studie naar de noden en de mogelijkheden om
advertisement
STUDIE NAAR DE NODEN EN DE MOGELIJKHEDEN OM PENSIOENEN VAN KUNSTENAARS TE OPTIMALISEREN Kathleen Deboutte Juriste Kunstenloket Onderzoek in opdracht van het Departement Cultuur, Jeugd, Sport en Media – Afdeling Beleid Brussel – oktober 2008 KUNSTENLOKET vzw - Sainctelettesquare 19 -1000 Brussel T 02 204 08 00 - F 02 204 08 09 - [email protected] INHOUDSOPGAVE VOORWOORD 3 LUIK I 5 I. Wat zegt de bestaande pensioenreglementering ? Welke extralegale pensioenopbouw is mogelijk ? 6 I.1. 6 Eerste pijler: wettelijk pensioen I.1.1. Wettelijk pensioen werknemers I.1.2. Wettelijk pensioen zelfstandigen I.1.3. Wettelijk pensioen ambtenaren I.2. Tweede pijler: aanvullend pensioen II.2.1. Aanvullend pensioen werknemers II.2.2. Vrij aanvullend pensioen Zelfstandigen I.3. II. III. IV. Derde pijler: individueel “pensioensparen” 7 9 10 11 11 13 14 Welke specifieke pensioenvorming bestaat er voor kunstenaars ? 17 Is de artistieke context specifiek in het kader van een pensioenregeling ? 17 Knelpunten in de bestaande reglementering 19 IV.1. Knelpunten in de overkoepelende reglementering inzake de toegang tot de verschillende sociaalzekerheidsrechtelijke statuten 19 IV.2. Knelpunten in de pensioenreglementering IV.2.1. Knelpunten met beterkking tot de opbouw van het wettelijke pensioen IV.2.2. Knelpunten met betrekking tot Aanvullende pensioenstelsels IV.2.3. Opzet van een “pensioenfonds voor Kunstenaars” – mogelijke piste tot oplossing ? 20 20 21 21 1 LUIK 2 I. 26 Onderzoek van het voorstel tot toekenning van een additionele subsidie die verplicht moet worden gestort in een individueel aanvullend pensioenplan (derde pijler) 27 I.1. Grondwettelijke en administratiefrechtelijke haalbaarheid 28 I.2. De fiscale consequenties van een stelsel van additionele subsidiëring om verplicht aan pensioensparen te doen 28 I.3. Voorstel van alternatieve maatregel 29 I.3.1. Toetsing aan de grondwettelijke bevoegdheidsverdeling I.3.2. Toetsing aan de Cultuurpactwet I.3.3. Fiscaalrechtelijke kwalificatie I.3.4. Aanbevelingen omtrent de procedure van implementatie II. 29 30 30 30 Concept van een sensibiliseringscampagne 33 II.1. Situering van de campagne 33 II.2. Concept van de campagne 34 II.2.1. II.2.2. II.2.3. II.2.4. II.2.5. Doelgroep Inhoud van de boodschap Communicatiemiddelen Subdoelgroep (partners) Tijdsverloop II.3. Overzichtstabellen: strategie en indicatief budget BIJLAGEN 34 34 35 36 36 37 40 2 VOORWOORD Eind 2007 werd aan Kunstenloket v.z.w. de opdracht toevertrouwd om een studie te voeren naar de noden en mogelijkheden om pensioenen van kunstenaars te optimaliseren (Gunning bij brief dd. 19/12/2007 – ref. CJSM/DEP/JP). Het oorspronkelijke voorstel zoals door de opdrachtgever aanvaard, had als voorwerp om de bestaande pensioenreglementering (daarin begrepen extralegale pensioenvorming) te verkennen, te inventariseren en te toetsen aan de artistieke context. Op basis van dit onderzoek konden dan knelpunten worden opgelijst (“LUIK 1”). In een volgende fase zouden de pensioensystemen in de buurlanden Nederland, Frankrijk, Groot-Brittannië en Duitsland worden beschreven om, desgevallend, als model te worden gebruikt voor de oplossing van de eventuele knelpunten (“LUIK 2”). Tijdens de uitvoering van het onderzoek werd “LUIK 2” op verzoek van de opdrachtgever gewijzigd als volgt: “Oplossingsgericht onderzoek naar de mogelijkheid tot een verhoging van de, aan individuele kunstenaars toegekende beurzen en subsidies met een bijkomend bedrag a rato van 10 % van het toegekende bedrag, onder voorwaarde dat dit bedrag voor opbouw van bijkomende sociale rechten via het individueel pensioensparen (derde pijler) wordt gebruikt. Conceptualiseren sensibiliseringscampagne specifiek gericht op de doelgroep ‘kunstenaars’ rond pensioenopbouw (inclusief globale begroting).” (Addendum dd. 9 juli 2008 bij de studieopdracht aangaande de noden en mogelijkheden om pensioen van kunstenaars te optimaliseren) Gelet op de nauwe verwantschap tussen, enerzijds, het juridisch-technisch karakter van de onderzochte materie versus de realiteit van de artistieke praktijk, en, anderzijds, de impact die de resultaten van het onderzoek mogelijkerwijze op het beleid van de opdrachtgever zouden kunnen hebben, werd door de opdrachtgever een stuurgroep 3 geïnstalleerd 1 . Gedurende het project kwam de stuurgroep zeven keer samen waarbij de evolutie, richtingen, knelpunten, … van het onderzoek werden besproken. Het voorliggend rapport heeft tot doel de bestaande problematiek met betrekking tot de specifieke context van een pensioenregeling voor kunstenaars te duiden en te analyseren. Tevens werd een mogelijke piste aangereikt om de pensioenopbouw van kunstenaars te bevorderen. Tot ondersteuning werd ook een concept uitgewerkt van sensibiliseringscampagne gericht naar de doelgroep kunstenaars in verband met pensioenopbouw. 1 Bijlag 1: Stuurgroep: leden 4 LUIK 1 In het eerste luik van de studie werden de volgende vragen onderzocht: Wat zegt de bestaande pensioenreglementering ? Welke extralegale pensioenvorming is mogelijk ? Welke specifieke pensioenvorming bestaat er voor kunstenaars ? Is de artistieke context specifiek in het kader van een pensioenreglementering ? Knelpunten in de bestaande reglementering I. II. III. IV. De resultaten van dit onderzoek zijn weergegeven in: - bijlage 2: Rapport “Hoofdlijnen van de mogelijkheden tot pensioenopbouw voor werknemers en zelfstandigen” dd. 23 mei 2008; - bijlage 3: Nota pensioenopbouw dd. 12 juni 2008; - bijlage 4: Studie naar de juridische haalbaarheid van een pensioenspaarplan dd. 28 augustus 2008, p. 3-14 “algemene beschrijving van het pensioenspaarsysteem”; - bijlage 5: Memo “Knelpunten voor de kunstenaar inzake pensioenreglementering” dd. 20 juni 2008; - bijlage 6: Verslagen van de Stuurgroepvergaderingen voor kunstenaars” dd. 20 juni 2008; - bijlage 7: Memo “Juridische situering van een pensioenfonds voor kunstenaars” dd. 20 juni 2008. Hierna worden de resultaten van dit onderzoek samengevat en overzichtelijk weergegeven. 5 I. WAT ZEGT DE BESTAANDE PENSIOENREGLEMENTERING ? WELKE EXTRALEGALE PENSIOENOPBOUW IS MOGELIJK ? De bestaande pensioenreglementering kent wettelijk gezien drie pensioenpijlers: I.1. De eerste pijler is een basispensioen, geregeld door de federale overheid. Dit is het zgn. “wettelijk pensioen”, dat verplicht wordt opgebouwd via bijdragen tot het systeem van de sociale zekerheid. I.2. De tweede pijler wordt gevormd door een aanvullend pensioen dat wordt toegevoegd aan het basispensioen. In tegenstelling tot het wettelijk pensioen is de werkgever in principe – met uitzondering van de sectorpensioenen 2 – niet verplicht om van deze mogelijkheid gebruik te maken. I.3. De derde pijler is het individueel pensioensparen. Ook dit systeem is niet verplicht. Het wordt door de overheid aangemoedigd met een fiscale stimulans onder de vorm van belastingvermindering, wat een belangrijk onderscheid maakt met het “gewone” sparen. Pensioensparen is voor iedereen toegankelijk. Soms wordt ook gewag gemaakt van een soort “vierde pijler”. Het betreft hier de opbouw van een eigen vermogen waarop na het pensioen kan worden teruggevallen. Deze zgn. “vierde pijler” is niet aan een bijzondere wettelijke reglementering onderworpen en werd om die reden niet verder bestudeerd in het kader van de opdracht. I.1 Eerste pijler: wettelijk pensioen. Het Belgische sociale zekerheidsrecht kent in principe drie statuten die leiden naar sociale bescherming: werknemer, zelfstandige en ambtenaar. Voor elk van die statuten bestaat een wettelijke pensioenreglementering. I.1.1. 