:49, ov. 17. 109 HvJ 9 maart 1978, nr. 106/77, ECLI:EU:C:1978:49, ov. 24. 107 30 Als de onverenigbare nationale bepaling door de rechter buiten toepassing wordt gelaten, ontstaat er een interpretatiekwestie: er ontstaat een gat in het nationale recht dat dient ingevuld te worden. Wanneer het gaat om een verticale relatie (de tegenpartij is de staat) kan de theorie van de directe verticale werking uiteraard worden toegepast. Gaat het echter om een horizontale relatie (beide partijen zijn particulieren) dan is er, zoals reeds uitvoerig besproken, geen sprake van een horizontale directe werking maar kan er wel terugvallen worden op de rechtspraak van het arrest Marleasing: de nationale regelgeving ter uitvoering van een richtlijn dient door de nationale rechter te worden uitgelegd overeenkomstig de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn. De verplichting van richtlijnconforme interpretatie komt er dan in wezen op neer dat het gat in de nationale regelgeving dient ingevuld te worden door de nationale rechter overeenkomstig de bepalingen van de richtlijn. Via een omweg, door het samenrapen van verschillende arresten van het Hof, is het derhalve mogelijk eenzelfde mate van rechtsbescherming te bieden inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen aan zowel particuliere werknemers als overheidspersoneel. Dit alles zonder een horizontale directe werking toe te kennen aan de bepalingen van richtlijn 76/207. 31 3. Aansprakelijkheid van de lidstaat bij niet-naleving van de verbintenissen voortvloeiend uit richtlijn 76/207 51. Na de behandeling van de mate van directe en indirecte werking van richtlijn 76/202 kan er vervolgens worden gekeken naar de sancties die aan lidstaten kunnen worden opgelegd bij het niet-naleven van de verbintenissen die voortvloeien uit de richtlijn door een niet-tijdige of een gebrekkige omzetting. Kan de lidstaat aansprakelijkheid worden gesteld voor daaruit voortvloeiende schade die wordt geleden door particulieren? De vraag naar het bestaan en de omvang van de aansprakelijkheid van de lidstaten voor schade als gevolg van de niet-uitvoering van een uit de richtlijn voortvloeiende resultaatsverbintenis, kwam voor het eerst duidelijk aan bod in de zaak Francovich110. Het Hof ging, teneinde een antwoord te kunnen bieden op deze vraag, over tot een onderzoek op basis van het algemene systeem en de fundamentele beginselen uit het EEG-Verdrag. Samengevat kwam het tot volgend besluit: indien particulieren niet over de mogelijkheid zouden bezitten om schadevergoeding te verkrijgen wanneer hun rechten worden aangetast als gevolg van een schending van de Europese reglementering door een lidstaat, zou aan de volle werking van die Europese reglementering worden afgedaan en zou de bescherming van de daarin toegekende rechten worden afgezwakt. Een lidstaat is bijgevolg gehouden de schade te vergoeden die particulieren lijden ten gevolge van de niet-omzetting van een richtlijn in het nationaal recht, zelfs indien die lidstaat krachtens zijn nationale recht niet aansprakelijk is.111 Dat recht op schadevergoeding ontstaat voor particulieren echter enkel wanneer er aan bepaalde voorwaarden is voldaan: a) het door de richtlijn voorgeschreven resultaat moet de toekenning van rechten aan particulieren inhouden; b) de inhoud van die rechten moet kunnen worden vastgesteld op basis van de bepalingen van de richtlijn, en c) er moet een causaal verband zijn tussen de schending van de op de lidstaat rustende verbintenis en de door de benadeelde persoon geleden schade.112 110 HvJ 19 november 1991, nr. C-6/90 en C-9/90, ECLI:EU:C:1991:428, ‘Francovich’. J.P.M. VAN OVERBEEK, Handleiding gelijke behandeling, 171. 112 Ibid. 111 32 Toegepast op richtlijn 76/207 inzake geslachtsdiscriminatie staat het vast dat de richtlijn bepaalde rechten toekent aan particulieren, de vraag blijft of de inhoud van die rechten op voldoende wijze kan worden vastgesteld en of er een causaal verband aanwezig is. Dit laatste dient geval per geval te worden onderzocht. Indien het onderzoek in concreto tot een positief resultaat leidt, wordt er op dergelijke manier voorzien in een extra rechtsmiddel voor de slachtoffers van geslachtsdiscriminatie, al is er geen garantie op slagen. Het Hof stelde daarenboven vast “dat het aan de lidstaat is om binnen het kader van het nationaal aansprakelijkheidsrecht de gevolgen van de veroorzaakte schade ongedaan te maken. (…) De formele en materiële voorwaarden binnen die nationale aansprakelijkheidsregeling mogen niet ongunstiger zijn dan die welke voor gelijksoortige nationale verordeningen gelden en niet van dien aard zijn dat zij het verkrijgen van een schadevergoeding nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maken.”113 Het hoeft geen betoog dat de gevolgen van dit arrest groot waren: het was de geboorte van een aan het Verdrag inherent principe dat een lidstaat aansprakelijk is voor de schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het gemeenschapsrecht die hem kunnen worden toegerekend. Dit bracht een versterking van de doorwerking van richtlijnen in het nationaal recht met zich mee. 113 Ibid. 33 4. Discriminatie: een veelzijdig begrip 52. Discriminaties kunnen worden onderverdeeld in verschillende soorten discriminaties. In de materie van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen wordt er in hoofdzaak een onderscheid gemaakt tussen directe en indirecte discriminaties. Zoals reeds aangehaald in dit werk bestond er lange tijd geen concrete invulling van deze begrippen. Het Hof van Justitie bracht daar geleidelijk aan verandering in. Het begrip discriminatie is niet eigen aan de materie van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, het is daarom nuttig eerst naar de algemene invulling van het begrip te kijken om dan vervolgens de specifieke ontwikkelingen binnen de materie van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen te overlopen. A. Discriminatie over de materie-grenzen heen i. Discriminatie of differentiatie? 53. Vooraleer verder in te gaan op de invulling van de verschillende soorten discriminaties, is het belangrijk om te weten wanneer er juist sprake is van een discriminatie. In eerste instantie dient daarvoor onderzocht te worden of er sprake is van een vergelijkbare situatie tussen twee ongelijk behandelde categorieën van personen. Indien dat niet het geval is, is er geen sprake van een verboden discriminatie maar van een toegestane differentiatie. Indien de gevallen wel vergelijkbaar zijn, dient te worden onderzocht of de ongelijke behandeling gerechtvaardigd is. Indien er een objectieve rechtvaardiging voor handen is, gaat het opnieuw om een toegestane differentiatie. In het geval een objectieve rechtvaardiging ontbreekt, dient de ongelijke behandeling als een discriminatie te worden gekwalificeerd. Dergelijke discriminatie is verboden. Een discriminatie kan bijgevolg worden gedefinieerd als een ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen die niet gerechtvaardigd kan worden. Uit het merendeel van de arresten van het Hof114 blijkt echter dat het Hof zelf een ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen veelal reeds als een discriminatie bestempelt nog voor de vraag naar een eventuele rechtvaardiging wordt beantwoord. In principe zou er in eerste instantie van een differentiatie moeten gesproken worden en kan er pas bij het ontbreken van een rechtvaardiging over een discriminatie worden gesproken.115 114 Zie infra. B.J. DRIJBER en S. PRECHAL, “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen in horizontaal perspectief”, SEW 1997, (122) 124. 115 34 ii. De verschillende soorten discriminatie 54. In de rechtspraak van het Hof werden in de loop van de jaren verschillende soorten discriminaties vermeld, deze verschillende soorten werden in het begin van de jaren ’90 door F. Herbert116 als volgt uitgelegd: Formele versus materiële discriminatie 55. Wanneer gelijke, equivalente of minstens vergelijkbare situaties op een verschillende wijze worden behandeld, is er sprake van een formele discriminatie. Gaat het echter om verschillende, minstens niet-vergelijkbare situaties die op identieke wijze worden behandeld, waardoor de gelijke behandeling tot een ongelijkheid leidt, dan vindt er een materiële discriminatie plaats.117 Directe versus indirecte discriminatie 56. Een directe discriminatie is gelijk aan een formele discriminatie, zijnde het op verschillende wijze behandelen van gelijke, equivalente of minstens vergelijkbare situaties. Een indirecte discriminatie staat dan weer voor het geheel van situaties waarbij een maatregel of handeling tot gevolg heeft dat een feitelijke ongelijkheid ontstaat of wordt vergroot, - hetzij door het toedoen van een materiële discriminatie, zijnde het gelijk behandelen van verschillende situaties; - hetzij door het toedoen van een verkapte discriminatie. Zichtbare versus verkapte discriminatie 57. Een zichtbare discriminatie houdt in dat er een formeel discriminatoir criterium wordt gebruikt, waardoor de maatregel of de handeling onmiddellijk zichtbaar discriminerend is. Bij een verkapte discriminatie wordt er geen gebruik gemaakt van een formeel discriminirend criterium maar wel van andere onderscheidingscriteria, formeel niet-discriminerende criteria, die in feite tot hetzelfde resultaat leiden.118 116 F. HERBERT, “Indirecte discriminatie” in D. DE VOS (ed.), “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Handelingen van het seminarie over het Europees communautair recht en de toepassing in het Belgisch en het Luxemburgs recht”, Arbbl. 1990, (659) 662 - 665. (hierna: F. HERBERT, “Indirecte discriminatie” in D. DE VOS (ed.), “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Arbbl. 1990). 117 Ibis., 662. 118 HvJ 12 februari 1974, nr. 152/73, ECLI:EU:C:1974:13, ‘Sotgiu’; HvJ 15 januari 1986, nr. 41/84, ECLI:EU:C:1986:1, ‘Pinna’. 35 58. Aan de hand van deze definities is het niet steeds eenvoudig om een materiële discriminatie van een verkapte discriminatie te onderscheiden. Bij beide vormen van discriminatie is het resultaat de creatie van een feitelijke ongelijkheid. In het geval van een verkapte discriminatie ligt het hanteren van een specifiek formeel niet-discriminerend criterium dat matrieel een ongelijke behandeling ten aanzien van identieke, minstens vergelijkbare situaties tot gevolg heeft, aan de basis. Bij een matriële discriminatie daarentegen gaat het om het toepassen van een identieke regel op niet-vergelijkbare situaties.119 B. Discriminatie in de context van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen 59. Nu het onderscheid tussen de verschillende soorten discriminaties duidelijk is, kan er gekeken worden naar de invulling van de begrippen directe en indirecte discriminatie in de specifieke materie van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. i. Directe discriminatie 60. De vraag of er sprake is van een directe discriminatie van vrouwen ten aanzien van mannen inzake de arbeidsvoorwaarden (en vica versa) kan in de meeste gevallen vrij eenvoudig worden beantwoord: wordt de betrokken persoon uitsluitend wegens zijn of haar geslacht benadeeld/bevoordeeld? Wordt het onderscheid in behandeling gemaakt op grond van het verboden criterium van het geslacht? Ja dan neen. Indien de verschillende stappen tot vaststelling van een discriminatie, zoals in randnummer 53 weergegeven, worden gevolgd, stelt er zich echter meteen een probleem wanneer er geen vergelijking tussen mannen en vrouwen mogelijk is. Kan er in dat geval ook sprake zijn van een directe discriminatie? Deze situatie werd ter beoordeling voorgelegd aan het Hof in de zaak Dekker120. Een werkgever weigerde met mevrouw Dekker een arbeidsovereenkomst aan te gaan omwille van de nadelige gevolgen die voor hem van haar bij de sollicitatie bestaande zwangerschap waren te verwachten in verband met een regeling van de overheid betreffende arbeidsongeschiktheid, ook al werd mevrouw Dekker door deze werkgever een geschikte sollicitante bevonden. Bijkomend feit is dat er geen enkele man voor dezelfde functie van mevrouw Dekker had gesolliciteerd. 119 F. HERBERT, “Indirecte discriminatie” in D. DE VOS (ed.), “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Arbbl. 1990, (659) 664. 120 HvJ 8 november 1990, nr. 177/88, ECLI:EU:C:1990:383, ‘Dekker’. 36 Eerst en vooral werd de vaststaande rechtspraak van het Hof herhaald: om uit te maken of er sprake is van een directe discriminatie dient de vraag te worden gesteld “of de voornaamste reden voor de aanstellingsweigering een reden is die zonder onderscheid voor werknemers van beide geslachten geldt, dan wel een die juist uitsluitend voor een van beide geslachten geldt.”121 Daar de aanstellingsweigering moet worden geacht voornamelijk op het feit van de zwangerschap te zijn gebaseerd en enkel vrouwen zwanger kunnen zijn, dient te worden vastgesteld dat een dergelijke weigering een directe discriminatie op grond van geslacht uitmaakt. Het Hof kwam daarnaast tot het besluit dat het financiële nadeel dat bij de aanstelling van een zwangere vrouw door de werkgever wordt geleden gedurende haar zwangerschapsverlof, geen rechtvaardigingsgrond uitmaakt.122 Tenslotte herinnerde het Hof er aan dat “het antwoord op de vraag of de weigering om een vrouw aan te stellen, een directe of indirecte discriminatie oplevert, afhangt van het motief van deze weigering. Is dit motief de omstandigheid dat betrokkene zwanger is, dan houdt het besluit rechtstreeks verband met het geslacht van de sollicitant. Zo gezien is het (…) niet van belang, dat er geen mannelijke sollicitanten waren.”123 Het arrest had een niet te onderschatten tweeledig gevolg, na dit arrest kan er namelijk ook sprake zijn van een directe discriminatie in situaties: - waar er geen vergelijking tussen mannen en vrouwen mogelijk is, - waarin enkel personen van hetzelfde geslacht betrokken zijn. Het Hof gaf door middel van dit arrest een ruimere invulling aan het begrip directe discriminatie: er hoeft geen vergelijkbare situatie meer voor handen te zijn. De hypothetische maatman werd met andere woorden aan de deur gezet: er hoeft niet langer een reële vergelijking tussen de situatie van personen van een verschillend geslacht mogelijk te zijn. Vrouwen die voorheen, bij gebrek aan een (hypothestische) ‘vergelijkbare’ man, geen beroep konden doen op een rechterlijke instantie om hun recht op gelijke behandeling te laten gelden, kunnen dat nu met betrekking tot de gelijke behandeling van mannen en vrouwen inzake de arbeidsvoorwaarden wel.124 121 Ibid., ov. 10. Ibid., ov. 12. 123 HvJ 8 november 1990, nr. 177/88, ECLI:EU:C:1990:383, ov. 17. 124 Er dient te worden opgemerkt dat dergelijke redenering reeds terug te vinden is in een zaak betreffende de gelijke beloning van mannen en vrouwen, zijnde: HvJ 27 maart 1980, nr. 129/79, ECLI:EU:C:1980:103, ‘Macarthys’. 122 37 ii. Indirecte discriminatie 61. De invulling van het begrip indirecte discriminatie vergde wat meer voeten in de aarde. Het begrip werd in de teksten van het gemeenschapsrecht lange tijd genegeerd en de lidstaten lieten na het te definiëren in hun nationale wetgeving. De draagwijdte van het begrip dient dan ook gevonden te worden in de rechtspraak van het Hof, al is zelfs dat Hof terughoudend om het begrip indirecte discriminatie te gebruiken in zijn arresten.125 62. Het arrest Defrenne II zorgde voor heel wat verwarring. In het arrest werd namelijk een onderscheid gemaakt tussen enerzijds rechtstreekse en openlijke discriminaties, die reeds met behulp van de in genoemd artikel vermelde criteria voor gelijke arbeid en gelijke beloning als zodanig zijn te herkennen, en anderzijds zijdelingse en verkapte discriminaties, die slechts met behulp van verduidelijkende – communautaire dan wel nationale – toepassingsbepalingen kunnen worden opgespoord. Verkeerdelijk werd uit deze bewoordingen het verschil tussen directe en indirecte discriminatie afgeleid. Het onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie staat echter geheel los van het direct vaststelbaar zijn van de discriminatie. Het verbod van indirecte discriminatie kan even goed een rechtstreekse werking hebben dan het verbod van directe discriminatie. A contrario kan een directe discriminatie zelfs niet meteen vaststelbaar zijn in de zin van het arrest.126 63. Het Hof poogde het begrip indirecte discriminatie op het gebied van gelijke behandeling van mannen en vrouwen voor het eerst uit te leggen in het arrest Jenkins127, het arrest handelde over de interpretatie van artikel 119 EEG-Verdrag met het oog op een gelijke beloning van deeltijdse en voltijdse arbeid. Het Hof besloot in deze zaak “dat een verschil in beloning tussen voltijd- en deeltijdwerknemers slechts dan een door artikel 119 EEG-Verdrag verboden discriminatie is, wanneer het in werkelijkheid enkel een indirect middel is om het loonpeil van deeltijdwerknemers te verlagen wegens de omstandigheid dat deze groep werknemers uitsluitend dan wel voornamelijk uit vrouwen bestaat.”128 Een maatregel die zonder onderscheid van toepassing is, kan bijgevolg discriminerend zijn wanneer hij tot resultaat heeft dat de bevoordeelde groep overwegend mannelijke personen omvat. Het is de taak van de nationale rechter om dit te onderzoeken. 125 De term indirecte discriminatie wordt enkel uitdrukkelijk vermeld door het Hof in de arresten Tueling en RuzziusWilbrink (zie infra). 126 F. HERBERT, “Indirecte discriminatie” in D. DE VOS (ed.), “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Arbbl. 1990, (659) 671. 127 HvJ 31 maart 1981, nr. 96/80, ECLI:EU:C:1981:80, ‘Jenkins’. 128 Ibid, ov. 15. 38 Hij zal hiertoe twee vragen moeten beantwoorden: (1) is er sprake van ongelijke behandeling van de categorieën personen waartussen het neutrale criterium onderscheid maakt en (2) treft die ongelijke behandeling aanzienlijk meer vrouwen dan mannen of omgekeerd?129 Indien beide vragen positief dienen beantwoord te worden, kan er sprake zijn van een discriminatie. Het Hof gaf vervolgens aan dat er in het geval van een dergelijke, mogelijke discriminatie moet worden nagegaan of er objectieve rechtvaardigingsgronden bestaan die geen verband houden met discriminatie op grond van het geslacht. Om welke rechtvaardigingsgronden gaat het dan? In dit arrest poneert het Hof dat het gaat om alle rechtvaardigingsgronden, uitgezonderd het geslacht. Indien een dergelijke objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is, is de ongelijkheid bijgevolg niet discriminerend. 64. Het arrest Bilka130 vormt een herformulering en uitbreiding van het arrest Jenkins. Het Hof diende in deze zaak te oordelen of er sprake was van een schending van artikel 119 EEGVerdrag in de vorm van een indirecte discriminatie, wanneer een warenhuisexploitante die overwegend vrouwen in dienst heeft, deeltijdse werknemers van de bedrijfspensioenregeling uitsloot, ofschoon door die uitsluiting onevenredig meer vrouwen dan mannen werden getroffen. In de eerste plaats concludeerde het Hof dat een bedrijfspensioen, zoals aan de orde in deze zaak, onder het begrip beloning van artikel 119 EEG-Verdrag viel. Hieruit volgde dat de totale beloning die Bilka aan voltijdse werknemers betaalde bij een gelijk aantal arbeidsuren, hoger was dan die welke zij aan deeltijdse werknemers betaalde. De conclusie waartoe het Hof was gekomen in de zaak Jenkins kon bijgevolg worden doorgetrokken: indien een aanzienlijk hoger percentage vrouwen dan mannen voltijds mocht blijken te werken, wat dient bewezen te worden door de werknemer131, zou de uitsluiting van deeltijdse werknemers uit de bedrijfspensioenregeling een discriminatie opleveren mits er geen objectieve rechtvaardigingsgronden aanwezig zou zijn die niets van doen hadden met geslachtsdiscriminatie.132 Het Hof poneerde bijgevolg een vermoeden van discriminatie dat doorprikt kan worden door objectieve rechtvaardigingsgronden. 129 B.J. DRIJBER en S. PRECHAL, “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen in horizontaal perspectief”, SEW 1997, (122) 137. 130 HvJ 13 mei 1986, nr. 170/84, ECLI:EU:C:1986:204, ‘Bilka’. 131 J.P.M. VAN OVERBEEK, Handleiding gelijke behandeling van mannen en vrouwen, 67. 132 Ibid., 66. 39 Met betrekking tot die objectieve rechtvaardigingsgronden ging het Hof in dit arrest verder dan in de zaak Jenkins. Het Hof stelde met name dat “het (…) aan de nationale rechterlijke instantie (staat), die bij uitsluiting bevoegd is om de feiten te beoordelen, om uit te maken of en zo ja, in welke mate de redenen die door een werkgever worden aangevoerd ter verklaring van een salarisbeleid dat ongeacht het geslacht van een werknemer van toepassing is maar in feite meer vrouwen dan mannen treft, als objectief gerechtvaardigde economische redenen kunnen worden beschouwd. Stelt de nationale rechterlijke instantie vast, dat de door verzoekster in het hoofdgeding gekozen middelen aan een werkelijke behoefte van de onderneming beantwoorden, geschikt zijn om het door haar beoogde doel te bereiken en daarvoor ook noodzakelijk zijn, dan is de omstandigheid dat de betrokken maatregel veel meer vrouwelijke dan mannelijke werknemers treft, geen voldoende grond om te concluderen dat artikel 119 is geschonden.”133 Een indirecte discriminatie kan bijgevolg objectief gerechtvaardigd worden op economische gronden, al zal de werkgever die beschuldigd wordt van dergelijke indirecte discriminatie duidelijk verder moeten gaan dan aan te tonen dat het niet zijn bedoeling was te discrimineren. Hij zal moeten bewijzen dat er aan de vereisten van werkelijke behoefte, geschiktheid en noodzakelijkheid is voldaan. Uit het arrest kan bijgevolg worden geconcludeerd dat de nationale rechter een rechtvaardiging, anders dan om redenen van het geslacht, pas als objectief mag aanmerken als die ook evenredig is.134 Met dit arrest werden alle twijfels met betrekking tot de intentie van de werkgever weggenomen: de loutere bedoeling van de werkgever doet er niet toe. 65. De arresten Rummler, Teuling, Rinner-Kuehn en Danfoss135 vormen een concrete toepassing van het evenredigheidsbeginsel zoals ingevoerd door het arrest Bilka. Deze arresten afzonderlijk bespreken zou de omvang van dit werkstuk te buiten gaan, zij handelen bijkomend ook niet specifiek over de gelijke behandeling van mannen en vrouwen inzake de arbeidsvoorwaarden. 133 HvJ 13 mei 1986, nr. 170/84, ECLI:EU:C:1986:204, ov. 36. J.P.M. VAN OVERBEEK, Handleiding gelijke behandeling van mannen en vrouwen, 67. 135 Zie HvJ 1 juli 1986, nr. 237/85, ECLI:EU:C:1986:277, ‘Rummler’; HvJ 11 juni 1987, nr. 30/85, ECLI:EU:C:1987:271, “Teuling”; HvJ 13 juli 1989, nr. 171/88, ECLI:EU:C:1989:328, ‘Rinner-Kuehn’; HvJ 17 oktober 1989, nr. 109/88, ECLI:EU:C:1989:383, “Danfoss”. 134 40 Aan de hand van deze arresten kan er wel worden besloten dat met betrekking tot de indirecte discriminatie het arrest Bilka wordt bevestigd. Met name wordt: - het vermoeden van discriminatie en de verschuiving van de bewijslast bevestigd; - de verwijzing naar de discriminatoire bedoelingen van de werkgever geheel verworpen.136 66. In de arresten Gerster137 en Kording138 kan vervolgens een specifieke bevestiging van al het voorgaande gevonden worden met betrekking tot indirecte geslachtsdiscriminatie inzake arbeidsvoorwaarden. Het Hof stelde namelijk in de context van deeltijdse arbeid uitdrukkelijk vast dat indien een wettelijke regeling inzake arbeidsvoorwaarden een aanzienlijk groter aantal vrouwelijke dan mannelijke werknemers raakt, deze wettelijke regeling in beginsel indirect discriminatoir is, tenzij zij haar rechtvaardiging vindt in objectieve criteria die losstaan van elke discriminatie op grond van het geslacht. Het staat aan de nationale rechter om op grond van alle omstandigheden uit te maken of en in hoeverre een wettelijke regeling, die ongeacht het geslacht van de werknemer van toepassing is, doch die in feite vrouwen in sterkere mate treft dan mannen, haar rechtvaardiging vindt in objectieve factoren die losstaan van elke discriminatie op grond van geslacht. De nationale rechter zal uiteraard, alvorens op zoek te gaan naar objectieve rechtvaardigingsgronden, zich opnieuw moeten afvragen of het wel om (1) een ongelijke behandeling van categorieën waartussen het neutraal criterium onderscheid maakt en (2) een ongelijke behandeling die aanzienlijk meer personen van het ene dan wel het andere geslacht treft, gaat. 67. Tenslotte kan met betrekking tot de theorie van indirecte discriminatie de zaak RuziusWilbrink139 worden aangehaald. In deze zaak boog het Hof zich namelijk over de vraag naar het gevolg dat gekoppeld kan worden aan een indirect discriminatoire regeling. Naar analogie met wat het reeds had gezegd met betrekking tot de directe discriminaties140, besloot het Hof dat op de slachtoffers van indirecte discriminatie de meest gunstige behandeling dient te worden toegepast.141 De stellingname van R. Blanpain uit randnummer 32, tweede alinea werd bijgevolg uitdrukkelijk verlaten. 136 F. HERBERT, “Indirecte discriminatie” in D. DE VOS (ed.), “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Arbbl. 1990, (659) 676. 137 HvJ 2 oktober 1997, nr. C-1/95, ECLI:EU:C:1997:452, ‘Gerster’. 138 HvJ 2 okotober 1997, nr. C-100/95, ECLI:EU:C:1997:453, ‘Kording’. 139 HvJ 13 december 1989, nr. C 102/88, ECLI:EU:C:1989:639, ‘Ruzius-Wilbrink’. 140 Zie HvJ 4 december 1986, nr. 71/85, ECLI:EU:C:1986:465, ‘FNV’. 141 J.P.M. VAN OVERBEEK, Handleiding gelijke behandeling van mannen en vrouwen, 113. 41 Het principe van leveling-up dient derhalve te worden toegepast: de gediscrimineerde geniet van dezelfde regeling als diegene ten aanzien van wie hij of zij gediscrimineerd werd, het discriminerend gedeelte van de maatregel (dat verband houdt met het geslacht) wordt weggelaten. Uiteraard is de betrokken werkgever vrij om naderhand over de betrokken maatregel te onderhandelen en deze aan te passen, de ‘aangepaste’ versie mag dan evenwel geen onderscheid meer inhouden voor de oorspronkelijke benadeelde en oorspronkelijk bevoordeelde groep. Deze laatste randnummer vormt een uitstekende overgang naar de te voorziene sancties in het nationaal recht in geval van discriminatie. 42 5. In het nationaal recht te voorziene sancties in geval van discriminatie 68. In het kader van de omvang van de verplichtingen van de lidstaten bij de omzetting van richtlijn 76/207, rezen er heel wat vragen met betrekking tot de sancties die bij schendingen van de bepalingen van de richtlijn door de nationale reglementering ter uitvoering van de richtlijn dienden te worden voorzien. Artikel 6 van de richtlijn verplicht de lidstaten om in hun interne rechtsorde de nodige voorschriften op te nemen om eenieder die meent te zijn benadeeld door een handeling in strijd met het beginsel van gelijke behandeling, de mogelijkheid te bieden om zijn rechten voor het gerecht te laten gelden. Het Hof oordeelde in de zaak von Colson142 dat, als gevolg van deze bepaling, lidstaten niet enkel verplicht zijn om maatregelen te nemen die voldoende effectief zijn om het doel van de richtlijn te bereiken, maar dat zij er bovendien dienen voor te zorgen dat de betrokkenen daadwerkelijk een beroep kunnen doen op die maatregelen voor de nationale rechter. Het Hof dacht daarbij aan bepalingen die de werkgever verplichten de gediscrimineerde sollicitant in dienst te nemen of deze een passende geldelijke vergoeding toe te kennen, dit eventueel gekoppeld aan een boeteregeling. 69. De richtlijn schrijft echter geen bepaalde sanctie voor. De lidstaten hebben bijgevolg de vrije keuze tussen de verschillende oplossingen die geschikt zijn om het doel van de richtlijn te bereiken, met name tot een daadwerkelijke gelijkheid van kansen te komen. De sanctie dient, overeenkomstig het arrest von Colson, enkel een doeltreffende en daadwerkelijke rechtsbescherming te verzekeren en een afschrikwekkende werking te hebben ten aanzien van de werkgever. Lidstaten kunnen dus de verplichting voor de werkgever om met de gediscrimineerde sollicitant een arbeidsovereenkomst te sluiten als sanctie opnemen in hun nationaal rechtstelsel, doch zijn hier niet toe verplicht.143 Wanneer de lidstaat er vrijelijk voor kiest een schending van het beginsel van gelijke behandeling te sanctioneren door middel van een schadevergoeding, dient deze schadevergoeding – wil zij haar doeltreffendheid en afschrikkend effect verzekeren - volgens het Hof in elke geval in een passende verhouding tot de geleden schade te staan. Beantwoordt derhalve niet aan deze vereiste: een schadevergoeding die beperkt wordt tot een louter symbolische schadevergoeding, zoals het terugbetalen van de sollicitatiekosten. 142 143 HvJ 10 april 1984, nr. 14/83, ECLI:EU:C:1984:153, ‘von Colson’. HvJ 10 april 1984, nr. 14/83, ECLI:EU:C:1984:153, ov. 19. 43 Een dergelijke schadevergoeding zou niet beantwoorden aan wat voor een doeltreffende omzetting van de richtlijn is vereist.144 70. In een navolgende arrest, meer bepaald in de zaak Dekker145, poneerde het Hof dat in het geval een lidstaat opteert voor een sanctie in het kader van een burgerlijke aansprakelijkheidsregeling, elke inbreuk op het gelijkheidsbeginsel als zodanig volstaat voor de volledige aansprakelijkheid van diegene die heeft gediscrimineerd. De in het nationaal recht voorziene schuldvereiste en rechtvaardigingsgronden kunnen in dat geval niet worden erkend door de nationale rechter. Hier anders over oordelen komt er volgens het Hof op neer dat het gelijkheidsbeginsel zonder daadwerkelijke sancties zou blijven. 71. Het Hof deed in het arrest Marshall II146 nogmaals uitspraak over de verplichtingen van lidstaten in het geval zij opteren voor een schadevergoeding als sanctie bij een discriminatie. Het Hof bevestigde zijn uitspraak in de zaak von Colson en breidde deze rechtspraak verder uit. Zo verduidelijkte het Hof dat indien een nationale wetgever kiest voor een financiële schadevergoeding als maatregel om het doel van richtlijn 76/207 te bereiken, die vergoeding adequaat moet zijn “in die zin dat zij de als gevolg van het discriminerende ontslag daadwerkelijk geleden schade volledig moet vergoeden, in overeenstemming met de toepasselijke nationale regels.”147 Dit heeft onder meer tot gevolg dat de vaststelling van een maximum-schadevergoeding in het nationaal recht niet per definitie een correcte uitvoering van artikel 6 van richtlijn 76/207 vormt: de schadeloosstelling wordt daardoor namelijk bij voorbaat beperkt tot een bedrag dat “niet noodzakelijkerwijs in overeenstemming is met het vereiste dat daadwerkelijke gelijkheid van kansen moet worden verzekerd door middel van een adequate vergoeding van de als gevolg van discriminerend ontslag geleden schade.”148 Daarnaast mag volgens het Hof “bij een volledige vergoeding van de als gevolg van discriminerend ontslag geleden schade geen enkel aspect, zoals het tijdsverloop, waardoor de waarde van de schadevergoeding feitelijk kan afnemen, buiten beschouwing (…) blijven”. De toekenning van rente volgens de toepasselijke nationale regels dient aldus te worden beschouwd als een wezenlijk bestanddeel van een schadeloosstelling die het herstel van een daadwerkelijke gelijkheid van behandeling beoogt.”149 144 HvJ 10 april 1984, nr. 14/83, ECLI:EU:C:1984:153, ov. 28. HvJ 8 november 1990, nr. 177/88, ECLI:EU:C:1990:383, ‘Dekker’. 146 HvJ 2 augustus 1993, nr. C-271/91, ECLI:EU:C:1993:335, ‘Marshall II’. 147 HvJ 2 augustus 1993, nr. C-271/91, ECLI:EU:C:1993:335, ov. 26. 148 HvJ 2 augustus 1993, nr. C-271/91, ECLI:EU:C:1993:335, ov. 30. 149 HvJ 2 augustus 1993, nr. C-271/91, ECLI:EU:C:1993:335, ov. 31. 145 44 72. Tenslotte is er het arrest Draehmpaehl150 dat alle voorgaande zaken aanvult. De aanvulling bestaat erin dat het Hof een onderscheid maakte tussen enerzijds sollicitanten die in de aanwervingsprocedure zijn gediscrimineerd, maar die de te vervullen betrekking ook bij een niet-discriminerende selectie niet zouden hebben gekregen omdat de aangestelde sollicitant geschikter was, en anderzijds sollicitanten die bij de aanwerving zijn gediscrimineerd en die de te vervullen betrekking bij een niet-discriminerende selectie zouden hebben gekregen. Het Hof herhaalde dat de schadevergoeding in verhouding moet staan met de geleden schade. Het stelde vervolgens vast dat “sollicitanten, die slechts als gevolg van hun uitsluiting van de sollicitatieprocedure schade hebben geleden, niet kunnen stellen dat zij evenveel schade hebben geleden als sollicitanten die de te vervullen betrekking zouden hebben gekregen indien bij de selectie niet was gediscrimineerd.”151 De bewijslast wordt hier bij de werkgever gelegd: hij zal moeten bewijzen dat de sollicitante de betrekking hoe dan ook niet zou gekregen hebben. Uiteindelijk kwam het Hof tot het besluit dat het niet onredelijk lijkt dat een lidstaat een wettelijk vermoeden hanteert op grond waarvan de schade die een sollicitant die de betrekking sowieso niet had gekregen lijdt, niet meer dan maximaal drie maandsalarissen kan bedragen. Voor de sollicitanten die zonder de discriminatie wel de betrekking zouden hebben gekregen, mag er overeenkomstig de zaak Marshall II geen maximum schadevergoeding worden vastgesteld. Bijgevolg verzet de richtlijn zich tevens tegen nationale wettelijke bepalingen die het bedrag van de schadevergoedingen waarop sollicitanten die bij een aanwerving zijn gediscrimineerd op grond van geslacht gezamenlijk aanspraak kunnen maken, aan een maximum van zes maandsalarissen binden voor het geval meerdere kandidaten een schadevordering indienen.152 150 HvJ 22 april 1997, nr. C-180/95, ECLI:EU:C:1997:208, ‘Draehmpaehl’. Ibid., ov. 33. 152 HvJ 22 april 1997, nr. C-180/95, ECLI:EU:C:1997:208, ov. 43. 151 45 6. De problematiek van de uitzonderingen op het beginsel van gelijke behandeling 73. In richtlijn 76/207 worden een drietal uitzonderingen opgenomen op het beginsel van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Het gaat om de bepalingen betreffende de bescherming van de zwangere vrouw (zwangerschap en moederschap), de beroepsactiviteiten waarbij het geslacht een bepalende factor is en om de zogenaamde “positieve acties”. Het Hof van Justitie diende zich meermaals over de draagwijdte van deze uitzonderingen uit te spreken: A. De zwangerschap en het moederschap: hoe ver reikt de bescherming? 74. Richtlijn 76/207 voorziet dat het beginsel van gelijke behandeling geen afbreuk doet aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw voor wat zwangerschap en moederschap betreft.153 Het is duidelijk dat de Europese wetgever de zwangere vrouw en de moeder wilde beschermen, maar hoe ver reikt deze bescherming precies? 75. Het arrest Hofmann154 gaf een ruime invulling aan de term moederschap maar deed tegelijkertijd de indruk ontstaan dat artikel 2, lid 3 van richtlijn 76/207 strikt diende te worden geïnterpreteerd. Het Hof bepaalde dat “in (artikel 2, derde lid van) de richtlijn tweeërlei bescherming van de vrouw, getoetst aan het gelijkheidsbeginsel, rechtmatig werd bevonden”. Enerzijds heeft men de bescherming van de biologische gesteldheid der vrouw tijdens en na de zwangerschap willen verzekeren tot op het ogenblik waarop haar fysiologische en psychische functies zich van de bevalling hebben hersteld, anderzijds heeft men de bijzondere relatie tussen moeder en kind willen beschermen en verstoring van die relatie door cumulatie van lasten als gevolg van gelijktijdige beroepsuitoefening willen voorkomen.”155 Een beschermende maatregel kon dus slechts in deze twee voorgaande gevallen rechtmatig worden bevonden. Eens men zich in één van die twee gevallen bevond, werd een afwijking op het gelijkheidsbeginsel getolereerd. Het is opmerkelijk dat het moederschap tout court werd beschermd, zonder een onderscheid te maken naar de leeftijd van het kind. Het Hof kwam in dit arrest uiteindelijk tot het besluit dat lidstaten vrij zijn te beslissen dat moederschapsverlof enkel aan vrouwen wordt toegekend. 153 Art. 2.3 Richtl. Raad nr. 76/207/EEG. HvJ 12 juli 1984, nr. 184/83, ECLI:EU:C:1984:273, ‘Hofmann’. 155 HvJ 12 juli 1984, nr. 184/83, ECLI:EU:C:1984:273, ov. 25. 154 46 76. In het arrest Johnston156 werd het voorgaande bevestigd. Het Hof stelde daarenboven vast dat de bescherming van de vrouw inzake zwangerschap en moederschap niet kan worden ingeroepen ter rechtvaardiging van een discriminerende behandeling van vrouwen indien in een bepaalde situatie zowel vrouwen als mannen aan dezelfde gevaren blootstaan. 77. Het Hof besloot uiteindelijk het arrest Hofmann in te perken in een zaak waarin de Europese Commissie het opnam tegen Frankrijk.157 De term moederschap kreeg hiertoe een nieuwe invulling: het moederschap houdt volgens het Hof niets anders in dan de speciale relatie tussen moeder en kind tijdens de zwangerschap en de op de bevalling volgende periode. Andere rechten dienen zonder onderscheid aan mannen en vrouwen toe te komen.158 Zo kan worden gesteld dat de hoedanigheid van ‘ouder van een kind’ zowel aan mannen als vrouwen kan toekomen en dat maatregelen ter bescherming van die hoedanigheid dus zowel aan mannen als vrouwen dienen te worden toegekend. Mijns inziens vormt deze reducering van de inhoud van de term moederschap geen beperking van de bescherming van vrouwen inzake zwangerschap en moederschap. De hoedanigheden van ‘zwangere vrouw’ en ‘pas bevallen vrouw’ blijven specifiek voor de vrouw en in die hoedanigheden dienen vrouwen naar mijn mening wel degelijk van een bescherming te genieten, die een uitzondering vormt op het beginsel van gelijke behandeling. Vrouwen meer beschermen dan mannen wanneer zij zich in hoedanigheden bevinden waar ook mannen zich kunnen in bevinden, doet naar mijn mening meer kwaad dan goed. In die posities kan die extra bescherming namelijk tot een beperking van de mogelijkheden van de vrouw leiden: als enkel de vrouw recht heeft op moederschapsverlof dan moet de vrouw wel thuis blijven om op het kind te letten en het op te voeden, terwijl zij evengoed geen hinder meer kan ondervinden van de bevalling waardoor zij haar hoedanigheid van ‘pas bevallen vrouw’ verlaat en zij onder de hoedanigheid van ‘ouder van een kind’ valt. De man kan onder diezelfde hoedanigheid vallen en hij kan bijgevolg perfect de taak van de vrouw overnemen of de taak kan worden verdeeld onder de man en de vrouw. Het recht op ouderschapsverlof, dat zowel kan opgenomen worden door de vrouw als de man, vormt in dergelijke gevallen een betere oplossing. In dat geval staat het de man en de vrouw vrij te kiezen wie het ouderschapsverlof opneemt en dus mogelijks tijdelijk een stap terug zet met betrekking tot de arbeidsprestaties, wat uiteindelijk tot een nog betere bescherming van de vrouw inzake moederschap leidt. 156 HvJ 15 mei 1986, nr. 222/84, ECLI:EU:C:1986:206, ‘Johnston’. HvJ 25 oktober 1988, nr. 312/86, ECLI:EU:C:1988:485, ‘Comm. t. Franse Republiek’. 158 J.P.M. VAN OVERBEEK, Handleiding gelijke behandeling van mannen en vrouwen, 101. 157 47 78. Vrouwen dienen gedurende hun zwangerschap beschermd te worden, beschermingsmaatregelen ter zake kunnen een uitzondering op het gelijkheidsbeginsel uitmaken. De draagwijdte van de bescherming die de vrouw in haar hoedanigheid van ‘zwangere vrouw’ geniet werd in het arrest Dekker159 uitgebreid: waar voorheen enkel bescherming werd geboden aan diegene die vanwege zwangerschap werd ontslaan, besloot het Hof in dit arrest eveneens tot de bescherming van vrouwen die vanwege zwangerschap niet werden aangesteld. De zwangere, solliciterende vrouw ging er met andere woorden op vooruit. Deze rechtspraak werd later onder meer bevestigd in de zaak Mahlburg160: de weigering van een zwangere sollicitante kan niet gerechtvaardigd worden door het feit dat deze sollicitante door het verbod op nachtarbeid van zwangere vrouwen niet meteen haar functie zou kunnen aanvatten. 