2 3 Wettelijk pensioen werknemers 3 Zie infra p.12 Zie Bijlage 2, p.7-19 en Bijlage 3, p.4-17 6 Als werknemer wordt beschouwd iedereen die is verbonden door een overeenkomst waarbij arbeid wordt verricht tegen betaling van een loon, en onder gezag van de werkgever. Kunstenaars zijn in de volgende gevallen aan het stelsel van werknemers onderworpen: - - indien zij door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden, dit wil zeggen onder gezag van een werkgever, tegen betaling van een loon, arbeid verrichten (dit is in toepassing van de algemene regel voor het werknemersstatuut); indien zij, zonder door een arbeidsovereenkomst te zijn verbonden, maar in opdracht, artistieke prestaties leveren en/of artistieke werken produceren tegen betaling van een loon (dit is een uitbreiding van de algemene regel via het zgn. “kunstenaarsstatuut”) 4 . Het wettelijk pensioenstelsel voor werknemers kent twee vormen van pensioen: het rustpensioen (verbonden aan de beroepsloopbaan) en het overlevingspensioen (voor weduwen of weduwnaars van werknemers). 1° Om van een rustpensioen te kunnen genieten moet de betrokkene aan volgende voorwaarden voldoen: - De pensioenleeftijd moet zijn bereikt. Dit betekent concreet dat men de leeftijd van 65 jaar moet hebben bereikt (voor mannen) of, tot 31 december 2008, 64 jaar voor vrouwen (na die datum geldt ook voor vrouwen de leeftijd van 65 jaar). Op deze regel bestaat tot op heden geen afwijking voor kunstenaars. - De aanvrager moet in beginsel zijn beroepsactiviteit hebben stopgezet. Als uitzondering op deze regel mag elke pensioengerechtigde (en dus niet enkel de kunstenaar) een beroepsbezigheid uitoefenen die bestaat in het tot 4 Kunstenaars die in opdracht en tegen betaling van een loon werken en dus via het “kunstenaarsstatuut” principieel als werknemer worden beschouwd, kunnen evenwel alsnog van dit statuut afwijken indien zij aantonen dat ze socio-economisch onafhankelijk, en dus zelfstandig, zijn. De kunstenaar die van deze mogelijkheid gebruik maakt valt niet meer onder het toepassingsgebied van de reglementering voor werknemers maar onder dat van zelfstandigen – zie infra p.8 7 stand brengen van artistieke scheppingen, op voorwaarde dat dit geen weerslag heeft op de arbeidsmarkt en op voorwaarde dat hij geen handelaar is. Op te merken is dat: • het begrip artistieke schepping in de regelgeving niet is gedefinieerd; • de uitzonderingsregel volgens de letter van de wet uitsluitend geldt voor scheppend werk. - De aanvrager mag uitkeringen genieten. geen inkomensvervangende Dit betekent dat het rustpensioen niet kan worden gecumuleerd met om het even welke andere uitkering die tot doel heeft situaties op te vangen waarin de betrokkene zelf niet in staat is om in een basisinkomen te voorzien (ziekte, invaliditeit, werkloosheid, …). - Voor buitenlanders die geen EU-onderdaan zijn, maar die aan alle voorwaarden voldoen om in België pensioen te genieten, geldt nog de bijkomende voorwaarde dat ze ook daadwerkelijk in België moeten verblijven. Het bedrag van het rustpensioen wordt berekend als volgt 5 : - eerst wordt volgens de hiernavolgende formule een bedrag per loopbaanjaar vastgesteld: geactualiseerd loon van het loopbaanjaar x 60 % OF 75 %6 45 (mannen) OF 44 (vrouwen, tot 31 december 2008) - vervolgens wordt het resultaat van deze formule voor alle loopbaanjaren samengeteld. De som vertegenwoordigt het pensioenbedrag waarop de betrokkene jaarlijks aanspraak kan maken. Ddit bedrag wordt evenwel gekoppeld aan de index van consumptieprijzen. 2° Het overlevingspensioen is een pensioen dat niet “op zich” bestaat, maar verbonden is met het rustpensioen dat 5 Een uitgebreide bespreking van deze formule en de erin gebruikte termen is te vinden in Bijlage 3, p.6-12 6 Het percentage is afhankelijk van de gezinssamenstelling: 60 % voor alleenstaanden en 75 % voor gehuwden. 8 een werknemer zou hebben ontvangen of reeds ontving, en dat onder bepaalde voorwaarden aan diens weduwe of weduwnaar kan worden toegekend. De voorwaarden voor toekenning van het overlevingspensioen zijn dezelfde als deze die gelden voor het rustpensioen. Er gelden echter twee bijkomende voorwaarden: - het overlevingspensioen kan alleen worden toegekend bij overlijden van de werknemer; - de langstlevende echtgenoot moet ten minste één jaar met de overleden werknemer gehuwd zijn geweest. Wanneer de overlevende overlevingspensioen geschorst. hertrouwt, wordt het Het bedrag van het overlevingspensioen varieert naargelang de echtgenoot van de gerechtigde voor, dan wel na pensioengerechtigde leeftijd is overleden 7 . I.1.2. Wettelijk pensioen zelfstandigen 8 Voor de sociale zekerheid wordt als zelfstandige beschouwd: iedere persoon die in België een beroepsbezigheid uitoefent op grond waarvan hij niet door een arbeidsovereenkomst is verbonden, en die evenmin het statuut van ambtenaar heeft. Kunstenaars worden in de volgende gevallen als zelfstandigen beschouwd: - de kunstenaar die, hoewel hij in opdracht werkt, toch expliciet heeft geopteerd voor het zelfstandigenstatuut (en te dien einde heeft aangetoond dat hij socio-economisch onafhankelijk is); - de kunstenaar die artistieke prestaties levert zonder dat er sprake is van een opdracht of opdrachtgever (deze vorm van beroepsuitoefening beantwoordt aan de klassieke omschrijving van het zelfstandigenstatuut, m.n. de uitoefening van een beroepsbezigheid zonder door een arbeidsovereenkomst te zijn verbonden of het statuut van ambtenaar te hebben). 7 8 De wijze van berekening is uitvoerig toegelicht in Bijlage 3, p.16-17 Zie Bijlage 2, p.20-26 en Bijlage 3, p.21-24 9 Zoals bij werknemers bestaat ook voor zelfstandigen een rustpensioen en een overlevingspensioen. De toekenningsvoorwaarden zijn dezelfde als deze die gelden voor werknemers. Het bedrag van het rustpensioen wordt berekend als volgt: - eerst wordt volgens de hiernavolgende formule een bedrag per loopbaanjaar vastgesteld: geactualiseerde bedrijfsinkomst 9 van het loopbaanjaar x 60 % OF 75 % 10 45 (mannen) OF 44 (vrouwen, tot 31 december 2008) - vervolgens wordt het resultaat van die formule voor alle loopbaanjaren samengeteld. De som vertegenwoordigt het pensioenbedrag waarop de betrokkene jaarlijks aanspraak kan maken. Dit bedrag wordt evenwel gekoppeld aan de index van consumptieprijzen. Ook voor de berekening van het overlevingspensioen gelden dezelfde regels als bij werknemers: het overlevingspensioen is een percentage van het rustpensioen. Uiteraard wordt hier het rustpensioen berekend volgens de zelfstandigenregeling zoals hierboven vermeld. I.1.3. Wettelijk pensioen ambtenaren 11 Binnen het systeem van de sociale zekerheid vormen ambtenaren een afzonderlijke categorie. Het betreft hier de vastbenoemde personeelsleden van de overheid (federale, gemeenschappen en gewesten,...). Kunstenaars zullen ambtenaar zijn indien ze vast benoemd zijn door de overheid. In praktijk komt deze situatie nog zelden voor. In samenspraak met de opdrachtgever werd er dan ook voor geopteerd dit stelsel niet verder uit te diepen 12 . 