79. Over de positie van de pas bevallen, werkende vrouw bestond heel wat minder zekerheid. Vooral met betrekking tot ontslagen die het gevolg zijn van afwezigheid wegens ziekte die haar oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling rees de vraag of de moederschapsbescherming in die gevallen kon worden ingeroepen. In het arrest Hertz161 diende het Hof zich voor het eerst uit te spreken over deze kwestie. Mevrouw Hertz werd wegens haar ziekteverlof, in verband met haar bevalling, na afloop van haar wettelijke zwangerschapsverlof, ontslagen. Het Hof vatte het arrest aan door te herhalen dat ontslag van vrouwelijke werknemers wegens zwangerschap een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht vormt. Een vrouw mag derhalve wegens zwangerschap, om daarmee samenhangende redenen en tijdens haar zwangerschapsverlof niet worden ontslagen. Vervolgens stelde het Hof echter vast dat een ziekte die haar oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling en die zich manifesteert na het zwangerschapsverlof, niet dient te worden onderscheiden van elke andere ziekte. Dergelijke pathologische toestand valt, aldus het Hof, onder de gewone ziekteregeling. Vrouwelijke en mannelijke werknemers zouden gelijkelijk blootgesteld zijn aan ziekte, al doen sommige ziekten zich enkel bij mannen of vrouwen voor. Het Hof besloot dan ook dat enkel de vraag of een vrouw onder dezelfde omstandigheden als een man wordt ontslagen op grond van afwezigheid wegens ziekte, een rol speelt. Wanneer dat laatste het geval is, is er geen sprake van een rechtstreekse discriminatie op grond van het geslacht.162 159 HvJ 8 november 1990, nr. C-177/88, ECLI:EU:C:1990:383, ‘Dekker’. HvJ 3 februari 2000, nr. C-207/98, ECLI:EU:C:2000:64, ‘Mahlburg’. 161 HvJ 8 november 1990, nr. C-179/88, ECLI:EU:C:1990:384, ‘Hertz’. 162 HvJ 8 november 1990, nr. C-179/88, ECLI:EU:C:1990:384, ov. 16–17. 160 48 Richtlijn 76/207 geldt volgens het Hof bijgevolg niet voor de gevallen waarin een ziekte haar oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling, maar verzet zich tegelijkertijd niet tegen nationale bepalingen die vrouwen specifieke rechten op grond van zwangerschap of bevalling toekennen, zoals onder meer het zwangerschapsverlof.163 Of er sprake is van een indirecte discriminatie, omdat vrouwen eventueel vaker afwezig zijn dan mannen wegens ziekte, werd door het Hof niet onderzocht. Het Hof diende in deze zaak een delicate afweging te maken tussen het beginsel van gelijke behandeling en de moederschapsbescherming. Mede gelet op de mogelijks ernstige economische gevolgen voor de werkgevers die niet zouden mogen overgaan tot ontslag, besloot het de weegschaal te laten overhellen naar het gelijkheidsbeginsel.164 Het gelijkstellen van een ziekte die haar oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling met gelijk welke andere ziekte stuitte onder meer Dominique Devos tegen de borst. Zij vroeg zich af waarom, ondanks de erkenning van specifieke gezondheidsrisico’s die aan zwangerschap of bevalling gekoppeld zijn, deze gezondheidsrisico’s niet door middel van een specifiek regime worden behandeld. Zij gebruikt daarbij de regeling van de beroepsziekten als referentiekader.165 In 1992 zag richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie het levenslicht.166 De richtlijn vormt een bevestiging van het arrest Hertz: het is verboden zwangere werkneemster, werkneemsters na de bevalling of werkneemsters tijdens de lactatie te ontslaan gedurende de periode vanaf het begin van hun zwangerschap tot het einde van het zwangerschapsverlof dat ten minste veertien aaneensluitende weken omvat, behalve in uitzonderingsgevallen die geen verband houden met hun toestand en overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken zijn toegestaan en, in voorkomend geval, voor zover de bevoegde instantie hiermee heeft ingestemd.167 Er dient opgemerkt te worden dat de bescherming er enkel is voor de vrouwen die hun werkgever in kennis hebben gesteld van hun toestand, overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken.168 163 J.P.M. VAN OVERBEEK, Handleiding gelijke behandeling van mannen en vrouwen, 127. J. JACQMAIN, “Retour de balancier?”, Soc.Kron. 1991, (48) 49. 165 D. DEVOS, “La maternité, c’est la santé, ils disaient”, JTT 1991, (120) 122. 166 Richtl.Raad nr. 92/85/EEG, 19 oktober 1992 betreffende de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, Pb.L. 28 november 1992, afl. 348, 1–8. 167 Art. 10 Richtl. Raad nr. 92/85/EEG. 168 Art. 2 in fine, Richtl. Raad nr. 92/85/EEG. 164 49 Na het zwangerschapsverlof blijft de vrouw bijgevolg niet beschermd voor ziektes die voortspruiten uit de zwangerschap of bevalling. In de zaak Webb169 diende het Hof zich vervolgens uit te spreken over de toelaatbaarheid van het ontslag van een vrouwelijke werknemer die werd aangesteld voor onbepaalde duur ter vervanging van een andere werkneemster die me zwangerschapsverlof was en die tot deze vervanging niet in staat was wegens een eigen zwangerschap die zeer kort na het sluiten van de arbeidsovereenkomst is gebleken. Het Hof stelde vast dat “in een situatie als die van Webb (…) de beëindiging van een overeenkomst van onbepaalde duur wegens zwangerschap van de werkneemster niet (kan) worden gerechtvaardigd door het feit dat de werkneemster tijdelijk is verhinderd, de arbeid waarvoor zij is aangenomen, te verrichten.”170 Voorts is de vaststelling dat Webb een zwangere werkneemster diende te vervangen volstrekt irrelevant. Het ontslag van een vrouwelijke werknemer wegens zwangerschap vormt een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht, het ontslag van mevrouw Webb werd derhalve ontoelaatbaar verklaard door het Hof. Zeven jaar na het princiepsarrest Hertz werd in de zaak Larsson aan het Hof de vraag gesteld welke ziektedagen in aanmerking mogen worden genomen voor de berekening van de periode die het ontslag wegens veelvuldige afwezigheid te wijten aan ziekte naar nationaal recht rechtvaardigt.171 Het Hof besloot dat enkel de ziektedagen gedurende het zwangerschapsverlof waarvoor de vrouwelijke werknemer in aanmerking komt naar nationaal recht niet mogen worden in aanmerking genomen voor dergelijke berekening. Buiten de periodes van zwangerschapsverlof biedt richtlijn 76/202 namelijk geen bescherming tegen ontslag ten gevolge van afwezigheden wegens ziekte die haar oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling aan vrouwelijke werknemers. Ziektedagen vanaf het begin van de zwangerschap tot het begin van het zwangerschapsverlof mochten bijgevolg, aldus het Hof, zonder enig probleem in aanmerking worden genomen voor de berekening van de periode die het ontslag naar nationaal recht rechtvaardigt. Er dient evenwel te worden opgemerkt dat ten tijde van het ontslag van mevrouw Larsson richtlijn 92/85 nog niet was vastgesteld. 169 HvJ 14 juli 1994, nr. C-32/93, ECLI:EU:C:1994:300, ‘Webb’. Zie in deze zin HvJ 5 mei 1994, nr. C-421/92, ECLI:EU:C:1994:187, ‘Habermann-Beltermann’, ov. 25. 171 HvJ 29 mei 1997, nr. C-400/95, ECLI:EU:C:1997:259, ‘Larsson’. 170 50 Na de inwerkingtreding van richtlijn 92/85 keerde het Hof zijn rechtspraak volledig om. Dit was voor het eerst waar te nemen in het arrest Brown.172 Het Hof bevestigde eerst en vooral opnieuw zijn vaststaande rechtspraak inzake de kwalificatie van een ontslag wegens zwangerschap of wegens een voornamelijk op die toestand gebaseerde reden als een directe discriminatie. Daarna haalde het Hof artikel 10 van richtlijn 92/85 aan: “in verband met het risico, dat een eventueel ontslag een nadelige uitwerking heeft op de lichamelijke en geestelijke gesteldheid van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, daaronder begrepen het bijzonder ernstige risico dat een zwangere werkneemster ertoe wordt gebracht vrijwillig haar zwangerschap af te breken, heeft de gemeenschapswetgever bij artikel 10 van richtlijn 92/85 (…) aan vrouwen (…) een bijzondere bescherming verleend door ontslag te verbieden gedurende de periode vanaf het begin van hun zwangerschap tot het einde van het zwangerschapsverlof.”173 Het Hof besloot vervolgens, anders dan in het arrest Larsson, dat wanneer een vrouwelijke werknemer afwezig is wegens een ziekte die haar oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling, ingeval deze ziekte is opgetreden tijdens de zwangerschap en gedurende en na het zwangerschapsverlof heeft voortgeduurd, de afwezigheid niet alleen tijdens het zwangerschapsverlof maar ook gedurende de periode vanaf het begin van de zwangerschap tot het begin van het zwangerschapsverlof, niet in aanmerking kan worden genomen voor de berekening van de periode die haar ontslag naar nationaal recht rechtvaardigt. Tenslotte verduidelijkte het Hof wel dat de afwezigheid van de vrouwelijke werknemer na het zwangerschapsverlof onder dezelfde voorwaarden kan in aanmerking worden genomen als de afwezigheid van een man wegens een arbeidsongeschiktheid van dezelfde duur. Na dit arrest stond de bescherming van de vrouwelijke werknemer vanaf het begin van haar zwangerschap tot het einde van haar zwangerschapsverlof vast, mits ze haar zwangerschap ter kennis brengt van haar werkgever. 172 173 HvJ 30 juni 1998, nr. C-394/96, ECLI:EU:C:1998:331, ‘Brown’. Ibid. ov. 18. 51 In het arrest Melgart174 bevestigde het Hof de verticale directe werking van artikel 10 van richtlijn 92/85 en ging het dieper in op de uitzonderingsmogelijkheden die zijn voorzien in datzelfde artikel. Het Hof besloot dat lidstaten geenszins verplicht zijn om de mogelijke afwijkingen van het ontslagverbod voor werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie die in uitzonderingsgevallen toegestaan zijn wanneer zij geen verband houden met hun toestand en overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken zijn toegestaan, te specificeren. Tenslotte sprak het Hof zich uit voor de situatie waarin een arbeidsovereenkomst van bepaalde duur niet wordt vernieuwd wegens zwangerschap: hoewel het ontslagverbod van artikel 10 van richtlijn 92/85 zowel geldt voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde als voor bepaalde tijd kan het niet vernieuwen van een dergelijke overeenkomst na het normale verstrijken ervan niet als een door die bepaling verboden ontslag worden aangemerkt. Voor zover het niet vernieuwen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd echter zijn oorzaak vindt in de zwangerschap van de werkneemster, vormt dit uiteraard een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht, die in strijd is met richtlijn 76/207. Vervolgens is het arrest Brandt-Nielsen175 opmerkelijk: in het arrest bevestigde het Hof voor het eerst uitdrukkelijk dat het feit dat de werkneemster haar werkgever niet over de zwangerschap heeft geïnformeerd, hoewel zij bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst wist dat ze zwanger was, geen enkele rol speelt bij de beoordeling of het ontslag ingevolge richtlijn 76/207 en 92/85 al dan niet regelmatig was. Een zwangere werkneemster is bijgevolg niet meer verplicht om haar werkgever bij haar indiensttreding van haar toestand in kennis te stellen. Dit is niet meer dan logisch: de werkgever mag sowieso geen rekening houden met de toestand van zwangerschap van een potentiële werkneemster. Het arrest Busch176 vormt een precisering van het arrest Brandt-Nielsen: aangezien de werkgever bij de toepassing van de arbeidsvoorwaarden geen rekening mag houden met de zwangerschap van de werkneemster, is de werkneemster niet verplicht om hem mede te delen dat zij zwanger is. In de zaak Paquay177 werd de bescherming van de zwangere vrouw nog verder uitgebreid: een besluit tot ontslag wegens zwangerschap en/of de geboorte van een kind is in strijd met richtlijn 76/207 en dit ongeacht het tijdstip van kennisgeving van dit ontslagbesluit. 174 HvJ 4 oktober 2001, nr. C-438/99, ECLI:EU:C:2001:509, ‘Melgart’. HvJ 4 oktober 2001, nr. C-109/00, ECLI:EU:C:2001:513, ‘Brandt-Nielsen’. 176 HvJ 27 februari 2003, nr. C-320/02, ECLI:EU:C:2003:114, ‘Busch’. 177 HvJ 11 oktober 2007, nr. C-460/06, ECLI:EU:C:2007:601, ‘Paquay’. 175 52 Dus ook als die kennisgeving plaatsheeft na afloop van de beschermingsperiode, die is bedoeld in artikel 10 van richtlijn 92/85, is het ontslag ontoelaatbaar wanneer het besluit tot ontslag reeds werd gemaakt tijdens de beschermde periode. Het is de werkgever bijgevolg verboden om tijdens de beschermde periode voorbereidingen te treffen, zoals het zoeken naar en het voorzien in een definitieve vervanging van de betrokken werkneemster, voor een ontslagbesluit. 80. De zwangerschaps- en moederschapsbescherming omvat meer dan alleen een bescherming tegen ontslag, zo betrof de zaak Thibault178 het verlies van promotiekansen wegens moederschap. Mevrouw Thibault was namelijk een ambitieuze zakenvrouw die haar promotiekansen, door haar moederschap, aan haar neus zag voorbijgaan. Er bestond namelijk een nationale regeling die een vrouw het recht op een beoordeling en bijgevolg op een promotiekans ontzegde omdat zij wegens zwangerschapsverlof niet in de onderneming aanwezig was geweest. Het Hof stelde in de eerste plaats vast dat “het recht van iedere werknemer om elk jaar een beoordelingsrapport te krijgen en op grond daarvan te kunnen worden bevorderd, (…) integrerend deel uit(maakt) van de voorwaarden van zijn arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 5, lid 1, van de richtlijn.”179 Op basis daarvan kwam het Hof tot het besluit dat “een vrouw die ter zake van arbeidsvoorwaarden minder gunstig wordt behandeld, in die zin dat haar het recht op een jaarlijkse beoordeling en bijgevolg op een promotiekans wordt ontzegd op grond van haar afwezigheid wegens moederschapsverlof, wordt gediscrimineerd op grond van haar zwangerschap en haar moederschapsverlof.”180 In de zaak Thibault was er bijgevolg sprake van een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht in de zin van de richtlijn. De bescherming van het moederschap kreeg dankzij dit arrest een nog ruimere invulling. 178 HvJ 30 april 1998, nr. C-136/95, ECLI:EU:C:1998:178, ‘Thibault’. HvJ 30 april 1998, nr. C-136/95, ECLI:EU:C:1998:178, ov. 27. 180 Ibid., ov. 32. 179 53 81. Om het deel betreffende de zwangerschaps- en moederschapsbescherming af te sluiten kan tenslotte nog verwezen worden naar het arrest Mayr181 waarin de problematiek van invitrofertilisatiebehandelingen voor het eerst aan bod kwam. In het arrest werd beslist dat de in artikel 10 van richtlijn 92/85 verleende bescherming zich niet uitstrekte tot een werkneemster die een in-vitrofertilisatiebehandeling ondergaat, wanneer op de dag van de aanzegging van haar ontslag de eicellen van die werkneemster reeds door de zaadcellen van haar partner zijn bevrucht, zodat er in vitro bevruchte eicellen bestaan maar deze nog niet in de baarmoeder van de werkneemster zijn geplaatst. Die eicellen kunnen immers, voordat zij in de baarmoeder van de betrokken vrouw worden geplaatst, in bepaalde lidstaten gedurende kortere of langere tijd worden bewaard. Mocht de bescherming tegen ontslag voor een werkneemster gelden vóór de terugplaatsing van de bevruchte eicellen, zou dit tot gevolg kunnen hebben dat deze bescherming zelfs wordt toegekend wanneer de terugplaatsing om een of andere reden gedurende verscheidene jaren wordt uitgesteld of wanneer in‑vitrofertilisatie slechts als voorzorg heeft plaatsgevonden en er van definitieve terugplaatsing is afgezien. Het Hof was in hetzelfde arrest echter wel van oordeel dat richtlijn 76/207 zich verzet tegen het ontslag van een werkneemster die zich in een vergevorderd stadium van een invitrofertilisatiebehandeling bevindt, te weten tussen de eicelpunctie en de onmiddellijke plaatsing van de in vitro bevruchte eicellen in de baarmoeder van die werkneemster, voor zover is aangetoond dat het feit dat de betrokkene een dergelijke behandeling heeft ondergaan, de voornaamste reden voor het ontslag vormt. In dat geval is er, aldus het Hof, namelijk sprake van rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht. B. Wanneer is het geslacht een bepalende factor voor het beroep? 82. Richtlijn 76/207 vormt geen belemmering voor de bevoegdheid van de lidstaten om beroepsactiviteiten van de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling uit te sluiten en, in voorkomend geval, de hiervoor noodzakelijke opleidingen, waarvoor vanwege hun aard of de voorwaarden voor de uitoefening ervan, het geslacht een bepalende factor is.182 Het Hof verduidelijkte in enkele arresten wat er onder deze uitzondering dient te worden verstaan. 83. In eerste instantie drong de vraag zich op hoe de lidstaten hun bevoegdheid, zoals weergegeven in het voorgaande randnummer, kunnen uitoefenen. 181 182 HvJ 26 februari 2008, nr. C-506/06, ECLI:EU:C:2008:119, ‘Mayr’. Art. 2.2 Richtl. Raad nr. 76/207/EEG. 54 Het staat vast dat zij dit kunnen door wetgevend op te treden, maar kunnen zij daartoe wetten of besluiten met een algemene draagwijdte uitvaardigen of dient er specifiek te worden opgetreden per beroep waarvoor het geslacht een bepalende factor is? Een zaak die de Commissie opstartte tegen het Verenigd Koninkrijk183 bood voor het eerst een antwoord op deze vraag. Het Verenigd Koninkrijk sloot alle dienstbetrekkingen in particuliere huishoudens of in bedrijven met niet meer dan vijf werknemers, op grond van artikel 2.2 van richtlijn 76/207, uit van het beginsel van gelijke behandeling in een nationale wet. Voor wat betreft de dienstbetrekkingen in particuliere huishoudens poogde het Verenigd Koninkrijk de uitsluiting te motiveren door te stellen dat zij door deze uitzondering trachtte een evenwicht tot stand te brengen tussen het beginsel van gelijke behandeling en het al even fundamentele beginsel van bescherming van het privéleven. Het Hof erkende dat een dergelijk evenwicht één van de factoren is die in aanmerking dient te worden genomen bij het afbakenen van de strekking van de in artikel 2.2 van richtlijn neergelegde uitzondering. Het stelde echter meteen ook vast dat deze overweging enkel beslissend kan zijn voor bepaalde soorten dienstbetrekkingen in particuliere huishoudens maar dat zij zeker niet opgaat in alle gevallen. Wat betreft de algemene uitsluiting van alle ondernemingen met minder dan zes werknemers voerde het Verenigd Koninkrijk geen enkele motivatie aan. Het Hof besloot dan ook dat dergelijke nationale regeling, wegens haar algemene strekking, verder gaat dan wat in het kader van artikel 2.2 van de richtlijn nog als legitiem kan worden beschouwd. In datzelfde arrest diende het Hof zich eveneens uit de spreken over de legitimiteit van een nationale bepaling die slechts binnen bepaalde grenzen toegang verleende tot het beroep van verloskundige alsmede tot de opleiding voor dit beroep. Mannen mochten slechts in enkele, bepaalde plaatsen het betrokken beroep uitoefenen en de opleiding ervoor volgen, althans tot een door de minister bepaalde datum. Het Verenigd Koninkrijk riep als reden voor deze uitzondering in dat het betrokken beroep aldaar traditioneel niet door mannen wordt uitgeoefend en dat de uitzondering zich in een sfeer van respect voor de gevoelens van de patiënte bevindt. 183 HvJ 8 november 1983, nr. 165/82, ECLI:EU:C:1983:311. 55 Het Hof besloot dat ondanks de gehoudenheid van lidstaten om uitvoering te geven aan het beginsel van gelijke behandeling, gevoelsoverwegingen thans een nog belangrijkere rol kunnen spelen in de betrekkingen tussen verloskundige en patiënte en dat in dergelijke specifieke omstandigheden een lidstaat de bevoegdheid die in artikel 2.2 van de richtlijn aan de lidstaten is toegekend, niet overschrijdt. Twee jaar later stelde de Commissie een zaak in tegen Duitsland184, één grief van de Commissie betrof de werkingssfeer van de in artikel 2.2 van richtlijn 76/207 bedoelde afwijking. De Duitse nationale bepaling die afwijkingen van het gelijkheidsbeginsel toeliet wanneer het geslacht voor bepaalde beroepsactiviteiten een bepalende factor was, bevatte geen gedetailleerde opsomming van de toegelaten uitzonderingen. Het Hof wees er in de eerste plaats op dat artikel 2.2 van richtlijn 76/207 geen verplichting oplegde, doch aan de lidstaten de bevoegdheid gaf om bepaalde beroepsactiviteiten van de richtlijn uit te sluiten. Het betrokken artikel heeft volgens het Hof geenszins tot doel of gevolg dat de lidstaten die gebruik maken van deze bevoegdheid verplicht worden die uitzonderingsregelingen in een bepaalde vorm te gieten. Lidstaten zijn bijgevolg niet verplicht om een bij wet limitatieve lijst van uitzonderingen op te stellen. Het Hof stelde echter dat hiermee de kous niet af is. Artikel 9.2 van richtlijn 76/207 voorziet namelijk in een verplichting van de lidstaten om op gezette tijden te onderzoeken of het gezien de sociale ontwikkeling nog steeds gerechtvaardigd is de uitzonderingsregelingen die overeenkomstig artikel 2.2 van de richtlijn tot stand zijn gekomen te handhaven. Zij dienen eveneens de Commissie in kennis te stellen van het resultaat van hun onderzoek. Het betreft bijgevolg een controle in twee fasen: een periodiek onderzoek uitgevoerd door de lidstaten zelf en een controle door de Commissie. Met het oog op deze controle dienen lidstaten in een of andere vorm de beroepen en werkzaamheden die van het toepassingsgebied van het gelijkheidsbeginsel worden onttrokken, volledig en controleerbaar te inventariseren en het resultaat van deze inventarisatie mede te delen aan de Commissie. Al dienen de uitzondering dus niet in een bij wet vastgestelde lijst te worden opgenomen, zij dienen wel in één of andere vorm te worden geïnventariseerd. Dergelijke inventarisatie brengt een grotere mate van rechtszekerheid met zich mee, die particulieren in staat stelt een einde te maken aan discriminaties en het hof in staat stelt zijn controlebevoegdheden uit te voeren. 184 HvJ 21 mei 1985, nr. 248/83, ECLI:EU:C:1985:214. 56 84. Wanneer kan het geslacht nu juist een bepalende factor voor het beroep uitmaken? Welke redenen kunnen een rol spelen bij de vraag of mannen, dan wel vrouwen, van de uitoefening van een beroep of activiteit uitgesloten dienen te worden? Biologische redenen worden hierbij veelal op de eerste plaats gezet. In het arrest Johnston185 bevestigde het Hof dat ook andere redenen een rol kunnen spelen. Mevrouw Johnston was lid van een gewapend politiekorps, de voorwaarden waaronder zij haar beroepsactiviteit uitoefende werden bepaald door de omgeving waarin zij werkt. Die omgeving speelt bijgevolg een rol bij de vraag of vrouwen uitgesloten dienen te worden van het beroep van lid van gewapend politiekorps. In een situatie die wordt gekenmerkt door ernstige binnenlandse onlusten is het, aldus het Hof, niet uitgesloten te achten dat het dragen van vuurwapens door vrouwelijke agenten voor deze vrouwelijke agenten extra risico op moordaanslagen met zich kan meebrengen en deze situatie bijgevolg in strijd kan zijn met de eisen van de openbare veiligheid. Het Hof stelde dat in dergelijke omstandigheden de voorwaarden voor het uitoefenen van bepaalde opdrachten van dien aard kunnen zijn dat het geslacht een bepalende factor is voor de uitoefening van de betrokken activiteiten. Het Hof herinnerde er echter aan dat bij de vaststelling van de draagwijdte van een afwijking van een individueel recht, zoals het in de richtlijn neergelegde beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, het evenredigheidsbeginsel moet worden geëerbiedigd. Afwijkingen mogen bijgevolg niet verder gaan dan passend en noodzakelijk is ter verwezenlijking van het nagestreefde doel. Er dient een zo groot mogelijk evenwicht tot stand te worden gebracht tussen het beginsel van gelijke behandeling en de eisen van openbare veiligheid die beslissend zijn voor de voorwaarden van uitoefening van de betrokken beroepsactiviteit. Met betrekking tot uitzonderingen op het gelijkheidsbeginsel die ingegeven zijn door de openbare veiligheid, velde het Hof nog twee vermeldingswaardige arresten: het arrest Sirdar186 en het arrest Kreil187. Beide arresten zijn in lijn met het arrest Johnston. 185 HvJ 15 mei 1986, nr. 222/84, ECLI:EU:C:1986:206, ‘Johnston’. HvJ 26 oktober 1999, nr. C-273/97, ECLI:EU:C:1999:523, ‘Sirdar’. 187 HvJ 11 januari 2000, nr. C-285/98, ECLI:EU:C:2000:2, ‘Kreil’. 186 57 Het arrest Sirdar betrof de weigering om een vrouw aan te stellen als kok bij de Royal Marine. Het Hof volgde een identieke redenering als in de zaak Johnston en kwam tot het besluit dat de weigering om mevrouw Sirdar aan te stellen als kok bij de Royal Marines gerechtvaardigd werd met de algehele uitsluiting van vrouwen bij dit legeronderdeel op grond van de zogenaamde interoperabiliteitsregel, die is bedoeld ter verzekering van de gevechtskracht. De uitsluiting van vrouwen van de dienst in bijzondere commando-eenheden als de Royal Marines, kan dus gerechtvaardigd zijn ingevolge artikel 2.2 van richtlijn 76/207 wegens de aard van en de voorwaarden waaronder de betrokken activiteiten worden verricht. De situatie is anders wanneer het een algehele uitsluiting van vrouwen op basis van de openbare veiligheid betreft. In het arrest Kreil werd aan het Hof de vraag gesteld of een algehele uitsluiting van vrouwen uit de gewapende onderdelen van de Duitse Bundeswehr kan gerechtvaardigd worden door artikel 2.2 richtlijn 76/207. Het Hof beantwoordde de vraag negatief: een voor nagenoeg alle functies bij de Bundeswehr geldende uitsluiting is wegens de omvang ervan niet te beschouwen als een afwijking die wordt gerechtvaardigd door de specifieke aard van de betrokken functies of door de bijzondere voorwaarden waaronder deze worden uitgeoefend. Het evenredigheidsbeginsel wordt in dergelijke omstandigheden niet gerespecteerd. De in artikel 2, lid 2, bedoelde afwijkingen kunnen, aldus het Hof, slechts betrekking hebben op specifieke activiteiten, een algehele uitsluiting is ontoelaatbaar. 85. Met betrekking tot de uitzondering op het gelijkheidsbeginsel overeenkomstig artikel 2.2 van richtlijn 76/207 is tenslotte een zaak van de Commissie tegen Frankrijk188 vermeldenswaardig. Het Hof stelde in deze zaak vast dat een afwijking van het beginsel van gelijke behandeling, in het geval van een ambtelijke functiegroep waarvoor bij de basisrangen een gescheiden aanwerving van mannelijke en vrouwelijke kandidaten uit hoofde van artikel 2.2 van richtlijn 76/207 gerechtvaardigd is, kan worden geacht ook te gelden voor de werkzaamheden verbonden aan de hoogste rang van de betrokken functiegroep, zelfs indien sommige van die werkzaamheden niet noodzakelijk door een persoon van het ene dan wel van het andere geslacht behoeven te worden uitgeoefend. De reden voor deze uitzondering wordt gevonden in de vereisten van de organisatie van de loopbaan van de betrokkenen en het aan hun beroepservaring te hechten belang. Het is namelijk aannemelijk dat om een functie binnen de hogere rangen naar behoren te kunnen uitoefenen, het vereist is dat men reeds ervaring(en) heeft opgedaan door de functies in de lagere rang doorlopen te hebben. 188 HvJ 30 juni 1988, nr. 318/86, ECLI:EU:C:1988:352. 58 Daar een vrouw geen functie kan uitoefenen binnen de basisrangen, omdat het geslacht aldaar een bepalende factor voor het beroep is, is het dienvolgens logisch dat de afwijking op basis van artikel 2.2 richtlijn 76/207 met betrekking tot de basisrangen zich ook uitstrekt tot de hogere rangen. Verder bepaalde het Hof in datzelfde arrest dat de in artikel 2.2 van richtlijn 76/207 bedoelde afwijking slechts betrekking kan hebben op specifieke beroepswerkzaamheden. De afwijking moet voldoende doorzichtig zijn om een doeltreffende controle door de commissie mogelijk te maken en zij moet in beginsel aan de sociale ontwikkeling kunnen worden aangepast Aan deze vereisten wordt, aldus het Hof, niet voldaan wanneer een praktijk wordt gehanteerd die erin bestaat dat bij de aanwerving voor een functiegroep waarvan enkel voor bepaalde werkzaamheden de toepassing van de afwijking gerechtvaardigd is, een percentage ambten wordt bepaald dat voor mannen respectievelijk voor vrouwen is bestemd, zonder dat er daarvoor enig, in een wettelijke of bestuursrechtelijke regeling omschreven, objectief criterium bestaat. Deze praktijk verhindert immers iedere vorm van controle door de commissie, door de rechter, noch door degenen die door de discriminerende maatregelen zijn geschaad. C. Positieve acties: er zijn grenzen! 86. Richtlijn 76/207 vormt tenslotte geen belemmering voor maatregelen die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen van de vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen, en tot de beroepsopleiding, alsmede ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden nadelig beïnvloeden.189 Positieve acties in het kader van een gelijkekansenbeleid worden met andere woorden toegestaan. 87. Op 13 december 1984 vaardigde de Raad een aanbeveling uit betreffende de bevordering van positieve acties voor vrouwen.190 Deze aanbeveling vormde een concrete uitwerking van de resolutie van de Raad van 12 juli 1982 betreffende de bevordering van gelijke kansen voor de vrouw191 waarin de Raad de algemene doelstellingen heeft goedgekeurd van het nieuwe actieprogramma van de Gemeenschap inzake de bevordering van gelijke kansen voor de vrouw (1982-1985). 189 Art. 2.4 Richtl. Raad nr. 76/207/EEG. Aanbev.Raad nr. 84/635/EEG, 13 december 1984 betreffende de bevordering van positieve acties voor vrouwen, Pb. L. 19 december 1984, afl. 331, 34-35. 191 Res.Raad, 12 juli 1982 betreffende de bevordering van gelijke kansen voor de vrouw, Pb. C. 21 juli 1982, 3. 190 59 Het actieprogramma voorzag in de intensivering van de actie ter verzekering van de naleving van het beginsel van gelijke behandeling en de bevordering van gelijke kansen in de praktijk door positieve acties. De raad sprak toen de wil uit passende maatregelen te treffen om deze doelstellingen te verwezenlijken en bracht met deze aanbeveling zijn wil ter uitvoering. In de aanbeveling overwoog de Raad dat de bestaande rechtsnormen inzake gelijke behandeling, die ten doel hebben rechten te geven aan individuele personen, ontoereikend zijn voor de opheffing van alle feitelijke ongelijkheden tenzij de regeringen, de sociale partners en andere betrokken instanties gelijktijdig maatregelen treffen teneinde de nadelige gevolgen te ondervangen die voor de vrouwen in het arbeidsproces voortvloeien uit attitudes, gedragspatronen en sociale structuren. De Raad beval de lidstaten dan ook aan om een beleid van positieve acties aan te nemen dat ten doel heeft de feitelijke ongelijkheden die vrouwen in het beroepsleven ondervinden weg te nemen en een gemengde werkgelegenheid te bevorderen. Lidstaten dienden hiertoe een kader van passende bepalingen te scheppen ten einde de invoering en uitbreiding van dergelijke maatregelen te bevorderen en te vergemakkelijken. Daarnaast dienen lidstaten positieve acties aan te moedigen en hen van een zo ruim mogelijke bekendheid te voorzien. De Raad moedigde de lidstaten door middel van de aanbeveling aan om daadwerkelijk gebruik te maken van de uitzondering voorzien in artikel 2.4 richtlijn 76/207, hoe ver lidstaten daarbij konden gaan werd echter niet duidelijk vastgesteld. Er werden wel vrijblijvende voorbeelden van positieve acties aangehaald in de aanbeveling. Harde positieve acties, zoals quota, monopolies, voorrangsbehandelingen of financiële stimuli, werden echter niet vermeld.192 Lidstaten dienden bijgevolg zelf een inschatting te maken van wat er allemaal onder positieve acties kon worden verstaan. 88. Het was wachten tot 1988 vooraleer het Hof zich een eerste maal expliciet uitliet over deze uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling193: de uitzondering heeft aldus het Hof een nauwkeurig bepaald en beperkt doel dat erin bestaat maatregelen die, hoewel schijnbaar discriminerend, in werkelijkheid de in realiteit van het maatschappelijk leven bestaande feitelijke ongelijkheden beogen op te heffen of te verminderen, toe te staan. Deze uitlegging was vrij algemeen en bracht op zich weinig nieuws onder de zon. 192 P. HUMBLET, noot onder HvJ 17 oktober 1995, RW 1995-96, 893; voor de verschillende vormen van positieve acties en de rechtsinstrumenten ter ondersteuning van positieve acties zie P. HUMBLET, “Gelijke behandeling man/vrouw na twintig jaar Richtlijn 76/207” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal recht: niets dan uitdagingen. Postuniversitaire cyclus Willy Delva 1995/1996, Gent, Mys & Breesch, 1995-96, (179) 206 – 213; P. HUMBLET en C. VANLAERE, “De Wet Gelijkheid Man-Vrouw: update”, TSR 2000, (349) 389 – 396. 193 HvJ 25 oktober 1988, nr. 312/86, ECLI:EU:C:1988:485, ‘Commissie t. Franse republiek’. 60 89. De ruime uitlegging bracht de facto dan ook weinig problemen met zich mee, dat valt af te leiden over het geringe aantal zaken inzake positieve acties die voor het Hof werden gebracht. In 1995 sprak het Hof zich uit over een steeds vaker voorkomend probleem dat was ontstaan naar aanleiding van de reeds besproken aanbeveling van de Raad: werkgevers dienden overeenkomstig een nationale regelgeving in sectoren waar vrouwen ondervertegenwoordigd waren, bij gelijke kwalificaties van een mannelijke en vrouwelijke kandidaat automatisch voorrang te verlenen aan de vrouwelijke kandidaat. Valt dit nog binnen het kader van een positieve actie of gaat deze praktijk te ver en is zij niet langer schijnbaar discriminerend maar werkelijk discriminerend? In het arrest Kalanke194 verduidelijkte het Hof eerst en vooral dat er van ondervertegenwoordiging van vrouwen slechts sprake kan zijn wanneer in de verschillende loon- en salarisgroepen van de betrokken personeelscategorie van een dienst het personeel niet minstens voor de helft uit vrouwen bestaat. Het voegde eraan toe dat dit ook geldt voor de in het organisatieschema voorziene functieniveaus.195 Daarna vatte het de precisering van de inhoud van artikel 2.4 richtlijn 76/207 aan door te herhalen dat overeenkomstig artikel 2.1 van de richtlijn een nationale regeling volgens welke vrouwen met dezelfde kwalificaties als hun mannelijke medekandidaten, in sectoren waarin zij ondervertegenwoordigd zijn bij promotie automatisch voorrang genieten, een discriminatie op grond van geslacht inhoudt.196 Er diende echter te worden onderzocht of een dergelijke nationale regeling kaderde binnen de uitzondering op het gelijkheidsbeginsel met betrekking tot positieve acties. Het Hof herhaalde zijn rechtspraak uit het voorgaande arrest en stelde vast dat de uitzondering nationale maatregelen toestaat op het gebied van de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen, die in het bijzonder vrouwen bevoordelen met het doel hun beter in staat te stellen op de arbeidsmarkt, met anderen te concurreren en op voet van gelijkheid met mannen een loopbaan op te bouwen. Het Hof merkte echter op dat artikel 2.4 van richtlijn 76/207 een afwijking van een in de richtlijn neergelegd individueel recht behelst (namelijk het recht op gelijke behandeling) en dat deze uitzondering derhalve strikt moet worden uitgelegd.197 194 HvJ 17 oktober 1995, nr. C-450/93, ECLI:EU:C:1995:322, ‘Kalanke’. Ibid., ov. 5. 196 Ibid., ov. 16. 197 Ibid., ov. 21. 195 61 Een nationale regeling die vrouwen bij de aanstelling of promotie absoluut en onvoorwaardelijk voorrang verleent, gaat volgens het Hof verder dan een bevordering van gelijke kansen en overschrijdt dan ook de grenzen van de in artikel 2.4 van de richtlijn voorziene uitzondering. Dergelijke regeling vervangt namelijk de bevordering van gelijke kansen door het resultaat waartoe enkel het verwezenlijken van die gelijke kansen zou kunnen leiden. 198 Het Hof besloot dan ook, met de aanbeveling van de Raad van 1984 in het achterhoofd, dat een nationale regeling die vrouwen bij aanstellingen of promoties absoluut en onvoorwaardelijk voorrang verleent, verder gaat dan een positieve actie en bijgevolg een werkelijke discriminatie uitmaakt die ontoelaatbaar is. Er zijn met andere woorden grenzen aan positieve acties en eens die overschreden zijn, is er sprak van discriminatie. Er kan uit het arrest worden afgeleid dat enkel de zachte positieve acties binnen het kader van artikel 2.4 van richtlijn 76/207 kunnen vallen. 90. Twee jaar later, in het arrest Marschall199, werd een gelijkaardige kwestie als in het arrest Kalanke aan het Hof voorgelegd. Het grote verschil was dat er in casu niet automatisch voorrang werd verleend, zoals dat wel het geval was in het arrest Kalanke. In de zaak Marschall betreft het namelijk een nationale regeling die een openingsclausule bevat volgens welke vrouwen niet bij voorrang moeten worden bevorderd, indien met de persoon van een mannelijke kandidaat verband houdende redenen de balans in diens voordeel doen doorslaan. Het Hof herhaalde eerst en vooral de reeds bestaande rechtspraak inzake de positieve acties en breidde deze vervolgens uit. Het stelde namelijk vast dat het feit dat twee kandidaten van verschillend geslacht gelijke kwalificaties hebben, op zich niet betekent dat zij gelijke kansen hebben.200 Het hof leidde dit af uit het bestaan van bepaalde vooroordelen en stereotype ideeën over de rol en de capaciteiten van de vrouw in het arbeidsproces en de vrees, bijvoorbeeld, dat vrouwen hun loopbaan vaker onderbreken, dat zij, wegens huishoudelijke en gezinstaken, hun arbeidstijd minder soepel indelen of dat zij, door zwangerschappen, bevallingen en perioden waarin zij borstvoeding geven, vaker afwezig zijn.201 198 Ibid., ov. 22 – 23. HvJ 11 november 1997, nr. C-409/95, ECLI:EU:C:1997:533, ‘Marschall’. 200 Ibid., ov. 30. 201 Ibid., ov. 29. 199 62 Uit deze vaststelling volgt, aldus het Hof, dat een nationale regeling zoals in onderhavig geval binnen de werkingssfeer van artikel 2.4 kan vallen, nu een dergelijke regeling kan bijdragen tot het vormen van een tegenwicht tegen de nadelige gevolgen die voor vrouwelijke kandidaten uit de hiervoor omschreven attitudes en gedragspatronen voortvloeien en daarmee tot het verminderen van de feitelijke ongelijkheden die in de realiteit van het maatschappelijk leven kunnen bestaan.202 Het Hof besloot dat “de artikel 2.1 en 2.4 van de richtlijn zich niet verzetten tegen een nationale regeling op grond waarvan, bij gelijke kwalificaties van kandidaten van verschillend geslacht wat hun geschiktheid, bekwaamheid en arbeidsprestatie betreft, in openbare diensten waarin in een te bekleden hoger ambt van een loopbaan minder vrouwen dan mannen werkzaam zijn, vrouwelijke kandidaten bij voorrang moeten worden bevorderd, voor zover met de persoon van een mannelijke kandidaat verband houdende redenen de balans niet in diens voordeel doen doorslaan, op voorwaarde dat: - de regeling mannelijke kandidaten met gelijke kwalificaties als vrouwelijke kandidaten in elk individueel geval waarborgt, dat de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening houdt met alle criteria betreffende de persoon van de kandidaten en de aan vrouwelijke kandidaten toegekende voorrang buiten toepassing laat, wanneer één of meer van die criteria de balans in het voordeel van de mannelijke kandidaat doen doorslaan, en - dergelijke criteria niet discriminerend zijn ten opzichte van vrouwelijke kandidaten.”203 Het Hof bracht tenslotte het verschil met een regeling waarbij automatisch voorrang wordt verleend, zonder een openingsclausule, ter herinnering.204 De deur naar positieve acties werd door dit arrest op een grotere kier gezet. Het echte belang van het arrest is echter terug te vinden in de erkenning van feitelijke ongelijkheden tussen mannen en vrouwen: de vaststelling dat het feit dat twee kandidaten van verschillend geslacht gelijke kwalificaties hebben op zich niet betekent dat zij gelijke kansen hebben. Het is door dit inzicht dat het Hof zijn mening omtrent positieve acties herzag. 202 Ibid., ov. 31. Ibid., ov. 35. 204 Zie arrest Kalanke. 203 63 Het arrest liet echter nog veel elementen ter interpretatie open, zo kan de vraag worden gesteld of deze rechtspraak ook van toepassing is op de zogenaamde harde positieve acties. Het is duidelijk dat er nog heel wat inkt zal vloeien omtrent deze kwestie.205 91. Met betrekking tot de mogelijkheid van positieve acties kan er tenslotte nog gewezen worden op de geleidelijk overgang van het gelijkekansenbeleid naar gender mainstreaming. Op de weg naar gelijkheid kunnen er verschillende methodes worden gehanteerd. Waar in het begin vooral een gelijkekansenbeleid werd gevoerd ter verwezenlijking van de gelijkheid tussen mannen en vrouwen, kwam mettertijd een nieuwe strategie ter bestrijding van de ongelijkheid in opmars: de gender mainstreaming. Positieve acties maken deel uit van beide methodes. Het gelijkekansenbeleid en de gender mainstreaming worden veelal als één pot nat beschouwd, toch is er een belangrijk verschil tussen beide concepten. Gelijkekansebeleid en gender mainstreaming hebben beide het bereiken van de gelijkheid tussen mannen en vrouwen als doelstelling. De weg die ter verwezenlijking van deze doelstelling wordt bewandeld, verschilt echter: - het gelijkekansenbeleid houdt de traditionele aanpak van de genderproblematiek in: wanneer een ongelijkheid wordt vastgesteld, wordt er een specifiek beleid ontwikkeld om die ongelijkheid weg te werken. Een bestaand probleem inzake gelijkheid tussen mannen en vrouwen wordt dus verticaal aangepakt; - gender mainstreaming houdt een transversale aanpak in: het gelijkheidsperspectief wordt als het ware geïnjecteerd in het gehele beleid. Gender mainstreaming richt zich op alle beleidsdomeinen en op alle fasen van de respectievelijke beleidsdomeinen, van ontwerp tot evaluatie. De aangenomen Nederlandse term voor het concept is dan ook “geïntegreerde aanpak van de gelijkheid”. Met deze aanpak wordt dus gepoogd om ongelijkheden of discriminaties tussen mannen en vrouwen in het gevoerde beleid, in zijn geheel, te bestrijden en te voorkomen.206 Het is belangrijk te benadrukken dat de twee strategieën complementair zijn: zij dienen derhalve naast elkaar te worden gebruikt. Om aan gender mainstreaming te kunnen doen is een uitgebreide kennis van de problematiek inzake de gelijke kansen van mannen en vrouwen noodzakelijk en laat het nu net het gelijkekansenbeleid zijn dat deze kennis opbouwt. 