9 Bij werknemers is dit het loon. Het percentage is afhankelijk van de gezinssamenstelling: 60 % voor alleenstaanden en 75 % voor gehuwden. 11 Zie Bijlage 3, p.28 12 Zie Bijlage 6 – Verslag van de Stuurgroepvergadering dd. 14 mei 2008. 10 10 I.2. Tweede pijler: aanvullend pensioen Naast het wettelijk pensioenstelsel kent reglementering ook aanvullende pensioenstelsels. de bestaande Aanvullend pensioen werknemers 13 I.2.1. Het systeem van aanvullend pensioen voor werknemers bestaat erin dat zij bij pensionering een kapitaal of rente krijgen, gebaseerd op stortingen van de werkgever en/of henzelf, vermeerderd met beleggingsopbrengsten. Deze financieringsmethode (kapitalisatie met belegging) houdt in dat er voor de toekomst van de werknemer middelen worden gereserveerd. Dit in tegenstelling tot het systeem van de wettelijke pensioenen dat op een (onmiddellijke) herverdeling is gebaseerd van de financiële middelen die de sociale zekerheidsinstanties wordt ontvangen. Binnen het systeem van aanvullend pensioen bestaan verschillende varianten. 1° Het aanvullend pensioen kan zijn toegezegd aan één individuele werknemer (pensioentoezegging), of aan een groep werknemers (pensioenstelsel). 2° De premie kan vast of variabel kan zijn. - Bij een vastebijdragenregeling worden de premies (bijdragen) op voorhand vastgelegd en deze vormen via kapitalisatie het aanvullend pensioen. Het reeds samengestelde kapitaal is op elk ogenblik bekend, maar het uiteindelijke pensioenbedrag varieert naargelang de conjunctuur. - 13 Bij een vasteprestatieregeling verbindt de inrichter (pensioeninstelling) zich tot de betaling van een vooraf bepaald en gedefinieerd pensioenbedrag, met dien verstande dat dit bedrag afhankelijk is van een aantal parameters (pensioenleeftijd van de werknemer, aantal dienstjaren, ...). Het uiteindelijk pensioenbedrag is dus op voorhand bekend, maar de bijdragen die noodzakelijk zijn om dit Zie Bijlage 2, p.26-29 en Bijlage 3, p.17-19 11 bedrag bij pensioenleeftijd te verkrijgen variëren in functie van de conjunctuur. 3° De risico’s waarvoor er dekking is voorzien kunnen tweeërlei van aard zijn. - De gewone of traditionele pensioenstelsels, die voorzien in een rustpensioen en/of overlijdensdekking. - Het systeem van sociale pensioenstelsels, waarbij aan het luik pensioen ook verplichtend een aspect van solidariteit wordt gekoppeld: • tijdens periodes van inactiviteit van de werknemer wordt het systeem verder gefinancierd; • bij permanente arbeidsongeschiktheid wordt in een aanvulling voorzien. 4° Er zijn sectorpensioenen en ondernemingspensioenen. - Op sectoraal niveau kunnen de sociale partners een pensioenstelsel invoeren. Deze pensioenstelsels komen tot stand op basis van een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) tussen de representatieve organisaties van werkgevers en werknemers binnen een paritair comité. De ondernemingen binnen de bedrijfstak die onder het toepassingsgebied van de CAO vallen, zijn verplicht om aan het sectorpensioen deel te nemen. Indien de werknemer zijn werkgever verlaat en nadien in dienst gaat bij een werkgever die onder dezelfde sector valt, loopt de pensioenopbouw gewoon door. In alle andere gevallen heeft de werknemer steeds recht op de opgebouwde reserve, zonder kosten voor hem. Hij kan die, naar keuze, laten uitstaan bij de pensioeninstelling van de vroegere werkgever, of overdragen aan die van een nieuwe werkgever, of nog aan een andere pensioeninstelling. - Een ondernemingspensioenstelsel wordt georganiseerd door een individuele onderneming via een (collectieve) groepsverzekering of een zelfstandig (eigen) pensioenfonds. In het kader van een ondernemingspensioenstelsel wordt ten gunste van de werknemer(s) een aanvullend 12 pensioen opgebouwd door storting van bijdragen aan dat pensioenstelsel in de loop van de tewerkstelling. In de regel gaat het om maandelijkse premies. Deze kunnen, ofwel, uitsluitend ten laste van de werkgever zijn (waarbij dus het stelsel uitsluitend wordt gevoed met werkgeversbijdragen), ofwel, deels ten laste zijn van de werkgever en deels van de werknemer (waarbij dus het stelsel wordt gevoed met werkgevers- en werknemersbijdragen). In het laatste geval worden de bijdragen in regel rechtstreeks aan de groepsverzekeraar of het pensioenfonds gestort vooraleer het loon wordt uitbetaald. Ook een systeem met alleen werknemersbijdragen is denkbaar maar niet gebruikelijk. De werkgever heeft de vrijheid dit al dan niet in te voeren. Als dergelijk pensioenstelsel wordt ingevoerd, moet het non-discriminatiebeginsel worden nageleefd en mogen dus alleen gerechtvaardigde onderscheiden tussen categorieën werknemers worden gemaakt. Na het einde van de arbeidsovereenkomst, en wat ook de reden van beëindiging was, heeft de werknemer steeds het recht op de opgebouwde reserve, zonder kosten voor hem. Deze kan hij dan, naar keuze, laten uitstaan bij de pensioeninstelling van de vroegere werkgever, dan wel overdragen aan die van de nieuwe werkgever, ofwel, aan een andere pensioeninstelling. I.2.2. Vrij aanvullend pensioen zelfstandigen 14 Zelfstandigen kunnen beroep doen op het Vrij Aanvullend Pensioen voor Zelfstandigen (VAPZ). Het VAPZ wordt uitbetaald bovenop het wettelijk pensioen onder de vorm van kapitaal of lijfrente. Het kan gaan om een aanvullend rustpensioen of een aanvullend overlevingspensioen ten gunste van de langstlevende echtgenoot, en het wordt betaald zodra het wettelijk pensioen ingaat. Enkel zij die in het kader van de sociaalzekerheidsrechtelijke reglementering voor zelfstandigen het tarief hoofdberoep betalen kunnen een verzekeringscontract voor een vrij aanvullend pensioen afsluiten. 