205 Voor latere zaken inzake positieve acties die een bevestiging vormen van het arrest Marschall zie o.m. HvJ 28 maart 2000, nr. C-158/97, ECLI:EU:C:2000:163; HvJ 6 juli 2000, nr. C-407/98, ECLI:EU:C:2000:367; HvJ 19 maart 2002, C-476/99, ECLI:EU:C:2002:183. 206 K. BERGHS, “Gender mainstreaming en gelijke kansen: de concepten” in K. BERGHS en S. RAVESLOOT (eds.), Gender mainstreaming en de syndicaten in België, Antwerpen, Intersentia, 2006, (1) 3-4. 64 Na het besef dat een specifiek beleid inzake gelijkheid niet voldoende is om tot een absolute gelijkheid te komen, is gender mainstreaming de volgende stap. Na het arrest Marschall bevinden we ons binnen de Europese Unie duidelijk in die fase. D. Wat met de vrouw die ’s nachts arbeid wil verrichten? 92. Na de drie in de richtlijn voorziene uitzonderingen op het gelijkheidsbeginsel te hebben behandeld, rest in het kader van de bescherming van de vrouw aan de hand van deze uitzonderingen nog de kwestie van de nachtarbeid, die in de richtlijn niet wordt behandeld. 93. Als gevolg van een samenwerking op internationaal niveau kwam er een verbod op nachtarbeid voor vrouwen tot stand, met als doel de arbeidsvoorwaarden te verbeteren.207 Het meest recente verdrag ter zake betreft het Verdrag nr. 89 van de Internationale Arbeidsorganisatie.208 Het verdrag verbood alle nachtelijke arbeid van vrouwen in nijverheidsondernemingen, met uitzondering van nachtelijke arbeid door vrouwen die verantwoordelijkheden van technische of beroepskundige aard hebben te dragen en vrouwen die werkzaam zijn in de gezondheidsdiensten of in diensten welke de materiële verzorging behatigen en welke geen handenarbeid verrichten.209 Onder ‘nacht’ diende een tijdsruimte van ten minste elf achtereenvolgende uren, met daarin een tijdsverloop van ten minste zeven achtereenvolgende uren tussen 22 uur en 7 uur. Vrouwen dienden bijgevolg ten laatste om middernacht hun arbeid te beëindigen.210 Het Verdrag nr. 89 kon om de tien jaar worden opgezegd door de verdragssluitende staten. Zij dienden hiertoe een verklaring toe te zenden aan de directeur-generaal van het Internationaal Arbeidsbureau. In 1972 maakte Nederland gebruik van deze opzegging, in 1982 volgden Ierland en Luxemburg. De opzegging werd slechts van kracht één jaar na de inschrijving ervan. De andere verdragssluitende staten, waaronder België, verzuimden het verdrag op te zeggen. In die staten kon het verbod op nachtarbeid voor vrouwen werkzaam in de industrie derhalve niet worden opgeheven voor 1991-1992, althans niet zonder het Verdrag nr. 89 te schenden.211 207 Verdrag nr. 4 van de Internationale Arbeidsorganisatie (niet gepubliceerd); Verdrag nr. 41 van de Internationale Arbeidsorganisatie, BS 2 maart 1938, 1.164; Verdrag nr. 89 van de Internationale Arbeisorganisatie, BS 22 juni 1952, 4.690; zie N. DAENEN, De betekenis van de Konventies van de internationale arbeidsorganisaties in de Belgische rechtssfeer 1919-1969, I, Brussel, Vrije Universiteit Brussel Centrum voor de studie van de Belgische betrekkingen met de internationale arbeidsorganisatie, 1975, 3. 208 Internationaal Verdrag (nr 89) betreffende de nachtarbeid der vrouwen werkzaam in de nijverheid, aangenomen door de Algemene Conferentie der Internationale Arbeidsorganisatie in de loop van haar een en dertigste zitting te San Francisco, op 9 juli 1948, in België goedgekeurd bij wet van 21 maart 1952, BS 22 juni 1952, 4690. 209 Art. 8 IAO Verdrag nr. 89. 210 P. HUMBLET, “Beschermende wetgeving voor vrouwen” in D. DE VOS (ed.), “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Arbbl. 1990, (635) 647. 211 Ibid. 65 De staten waarvan laatst sprake maakten geen gebruik van hun opzeggingsbevoegdheid daar zij meenden dat het verbod op nachtarbeid voor vrouwen diende beschouwd te worden als een beschermde bepaling als in de zin van richtlijn 76/207. De Commissie deelde in 1981, bij de eerste evaluatie van richtlijn 76/207212, echter uitdrukkelijk mee dat de bescherming van de vrouw in de richtlijn zich enkel uitstrekt tot zwangerschap en moederschap. In haar programma voor 1986-1990 beval de Commissie de opzegging van het I.A.O. Verdrag nr. 89 uitdrukkelijk aan.213 Daarnaast spoorde de Commissie de lidstaten aan om een uniform karakter aan het verbod op nachtarbeid te geven: een verbod voor zowel mannen als vrouwen met gelijke afwijkingen of geen verbod voor zowel mannen als vrouwen met gelijke afwijkingen.214 De staten die het Verdrag nr. 89 nog niet hadden opgezegd kwamen bijgevolg in een tweestrijd terecht: het wijzigen van het verbod betekende een inbreuk op het Verdrag nr. 89, het behoud hield dan weer een schending van richtlijn 76/207 in. 94. De geschetste tweestrijd veruiterlijkte zich in het arrest Stoeckel215, waarin aan het Hof de vraag werd gesteld of artikel 5 van richtlijn 76/207 voldoende nauwkeurig was om voor lidstaten de verplichting te scheppen het verbod op nachtarbeid door vrouwen niet als wettelijk beginsel vast te leggen. Het Hof vatte het arrest aan door het doel van de richtlijn te hernemen, met name de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen in de lidstaten. De richtlijn schrijft voor dat met dit beginsel strijdige nationale bepalingen moeten worden ingetrokken of herzien, wanneer de aanvankelijk beschermende bedoelingen ervan niet meer gefundeerd zijn. Vervolgens herhaalde het Hof zijn rechtspraak uit het arrest Marshall: artikel 5 van richtlijn 76/207 voorziet niet in de bevoegdheid van lidstaten om de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling in zijn eigen gebied aan voorwaarden te binden of te beperken en daarbovenop is artikel 5 van de richtlijn voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk om door particulieren voor de nationale rechter te kunnen worden ingeroepen, teneinde de toepassing van nationale bepalingen te verhinderen die niet stroken met artikel 5, lid 1 van de richtlijn. 212 Zie COM (87) 105 def. X., “Gelijke kansen voor de vrouw – communautair programma op middellange termijn 1986-1990”, Bull. EG, supplement 3/86, 14. 214 COM (87) 105 def., 12. 215 HvJ 25 juli 1991, nr. C-345/89, ECLI:EU:C:1991:324, ‘Stoeckel’. 213 66 De Franse en de Italiaanse regering betogen in het arrest dat het verbod op nachtarbeid door vrouwen beantwoordde aan algemene doelstellingen gericht op de bescherming van vrouwelijke arbeidskrachten en aan bijzondere overwegingen van sociale aard, die onder meer verband hielden met het gevaar voor agressie en met de zwaardere gezinslasten die op de vrouw rusten. Doelstellingen gericht op de bescherming van vrouwelijke arbeidskrachten kunnen, aldus het Hof, “slechts geldig worden nagestreefd indien de noodzaak van een verschil in behandeling tussen mannen en vrouwen gerechtvaardigd is. Wat de ongemakken van nachtarbeid ook mogen zijn, de risico' s die vrouwen bij dergelijke werkzaamheden lopen, blijken, behoudens in geval van zwangerschap en moederschap, in het algemeen naar hun aard niet te verschillen van die waaraan ook mannen blootstaan.”216 Het Hof stelde onder meer dat tegen de risico’s op agressie passende maatregelen kunnen worden genomen die geen schending van het gelijkheidsbeginsel tot gevolg hebben. Met betrekking tot de gezinsverantwoordelijkheden verwees het Hof naar het arrest Hofmann waarin het reeds had uitgemaakt dat de richtlijn niet tot doel heeft vragen van gezinsstructuur te regelen en in de taakverdeling tussen de echtgenoten wijziging aan te brengen. De initiële beschermingsgedachte die ten grondslag ligt van het principiële verbod op nachtarbeid door vrouwen bleek bijgevolg niet meer gefundeerd. De handhaving van dit verbod wegens het bestaan van risico' s die niet typisch voor vrouwen zijn, of om redenen die niets met het doel van richtlijn 76/207 te maken hebben, kon daarenboven geen rechtvaardiging vinden in de toegelaten uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling inzake zwangerschap en moederschap. Het Hof besloot dan ook “dat artikel 5 van richtlijn 76/207 voldoende nauwkeurig is om voor de lidstaten de verplichting te scheppen het verbod op nachtarbeid door vrouwen niet als wettelijk beginsel vast te leggen, ook al bestaan er afwijkingen van dat verbod, wanneer er geen verbod staat op nachtarbeid door mannen.”217 In de zaak Stoeckel is de toepassing van het evenredigheidsbeginsel duidelijk te zien: het doel van de nationale wetgeving kan even goed worden bereikt door alternatieve, minder ingrijpende maatregelen waardoor de meer ingrijpende maatregel verboden wordt.218 216 Ibid., ov. 15. Ibid., ov. 20. 218 J.P.M. VAN OVERBEEK, Handleiding gelijke behandeling van mannen en vrouwen, 146. 217 67 Opmerkelijk in de hele zaak is wel dat het Hof geenszins rekening hield met de verplichting van de betrokken lidstaat die voortvloeit uit het I.A.O Verdrag nr. 89 dat werd gesloten voor de inwerkingtreding van het EEG-Verdrag. Artikel 234 van het EEG-Verdrag bepaalde nochtans uitdrukkelijk dat uit eerdere overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen onverlet werden gelaten. Dient dan geheel geen rekening te worden gehouden met deze bepaling? 95. In de zaak Levy219 werd een antwoord op deze vraag gegeven. Het Hof hernam in het arrest Levy de uitkomst van de zaak Stoeckel en voegde er het rechtsgevolg uit de zaak Simmenthal220 aan toe: uit de vaststelling dat artikel 5 van richtlijn 76/207 voldoende nauwkeurig is om voor de lidstaten de verplichting te scheppen het verbod op nachtarbeid door vrouwen niet als wettelijk beginsel vast te leggen, ook al bestaan er afwijkingen van dat verbod, wanneer er geen verbod staat op nachtarbeid door mannen, volgt dat de nationale rechter in beginsel verplicht is zorg te dragen voor de volle werking van die regel door elke daarmee strijdige nationale bepaling buiten toepassing te laten. Maar wat als de met de gemeenschapsnorm strijdig blijkende nationale bepaling bestemd is om uitvoering te geven aan een overeenkomst die, zoals het IAO-Verdrag, door de betrokken lidstaat vóór de inwerkingtreding van het EEG-Verdrag met andere lidstaten en derde staten is gesloten? Heeft de nationale rechter dan dezelfde verplichting, met artikel 234 EEG-Verdrag in het achterhoofd? Het Hof verwees ter zake naar een arrest uit 1962 waarin artikel 234 EEG-Verdrag werd uitgelegd als volgt: “artikel 234, eerste alinea, beoogt overeenkomstig de beginselen van het volkenrecht vast te leggen, dat de toepassing van het Verdrag niet afdoet aan de verplichting van de betrokken lidstaat om de rechten van derde staten uit een vroegere overeenkomst te eerbiedigen en zijn desbetreffende verplichtingen na te komen. Hieruit volgt, dat de woorden "rechten en verplichtingen" in artikel 234 wat de "rechten" betreft, doelen op de rechten van derde landen en wat de "verplichtingen" aangaat, op de verplichtingen van de lidstaten.”221 Er moet bijgevolg worden nagegaan of de eerdere internationale overeenkomst, die de gemeenschapsnorm doorkruist, de betrokken lidstaat verplichtingen oplegt waarvan de nakoming nog verlangd kan worden door de derde landen die partij zijn bij die overeenkomst. Het Hof besloot in de zaak Levy dat dit laatste de taak is van de nationale rechter. 219 HvJ 2 augustus 1993, nr. C-158/91, ECLI:EU:C:1993:332, ‘Levy’. HvJ 9 maart 1978, nr. 106/77, ECLI:EU:C:1978:49, ‘Simmenthal’. 221 HvJ 27 februari 1962, nr. 10/61, ECLI:EU:C:1962:2 , ‘Commissie/Italië’. 220 68 De nationale rechter is bijgevolg “gehouden de volledige eerbiediging te verzekeren van artikel 5 van richtlijn 76/207, door elke ermee strijdige bepaling van zijn nationale wetgeving buiten toepassing te laten, tenzij toepassing van een dergelijke bepaling noodzakelijk is om te verzekeren dat de betrokken lidstaat voldoet aan verplichtingen die voortvloeien uit een vóór de inwerkingtreding van het EEG-Verdrag met derde landen gesloten overeenkomst.”222 96. In 1992 werd het I.A.O. Verdrag nr. 89 uiteindelijk opgezegd door België, Frankrijk, Griekenland, Italië, Malta en Portugal. Oostenrijk, Cyprus en Tsjechië deden dat pas in 20012002 en Slovenië, dat in 2004 toetrad tot de EU deed het pas in 2011. Te weten dat de opzegging slechts in werking trad een jaar na de inschrijving ervan, is het conflict tussen het Verdrag en de richtlijn nog wel even blijven bestaan. 97. Zo kwam er in 1994 de uitspraak van het Hof in de zaak Minne223. In deze zaak werd dezelfde vraag aan het Hof voorgelegd als in de zaak Levy, ditmaal was de aanleiding voor de vraag geen algemeen verbod van nachtarbeid voor vrouwen maar een nationale bepaling die nachtarbeid voor zowel mannen als vrouwen verbood, doch voorzag in op grond van geslacht gedifferentieerde uitzonderingsregelingen. Daar op het moment van de feiten die ten grondslag lagen aan deze zaak de opzegging door de betrokken lidstaat, zijnde België, nog niet in werking was getreden, bleef de vraag naar de relatie tussen het I.A.O. Verdrag nr. 89 en richtlijn 76/202 uiterst relevant. Het Hof kwam uiteindelijk tot hetzelfde besluit als in de zaak Levy, met name dat “artikel 5 van richtlijn 76/207 zich ertegen verzet, dat een lidstaat die nachtarbeid zowel voor mannen als voor vrouwen verbiedt, gedifferentieerde uitzonderingsregelingen handhaaft die hoofdzakelijk verschillen door de wijze van vaststelling van de uitzonderingen en de duur van de toegestane nachtarbeid, wanneer een dergelijk verschil niet wordt gerechtvaardigd door de noodzaak de bescherming van de vrouw te verzekeren, met name wat zwangerschap en moederschap betreft. Voor zover die nationale bepalingen zijn vastgesteld om de nakoming door de lidstaat te verzekeren van verplichtingen die voortvloeien uit een vóór de inwerkingtreding van het Verdrag met derde staten gesloten internationale overeenkomst, kan artikel 5 van de richtlijn geen toepassing vinden.”224 222 HvJ 2 augustus 1993, nr. C-158/91, ECLI:EU:C:1993:332, ov. 22. HvJ 3 februari 1994, nr. C-13/93, ECLI:EU:C:1994:39, ‘Minne’. 224 HvJ 3 februari 1994, nr. C-13/93, ECLI:EU:C:1994:39, 19. 223 69 De nationale rechter dient bijgevolg enerzijds na te gaan, welke de verplichtingen zijn die aldus krachtens een eerdere internationale overeenkomst op de betrokken lidstaat rusten, en anderzijds, of de betrokken nationale bepalingen bedoeld zijn om ze ten uitvoer te leggen. 98. Wat als een nationale bepaling inzake nachtarbeid die strijdig is met artikel 5 van richtlijn 76/207 zelfs na de opzegging van het I.A.O. Verdrag nr. 89 in het nationaal recht wordt behouden? Wanneer wordt een dergelijke bepaling definitief opgeheven? Zoals eerder in dit werkstuk vermeld heeft het buiten toepassing laten van een bepaling door de nationale rechter, ingevolge strijdigheid met een bepaling van het gemeenschapsrecht, niet tot gevolg dat die bepaling wordt opgeheven. In 1997 bepaalde het Hof daarenboven dat eenvoudige administratieve praktijken die een wijziging van de nationale bepaling inhouden evenmin voldoende zijn. In het arrest ter zake225, waar de Commissie een procedure instelt tegen Frankrijk, kwam het Hof tot het besluit dat de onverenigbaarheid van een nationale wettelijke regeling met een gemeenschapsbepaling, ook al bezit die bepaling over directe werking, enkel definitief kan worden opgeheven door middel van dwingende nationale voorschriften die dezelfde rechtskracht hebben als de te wijzigen bepalingen. Eenvoudige administratieve praktijken, die naar hun aard volgens goeddunken van de administratie kunnen worden gewijzigd en waaraan onvoldoende bekendheid is gegeven, zijn derhalve niet te beschouwen als een correcte uitvoering van de verplichtingen tot omzetting van richtlijnen die op de lidstaten rusten. Wijzigingen in een wettekst kunnen met andere woorden enkel worden gemaakt door middel van wetgevend optreden. Als dat wetgevend optreden uit blijft, waardoor een nationale bepaling die strijdig is met een bepaling in een Europese richtlijn blijft bestaan, dan komt de betrokken lidstaat bijgevolg zijn verplichting tot omzetting van de richtlijn niet na. De gevolgen hiervan werden reeds supra besproken. Op het einde van datzelfde jaar werd dit arrest door het Hof bevestigd in een procedure die de Commissie instelde tegen Italië.226 225 226 HvJ 13 maart 1997, nr. C-197/96, ECLI:EU:C:1997:155. Zie HvJ 4 december 1997, nr. C-207/96, ECLI:EU:C:1997:583. 70 7. De bewijslast: een zorgenkind 99. Richtlijn 76/207 bevat geen specifieke bepaling omtrent wie de bewijslast dient te dragen in een geding dat wordt ingesteld naar aanleiding van een geslachtsdiscriminatie. De regeling inzake de bewijslast brengt nochtans grote gevolgen met zich mee voor de slachtoffers. Indien het slachtoffer het bewijsrisico draagt, is de kans groot dat het er niet zal in slagen zijn of haar gerechtvaardigde eis op voldoende wijze te staven, waardoor zijn of haar vordering zal worden afgewezen. 100. De lidstaten dienen overeenkomstig richtlijn 76/207 in hun interne rechtsorde de nodige voorschriften op te nemen om eenieder die meent het slachtoffer te zijn van geslachtsdiscriminatie de mogelijkheid te bieden om zijn rechten voor het gerecht te doen gelden, na eventueel een beroep op andere bevoegde instanties te hebben gedaan.227 Uit deze ruim geformuleerde verplichting valt weinig af te leiden met betrekking tot de regeling inzake de bewijslast. Bijgevolg dient er ter zake gekeken te worden naar het toepasselijk nationaal recht. Wat volgt, is een korte vergelijkende studie van de verschillende bewijsregelingen in de lidstaten op het einde van de jaren 1980, grotendeels gebaseerd op het eindverslag van 1 oktober 1987 dat werd opgemaakt door H. Ferdinant Prondzynski, zijnde de coördinator van het net van experts die zich bezighielden met de toepassing van de richtlijnen betreffende de gelijkheid van mannen en vrouwen.228 Nadien volgt een beknopt overzicht van de relevante rechtspraak van het Hof van Justitie.229 A. Verschillende nationale regelingen inzake de bewijslast 101. Bij de vergelijkende studie dient eerst en vooral vastgesteld te worden dat in alle lidstaten het algemeen beginsel actori incumbit probatio terug te vinden is in het gemeen recht. Overeenkomstig dit beginsel rust de bewijslast op de eisende of klagende partij. Het beginsel wordt echter enigszins afgezwakt door de vereiste dat de verwerende of gedaagde partij die zich beroept op een uitzondering, het bewijs van die uitzondering moet aanleveren (reus in excipiendo fit actor). Er bestaan ook een aantal weerlegbare en onweerlegbare vermoedens die de bewijslast aan de verweerder of gedaagde kunnen opleggen. 227 Art. 6 Richtl. Raad nr. 76/207/EEG. F. VON PRONDZINSKI, L’ application des directives relatives à l’égalité’, Commissie van de Europese Gemeenschappen, Brussel, 1987, 29 p. 229 Het overzicht kan beknopt worden gehouden daar reeds veel relevante arresten uit de doeken zijn gedaan in voorgaande titels. 228 71 Daarnaast zijn de gerechtelijke instanties in bepaalde omstandigheden gemachtigd om op inquisitoriale wijze op te treden: in een poging het bewijs vast te stellen kunnen zij dan aan één van de partijen vragen om duidelijkheid te scheppen in bepaalde zaken of bepaalde feiten aan te tonen. Hierdoor wordt de bewijslast deels herverdeeld. Tenslotte zijn er in de meeste lidstaten bepaalde procedures voorzien waarbij de bewijslast niet of niet geheel op de eisende partij komt te rusten. Deze proceduretypes werden ingevoerd omdat de wetgever tot inzicht kwam dat bepaalde personen die een rechtsvordering instellen, in bepaalde omstandigheden, niet in staat zijn om alle feiten waarop hun vordering steunt, aan te tonen. Dergelijke gedeeltelijke verschuiving van de bewijslast heeft de wapengelijkheid, zijnde de gelijke kansen van partijen, tot doel.230 102. Ondanks de afzwakkingen van het algemeen beginsel actori incumbit probatio in het gemeen recht, bleef het beginsel de bewijsvoering inzake geslachtsdiscriminatie domineren. In 1990 was het namelijk zo dat in alle lidstaten, uitgezonderd Frankrijk, Portugal en de Duitsland, de bewijslast inzake discriminatie op de eisende partij rustte. De gediscrimineerde droeg bijgevolg het bewijsrisico. De eisende partij diende de feiten die de zogenaamde discriminatie vormden, aan te tonen. Eens hij of zij dat gedaan had, was het in bepaalde mate aan de werkgever om aan te tonen dat het een gerechtvaardigde handelwijze betrof. Dit laatste dient strikt gezien niet als een formele bewijslast te worden beschouwd, het is de gewone manier van doen in gerechtelijke procedures: eens de klacht van de eiser gegrond blijkt te zijn, zal de verwerende partij objectieve rechtvaardigingsgronden trachten in te roepen.231 Aan het feit dat de bewijslast op de eiser rustte, werd in Nederland, België en Ierland tegemoet gekomen door gebruik te maken van de eerder vermelde inquisitoriale procedures, waarbij rapporten van comités of commissies kunnen worden gebruikt om de gegrondheid van de zaak vast te stellen.232 230 G. THOMAS, “De Bewijslast” in D. DE VOS, “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Arbbl. 1990, (709) 719. Ibid., 720. 232 Ibid., 720-721. 231 72 Daarenboven werden in bepaalde lidstaten rechtsvermoedens in het leven geroepen die de bewijslast in sommige specifieke gevallen kunnen wijzigen. Zo bestond in Portugal en België, reeds op het eind van de jaren 1990, het vermoeden dat een ontslag of elke andere disciplinaire maatregel die genomen werd kort na het indienen van een klacht in verband met discriminatie onwettig is, tot het tegenbewijs wordt geleverd door de werkgever.233 103. In Frankrijk, Duitsland en Portugal zien we enkele pogingen om de bewijslast te verschuiven: In Duitsland vond in 1980 een verschuiving van de bewijslast plaats door te bepalen dat de werknemer slechts een prima facie bewijs van de feiten die een discriminatie laten vermoeden dient aan te leveren, opdat de werkgever het bewijs zal moeten leveren van het tegendeel of van objectieve rechtvaardigingsgronden.234 In Frankrijk werd met de wet ROUDY van 1983235 de bewijslast in geval van discriminatie met betrekking tot het loon, de sancties en het ontslag, grotendeels verschoven naar de werkgever door het gebruik van een, zoals hierboven reeds vermelde, inquisitoriale procedure. In andere aangelegenheden, zoals discriminatie met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, bleef de bewijslast dan weer op de eiser rusten. In Portugal werd de bewijslast naar de werkgever verschoven in aangelegenheden inzake de gelijke beloning wanneer de werkneemster een mannelijk equivalent vindt met wie zij zich kan vergelijken. Wanneer de werkneemster de werknemer(s) ten overstaan van wie zij zich het slachtoffer van een discriminatie acht, kan aanwijzen, is het aan de werkgever om een gerechtvaardigde objectieve reden aan te tonen voor het loonverschil. 104. Lidstaten kiezen dus zelf welk stelsel van bewijsvoering zij hanteren: - het gemeenrechtelijk stelsel waarbij de bewijslast op de eiser rust; - het stelsel van de gemengde bewijslast waarbij de bewijslast in de loop van de procedure kan worden verschoven (wanneer de eisende partij een rechtsvermoeden van discriminatie heeft aangebracht, dient de verwerende partij te bewijzen dat er geen discriminatie is geweest) of - het stelsel van de volledige omkering van de bewijslast. 233 Ibid., 721; Art. 136 wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. Art. 611, a Bürgerliches Gesetzbuch. 235 Art. 140-8 wet nr. 83-635 van 13 juli 1983 betreffende gelijkheid in het beroepsleven (Frankrijk). 234 73 105. De Raad trachtte in 1988 de neuzen van de lidstaten omtrent bewijsvoering inzake geslachtsdiscriminatie in dezelfde richting te krijgen door een voorstel van richtlijn betreffende de bewijslast op het gebied van de gelijke beloning voor en de gelijke behandeling van mannen en vrouwen te poneren.236 De eiser zou overeenkomstig het voorstel van richtlijn enkel behoeven aan te tonen dat (1) hij of zij minder gunstig is behandeld dan de gunstiger behandelde persoon van het andere geslacht, (2) omwille van zijn of haar geslacht. Het aantonen van deze twee elementen zou een eenvoudig rechtsvermoeden van directe dan wel indirecte discriminatie doen ontstaan waardoor de bewijslast zou worden verschoven naar de verwerende partij. De van discriminatie beschuldigde persoon zou bijgevolg moeten aantonen dat zijn motief voor die behandeling niet het geslacht van de eiser was en hij dus niet in strijd met het beginsel van gelijke behandeling heeft gehandeld. Dit laatste kan de verweerder aantonen door te bewijzen dat de vermoede discriminatie niet heeft plaatsgevonden, door te bewijzen dat zij wettig was op grond van een geldige reden los van het geslacht of door te bewijzen dat de discriminatie wettig was omdat het gelijkheidsbeginsel niet van toepassing was daar het een toegestane uitzondering op het gelijkheidsbeginsel betrof (zwangerschap/moederschap, geslacht bepalende factor of positieve acties). Bij resterende twijfel, wanneer het bewijs van de werkgever niet afdoende is, dient deze twijfel uitgelegd te worden in het voordeel van de eisende partij. Lidstaten zouden bovendien vrij zijn de bewijslast volledig bij de verwerende partij te leggen. In de richtlijn werd met veel zorg gekozen voor de bewoording ‘eenvoudig rechtsvermoeden’ als kantelpunt waarop de bewijslast wordt verschoven. Wanneer wordt een dergelijk vermoeden bereikt? Wanneer de eiser aantoont dat hij of zij ongelijk is behandeld ten aanzien van een persoon van het andere geslacht en de oorzaak van deze ongelijke behandeling kan gevonden worden in het verschil van geslacht. Zaken die in aanmerking komen om het rechtsvermoeden van geslachtsdiscriminatie tot stand te laten komen zouden onder meer kunnen zijn: de geschiktheid voor de betrekking (kan worden aangetoond door het bezitten van alle minimumkwalificaties die vereist waren voor het bekleden van de betrokken functie), het publiceren van aankondigingen die bestemd zijn voor personen van één bepaald geslacht (kan worden aangetoond door een kopie van een krantenknipsel), 236 Voorstel (Comm.) voor een richtlijn van de Raad betreffende de bewijslast op het gebied van de gelijke beloning en de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, 24 mei 1988, COM (88) 269 def. 74 discriminerende uitlatingen aan het adres van één geslacht door de werkgever of diens vertegenwoordigers (kunnen worden aangetoond door getuigenissen van collega’s) en enkel rekening houden met de kandidaturen van mannen (kan worden aangetoond door getuigenissen van leden van de ondernemingsraad die zouden worden geraadpleegd). De elementen die de eiser naar voor brengt moeten voor een rechtbank of een andere bevoegde instantie volstaan om te vermoeden dat er een onwettelijke discriminatie heeft plaatsgevonden. De eiser zal echter geen afdoend bewijs moeten leveren, hij of zij zal niet moeten bewijzen dat die discriminatie ook effectief onwettig was.237 Om het rechtsvermoeden van discriminatie te kunnen weerleggen zou de verwerende partij volgend bewijsmateriaal kunnen aanvoeren: registers, verklaringen, aanwervings- en beoordelingsstatistieken, …238 Al het voorgaande in beschouwing genomen, kan er opgemerkt worden dat de Raad in het voorstel van richtlijn koos voor een verschuiving van de bewijslast en niet voor een omkering. De eiser dient de rechtbank of de bevoegde instantie in de eerste plaats nog steeds te overtuigen dat er een mogelijks onwettige discriminatie op grond van het geslacht heeft plaatsgevonden. Nadien wordt de bewijslast van het tegendeel bij de verwerende partij gelegd.239 In de literatuur wordt er vaak geen onderscheid gemaakt tussen een verschuiving van de bewijslast en een omkering van de bewijslast, nochtans is er wel een verschil en is het van belang om deze twee concepten van elkaar te onderscheiden. Wanneer de bewijslast wordt omgekeerd, zal de eiser namelijk enkel dienen aan te tonen dat hij of zij ongelijk is behandeld. De verweerder zal dan positief bewijs op basis van objectieve gronden moeten leveren dat het niet om een discriminatie op basis van geslacht gaat.240 Er is dus duidelijk een verschil tussen het verschuiven van de bewijslast en het omkeren van de bewijslast, dat laatste gaat namelijk nog verder. 237 G. THOMAS, “De Bewijslast” in D. DE VOS, “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Arbbl. 1990, (709) 727; S. PRECHAL en N. BURROWS, Gender discrimination law of the European Community, Aldershot, Dartmouth Publishing Company Limited, 1990, 299. 238 G. THOMAS, “De bewijslast” in D. DE VOS (ed.), “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Handelingen van het seminarie over het Europees communautair recht en de toepassing in het Belgisch en het Luxemburgs recht”, Arbbl. 1990, 727. 239 S. PRECHAL en N. BURROWS, Gender discrimination law of the European Community, Aldershot, Dartmouth Publishing Company Limited, 1990, 299. 240 Ibid. 75 Alhoewel de verschuiving van de bewijslast, zoals voorzien in het voorstel tot richtlijn, een grotere bescherming aan de slachtoffers van geslachtsdiscriminatie biedt en de kans op succesvolle vorderingen inzake geslachtsdiscriminatie vergroot, bleef het voorstel lange tijd aan de kant liggen. Pas in 1997 zal richtlijn 97/80 van de Raad van 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht241 worden goedgekeurd. In tussentijd werd het gebrek aan een dergelijke richtlijn vrij goed opgevangen door de rechtspraak van het Hof van Justitie. B. Het Hof van Justitie en de bewijslast 106. Vanuit de invalshoek van de bewijslast zijn enkele arresten van het Hof van Justitie vermeldenswaardig. Zo sprak het Hof zich een eerste maal, zij het onrechtstreeks, uit over de bewijslast in het geval van een vermeende geslachtsdiscriminatie inzake gelijke beloning in de zaak Macarthys242: een vergelijking tussen het loon van een werkneemster die meende het slachtoffer te zijn van geslachtsdiscriminatie en het loon van een “hypothetisch mannelijke werknemer” leverde geen bewijs op voor de vermeende geslachtsdiscriminatie. Er diende aldus het Hof een vergelijking te worden gemaakt met een reële mannelijke werknemer. Zoals reeds supra weergegeven, kwam het Hof op deze rechtspraak, met betrekking tot discriminatie inzake de arbeidsvoorwaarden, terug in het arrest Dekker.243 In het arrest Jenkins244 sprak het Hof zich vervolgens een tweede maal uit over de bewijslast, dit maal met betrekking tot een indirecte geslachtsdiscriminatie inzake loon: de nationale rechter dient eerst en vooral uit te maken of een ongelijke beloning voor gelijke arbeid van deeltijdswerknemers ten aanzien van voltijdswerknemers al dan niet op het geslacht is gegrond. Vervolgens dient hij na te gaan of er objectieve rechtvaardigingsgronden voor handen zijn. Indien dit laatste niet het geval is, dient hij na te gaan of het verschil in behandeling al dan niet een discriminatie uitmaakt. De nationale rechter kreeg aldus een grote actieve rol toebedeeld door de het Hof inzake het bewijs: eens de werknemer aantoont dat er een ongelijke beloning voor gelijke arbeid bestaat, dient de rechter in actie te schieten en allerhande zaken te onderzoeken. Het Hof liet echter na te bepalen wie de feiten, waarop de nationale rechter vervolgens zijn onderzoek kan steunen, dient aan te voeren. 241 Richtl.Raad 97/80/EG, 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht, Pb. L. 20 januari 1998, afl. 14, 6 - 8. 242 HvJ 27 maart 1980, nr. 129/79, ECLI:EU:C:1980:103, ‘Macarthys’. 243 HvJ 8 november 1990, nr. 177/88, ECLI:EU:C:1990:383, ‘Dekker’. 244 HvJ 31 maart 1981, nr. 96/80, ECLI:EU:C:1981:80, ‘Jenkins’. 76 In het arrest Bilka245 deed het Hof dat laatste uiteindelijk wel: na het arrest Jenkins te hebben geherfomuleerd en uitgebreid, stelde het Hof uitdrukkelijk vast dat het, nadat de werknemer een prima facie case van indirecte discriminatie heeft tot stand gebracht, aan de werkgever is om aan te tonen dat er objectieve rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn. Daartoe zal hij moeten bewijzen dat de gekozen middelen aan een werkelijke behoefte van de onderneming beantwoorden, geschikt zijn om het door haar beoogde doel te bereiken en daarvoor ook noodzakelijk zijn. Dezelfde redenering is terug te vinden in het arrest Danfoss246, in dit arrest kwam daarenboven vast te staan dat een vermoeden van discriminatie ook kan worden gegenereerd wanneer het waarom van een bepaalde maatregel onvoldoende duidelijk is. In het arrest Enderby247 stelde het Hof voor wat betreft vermeende discriminaties op grond van het geslacht met betrekking tot het loon opnieuw vast dat de bewijslast voor een discriminatie op grond van geslacht in beginsel op de werknemer rust. De bewijslast kan evenwel worden verschoven naar de werkgever wanneer dat noodzakelijk is om kennelijk gediscrimineerde werknemers niet elk doeltreffend middel te ontnemen om het beginsel van gelijke beloning te doen eerbiedigen. Het Hof verwees ter zake naar de arresten Bilka en Danfoss. Wanneer door de nationale rechter als significant beschouwde statistische gegevens een aanmerkelijk verschil in beloning te zien geven tussen twee gelijkwaardige functies, waarvan de ene nagenoeg uitsluitend door vrouwen en de andere hoofdzakelijk door mannen wordt vervuld, dient de werkgever aan te tonen dat dit verschil gebaseerd is op factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. 107. Bovenstaande arresten handelden over geslachtsdiscriminatie inzake beloning, de principes die eruit kunnen worden afgeleid, mogen echter mutatis mutandis worden toegepast inzake geslachtsdiscriminatie met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden248: - Voor wat betreft directe discriminaties inzake de arbeidsvoorwaarden moet worden geconcludeerd dat de werknemer dient aan te tonen dat hij of zij verschillend is behandeld op grond van zijn of haar geslacht ten aanzien van een reële of hypothetische maatman. Ingevolge het arrest Dekker is er echter niet langer steeds een vergelijkbare situatie vereist. 245 HvJ 13 mei 1986, nr. 170/84, ECLI:EU:C:1986:204, ‘Bilka’. HvJ 17 oktober 1989, nr. 109/88, ECLI:EU:C:1989:383, ‘Danfoss’. 247 HvJ 27 oktober 1993, nr. C-127-92, ECLI:EU:C:1993:859, ‘Enderby’. 248 Zie o.m. HvJ 30 november 1993, nr. C-189/91, ECLI:EU:C:1993:907, ‘Kirsammer-Hack’. 246 77 Wanneer er een rechtsvermoeden van geslachtsdiscriminatie tot stand is gekomen, vindt er vervolgens een verschuiving van de bewijslast plaats: de werkgever zal moeten bewijzen dat de vermeende discriminatie niet heeft plaatsgevonden, dat er objectieve rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn, of dat de situatie die ten grondslag ligt van het geding een gerechtvaardigde uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling betreft (zwangerschap/moederschap, het geslacht als bepalende factor of positieve acties).249 - Voor wat betreft de indirecte discriminatie met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden dient de werknemer het bestaan van een vereiste of een voorwaarde te signaleren en aan te tonen dat die vereiste of voorwaarde ongelijke gevolgen teweegbrengt voor de werknemers van een verschillend geslacht. Door het louter aantonen van deze feiten wordt een vermoeden van discriminatie vastgesteld (prima facie) en verschuift de bewijslast van de werknemer naar de werkgever: die zal moeten bewijzen dat de voorwaarde objectief gerechtvaardigd was door aan te tonen dat de gekozen middelen beantwoordden aan een echte behoefte van de onderneming en dat zij zowel passend als noodzakelijk waren.250 In beide gevallen is er bijgevolg sprake van een verschuiving van de bewijslast. Of de moeilijkheden die slachtoffers van geslachtsdiscriminatie ondervinden inzake het bewijs van die discriminatie met deze rechtspraak van het Hof ook op nationaal valk opgelost zijn, valt af te wachten. Er wordt later in dit werk teruggekomen op de problematiek inzake de bewijsvoering. 249 250 G. THOMAS, “De Bewijslast” in D. DE VOS, “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Arbbl. 1990, (709) 733. Ibid., 732. 78 8. Wat met discriminatie van transseksuelen en homoseksuelen? 108. Het overzicht van de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de invulling van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen kan tenslotte afgesloten worden met de vraag naar de toepasbaarheid van het principe van gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen op transseksuelen en homoseksuelen. 109. In 1996 verklaarde het Hof, in de zaak Cornwall251, de regeling inzake geslachtsdiscriminatie ook van toepassing op gevallen van discriminatie van transseksuelen. Het Hof vatte het arrest aan door op te merken dat, zoals het Europese Hof voor de rechten van de mens heeft vastgesteld, "onder 'transseksuelen' gewoonlijk worden verstaan personen, die hoewel lichamelijk tot het ene geslacht behorend, het gevoel hebben tot het andere te behoren; zij trachten vaak een meer coherente en minder dubbelzinnige identiteit te verkrijgen door middel van medische behandeling en chirurgische ingrepen, om hun lichamelijke kenmerken aan hun innerlijke beleving aan te passen. De aldus geopereerde transseksuelen vormen een tamelijk goed bepaalde en definieerbare groep."252 Vervolgens herinnerde het Hof eraan dat het beginsel van gelijke behandeling ‘iedere vorm van discriminatie op grond van het geslacht’ uitsluit en dat het gelijkheidsbeginsel, waaraan het beginsel van gelijke behandeling uitvoering geeft, één van de grondbeginselen van het gemeenschapsrecht behelst. Het Hof concludeerde dan ook dat het toepassingsgebied van richtlijn 76/207 niet kan worden beperkt tot discriminaties verband houdend met het behoren tot het ene dan wel het andere geslacht. De richtlijn dient, gelet op haar doelstelling en op de aard van de rechten die zij beoogt te beschermen, ook toepassing te vinden bij discriminaties die berusten op de geslachtsverandering van de betrokkene. Dergelijke discriminaties zijn namelijk voornamelijk, zo niet uitsluitend, gebaseerd op het geslacht van de belanghebbende. Wanneer iemand bijgevolg wordt ontslagen op grond dat hij/zij een geslachtsverandering wenst te ondergaan of heeft ondergaan, wordt hij/zij slechter behandeld dan degenen die behoren tot het geslacht waartoe hij/zij voor die operatie werd geacht te behoren en is het ontslag onwettig wegens geslachtsdiscriminatie. 251 252 HvJ 30 april 1996, nr. C-13/94, ECLI:EU:C:1996:170, ‘Cornwall’. EHRM 17 oktober 1986, nr. 9532/81, series A, vol. 106, nr. 49, punt 38, Rees. 79 110. Het arrest Cornwall deed vermoeden dat ook homoseksuelen van de bescherming van richtlijn 76/207 zouden kunnen genieten253, niets was echter minder waar: een jaar later, in het arrest Grant254 betreffende gelijke beloning voor mannen en vrouwen, besliste het Hof resoluut dat het gemeenschapsrecht inzake geslachtsdiscriminatie op dat ogenblik niet van toepassing was op discriminatie op grond van seksuele geaardheid. Het Hof motiveerde zijn beslissing door in de eerste plaats te stellen dat de betrokken situatie geen rechtstreeks op het geslacht gebaseerde discriminatie oplevert, daar de betrokken voorwaarde voor een terugbetaling van reiskosten gelijkelijk geldt voor vrouwelijke en voor mannelijke werknemers. De betrokken faciliteiten worden zowel niet toegekend aan een mannelijke werknemer die samenwoont met een persoon van hetzelfde geslacht, als aan een vrouwelijke werknemer die samenwoont met een vrouw. Het geslacht op zich speelt bijgevolg geen rol. In de tweede plaats haalde het Hof aan dat bij de toenmalige stand van het recht binnen de Gemeenschap, duurzame relaties tussen twee personen van hetzelfde geslacht niet gelijkgesteld werden met relaties tussen gehuwden of buitenechtelijke duurzame relaties tussen personen van verschillend geslacht. Een werkgever was bijgevolg ingevolge het gemeenschapsrecht niet gehouden de situatie van een persoon die een duurzame relatie heeft met een partner van hetzelfde geslacht gelijk te stellen met die van een persoon die gehuwd is of een buitenechtelijke duurzame relatie heeft met een partner van het andere geslacht. De motivatie van het Hof bij dit arrest was vrij summier. Er kan echter worden uit afgeleid dat de seksuele geaardheid veel minder gemakkelijk te beschouwen valt als een door het geslacht bepaalde factor dan een geslachtsverandering. De woorden zelf zeggen het op zich al. Alhoewel advocaat-generaal Tesauro ervoor pleitte om discriminatie op grond van geslacht en discriminatie op grond van seksuele geaardheid op één lijn te stellen, besloot het Hof beide vormen van discriminatie van elkaar gescheiden te houden.255 Eén van de voornaamste redenen die hiervoor gevonden kan worden, is het feit dat het bij geslachtsverandering om een beperkt aantal gevallen gaat256 terwijl een soortgelijke uitspraak ten aanzien van homoseksualiteit een veel grote groep mensen zou omvatten. 