14 Zie Bijlage 2, p.29-30 en Bijlage 3, p.25-27 13 Zelfstandigen die enkel de sociale zekerheidsbijdragen in bijberoep betalen, of wiens activiteit in bijberoep onder de grenzen voor vrijstelling van bijdragen blijft, kunnen geen verzekeringscontract voor een vrij aanvullend pensioen afsluiten. Een variant van het VAPZ is het sociaal vrij aanvullend pensioen. Dit is vergelijkbaar met de sociale aanvullende pensioenstelsels bij werknemers: naast de gebruikelijk gedekte risico’s wordt ook een solidariteitsluik toegevoegd. De verzekeraar zorgt er m.a.w. voor dat met een deel van de ontvangen premies een apart solidariteitsfonds wordt gefinancierd voor bijkomende prestaties, zoals bv. het ten laste nemen van een voortgezette bijdragebetaling bij ziekte van de zelfstandige. Om een VAPZ op te bouwen betaalt de zelfstandige aan de verzekeringsinstelling van zijn keuze een bijdrage die een percentage is van zijn bedrijfsinkomsten. I.3. Derde pijler: individueel “pensioensparen” 15 Het systeem van pensioenopbouw dat bekend staat onder de benaming “pensioensparen” (de zgn. “derde pijler”) is een vorm van langetermijnsparen dat op een fiscaal gunstige wijze wordt behandeld: - - enerzijds wordt (onder bepaalde voorwaarden) een belastingvermindering toegekend voor de uitgaven die tijdens een belastbaar tijdperk daadwerkelijk zijn verricht als betalingen voor het pensioensparen; anderzijds wordt ook bij terugname van de spaargelden (eveneens onder bepaalde voorwaarden) een bijzondere aanslagvoet toegepast inzake de belastingheffing op deze gelden. Het systeem is toegankelijk voor iedereen, ongeacht het sociaalrechtelijk statuut (werknemer, zelfstandige, ambtenaar), en onder dezelfde voorwaarden. De belastingvermindering die specifiek voor “pensioensparen” geldt, wordt verleend voor de uitgaven die tijdens een belastbaar tijdperk daadwerkelijk zijn verricht als betalingen voor het spaarplan. 15 Zie Bijlage 4, p.3-14 14 Om van die belastingvermindering te kunnen genieten zijn volgende regels van toepassing. 1° Het bedrag dat voor de belastingvermindering wegens pensioensparen in aanmerking komt is, voor het aanslagjaar 2009 (met betrekking tot de inkomsten uit 2008), beperkt tot 830,00 Eur per belastbaar tijdperk. Dit is m.a.w. voor het aanslagjaar 2009 het bedrag ten belope waarvan, met recht op belastingvermindering, aan pensioensparen kan worden gedaan. 2° De betalingen in een belastbaar tijdperk mogen slechts worden verricht voor één enkele “pensioenspaarrekening”. 3° Opdat de betalingen voor de belastingvermindering in aanmerking zouden komen, moeten volgende voorwaarden zijn vervuld: - de spaarrekening is geopend door een rijksinwoner of een inwoner van een lidstaat van de Europese Economische Ruimte; - de spaarrekening is geopend vanaf de leeftijd van 18 jaar en vóór de leeftijd van 65 jaar; - de spaarrekening is aangegaan voor een looptijd van ten minste 10 jaar; - de voordelen bij het aangaan van het contract zijn bedongen ten bate van de belastingplichtige zelf of (bij overlijden van de belastingplichtige) ten gunste van de echtgenoot of van bloedverwanten tot de tweede graad van de belastingplichtige. Bij terugname (uitbetaling) van de gelden worden deze onderworpen aan een bijzondere aanslagvoet 16 van 10 % (of 16,5 % voor spaarcontracten aangegaan voor 1 januari 1993) indien aan volgende voorwaarden is voldaan. 1° Sinds het sluiten van het contract is een minimumlooptijd van 10 jaar verstreken. 16 Deze bijzondere aanslagvoet is een afwijking op de gebruikelijke aanslagvoet die volgens het progressief stelsel wordt bepaald – zie hierover Bijlage 4, p.7-9 15 2° De belastingplichtige heeft gedurende ten minste vijf belastbare tijdperken stortingen verricht. Deze vijf stortingen hoeven niet in vijf opeenvolgende belastbare periodes te gebeuren. Ze mogen worden verricht tijdens de hele duur van het contract, naar keuze van de belastingplichtige. 3° Elke storting is gedurende ten minste 5 jaar belegd gebleven. 4° De terugname gebeurt: - naar aanleiding van de pensionering van de begunstigde op de normale datum (65 jaar, of 64 voor vrouwen tot 31 december 2008) of in één van de 5 jaren die deze datum voorafgaan, of - naar aanleiding van zijn brugpensionering, of - naar aanleiding van zijn overlijden. Indien de spaartegoeden, kapitalen en afkoopwaarden werden uitbetaald zonder dat aan deze voorwaarden is voldaan, bedraagt de bijzondere aanslagvoet 33 pct. Indien de afzonderlijke aanslagvoeten evenwel tot gevolg hebben dat de belastingplichtige méér belastingen zou betalen dan door toepassing van het gewoon stelsel van aanslag, worden de spaartegoeden, kapitalen en afkoopwaarden belast onder het gewoon stelsel van aanslag (het zgn. progessief tarief). 16 II. WELKE SPECIFIEKE PENSIOENVORMING BESTAAT ER VOOR KUNSTENAARS ? Het onderzoek naar de bestaande reglementering leidde tot de vaststelling dat kunstenaars aan de algemene regeling inzake pensioenen zijn onderworpen. Er bestaat m.a.w. geen uitzonderingsrégime, daar waar dit voor bepaalde categorieën van beroepen wel het geval is 17 . III. IS DE ARTISTIEKE CONTEXT SPECIFIEK IN HET KADER VAN EEN PENSIOENREGELING ? Nadat de bestaande pensioenreglementering in kaart werd gebracht, werd op basis van diepte-interviews met verschillende bevoorrechte partners (steunpunten, vakbonden, werkgeversorganisaties en belangbehartigers) de artistieke context in het kader van een pensioenreglementering geschetst. Deze bevraging gebeurde op anonieme basis. Uit deze gesprekken, aangevuld met de ervaring zoals die uit de consultatiepraktijk van het Kunstenloket kan worden gedistilleerd, blijkt dat de artistieke context inderdaad specifiek is op volgende punten. 1° Binnen het artistieke veld wordt vooral gewerkt met korte contracten. Als gevolg van deze praktijk vallen veel kunstenaars terug op het statuut van uitkeringsgerechtigde werkzoekende, afgewisseld met (korte) periodes van tewerkstelling. Het systematisch werken met korte opdrachten is afwijkend in die zin dat de meeste beroepen en sectoren gekarakteriseerd worden door continuïteit binnen de tewerkstelling. Diverse regelingen binnen bv. het 17 Zo bv. bepaalt het Koninklijk Besluit van 3 november 1969 (B.S. dd. 10 december 1969) de bijzondere regels betreffende het ingaan van het recht op pensioen voor vliegend personeel van de burgerlijke luchtvaart. Ook voor beroepsjournalisten die in het kader van een arbeidsovereenkomst vast aan een werkgever zijn verbonden, bestaat een afwijkende reglementering. Deze reglementering laat toe om in bepaalde omstandigheden het loon dat als basis dient om het pensioenbedrag te berekenen, te verhogen (Koninklijk Besluit van 27 juli 1971 (B.S. dd. 20 augustus 1971). In dit verband is nog op te merken dat de scheidingslijn tussen journalistiek en de literaire – artistieke – activiteit niet altijd duidelijk is. De Commissie Kunstenaars oordeelde terzake dat het creatieve moet primeren opdat een journalist als kunstenaar wordt beschouwd. 17 arbeidsrecht hebben precies tot doel om deze continuïteit in tewerkstelling te bevorderen 18 . 2° Binnen bepaalde disciplines (bv. beeldende kunst, literatuur, …) wordt niet of nauwelijks in opdracht gewerkt, maar veeleer bestaand werk verkocht. Algemeen wordt aangenomen dat de scheppende kunstenaar produceert vanuit de noodzaak tot creatie, en niet noodzakelijk in functie van een bestaande vraag. 