253 Zie S. PRECHAL en L. SENDEN, noot onder HvJ 17 februari 1998, nr. C-249/96, Grant, SEW 1999, (67) 69. HvJ 17 februari 1998, nr. C-249/96, ECLI:EU:C:1998:63, ‘Grant’. 255 S. PRECHAL en L. SENDEN, noot onder HvJ 17 februari 1998, nr. C-249/96, Grant, SEW 1999, 69. 256 Zie HvJ 30 april 1996, nr. C-13/94, ECLI:EU:C:1996:170, ‘Cornwall’. 254 80 Het Hof achtte het niet zijn taak om het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen uit te breiden tot een discriminatie op grond van seksuele geaardheid, de oplossing voor discriminaties op grond van de seksuele geaardheid zal bijgevolg van de wetgever dienen te komen. Later zal blijken dat de wetgever ervoor heeft gekozen om discriminatie op grond van seksuele geaardheid niet gelijk te stellen met een geslachtsdiscriminatie, maar te voorzien in een aparte discriminatiegrond, zijnde seksuele geaardheid. 81 IV. Nieuwe wetgevende stappen op de weg naar gelijkheid tussen mannen en vrouwen 111. Na het uitgebreide overzicht van de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de gelijke behandeling van mannen en vrouwen inzake het arbeidsrecht, is het interessant te kijken welke weerslag deze rechtspraak op de wetgeving heeft gehad. 1. De Europese richtlijn inzake de bewijslast in gevallen van geslachtsdiscriminatie 112. De Raad legde in 1988 reeds een voorstel van richtlijn betreffende de bewijslast op het gebied van de gelijke beloning en de gelijke behandeling van mannen en vrouwen op tafel. Op basis van dit voorstel en de uitspraken van het Hof van Justitie omtrent de bewijslast, werd op 15 december 1997 richtlijn 97/80/EG van de Raad inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht257 goedgekeurd. De nieuwe richtlijn vormt een concrete uitwerking van artikel 6 van richtlijn 76/207: zij heeft namelijk tot doel de aanspraken in rechte van eenieder die zich door de niet-toepassing te zijnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld acht, geldend en doeltreffender te maken. 113. De lidstaten dienen, ingevolge de richtlijn, de nodige maatregelen te nemen overeenkomstig hun nationale rechtsstelsel om ervoor te zorgen dat wanneer iemand die zich door niet-toepassing te zijnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld acht en deze persoon voor de rechter of een andere bevoegde instantie feiten aanvoert die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden. De richtlijn bepaalt expliciet dat zij niet van toepassing is op strafrechtelijke procedures, tenzij de lidstaten anders bepalen.258 De richtlijn vormt bijgevolg een loutere bevestiging van de rechtspraak van het Hof van Justitie en volgt het voorstel tot richtlijn uit 1988. De eiser draagt in beginsel de bewijslast, hij of zij dient echter slechts een vermoeden van geslachtsdiscriminatie tot stand te laten komen (prima facie) opdat de bewijslast vervolgens verschuift naar de verwerende partij, die zal moeten aantonen dat er geen schending van het beginsel van gelijke behandeling heeft plaatsgevonden. 257 Richtl.Raad 97/80/EG, 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht, Pb. L. 20 januari 1998, afl. 14, 6 – 8. 258 Art. 4 Richtl.Raad 97/80/EG. 82 De richtlijn laat de lidstaten vrij een voor de eiser gunstigere bewijsregeling in te voeren. 114. In dezelfde richtlijn wordt naast de regeling van de bewijslast voor het eerst een wettelijke definitie van het begrip indirecte discriminatie gegeven. Artikel 2.2 bepaalt met name dat er van indirecte discriminatie sprake is “wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze een wezenlijk groter gedeelte van de leden van een geslacht benadeelt, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze passend en noodzakelijk is en kan worden gerechtvaardigd door objectieve factoren die geen verband houden met het geslacht van de betrokkenen”. Deze definitie vormt een bevestiging van de rechtspraak van het Hof, al schiet zij in vergelijking met onder meer de uitspraak in de zaak Bilka enigszins te kort wat betreft de rechtvaardiging door objectieve factoren. De Europese wetgever heeft zijn huiswerk maar half gemaakt door niet te vermelden wat er onder de objectieve rechtvaardigingsgronden kan worden verstaan, bijgevolg dient er teruggevallen te worden op de invulling van het Hof van Justitie: er moet voldaan zijn aan de vereisten van werkelijke behoefte, geschiktheid en noodzakelijkheid. 83 2. De Belgische wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 115. Naar aanleiding van de incorporatie van richtlijn 97/80 in de Belgische wetgeving besloot de wetgever het geheel van regels inzake de behandeling van mannen en vrouwen, waar zij voorheen deel uitmaakten van een programmawet, van een aparte wettekst te voorzien. De nieuwe wet kreeg als titel: de wet van 7 mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het beroep en de promotiekansen, de toegang tot een zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid.259 Wat volgt, is een bespreking van de nieuwigheden in deze wet ten aanzien van de regeling in Titel V van de wet van 1978. De bepalingen inzake de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid worden buiten toepassing gelaten, daar de sociale zekerheid in zijn geheel buiten beschouwing wordt gelaten in dit werkstuk. A. Het toepassingsgebied 116. Eerst en vooral dient opgemerkt te worden dat de wet van 1999 Titel V van de wet van 1978 niet geheel vervangt. Het materiële toepassingsgebied van de nieuwe wet is namelijk beperkter. In de nieuwe wet werden met name geen bepalingen inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het vlak van de sociale promotie, de beroepsopleiding, de beroepskeuzevoorlichting, de bij- en omscholing, het leerlingenwezen, de voortgezette opleiding, het uitreiken van diploma’s, het statuut van het onderwijspersoneel, het statuut van de gemeenschaps- en gewestregeringen en het statuut van het personeel van de openbare instellingen die afhangen van de gemeenschappen en de gewesten, opgenomen. Enkel de toegang tot het arbeidsproces, de gelegenheid tot promotiekansen, de toegang tot een zelfstandig beroep, de arbeidsvoorwaarden en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid vallen onder het toepassingsgebied van de wet van 1999.260 De reden hiervoor is te vinden in de bevoegdheidsverdeling tussen de gemeenschappen en gewesten enerzijds en de federale wetgever anderzijds. De federale wetgever kan niet regelgevend optreden inzake aangelegenheden die tot de bevoegdheden van de gemeenschappen en de gewesten behoren.261 259 Wet 7 mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het beroep en de promotiekansen, de toegang tot een zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid, BS 19 juni 1999. (hierna: Wet Gelijkheid Man-Vrouw 1999) 260 Art. 2 Wet Gelijkheid Man-Vrouw 1999. 261 Wetsontwerp op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen, de toegang tot een zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid, Parl. St. Kamer 1998-99, nr. 2057/1, 34-35. 84 Artikel 32 van de nieuwe Wet Gelijkheid Man-Vrouw bepaalt dan ook dat voor de materies die niet tot de bevoegdheid van de federale wetgever behoren, de relevante bepalingen van Titel V van de wet van 1978 van kracht blijven tot het ogenblik dat zij vervangen worden door een decreet of ordonnantie. De regelgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen ligt met aanvang van de inwerkingtreding van de nieuwe wet bijgevolg verspreid over twee wetten. 117. De nieuwe wet behoud het ruime personele toepassingsgebied van Titel V van de wet van 1978. In artikel 3 worden verschillende definities vooropgesteld om dat personele toepassingsgebied zo duidelijk mogelijk te specifiëren. Er zijn geen noemenswaardige verschillen met de oude wet voor wat de gelijke behandeling inzake de arbeidsvoorwaarden betreft.262 De nieuwe wet is, net zoals de wet van 1978, van toepassing op zowel de werkgevers alsook al wie werkaanbiedingen of advertenties inzake werkgelegenheid, promotiekansen en zelfstandige beroepen verspreidt.263 Er kan opgemerkt worden dat er ook onder de nieuwe wet geen bescherming voor homoseksuelen is voorzien. Discriminatie op grond van seksuele geaardheid bleef naar Belgisch recht alleen expliciet verboden bij aanwerving en dit niet op grond van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 maar op grond van artikel 2bis C.A.O. nr. 38.264 B. De inhoud van het gelijkheidsbeginsel en van de begrippen directe - indirecte discriminatie 118. In de nieuwe Wet Gelijkheid Man-Vrouw bepaalt artikel 4 dat “voor de toepassing van deze wet (…) onder « beginsel van gelijke behandeling » (wordt) verstaan, de afwezigheid van elke vorm van discriminatie op grond van het geslacht, hetzij direct, hetzij indirect.” Met deze definitie neemt de Belgische wetgever de definitie uit richtlijn 97/80 letterlijk over. De definitie is deels gelijk aan deze uit de oude wet Gelijkheid Man-Vrouw maar laar ‘de verwijzing naar de echtelijke staat of de gezinssituatie’ als voorbeeld van indirecte discriminatie vallen. Er kan echter worden aangenomen dat discriminatie op grond van deze twee gronden impliciet in het beginsel van gelijke behandeling besloten ligt.265 Artikel 4 bevat verder concrete definities van de begrippen directe en indirecte discriminatie. 262 Er wordt in de nieuwe wet wel meer aandacht besteed aan de betrokken personen met betrekking tot de aanvullende prestaties inzake sociale zekerheid, dit is echter minder relevant voor wat de gelijke behandeling inzake arbeidsvoorwaarden betreft. 263 Art. 7 Wet Gelijkheid Man-Vrouw 1999. 264 P. HUMBLET en C. VANLAERE, “De Wet Gelijkheid Man-Vrouw: update”, TSR 2000, (349) 358. 265 Ibid., 360. 85 119. Directe discriminatie houdt een verschil in behandeling dat rechtstreeks op grond van het geslacht wordt gebaseerd in. Onder een dergelijke directe discriminatie dient elk verschil in behandeling gebaseerd op grond van zwangerschap, bevalling of moederschap te worden verstaan. Op voorstel van de Raad van Gelijke Kansen voor mannen en vrouwen266 bepaalt het artikel daarnaast dat directe discriminatie onder geen enkele omstandigheid kan worden gerechtvaardigd. Met de nieuwe wet werd de discussie onder rechtsgeleerden omtrent het al dan niet bestaan van een mogelijkheid tot rechtvaardiging in geval van directe discriminatie dus beëindigd. Uit de zaak Dekker leidde onder meer P. Humblet af dat een directe discriminatie geheel geen rechtvaardiging kan genieten.267 Andere rechtsgeleerden, waaronder B.J. Drijber en S. Prechal, kwamen ingevolge de rechtspraak van het Hof niet tot deze conclusie.268 Er wordt niet verder ingegaan op deze verdeeldheid in de rechtsleer daar het nu wettelijk bepaald is dat wanneer een lid van het andere geslacht in dezelfde situatie niet op dezelfde wijze zou worden behandeld, er sprake is van directe discriminatie. Er kan slechts in drie uitdrukkelijk door de wet voorziene gevallen worden afgeweken van het verbod op directe discriminatie: - bepalingen inzake de bescherming van zwangerschap en moederschap vormen geen discriminatie, maar zijn een voorwaarde voor de verwezenlijking van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen;269 - de bepalingen van deze wet vormen geen belemmering voor maatregelen die het bevorderen van gelijke kansen voor mannen en vrouwen tot doel hebben, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen van de vrouwen nadelig beïnvloeden270 en - de Koning kan, bij in Ministerraad overlegd besluit, de gevallen bepalen waarin melding kan worden gemaakt van het geslacht in de toegangsvoorwaarden van een betrekking of een beroepsactiviteit waarvoor het geslacht een doorslaggevende voorwaarde vormt wegens de aard of de uitoefeningsvoorwaarden ervan.271 266 Wetsontwerp op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen, de toegang tot een zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid, Parl. St. Kamer 1998-99, nr. 2057/3, 32. 267 P. HUMBLET en C. VANLAERE, “De Wet Gelijkheid Man-Vrouw: update”, TSR 2000, (349) 358. 268 Zie B.J. DRIJBER en S. PRECHAL, “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen in horizontaal perspectief”, SEW 1997, (122) 132 – 133. 269 Art. 4, laatste lid Wet Gelijkheid Man-Vrouw 1999. 270 Art. 6 Wet Gelijkheid Man-Vrouw 1999. 271 Art. 9 Wet Gelijkheid Man-Vrouw 1999. 86 120. Indirecte discriminatie slaat overeenkomstig de nieuwe wet op de situatie waarin een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze een wezenlijk groter gedeelte van de leden van een geslacht beïnvloedt, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze passend en noodzakelijk is en kan worden gerechtvaardigd door objectieve factoren die geen verband houden met het geslacht van de betrokkene(n).272 Deze definitie vormt een letterlijke overname de definitie gegeven in richtlijn 97/80. De uit twee fasen bestaande indirecte discriminatietoets, zoals ontwikkeld door het Hof van Justitie, werd door deze definitie voor het eerst expliciet opgenomen in een nationale wet. Om vast te stellen of er sprake is van een indirecte discriminatie dient er in een eerste fase te worden nagegaan of er een ongelijke behandeling plaatsvindt van de categorieën personen waartussen een op het eerste zicht sekseneutrale criterium onderscheid maakt en of die ongelijke behandeling meer mannen dan vrouwen treft (of omgekeerd).273 Indien beide vragen tot een positief resultaat leiden, ontstaat er een vermoeden van indirecte discriminatie. Dergelijk vermoeden ontstaat, ingevolge het arrest Danfoss274, eveneens wanneer het waarom van een bepaalde maatregelen onvoldoende duidelijk is.275 In een tweede fase vindt vervolgens de zoals door Drijber en Prechal genaamde ‘rechtvaardigingstoets’ plaats waarbij wordt nagegaan of er rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn. Het is aan de nationale rechter, bij wie het geschil aanhangig werd gemaakt, om vast te stellen of in een bepaald geval aan de voorwaarden inzake objectieve rechtvaardiging is voldaan.276 Daarbij dient in de eerste plaats de vraag te worden gesteld of de vermeende discriminatoire regeling al dan niet stoelt op objectief gerechtvaardigde factoren die niets van doen hebben met het geslacht: het doel van de bepaling, maatregel of handelwijze dient te worden blootgelegd. Er kan een globaal onderscheid worden gemaakt tussen economische en sociale rechtvaardigingsgronden.277 Het met het onderscheid nagestreefde doel dient legitiem te zijn. Een doel is legitiem wanneer het algemeen aanvaard en voldoende belangrijk is om het gelijkheidsbeginsel aan de kant te schuiven. 272 Art. 4, lid 3 Wet Gelijkheid Man-Vrouw 1999. B.J. DRIJBER en S. PRECHAL, “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen in horizontaal perspectief”, SEW 1997, (122) 137. P. HUMBLET en C. VANLAERE, “De Wet Gelijkheid Man-Vrouw: update”, TSR 2000, (349) 360; C. VANLAERE, “De praktische impact van de vernieuwde wetgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Or. 2000, (112) 115. 274 HvJ 17 oktober 1989, nr. 109/88, ECLI:EU:C:1989:383, “Danfoss”. 275 P. HUMBLET en C. VANLAERE, “De Wet Gelijkheid Man-Vrouw: update”, TSR 2000, (349) 359. 276 C. VANLAERE, “De praktische impact van de vernieuwde wetgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Or. 2000, (112) 115. 277 Zie B.J. DRIJBER en S. PRECHAL, “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen in horizontaal perspectief”, SEW 1997, (122) 139-142. 273 87 Vervolgens dient de evenredigheidstoets te worden uitgevoerd: de nationale rechter dient na te gaan of de gekozen middelen geschikt en noodzakelijk zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken. Aan de geschiktheidseis is voldaan wanneer de litigieuze maatregel of handelwijze tot de verwezenlijking van het gestelde doel bijdraagt en er bijgevolg een zekere causaliteit aanwezig is.278 De noodzakelijkheidseis houdt in dat hetzelfde doel niet met minder vergaande maatregelen kan bereikt worden. Er dient aan beide eisen voldaan te zijn opdat er sprake kan zijn van evenredigheid. De controle die uitgevoerd dient te worden door de nationale rechter in het kader van de rechtvaardigingstoets gaat heel ver: zij komt er in wezen op neer dat de rechter dient na te gaan of de maatregel noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsuitvoering.279 De motieven van de werkgever kunnen door de nationale rechter worden gecontroleerd, waardoor deze rechter zich in feite marginaal in het bedrijfsgebeuren dient te mengen.280 C. Gelijke behandeling bij de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen 121. De nieuwe wet bepaalt dat “de gelijke behandeling (…) gewaarborgd (moet) zijn in de bepalingen en praktijken met betrekking tot de toegangsvoorwaarden, de selectie, de selectiecriteria inbegrepen, tot de betrekkingen of functies en tot de zelfstandige beroepen, ongeacht de sector en de activiteit en tot alle niveaus van de beroepshiërarchie. Het is onder meer verboden : 1° te verwijzen naar het geslacht in de werkaanbiedingen of in de advertenties voor betrekkingen en promotiekansen, of in die aanbiedingen of advertenties elementen op te nemen die, zelfs zonder uitdrukkelijke verwijzing, het geslacht vermelden of laten veronderstellen; 2° te verwijzen naar het geslacht in de toegangsvoorwaarden, de selectie en de selectiecriteria voor de betrekkingen of functies in welke sector of bedrijfstak ook, of in die voorwaarden of criteria elementen op te nemen die, zelfs zonder uitdrukkelijke verwijzing naar het geslacht, leiden tot een discriminatie; 3° de toegang tot het arbeidsproces of de gelegenheid tot de promotiekansen te ontzeggen of te belemmeren om expliciete of impliciete redenen die direct of indirect op het geslacht steunen.”281 278 Zie HvJ 25 juli 1991, nr. C-353/89, ECLI:EU:C:1991:325, ‘Mediawet’. HvJ 13 mei 1986, nr. 170/84, ECLI:EU:C:1986:204, ‘Bilka’. 280 P. HUMBLET en C. VANLAERE, “De Wet Gelijkheid Man-Vrouw: update”, TSR 2000, (349) 360. 281 Art. 8 Wet Gelijkheid Man-Vrouw 1999. 279 88 Bij de werving en selectie speelt de toepasbaarheid van de regelgeving inzake gelijke behandeling op al wie werkaanbiedingen of advertenties inzake werkgelegenheid, promotiekansen en zelfstandige beroepen verspreid, een belangrijke rol. 122. De eerste categorie uitdrukkelijk verboden handelingen282 heeft specifiek betrekking op werkaanbiedingen en geldt ongeacht of het werk mondeling dan wel schriftelijk wordt aangeboden.283 Onder het mondeling aanbieden van werk valt onder meer een spot op een radiozender maar ook de telefonische reactie op een vraag naar informatie. Bij schriftelijke advertenties dient er naast boodschappen in kranten of publiciteitsbladen ook gedacht te worden aan bijvoorbeeld raamadvertenties.284 Elke werkaanbieding afzonderlijk dient te vermelden dat ze voor kandidaten van beide geslachten bestemd is.285 Uit de functiebenaming maar ook uit de rest van de tekst van de werkaanbieding mag geen voorkeur voor een bepaald geslacht blijken. Verwijzingen naar bepaalde uiterlijke kenmerken, psychologische gesteldheid of kledij die impliciet wijzen op een bepaalde voorkeur, zijn verboden. Daarnaast dient de taakomschrijving objectief te zijn opgesteld en mogen er geen functievereisten worden opgenomen die discriminerend werken maar in feite vreemd zijn aan het werk.286 Tenslotte mogen ook illustraties die bij een werkaanbieding worden geplaatst, geen indicaties met betrekking tot het geslacht inhouden.287 123. Zoals reeds aangehaald kan de Koning, net zoals onder de oude wet, bij in Ministerraad overlegd besluit, de gevallen bepalen waarin melding kan worden gemaakt van het geslacht in de toegangsvoorwaarden van een betrekking of een beroepsactiviteit waarvoor het geslacht een doorslaggevende voorwaarde vormt wegens de aard of de uitoefeningsvoorwaarden ervan. Ter zake dient op het KB van 8 februari 1979288 gewezen te worden, in de volgende gevallen mag de aanwerving beperkt worden tot personen van één bepaald geslacht: - toneelspe(e)l(st)er, zanger(es), danser(es), eender welke kunstenaar op wie een beroep wordt gedaan om een mannelijke of vrouwelijke rol te vertolken; - mannequin die zich hoeft te kleden met de bedoeling kledingstukken voor te stellen; - modellen voor kunstschilders, beeldhouwers, fotografen en schoonheidssalons; 282 Art. 8, 1° Wet Gelijkheid Man-Vrouw 1999. P. HUMBLET en C. VANLAERE, “De Wet Gelijkheid Man-Vrouw: update”, TSR 2000, (349) 363. 284 Ibid., 364. 285 Ibid. 286 C. VANLAERE, “De praktische impact van de vernieuwde wetgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Or. 2000, (112) 115. 287 Arbrb. 8 november 1983, onuitg. 288 KB van 8 februari 1979 tot vaststelling van de gevallen waarin melding kan worden gemaakt van het geslacht in de toegangsvoorwaarden van een betrekking of beroepsactiviteit, BS 16 februari 1979, 1.884. 283 89 - betrekkingen en beroepsactiviteiten die uitgeoefend worden in landen die niet tot de Europese Unie behoren en waarvan de uitoefening door de plaatselijke wetten en gebruik aan een bepaald geslacht is voorbehouden zoals dit bijvoorbeeld in landen waar de Islam wordt beleden het geval kan zijn. Alle overige jobs kunnen geen gebruik maken van de uitzonderingsregeling. Dit leidt soms tot absurde situaties: bij gebrek aan vermelding van de professionele sportbeoefening in het KB zou een sportclub een vrouw die solliciteert naar een plaats in een mannenploeg niet mogen weigeren.289 124. De tweede en derde categorie uitdrukkelijk verboden handelingen290 hebben betrekking op de toegangsvoorwaarden, de selectie(criteria), de toegang tot het arbeidsproces en de gelegenheid tot promotiekansen. Het is verboden om bij de selectie geslachtsgebonden criteria te gebruiken, noch ter regeling van de toegang tot de job, noch in het kader van sollicitatiegesprekken of psychologische tests.291 De toegang tot een betrekking mag niet worden geweigerd op grond van het geslacht. Bij het vooropstellen van bepaalde wervingscriteria, zoals fysieke vereisten, ontstaat er bijgevolg een risico op indirecte discriminatie. Het vereisen van een bepaalde unisekse lengte door politieen bewakingsdiensten werd door de Raad van State echter niet als problematisch beschouwd.292 Alhoewel vrouwen in de regel kleiner zijn dan mannen waardoor bij het gebruik van eenzelfde criterium voor mannen en vrouwen minder vrouwen in aanmerking zullen komen, wordt de lengtevereiste door de Raad als een loutere toepassing van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1978 gezien. De Raad leidde uit de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1978 namelijk af dat uitzonderingen op de gelijkheidsregel mogelijk zijn in zoverre zij expliciet worden geformuleerd. Ook uniforme fysieke toegangsproeven leiden tot enige controverse: de spieropbouw van de geslachten is verschillend zodat vaak minder vrouwen dan mannen slagen. Een objectieve verantwoording van deze praktijk bleek weinig waarschijnlijk.293 289 P. HUMBLET en C. VANLAERE, “De Wet Gelijkheid Man-Vrouw: update”, TSR 2000, (349) 366. Art. 8, 2° en 3° Wet Gelijkheid Man–Vrouw 1999. 291 P. HUMBLET, “Gelijke behandeling man/vrouw na twintig jaar Richtlijn 76/207” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal recht: niets dan uitdagingen. Postuniversitaire cyclus Willy Delva 1995/1996, Gent, Mys & Breesch, 1995-96, 195; zie ook F. HENDRICKX, “Privacydiscriminatie” in O. VANACHTER (ed.), Gelijke behandeling en arbeidsverhoudingen, Antwerpen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, (179) 183-184. 292 RvS 6 maart 1990, TBP 1991, 137 (samenvatting). 293 Zie M. LEROY, “Sur la forntière entre distinction admissible et discrimination prohibée” in R. VANDER ELST, Mélanges offerts à Raymond Vander Elst, Brussel, Nemesis, 1986, (557) 564. 290 90 Het stellen van vragen of het gebruik van vragenlijsten in het kader van sollicitatiegesprekken mag niet tot indirecte discriminatie leiden. Zo mogen er bij de aanwerving in principe geen vragen worden gesteld omtrent een eventuele zwangerschap. Indien dit laatste toch gebeurt, beschikt de sollicitante over een zwijgrecht en mogelijks zelfs over een liegrecht.294 Naast vragen omtrent zwangerschap en/of aantal gewenste kinderen, kunnen ook vragen omtrent de echtelijke staat of de gezinssituatie leiden tot indirecte discriminatie. Tenslotte moeten (psychologische) test die sollicitanten dienen te ondergaan op een zodanige wijze geconcipieerd zijn dat mannen en vrouwen gelijke kansen hebben. Indien significante verschillen optreden tussen de resultaten van mannen en vrouwen zal de selecteur moeten kunnen aantonen dat er geen onderscheid naar geslacht werd gemaakt.295 125. Het verbod de gelegenheid tot promotiekansen te ontzeggen of te belemmeren om expliciete redenen die rechtstreeks of onrechtstreeks met het geslacht verband houden, verdient naar aanleiding van de aanhoudende problematiek een apart randnummer. Gevallen waarin personen van één geslacht expliciet van promotie worden uitgesloten zijn zeldzaam.296 Indirecte discriminatie als gevolg van stereotypering kwam (en komt in zeker mate nog steeds) wel veelvuldig voor. Vrouwen werden zo onder meer uit hogere functies geweerd omdat werkgevers van mening waren dat het in investeren in vrouwen minder lonend was dan de investering in mannen.297 Rechtsvorderingen omtrent deze problematiek bleven echter uit, waarschijnlijk als gevolg van de moeilijke bewijslast. Een werkgever die in een dergelijk geval toch zou worden beschuldigd van discriminatie kan zich vrijpleiten door te bewijzen dat hij ook een man niet zou gepromoveerd hebben. Vaak wordt de mogelijkheid tot promotie gekoppeld aan de opgebouwde anciënniteit. Daar vrouwen gebeurlijk enige tijd uit het productieproces dienen uit te treden ingevolge zwangerschap(pen), zullen zij in de regel een lagere anciënniteit hebben, wat kan leiden tot indirecte discriminatie. Het anciënniteitscriterium kan echter worden gerechtvaardigd daar een grotere anciënniteit ook een grote(re) ervaring tot gevolg heeft. Verderop in dit werkstuk zal blijken dat de problematiek inzake indirecte discriminatie bij de toegang tot promotiekansen tot op vandaag moeilijkheden met zich meebrengt. 294 HvJ 8 november 1990, nr. 177/88, ECLI:EU:C:1990:383, ‘Dekker’; HvJ 5 mei 1994, nr. C-421/92, ECLI:EU:C:1994:187, ‘Habermann-Beltermann’; HvJ 3 februari 2000, nr. C-207/98, ECLI:EU:C:2000:64, ‘Mahlburg’; Arbh. Luik 8 november 1991, JTT 1992, 258; Arbrb. Gent 18 mei 1981, JTT 1981, 300; contra het liegrecht: W. VAN EECKHOUTTE, “Juridische aspecten bij de aanwerving” in Privacy en andere grondrechten in de onderneming, Gent, Associaire/BVVA, 1993, (5) 16. 295 CGB 22 april 1992, Oordelen Commissie gelijke Behandeling mannen en vrouwen bij de arbeid. 1992, Den Haag, Sdu, 1993, 76. 296 HvJ 30 april 1998, nr. C-136/95, ECLI:EU:C:1998:178, ‘Thibault’. 297 Zie P. FRANCK, A. VAN PUT en L. VERMEULEN, Personeelsbeleid en bedrijfscultuur, Carrièremogelijkheden voor vrouwen in ondernemingen, Antwerpen, Universitaire Instelling Antwerpen, 1990, 42. 91 126. Van het principe van gelijke behandeling bij de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen kan enkel (voorlopig) worden afgeweken in de gevallen waarin arbeid verboden is gesteld voor vrouwen. Zo bepaalt artikel 10 van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 dat het verbod van ondergrondse arbeid298 en het verbod om zwaar en inspannend werk te verrichten299 voor vrouwen voorlopig niet als strijdig met het beginsel van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen worden beschouwd. D. Gelijke behandeling tijdens de tewerkstelling i. Arbeidsvoorwaarden 127. Overeenkomstig de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 dient de gelijke behandeling te worden gewaarborgd in alle bepalingen en praktijken betreffende de arbeidsvoorwaarden.300 Artikel 13 van de nieuwe wet bepaalt dat “ (men) onder arbeidsvoorwaarden verstaat (…) de bepalingen en praktijken die betrekking hebben op : - de arbeidsovereenkomst301 en de bestuursrechtelijke statutaire regelingen, met uitzondering van de statutaire regelingen van het personeel van de gemeenschaps- en gewestregeringen, van het personeel van de openbare instellingen die afhangen van gemeenschappen en gewesten en van het onderwijspersoneel302; - de stage- en leerovereenkomst303; - de collectieve arbeidsovereenkomsten; - de arbeidsduur en de arbeidsduurregeling; - de feestdagen; - de zondagsrust; - de nachtarbeid; - de arbeidsreglementen; - de arbeid van jeugdige werknemers; 298 Art. 8, eerste lid Arbeidswet. Art. 1, 4° en 5° KB 24 december 1968 betreffende de vrouwenarbeid, BS 31 december 1968; het betreft meer bepaald handenarbeid bij grondwerk, op- en uitgravingswerk en handenarbeid in persluchtcaissons. 300 Art. 12 Wet Gelijkheid Man-Vrouw 1999. 301 In zijn meest ruime betekenis, zo ook de P.W.A.-arbeidsovereenkomst (Parl. St. Kamer 1998-99, nr. 2057/1 – nr. 2058/1, 11) 302 Ambtenaren die uitdrukkelijk uit het toepassingsgebied worden uitgesloten, kunnen zich beroepen op de bepalingen van richtlijn 76/207/EEG. 303 Voor zover zij tot de bevoegdheid van de federale wetgever behoren. 299 92 - de ondernemingsraden, de comités voor preventie en bescherming op het werk, de vakbondsafvaardigingen en de raden en comités van dezelfde aard die in de openbare sector bestaan; - de bevordering van de arbeid en de lotsverbetering van de werknemers; - het loon en de bescherming ervan; - de beroepenclassificatie; - het betaald educatief verlof en het vormingsverlof; - de jaarlijkse vakantie; - alsook het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk. De Koning kan, bij een in Ministerraad overlegd besluit, de in het eerste lid opgesomde materies aanvullen.” In de praktijk is het vaak niet geheel duidelijk of er in een concrete situatie al dan niet sprake is van een arbeidsvoorwaarde. Uit het feit dat artikel 5 van richtlijn 76/207 het begrip arbeidsvoorwaarde niet expliciteert, kan worden afgeleid dat er voor een zeer ruime interpretatie van het begrip dient te worden geopteerd. De opsomming uit artikel 13 van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 dient dan ook als exemplatief en niet als limitatief te worden beschouwd.304 Het derde lid van artikel 13 verleend aan de Koning de bevoegdheid om, bij een in Ministerraad overlegd besluit en na raadpleging van de in artikel 5, vierde lid bedoelde overlegorganen, de vereiste maatregelen te nemen die tot doel hebben te garanderen dat de beroepenclassificaties in overeenstemming zijn met het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Het nieuwe lid werd toegevoegd in het licht van de hardnekkige loonkloof tussen mannen en vrouwen, die deels veroorzaakt wordt door het gebruik van verouderde en niet-sekseneutrale functieclassificatiesystemen.305 Daar de problematiek van gelijke beloning niet wordt behandeld in dit werkstuk, wordt op dit punt niet verder ingegaan. 304 P. HUMBLET en C. VANLAERE, “De Wet Gelijkheid Man-Vrouw: update”, TSR 2000, (349) 373. C. VANLAERE, “De praktische impact van de vernieuwde wetgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Or. 2000, (112) 117. 305 93 ii. Ongewenst seksueel gedrag op het werk306 128. Het bespreken van de gehele problematiek inzake het ongewenst seksueel gedrag op het werk (hierna: OSGW) zou voldoende materie opleveren om een aparte masterproef over te schrijven. Dit werkstuk zal zich dan ook beperken tot een korte schets van de achtergrond van deze problematiek en een summiere weergave van de nieuwigheden die de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 op dit gebied met zich meebrengt. 129. In 1988 werd een overzichtsrapport van de Europese Commissie gepubliceerd waaruit bleek dat OSGW reeds op het eind van de jaren ’80 een veel voorkomend fenomeen was.307 OSGW kan verschillende vormen aannemen: het gaat van platte opmerkingen, lonken en gluren308, met de ogen uitkleden309, toespelingen en voorstellingen van seksuele aard310, onfatsoenlijk gebaren311, avances312 en het tonen van pornografische foto’s313 tot aanrakingen314 en allerlei vormen van seksueel geweld.315 Deze laatste handelingen vormen naast ongewenste intimiteiten eveneens misdrijven.316 In navolging van het rapport werd de Resolutie van de Raad van 29 mei 1990317 uitgevaardigd, kwam de Europese gedragscode betreffende seksuele intimidatie318 tot stand en deed de Europese Commissie in 1991 een aanbeveling (92/131) aan de lidstaten met betrekking tot de waardigheid van vrouwen en mannen op het werk.319 Het is in deze wetgevende documenten dat de link tussen richtlijn 76/207 en het OSGW werd gelegd. 306 Zie J. JACQMAIN, “Ongewenst seksueel gedrag op de arbeidsplaats: juridische actiemiddelen”, Arbbl. 1988, 160 - 183; J. JACQMAIN, “Mieux vaut ne pas en rire”, Soc. Kron. 1989, 21 – 22; J. JACQMAIN, “Vers une lutte contre le harcèlement sexuel?”, Soc. Kron. 1991, 229; J. JACQMAIN, "Puisqu'il faut bien parler de harcèlement sexuel", Soc. Kron. 1992, 121122; J. JACQMAIN, Ongewenst seksueel gedrag op de arbeidsplaats. Juridische actiemiddelen in het arbeidsrecht, Brussel, ministerie van Tewerkstelling en Arbeid, 1992, 52 p.; "Ongewenst seksueel gedrag: gedaan ermee", Arbbl. 1992- 93, nr. 8 -9; J. JACQMAIN, "Harcèlement sexuel: vrai problème, fausse solution", Soc. Kron. 1993, 79; C. ENGELS (ed.), De bescherming van werknemers tegen ongewenst seksueel gedrag op het werk, Brugge, die Keure, 1993, 96 p.; J. JACQMAIN, "Harcè- lement sexuel: il y a encore du travail pour les syndicats", B.F.A.R. 1993, nr. 201, 37- 44; M. WEEWAUTERS, "Ongewenst seksueel gedrag op het werk", in O. VANACHTER (ed.), Gelijke behandeling en arbeidsverhoudingen, Antwerpen, Intersentia, 1999, 147 - 160. 307 EC, La dignité de la femme dans le monde du travail, Luxemburg, 1988, 161 p. 308 M. WEEWAUTERS, “Ongewenst seksueel gedrag op het werk” in O. VANACHTER (ed.), Gelijke behandeling en arbeidsverhoudingen, Antwerpen, Intersentia, 1999, (147) 150. 309 Ibid. 310 Arbrb. Brussel 1 juni 1992, Soc. Kron. 1993, 274. 311 Arbh. Brussel 23 juni 1992, Soc. Kron. 1993, 76. 312 Arbh. Luik 22 oktober 1991, JTT 1992, 30; Arbh. Luik 7 maart 1995, Soc. Kron. 1996, 26. 313 Arbh. Gent 1 juli 1988, Soc. Kron. 1988, 20. 314 Arbrb. Namen 9 maart 1998, B.F.A.R. 1998, nr. 217, 81. 315 Arbh. Luik 23 oktober 1991, Soc. Kron. 1992, 117.; Arbrb. Dinant 1 juni 1989, Soc. Kron. 1990, 138; zie R. VANDEWEGE, R. BRUYNOOGHE en S. OPDEBEECK, Ervaringen van vrouwen met fysiek en seksueel geweld, Brussel, Inbel, 1988, 31 waar niet minder dan 23 varianten worden beschreven. 316 Zie Corr. Brussel 30 juni 1999, JT 2000, 87. 317 Res.Raad nr. 90/C 157/02, 29 mei 1990 betreffende de bescherming van de waardigheid van vrouwen en mannen op het werk, Pb. C. 27 juni 1990, afl. 157, 3. 318 Gedragscode inzake maatregelen tegen seksuele intimidatie, Pb. L. 24 februari 1992, afl. 49, 3. 319 Aanbev.Comm. nr. 92/131, Pb. L. 24 februari 1992, nr. 49, 1-8. 94 De Commissie merkte in aanbeveling 92/131 op dat “gedrag van seksuele aard dat afbreuk doet aan de waardigheid van vrouwen of mannen op het werk voor de betrokkene die hiervan het slachtoffer is in bepaalde omstandigheden strijdig kan zijn met het beginsel van gelijke behandeling in de zin van de artikel 3,4 en 5 van richtlijn 76/207, in zoverre het gedrag een intimiderende, vijandige of vernederende werksfeer schept.”320 OSGW leidt namelijk tot een benadeling waarbij het geslacht een doorslaggevende rol speelt. In België werd een probleem inzake OSGW vaak opgelost door het slachtoffer van de ongewenste intimiteiten of de agressor te ontslaan.321 Bij gebrek aan een dergelijke of enige actie van de werkgever uit, beëindigde het slachtoffer soms zelf de arbeidsovereenkomst.322 Deze praktijken waren duidelijk in strijd met het door de Commissie en de Raad geformuleerde principe dat OSGW een vorm van discriminatie op basis van het geslacht kan uitmaken. Daarnaast bleek uit onderzoeken naar OSGW dat de bestaande nationale wetgeving inzake bescherming tegen OSGW geen voldoende basis bood om een doelgericht beleid op te bouwen.323 In de nieuwe Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 werd dan ook voor een koppeling tussen OSGW en geslachtsdiscriminatie gekozen. 130. Het invoeren van een weerlegbaar vermoeden dat OSGW een vorm van discriminatie op grond van het geslacht inhoudt, wordt als één van de grootste verdiensten van de nieuwe wet inzake gelijkheid tussen mannen en vrouwen beschouwd.324 OSGW wordt in artikel 5 van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 gedefinieerd als “elke vorm van verbaal, niet-verbaal of lichamelijk gedrag van seksuele aard waarvan degene die er zich schuldig aan maakt, weet of zou moeten weten dat het afbreuk doet aan de waardigheid van vrouwen en mannen op het werk.” Deze definitie omvat het gehele spectrum van vormen van OSGW. De inschrijving van dit weerlegbaar vermoeden bracht een aantal gevolgen met zich mee. Zo zal het, ingevolge het weerlegbaar vermoeden, aan de werkgever zijn om te bewijzen dat hij in zijn onderneming alle passende maatregelen heeft genomen om OSGW te voorkomen en te bestrijden. 320 Ibid., 1. Arbh. Luik 22 oktober 1991, Soc. Kron. 1992, 118; Arbh. Luik 23 oktober 1991, Soc. Kron 1992, 117; Arbh. Brussel 29 juni 1992, Soc. Kron 1993, 77; Arbh. Luik 7 maart 1995, Soc. Kron. 1996, 26. 322 P. HUMBLET, “Gelijke behandeling man/vrouw na twintig jaar Richtlijn 76/207” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal recht: niets dan uitdagingen. Postuniversitaire cyclus Willy Delva 1995/1996, Gent, Mys & Breesch, 1995-96, (179) 238 -239. 323 Parl. St. Kamer 1998-99, nr. 2057/3, 10 – 11. 324 Art. 5 Wet Gelijkheid Man-Vrouw 1999; C. VANLAERE, “De praktische impact van de vernieuwde wetgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Or. 2000, (112) 117. 321 95 Naar de mening van C. Vanlaere komt het ter zake voor dat de werkgever minstens de klacht inzake OSGW ernstig moet hebben genomen en een vertrouwenspersoon moet hebben aangesteld, zoals voorgeschreven door het KB van 18 september 1992325 (privé-sector) of het KB van 9 maart 1995326 (openbare sector).327 Daarnaast houdt de inschrijving een gevoelige verbetering van de juridische positie van het slachtoffer van ongewenste intimiteiten in: door OSGW te koppelen aan het beginsel van gelijke behandeling worden alle beschermingsmechanismen van de wetgeving inzake gelijke behandeling tevens van toepassing op OSGW. Zo zal een werkgever bij het plegen of het laten betijen van OSGW strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld, waarbij de sancties zoals voorzien in de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 van toepassing zullen zijn.328 Daarnaast zal het slachtoffer van de ongewenste intimiteiten bescherming genieten tegen ontslag of eenzijdige wijziging van de arbeidsomstandigheden. Daarenboven zullen de inspecteurs van de dienst Toezicht Sociale Wetten kunnen optreden tegen OSGW.329 Tenslotte zal het slachtoffer of diens vakorganisatie op grond van artikel 21 Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 aan de rechtbank kunnen vragen dat er een einde wordt gesteld aan het plegen of het laten betijen van het OSGW. Artikel 21 bepaalt namelijk dat het bevoegde gerecht de verantwoordelijke personen kan verplichten, binnen een door haar vast te stellen termijn, een einde te maken aan een situatie die op grond van wet als discriminerend is erkend. Onder verantwoordelijke personen kunnen zowel de werkgever(s) als de betrokken werknemer(s)/collega(’s) worden verstaan.330 Er kan bijvoorbeeld een einde worden gesteld aan de discriminerende situatie door de werkgever te verplichten de agressor elders in het bedrijf te plaatsen of te ontslaan, eventueel onder verbeurte van een dwangsom.331 Tenslotte bevat het derde lid van artikel 5 een delegatie aan de Koning om maatregelen uit te vaardigen ter bestrijding en preventie van OSGW. De minister beschikt op deze wijze over een ruime wettelijke grondslag om preventie- en beschermingsmaatregelen uit te werken.332 325 KB 18 september 1992 ter bescherming van de werknemers tegen ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 7 oktober 1992, 21.505. 326 KB van 9 maart 1995 ter bescherming van de personeelsleden tegen ongewenst seksueel gedrag op het werk bij de besturen en andere diensten van de federale ministeries, evenals in sommige instellingen van openbaar nut, BS 6 april 1995, 8.622. 327 C. VANLAERE, “De praktische impact van de vernieuwde wetgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Or. 2000, (112) 118. 328 Parl. St. Kamer 1998-99, nr. 2057/1 en 2058/1, 6. 329 Ibid. 330 C. VANLAERE, “De praktische impact van de vernieuwde wetgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Or. 2000, (112) 118. 331 Vgl. Arbh. Luik AR nr. 7/96, 23 april 1997, onuitg. en Arbh. Luik AR nr. 3025/97, 8 oktober 1997, onuitg. 332 P. HUMBLET en C. VANLAERE, “De Wet Gelijkheid Man-Vrouw: update”, TSR 2000, (349) 376. 96 131. Door de koppeling van OSGW aan geslachtsdiscriminatie ontstond er enige verwarring omtrent de toepasbaarheid van de wetgeving inzake gelijke behandeling op homoseksuelen. Discriminatie van homoseksuelen valt in principe niet onder het toepassingsgebied van de wetten inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen. P. Humblet en C. Vanlaere zijn echter de mening aangedaan dat de regel van niet-toepasbaarheid op homoseksuelen niet geldt voor OSGW. De definitie van het fenomeen OSGW is immers zo ruim gesteld dat volgens deze heren alle vormen van OSGW eronder vallen, dus ook ongewenste intimiteiten ten opzichte van personen van hetzelfde geslacht.333 Overeenkomstig deze redenering kunnen homoseksuelen in het geval zij het slachtoffer worden van OSGW zich dus uitzonderlijk wel beroepen op de wetgeving inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. 132. Later in dit werkstuk zal blijken dat de problematiek van OSGW in een later stadium opnieuw losgekoppeld zal worden van geslachtsdiscriminatie en zal ondergebracht worden onder de Welzijnswet. E. Gelijke behandeling in het kader van ontslag 133. Artikel 12 van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 schrijft naast de waarborging van de gelijke behandeling in alle bepalingen en praktijken betreffende de arbeidsvoorwoorden, tevens diezelfde waarborging betreffende de voorwaarden inzake ontslag voor. De voorwaarden tot ontslag mogen geenszins leiden tot een directe, dan wel indirecte discriminatie op basis van het geslacht. 134. De nieuwe Wet Gelijkheid Man-Vrouw voorziet opnieuw in een bescherming tegen represaille-ontslag: “De werkgever die een werknemer tewerkstelt die, hetzij op het vlak van de onderneming of van de dienst die hem tewerkstelt, overeenkomstig de vigerende procedures, hetzij bij de Inspectie van de Sociale Wetten een met redenen omklede klacht heeft ingediend of voor wie de Inspectie van de Sociale Wetten is opgetreden, of die een rechtsvordering instelt of voor wie een rechtsvordering wordt ingesteld tot naleving van de bepalingen van deze wet betreffende de promotiekansen, de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid, mag de arbeidsverhouding niet beëindigen, noch de arbeidsvoorwaarden eenzijdig wijzigen, behalve om redenen die vreemd zijn aan die klacht of aan die rechtsvordering.”334 333 334 Ibid., 380. Art. 23, §1 Wet Gelijkheid Man-Vrouw 1999. 97 Wanneer de werknemer wordt ontslagen of de arbeidsvoorwaarden eenzijdig worden gewijzigd binnen twaalf maanden volgend op het indienen van de klacht, alsook in geval van ontslag of eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden nadat een rechtsvordering werd ingesteld, en dit tot drie maanden na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis, dient de werkgever te bewijzen dat het ontslag of de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden niets met het geslacht van de werknemer te maken heeft.335 De werkgever dient dus verder te gaan dan te bewijzen dat de klacht of de vordering niet aan de basis lag van het ontslag.336 Het feit dat de werkgever niet in kennis was van de klacht/vordering op het moment van het ontslag of dat de klacht/vordering werd verworpen, is bijgevolg irrelevant.337 Overeenkomstig paragraaf 3 van artikel 23 van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 kan de betrokken werknemer in geval van represaille-ontslag of wijziging van de arbeidsvoorwaarden een verzoek tot re-integratie of herplaatsing in de oorspronkelijke arbeidspost richten tot de werkgever. De werkgever die de werknemer opnieuw in de onderneming of de dienst opneemt of hem zijn functie onder dezelfde voorwaarden als voorheen laat uitoefenen, moet het wegens ontslag of wijziging van de arbeidsvoorwaarden gederfde loon betalen en de werkgevers- en werknemersbijdragen op dat loon storten. Wanneer de werknemer na het verzoek tot re-integratie of herplaatsing niet opnieuw wordt opgenomen of zijn functie niet onder dezelfde voorwaarden als voorheen kan uitoefenen en er geoordeeld werd dat het ontslag of de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden indruist tegen de bepalingen met betrekking tot het represaille-ontslag, moet de werkgever overeenkomstig paragraaf 3 van artikel 23 aan de werknemer een vergoeding betalen die, naar keuze van de werknemer, gelijk is hetzij aan een forfaitair bedrag dat overeenstemt met het brutoloon voor zes maanden, hetzij aan de werkelijk door de werknemer geleden schade; in laatstgenoemd geval moet de werknemer de omvang van de geleden schade kunnen bewijzen. De werkgever is ingevolge paragraaf 5 van artikel 23 verplicht dezelfde vergoeding uit te betalen, zonder dat de werknemer het in paragraaf 3 bedoelde verzoek moet indienen om opnieuw te worden opgenomen of zijn functie onder dezelfde voorwaarden als voorheen te kunnen uitoefenen : - 1° wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst verbreekt, omdat het gedrag van de werkgever in strijd is met de bepalingen van paragraaf 1, wat volgens de werknemer 335 Art. 23, §2 Wet Gelijkheid Man-Vrouw 1999. P. HUMBLET en C. VANLAERE, “De Wet Gelijkheid Man-Vrouw: update”, TSR 2000, (349) 386. 337 Arbrb. Brussel 7 januari 1987, JTT 1987, 206. 336 98 een reden is om de arbeidsovereenkomst zonder opzegging of voor het verstrijken ervan te verbreken; - 2° wanneer de werkgever de werknemer heeft ontslagen om een dringende reden, op voorwaarde dat het bevoegde rechtsorgaan dit ontslag voor ongegrond houdt en in strijd acht met de bepalingen van paragraaf 1. Laatst aangehaalde vergoeding kan gecumuleerd worden met andere vergoedingen, bijvoorbeeld met een vergoeding wegens willekeurig ontslag.338 F. De rechtshandhaving i. Het vorderingsrecht waarover een slachtoffer van geslachtsdiscriminatie beschikt 135. Overeenkomstig artikel 19, eerste lid van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 kan al wie doet blijken van een belang bij het bevoegde gerecht een rechtsvordering instellen teneinde de bepalingen van deze wet toe te laten passen.339 Ingevolge de artikelen 578, 10° en 581, 9° Ger.W. is de arbeidsrechtbank bevoegd om in eerste aanleg kennis te nemen van de geschillen die hun oorzaak vinden in de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999.340 Uiteraard laat deze bepaling de bevoegdheid van de Raad van State om uitspraak te doen over de beroepen tot nietigverklaring ingesteld tegen de akten en reglementen van de administratieve overheden of administratieve beslissingen die de bepalingen van de Wet Gelijkheid ManVrouw van 1999 miskennen, onverlet.341 136. In het kader van de nieuwe wet wordt benevens het slachtoffer van geslachtsdiscriminatie ook aan een aantal organisaties procesbevoegdheid verleend in zoverre zij optreden ter verdediging van een lid.342 Net zoals onder de oude wet gaat het om (1) de representatieve werknemers- en werkgeversorganisaties, zoals deze bij artikel 3 van de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en paritaire comités zijn bepaald, (2) de representatieve vakorganisaties in de zin van artikel 7 de wet van 19 december 1974 tot de regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel en (3) de representative organisaties van de zelfstandigen. Nieuw in de wet van 338 P. HUMBLET, “Gelijke behandeling man/vrouw na twintig jaar Richtlijn 76/207” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal recht: niets dan uitdagingen. Postuniversitaire cyclus Willy Delva 1995/1996, Gent, Mys & Breesch, 1995-96, (179) 234. 339 Zie ook E. VOGEL-POLSKY, “Procedures voor beroep inzake inbreuken op de gelijke beloning en behandeling”, Arbbl. 1986, 285 – 309. 340 Zie Wet 7 mei 1999 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek naar aanleiding van de Wet van 7 mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang tot een zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid, BS 19 juni 1999, 23.164. 341 Art. 14 R.v.St.-Wet. 342 Art. 20 Wet Gelijkheid Man-Vrouw 1999. 99 1999 is dat ook (4) de representatieve vakorganisaties in het aangewezen orgaan van vakbondsoverleg voor de administraties, diensten en instellingen waarop de wet van 19 december 1974 tot de regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel niet van toepassing is, procesbevoegdheid verkrijgen. In het voorontwerp van wet werd in de mogelijkheid voorzien om ook door de Koning erkende verenigingen, zoals vrouwenorganisaties, in rechte te laten optreden. De sociale gesprekspartners vroegen echter de schrapping van deze bepaling daar zij meenden dat zij de indruk wekte dat de belangen van werknemers niet behoorlijk zouden worden behartigd door hen. De wetgever gaf gehoor aan deze vraag en schrapte de bepaling.343 Er werd geen meerderheid gevonden voor het amendement om de bewuste paragraaf nog op te vissen.344 Op 6 oktober 1999 werd vervolgens opnieuw een wetsontwerp ter zake ingediend, het ontwerp werd behandeld in de Senaat en kwam op 10 april 2004 te vervallen door een ontbinding van de Kamers.345 De ratio van de delegatie van procesbevoegdheid is terug te vinden in het feit dat werknemers zelden een vordering zullen instellen uit vrees voor ontslag, daarom wordt aan de vakbonden de mogelijkheid geboden om zelf op te treden teneinde de discriminatie te beëindigen.346 De vermelde organisaties beschikken hiertoe over een toegewezen vordering347: zij mogen procederen zonder dat de organisatie zelf een belang heeft, op voorwaarde dat zij aantonen dat één van hun leden een direct en persoonlijk belang heeft.348 De organisaties dienen niet over een mandaat te beschikken van het lid dat door hen wordt verdedigd, zij zouden bijgevolg eventueel tegen de wil van deze persoon in hun procesbevoegdheid kunnen uitoefenen.349 137. Net zoals in de oude wet, wordt ook in de nieuwe wet aan de Koning de bevoegdheid verleend om opdracht te geven aan de Commissies die Hij samenstelt of de gespecialiseerde paritair samengestelde Commissies adviezen te verstrekken aan het bevoegde gerecht, wanneer dit erom vraagt, over de geschillen die betrekking hebben op de toepassing van de bepalingen van deze wet.350 343 Parl. St. Kamer 1998-99, nr. 2057/3, 24; zie N.A.R.-advies nr. 1240 van 17 juli 1998, 5. Parl. St. Kamer 1998-99, nr. 2057/2. 345 Parl. St. Senaat B.Z. 1999, nr. 2-96/1. 346 Parl. St. Senaat 1977-78, nr. 415/1, 75. 347 P. HUMBLET, “Gelijke behandeling man/vrouw na twintig jaar Richtlijn 76/207” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal recht: niets dan uitdagingen. Postuniversitaire cyclus Willy Delva 1995/1996, Gent, Mys & Breesch, 1995-96, (179) 228. 348 V. PERTRY, "Afdwingbaarheid van de normatieve bepalingen", in C.A.O.-Recht, Diegem, Ced.Samsom, II.5.1.-620. 349 V. PERTRY, "Afdwingbaarheid van de normatieve bepalingen", in C.A.O.-Recht, Diegem, Ced.Samsom, II.5.1.-650. 350 Art. 22 Wet Gelijkheid Man-Vrouw 1999. 344 100 138. In het kader van het vorderingsrecht waarover het slachtsoffer van geslachtsdiscriminatie beschikt, kwam de belangrijkste vernieuwing van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 tot stand: de verschuiving van de bewijslast. Artikel 19 van de nieuwe wet bepaald dat “al wie doet blijken van een belang (…) bij het bevoegde gerecht een rechtsvordering (kan) instellen teneinde de bepalingen van deze wet te doen toepassen. Wanneer deze persoon voor dit gerecht feiten aanvoert die het bestaan van een directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, valt de bewijslast dat er geen schending van het beginsel van gelijke behandeling is, ten laste van de verweerder. Het voorgaande (…) is niet van toepassing op strafrechtelijke procedures, op de bepalingen van artikel 23, § 2 (bescherming tegen represaille-ontslag) of op andere, meer gunstige wettelijke bepalingen inzake bewijslast.” Deze bepaling vormt de omzetting van artikel 4.1 van richtlijn 97/80 in de interne rechtsorde. Ook naar Belgisch recht dient het slachtoffer van een geslachtsdiscriminatie vanaf de inwerkingtreding van deze wet slechts een vermoeden van geslachtsdiscriminatie tot stand te laten komen (prima facie) opdat de bewijslast vervolgens wordt verschoven naar de verwerende partij die zal moeten aantonen dat er geen schending van het beginsel van gelijke behandeling heeft plaatsgevonden. Indien een werkneemster kan aantonen dat een werkgever meer mannen dan vrouwen promoveert, ontstaat er een vermoeden van geslachtsdiscriminatie. De werkgever zal in casu dienen te bewijzen dat de bevorderingen gebeurden aan de hand van objectieve, geslachtsneutrale criteria. Bij gebrek aan een dergelijk bewijs, is er sprake van geslachtsdiscriminatie.351 De verschuiving van de bewijslast heeft een comfortabelere procespositie voor vermeende slachtoffers van geslachtsdiscriminatie tot gevolg, waardoor zij eventueel sneller geneigd zullen zijn om een vordering voor de rechtbank aanhangig te maken.352 351 352 P. HUMBLET en C. VANLAERE, “De Wet Gelijkheid Man-Vrouw: update”, TSR 2000, (349) 403. Ibid. 101 ii. Sancties 139. Artikel 18 van de nieuwe Wet Gelijkheid Man-Vrouw bepaalt dat de bepalingen, uitgezonderd de wettelijke, die strijdig zijn met het beginsel van gelijke behandeling, zoals dat in deze wet is gedefinieerd, nietig zijn. Het betreft een absolute nietigheid die bijgevolg ex tunc werkt en ambtshalve kan worden ingeroepen door de rechter.353 Hoe ver rijkt deze nietigheid? In het geval van een individuele arbeidsovereenkomst is de toepassing van deze sanctie duidelijk: de bepaling die strijdig is met het beginsel van gelijke behandeling wordt nietig verklaard en verdwijnt met retroactieve kracht uit de individuele arbeidsovereenkomst. Wanneer het echter gaat om een discriminerende bepaling in een arbeidsreglement of een collectieve arbeidsovereenkomst ligt de situatie anders: het Hof van Cassatie stelde in een arrest van 17 januari 1994354 dat de nietigheidssanctie enkel kan worden toegepast op de bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst die in de individuele arbeidsovereenkomst werden opgenomen en voor zover zij een discriminerend effect hebben voor de werknemers van een bepaald geslacht. De nietigheidssanctie heeft als doel de discriminatie te laten ophouden en kan bijgevolg enkel de gelijke behandeling van de gediscrimineerde werknemers beogen. De nietigheid kan niet worden aangewend om de rechten van werknemers die niet door de discriminatie werden benadeeld, te ontnemen. Deze benadering komt geheel overeen met de rechtspraak van het Hof van Justitie waarin wordt geopperd dat de benadeelde groep op dezelfde voordelen aanspraak kan maken als de bevoordeelde groep.355 140. Naast de nietigheidssanctie machtigt de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999, net zoals de oude wet, de rechter bij wie een geschil in verband met de toepassing van de wet aanhangig is gemaakt, om ambtshalve (en desnoods ultra petita356) de personen die discrimineren, te verplichten binnen een door haar vastgestelde en aan hen opgelegde termijn een einde te maken aan een discriminerende toestand inzake arbeidsvoorwaarden, ontslag of aanvullende regelingen voor sociale zekerheid.357 353 I. VAN TILBORGH, “Gelijke behandeling in het Belgisch recht” in O. VANACHTER (ed.), Gelijke behandeling en arbeidsverhoudingen, Antwerpen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, (75) 101. 354 HvC 17 januari 1994, Arr. Cass. 1994, 54. 355 Zie o.m. HvJ 13 december 1989, nr. C 102/88, ECLI:EU:C:1989:639, ‘Ruzius-Wilbrink’. 356 Parl. St. Kamer 1998-99, nr. 2057/1, 15. 357 Art. 21 Wet Gelijkheid Man-Vrouw 1999. 102 Bij een discriminerende toestand inzake de toegang tot het arbeidsproces of de gelegenheid tot promotiekansen beschikt de rechter niet over een dergelijke machtiging omdat, overeenkomstig de bewoordingen in het wetsontwerp van de oude Wet Gelijkheid Man Vrouw, “het optreden van de rechter in deze materies complexer blijkt te zijn”.358 Ondanks het beperktere toepassingsgebied van deze bepaling, blijft de beëindiging van de discriminatie op bevel van de rechter een belangrijk rechtsinstrument in de strijd tegen geslachtsdiscriminatie: daar de rechter ambtshalve de stopzetting van de discriminatie kan bevelen, kan dit ook in procedures die worden ingeleid door een representatieve organisatie. Zoals supra weergegeven, beschikt de rechter naar aanleiding van een arrest van het Hof van Cassatie359 echter niet over een absoluut injunctierecht: hij kan de wederindienststelling van een ontslagen werknemer niet bevelen. 141. Wat de mogelijkheid tot schadevergoeding betreft, dient een onderscheid gemaakt te worden tussen twee situaties. Indien het een represaille-ontslag betreft, geldt de specifieke daartoe in de wet voorgeschreven sanctie van artikel 23, paragraaf vier. In alle andere gevallen dient er teruggevallen te worden op een gewone, burgerlijke schadevergoeding die bijvoorbeeld kan bestaan uit een bedrag gelijk aan de gedorven inkomsten min de daarop betrekking hebbende beroepskosten360 of een morele schadevergoeding361. Er zij aan herinnerd dat bij een vordering tot schadevergoeding op grond van artikel 1382 BW de rechter bij de vraag naar de fout geen rekening mag houden met de intentie van diegene die discrimineert: het feit dat iemand discrimineert, is op zichzelf reeds een fout waardoor er niet over de schuld moet worden geoordeeld.362 Een cumul van een in het kader van geslachtsdiscriminatie toegekende vergoeding met andere vergoeding, bijvoorbeeld met een vergoeding wegens willekeurig ontslag, is eventueel mogelijk.363 358 Parl. St. Senaat 1977-78, nr. 415/1, 76. HvC 20 juni 1988, Soc. Kron. 1988, 345. 360 Brussel 21 december 1989, JTT 1990, 198. 361 Arbrb. Brussel 18 december 1989, Soc. Kron. 1990, 179. 362 P. HUMBLET en C. VANLAERE, “De Wet Gelijkheid Man-Vrouw: update”, TSR 2000, (349) 405. 363 J. JACQMAIN, “Vers une lutte résolue contre le harcèlement sexuel?”, Soc. Kron. 1991, (228) 229. 359 103 Sommige auteurs, waaronder J. Jacqmain364, waren van mening dat de nieuwe wet in een minimumbedrag voor schadevergoeding had moeten voorzien, waardoor er niet langer diende teruggevallen te worden op de burgerlijke schadevergoeding. Hij meent dat artikel 6 richtlijn 76/207 en de rechtspraak van het Hof van Justitie365, die veronderstellen dat de lidstaten in hun interne rechtsorde de nodige maatregelen voorzien om een doeltreffende schadeloosstelling te voorzien, hier de basis toe vormen. 142. Tenslotte zijn in de artikelen 25 en volgende van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 een aantal klassieke strafbepalingen in geval van geslachtsdiscriminatie terug te vinden. De strafbepalingen in de nieuwe wet zijn gelijk aan deze uit de oude wet, enkel de verjaringstermijn van de publieke rechtsvordering verschilt. In de nieuwe wet verjaart de publieke rechtsvordering, net zoals de burgerlijke rechtsvordering, slechts door verloop van vijf jaar na het feit waaruit de vordering is ontstaan. Onder de oude wet gold een verjaringstermijn van drie jaar voor de publieke rechtsvordering. 364 J. JACQMAIN, “Une nouvelle loi sur l’égalité de traitement entre travailleurs féminins et masculins”, Bulletin Social du Guide Social Permament 1999, afl. 80, (22) 26 - 27. 365 HvJ 10 april 1984, nr. 79/83, ECLI:EU:C:1984:155, ‘Harz’; HvJ 10 april 1984, nr. 14/83, ECLI:EU:C:1984:153, ‘von Colson’; HvJ 26 februari 1986, nr. 152/84, ECLI:EU:C:1986:84, ‘Marshall’. 104 3. De totstandkoming van Europees discriminatierecht van de tweede generatie 143. Door de invoeging van het artikel 13 in het EG-Verdrag, ter uitvoering van het Verdrag van Amsterdam366, werd de bevoegdheid van de EG inzake gelijke behandeling sterk uitgebreid. Op basis van dit artikel beschikt de Gemeenschap namelijk over de bevoegdheid om maatregelen te nemen ter bestrijding van discriminatie op grond van ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging handicap, leeftijd en seksuele geaardheid, naast de reeds bestaande bevoegdheden inzake discriminatie op basis van geslacht of nationaliteit.367 De verdere uitwerking van het principe van de gelijke behandeling werd concreet gestalte gegeven door twee nieuwe richtlijnen: richtlijn 2000/43/EG368 (hierna: de Rasrichtlijn) en richtlijn 2000/78/EG369 (hierna: de Kaderrichtlijn). Beide richtlijnen hebben een gelijkaardige inhoud en zijn op arbeidsrechtelijk gebied relevant. Hierna zal, omwille van redenen van overzichtelijkheid en duidelijk, enkel de Kaderrichtlijn worden besproken. Door het instellen van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep sluit de Kaderrichtlijn namelijk het dichtst aan bij de materie van dit werkstuk, met name geslachtsdiscriminatie. Het is van belang deze richtlijn onder de loep te nemen daar zij nieuwe technieken in het leven roept die ook inzake geslachtsdiscriminatie van belang kunnen zijn. A. Het toepassingsgebied en belang van de kaderrichtlijn 144. Het toepassingsgebied van de Kaderrichtlijn is strikter dan dat van het geslachtsdiscriminatierecht omdat het zich beperkt tot arbeid en beroep en bijgevolg de (aanvullende) sociale zekerheid buiten beschouwing laat.370 De kaderrichtlijn voert godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid als nieuwe discriminatiegronden in. Zij wordt het etiket van horizontale richtlijn opgespeld, daar zij tal van discriminatiegronden invoert in één maatschappelijke verhouding, met name de arbeidsverhouding.371 366 Ondertekend op 2 oktober 1997, in werking getreden op 1 mei 1999. Er wordt aangenomen dat artikel 13 EG-Verdrag, in tegenstelling tot artikel 141 inzake de gelijke beloning voor mannen en vrouwen, over geen directe werking beschikt: zie L. FLYNN, The implecations of Article 13 EC After Amsterdam will some forms of discrimination be more equal than others?”, C.M.L.Rev. 1999, (1127) 1132; P. DOLLAT, “Vers la reconnaissance du principe de l’égalité de traitement entre les personnes dans l’Union Européenne”, J.T.dr.eur. 2002, (57) 58. 368 Richtl.Raad nr. 2000/43/EG, 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, Pb. L. 19 juli 2000, afl. 180, 22 – 26. 369 Richtl.Raad nr. 2000/78/EG, 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, Pb. L. 2 december 2000, afl. 303, 16 – 22. 370 Art. 3 Kaderrichtlijn. 371 C. BAYART, “Discriminatie in de arbeidsverhoudingen, De ras en – kaderrichtlijn: technieken en potentiële gevolgen” in D. CUYPERS (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht, Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, (1) 4. 367 105 Het belang van deze richtlijn schuilt niet enkel in de uitbreiding van de discriminatiegronden maar ook in de verbeterde technieken die worden ingevoerd om het discriminatierecht van een verhoogde afdwingbaarheid te voorzien en de nieuwe uitzonderingsgronden met betrekking tot bepaalde discriminatiegronden omwille van het bijzonder karakter van deze gronden.372 Wat volgt is een summier overzicht van de technieken die uit het geslachtsdiscriminatierecht werden overgenomen in de Kaderrichtlijn en een bespreking van de verbeterde technieken en bijzondere uitzonderingsgronden zoals ingevoerd in de Kaderrichtlijn met het oog op een eventuele overname van deze technieken en uitzonderingsgronden in het geslachtsdiscriminatierecht. B. Technieken voorzien in het geslachtsdiscriminatierecht van de eerste generatie die werden behouden 145. De Kaderrichtlijn bouwt grotendeels verder op het in het kader van geslachtsdiscriminatie ontwikkelde gemeenschapssysteem. Zowel directe als indirecte discriminatie blijven verboden373 en ook het principe van de verschuiving van de bewijslast374 werd opnieuw opgenomen. De Kaderrichtlijn voorziet, net zoals het geslachtsdiscriminatierecht, in (facultatieve) uitzonderingen op het discriminatieverbod. Zij verzet zich namelijk niet tegen maatregelen voor positieve acties375, noch tegen het bepalen van regels inzake wezenlijke en bepalende beroepsvereisten.376 In het kader van de laatste uitzondering wordt in een vergelijkbaar systeem voorzien als inzake de gelijke behandeling op grond van het geslacht: de uitzondering is facultatief en dient expliciet in het nationale recht te worden voorzien. De beroepsvereisten dienen steeds te beantwoorden aan een legitiem doel en zij moeten evenredig zijn aan dat doel. Daarnaast dient het te gaan om een transparant systeem en dient er een catalogus van gevallen te worden opgesteld. De lidstaten dienen immers, in de informatie die zij aan de Commissie dienen te verstrekken naar aanleiding van de implementatie van de richtlijn, aan te geven in welke gevallen de regel van de wezenlijke en bepaalde beroepsvereiste speelt.377 372 Ibid., 4 – 5. Art. 2 Kaderrichtlijn. 374 Art. 10 Kaderrichtlijn. 375 Art. 7 Kaderrichtlijn. 376 Art. 4 Kaderrichtlijn. 377 Art. 18 juncto ov. 22 Kaderrichtlijn. 373 106 Daarnaast dienen lidstaten, net zoals in het geslachtsdiscriminatierecht, de nodige maatregelen te nemen (1) opdat wettelijke en bestuurlijke bepalingen die in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling worden afgeschaft en (2) opdat met het beginsel strijdige bepalingen in individuele of collectieve overeenkomsten, in interne reglementen van ondernemingen, en in regels waaraan vrije beroepen, werkgevers- en werknemersorganisaties onderworpen zijn, worden afgeschaft.378 Tenslotte dienen de sancties die de lidstaten voorzien bij overtreding van de nationale regels die de richtlijn implementeren, net zoals bij het geslachtsdiscriminatierecht, doeltreffend, evenredig en afschrikkend te zijn379 en zijn er bepalingen voorzien ter bescherming van het slachtoffer van discriminatie tegen represailles.380 Inzake de bescherming tegen represailles dient te worden vastgesteld dat de Kaderrichtlijn verder gaat dan het toen vigerende geslachtsdiscriminatierecht: waar slachtoffers van geslachtsdiscriminatie enkel werden beschermd tegen ontslag als represaillemaatregel, worden slachtoffers van discriminatie onder de Kaderrichtlijn ook beschermd tegen enige andere nadelige behandeling waarmee de werkgever reageert op een klacht binnen de onderneming of op een procedure gericht op het doen naleven van het beginsel van gelijke behandeling. C. Nieuwe technieken van de tweede generatie om het discriminatierecht van een verhoogde afdwingbaarheid te voorzien i. De begrippen directe en indirecte discriminatie 146. In de Kaderrichtlijn werd een nieuwe invulling gegeven aan de begrippen directe en indirecte discriminatie. Dit gebeurde in de eerste plaats door nieuwe definities van de begrippen op te nemen in de richtlijn. Daarnaast werd het concept van een discriminatie in zijn geheel verruimd door het voorzien van regels met betrekking tot intimidatie en opdracht tot discrimineren. 147. De definitie die aan het concept directe discriminatie wordt gegeven in de Kaderrichtlijn is vernieuwend in vergelijking met het geslachtsdiscriminatierecht. Onder toepassing van de Kaderrichtlijn is er sprake van een directe discriminatie “wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele 378 Art. 16 Kaderrichtlijn. Art. 17 Kaderrichtlijn. 380 Art. 11 Kaderrichtlijn. 379 107 geaardheid.”381 De rechtspraak van het Hof van Justitie in het kader van geslachtsdiscriminatie werd duidelijk in deze definitie geïncorporeerd, een vergelijking met een hypothetische werknemer is nu uitdrukkelijk toegelaten. 148. Ook de definitie die aan het concept indirecte discriminatie wordt gegeven, doet een nieuwe wind door het discriminatierecht waaien. In richtlijn 97/80 inzake de bewijslast werd bepaald dat indirecte discriminatie op grond van geslacht veronderstelt dat het neutrale criterium een wezenlijk groter gedeelte van de leden van een geslacht benadeelt.382 Voor het bewijs van een indirecte geslachtsdiscriminatie werd door het Hof van Justitie in de regel vereist dat er statistieken worden voorgelegd die aantonen dat een wezenlijk groter gedeelte van een bepaalde geslachtsgroep wordt getroffen door een op het eerste zich neutraal criterium.383 Nu het Hof van Justitie in het kader van nationaliteitsdiscriminatie een veel minder strenge test hanteerde, was het vasthouden aan het vereiste van het voorleggen van statistieken enigszins merkwaardig. In de zaak O’Flynn werd in het kader van het vrij verkeer van werknemers beslist “dat een bepaling van nationaal recht als indirect discriminerend moet worden beschouwd, wanneer zij door haar aard zelf migrerende werknemers eerder kan treffen dan nationale werknemers en derhalve de eerste categorie werknemers meer in het bijzonder dreigt te benadelen, tenzij zij objectief is gerechtvaardigd en evenredig is aan het nagestreefde doel. Dienaangaande behoeft niet te worden vastgesteld dat de betrokken bepaling in de praktijk een aanzienlijk groter percentage migrerende werknemers treft, doch volstaat het om vast te stellen dat die bepaling een dergelijk effect kan hebben.”384 Bij de O’Flynn-test is niet vereist dat er statistisch bewijsmateriaal wordt voorgelegd om een vermoeden van indirecte discriminatie te wekken, dit houdt bijgevolg voor het slachtoffer een veel minder zware bewijslast in. Het volstaat dat een maatregel een potentieel nadelig effect heeft.385 Uit de voorbereidende documenten van de Kaderrichtlijn blijkt dat de Commissie heeft getracht om het concept indirecte discriminatie in de nieuwe richtlijn te laten aansluiten bij de O’Flynn-rechtspraak.386 381 Art. 2.2(a) Kaderrichtlijn. Art. 2.2 Richtl.Raad 97/80/EG. 383 C. BAYART, “De opmars van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, JTT 2002, (307) 307. 384 HvJ 23 mei 1996, nr. C-237/94, ECLI:EU:C:1996:206 ‘O’Flynn’. 385 C. BAYART, “Discriminatie in de arbeidsverhoudingen, De ras en – kaderrichtlijn: technieken en potentiële gevolgen” in D. CUYPERS (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht, Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, (1) 8. 386 Toelichting bij de Kaderrichtlijn, COM (1999) 565, 2 – 3; COM (2000) 652. 382 108 Eén van de redenen daartoe kan gevonden worden in het feit dat het vaststellen van een indirecte discriminatie, indien het bewijs ervan volledig zou afhankelijk gesteld worden van statistisch bewijsmateriaal, met betrekking tot sommige nieuwe discriminatiegronden bemoeilijkt zou worden daar er vaak weinig tot geen statistische gegevens in verband met deze gronden voorhanden zijn. Zelfs in het kader van geslachtsdiscriminatie, waar in de meeste lidstaten aanzienlijk statistisch materiaal beschikbaar is met betrekking tot mannen en vrouwen, kan het verzamelen van een dergelijk bewijs reeds bijzonder moeizaam verlopen.387 In tegenstelling tot de Commissie, zochten verschillende lidstaten liever aansluiting bij de definitie van indirecte discriminatie uit richtlijn 97/80 inzake het bewijs waardoor door hen werd gepleit voor het behoud van het ‘statistisch’ element.388 De definitie van het concept indirecte discriminatie dat uiteindelijk in de Kaderrichtlijn werd opgenomen is bijgevolg een compromis: er is van indirecte discriminatie sprake “wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt. (1) Tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, of (2) tenzij de werkgever dan wel iedere andere persoon of organisatie waarop de onderhavige richtlijn van toepassing is, voor personen met een bepaalde handicap krachtens de nationale wetgeving verplicht is passende maatregelen te nemen die overeenkomen met de in artikel 5 vervatte beginselen, teneinde de nadelen die die bepaling, maatstaf of handelwijze met zich brengt, op te heffen.”389 Elke statistische vergelijking is verdwenen. Net voor de aanname van de Kaderrichtlijn door de Raad is er echter een bijzondere overweging in de tekst geslopen390 die bepaalt dat “feiten op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat er sprake is van directe of indirecte discriminatie dienen beoordeeld te worden door nationale rechterlijke of andere bevoegde instanties overeenkomstig de regels van de nationale wetgeving en praktijk. Deze regels kunnen met name inhouden dat indirecte discriminatie op enigerlei wijze, ook op basis van statistische gegevens, kan worden aangetoond.”391 387 C. BAYART, “Discriminatie in de arbeidsverhoudingen, De ras en – kaderrichtlijn: technieken en potentiële gevolgen” in D. CUYPERS (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht, Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, (1) 8-9. 388 Zie Resultaat bespreking van de Groep Sociale Vraagstukken van de Raad van 31 maart 2000 (docnr. 6942/00 SOC 138 JAI 26) www.europa.eu.int, 11; Resultaat bespreking van de Groep Sociale Vraagstukken van de Raad van 10 april 2000 (docnr. 7756/00 SOC 138 JAI 38) www.europa.eu.int, 11. 389 Art. 2.2(b) Kaderrichtlijn. 390 Zie Resultaat bespreking van de Groep Sociale Vraagstukken van de Raad van 13 juni 2000 (docnr. 9423/00 SOC 226 JAI 69) www.europa.eu.int, 9. 391 Ov. 15 Kaderrichtlijn. 109 De lidstaten lijken ingevolge deze overweging enige bevoegdheid te verkrijgen inzake het verder invullen van de manier waarop indirecte discriminatie bewezen dient te worden. Het gebruik van statistische gegevens zou dus nog steeds een rol kunnen spelen in de rechtspraak met betrekking tot indirecte discriminatie. In het nationale recht of de nationale rechtspraak vereisen dat er in alle omstandigheden statistisch materiaal wordt voorgelegd ter bewijs van een indirecte discriminatie, lijkt echter niet verenigbaar met de Kaderrichtlijn.392 149. De laatste vernieuwing inzake de concepten van directe en indirecte discriminatie is terug te vinden in het invoeren van regels inzake intimidatie en opdracht tot discrimineren. Opdat discriminerend gedrag bij de wortels zou worden aangepakt, werd op voorstel van het Europees Parlement in de Kaderrichtlijn bepaald dat een opdracht tot discrimineren van personen op basis van een verboden criterium, als een discriminatie wordt beschouwd.393 Wanneer een onderneming discriminerende instructies geeft aan een selectiebureau of uitzendkantoor, zullen zowel die werkgever als dat selectiebureau of uitzendkantoor kunnen aangesproken worden op discriminerend gedrag.394 Naast de opdracht tot discrimineren wordt ook intimidatie als een vorm van discriminatie beschouwd indien er sprake is van ongewenst gedrag dat met een discriminatiegrond verband houdt, en tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd.395 Deze bepaling werd ingevoerd om aan de ongewenste gevolgen van het symmetrisch karakter van het gemeenschapsrechtelijke discriminatierecht tegemoet te kunnen komen. Zoals reeds uitvoerig weergegeven, vereist het gemeenschapsrechtelijke discriminatieconcept namelijk een verschil in behandeling. Wanneer een bepaalde werknemer door de werkgever op grond van zijn huidskleur vernederend wordt behandeld en de werkgever kan aantonen dat hij mensen met een andere huidskleur even vernederend heeft behandeld, zou het discriminatierecht geen uitweg kunnen bieden voor deze persoon. Hier biedt het intimidatieconcept een oplossing: dat concept vereist immers geen vergelijking en ook hier blijft de intentie van de dader irrelevant.396 392 C. BAYART, “Discriminatie in de arbeidsverhoudingen, De ras en – kaderrichtlijn: technieken en potentiële gevolgen” in D. CUYPERS (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht, Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, (1) 10. 393 Art. 2.4 Kaderrichtlijn. 394 C. BAYART, “Discriminatie in de arbeidsverhoudingen, De ras en – kaderrichtlijn: technieken en potentiële gevolgen” in D. CUYPERS (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht, Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, (1) 10. 395 Art. 2.3 Kaderrichtlijn. 396 C. BAYART, “Discriminatie in de arbeidsverhoudingen, De ras en – kaderrichtlijn: technieken en potentiële gevolgen” in D. CUYPERS (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht, Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, (1) 11. 110 Wat er concreet onder het begrip intimidatie dient te worden verstaan, is onduidelijk: het begrip intimidatie kan in het kader van artikel 2.3 Kaderrichtlijn worden gedefinieerd in overeenstemming met de nationale wetgeving en praktijken van de lidstaten.397 ii. Belangenverenigingen als nieuwe actoren 150. De Kaderrichtlijn voert naast de hervormingen betreffende de begrippen directe en indirecte discriminatie ook een andere fundamentele hervorming in op het procedurele vlak. De rechtsbescherming inzake discriminatie werd in het geslachtsdiscriminatierecht hoofzakelijk op individueel vlak georganiseerd.398 Slachtoffers van discriminatie dienen individueel een vordering in te stellen met het oog op de bescherming van hun individuele rechten. Vooral ten gevolge van de bewijslast die, ondanks de eventuele verschuiving ervan, toch aanzienlijk blijft, zijn procedures inzake discriminatie juridisch-technisch niet eenvoudig.399 Vaak kunnen individuele discriminatiezaken dan ook het onderzoek niet dragen dat voor een succesvolle vordering vereist zou zijn. De Kaderrichtlijn rijkt ter zake een oplossing aan door belangenverenigingen het recht te verlenen om gerechtelijke procedures op te starten. In de Kaderrichtlijn worden lidstaten er met name toe verplicht om er voor te zorgen dat verenigingen, organisaties of andere rechtspersonen die een rechtmatig belang hebben bij de naleving van de richtlijn, namens of ter ondersteuning van het vermeende slachtoffer gerechtelijke en/of administratieve procedures kunnen opstarten.400 Het staat de nationale wetgevers vrij te bepalen welke criteria vervuld dienen te zijn opdat een belangenvereniging een rechtmatig belang bij de naleving van de richtlijn kan aantonen. De betrokken organisaties kunnen niet in eigen naam een procedure opstarten, zij kunnen enkel optreden namens of ter ondersteuning van een slachtoffer dat zijn toestemming daartoe heeft verleend.401 Ook in de Belgische rechtsorde, naar aanleiding van de invoering van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999, werd oorspronkelijk voorgesteld dat aan door de Koning erkende verenigingen een dergelijk vorderingsrecht zou worden toegekend. 397 art. 2.3 Kaderrichtlijn. J. JACQMAIN, “Une nouvelle loi sur l’égalité de traitement entre travailleurs féminins et masculins”, Soc. Kron. 2000, 112-116. 399 C. BAYART, “Discriminatie in de arbeidsverhoudingen, De ras en – kaderrichtlijn: technieken en potentiële gevolgen” in D. CUYPERS (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht, Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, (1) 11. 400 Art. 9.2 Kaderrichtlijn 401 In de Belgische rechtsorde is in het geslachtsdiscriminatierecht, met name in art. 20 Wet Gelijkheid Man-Vrouw 1999, wel in een dergelijk collectief actierecht voorzien, zij het dat enkel vakorganisaties in eigen naam en zonder toestemming van het slachtoffer kunnen optreden wanneer de belangen van één of meerdere van hun leden zijn geschonden. Het collectief actierecht werd niet verleend aan andere organisaties dan vakorganisaties. 