3° Het creatieproces is zeer arbeidsintensief en kan over een lange tijdspanne lopen vooraleer een “verkoopbaar product” wordt bekomen. Bijgevolg zijn de inkomsten verbonden aan de artistieke praktijk onregelmatig van aard. 4° Meestal wordt tussen de kunstenaar-werknemer en de opdrachtgever een totaalbedrag inclusief alle patronale lasten. Dit is niet het geval in de klassieke arbeidssituatie, waar de werknemer doorgaans over zijn brutoloon negocieert exclusief de patronale lasten. In de gebruikelijke situatie, wanneer de werknemer uitsluitend zijn brutoloon voor ogen heeft, wordt op dit bedrag (naast inkomstenbelasting) een vast percentage van 13,07 % werknemersbijdrage voor de sociale zekerheid ingehouden om tot het netto-loon te komen. De werkgeversbijdragen zijn a.h.w. niet gekend, en worden in dan ook niet aangevoeld als een stuk dat van de bezoldiging wordt ingehouden. 5° Niet enkel loon en bedrijfsinkomsten (de basiscomponenten van de pensioenberekening), maar ook onkostenvergoedingen, auteurs- of nevenrechten, prijzen en subsidies worden door de kunstenaar beschouwd als een belangrijke bron van inkomsten. Dit type van vergoedingen wordt in andere sectoren niet tot nauwelijks gebruikt. 18 Zo bv. de regeling van art. 10 van de Wet van 3 juli 1978 betreffende de Arbeidsovereenkomsten waarin bij wijze van algemeen principe wordt naar voor geschoven dat “wanneer partijen verschillende opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd hebben gesloten zonder dat er een onderbreking is, toe te schrijven aan de werknemer, zij worden verondersteld een overeenkomst voor onbepaalde tijd te hebben aangegaan”. 18 IV. KNELPUNTEN IN DE BESTAANDE REGLEMENTERING Vertrekkende van een confrontatie tussen de bestaande pensioenreglementering, enerzijds, en de eigenheid van de artistieke context, anderzijds, werden knelpunten in de bestaande reglementering opgelijst 19 . Tevens werd de piste van aansluiting bij, of opzet van, een apart en door de Vlaamse overheid gefinancierd “pensioenfonds voor kunstenaars” vanuit juridisch standpunt op zijn haalbaarheid beoordeeld. IV.1. Knelpunten in de overkoepelende inzake de toegang tot de sociaalzekerheidsrechtelijke statuten reglementering verschillende 1° De verschillende statuten waar de sociale zekerheid actueel op geënt is (werknemer, zelfstandige in hoofd- of bijberoep, ambtenaar) blijven moeilijk toegankelijk voor veel kunstenaars. In het bijzonder voor de kunstenaar die niet in opdracht werkt, is het statuut van werknemer strikt genomen juridisch niet mogelijk. De kunstenaar die niet in opdracht werkt, valt immers buiten het zgn. “kunstenaarsstatuut” 20 . 2° Ook het statuut van zelfstandige in hoofdberoep blijft voor veel kunstenaars onrealistisch. Dit statuut impliceert immers de betaling van kwartaalbijdragen aan de sociale zekerheid van (actueel) minimaal 628,12 Eur. Deze bijdrage moet worden betaald, zelfs indien geen inkomsten werden gegenereerd. IV.2. Knelpunten in de pensioenreglementering 19 Zie Bijlage 5. Aangezien de diepte-interviews op anonieme basis plaatsvonden is enkel een overzicht van alle, in het kader van die gesprekken aangehaalde knelpunten opgenomen, en niet de volledige weerslag van de gesprekken zelf. 20 In de praktijk laten kunstenaars die niet in opdracht werken – en dus vooraf bestaand werk verkopen – zich vaak met de opbrengst van hun werk in dienst laten nemen door een Sociaal Bureau voor Kunstenaars (SBK), dus in hoedanigheid van werknemer. Dit is echter een artificiële constructie die juridisch in twijfel kan worden getrokken. Deze wijze van handelen komt er immers op neer dat een arbeidsovereenkomst wordt gesloten voor prestaties die reeds voorafgaand aan de tewerkstelling zijn geleverd. 19 IV.2.1. Knelpunten met betrekking tot de opbouw van het wettelijk pensioen Loon/bedrijfsinkomsten: 1° Het bedrag aan loon resp. bedrijfsinkomsten dat in aanmerking wordt genomen voor de berekening van het pensioen is op jaarbasis begrensd, terwijl de kunstensector wordt gekenmerkt door onregelmatige inkomsten. 2° Bepaalde types van inkomsten, zoals auteursrechten, beurzen, subsidies, … komen niet in aanmerking voor het berekenen van het pensioenbedrag. Nochtans vertegenwoordigen deze voor sommige kunstenaars een belangrijk deel van hun inkomsten. Loopbaan 1° Binnen het actueel bestaand wettelijk kader is de volledige loopbaan vastgesteld op 45 jaar (tot 31/12/2008 is dit 44 jaar voor vrouwen). Deze duurtijd sluit niet aan bij de realiteit van diverse artistieke disciplines. Een aantal voorbeelden: - in de beeldende kunstensector is een lange opstartfase nodig vooraleer bedrijfsinkomsten worden gegenereerd; - in de literaire sector ligt het gemiddeld debuut tussen de leeftijd van 30 en 40 jaar; - in de danssector doet zich de bijzondere problematiek voor van het fysiek veeleisend karakter van deze beroepsactiviteit. Dansers kunnen meestal niet tot pensioengerechtigde leeftijd dansen. 2° Om aanspraak te maken op het gewaarborgd minimumpensioen wordt een minimale loopbaanvereiste vooropgesteld. Deze loopbaanvereiste wordt uitgedrukt in “loopbaanjaren”, die gelijkvallen met een kalenderjaar. Een loopbaanjaar wordt in deze context maar in aanmerking genomen indien er 208 voltijdse arbeidsdagen zijn gewerkt. Dit criterium is voor veel kunstenaars moeilijk haalbaar. Alternatieve berekeningswijzen, zoals de gelijkstelling van prestatiegebonden inkomsten met een aantal fictieve werkdagen, bestaan niet in de pensioenreglementering, 20 daar waar dit wel het geval is voor de berekening van het minimum vereist aantal arbeidsdagen voor de toegang tot de werkloosheidsuitkering (de zgn. “cachetregeling”). IV.2.2. Knelpunten met betrekking tot aanvullende pensioenstelsels 1° Tot op heden bestaan enkel aanvullende pensioenfondsen in PC 304 (vermakelijkheidsbedrijf) en PC 329 (socioculturele sector). De film- en audiovisuele sector kende op het moment van de bevraging dit systeem nog niet. 2° Sowieso zijn deze aanvullende pensioenfondsen uitsluitend toegankelijk voor de kunstenaars die het statuut van werknemer hebben én rechtstreeks in dienst zijn bij de aangesloten werkgever. Kunstenaars die werken via SBKs vallen niet onder PC 304 of PC 329. 3° Het Vrij Aanvullend Pensioen voor Zelfstandigen is uitsluitend toegankelijk voor de zelfstandige die bijdragen in hoofdberoep betaalt. Zoals gezegd is dit statuut voor veel kunstenaars onrealistisch. IV.3. Opzet van een “pensioenfonds voor kunstenaars” – mogelijke piste tot oplossing ? Er werd onderzocht of de oprichting (door de opdrachtgever), van een “pensioenfonds voor kunstenaars” een haalbare oplossing biedt. Aangezien het Belgisch recht de economische term “fonds” niet als aparte rechtsfiguur kent, werd onderzocht welke juridische vorm dit “pensioenfonds voor kunstenaars” eventueel zou kunnen aannemen binnen de huidige reglementering. In eerste instantie werd de mogelijkheid bekeken om aan te sluiten bij de bestaande systemen van aanvullend pensioen (tweede pijler). Het aanvullend pensioen voor werknemers is dermate opgebouwd dat de financiering uitsluitend kan gebeuren door een persoon die ten aanzien van de begunstigde de hoedanigheid heeft van werkgever, dan wel door de begunstigde zelf. Dit betekent dat de begunstigde in uitvoering van een arbeidsovereenkomst moet zijn tewerkgesteld. 