398 111 Onder druk van de sociale partners, die meenden dat hierdoor de schijn zou kunnen ontstaan dat zij de gelijke behandeling van vrouwen niet voldoende ondersteunen, werd het voorstel afgevoerd.402 Er dient echter te worden vastgesteld dat vakorganisaties niet in alle omstandigheden voldoende onafhankelijk zijn om een dergelijke rol op zich te nemen, zo zijn er bijvoorbeeld de functieclassificatiesystemen in de Belgische sectorale collectieve arbeidsovereenkomsten die na onderzoek in vele gevallen niet sekseneutraal blijken te zijn.403 Het ligt voor de vakorganisaties, die deze functieclassificatiesystemen mee onderhandeld hebben, uiterst delicaat om deze in twijfel te trekken of via gerechtelijke weg aan te vallen. Het vorderingsrecht voor belangenverenigingen, zoals voorzien in de Kaderrichtlijn, is een stap in de goede richting: in de mate dat zij voldoende bekendheid verwerven en over voldoende middelen beschikken, zou hun rol aanzienlijk kunnen zijn. Aan de hand van het opbouwen van specifieke expertise in dergelijke dossiers en door het voeren van zogenaamde testcases, zouden de belangenverenigingen belangrijke actoren kunnen worden inzake de afdwinging van het recht op gelijke behandeling.404 Zij het wel dat de toestemming van het slachtoffer vereist blijft opdat belangenverenigingen kunnen optreden. D. Mogelijke beperkingen aan het discriminatierecht 151. In de Kaderrichtlijn wordt bepaald dat nationale wettelijke bepalingen die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de openbare veiligheid, handhaving van de openbare orde, voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de volksgezondheid en de bescherming van de rechten en vrijheden van derden, onverlet worden gelaten.405 Een dergelijke bepaling is niet terug te vinden in het geslachtsdiscriminatie. De bepaling werd in de Kaderrichtlijn opgenomen na het voorstel van het Verenigd Koningrijk om een bepaling op te nemen waarbij aan de lidstaten de mogelijkheid zou worden gegeven om de discriminatiegronden “te beperken als deze beperkingen worden gerechtvaardigd om redenen van openbare orde, veiligheid of volksgezondheid.”406 Het ontbreken van een gemeenschappelijke definitie van de in de richtlijn beoogde discriminatiegronden en de wil om grenzen te stellen aan mogelijke interpretaties van het Hof van Justitie werden door het Verenigd Koninkrijk ingeroepen ter motivatie van het voorstel. 402 Advies nr. 1240 N.A.R. van 17 juli 1998. Zie C. VANLAERE, “Ongelijke beloning en functiewaardering in België”, TSR 1999, 349 – 388. 404 C. BAYART, “Discriminatie in de arbeidsverhoudingen, De ras en – kaderrichtlijn: technieken en potentiële gevolgen” in D. CUYPERS (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht, Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, (1) 13. 405 Art. 2.5 Kaderrichtlijn. 406 Zie Resultaat besprekingen van de Groep Sociale Vraagstukken van de Raad van 4 juli 2000 (docnr. 10159/00 SOC 245 JAI 76) www.europa.eu.int, 2. 403 112 De formulering van de uiteindelijk bepaling werd duidelijk geïnspireerd door het E.V.R.M. Bij de invoering van de bepaling bleef de precieze draagwijdte van de bepaling onduidelijk. In een extensieve interpretatie van het artikel zou kunnen gelezen worden dat de wetgever, en wellicht enkel de wetgever en dus niet de werkgever, directe discriminaties op grond van nationale wetgeving in bepaalde gevallen zou kunnen rechtvaardigen. De literatuur merkte echter op dat het discriminatieverbod van de Kaderrichtlijn dan dreigt te worden gereduceerd tot een symbolische maatregel.407 In een restrictievere lezing verduidelijkt dit artikel enkel de rechtvaardigingstoets voor indirecte discriminaties.408 In het laatste geval voegt het artikel weinig toe aan de bestaande regelgeving en is het dus in zeker zin overbodig. 152. Na deze bespreking van de Kaderrichtlijn is het belangrijk er nogmaals op te wijzen dat het geslachtsdiscriminatierecht los staat van deze richtlijn. Geslacht is niet één van de discriminatiegronden uit de Kaderrichtlijn. Het was na de Kaderrichtlijn wel uitkijken naar de invloed van deze richtlijn op het geslachtsdiscriminatierecht: zullen de nieuwe technieken en bijzondere uitzonderingsgronden worden overgenomen of niet? 407 I. SEWANDONO, “De Rassenrichtlijn en de Algemene wet gelijke behandeling”, SEW 2001, (218) 222; C. BAYART, “Discriminatie in de arbeidsverhoudingen, De ras en – kaderrichtlijn: technieken en potentiële gevolgen” in D. CUYPERS (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht, Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, (1) 14. 408 I. SEWANDONO, “De Rassenrichtlijn en de Algemene wet gelijke behandeling”, SEW 2001, (218) 222. 113 4. De (gedeeltelijke) opname van het discriminatierecht van de tweede generatie in het geslachtsdiscriminatierecht door middel van de “Herziening Tweede Richtlijn” 153. Op 23 september 2002 kwam richtlijn 2002/73/EG van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (hierna: Herziening Tweede Richtlijn) tot stand.409 Deze richtlijn brengt wijzigingen aan in richtlijn 76/207 en bevat het antwoord op de vraag of de nieuwe technieken en bijzondere uitzonderingsgronden uit de Kaderrichtlijn werden overgenomen in het geslachtsdiscriminatierecht. A. Overname van de definities en concepten uit de Kaderrichtlijn 154. De Herziening Tweede Richtlijn neemt de definities van directe en indirecte discriminatie uit de Kaderrichtlijn expliciet over in het geslachtsdiscriminatierecht. Zo houdt een directe discriminatie de situatie in waarin iemand op grond van geslacht minder gunstig wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld.410 Van indirecte discriminatie is dan weer sprake wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder benadeelt, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.411 Door de Herziening Tweede Richtlijn worden intimidatie en opdracht tot discriminatie nu ook in het geslachtsdiscriminatie als discriminatie beschouwd.412 Er is, net zoals in de Kaderrichtlijn, sprake van intimidatie wanneer er sprake is van ongewenst gedrag dat verband houdt met het geslacht van een persoon en tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd.413 409 Richtl.EPenRaad nr. 2002/73/EG, 23 september 2002 tot wijziging van richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, Pb. L. 204, 26 juli 2006, 23–36. 410 Art. 1.2.2, tweede lid Herziening Tweede Richtlijn. 411 Art. 1.2.2, derde lid Herziening Tweede Richtlijn. 412 Art. 1.2.3 en 1.2.4 Herziening Tweede Richtlijn. 413 Art. 1.2.2, vierde lid Herziening Tweede Richtlijn. 114 De Herziening Tweede Richtlijn voert daarnaast een specifieke definitie voor seksuele intimidatie in: seksuele intimidatie vindt plaats wanneer zich enige vorm van ongewenst verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie voordoet met als doel of gevolg dat de waardigheid van een persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt gecreëerd.414 Tenslotte bepaalt de Herziening Tweede Richtlijn dat het feit dat een persoon gedragingen inzake (seksuele) intimidatie afwijst of lijdzaam ondergaat, niet ten grondslag mag liggen aan een beslissing die die persoon treft.415 B. Aanpassingen inzake de uitzonderingen op het verbod van geslachtsdiscriminatie 155. De Herziening Tweede Richtlijn brengt enkele aanpassingen inzake de uitzonderingen op het verbod te discrimineren op grond van geslacht met zich mee. De uitzondering voor beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht een bepalende factor is, wordt gewijzigd in een uitzondering voor de gevallen waarin het verschil in behandeling is gebaseerd op een kenmerk dat verband houdt met het geslacht en dat kenmerk ingevolge de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste is, voor zover het doel legitiem is en het vereiste evenredig is aan dat doel.416 In essentie komt deze uitzondering op hetzelfde neer als de vroeger uitzondering, zij het dat er nu expliciet sprake moet zijn van een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste en dat de voorwaarden inzake legitieme doelstelling en evenredigheid uitdrukkelijk zijn opgenomen in het betrokken artikel. 156. De uitzondering inzake bepalingen betreffende de bescherming van vrouwen bleef behouden en werd gepreciseerd.417 Zo heeft een vrouw die zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft na afloop van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof op basis van de Herziening Tweede Richtlijn uitdrukkelijk het recht om onder voor haar niet minder gunstige voorwaarden en omstandigheden naar haar baan of naar een gelijkwaardige functie terug te keren, en te profiteren van elke verbetering in de arbeidsvoorwaarden waarop zij tijdens haar afwezigheid aanspraak zou hebben kunnen maken. Daarnaast werd wettelijk bepaald dat het ongunstiger behandelen van vrouwen in samenhang met zwangerschap of bevallingsverlof in de zin van Richtlijn 92/85/EEG een discriminatie in de zin van de richtlijn inzake geslachtsdiscriminatie vormt. 414 Art. 1.2.2, vijfde lid Herziening Tweede Richtlijn. Art. 1.2.3, tweede lid Herziening Tweede Richtlijn. 416 Art. 1.2.6 Herziening Tweede Richtlijn. 417 Art. 1.2.7 Herziening Tweede Richtlijn. 415 115 Tevens werden de bepalingen van Richtlijn 96/34/EG van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof(14) en van Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van Richtlijn 89/391/EEG)(15) onverlet gelaten. Er werd evenmin afbreuk gedaan aan het recht van lidstaten om een afzonderlijk recht op vaderschapsverlof en/of adoptieverlof te erkennen. Lidstaten die dergelijke rechten erkennen, dienen de nodige maatregelen te nemen om werkende mannen en vrouwen te beschermen tegen ontslag wegens de uitoefening van dit recht en dienen ervoor te zorgen dat zij na afloop van dit verlof het recht hebben om - onder voorwaarden die voor hen niet minder gunstig zijn - naar hun baan of naar een gelijkwaardige functie terug te keren en te profiteren van elke verbetering van de arbeidsvoorwaarden waarop zij tijdens hun afwezigheid aanspraak hadden kunnen maken.418 157. Tenslotte werd ook de uitzondering inzake positieve acties behouden, al werd zij wel anders geformuleerd. Waar richtlijn 76/207 oorspronkelijk sprak over maatregelen die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen van de vrouwen nadelig beïnvloeden, spreekt de Herziening Tweede Richtlijn over maatregelen om volledige gelijkheid tussen mannen en vrouwen in de praktijk te waarborgen. C. Vereenvoudiging, verduidelijking en uitbreiding van het toepassingsgebied 158. De Herziening Tweede Richtlijn bracht een vereenvoudiging, verduidelijk en uitbreiding van het toepassingsgebied van het beginsel van gelijke behandeling met zich mee. Het nieuwe artikel 3 bepaalt met name dat de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling inhoudt dat er geen directe of indirecte discriminatie op grond van het geslacht plaatsvindt in de publieke of de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, voor wat betreft: “a) voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst, of als zelfstandige en tot een beroep, met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteit en tot op alle niveaus van de beroepshiërarchie, met inbegrip van bevorderingskansen; b) toegang tot alle vormen en alle niveaus van beroepskeuzevoorlichting, beroepsopleiding, voortgezette beroepsopleiding en omscholing, met inbegrip van praktijkervaring; 418 Art. 1.2.7 Herziening Tweede Richtlijn. 116 c) werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslagvoorwaarden en beloning, zoals bepaald in Richtlijn 75/117/EEG; d) lidmaatschap van en betrokkenheid bij een werknemers- of werkgeversorganisatie of enige organisatie waarvan de leden een bepaald beroep uitoefenen, waaronder de voordelen die deze organisaties bieden.”419 Onderdelen a, b en c vormen een loutere bevestiging van de inhoud van de oorspronkelijke richtlijn 76/207, zij het dat alles wordt samengebracht in een duidelijk en overzichtelijk geheel. Onderdeel d is nieuw: ook in de context van vertegenwoordiging van de belangen van werknemers en/of werkgevers wordt het beginsel van gelijke behandeling uitdrukkelijk gewaarborgd. De lidstaten dienen nog steeds de nodige maatregelen te nemen om er zorg voor te dragen dat: “a) alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijn, worden afgeschaft; b) alle met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijnde bepalingen in contracten, collectieve overeenkomsten, interne reglementen van ondernemingen en regels waaraan de vrije beroepen en werkgevers- en werknemersorganisaties onderworpen zijn, nietig worden of kunnen worden verklaard of worden gewijzigd."420 D. Uitbreiding van de rechtsbescherming 159. Artikel 6 van richtlijn 76/207 wordt door de Herziening Tweede Richtlijn op verschillende vlakken uitgebreid. Zo dienen lidstaten er nog steeds voor te zorgen dat eenieder die zich door niet-toepassing van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld acht, toegang krijgt tot gerechtelijke procedures voor de naleving van de uit deze richtlijn voortvloeiende verplichtingen. Daarnaast dienen deze personen vanaf de inwerkingtreding eveneens eventueel toegang te verkrijgen tot administratieve procedures, en wanneer zij zulks passend achten, ook tot bemiddelingsprocedures. Dit alles zelfs na beëindiging van de verhouding waarin deze persoon zou zijn gediscrimineerd.421 419 Art. 1.3.1 Herziening Tweede Richtlijn. Art. 1.3.2 Herziening Tweede Richtlijn 421 Art. 1.5.1 Herziening Tweede Richtlijn. 420 117 De lidstaten dienen in hun interne rechtsorde de nodige maatregelen op te nemen om “te zorgen voor reële en effectieve compensatie en reparatie, naar gelang zij bepalen, van de schade geleden door een persoon als gevolg van discriminatie (…), op een wijze die afschrikkend is en evenredig aan de geleden schade; deze compensatie en reparatie mag niet worden beperkt tot een vooraf vastgesteld maximumbedrag, behalve in gevallen waarin de werkgever kan aantonen dat de enige schade die door een sollicitant als gevolg van discriminatie in de zin van deze richtlijn is geleden, bestaat in de weigering om zijn/haar sollicitatie in aanmerking te nemen.”422 Dit vormt een loutere bevestiging van de reeds uitgebreid weergegeven rechtspraak van het Hof van Justitie. De Herziening Tweede Richtlijn voert tenslotte ook het vorderingsrecht voor belangenverenigingen, zoals voorzien in de Kaderrichtlijn, in artikel 6 richtlijn 76/207 in: “De lidstaten zorgen ervoor dat verenigingen, organisaties of andere rechtspersonen, die volgens de in de nationale wetgeving vastgestelde criteria bij de naleving van deze richtlijn rechtmatig belang hebben, namens of ter ondersteuning van een klager en met diens toestemming gerechtelijke en/of administratieve procedures kunnen aanspannen om de verplichtingen uit deze richtlijn te doen naleven.”423 De nationale regels betreffende de termijnen voor de instelling van een rechtsvordering aangaande het beginsel van gelijke behandeling worden onverlet gelaten.424 160. Onder gelding van het nieuwe artikel 7 van richtlijn 76/202 zijn niet alleen werknemers maar ook vertegenwoordigers van de werknemers volgens de nationale wetgeving en/of praktijken beschermd tegen represaille-ontslag.425 161. Om de rechtsbescherming tegen geslachtsdiscriminatie nog verder uit te breiden, werden verschillende nieuwe artikels ingevoegd in richtlijn 76/207. Zo is er het nieuwe artikel 8bis dat bepaalt dat de lidstaten een of meer organen dienen aan te wijzen en de nodige maatregelen dienen te treffen voor de bevordering, analyse, ondersteuning en het volgen van de gelijke behandeling van eenieder, zonder discriminatie op grond van het geslacht. Deze organen kunnen onder meer deel uitmaken van instanties die op nationaal vlak zijn belast met de verdediging van de mensenrechten of de bescherming van de rechten van het individu. De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat die organen onder meer bevoegd zijn om: 422 Art. 1.5.2 Herziening Tweede Richtlijn. Art. 1.5.3 Herziening Tweede Richtlijn. 424 Art. 1.5.4 Herziening Tweede Richtlijn. 425 Art. 1.6 Herziening Tweede Richtlijn, gebaseerd op art. 3.1 (d) Kaderrichtlijn. 423 118 “a) onverminderd het recht van slachtoffers en van de in artikel 6, lid 3, bedoelde verenigingen, organisaties of andere rechtspersonen, onafhankelijke bijstand te verlenen aan slachtoffers van discriminatie bij de afwikkeling van hun klachten betreffende discriminatie; b) onafhankelijke onderzoeken over discriminatie te verrichten; c) onafhankelijke verslagen te publiceren en aanbevelingen te doen over elk onderwerp dat met dergelijke discriminatie verband houdt.”426 Door dit artikel wordt met andere woorden het oprichten van (een) orga(a)n(en) ter bevordering van de gelijke behandeling opgelegd aan de lidstaten. Een dergelijke verplichting was niet terug te vinden in de Kaderrichtlijn, doch wel in de Rassenrichtlijn.427 Daarnaast voorziet het nieuwe artikel 8ter in een belangrijke rol inzake de bevordering van de gelijke behandeling voor de sociale partners: overeenkomstig hun nationale tradities en praktijken dienen de lidstaten passende maatregelen te nemen om te bevorderen dat sociale partners via sociale dialoog gelijke behandeling aanmoedigen, onder meer door toe te zien op de praktijk op het werk, door collectieve overeenkomsten, gedragscodes en door onderzoek en uitwisseling van ervaringen en goede praktijken. Voor zover zulks aansluit bij de nationale tradities en praktijken, dienen de lidstaten de sociale partners aan te moedigen om, onverminderd hun autonomie, de gelijkheid van mannen en vrouwen te bevorderen en om op het gepaste niveau overeenkomsten te sluiten die anti-discriminatieregels behelzen op de gebieden die binnen het kader van de collectieve onderhandelingen vallen. Deze overeenkomsten moeten de minimumeisen van richtlijn 76/207 en de nationale uitvoeringsmaatregelen eerbiedigen. In overeenstemming met de nationale wetgeving, collectieve overeenkomsten en praktijken, dienen de lidstaten de werkgevers ertoe aan te moedigen, de gelijke behandeling van mannen en vrouwen op de werkplek planmatig en systematisch te bevorderen. Te dien einde dienen de werkgevers ertoe aangemoedigd te worden, de werknemers en/of hun vertegenwoordigers op gepaste en periodieke tijdstippen adequate informatie te verstrekken over de gelijke behandeling van mannen en vrouwen binnen de onderneming. Deze informatie kan statistieken bevatten over het percentage mannen en vrouwen op de diverse niveaus van de onderneming en mogelijke maatregelen om de situatie in samenwerking met de vertegenwoordigers van de werknemers te verbeteren.428 426 Art. 1.7, eerste lid Herziening Tweede Richtlijn. Art. 13 Rassenrichtlijn. 428 Art. 1.7, tweede lid Herziening Tweede Richtlijn. 427 119 De lidstaten dienen daarenboven de dialoog te bevorderen met aangewezen nietgouvernementele organisaties die overeenkomstig de nationale wetgeving en praktijk een rechtmatig belang hebben bij te dragen tot de bestrijding van discriminatie op grond van het geslacht met het oog op het bevorderen van het beginsel van gelijke behandeling.429 162. Inzake het sanctiemechanisme in geval van een verboden discriminatie op grond van het geslacht, stellen de lidstaten vast welke sancties gelden voor overtredingen van de ter uitvoering van richtlijn 76/207 vastgestelde nationale bepalingen en nemen zij de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat deze sancties worden toegepast. De sancties, die ook het betalen van schadevergoeding aan het slachtoffer kunnen omvatten, moeten doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn.430 Tenslotte wordt duidelijk gesteld dat lidstaten bepalingen mogen vaststellen of handhaven die voor de bescherming van het beginsel van gelijke behandeling gunstiger zijn dan die van deze richtlijn. De uitvoering van deze richtlijn vormt echter onder geen beding een reden voor de verlaging van het in de lidstaten reeds bestaande niveau van bescherming tegen discriminatie op de door de richtlijn bestreken terreinen.431 E. De Herziening Tweede Richtlijn: positieve wendingen en gemiste kansen 163. Bij de evaluatie van de Herziening Tweede Richtlijn kan er vooreerst een vergelijking worden gemaakt tussen de Kaderrichtlijn en de Herziening Tweede Richtlijn: welke technieken van de tweede generatie werden overgenomen en welke niet? Na het overzicht van de vernieuwingen in richtlijn 76/207 door de inwerkintreding van de Herziening Tweede Richtlijn, kan worden geconcludeerd dat alle technieken van de tweede generatie om het discriminatierecht van een verhoogde afdwingbaarheid te voorzien, werden opgenomen in de Herziening Tweede Richtlijn. De concepten directe en indirecte discriminatie kregen een andere invulling, intimidatie en opdracht tot discriminatie worden nu ook in het geslachtsdiscriminatierecht als een discriminatie beschouwd en belangenverenigingen werden op Europees niveau officieel erkend als actor inzake geslachtsdiscriminatie. Dit zijn mijns inziens een aantal positieve wendingen inzake het geslachtsdiscriminatierecht op Europees niveau. 429 Art. 1.7, derde lid Herziening Tweede Richtlijn. Art. 1.7, vierde lid Herziening Tweede Richtlijn. 431 Art. 1.7, vijfde lid Herziening Tweede Richtlijn. 430 120 Tegenover de gehele overname van de technieken van de tweede generatie staat het ontbreken van enige bepaling inzake de mogelijke beperking van het discriminatierecht, meer bepaald het onverlet laten van nationale wettelijke bepalingen die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de openbare veiligheid, handhaving van de openbare orde, voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de volksgezondheid en de bescherming van de rechten en vrijheden van derden, zoals voorzien in de Kaderrichtlijn. Het invoeren van een dergelijke bepaling in het geslachtsdiscriminatierecht leek voor de Europese wetgever overbodig. 164. De vernieuwingen in richtlijn 76/207 dienen niet enkel in het licht van de Kaderrichtlijn te worden geavalueerd, zij dienen ook vergeleken te worden met voorgaand wetgevend ingrijpen op Europees en nationaal niveau. Op Europees niveau kwam na richtlijn 76/207 onder meer nog richtlijn 97/80 inzake de bewijslast in gevallen van geslachtsdiscriminatie tot stand. Helaas worden de bepalingen inzake de bewijslast, ook na de Herziening Tweede Richtlijn, niet opgenomen in richtlijn 76/207. Een tweede opvallend gebrek aan de Herziening Tweede Richtlijn is het uitblijven van een bepaling die ongewenst seksueel gedrag op het werk (hierna: OSGW) gelijkstelt met geslachtsdiscriminatie en dus verbiedt. Eerder in dit werkstuk kwam de invoeging van een dergelijke bepaling in de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 reeds aan bod. Op Europees niveau bestond er ten tijde van de Herziening Tweede Richtlijn nog geen richtlijn betreffende OSGW. Er bestonden enkel een aantal soft lawinstrumenten, waaronder een aanbeveling van de Commissie betreffende de bescherming van de waardigheid van mannen en rouwen op het werk met de bijhorende Code of Practice uit 1991. Waarschijnlijk speelde dit gegeven een doorslaggevende rol in de niet-opname van een bepaling die OSGW gelijkstelt met geslachtsdiscriminatie in de Herziening Tweede Richtlijn.432 Naar mijn mening zijn de vernieuwingen die in richtlijn 76/207 werden aangebracht, ondanks de voorgaande twee weergegeven gemiste kansen, toch een stap vooruit in het geslachtsdiscriminatierecht daar zij de richtlijn overzichtelijker maken, bepaalde concepten duidelijker invullen en de rechtsbescherming verder uitbreiden. 432 Zie S. KOUKOULIS-SPILIOTOPOULOS, From formal to substansive gender equality, The proposed amendment of Directive 76/207, Comments and suggestions, Brussel, Bruylant, 2001, 102 – 104. 121 5. België voert de Wet Bestrijding Discriminatie in 165. Op 14 juli 1999 diende senator Mahoux, slechts een paar maanden na de totstandkoming van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999, het Wetsvoorstel ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en racismebestrijding in de Senaat in.433 Na een hele resem amendementen die onder meer betrekking hadden op de omzetting van de sinds het indienen van het wetsvoorstel tot stand gekomen Ras- en Kaderrichtlijnen, maakte het wetsvoorstel het voorwerp uit van advies van verschillende instanties en werd het vervolgens aangenomen door de plenaire vergadering van de Senaat op 21 december 2001. Het voorstel werd als wetsontwerp overgezonden naar de Kamer434, waar het opnieuw werd geamendeerd en uiteindelijk in plenaire vergadering werd aangenomen op 17 oktober 2002. Het wetsontwerp werd tenslotte teruggezonden naar de Senaat, die het een laatste maal besprak en uiteindelijk finaal aannam op 12 december 2002. Als voorbode van de Wet Bestrijding Discriminatie werd met een wet van 16 december 2002 het Instituut voor de gelijkheid van mannen en vrouwen opgericht.435 De uiteindelijke Wet Bestrijding Discriminatie436 werd door de Koning bekrachtigd op 25 februari 2003. 166. De Wet Bestrijding Discriminatie spruit voort uit de wil van de wetgever om een instrument te creëren waarmee alle vormen van discriminatie efficiënt konden worden bestraft.437 Discriminatie op grond van geslacht, zogenaamd ras, huidskleur, afkomst, nationale of etnische afstamming, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorde, fortuin, leeftijd, geloof of levensbeschouwing, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, handicap en fysieke eigenschap wordt verboden438, dit zowel in verticale als horizontale verhoudingen. Het discriminatieverbod werkt door in de meeste gebieden van het maatschappelijke leven, zo ook in de arbeidsrelaties.439 Door het bijzonder ruime toepassingsgebied van de Wet Bestrijding Discriminatie rijst dan ook de vraag naar de verhouding van deze wet tot reeds bestaande anti-discriminatieregels: wanneer dient welke regeling te worden toegepast? 433 Parl. St. Senaat 1999-2000, nr. 2-12/1. Parl. St. Kamer 2001-2002, nr. 50-1578/1. 435 Wet van 16 december 2002 houdende oprichting van het Instituut voor de gelijkheid van vrouwen en mannen, BS 31 december 2002, 59.083. 436 Wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en racismebestrijding, BS 17 maart 2003, 12.844. 437 Verslag namens de commissie voor de justitie uitgebracht door mevrouw Kaçar, Parl. St. Senaat 2001-2002, nr. 2-12/15, 4. 438 Art. 2, §1 Wet Bestrijding Discriminatie. 439 Art. 2, §4 Wet Bestrijding Discriminatie. 434 122 A. Co-existentie van de Wet Bestrijding Discriminatie en de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 167. Voor wat betreft geslachtsdiscriminatie is er een zeker samenloop tussen de Wet Bestrijding Discriminatie en de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999. Artikel 5 van de Wet Bestrijding Discriminatie bepaalt echter dat met uitzondering van de strafbepalingen en van de bewijslastregeling zoals bepaald in de Wet Bestrijding Discriminatie, de discriminaties op grond van het geslacht die betrekking hebben op de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst, tot onbetaalde arbeid of als zelfstandige, met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteit en op alle niveaus van de beroepshiërarchie, met inbegrip van de bevorderingskansen, alsook de werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en bezoldiging, zowel in de privésector als in de overheidssector alsook op de benoeming of de bevordering van een ambtenaar of de aanwijzing van een ambtenaar voor een dienst, uitsluitend onderworpen blijven aan de bepalingen van de wet van 7 mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen, de toegang tot een zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid. Van een echte overlapping is theoretisch gezien bijgevolg geen sprake.440 Deze bepaling kwam er na de opmerking van de Raad van State betreffende de noodzaak om samenhang te verzekeren tussen de Wet Bestrijding Discriminatie en de Wet Gelijkheid ManVrouw van 1999.441 In beginsel worden discriminaties op grond van het geslacht die betrekking hebben op arbeidsaangelegenheden dus onttrokken aan het toepassingsgebied van de Wet Bestrijding Discriminatie. Op dit beginsel gelden er twee strikte uitzonderingen. In de eerste plaats blijven de strafbepalingen van de Wet Bestrijding Discriminatie van toepassing, aangezien de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 niet in dergelijke strafbepalingen voorziet. Daarnaast blijven ook de bepalingen betreffende de statische gegevens en de praktijktest, die evenmin aan bod komen in de Wet Gelijkheid Man-Vrouw, van toepassing. Al dient bij deze laatste uitzondering te worden opgemerkt dat dit louter een verduidelijking betreft: het ontbreken van een expliciete verwijzing naar de praktijktest en statistische gegevens betekent geenszins dat zij niet reeds konden worden aangewend in het kader van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999. 442 440 I. VERHELST en I. DE WILDE, “De gevolgen van de anti-discriminatiewet voor het arbeidsrecht”, NjW 2003, (438) 443. Parl. St. Kamer 2001-2002, nr. 50-1578/3, 6-7. 442 J. VRIELINK, S. SOTTIAUX en D. DE PRINS, “De anti-discriminatiewet”, NjW 2003, (258) 275. 441 123 Het is bijgevolg niet nodig om de Wet Bestrijding Discriminatie in zijn geheel te onderzoeken. Wat volgt, is enkel een weergave van de inhoud van de strafbepalingen en de bewijslastregeling. Deze bepalingen dienen in gedachten aan de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 te worden toegevoegd, aan de reeds bestaande bepalingen van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw wordt er door de Wet Bestrijding Discriminatie niets gewijzigd. De concepten inzake discriminatie, alsook de uitzonderingsgronden en alle overige bepaling zoals voorzien in de Wet Gelijkheid Man-Vrouw blijven van toepassing in geval van geslachtsdiscriminatie, zij worden niet vervangen door bepalingen uit de Wet Bestrijding Discriminatie. Het is belangrijk dit laatste goed voor ogen te hogen. B. De Strafbepalingen 168. Het strafrechtelijke luik van de Wet Bestrijding Discriminatie is grotendeels ontleend aan of geïnspireerd op de Anti-racismewet.443 Wat volgt, is een beknopt overzicht van de regelen ter zake. 169. Het aanzetten van anderen tot of het bekendmaken van een (eigen) voornemen tot discriminatie, haat of geweld jegens een persoon, een groep, een gemeenschap of leden ervan, op basis van geslacht wordt overeenkomstig de eerste paragraaf van artikel 6 van de Wet Bestrijding Discriminatie strafbaar gesteld indien dit voornemen op één of andere wijze openbaar wordt gemaakt, in de omstandigheden zoals opgesomd in artikel 444 van het Strafwetboek. In het oorspronkelijke wetsvoorstel werden enkel directe discriminaties beoogd, na een amendement van de regering werd het woord “directe” geschrapt waardoor nu alle discriminaties, direct dan wel indirect worden geviseerd.444 Dit brengt met zich mee dat een werkgever die zich bij het ontwerp van een sociaal plan niet realiseert dat een bepaalde regeling een indirecte discriminatie vormt, een situatie die niet ondenkbaar is, het voorwerp van een strafrechtelijk onderzoek kan worden.445 De Commissie Justitie merkte ter zake op dat van een burger niet verwacht kan worden dat hij een precieze inschatting kan maken of een onderscheid al dan niet objectief en gerechtvaardigd is.446 443 Wet 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenophobie ingegeven daden, BS 8 augsutus 1981, 9.928. Amendement nr. 9 van de regering van 22 mei 2002, Parl. St. Kamer 2001-2002, nr. 50 -1578/003, 7. 445 I. VERHELST en I. DE WILDE, “De gevolgen van de anti-discriminatiewet voor het arbeidsrecht”, NjW 2003, (438) 447. 446 Verslag namens de Commissie Justitie van 18 december 2001, Parl.St. Senaat 2001-2002, ne.2-12/15, 7. 444 124 De Raad van State bracht daarnaast ter herinnering dat een strafrechtelijk misdrijf opzet vereist. 447 De strafwet moet wetens en willens zijn overtreden. De betrokken persoon dient gehandeld te hebben in de wetenschap dat zijn gedraging een inbreuk op de strafwet uitmaakte en hij moet de bedoeling hebben gehad het materieel bestanddeel van het misdrijf te verwezenlijken. Het is echter bijzonder moeilijk, vooral met betrekking tot indirecte discriminaties, om op voorhand te bepalen of een bepaalde gedraging, in het bijzonder het aanzetten tot of het uiten van voornemens om te discrimineren, effectief zal resulteren in een ongerechtvaardigde discriminatie. Slechts in de gevallen waarin een persoon wist en wilde dat zijn handelingen zouden resulteren in een schending van de strafwet, is de toepassing van deze strafbepalingen gerechtvaardigd. 448 Tenslotte kan het feit dat het aanzetten tot of het voornemen tot discriminatie strafbaar wordt gesteld, terwijl de discriminatie zelf dat niet wordt, in vraag worden gesteld.449 De regeling waarin wel het intentiedelict wordt bestraft maar het delict zelf niet, is niet volgens de logica van het (straf)rechtssysteem.450 Er dient wel te worden opgemerkt dat andere normen die discriminatieverboden instellen, zoals de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999451, wel tot strafrechtelijke vervolging kunnen leiden.452 170. Discriminaties die door ambtenaren gebeuren, worden strafbaar gesteld. Indien de discriminatie op bevel gebeurt, wordt echter enkel de opdrachtgever bestraft.453 Er dient te worden opgemerkt dat enkel ambtenaren in statutair dienstverband gestraft kunnen worden omwille van discriminaties. De burgers die in loondienst werken, vallen buiten het vizier van deze bepaling. Deze laatsten komen bijgevolg enkel voor burgerrechtelijke sancties in aanmerking. De ratio van de speciale regeling voor ambtenaren wordt gevonden in het feit dat zij het voorbeeld zouden moeten geven voor wat eerbied voor de wet en de gelijke behandeling van eenieder betreft.454 Daar het discriminatieverbod in de eerste plaats geldt in verticale relaties, kan niet geaccepteerd worden dat een openbare gezagsdrager in de uitoefening van zijn functie burgers discrimineert.455 447 Advies van de Raad van State nr. 32.967/2, Parl. St. Kamer 2001-2002, nr. 50-1578/2, 5. J. VRIELINCK, S. SOTTIAUX en D. DE PRINS, “De anti-discriminatiewet – een artikelsgewijze analyse (Deel 2)”, NjW 2003, (294) 297. 449 Zie J. VRIELINCK, S. SOTTIAUX en D. DE PRINS, “De anti-discriminatiewet – een artikelsgewijze analyse (Deel 2”, NjW 2003, 294 e.v. 450 J. VRIELINCK, S. SOTTIAUX en D. DE PRINS, “De anti-discriminatiewet – een artikelsgewijze analyse (Deel 2)”, NjW 2003, (294) 297. 451 Zie art. 25 e.v. Wet Gelijkheid Man-Vrouw 1999. 452 C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie, Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet, Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 79. 453 Art. 6, par. 2 Wet Bestrijding Discriminatie. 454 Parl. St. Senaat 2001-2002, nr. 2-12/15, 81, 173. 455 J. VRIELINCK, S. SOTTIAUX en D. DE PRINS, “De anti-discriminatiewet – een artikelsgewijze analyse (Deel 2)”, NjW 2003, (294) 298. 448 125 De voorgaande redenering gaat wel enkel op voor zover het gaat om verticale relaties van ambtenaren met burgers, in de horizontale relaties is zij niet houdbaar. Dit geeft enkele problemen met betrekking tot de problematiek van pesterijen.456 171. Ter afsluiting van het overzicht inzake het strafrechtelijk luik van de Wet Bestrijding Discriminatie dient de mogelijkheid tot strafverzwaring bij een aantal misdrijven te worden aangehaald. De strafverzwarende omstandigheden, zoals ingevoerd in de artikel 7 tot en met 14 van de Wet Bestrijding Discriminatie, kunnen worden ingeroepen wanneer één van de drijfveren van het misdrijf bestaat in de haat, het misprijzen of de vijandigheid tegen iemand omwille van één van de wettelijke discriminatiegronden. Het betreft persoonlijke verzwarende omstandigheden met een verplichtend karakter, zij zijn niet facultatief.457 Deze bepaling is geheel nieuw in het rechtsverkeer met betrekking tot discriminatie, zij kwam niet reeds voor in de Anti-racismewet. De grootste moeilijkheid in de toepassing van deze bepaling kan gevonden worden in het feit dat de drijfveren van het misdrijf effectief dienen aangetoond te worden.458 Tijdens de voorbereidingen rond deze bepaling werd er in de Senaat terecht op gewezen dat “het peilen naar de drijfveren van een misdrijf en het bewijs ervan juridisch (een) loodzware opdracht (is).”459 C. De bepalingen betreffende de bewijslast, statistische gegevens en de praktijkstest in burgerlijke zaken 172. Artikel 19, paragraaf drie van de Wet Bestrijding Discriminatie bepaalt dat “Wanneer het slachtoffer van de discriminatie of een van de in artikel 31 bedoelde groeperingen voor het bevoegde gerecht feiten, zoals statistische gegevens of praktijktests, aanvoert die het bestaan van een directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, valt de bewijslast dat er geen discriminatie is, ten laste van de verweerder.” Er vindt met andere woorden een verschuiving van de bewijslast plaats in burgerlijke zaken. De feiten die de bewijslast ten laste van de verweerder doen vallen, betreffen “elk feit dat door de eiser duidelijk genoeg wordt aangetoond en waardoor verondersteld kan worden dat er sprake is van discriminatie.”460 De verschuiving van de bewijslast werd in het Belgisch geslachtsdiscriminatierecht reeds ingevoerd door de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999. De Wet Bestrijding Discriminatie voegt enkel toe dat de aangevoerde feiten onder meer kunnen bestaan uit statistische gegevens of praktijktests. 456 Zie Ibid. Ibid. 458 Ibid., 299. 459 Parl. St. Senaat 2001-2002, nr. 2-12/15, 29-30. 460 Parl. St. Senaat 2001-2002, nr. 2-12/15, 191. 457 126 Omtrent de statistische gegevens wordt niets bepaald in de wet, noch in de voorbereidingen. Er zal ook geen KB ter zake worden uitgevaardigd.461 Om een evenwicht te vinden tussen de rechten en mogelijkheden van het slachtoffer en die van de beklaagde, zouden er voor de vaststelling van statistische gegevens echter enkele aanvullende eisen moeten gelden. Zo zal het aangedragen statistisch materiaal in de eerste plaats uiteraard rechtstreeks betrekking moeten hebben op de persoon of organisatie van de verweerder. Daarnaast moet de hoeveelheid gevallen waarop de statistische gegevens betrekking hebben voldoende groot zijn om betrouwbaar te zijn. Tenslotte zal de vermeend discriminatoire afwijking ten aanzien van het gemiddelde voldoende significant moeten zijn: de afwijking van wat als norm geldt, moet voldoende groot zijn.462 173. Inzake de praktijktests, voorziet de vierde paragraaf van artikel 19 in het tweede lid dat er in een navolgend Koninklijk Besluit nog specifieke regels en vereisten daaromtrent nader zullen bepaald worden. Deze tests worden in de juridische praktijk niet altijd door rechters geaccepteerd, zoals voortvloeiend uit de wettekst moet het gaan om praktijktests die het bestaan van discriminatie kunnen doen vermoeden. De rechter dient te beoordelen of uit die test op overtuigende wijze een vermoeden van discriminatie kan worden afgeleid, hij zal daarbij de zorgvuldigheid, volledigheid en controleerbaarheid van de test onderzoeken. Een praktijktest keert bijgevolg niet zonder meer de bewijslast om, de rechter dient de test te aanvaarden.463 Aan de praktijktest is in de nieuwe wet, naast de functie van het poneren van een vermoeden van discriminatie, nog een tweede functie toegeschreven: op grond van de vierde paragraaf van artikel 19 kunnen praktijktests op zichzelf een voldoende bewijs van discriminatie vormen: “Het bewijs van discriminatie op grond van het geslacht (…) kan worden geleverd met behulp van een praktijktest die kan worden uitgevoerd door een gerechtsdeurwaarder.” Om de bewijskracht van een praktijktest ter levering van een voldoende bewijs van discriminatie te vergroten, kan deze worden uitgevoerd door een gerechtsdeurwaarder. Dit is echter slechts een facultatieve werkwijze. Door de invoering van deze paragraaf, kan de rechter dergelijk bewijsmateriaal niet langer zomaar naast zich neer leggen. 461 Een amendement met deze strekking werd verworpen: Amendement nr. 165, Parl. St. 2000-2001, nr. 2-12/13, 300. J. VRIELINCK, S. SOTTIAUX en D. DE PRINS, “De anti-discriminatiewet – een artikelsgewijze analyse (Deel 2)”, NjW 2003, (294) 301 – 302. 463 Ibid., 301. 462 127 D. Seksuele geaardheid als discriminatiegrond 174. Zoals supra weergegeven wordt een discriminatie op grond van seksuele geaardheid niet beschouwd als een geslachtsdiscriminatie. Door de Wet Bestrijding Discriminatie werd in de Belgische rechtsorde een rechtsgrond ingevoerd waarop personen die het slachtoffer zijn van een discriminatie op grond van hun seksuele geaardheid zich kunnen beroepen.464 464 Art. 2, §1 Wet Bestrijding Discriminatie; in de Europese regelgeving werd seksuele geaardheid reeds als discriminatiegrond opgenomen in de reeds besproken Kaderrichtlijn. 128 6. Een herschikking van de regelgeving inzake geslachtsdiscriminatie op Europees niveau465 175. Naar aanleiding van de belangrijke wijzigingen die werden doorgevoerd in richtlijn 76/207 ten gevolge van de Herziening Tweede Richtlijn en de invoering van de aparte richtlijn 97/80 inzake de bewijslast in gevallen van geslachtsdiscriminatie, achtte de Europese regelgever het nodig de betrokken richtlijnen te herschikken om zo meer duidelijkheid te scheppen en om de voornaamste bepalingen op het gebied van geslachtsdiscriminatie alsook een aantal ontwikkelingen die voortvloeien uit de rechtspraak van het Hof van Justitie in één tekst te kunnen samenvoegen.466 Richtlijn 2006/54 is dan ook haast een loutere samenvoeging van de ge-update versie van richtlijn 76/207 overeenkomstig de Herziening Tweede Richtlijn in combinatie met richtlijn 97/80 inzake het bewijs. Inhoudelijk wordt weinig toegevoegd aan de reeds bestaande regelgeving inzake geslachtsdiscriminatie met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden. Op het vlak van gelijke beloning en gelijke behandeling in de sociale zekerheid zijn wel meer nieuwigheden terug te vinden.467 Voor de in dit werkstuk behandelde materie is enkel de expliciete verwijzing naar discriminatie die berust op geslachtsverandering van een persoon, van belang.468 Zij het dat ook artikel 29 van de nieuwe richtlijn mijn aandacht trok: gender mainstreaming wordt uitdrukkelijk ingevoerd als een na te streven vorm van beleid. Lidstaten dienen namelijk “daadwerkelijk rekening met de doelstelling van gelijkheid van mannen en vrouwen bij de opstelling en uitvoering van wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, beleidsmaatregelen en activiteiten op de in deze richtlijn genoemde gebieden.”469 Daar richtlijn 2006/54 praktisch een loutere herschikking van de reeds bestaande regelgeving inhoud, wordt er niet langer bij de inhoud van deze richtlijn stilgestaan. Er dient wel nog te worden opgemerkt dat richtlijn 2006/54 bepaalt dat met ingang van 15 augustus 2009 de richtlijnen 76/207 en 97/80 worden ingetrokken en dat verwijzingen naar de ingetrokken richtlijnen dienen te worden beschouwd als verwijzingen naar de nieuwe richtlijn, volgens de concordantietabel die terug te vinden is in bijlage II van richtlijn 2006/54.470 465 Richtl.EPenRaad nr. 2006/54/EG, 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking), Pb.L. 26 juli 2006, nr. 204, 23-26. (hierna: richtlijn 2006/54/EG) 466 Ov. 1, richtlijn 2006/54/EG. 467 COM(2013)861 final, 3. 468 Ov. 3 richtlijn 2006/54; dit is een loutere bevestiging van HvJ 30 april 1996, nr. C-13/94, ECLI:EU:C:1996:170, ‘Cornwall’. 469 Art. 29 richtlijn 2006/54/EG. 470 Art. 43 richtlijn 2006/54/EG. 129 Tenslotte kan worden vermeld dat België het niet nodig achtte de richtlijn om te zetten in nationaal recht, daar de omzetting van vroegere richtlijnen al volstond om in overeenstemming te zijn met de vereisten van de nieuwe richtlijn.471 471 COM(2013)861 final, 4. 130 7. De Genderwet van 2007: een nieuwe start? A. De totstandkoming van de Genderwet 176. De Wet Bestrijding Discriminatie verwezenlijkte dan wel een coördinatie met de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999, met verschillende andere bestaande arbeidsrechtelijke bepalingen die specifieke discriminaties sanctioneerden of installeerden bestonden er heel wat overlappingen en incongruenties.472 Om aan die problematiek te verhelpen, nam de Belgische wetgever zich voor de bestaande verschillen weg te werken “voor zover de correcte uitvoering van de gemeenschapsrichtlijnen en de bekommernis inzake toepasbaarheid van de opgestelde wetten dat mogelijk maakte.”473 De wetgever koos daarbij niet langer voor een algemene antidiscriminatiewet die de bestrijding van elke vorm van discriminatie zou omvatten, maar gaf de voorkeur aan het opstellen van verschillende wetten voor specifieke vormen van discriminatie. Die voorkeur was vooral gebaseerd op de overweging dat geslachtsdiscriminatie een andere behandeling vereiste dan andere vormen van discriminatie en op het feit dat ook op Europees niveau de verschillende vormen van discriminatie op een van elkaar te onderscheiden wijze worden benaderd.474 Er dient tevens in het achterhoofd gehouden te worden dat de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999, ondanks de vernieuwingen uit de Kaderrichtlijn en de Herziening Tweede Richtlijn, nog niet was gewijzigd. Op 10 mei 2007 werd dan ook de Wet ter bestrijding van discriminatie tussen mannen en vrouwen, ook wel Genderwet genaamd, uitgevaardigd.475 Deze wet vervangt de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999. Ten gevolge van de Wet Bestrijding Discriminatie werd de materie inzake geslachtsdiscriminatie door twee wetten geregeld (de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 en enkele bepalingen uit de Wet Bestrijding Discriminatie), met de invoering van de Genderwet wordt geslachtsdiscriminatie opnieuw voorzien van een geheel aparte regeling. 472 Zie A. WITTERS, I. VERHELST en D. DEJONGHE, “De absurde gevolgen van de antidiscriminatiewet voor het arbeidsrecht”, Or. 2004, 169-180. 473 Parl. St. Kamer 2006-2007, nr. 51-2722/1, 10. 474 F. HENDRICKX, A. RAHME, A. VAN BEVER en O. VANACHTER, Discriminatie op basis van handicap en gezondheidstoestand in de arbeidsverhouding, Antwerpen, Intersentia, 2009, 13. 475 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen, BS 30 mei 2007, 29.031. (hierna: Genderwet). 131 B. Het doel en toepassingsgebied van de Genderwet 177. Artikel 3 van de Genderwet bepaalt dat deze wet tot doel heeft om, binnen het materiële toepassingsgebied van de wet, een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van geslacht. De Genderwet beoogt bovendien, naast elke discriminatie op grond van geslacht, ook elke discriminatie op grond van zwangerschap, bevalling, moederschap en geslachtsverandering te bestrijden. Artikel 4 van de Genderwet stelt een direct onderscheid dat gebaseerd is op die vier gronden, gelijk aan een direct onderscheid op basis van geslacht. Er wordt duidelijk met een gesloten lijst van discriminatiegronden gewerkt.476 178. Het materieel toepassingsgebied van de Genderwet is ruim met een verregaande horizontale doorwerking: het toepassingsgebied van de Wet Bestrijding Discriminatie wordt gecombineerd met dat van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999, met uitzondering van de bepalingen van de Wet Bestrijding Discriminatie die door het Arbitragehof werden vernietigd477, met inbegrip van het ruime toepassingsgebied van de Rasrichtlijn. Artikel 6 van de Genderwet bepaalt dan ook dat, met uitzondering van de aangelegenheden die onder de bevoegdheid van de Gemeenschappen en Gewesten vallen, deze wet zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstellingen, op alle personen van toepassing is met betrekking tot : 1° “de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten die publiekelijk beschikbaar zijn; 2° de sociale bescherming, met inbegrip van de sociale zekerheid en de gezondheidszorg; 3° de sociale voordelen; 4° de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid; 5° de arbeidsbetrekkingen; 6° de vermelding in een officieel stuk of in een proces-verbaal; 476 F. HENDRICKX, A. RAHME, A. VAN BEVER en O. VANACHTER, Discriminatie op basis van handicap en gezondheidstoestand in de arbeidsverhouding, Antwerpen, Intersentia, 2009, 24; A. WITTERS en I. VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, (166) 167-168. 477 Meer bepaald het art. 2, §4, vijfde streepje: het verspreiden, het publiceren of het openbaar maken van een tekst, een bericht, een teken of enig andere drager van discriminerende uitlatingen. 132 7° het lidmaatschap van of de betrokkenheid bij een werkgevers- of werknemersorganisatie of enige organisatie waarvan de leden een bepaald beroep uitoefenen, waaronder de voordelen die deze organisaties bieden en 8° de toegang tot en de deelname aan, alsook elke andere uitoefening van een economische, sociale, culturele of politieke activiteit toegankelijk voor het publiek.” Arbeidsbetrekking worden daarbij gedefinieerd als “de betrekkingen die onder meer de werkgelegenheid, de voorwaarden voor toegang tot arbeid, de arbeidsvoorwaarden en de ontslagregelingen omvatten en dit: - zowel in de openbare als de private sector; - zowel voor arbeid in loondienst, onbetaalde arbeid, arbeid in het kader van stageovereenkomsten, leerovereenkomsten, beroepsinlevingsovereenkomsten of arbeid als zelfstandige; - voor alle niveaus van de beroepshiërarchie en voor alle activiteitstakken; - ongeacht de statutaire of contractuele regeling van de persoon die de arbeid verricht en - met uitzondering van bepaalde arbeidsverhoudingen in het onderwijs die geen federale bevoegdheid vormen.”478 Het materieel toepassingsgebied wordt, naast het aanreiken van enkele definities, ook verduidelijkt door de opname van een lijst met voorbeelden van domeinen waar de wet toepassing vindt in arbeidsbetrekkingen.479 Het volledige spectrum van de arbeidsverhouding wordt gedekt: van selectie over aanwerving en tewerkstelling tot aan het ontslag.480 Door de duidelijke en uitgebreide omschrijving van het materieel toepassingsgebied, is er minder ruimte voor discussie.481 Uit de zinsneden “… die publiek beschikbaar zijn” (1°) en “… die toegankelijk is voor het publiek” (8°) kan worden afgeleid dat de Genderwet strikt persoonlijke aangelegenheden uitsluit uit haar toepassingsgebied.482 478 Art. 5, 1° Genderwet. Art. 6, §2 Genderwet. 480 Parl. St. Kamer 2006-2007, nr. 51-2722/1. 481 A. WITTERS en I. VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, (166) 169. 482 Parl. St. Kamer 2006-2007, nr. 51-2722/1, 20. 479 133 De Genderwet brengt slechts één substantiële wijziging op het vlak van het materieel toepassingsgebied met zich mee: intimidatie en seksuele intimidatie in arbeidsbetrekkingen wordt uit het toepassingsgebied van de Genderwet geweerd.483 Deze vallen na de inwerkingtreding van de Genderwet uitsluitend onder de Welzijnswet van 4 augustus 1996.484 C. Het vernieuwende begrippenkader van de Genderwet i. Een direct onderscheid versus een directe discriminatie 179. Er is sprake van een direct onderscheid wanner iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van één van de beschermde criteria, zijnde geslacht, zwangerschap, bevalling, moederschap of geslachtsverandering.485 Indien een dergelijk onderscheid niet kan gerechtvaardigd worden door een in de wet voorziene rechtvaardigingsgrond, is er sprake van een directe discriminatie.486 180. De definitie van een directe discriminatie in de Genderwet verschilt op verschillende punten van deze uit de Wet Gelijkheid Man-Vrouw: - er is niet langer louter een verschil in behandeling op grond van een beschermd criteria vereist, het verschil in behaneling zou overeenkomstig de bewoording van de definitie tot een ongunstigere behandeling dienen te leiden;487 - discriminatie is onder de Genderwet slechts mogelijk bij een verschillende behandeling in zogenaamde vergelijkbare situaties, dit was al langer de regel op Europees niveau maar deze specifieke bewoordingen waren nog niet terug te vinden in de Belgische regelgeving met betrekking geslachtsdiscriminatie; - zowel toekomstige, verleden als hypothetische verschillen worden door de Genderwet geviseerd. 483 Art. 7 Genderwet. Meer bepaald het hoofdstuk Vbis – Bijzondere bepalingen betreffende geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk. 485 Art. 5, 5° Genderwet. 486 Art. 5, 6° Genderwet. 487 Er mag echter niet te veel belang aan dit verschil in terminologie worden gehecht, de Europese Commissie lichtte namelijk toe dat elke verschil in behandeling wordt beoogd. Zie C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie, Gent, Larcier, 2004, 87-88. 484 134 Opdat er sprake zou zijn van directe discriminatie dient er onder de Genderwet voldaan te zijn aan vier voorwaarden: er dient (1) een verschil in behandeling (ongunstigere behandeling) plaats te vinden (2) tussen personen in een vergelijkbare situatie (de zogenaamde vergelijkbaarheidstest), waarbij (3) er een causaal verband bestaat tussen de ongunstigere behandeling en het beschermd kenmerk en (4) geen in de wet voorziene rechtvaardigingsgrond kan worden ingeroepen. Op de mogelijke rechtsvaardigingsgronden wordt later dieper ingegaan. Omtrent de vergelijkbaarheidstest kan op basis van de voorbereidende documenten en de rechtspraak van het Hof van Justitie worden vastgesteld dat deze inhoudt dat de gediscrimineerde ongunstig wordt behandeld in vergelijking met een refentiepersoon (die gelijk of gelijkwaardig werk verrricht488) van dezelfde onderneming, instelling of dienst of, zelfs buiten de ondernemingsgrenzen voorzover het verschil in behandeling toe te schrijven is aan dezelfde bron (bijvoorbeeld groepspolicy of een sectorale CAO).489 ii. Een indirect onderscheid versus een indirecte discriminatie 181. Een indirect onderscheid wordt in de Genderwet gedefinieerd als de situatie die zich voordoet wanner een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen gekenmerkt door een bepaald bescherm criterium, zijnde geslacht, zwangerschap, bevalling, moederschap of geslachtsverandering , in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen.490 Indien een indirect onderscheid niet kan gerechtvaardigd worden door een in de wet voorziene rechtvaardigingsgrond, is er sprake van een indirecte discriminatie.491 Ook inzake de indirecte discriminatie wordt bijgevolg in een geheel andere definitie voorzien in de Genderwet dan deze uit de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999. Er werd voor deze nieuwe definitie gekozen omdat zij beter aansluit bij de Europese regelgeving die reeds uitvoerig in dit werkstuk werd besproken.492 488 Gelet op de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de arbeidsomstandigheden, zie A. WITTERS en I. VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, (166) 170. 489 HvJ 17 september 2002, nr. C-320/00, ECLI:EU:C:2002:498, “Lawrence”. 490 Art. 5, 7° Genderwet. 491 Art. 5, 8° Genderwet. 492 Parl. St. Kamer 2006-2007, nr. 51-2722/1, 41. 135 iii. (Seksuele) intimidatie en de opdracht tot discrimineren 182. In de Genderwet wordt, naar het voorbeeld van de Europese regelgeving, onder discriminatie tevens de (seksuele) intimidatie en de opdracht tot discrimineren verstaan. De begrippen intimidatie en seksuele intimidatie worden op dezelfde wijze gedefinieerd als in de Herziening Tweede Richtlijn. De opdracht tot discrimineren wordt gedefinieerd als elke handelwijze die er in bestaat wie ook opdracht te geven om een persoon, een groep, een gemeenschap of een van hun leden te discrimineren op grond van geslacht.493 Indien (seksuele) intimidatie zich echter voordoet binnen het kader van de arbeidsverhouding en onder het toepassingsgebied van de Welzijnswet valt, wordt zij, zoals reeds vermeld, aan het toepassingsgebied van de Genderwet onttrokken en zijn de bepalingen van de Welzijnswet van toepassing. Ook ongewenst seksueel gedrag op het werk verschuift derhalve van de regelgeving inzake geslachtsdiscriminatie naar de Welzijnswet. D. De mogelijkheden ter rechtvaardiging van een onderscheid herbekeken i. Een compromis tussen een open en gesloten systeem van bescherming: het gemengd systeem 183. Onder de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 werd een gesloten stelsel gekoppeld aan het verbod op directe discriminatie: een onderscheid in behandeling dat rechtstreeks gebaseerd is op het geslacht kon in principe niet gerechtvaardigd worden, onder voorbehoud van beperkte, specifieke en vooraf bepaalde uitzonderingen. Aan het verbod op indirecte discriminatie werd een open stelsel gekoppeld: een onderscheid in behandeling op grond van het geslacht kon steeds het voorwerp uitmaken van een “objectieve en redelijke rechtvaardiging” waarbij de uiteindelijke beoordeling aan de rechter werd overgelaten.494 Deze regeling was gedeeltelijk in strijd met de later ingevoerde Kaderrichtlijn en de Herziening Tweede Richtlijn. De Regering opteerde in de nieuwe Genderwet voor een gewijzigd gemengd systeem: een gesloten systeem van rechtvaardiging wordt gehanteerd telkens wanneer, en voor zover, de gemeenschapsrichtlijnen dit vereisen en in alle andere gevallen is een open systeem van rechtvaardiging van toepassing.495 Ook bepaalde directe onderscheiden kunnen onder de Genderwet bijgevolg worden gerechtvaardigd. 493 Art. 5, 12° Genderwet. Parl. St. Kamer 2006-2007, nr. 51-2722/1, 22. 495 Ibid. 494 136 ii. Rechtvaardiging van een direct onderscheid 184. Op het vlak van de arbeidsbetrekkingen, en onder voorbehoud van de algemene rechtvaardigingsgronden zoals voorzien in de Genderwet, kan een direct onderscheid op grond van geslacht overeenkomstig de Genderwet enkel worden gerechtvaardigd op grond van een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste.496 De Genderwet verduidelijkt dat “van een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste slechts sprake kan zijn wanneer : - een bepaald kenmerk dat verband houdt met het geslacht vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, wezenlijk en bepalend is, en; - het vereiste berust op een legitieme doelstelling en evenredig is ten aanzien van deze nagestreefde doelstelling.”497 De Koning kan, na overleg in de Ministerraad en na raadpleging van bepaalde organen, een Koninklijk Besluit uitvaardigen waarin voorbeelden van situaties waarin een bepaald kenmerk een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt, worden opgelijst.498 Er werd tot op heden echter nog geen dergelijk KB uitgevaardigd. Wel werd er door minister Milquet in 2013 een ontwerp van koninklijk besluit tot vaststelling van de gevallen waarin melding kan worden gemaakt van het geslacht in de toegangsvoorwaarden van een betrekking of een beroepsactiviteit ingediend. De Nationale Arbeidsraad bracht begin 2014 advies uit over dit ontwerp.499 Het ontwerp had tot doel het Koninklijk Besluit van 8 februari 1979 tot vaststelling van de gevallen waarin melding kan worden gemaakt van het geslacht in de toegangsvoorwaarden van een betrekking of een beroepsactiviteit op te heffen en te vervangen. In het ontwerp van KB werden, net zoals in het oude KB, vooral beroepsactiviteiten in de artistieke sfeer opgenomen. De Nationale Arbeidsraad vroeg zich, in zijn advies, af of een aanpak via een gesloten lijst wel de beste aanpak is, rekening houdend met de gewijzigde mentaliteit in de maatschappij sinds de invoering van het oude KB.500 Het ontwerp van KB bleef tot op heden een ontwerp. 496 Art. 13, §1 Genderwet. Art. 13, §2 Genderwet. 498 Art. 13, §§3 en 4 Genderwet. 499 Advies nr. 1888 N.A.R. van 28 januari 2014. 500 zie Advies nr. 1888 N.A.R. van 28 januari 2014. 497 137 Het is dan ook aan de rechter om in elk concreet geval te onderzoeken of een bepaald kenmerk een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt.501 Het staat vast dat de regel van de wezenlijke en bepalende beroepsvereiste een uitzonderingsregel is die strikt dient geïnterpreteerd te worden, zorgvuldig dient gehanteerd te worden en alleen mag worden gebruikt voor die beroepsvereisten die strikt noodzakelijk zijn om de activiteiten in kwestie uit te voeren.502 Wat betreft de legitieme doelstelling werd in de parlementaire voorbereidingen bepaald dat legitieme doelstellingen in het algemeen kunnen gevonden worden in de bescherming van grondrechten, in de culturele sfeer (bijvoorbeeld het vrijwaren van de artistieke vrijheid of authenticiteit) of in de commerciële sfeer (bijvoorbeeld het vrijwaren van reclame gericht op bepaalde doelgroepen) en in de veiligheid (veiligheid in de onderneming, veiligheid van derden en de openbare veiligheid). De legitieme doelstelling mag uiteraard geen verband houden met discriminatoire motieven.503 iii. Rechtvaardiging van een indirect onderscheid 185. Waar inzake de directe discriminatie in de Genderwet werd gekozen voor een gesloten stelsel inzake het verbod op discriminatie, met als enige uitzondering deze van de wezenlijke en bepalende beroepsvereisten, werd inzake de indirecte discriminatie voor een open stelsel gekozen: het objectief en redelijk gerechtvaardigd verschil in behandeling wordt toegelaten. Indien de ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze die aan de grondslag ligt van het indirecte onderscheid objectief gerechtvaardigd kan worden door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, is er geen sprake van een indirecte discriminatie.504 Ook hier staat het aan de rechter om in elk concreet geval te onderzoeken of aan de voorwaarden van legitimiteit en proportionaliteit is voldaan. iv. Algemene rechtvaardigingsgronden 186. Naast de bepalingen betreffende de rechtvaardiging van directe dan wel indirecte onderscheiden, gelden er onder de Genderwet nog drie algemene rechtvaardigingsgronden: de positieve acties, de bescherming van de zwangerschap en het moederschap en het onderscheid opgelegd door de wet. 501 Art. 13, §3 Genderwet. Parl. St. Kamer 2006-2007, nr. 51-2722/1, 48-49. 503 Ibid., 49. 504 Art. 15 Genderwet. 502 138 Er dient opgemerkt te worden dat positieve acties, de bescherming van de zwangerschap en het moederschap en onderscheiden opgelegd door de wet aldus niet langer als een uitzondering op het discriminatieverbod worden beschouwd maar als een rechtvaardiging van een onderscheid.505 187. Artikel 16 van de Genderwet bepaalt dat “Een direct of indirect onderscheid op grond van geslacht nooit aanleiding geeft tot de vaststelling van enige vorm van discriminatie wanneer dit direct of indirect onderscheid een maatregel van positieve actie inhoudt.” Een maatregel van positieve actie wordt gedefinieerd als een “ specifieke maatregel om de nadelen verband houdende met het geslacht te voorkomen of te compenseren, met het oog op het waarborgen van een volledige gelijkheid in de praktijk.”506 Een dergelijke maatregel kan slechts worden uitgevoerd mits (1) er een kennelijke ongelijkheid is, (2) het verdwijnen van deze ongelijkheid aangewezen wordt als een te bevorderen doelstelling, (3) de maatregel van positieve actie van tijdelijke aard is en van die aard is dat hij verdwijnt zodra de beoogde doelstelling is bereikt en (4) de maatregel van positieve actie andermans rechten niet onnodig beperkt. Er worden met andere woorden voor het eerst uitdrukkelijk specifieke voorwaarden opgelegd opdat er sprake zou kunnen zijn van een positieve actie. Het komt aan de rechter toe te beoordelen of aan die voorwaarden is voldaan. De gehanteerde voorwaarden zijn duidelijk geïnspireerd op de eerder in dit werk aangehaalde rechtspraak inzake positieve acties van het Hof van Justitie. Bovendien moeten de situaties waarin en de voorwaarden waarbij een maatregel van positieve aard kan worden getroffen, worden vastgelegd in een in de Minsterraad overlegd Koninklijk Besluit, na advies van bepaalde organen.507 Samen met het ontwerp van KB inzake de wezenlijke beroepsvereisten werd ook een ontwerp van KB inzake positieve acties voorgelegd aan de Nationale Arbeidsraad.508 Tot op heden is er echter geen KB ter zake uitgevaardigd. Maatregelen van positieve actie zijn bijgevolg in principe voorbehouden voor de overheid. Bij gebrek aan een KB waarin de Koning een kader creëert waarbinnen ook private personen een beleid van positieve actie kunnen en mogen ontwikkelen, kunnen private personen zich niet beroepen op een eigen beleid van positieve acties teneinde een onderscheid op grond van geslacht te rechtvaardigen.509 505 J. JACQMAIN, “L’égalité entre les femmes et les hommes: la loi du 10 mai 2007 au regard de la directive refonte”, Soc. Kron. 2008, (1) 6. 506 Art. 5, 11° Genderwet. 507 Art. 16, § 3 Genderwet. 508 Zie Advies nr. 1888 N.A.R. van 28 januari 2014. 509 Parl. St. Kamer 2006-2007, nr. 51-2722/1, 23; A. WITTERS en I. VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, (166) 175; GwH 12 februari 2009, nr. 17/2009, overweging B.22.4. 139 Het vooropstellen van voorwaarden waaraan en positieve actie moet voldoen is dan wel positief, zonder een Koninklijk Besluit ter uitvoering van artikel 16 is er maar weinig actie mogelijk. 188. Een tweede algemene rechtvaardigingsgrond kan gevonden worden in het artikel 17 dat stelt dat de bepalingen betreffende de bescherming van de zwangerschap en het moederschap niet kunnen beschouwd worden als een vorm van discriminatie, maar een voorwaarde voor de verwezenlijking van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen zijn. Deze bepaling voegt ter zake niets nieuw toe aan de bepaling inzake zwangerschap en moederschap uit de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999. 189. Tenslotte bepaalt artikel 18 van de Genderwet dat een direct of indirect onderscheid op grond van geslacht nooit aanleiding geeft tot de vaststelling van enige vorm van discriminatie verboden door deze wet wanneer dit onderscheid wordt opgelegd door of krachtens een wet. Deze vrijwaringsclausule dient rechtsonzekerheid tegen te gaan door te beletten dat elke rechter zich bevoegd zou achten om federale wetgeving te toetsten aan de Genderwet.510 De bepaling doet echter geen uitspraak over de conformiteit van een direct of indirect onderscheid dat door of krachtens een wet wordt opgelegd met de Grondwet, het recht van de Europese Unie en het in België geldende internationaal recht. Elke rechter beschikt bijgevolg wel nog over de bevoegdheid om te oordelen over de conformiteit van wetten en uitvoeringsbesluiten met hogere rechtsnormen.511 E. De invoering van een verbeterde rechtsbescherming i. Een uitgebreidere nietigheidssanctie 190. Net zoals in de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 wordt in de Genderwet voorzien in de nietigheidssanctie, zij het dat zij wordt uitgebreid. Niet enkel de bepalingen die strijdig zijn met deze wet maar ook de bedingen die bepalen dat een of meer contracterende partijen bij voorbaat afzien van de rechten die door deze wet gewaarborgd worden, zijn nietig.512 Deze absolute nietigheid heeft opnieuw het principe van levelling-up tot gevolg: door de nietigheid komt de discriminatie te vervallen en kan de benadeelde de voordelen vorderen van de bevoordeelde, enkel het discriminatoire onderscheid vervalt en niet de gehele bepaling.513 510 A. WITTERS en I. VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, (166) 176. Ibid. 512 Art. 20 Genderwet. 513 A. WITTERS en I. VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, (166) 180. 511 140 ii. Een uitgebreidere bescherming tegen nadelige maatregelen 191. Ook in de Genderwet is in een bescherming voorzien wanneer een klacht wordt ingediend of een rechtsvordering wordt ingesteld door of ten voordele van een persoon wegens een schending van deze wet. De bescherming wordt, ten aanzien van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999 op drie vlakken uitgebreid. In de eerste plaats is er niet enkel voorzien in een bescherming van het vermeende slachtoffer, onder de Genderwet worden ook getuigen beschermd.514 Daarnaast worden het vermeende slachtoffer en de getuigen niet enkele bescherming tegen hun werkgever maar ook tegen andere personen dan werkgevers die personen in de arbeidsbetrekkingen tewerkstellen of opdrachten bezorgen.515 Tenslotte genieten het vermeende slachtoffer en de getuigen naast de bescherming tegen de beëindiging van de arbeidsbetrekking en de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden ook een bescherming tegen nadelige maatregel getroffen na de beëindiging van de arbeidsbetrekking.516 Voor het overige worden de bepalingen van de Wet Gelijkheid ManVrouw van 1999 overgenomen.517 iii. De invoering van forfetaire schadevergoedingen 192. Het slachtoffer van geslachtsdiscriminatie kan een schadevergoeding vorderen overeenkomstig het contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. Het slachtoffer zal in die gevallen het bestaan en de omvang van de geleden schade dienen te bewijzen. Na de vaststelling dat het voor het slachtoffer veelal illusoir was om, beroep doende op het gemene contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, de daadwerkelijk geleden schade te bewijzen en vergoed te krijgen518, voerde de wetgever een nieuwe mogelijkheid in de Genderwet in: het slachtoffer van een geslachtsdiscriminatie kan in bepaalde, wettelijk bedoelde gevallen opteren voor een forfaitaire schadevergoeding. Met de invoering van dit forfait beoogde de wetgever de doeltreffendheid van de Genderwet te verhogen.519 Ook een stakingsrechter kan nu namelijk een (forfaitaire) schadevergoeding opleggen, het slachtoffer hoeft geen procedure ten gronde meer op te starten. Daarenboven doet het forfait de moeilijkheden inzake het bewijs van materiële schade verdwijnen. 514 Art. 22, §9 Genderwet. Art. 22, §10 Genderwet. 516 Art. 22, §2 Genderwet. 517 Zie art. 22 Genderwet. 518 zie F. HENDRICKX, A. RAHME, A. VAN BEVER en O. VANACHTER, Discriminatie op basis van handicap en gezondheidstoestand in de arbeidsverhouding, Antwerpen, Intersentia, 2009, 47. 519 Ibid. 515 141 Het is van belang op te merken dat enkel het slachtoffer van discriminatie een dergelijke forfaitaire schadevergoeding van de dader kan vorderen, belangengroepen of institutionele actoren die gemachtigd zijn om op te treden in het kader van inbreuken op de Genderwet kunnen dit dus niet.520 iv. De opname van de vordering tot staken 193. In overeenstemming met de Europese reglementering inzake geslachtsdiscriminatie wordt nu ook in de Genderwet voorzien in de bijzondere vordering tot staken van discriminerende handelingen.521 De voorzitter van de arbeidsrechtbank kan na de vaststelling van de daad van discriminatie, de stopzetting ervan bevelen. De vordering tot staking wordt voor het eerst als een aparte vordering voorzien, voorheen kon enkel de rechter ten gronde bevelen een einde te stellen aan de discriminerende daad. v. De uitdrukkelijk voorziene bevoegdheid tot het opleggen van een dwangsom voor de rechtbanken 194. Het artikel 24 van de Genderwet voorziet uitdrukkelijk in de bevoegdheid van de rechter om op verzoek van het slachtoffer van de discriminatie, van het Instituut of van een van de belangenverenigingen, of van het openbaar ministerie of het arbeidsauditoraat, diegene die de discriminatie heeft gepleegd, te veroordelen tot de betaling van een dwangsom wanneer aan die discriminatie geen einde is gemaakt. De rechter doet uitspraak overeenkomstig de artikelen 1385bis tot 1385novies van het Gerechtelijk Wetboek. vi. Bevestiging van het collectieve actierecht 195. In artikel 35 van de Genderwet wordt het collectieve actierecht ten voordele van verenigingen, organisaties en rechtspersonen die de belangen van gediscrimineerde personen verdedigen, bevestigd. 520 521 Ibid., 48. Art. 25 Genderwet. 142 vii. Overname van de strafsancties uit de Wet Bestrijding Discriminatie, inclusief alle gebreken 196. In de Genderwet zijn gelijkluidende bepalingen als in de Wet Bestrijding Discriminatie betreffende de strafrechtelijke vervolging terug te vinden.522 Voor de toepassing van de titel betreffende de strafsancties in de Genderwet wordt begrepen onder discriminatie “elke vorm van opzettelijke directe discriminatie opzettelijke indirecte discriminatie, opdracht tot discrimineren, intimidatie of seksuele intimidatie, op grond van geslacht”. Net zoals onder de Wet Bestrijding Discriminatie blijft discriminatie zelf in principe niet strafbaar en is het bij het aanzetten of de opdracht geven tot discrimineren niet duidelijk welke vorm van opzet wordt vereist. Er werd geen rekening gehouden met de opmerkingen van het Arbitragehof523 dat indirecte discriminatie nooit opzettelijk kan zijn en daarvoor bijgevolg geen strafrechtelijke bestraffing kan worden toegelaten, aangezien bestraffing steeds opzet vereist. Tenslotte blijft het onderscheid in bestraffing tussen werknemers en ambtenaren niet steeds verantwoord. Een opvallend nieuw element in de Genderwet is dat ook zij die zich niet voegen naar een vonnis of een arrest dat, als gevolg van een vordering tot staking werd gewezen, strafrechtelijk vervolgd kunnen worden.524 F. Een verdere uitwerking van de bewijsregeling 197. Voor de Genderwet was de bewijsregeling uit de Wet Bestrijding Discriminatie van toepassing op geslachtsdiscriminaties. Deze wet voorzag reeds in een verschuiving van de bewijslast. Daarnaast voorzag zij in de mogelijkheid voor het slachtoffer om het vermoeden van discriminatie aan te tonen aan de hand van statistische gegevens of praktijktests. In de Genderwet worden deze bepalingen overgenomen, het betreft echter geen loutere overname: de bepalingen betreffende de bewijsregeling, die gelden in alle gerechtelijke procedures met uitzondering van strafprocedures, worden verder uitgewerkt. 522 Zie Titel IV Genderwet. Arbitragehof 6 oktober 2004, nr. 157/2004. 524 Art. 29 Genderwet. 523 143 198. Eerst en vooral wordt de verschuiving van de bewijslast bevestigd: “Wanneer een persoon die zich slachtoffer acht van een discriminatie, het Instituut of een van de belangenverenigingen voor het bevoegde rechtscollege feiten aanvoert die het bestaan van een discriminatie op grond van het geslacht kunnen doen vermoeden, dient de verweerder te bewijzen dat er geen discriminatie is geweest.”525 Een dergelijke prima facie directe discriminatie kan onder meer worden aangetoond met: 1) “de gegevens waaruit een bepaald patroon van ongunstige behandeling blijkt ten aanzien van personen van hetzelfde geslacht; onder meer verschillende, los van elkaar staande bij het Instituut of een van de belangenverenigingen gedane meldingen; of 2) de gegevens waaruit blijkt dat de situatie van het slachtoffer van de ongunstigere behandeling, vergelijkbaar is met de situatie van de referentiepersoon.”526 Een prima facie indirecte discriminatie kan dan weer worden aangetoond met onder meer: 1) “algemene statistieken over de situatie van de groep waartoe het slachtoffer van de discriminatie behoort of feiten van algemene bekendheid; of 2) het gebruik van een intrinsiek verdacht criterium van onderscheid; of 3) elementair statistisch materiaal waaruit een ongunstige behandeling blijkt."527 De praktijktests worden niet meer behandeld in de nieuwe wetten. Voor zover praktijktests op rechtmatige wijze worden aangevoerd, belet evenwel niets dat zij worden gebruikt.528 525 Art. 33, §1 Genderwet. Art. 33, §2 Genderwet. 527 Art. 33, §3 Genderwet. 528 A. WITTERS en I. VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, (166) 183. 526 144 8. De wetten van 22 mei 2014: het strafbaar stellen van de daad van discriminatie en de uitbreiding van de Genderwet tot genderidentiteit en genderexpressie 199. Het laatste wetgevend ingrijpen op federaal niveau in België inzake geslachtsdiscriminatie betreft de wetten van 22 mei 2014. De eerste wet529 stelt de daad van discriminatie op zich strafbaar, het is verwonderlijk dat het zeven jaar heeft geduurd alvorens een dergelijke bepaling in de Genderwet werd ingevoerd. De tweede wet530 zorgt ervoor dat voor de toepassing van de Genderwet een direct onderscheid op grond van genderidentiteit of genderexpressie gelijkgesteld wordt met een direct onderscheid op grond van geslacht. Ten gevolge van deze wet wordt aan alle transgenders een uitgebreide, juridisch bescherming tegen discriminatie verleend. Voor de wet van 22 mei 2014 werd namelijk enkel bescherming geboden aan de transgenders die wel degelijk van geslacht veranderd waren, voor transgender personen die buiten de traditionele geslachts- en genderstandaarden vallen was er geen juridische bescherming voorzien. Te denken valt aan travestieten en interseksuelen. Volgens de Memorie van Toelichting verwijst ‘Genderidentiteit’ naar ‘de diepe innerlijke overtuiging en individuele beleving van eenieder van het eigen gender, dat al dan niet overeenkomt met het geslacht dat bij geboorte werd toegewezen, met inbegrip van de eigen lichaamsbeleving’. ‘Genderexpressie’ verwijst naar de manier waarop mensen - onder meer door kledij, spraak en manier van gedragen - vorm geven aan hun genderidentiteit, en de manier waarop deze gepercipieerd wordt door anderen. 531 Het is opvallend dat de wet van 2007 ‘Genderwet’ als roepnaam kreeg, ook al duurde het tot 2014 voor een direct onderscheid op grond van genderidentiteit of genderexpressie gelijkgesteld werd met een direct onderscheid op grond van geslacht. Het is pas door de wet van 2014 dat de strijd tegen genderdiscriminatie uitdrukkelijk in de wet wordt veruiterlijkt. 529 Wet van 22 mei 2014 ter bestrijding van seksisme in de openbare ruimte en tot aanpassing van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie teneinde de daad van discriminatie te bestraffen, BS 24 juli 2014, 55.452. 530 Wet van 22 mei 2014 tot wijziging van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen met het oog op de uitbreiding ervan naar genderidentiteit en genderexpressie, BS 24 juli 2014, 55.453. 531 X., “Juridische bescherming transgenders”, NjW 2014, 640. 145 V. Uitdagingen voor de toekomst inzake geslachtsdiscriminatie 200. Na de gehele evolutie met betrekking tot de wetgeving inzake geslachtsdiscriminatie in kaart te hebben gebracht, is het duidelijk dat er nog heel wat pijnpunten overblijven die een uitdaging vormen voor de toekomst. In wat volgt, worden enkele, naar mijn mening meest in het oog springende, resterende pijnpunten opgesomd en wordt er op zoek gegaan naar mogelijke redenen waarom zij er nog zijn, alsook eventuele oplossingen. 1. Een gebrek aan wetgevend optreden 201. Een eerste resterend pijnpunt kan gevonden worden in het feit dat er nog geen Koninklijke Besluiten ter uitvoering van bepaalde artikelen uit de Genderwet, zoals in de betrokken artikelen voorzien, zijn uitgevaardigd. Te denken valt aan de nog uit te vaardigden Koninklijke Besluiten inzake de wezenlijke en bepalende beroepsvereisten en de maatregelen van positieve actie. Waar het met betrekking tot de wezenlijke en bepalende beroepsvereisten slechts om de invoering van een exemplatieve opsomming gaat, die desalniettemin voor een grotere rechtszekerheid zou zorgen, gaat het inzake de positieve acties over de creatie van een rechtsgrond waarop particulieren zich vervolgens kunnen steunen om zelf een beleid van positieve acties te hanteren. Momenteel kan enkel de overheid een direct of indirect onderscheid rechtvaardigen door aan te tonen dat het om een maatregel van positieve actie gaat, particulieren en ondernemingen kunnen dit niet. Deze laatsten zijn dan ook terughoudend om maatregelen van positieve actie in hun onderneming door te voeren. Een reden voor het uitblijven van het KB inzake de positieve acties kan gevonden worden in de controverse die er nog steeds heerst over de aanvaardbaarheid van positieve acties. Er bestaat namelijk nog steeds onenigheid over de gehanteerde terminologie, over het type van maatregelen die onder het begrip vallen, over de juridische voorwaarden voor de toelaatbaarheid van positieve acties en bovenal over de opportuniteit ervan.532 Positieve acties houden specifieke maatregelen in die tot doel hebben de nadelen die verband houden met het geslacht te voorkomen of te compenseren, met het oog op het waarborgen van een volledige gelijkheid in de praktijk. Door het hanteren van dergelijke maatregelen, ter oplossing van een bepaalde ongelijkheid, wordt er echter in se een ongelijkheid in het leven geroepen: het ene geslacht zal in zeker mate bevoordeeld worden ten opzichte van het andere. 532 D. CUYPERS en C. VAN VYVE, “De criteria voor positieve actie in de rechtspraak van de hoogste rechtscolleges” in C. Bayart, I. Arnauts, E. Bribosia, D. Cuypers, C. Deiteren, D. D'Hooghe, N. Denies, D. De Prins, V. Ghesquière, K. Lemmens, J. Ringelheim, I. Rorive, J. Sautois, V. van der Plancke, S. Van Drooghenbroeck en C. Van Vyve, Actuele topics discriminatierecht, Brussel, Die Keure, 2010, (229) 231. 146 Dat laatste zorgt ervoor dat de wenselijkheid van positieve acties in vraag wordt gesteld. Het stellen van voorwaarden aan het gebruik van maatregelen van positieve actie, zoals ingevoerd in de Genderwet, bouwt enige voorzichtigheid in bij het hanteren van maatregelen van positieve actie. Zo mogen andermans rechten niet onnodig worden beperkt, maar wanneer is het nodig om andermans rechten te beperken? Dit is waar de hele discussie omtrent maatregelen van positieve actie om draait: kan er door het hanteren van maatregelen van positieve actie wel een volledige gelijkheid in de praktijk worden gerealiseerd als deze maatregelen tot gevolg hebben dat de rechten van de niet-doelgroep van de maatregelen worden ingeperkt en er op die manier een nieuwe ongelijkheid ontstaat? Indien het uit te vaardigen KB er komt, zal het antwoord op deze vraag volgens de wetgever althans in bepaalde gevallen positief zijn. 202. Naast de nog uit te vaardigen Koninklijke Besluiten, werd er in dit werkstuk ook reeds op gewezen dat de wetgever de vereiste vorm van opzet dient te specifiëren. Daarnaast dient de wetgever rekening te houden met de opmerking van het Arbitragehof dat een indirecte discriminatie nooit opzettelijk kan zijn en er bijgevolg geen strafrechtelijke vervolging kan plaatsvinden inzake indirecte discriminaties. 