21 Aangezien de juridische verhouding tussen de overheid en de kunstenaar niet aan deze kwalificatie beantwoordt, is dit systeem van aanvullend pensioen (en het specifieke belastingstelsel van dit systeem) niet bruikbaar voor het “pensioenfonds voor kunstenaars”. Het systeem van aanvullend pensioen voor zelfstandigen kan uitsluitend worden gefinancierd door de zelfstandige zelf die in hoofdberoep bijdragen betaalt, en niet door de overheid. Ook dit systeem blijkt dus niet bruikbaar voor een, door de opdrachtgever gefinancieerd “pensioenfonds voor kunstenaars”. Andere rechtsvormen die in vogelperspectief werden bekeken zijn 21 : 1° Fondsen voor bestaanszekerheid (Wet van 7 januari 1958 betreffende de Fondsen voor bestaanszekerheid) Conform de reglementering inzake Fondsen voor bestaanszekerheid is het mogelijk om fondsen in een aparte rechtspersoon te organiseren met het oog op het financieren, toekennen en uitkeren van sociale voordelen aan bepaalde personen. De oprichting moet gebeuren bij Collectieve Arbeidsovereenkomst (i.e. paritair) en verbindend worden verklaard bij Koninklijk Besluit (i.e. federaal). Het systeem is geënt op de juridische verhouding werkgever/werknemer. Zoals hoger aangegeven beantwoordt de verhouding overheid/kunstenaar niet aan deze kwalificatie. Als begunstigden voorziet de wet uitsluitend de werknemer of zijn rechthebbende, waardoor het systeem ontoegankelijk is voor de zelfstandige. 2° Instellingen voor Collectieve Belegging (Wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles) De Instelling voor Collectieve Belegging (ICB) is een vehikel waarin de spaarder geld kan investeren. In ruil daarvoor ontvangt hij deelbewijzen. 21 Zie Bijlage 7 22 Vanuit economisch perspectief gezien functioneert de ICB op dezelfde wijze als een aanvullend pensioenfonds, en werd om deze reden in beschouwing genomen. De gebruikelijke functioneringswijze van een ICB is dat de investering gebeurt door de spaarder zelf. Ook deze structuur lijkt op het eerste zicht niet geschikt, in het bijzonder omdat: - - - de ICB een bij uitstek risicovolle investering is; de deelnemingsrechten vrij kunnen worden overgedragen door de titularis; de bedoeling van een ICB erin bestaat periodiek winst uit te keren, zodat geen enkele garantie bestaat dat de gelden tot aan pensioengerechtigde leeftijd van de begunstigde geblokkeerd zouden blijven; de aanzienlijke kostenstructuur van een ICB vergt dat een voldoende kapitaal wordt bijeengebracht opdat de gegenereerde winsten niet worden tenietgedaan door de beheerskost, in welk geval de ICB niet rendabel zou zijn (kritische massa); een te klein kapitaal geen diversificatie in beleggingsinstrumenten toelaat waardoor het conjunctuurgebonden risico toeneemt. 3° Private stichting (Wet 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk en de private stichtingen zoals gewijzigd door de Wet van 2 mei 2002 “V & S”-wet) Een private stichting is een rechtspersoon die wordt opgericht door een eenzijdige rechtshandeling van één of meer natuurlijke of rechtspersonen, die een deel van hun vermogen bestemmen voor een belangeloos doel en het daartoe overdragen aan de stichting. De private stichting is een soepel instrument omdat het wettelijk kader zeer eenvoudig is gebleven waardoor de stichters een grote vrijheid hebben om zelf de werking van de rechtspersoon te regelen om zo aan de specifieke noden van het belangeloos doel tegemoet te komen. Opdat een stichting – als private rechtspersoon – aan een derde een financieel voordeel zou kunnen uitbetalen (en behoudens dat het een schenking betreft) moet deze derde 23 eerst de voorwaarden aanvaarden die de stichting aan de toekenning van dit voordeel verbindt. Door aanvaarding van deze voorwaarden komt, minstens impliciet, een overeenkomst tot stand. In deze voorwaarden zou aan de overdraagbaarheid van de de financiële aanspraak op dit voordeel een beperking kunnen worden gesteld zodat de begunstigde-kunstenaar deze rechten niet vóór de pensioengerechtigde leeftijd kan te gelde maken. Gelet op de vereiste van een overeenkomst gebeurt de aansluiting op vrijwillige basis. Analoge rechtsfiguren met een gelijkaardig doel in het buitenland (bv. het P.C. Boutenfonds in Nederland) organiseren de bijdragen en uitkeringen onder de vorm van een levensverzekeringsovereenkomst (uitkering van kapitaal of rente) waarbij de maandelijks te betalen vaste premie voor het grootste deel door de begunstigde zelf wordt betaald. De organisatie van een “pensioenfonds voor kunstenaars” onder de vorm van een stichting lijkt op het eerste zicht een mogelijke piste. Verdere uitdieping rond o.a. de financiering van de werkingskost van een dergelijke stichting en de sociaal- en fiscaalrechtelijke kwalificatie van de uitkeringen aan kunstenaars, is nodig. 4° Verzekeringsproducten: de levensverzekering De techniek van de levensverzekering bestaat erin dat de verzekeraar op een bepaald tijdstip, bv. de pensioengerechtigde leeftijd, aan de begunstigde een kapitaal uitbetaalt, in zoverre de begunstigde nog in leven is. Ook de beoordeling van deze rechtsfiguur als structuur voor een “pensioenfonds voor kunstenaars” vergt een verder onderzoek naar diverse vragen, waarvan de belangrijkste zijn: - of dergelijke polis collectief kan worden georganiseerd; - hoe het financieel voordeel van de begunstigde (kunstenaar) fiscaal en sociaalrechtelijk gekwalificeerd. 5° Technieken van innovatieve financiering van 24 pensioenopbouw door de kunstenaar zelf Los van het onderzoek naar een mogelijke rechtsvorm voor een fonds, werd gewezen op het bestaan van systemen van innovatieve financiering van pensioenopbouw door de kunstenaar, bv. via effectisering van auteursrechten. Gezien de wijziging van de opdracht is geen verder onderzoek gevoerd naar de voormelde rechtsvormen en juridische technieken. 25 LUIK II In het tweede luik van de studie kwamen volgende aspecten aan bod. I. II. Oplossingsgericht onderzoek naar de mogelijkheid tot een verhoging van de, aan individuele kunstenaars toegekende beurzen en subsidies met een bijkomend bedrag a rato van 10 % van het toegekende bedrag, onder voorwaarde dat dit bedrag voor opbouw van bijkomende sociale rechten via het individueel pensioensparen onder fiscaal gunstig regime (derde pijler) wordt gebruikt. Conceptualisering van een sensibiliseringscampagne en voorstel van globaal budget. 