147 2. De bewijsproblematiek houdt stand 203. Ondanks de verschuiving van de bewijslast en de verduidelijking van op welke wijze een (in)directe discriminatie onder meer kan worden aangetoond, zoals opgenomen in de Genderwet, blijft de bewijsregeling moeilijkheden opleveren voor het slachtoffer van een discriminatie. Het slachtoffer dient nog steeds een prima facie discriminatie aan te tonen, er dient een vermoeden van discriminatie tot stand te worden gebracht. Al heeft de verschuiving van de bewijslast de drempel al een groot stuk verlaagd, voor heel wat slachtoffers van geslachtsdiscriminatie blijft hij te hoog waardoor zij uiteindelijk in de kou blijven staan. Het probleem zit veelal in het niet hebben van toegang tot de vereiste informatie. Het bewijs dat het slachtoffer dient aan te voeren alvorens er een vermoeden van geslachtsdiscriminatie ontstaat en de bewijslast ten laste van de tegenpartij komt te liggen, is vaak uitsluitend in handen van die tegenpartij. Bovendien is het, eens het vermoeden tot stand gekomen is, voor de werkgever in sommige gevallen geen onoverkomelijke opdracht om zijn onschuld te bewijzen. Door de werkgever aangehaalde argumenten zijn vaak onmogelijk te controleren door een rechter daar de rechter zich geenszins kan en mag in de plaats stellen van de werkgever door in de ondernemingsstoel te gaan zitten. Enkel bij manifeste leugens kan de rechter ageren.533 Er wordt, gezien de beperkte omvang van dit werkstuk, niet verder ingegaan op dit laatste punt. 204. Wat het eerste punt betreft, kunnen naar mijn mening onder meer volgende twee wegen worden ingeslagen om tegemoet te komen aan de noden van het slachtoffer. Een eerste mogelijke weg betreft het verhogen van de afdwingbaarheid van de actio ad echibendum, zijnde een vordering gericht aan de tegenpartij of een derde om de bewuste stukken over te leggen, zoals voorzien in artikel 871 van het Gerechtelijk Wetboek. Overeenkomstig artikel 822 van het Gerechtelijk Wetboek kunnen partijen of derden die zonder wettige reden nalaten het stuk zelf of het afschrift over te leggen volgens de beslissing van de rechter, worden veroordeeld tot zodanige schadevergoeding als behoort. Daarnaast kan bij niet-overlegging een dwangsom worden opgelegd overeenkomstig artikel 1385bis van het gerechtelijk wetboek, al zullen daartoe gronden dienen te bestaan die dienen bewezen te worden door de eiser ter zake. Tevens kan hij die een stuk onder zich heeft, waarvan de overlegging in rechte bij vonnis werd bevolen, strafrechtelijk vervolgd worden indien hij dat stuk bedrieglijk vernietigt, verandert of verbergt.534 533 P. HUMBLET, “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen: een status quaestionis” in D. CUYPERS, Gelijkheid in het arbeidsrecht, Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, (119) 137-138. 534 Art. 495bis Sw. 148 De efficiënte van een dergelijke bepaling kan echter in twijfel worden getrokken, daar het bedrieglijk vernietigen, veranderen of verbergen van een stuk voor het gevelde vonnis niet wordt bestraft. Tenslotte kan het artikel 875 Gerechtelijk Wetboek worden aangehaald: wanneer een door de rechter bevolen onderzoeksmaatregel niet wordt uitgevoerd binnen de gestelde termijn, kan de meest gerede partij in alle aangelegenheden de zaak opnieuw ter zitting brengen om te doen beslissen als naar recht. Deze bepaling houdt geenszins de mogelijkheid voor de rechter in om uit het in gebreke blijven of de weigering van de tegenpartij een gerechtelijke bekentenis of een vermoeden ten laste van die partij, af te leiden. Toch kan deze bepaling de grond van de zaak beïnvloeden.535 Al deze in de wet voorziene gevolgen aan het niet overleggen van stukken blijken bij nader onderzoek echter niet te zorgen voor een grote mate van afdwingbaarheid. De ‘zodanige schadevergoeding zoals behoort’ brengt heel wat problemen met zich mee: hoe valt de schade, voortkomend uit het feit dat bepaalde stukken niet worden overgelegd, te berekenen? Dit is bijzonder moeilijk. Veelal zijn geen gronden voorhanden die het opleggen van een dwangsom rechtvaardigen en de poging tot strafrechtelijke vervolging werd reeds onderuit gehaald. Het laatst aangehaalde gevolg biedt mijns inziens de meeste hoop, er kan enigszins druk worden gelegd op de tegenpartij. Om de afdwingbaarheid van de plicht tot overlegging van stukken ter bewijs te vergroten, kan onder meer gekeken worden naar de gehanteerde systemen in het Angelsaksische recht. In het Engels civiel recht verkrijgt elke partij in principe het recht om mededeling te krijgen van de lijst van alle documenten met betrekking tot de betwisting die in het bezit zijn van de tegenpartij. In Amerika werd de duty of disclosure uitgewerkt in een volledig hoofdstuk, gebrek aan medewerking van een partij bij een disclosure-procedure kan er tot gevolg hebben dat die partij veroordeeld wordt tot een schadevergoeding, waarin de advocatenkosten zijn inbegrepen.536 Een dergelijke schadevergoeding zal alleszins een groter afschrikkend effect teweeg brengen dan een ‘zodanige schadevergoeding zoals behoort’. 535 H. BUYSSENS, “Het bewijs van discriminatie in de relatie werkgever-werknemer” in D. CUYPERS, Gelijkheid in het arbeidsrecht, Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, (265) 285-286. 536 H. BUYSSENS, “Het bewijs van discriminatie in de relatie werkgever-werknemer” in D. CUYPERS, Gelijkheid in het arbeidsrecht, Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, (265) 286-287. 149 Een tweede weg die kan worden ingeslaan betreft het doorvoeren van een volledige omkering van de bewijslast. In dat geval zal de eiser enkel dienen aan te tonen dat hij of zij ongelijk is behandeld. De verweerder zal dan positief bewijs op basis van objectieve gronden moeten leveren dat het niet om een discriminatie op basis van geslacht gaat.537 Dergelijke omkering is naar mijn mening te verregaand. Zo moeilijk het is voor het slachtoffer om het nodige bewijs te leveren opdat een vermoeden van geslachtsdiscriminatie kan ontstaan, zo moeilijk zou het ook veelal voor de werkgever zijn om op een positieve wijze aan te tonen dat er niet werd gediscrimineerd. Het leveren van een negatief bewijs kan dan wel soms als te gemakkelijk worden beschouwd, het leveren van een positief bewijs lijkt naar mijn mening veelal te moeilijk. Uiteindelijk dient de gulden middenweg te worden gezocht. Het opnieuw reglementeren van praktijktests zou naar mijn mening eventueel een eerste stap op die gulden middenweg kunnen zijn. Praktijktests kunnen dan wel, onder de Genderwet, nog steeds worden uitgevoerd, rechters zijn heel terughoudend ten opzichte van niet-gereglementeerde praktijktesten. Een wettelijke basis voor de praktijktests, waarin bepaalde personen bevoegd worden verklaard om deze tests uit te voeren, zou er voor zorgen dat rechters de praktijktesten, die discriminaties op een eenvoudige wijze kunnen aantonen, niet meer opnieuw naast zich kunnen neerleggen. 537 Ibid. 150 3. En dan zijn er nog de kleverige vloer, de lekkende pijplijnen en het glazen plafond 205. Een laatste voorbeeld van een blijvende uitdaging voor de toekomst kan gevonden worden in de nood tot het poetsen van de kleverige vloeren, het dichten van de lekkende pijplijnen en het doorbreken van het glazen plafond. Het glazen plafond is een populair concept om de achterstelling van vrouwen bij promoties aan te duiden, het duidt de onzichtbare maar ondoordringbare discriminatorische belemmeringen aan die vrouwen verhinderen om door te stromen naar de hoogste treden van de carrièreladder.538 De metafoor van de lekkende pijplijn onderlijnt het belang van de doorstroom-benadering bij het analyseren van de carrièrekloof.539 Vrouwen verlaten vaak de stroom voor het einde wordt bereikt : ze stappen, al dan niet tijdelijk, uit de arbeidsmarkt omdat ze moeder worden of om de zorgfunctie voor het gezin of naasten op zich te nemen. Daarnaast zijn er nog de kleverige vloeren: het fenomeen waarbij de voornaamste belemmeringen voor vrouwen zich onderaan de hiërarchie bevinden waardoor vrouwen in de lagere niveaus blijven hangen en minder snel doorstromen naar een hoger niveau dan hun mannelijke collega’s.540 Logischerwijs krijgen veel meer vrouwen te maken met dit fenomeen dan met het fenomeen van het glazen plafond: vrouwen geraken namelijk in de eerste plaats niet los van de vloer, ze geraken niet tot het eerste verdiep. In dat geval kunnen ze al helemaal niet doorstromen naar de hoogste treden van de carrièreladder. Het verschil tussen beide fenomenen heeft belangrijke beleidsimplicaties: waar getracht wordt het glazen plafond te doorbreken door het invoeren van genderquota in de politiek541, in de raden van bestuur542 en in de academische wereld543, bieden deze quota geenszins een oplossing voor de kleverige vloeren. Vrouwen komen niet in de stroom terecht en zullen dan ook nooit tot de hoogste trede van de carrière-ladder komen en dus ook de voorbehouden plaatsen niet kunnen innemen. 538 N. DESCHACHT, De promotiekloof: over de promotiekansen van vrouwen en mannen in België, Brussel, Vrije Universiteit Brussel, 2010, 26. 539 Ibid., 16. 540 Ibid., 28. 541 Wet van 24 mei 1994 ter bevordering van een evenwichtige verdeling van mannen en vrouwen op de kandidatenlijsten voor de verkiezingen, BS 1 juli 1994, 17.681. 542 Wet van 28 juli 2011 tot wijziging van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, het Wetboek van vennootschappen en de wet van 19 april 2002 tot rationalisering van de werking en het beheer van de Nationale Loterij teneinde te garanderen dat vrouwen zitting hebben in de raad van bestuur van de autonome overheidsbedrijven, de genoteerde vennootschappen en de Nationale Loterij, BS 14 september 2011, 59.600. 543 Bijzonder Decreet van 13 juli 2012 houdende wijziging van het bijzonder decreet van 26 juni 1991 betreffende de Universiteit Gent en het Universitair Centrum Antwerpen, BS 17 augustus 2012; zie http://www.ugent.be/nl/univgent/waarvoor-staat-ugent/diversiteit-en-gender/geschiedenis-gender-aan-ugent. 151 Om de kleverige vloeren aan te pakken, dient opgetreden te worden op het lagere echelon. De doorstroom dient gestimuleerd te worden en er moeten opvangmogelijkheden worden voorzien wanneer vrouwen dreigen uit de stroom te vallen. Zo mag een tijdelijke onderbreking van de loopbaan, om voor een kind of naaste te zorgen, er naar mijn mening niet toe lijden dat de vrouw in kwestie haar promotiekansen verliest. Wetgevend optreden kan eventueel hier en daar in dergelijke opvangmogelijkheden voorzien. 206. Mijns inziens biedt wetgevend optreden echter geen allesomvattende oplossing voor de problemen inzake de carrièrekloof. De carrièrekloof betreft naar mijn mening namelijk ook grotendeels een mentale kwestie, een gevolg van maatschappelijke stereotypering. Er bestaan heel wat vooroordelen en stereotypen betreffende vrouwen die het fundament leggen voor de besproken fenomenen. Zo is het idee dat er beter geïnvesteerd wordt in een man dan in een vrouw, omdat de mogelijkheid dat de vrouw de job verlaat groter zou zijn dan bij een man, nog heel levendig. Waarom zou een vrouw haar job dan verlaten? Omdat er nog al te vaak aangenomen wordt dat het de vrouw is die moet instaan voor het gezin of zorg dient te dragen voor hulpbehoevende naasten. Bij de jongere generatie is er echter, naar mijn ondervindingen, enige evolutie waar te nemen. Gezinstaken worden meer en meer verspreid en er worden van de werkgevers uit ook steeds meer diensten aangeboden ter vereenvoudiging van het gezinsleven. Er kan onder meer gedacht worden aan crèches op het werk of een strijkdienst op het werk. Bij dit aanbod van diensten is er echter opnieuw de valkuil dat enkel vrouwen van de diensten gebruik gaan maken, waardoor de lasten dan toch weer grotendeels op hun schouders terecht komen. Zoals het stereotype beeld van de vrouw aan de haard langzamerhand uit onze maatschappij is verdwenen, dient ook het stereotype beeld van de vrouw die gaat werken en daarnaast zo goed als alleen instaat voor het gezin, omdat het aan de vrouw is om voor het gezin te zorgen, eveneens te verdwijnen. Een andere stereotypering, die wel nog terug te vinden is bij de nieuwe generatie, betreft het feit dat vrouwen die in een hogere positie terechtkomen zich vaak sneller dienen te verantwoorden voor hun dominant gedrag dan hun mannelijke collega’s. Een vrouw die baas is, wordt al gauw als ‘bitch’ omschreven, die bij het doorzetten van haar wil als zijnde ‘hysterisch’ wordt beschouwd. Het zijn allemaal vooroordelen, stereotyperingen die mijns inziens zouden kunnen voortvloeien uit het feit dat de aanwezigheid van vrouwen soms het gevolg is van verplichte nummertjes ingevolge quota’s. Dergelijke vooroordelen zullen naar mijn mening slechts verdwijnen eens vrouwen zich in de hogere echelons bevinden omdat ze er zijn, en niet omdat ze er moeten zijn. 152 VI. Besluit 207. De strijd tegen geslachtdiscriminatie werd op communautair niveau aangevat in de tweede helft van de jaren 1970. Richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, hield een veelbelovende start in. De Belgische wetgever zette deze richtlijn om in Titel V wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering. In beide instrumenten werd voor het eerst een concrete invulling gegeven aan het beginsel van de gelijke behandeling. Er werd echter nagelaten om de gehanteerde begrippen, zoals directe of indirecte discriminatie, te definiëren waardoor er heel wat onduidelijkheden ontstonden over de precieze draagwijdte van de wet. Reeds in deze eerste wettelijke bepalingen werd de bescherming van de vrouw als een uitzondering op het gelijkheidsbeginsel beschouwd. Overbescherming van de vrouw werd echter aan banden gelegd: beschermende maatregelen waarvan de oorspronkelijke bedoelingen niet meer gefundeerd waren, dienden te worden opgeheven. 208. Na dit eerste wetgevend ingrijpen was het lange tijd wachten vooraleer er nogmaals op wetgevend vlak werd opgetreden inzake geslachtsdiscriminatie. In tussentijd nam het Hof van Justitie de taak op zich om richtlijn 76/207 van een concretere invulling te voorzien. Deze rechtspraak heeft er toe geleid dat de Europese wetgever opnieuw in zijn pen kroop, zij het dat veelal enkel de rechtspraak van het Hof werd overgenomen en er weinig grote veranderingen werden doorgevoerd. 209. In richtlijn 97/80/EG van de Raad van 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht, werd de bewijsregeling aangepast in het voordeel van het vermeend slachtoffer van discriminatie. Daarnaast werd het begrip indirecte discriminatie voor het eerst uitdrukkelijk gedefinieerd. Deze nieuwe richtlijn zette er de Belgische wetgever toe aan een aparte wet inzake geslachtdiscriminatie uit te vaardigen. Zo kwam de wet 7 van mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het beroep en de promotiekansen, de toegang tot een zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid, tot stand. 153 210. Bij de aanvang van het nieuwe millennium was er heel wat beweging waar te nemen met betrekking tot discriminatie in het algemeen. Zo kwam er richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. Deze richtlijn vormde de veruiterlijking van het Europees discriminatierecht van de tweede generatie. De richtlijn voerde enkele nieuwe technieken in die het discriminatierecht van een verhoogde afdwingbaarheid dienden te voorzien. Twee jaar later werd het merendeel van deze technieken overgenomen in de richtlijn inzake geslachtsdiscriminatie door richtlijn 2002/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 tot wijziging van richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. 211. De Belgische wetgever hinkte achterop voor wat de regelgeving inzake discriminatie in het algemeen betrof en viel zelfs volledig stil met betrekking tot de regelgeving inzake geslachtsdiscriminatie. De wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en racismebestrijding, hield een algemene wet ter bestrijding van discriminatie in. Discriminaties op grond van het geslacht die betrekking hebben op de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst, tot onbetaalde arbeid of als zelfstandige, met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteit en op alle niveaus van de beroepshiërarchie, met inbegrip van de bevorderingskansen, alsook de werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en bezoldiging, zowel in de privésector als in de overheidssector alsook op de benoeming of de bevordering van een ambtenaar of de aanwijzing van een ambtenaar voor een dienst, bleven echter uitsluitend onderworpen aan de bepalingen van de Wet Gelijkheid Man-Vrouw van 1999. Weze het dat de strafbepalingen in hun geheel en een deel van de bewijsregeling uit de Wet Bestrijding Discriminatie wel van toepassing werden verklaard op gevallen van geslachtsdiscriminatie. Hier knelde het schoentje: aan de wet van 1999 werd lange tijd niets gewijzigd. Op het vlak van geslachtsdiscriminatie hadden de technieken van de tweede generatie, met uitzondering van de verschuiving van de bewijslast, nog geen ingang gevonden in de Belgische wetgeving. De wet van 1999 was bijgevolg sterk verouderd. 154 212. Het is pas na richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep, die een herschikking van de Europese regelgeving inzake geslachtsdiscriminatie met zich meebracht, dat de Belgische wetgever terug in actie schoot met betrekking tot geslachtsdiscriminatie. In 2007 zag de wet ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen het levenslicht. De technieken ter bestrijding van geslachtsdiscriminatie van de tweede generatie werden nu ook in de Belgische wetgeving ingeschreven en op verscheidene punten ging de Belgische wetgever zelfs verder dan de Europese. Met de wetten van 24 mei 2014 werd tenslotte ook de daad van discriminatie strafbaar gesteld en werd geslachtsdiscriminatie uitgebreid naar genderidentiteit en genderexpressie. 213. De strijd tegen geslachtsdiscriminatie is echter nog steeds niet ten einde, gehele gelijkheid tussen mannen en vrouwen is in de praktijk nog niet bereikt. Op basis van een analyse van de meldingen die het Instituut voor de gelijkheid van vrouwen en mannen in 2015 ontving, blijkt dat vrouwen, ondanks het principe van gelijke rechten en het feit dat vrouwen de meerderheid van de bevolking uitmaken, de grootste slachtoffers van discriminatie en ongelijkheid blijven. Het Instituut deelde daarenboven mee dat het de meeste meldingen ontvangt over werkgerelateerde discriminatie. Veel vrouwen zijn het slachtoffer van het glazen plafond en daaraan gelieerde fenomenen. Daarnaast wordt er ook discriminatie ondervonden bij de aanwerving en/of discriminatie die gelinkt is met zwangerschap of moederschap.544 In het laatste deel werd gewezen op enkele blijvende uitdagingen inzake geslachtsdiscriminatie. De huidige wetgeving is op sommige punten dan wel nog voor verbetering vatbaar, het grote probleem met betrekking tot discriminatie op grond van geslacht bevindt zich vandaag de dag in het maatschappijbeeld. Allerhande stereotyperingen en vooroordelen omtrent vrouwen zorgen ervoor dat het toppunt van gelijkheid tussen mannen en vrouwen nog niet werd bereikt. “Gender equality must become a lived reality” - Michelle Bachelet, UN Women. 544 Instituut voor de gelijkheid van vrouwen en mannen, “Vrouwen blijven de grootste slachtoffers van discriminatie”, Persbericht 3 mei 2016, http://igvm-iefh.belgium.be/sites/default/files/downloads/pb_klachten_bis.pdf. 155 VII. Bibliografie 1. Wetgeving Internationaal Verdrag (nr 89) betreffende de nachtarbeid der vrouwen werkzaam in de nijverheid, aangenomen door de Algemene Conferentie der Internationale Arbeidsorganisatie in de loop van haar een en dertigste zitting te San Francisco, op 9 juli 1948, in België goedgekeurd bij wet van 21 maart 1952, BS 22 juni 1952, 4.690. Richtl.Raad nr. 76/207/EEG, 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, Pb. L. 14 februari 1976, afl. 39, 40 – 42. Richtl.Raad nr. 79/7/EEG, 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, Pb. L.10 januari 1979, afl. 6, 24 – 25. Richtl.Raad nr. 92/85/EEG, 19 oktober 1992 betreffende de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, Pb. L. 28 november 1992, afl. 348, 1 – 8. Richtl.Raad 97/80/EG, 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht, Pb. L. 20 januari 1998, afl. 14, 6 - 8. Richtl.Raad nr. 2000/43/EG, 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, Pb. L. 19 juli 2000, afl. 180, 22 – 26. Richtl.Raad nr. 2000/78/EG, 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, Pb. L. 2 december 2000, afl. 303, 16 – 22. Richtl.EPenRaad nr. 2002/73/EG, 23 september 2002 tot wijziging van richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, Pb. L. 204, 26 juli 2006, 23 36. 156 Richtl.EPenRaad nr. 2006/54/EG, 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking), Pb.L. 26 juli 2006, nr. 204, 23 - 26. Res.Raad, 12 juli 1982 betreffende de bevordering van gelijke kansen voor de vrouw, Pb. C. 21 juli 1982, 3. Res.Raad nr. 90/C 157/02, 29 mei 1990 betreffende de bescherming van de waardigheid van vrouwen en mannen op het werk, Pb. C. 27 juni 1990, afl. 157, 3. Aanbev.Raad nr. 84/635/EEG, 13 december 1984 betreffende de bevordering van positieve acties voor vrouwen, Pb. L. 19 december 1984, afl. 331, 34 - 35. Aanbev.Comm. nr. 92/131, Pb. L. 24 februari 1992, nr. 49, 1 - 8. Gedragscode inzake maatregelen tegen seksuele intimidatie, Pb. L. 24 februari 1992, afl. 49, 3. Titel V wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering, BS 17 augustus 1978, 9.106. Wet van 24 mei 1994 ter bevordering van een evenwichtige verdeling van mannen en vrouwen op de kandidatenlijsten voor de verkiezingen, BS 1 juli 1994, 17.681. Wet 7 mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het beroep en de promotiekansen, de toegang tot een zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid, BS 19 juni 1999. Wet 7 mei 1999 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek naar aanleiding van de Wet van 7 mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang tot een zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid, BS 19 juni 1999, 23.164. Wet van 16 december 2002 houdende oprichting van het Instituut voor de gelijkheid van vrouwen en mannen, BS 31 december 2002, 59.083. Wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en racismebestrijding, BS 17 maart 2003, 12.844. Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen, BS 30 mei 2007, 29.031 157 Wet van 28 juli 2011 tot wijziging van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, het Wetboek van vennootschappen en de wet van 19 april 2002 tot rationalisering van de werking en het beheer van de Nationale Loterij teneinde te garanderen dat vrouwen zitting hebben in de raad van bestuur van de autonome overheidsbedrijven, de genoteerde vennootschappen en de Nationale Loterij, BS 14 september 2011, 59.600. Wet van 22 mei 2014 ter bestrijding van seksisme in de openbare ruimte en tot aanpassing van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie teneinde de daad van discriminatie te bestraffen, BS 24 juli 2014, 55.452. Wet van 22 mei 2014 tot wijziging van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen met het oog op de uitbreiding ervan naar genderidentiteit en genderexpressie, BS 24 juli 2014, 55.453. KB van 8 februari 1979 tot vaststelling van de gevallen waarin melding kan worden gemaakt van het geslacht in de toegangsvoorwaarden van een betrekking of beroepsactiviteit, BS 16 februari 1979, 1.884. KB 24 december 1968 betreffende de vrouwenarbeid, BS 31 december 1968. KB 18 september 1992 ter bescherming van de werknemers tegen ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 7 oktober 1992, 21.505. KB van 9 maart 1995 ter bescherming van de personeelsleden tegen ongewenst seksueel gedrag op het werk bij de besturen en andere diensten van de federale ministeries, evenals in sommige instellingen van openbaar nut, BS 6 april 1995, 8.622. Bijzonder Decreet van 13 juli 2012 houdende wijziging van het bijzonder decreet van 26 juni 1991 betreffende de Universiteit Gent en het Universitair Centrum Antwerpen, BS 17 augustus 2012. 158 2. Rechtspraak EHRM 17 oktober 1986, nr. 9532/81, series A, vol. 106, nr. 49, punt 38, Rees. HvJ 27 februari 1962, nr. 10/61, ECLI:EU:C:1962:2 , ‘Commissie/Italië’. HvJ 25 mei 1971, nr. 80/70, ECLI:EU:C:1971:55, ‘Defrenne I’. HvJ 12 februari 1974, nr. 152/73, ECLI:EU:C:1974:13, ‘Sotgiu’. HvJ 8 april 1976, nr. 43/75, ECLI:EU:C:1976:56, ‘Defrenne II’. HvJ 9 maart 1978, nr. 106/77, ECLI:EU:C:1978:49, ‘Simmenthal’. HvJ 15 juni 1978, nr. 149/77, ECLI:EU:C:1978:130, ‘Defrenne III’. HvJ 27 maart 1980, nr. 129/79, ECLI:EU:C:1980:103, ‘Macarthys’. HvJ 31 maart 1981, nr. 96/80, ECLI:EU:C:1981:80, ‘Jenkins’. HvJ 26 oktober 1983, nr. 163/82, ECLI:EU:C:1983:295. HvJ 8 november 1983, nr. 165/82, ECLI:EU:C:1983:311. HvJ 10 april 1984, nr. 79/83, ECLI:EU:C:1984:155, ‘Harz’. HvJ 10 april 1984, nr. 14/83, ECLI:EU:C:1984:153, ‘von Colson’. HvJ 12 juli 1984, nr. 184/83, ECLI:EU:C:1984:273, ‘Hofmann’. HvJ 21 mei 1985, nr. 248/83, ECLI:EU:C:1985:214. HvJ 15 januari 1986, nr. 41/84, ECLI:EU:C:1986:1, ‘Pinna’. HvJ 26 februari 1986, nr. 152/84, ECLI:EU:C:1986:84, ‘Marshall’. HvJ 13 mei 1986, nr. 170/84, ECLI:EU:C:1986:204, ‘Bilka’. HvJ 15 mei 1986, nr. 222/84, ECLI:EU:C:1986:206, ‘Johnston’. HvJ 1 juli 1986, nr. 237/85, ECLI:EU:C:1986:277, ‘Rummler’. HvJ 4 december 1986, nr. 71/85, ECLI:EU:C:1986:465, ‘FNV’. HvJ 11 juni 1987, nr. 30/85, ECLI:EU:C:1987:271, “Teuling”. HvJ 30 juni 1988, nr. 318/86, ECLI:EU:C:1988:352. HvJ 25 oktober 1988, nr. 312/86, ECLI:EU:C:1988:485, ‘Comm. t. Franse Republiek’. HvJ 13 juli 1989, nr. 171/88, ECLI:EU:C:1989:328, ‘Rinner-Kuehn’. 159 HvJ 17 oktober 1989, nr. 109/88, ECLI:EU:C:1989:383, “Danfoss”. HvJ 13 december 1989, nr. C 102/88, ECLI:EU:C:1989:639, ‘Ruzius-Wilbrink’. HvJ 19 juni 1990, nr. C-213/89, ECLI:EU:C:1990:257, ‘Factortame’. HvJ 12 juli 1990, nr. C-188/89, ECLI:EU:C:1990:313, ‘Foster’. HvJ 8 november 1990, nr. 177/88, ECLI:EU:C:1990:383, ‘Dekker’. HvJ 8 november 1990, nr. C-179/88, ECLI:EU:C:1990:384, ‘Hertz’ HvJ 13 november 1990, nr. C-106/89, ECLI:EU:C:1990:395, ‘Marleasing’. HvJ 25 juli 1991, nr. C-353/89, ECLI:EU:C:1991:325, ‘Mediawet’. HvJ 25 juli 1991, nr. C-345/89, ECLI:EU:C:1991:324, ‘Stoeckel’. HvJ 19 november 1991, nr. C-6/90 en C-9/90, ECLI:EU:C:1991:428, ‘Francovich’. HvJ 2 augustus 1993, nr. C-158/91, ECLI:EU:C:1993:332, ‘Levy’. HvJ 2 augustus 1993, nr. C-271/91, ECLI:EU:C:1993:335, ‘Marshall II’. HvJ 27 oktober 1993, nr. C-127-92, ECLI:EU:C:1993:859, ‘Enderby’. HvJ 30 november 1993, nr. C-189/91, ECLI:EU:C:1993:907, ‘Kirsammer-Hack’. HvJ 3 februari 1994, nr. C-13/93, ECLI:EU:C:1994:39, ‘Minne’. HvJ 5 mei 1994, nr. C-421/92, ECLI:EU:C:1994:187, ‘Habermann-Beltermann’. HvJ 14 juli 1994, nr. C-32/93, ECLI:EU:C:1994:300, ‘Webb’. HvJ 17 oktober 1995, nr. C-450/93, ECLI:EU:C:1995:322, ‘Kalanke’. HvJ 30 april 1996, nr. C-13/94, ECLI:EU:C:1996:170, ‘Cornwall’. HvJ 23 mei 1996, nr. C-237/94, ECLI:EU:C:1996:206 ‘O’Flynn’. HvJ 13 maart 1997, nr. C-197/96, ECLI:EU:C:1997:155. HvJ 22 april 1997, nr. C-180/95, ECLI:EU:C:1997:208, ‘Draehmpaehl’. HvJ 2 oktober 1997, nr. C-1/95, ECLI:EU:C:1997:452, ‘Gerster’. HvJ 2 okotober 1997, nr. C-100/95, ECLI:EU:C:1997:453, ‘Kording’. HvJ 4 december 1997, nr. C-207/96, ECLI:EU:C:1997:583. HvJ 29 mei 1997, nr. C-400/95, ECLI:EU:C:1997:259, ‘Larsson’. 160 HvJ 11 november 1997, nr. C-409/95, ECLI:EU:C:1997:533, ‘Marschall’. HvJ 17 februari 1998, nr. C-249/96, ECLI:EU:C:1998:63, ‘Grant’. HvJ 30 april 1998, nr. C-136/95, ECLI:EU:C:1998:178, ‘Thibault’. HvJ 30 juni 1998, nr. C-394/96, ECLI:EU:C:1998:331, ‘Brown’. HvJ 26 oktober 1999, nr. C-273/97, ECLI:EU:C:1999:523, ‘Sirdar’. HvJ 11 januari 2000, nr. C-285/98, ECLI:EU:C:2000:2, ‘Kreil’. HvJ 3 februari 2000, nr. C-207/98, ECLI:EU:C:2000:64, ‘Mahlburg’. HvJ 4 oktober 2001, nr. C-109/00, ECLI:EU:C:2001:513, ‘Brandt-Nielsen’. HvJ 4 oktober 2001, nr. C-438/99, ECLI:EU:C:2001:509, ‘Melgart’. HvJ 17 september 2002, nr. C-320/00, ECLI:EU:C:2002:498, “Lawrence”. HvJ 27 februari 2003, nr. C-320/02, ECLI:EU:C:2003:114, ‘Busch’. HvJ 11 oktober 2007, nr. C-460/06, ECLI:EU:C:2007:601, ‘Paquay’. HvJ 26 februari 2008, nr. C-506/06, ECLI:EU:C:2008:119, ‘Mayr’. Arbitragehof 6 oktober 2004, nr. 157/2004. GwH 12 februari 2009, nr. 17/2009. HvC 20 juni 1988, Soc. Kron., 1988, 345. HvC 17 januari 1994, Arr. Cass. 1994, 54. RvS 6 maart 1990, TBP 1991, 137 Arbh. Gent 1 juli 1988, Soc. Kron. 1988, 20. Arbh. Luik 22 oktober 1991, JTT 1992, 30. Arbh. Luik 22 oktober 1991, Soc. Kron. 1992, 118. Arbh. Luik 23 oktober 1991, Soc. Kron. 1992, 117. Arbh. Luik 8 november 1991, JTT 1992, 258. Arbh. Brussel 23 juni 1992, Soc. Kron. 1993, 76. Arbh. Brussel 29 juni 1992, Soc. Kron 1993, 77. Arbh. Luik 7 maart 1995, Soc. Kron. 1996, 26. 161 Brussel 21 december 1989, JTT 1990, 198. Corr. Brussel 30 juni 1999, JT 2000, 87. Arbrb. Gent 18 mei 1981, JTT 1981, 300. Arbrb. Brussel 7 januari 1987, JTT 1987, 206. Arbrb. Dinant 1 juni 1989, Soc. Kron. 1990, 138. Arbrb. Brussel 18 december 1989, Soc. Kron. 1990, 179. Arbrb. Brussel 1 juni 1992, Soc. Kron. 1993, 274. Arbrb. Namen 9 maart 1998, B.F.A.R. 1998, nr. 217, 81. 162 3. Rechtsleer A. Boekwerken BAYART, C., Discriminatie tegenover differentiatie, Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet, Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, xxiii + 551 p. BERGHS, K. en RAVESLOOT, S. (eds.), Gender mainstreaming en de syndicaten in België, Antwerpen, Intersentia, 2006, xxvi + 126 p. BLANPAIN, R., Europees arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2012, 592 p. BLANPAIN, R. en WALGRAVE, J., De gelijke behandeling van mannen en vrouwen, naar Europees en Belgisch recht, Antwerpen, Kluwer, 1978, xii + 708 p. CGB 22 april 1992, Oordelen Commissie gelijke Behandeling mannen en vrouwen bij de arbeid. 1992, Den Haag, Sdu, 1993, 361 p. Commission Européenne, La dignité de la femme dans le monde du travail, Luxemburg, 1988, 161 p. DAENEN, N., De betekenis van de Konventies van de internationale arbeidsorganisaties in de Belgische rechtssfeer 1919-1969, I, Brussel, Vrije Universiteit Brussel Centrum voor de studie van de Belgische betrekkingen met de internationale arbeidsorganisatie, 1975, 147 p. DESCHACHT, N., De promotiekloof: over de promotiekansen van vrouwen en mannen in België, Brussel, Vrije Universiteit Brussel, 2010, 51 p. ELLIS, E., EC Seks Equality Law, Oxford, Clarendon Press, 1998, xxvi + 365 p. EUROPESE COMMISSIE, Handleiding gelijke behandeling van vrouwen en mannen in de Europese Unie, België, Europese Gemeenschappen, 1999, 364 p. FRANCK, P., VAN PUT, A. en VERMEULEN, L., Personeelsbeleid en bedrijfscultuur, Carrièremogelijkheden voor vrouwen in ondernemingen, Antwerpen, Universitaire Instelling Antwerpen, 1990, 104 p. HENDRICKX, F., RAHME, A., VAN BEVER, A. en VANACHTER, O., Discriminatie op basis van handicap en gezondheidstoestand in de arbeidsverhouding, Antwerpen, Intersentia, 2009, xii + 175 p. HERVEY, K. en O’KEEFFE, D. (eds.), Sex Equality Law in the European Union, West Sussex, John Wiley & Sons Ltd, 1996, xxx + 427 p. 163 HUMBLET, P., VERHEYDE, M., COLLIER, C., DROESSAERT, J. en VAN MULDERS N. (eds.), Wetswijzer gelijke kansen, Overzicht van wetgeving inzake gelijke kansen voor mannen en vrouwen, Gent, Alta, 1999, 488 p. KUKOULIS-SPILIOTOPOULOS, From formal to substantive gender equality, The proposed Amendment of Directive 76/207, Comments and Suggestions, Brussels, Bruylant, 2001, 130 p. MINISTERIE VAN TEWERKSTELLING EN ARBEID - DIENST GELIJKE KANSEN, Gelijkheid van werkende vrouwen en mannen, Europees gemeenschapsrecht/Belgisch federaal recht, Basisdocumentatie januari 2014, Brussel, Instituut voor de Gelijkheid van Vrouwen en Mannen, 2014, 285 p. PICHAULT, C., DE VOS, D., HERBERT, F. en JACQMAIN, J., L’égalité juridique entre femmes et hommes dans la Communauté européenne, Belgique, Bruylant, Brussel, 1994, xv + 250 p. PRECHAL, S. en BURROWS, N., Gender discrimination law of the European Community, Aldershot, Dartmouth Publishing Company Limited, 1990, viii + 351 p. VANDEWEGE, R., BRUYNOOGHE, R. en OPDEBEECK, S., Ervaringen van vrouwen met fysiek en seksueel geweld, Brussel, Inbel, 1988, 167 p. VAN OVERBEEK, J.P.M., Handleiding gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de Europese Gemeenschap, Luxemburg, Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen, 1995, 251 p. VON PRONDZINSKI, F., L’ application des directives relatives à l’égalité’, Commissie van de Europese Gemeenschappen, Brussel, 1987, 29 p. B. Bijdragen in verzamelwerken BAYART, C., “Discriminatie in de arbeidsverhoudingen, De ras en – kaderrichtlijn: technieken en potentiële gevolgen” in CUYPERS, D. (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht, Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 1 - 63. BERGHS, K., “Gender mainstreaming en gelijke kansen: de concepten” in K. BERGHS en S. RAVESLOOT (eds.), Gender mainstreaming en de syndicaten in België, Antwerpen, Intersentia, 2006, 1 - 4. 164 BUYSSENS, H., “Het bewijs van discriminatie in de relatie werkgever-werknemer” in CUYPERS, D., Gelijkheid in het arbeidsrecht, Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 265 - 303. CUYPERS, D. en VAN VYVE, C., “De criteria voor positieve actie in de rechtspraak van de hoogste rechtscolleges” in Bayart, C., Arnauts, I., Bribosia, E., Cuypers, D., Deiteren, C., D'Hooghe, D., Denies, N., De Prins, D., Ghesquière, V., Lemmens, K., Ringelheim, J., Rorive, I. , Sautois, J., van der Plancke, V., Van Drooghenbroeck, S. en Van Vyve, C., Actuele topics discriminatierecht, Brussel, Die Keure, 2010, 229 - 273. DOCKSEY, C., “Richtlijn van de Raad 76/202/EEG van 9 februari betreffende de gelijkheid in de arbeidsvoorwaarden” in DE VOS, D. (ed.), “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Handelingen van het seminarie over het Europees communautair recht en de toepassing in het Belgisch en het Luxemburgs recht”, Arbbl. 1990, 573 - 584. FOUBERT, P., “Basisconcepten van de wet bestrijding discriminatie en haar verhouding tot andere discriminatieregels” in DE VOS, M. en BREMS, E. (eds.), De Wet Bestrijding Discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2004, 1 - 35. HERBERT, F., “Indirecte discriminatie” in DE VOS, D. (ed.), “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Handelingen van het seminarie over het Europees communautair recht en de toepassing in het Belgisch en het Luxemburgs recht”, Arbbl. 1990, 659 - 684. HUMBLET, P., “Beschermende wetgeving voor vrouwen: juridisch relict in het Europa van morgen” in DE VOS, D. (ed.), “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Handelingen van het seminarie over het Europees communautair recht en de toepassing in het Belgisch en het Luxemburgs recht”, Arbbl. 1990, 635 - 657. HUMBLET, P., “Gelijke behandeling man/vrouw na twintig jaar Richtlijn 76/207” in VAN EECKHOUTTE, W. en RIGAUX, M. (eds.), Sociaal recht: niets dan uitdagingen. Postuniversitaire cyclus Willy Delva 1995/1996, Gent, Mys & Breesch, 1995-96, 179 - 243. HUMBLET, P., “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen: een status quaestionis” in CUYPERS, D. (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht, Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 119 - 140. 165 JACQMAIN, J., “Gelijke arbeidsvoorwaarden voor mannelijke en vrouwelijke werknemers in België, Tenuitvoerlegging van richtlijn 76/202 in het Belgisch recht” in DE VOS, D. (ed.), “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Handelingen van het seminarie over het Europees communautair recht en de toepassing in het Belgisch en het Luxemburgs recht”, Arbbl. 1990, 585 - 605. LEROY, M., “Sur la forntière entre distinction admissible et discrimination prohibée” in R. VANDER ELST, Mélanges offerts à Raymond Vander Elst, Brussel, Nemesis, 1986, 557 569. PERTRY, V., "Afdwingbaarheid van de normatieve bepalingen", in C.A.O.-Recht, Diegem, Ced.Samsom, II.5.1.-615 – II.5.1.-667. THOMAS, G. “De bewijslast” in DE VOS, D. (ed.), “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Handelingen van het seminarie over het Europees communautair recht en de toepassing in het Belgisch en het Luxemburgs recht”, Arbbl. 1990, 709 - 734. VAN EECKHOUTTE, W., “Juridische aspecten bij de aanwerving” in ASSOCIARE, VAKGROEP SOCIAAL RECHT UNIVERSITEIT GENT en BELGISCHE VERENIGING VOOR ARBEIDSVERHOUDINGEN, Privacy en andere grondrechten in de onderneming, Gent, Associaire/BVVA, 1993, 5 - 19. VAN TILBORGH, I., “Gelijke behandeling in het Belgisch recht” in O. VANACHTER (ed.), Gelijke behandeling en arbeidsverhoudingen, Antwerpen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, 75 - 103. WEEWAUTERS, M., "Ongewenst seksueel gedrag op het werk", in VANACHTER, O. (ed.), Gelijke behandeling en arbeidsverhoudingen, Antwerpen, Intersentia, 1999, 147 - 160. C. Tijdschriftartikelen BAYART, C., “De opmars van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, JTT 2002, 307 - 317. DE VLOO, R., “Richtlijnconforme interpretatie, bron van recht?”, RW 1993-94, 377 - 382. DEVOS, D., “La maternité, c’est la santé, ils disaient”, JTT 1991, 120 - 122. DE VOS, D. en PICHAULT, C., “L’affaire des travailleuses de Bekaert-Cockerill”, JTT 1985, 433 - 443. 166 DOLLAT, P., “Vers la reconnaissance du principe de l’égalité de traitement entre les personnes dans l’Union Européenne”, J.T.dr.eur. 2002, 57 - 64. DRIJBER, B.J. en PRECHAL, S., “Gelijke behandeling van mannen en vrouwen in horizontaal perspectief”, SEW 1997, 122 - 167. FLYNN, L., “The implecations of Article 13 EC After Amsterdam will some forms of discrimination be more equal than others?”, C.M.L.Rev. 1999, 1127 - 1152. HUMBLET, P., “Naar een afschaffing van het verbod van nachtarbeid: een stap voorwaarts of twee stappen terug?”, RW 1988-89, 42 - 48. HUMBLET, P., noot onder HvJ 17 oktober 1995, RW 1995-96, 893. HUMBLET, P. en VANLAERE, C., “De Wet Gelijkheid Man-Vrouw: update”, TSR 2000, 349 – 406. JACQMAIN, J., “La dissolution du contrat de travail à l’âge de la pension et l’égalité”, Soc. Kron. 1988, 321 - 327. JACQMAIN, J., “La lumière dans les ténèbres? A propos du travail de nuit des femmes”, JTT 1992, 125. JACQMAIN, J., “L’égalité entre les femmes et les hommes: la loi du 10 mai 2007 au regard de la directive refonte”, Soc. Kron. 2008, 1 - 11. JACQMAIN, J., “Ongewenst seksueel gedrag op de arbeidsplaats: juridische actiemiddelen”, Arbbl. 1988, 160 - 183 JACQMAIN, J., “Protection de la maternité, l’exécution de la directive européenne 92/85”, Soc.Kron. 1995, 361 - 365. JACQMAIN, J., “Une nouvelle loi sur l’égalité de traitement entre travailleurs féminins et masculins”, Soc. Kron. 2000, 112 - 116. JACQMAIN, J., “Retour de balancier?”, Soc.Kron. 1991, 48 - 50. JACQMAIN, J., “Suspension du contrat du travail durant la grossesse et avant le congé prenetal”, JTT 1982, 46 - 49. JACQMAIN, J., “Vers une lutte résolue contre le harcèlement sexuel?”, Soc. Kron. 1991, 228 - 229. 167 PRECHAL, S. en SENDEN, L., noot onder HvJ 17 februari 1998, nr. C-249/96, Grant, SEW 1999, 67 - 70. SEWANDONO, I., “De Rassenrichtlijn en de Algemene wet gelijke behandeling”, SEW 2001, 218 - 226. VANLAERE, C., “De praktische impact van de vernieuwde wetgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, Or. 2000, 112 - 120. VANLAERE, C., “Ongelijke beloning en functiewaardering in België”, TSR 1999, 349 - 388. VERHELST, I. en DE WILDE, I., “De gevolgen van de anti-discriminatiewet voor het arbeidsrecht”, NjW 2003, 438 - 450. VOGEL-POLSKY, E., “Procedures voor beroep inzake inbreuken op de gelijke beloning en behandeling”, Arbbl. 1986, 285 - 309. VRIELINK, J., SOTTIAUX, S. en DE PRINS, D., “De anti-discriminatiewet”, NjW 2003, 258 - 275. VRIELINCK, J., SOTTIAUX, S. en DE PRINS, D., “De anti-discriminatiewet – een artikelsgewijze analyse (Deel 2)”, NjW 2003, 294 - 302. WITTERS, A. en VERHELST, I., “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, 166 - 184. WITTERS, A., VERHELST, I. en DEJONGHE, D., “De absurde gevolgen van de antidiscriminatiewet voor het arbeidsrecht”, Or. 2004, 169 - 180. X., “Juridische bescherming transgenders”, NjW 2014, 640. 168