26 I. Onderzoek van het voorstel tot toekenning van een additionele subsidie die verplicht moet worden gestort in een individueel aanvullend pensioenplan (derde pijler) Volgende punten werden onderzocht: 1. grondwettelijke en administratiefrechtelijke haalbaarheid van een stelsel van additionele subsidiëring teneinde verplicht aan individueel pensioensparen te doen; 2. de fiscale consequenties van een dergelijk stelsel van additionele subsidiëring om aan pensioensparen te doen; 3. alternatieve denkpiste indien onoverkomelijke juridische bezwaren tegen het voorstel zouden bestaan. De volledige weerslag van het onderzoek is opgenomen in volgende documenten: - bijlage 4: Studie naar de juridische haalbaarheid van een pensioenspaarplan dd. 28 augustus 2008; - bijlage 8: Memo “Aanvullend Kunstenaars” dd. 28 augustus 2008 - bijlage 9: Advies m.b.t. de verenigbaarheid van de beleidsintentie inzake pensioensparen voor individuele kunstenaars met de Cultuurpactwet dd. 13 september 2008 - bijlage 10: Memo “Toelichting bij het voorstel van subsidiereglement tot bonificatie van individueel pensioensparen dd. 29 september 2008 - bijlage 11: Voorstel van reglement. pensioen voor Hierna worden de krachtlijnen hernomen. 27 I.1. Grondwettelijke en administratiefrechtelijke haalbaarheid van een stelsel van additionele subsidiëring teneinde aan verplicht pensioensparen te doen 22 Uit het grondwettelijk onderzoek blijkt dat een dergelijke maatregel wellicht zou neerkomen op een bevoegdheidsoverschrijdend handelen van de Vlaamse Gemeenschap. Van een dergelijke maatregel kan immers wellicht niet worden aangenomen dat deze rechtstreeks betrekking heeft op een culturele activiteit, en bovendien kunnen er ook vragen worden gesteld bij het kunstbevorderende effect van een dergelijke maatregel. Bovendien valt niet uit te sluiten dat het voorstel een aantasting van de voorbehouden bevoegdheden van de federale overheid zou opleveren. Tot slot lijkt het nemen van de voorgestelde maatregel moeilijk te kunnen worden gesteund op de impliciete bevoegdheid van de Gemeenschap. I.2. De fiscale consequenties van een stelsel van additionele subsidiëring om verplicht aan pensioensparen te doen 23 Uit het onderzoek blijkt dat ook vanuit fiscaal oogpunt diverse bezwaren rijzen tegen het voorgestelde systeem. Subsidies toegekend door de Vlaamse overheid zijn immers slechts vrijgesteld van belastingen op voorwaarde dat zij o.a.: - uitzonderlijke verdiensten belonen of uitzonderlijke inspanningen mogelijk maken op het vlak van (…) de kunsten of de letteren; - toegekend zijn in omstandigheden die aan de (…) kunstenaars ruime mogelijkheden bieden tot persoonlijk initiatief op het gebied van de voortzetting of de uitvoering van hun studies, opzoekingen, werken of kunstuitingen. Om fiscaal vrijgesteld te zijn moet de subsidie dus eerst en vooral dienen om de uitzonderlijke verdiensten op het vlak van kunsten en letteren te belonen. Het feit dat een gedeelte van de subsidie verplicht zou moeten worden gespaard onder de vorm van een pensioenspaarsysteem maakt dat dit verplicht te sparen gedeelte wellicht niet kan worden beschouwd als zijnde in overeenstemming met het, voor fiscale vrijstelling vereiste doel van de subsidie. 22 23 Zie Bijlage 4, p.16-22 en Bijlage 8 Zie Bijlage 4, p.27-33 en Bijlage 8 28 I.3. Voorstel van alternatieve maatregel Gelet op de juridische obstakels zoals vermeld sub I.1 en I.2. die tijdens het onderzoek naar voor kwamen werd een voorstel van alternatieve maatregel uitgewerkt om aan individuele kunstenaars een financiële stimulans (“incentive”) te geven voor initiatieven die zij ontplooien op het vlak van individuele pensioenopbouw. Dit voorstel van alternatieve maatregel bestaat erin dat, wanneer blijkt dat een kunstenaar op het ogenblik van aanvraag van een project- of ontwikkelingsgerichte beurs reeds (vrijwillig) aan individueel pensioensparen doet, deze, bovenop de toegekende subsidie (en onder voorbehoud dat deze inderdaad zou worden toegekend), een toeslag (bonus) van 10 % zou ontvangen, met het oog op aanwending van deze bonus voor de concrete kunstactiviteit of het concrete kunstproject zelf. I.3.1. Toetsing aan de grondwettelijke bevoegdheidsverdeling 24 Uit het onderzoeksrapport blijkt dat, vanuit grondwettelijk perspectief, deze benaderingswijze meerdere voordelen biedt. 1° Gelet op het feit dat de integrale geldelijke tegemoetkoming (subsidie + bonus) zou worden toegekend met het oog op aanwending voor de concrete kunstactiviteit of het concrete kunstproject waarvoor de subsidie werd aangevraagd, houdt de maatregel ten volle en exclusief verband met de concrete gesubsidieerde activiteit en dus met de bevoegdheid van de minister voor cultuur. 2° Bijkomend wordt door de Raad van State aanvaard dat de subsidiërende overheid (binnen de haar toekomende bevoegdheid) zelf de voorwaarden bepaalt waaraan moet voldaan zijn om een subsidie te bekomen. In casu zou de subsidiebonus dus verbonden zijn aan de voorwaarde dat de individuele kunstenaar reeds aan pensioensparen doet. 3° Tot slot blijkt de maatregel ook stand te kunnen houden in het licht van een toetsing aan het gelijkheidsbeginsel: - 24 het gegeven van aangesloten te zijn bij een individueel pensioenspaarplan (“derde pijler”) vormt een feitelijke vaststelling (onafhankelijk van enige persoonlijke of Zie Bijlage 4, p.22-26 en Bijlage 8 29 subjectieve appreciatie), en dus een voldoende objectief criterium om een verschil in behandeling tussen bepaalde categorieën van personen in te stellen; I.3.2. - verder lijkt de maatregel pertinent in het licht van het vooropgestelde doel; - tot slot kan de maatregel op een dusdanige manier worden ingevuld dat ook aan de vereiste van proportionaliteit wordt tegemoetgekomen. Toetsing aan de Cultuurpactwet 25 Op administratiefrechtelijk vlak werd het voorstel van maatregel tevens getoetst aan de Cultuurpactwet. Daarbij werd vastgesteld dat er géén redenen voorliggen om aan te nemen dat de maatregel met de bepalingen van deze wet strijdig zou zijn. I.3.3. Fiscaalrechtelijke kwalificatie 26 Vanuit fiscaalrechtelijk perspectief blijft evenwel ook binnen deze denkpiste een zeker risico aanwezig. Om fiscaal vrijgesteld te zijn, moet de subsidie immers zijn toegekend om een uitzonderlijke verdienste op het vlak van kunst of letteren te belonen. In de mate dat dit zou gelden voor de “basis”-subsidie (exclusief bonus), bestaat desalniettemin een risico dat een bonus, gekoppeld aan de inspanning om aanvullende sociale rechten op te bouwen, niet als een uitzonderlijke verdienste op het vlak van de kunst (in fiscaalrechtelijke zin) wordt beschouwd, en om die reden buiten de fiscale vrijstelling valt. I.3.4. Aanbevelingen omtrent de procedure van implementatie 27 Onder het voorbehoud dat het aan de opdrachtgever toekomt te beslissen de voorgestelde maatregel al dan niet te weerhouden, werd tevens onderzoek gevoerd naar de wijze waarop het voorstel, in ieder geval wat betreft de door de Vlaamse overheid aan 25 Zie Bijlage 9 en Bijlage 10, p.3-5 Zie Bijlage 4, p.34-35 27 Zie Bijlage 9, p.13 en Bijlage 10, p.5-7 26 30 individuele kunstenaars toegekende beurzen, zou kunnen worden geïmplementeerd. Dit onderzoek leidde tot volgende bevindingen: 1° De aanbevolen procedure zou erin bestaan dergelijke maatregel te verankeren via een aanpassing van het Kunstendecreet inzake de finaliteit van de delegatieclausules aan de Vlaamse regering en verdere uitwerking bij Besluit door laatstgenoemde. Het Kunstendecreet voorziet dat de toegekende subsidiebedragen, alsook de vaststelling van de hierbij gebruikte criteria, worden geregeld door de Vlaamse regering (het betreft hier een delegatie van de decreetgever aan de Regering). Naar aanleiding van het onderzoek van het Kunstendecreet gaf de Raad van State, afdeling Wetgeving, aan dat de clausules inzake bevoegdheidsdelegatie aan de Vlaamse regering te ruim zijn opgevat. Ten minste zou de finaliteit van de aanvullende criteria moeten worden vermeld. Gelet op deze kritiek lijkt de meest aangewezen weg, tot invoering van het voorstel tot alternatieve maatregel 28 een aanpassing van het Kunstendecreet. Dit kan door in de machtiging aan de Vlaamse regering, waar het gaat over de regels inzake de procedure en toekenning van het subsidiebedrag, duidelijk de na te streven finaliteit vast te leggen. Hierdoor krijgt de Vlaamse Regering alle vrijheid om, binnen die finaliteit, aanvullende criteria te bepalen. 2° Ongeacht of het Kunstendecreet op voormeld punt wordt bijgeschaafd, bezit de Vlaamse Regering reeds de bevoegdheid om de criteria inzake het subsidiebedrag vast te stellen. Hierbij zou de voorgestelde pensioenmaatregel kunnen worden opgenomen als criterium voor (een bonus op) het toegekende subsidiebedrag. Er kan dan ook worden aangenomen dat implementatie mogelijk zou zijn via Besluit van de Vlaamse Regering. 3° Ten voorlopige titel (voor een periode van max. 3 jaar) zou kunnen worden geopteerd voor een provisoire implementatie via subsidiereglement op grond van art. 12 van de Cultuurpactwet (toelagen die dienen om nieuwe, experimentele initiatieven te steunen). 28 Zie Bijlage 9, p.13 31 In het juridisch onderzoek terzake werd één belangrijk voorbehoud naar voor geschoven, m.n. dat de desbetreffende bepaling (art. 12 Cultuurpactwet) vergt dat het gaat om “toelagen die dienen om nieuwe, experimentele initiatieven te steunen”. Onduidelijk is, of de vereiste van nieuw/experimenteel verwijst naar de toelage, dan wel naar het initiatief waarvoor de toelage wordt verstrekt. In de tweede interpretatie zou, althans theoretisch, systematisch moeten worden onderzocht of het project/de activiteit waarvoor de basis-subsidie is toegekend, aan deze vereiste beantwoordt, alvorens tot toekenning van de additionele toelage over te gaan. Voor ontwikkelingsgerichte beurzen en creatieopdrachten wordt in de memorie van toelichting bij het Kunstendecreet als commentaar bij dit type van beurs gesteld dat de kunstenaar zich in “kunstcreatie” engageert. Dit zou kunnen worden geïnterpreteerd als waren de activiteiten waarvoor de desbetreffende beurs wordt toegekend, uit hun aard (intrinsiek) vernieuwend/experimenteel. Voor de projectbeurzen wordt de vereiste van een “creatie” niet naar voor geschoven, en kan dus ook niet worden aangenomen dat deze automatisch (intrinsiek) nieuw of experimenteel zijn. Theoretisch impliceert dit bezwaar dat, alvorens de additionele toelage kan worden toegekend, naast de vereiste van pensioensparen (derde pijler), bijkomend dient nagegaan te worden of het project, waarvoor de basis-subsidie is toegekend, tevens vernieuwend/experimenteel is. Hierdoor zou het automatisme van het systeem in het gedrang komen. Onder dit algemene voorbehoud werd een geannoteerd voorstel tot reglement voorgelegd aan de opdrachtgever 29 . 29 Zie Bijlage 11 32 II. CONCEPT VAN EEN SENSIBILISERINGSCAMPAGNE II.1. Situering van de campagne In 2003 is het “kunstenaarsstatuut” in voege getreden. De bedoeling hiervan was, o.a., om kunstenaars aan te zetten om hun activiteiten uit te oefenen op een manier die correct aansluit bij het systeem van de sociale zekerheid en aldus sociale rechten op te bouwen. Tijdens de diepte-interviews met bevoorrechte partners 30 uit het artistieke veld kwam naar voor dat eerder weinig kunstenaars zicht hebben op welke vormen van individuele bescherming de sociale zekerheid biedt. Er is in het algemeen ook weinig kennis over het functioneren van de sociale zekerheid en de precieze aanwending van de sociale zekerheidsbijdragen. De perceptie leeft dat menig kunstenaar zich blindstaart op één beschermingsmechanisme in het bijzonder, m.n. de uitkering in geval van werkloosheid. Andere pijlers van de sociale zekerheid, zoals bv. de garantie op een inkomen op latere (pensioengerechtigde) leeftijd schijnen niet of nauwelijks tot de bekommernissen te behoren. Het initiatief van de overheid om financiële middelen te reserveren voor een verbetering van de pensioensituatie van de kunstenaar (o.a. de voorgestelde 10%-maatregel zoals die in luik I werd besproken) kan zeker een stimulans bieden om de kunstenaar ertoe aan te zetten aan pensioenopbouw te doen. Om dergelijke financiële impuls ten volle effect te laten ressorten, lijkt het opportuun om de kunstenaars te informeren over de werking van het Belgisch pensioensysteem en hem te sensibiliseren om ook zelf aan pensioenopbouw te doen. In samenwerking met het Departement Cultuur werd een concept van sensibiliseringscampagne ontwikkeld. Het doel van de campagne is de bewustwording rond pensioenvorming bij de kunstenaar op gang te trekken. 30 Zie Bijlage 5 33 II.2. Concept van de campagne: II.2.1. Doelgroep De uiteindelijke doelgroep van de campagne is de individuele kunstenaar. Een subdoelgroep van de campagne zijn deze organisaties waar de kunstenaar te rade gaat voor advies, bv. de steunpunten, het Kunstenloket, de vakorganisaties, de SBK’s, … Via deze partners kunnen veel kunstenaars worden bereikt. Deze partners moeten dus vooraf grondig worden geïnformeerd over de pensioensystemen. II.2.2. Inhoud van de boodschap De boodschap wordt opgebouwd rond de algemene vraag: “Hoe worden pensioenrechten gevormd en wat kan u zelf doen om uw eigen situatie te verbeteren ?”. Deze boodschap bevat een aantal deelaspecten. 1° De grondslag van het pensioen. Pensioenopbouw is in eerste instantie gekoppeld aan sociaal statuut (werknemer, zelfstandige in hoofdberoep of ambtenaar). Hierbij moet nogmaals in herinnering worden gebracht hoe belangrijk het is om op een legale manier te werken, vermits dit ook consequenties heeft op lange termijn (in het bijzonder voor de periode dat er géén inkomsten uit arbeid meer zijn). 2° De werking van het wettelijk pensioensysteem. Bijzondere aandachtspunten naar de doelgroep toe zijn hierbij: • de wettelijke pensioenen zullen wellicht niet volstaan om de levensstandaard te behouden; • inkomsten gegenereerd als zelfstandige in bijberoep dragen worden niet in aanmerking genomen voor de berekening van het pensioenbedrag; • inkomsten uit de kleine vergoedingsregeling dragen niet bij tot pensioenvorming; • inkomsten uit auteursrechten worden alleen in uitzonderlijke omstandigheden in aanmerking genomen voor pensioenvorming; • het statuut van uitkeringsgerechtigde werkloze, afgewisseld met periodes van korte artistieke tewerkstelling, heeft tot gevolgd dat het 34 pensioenbedrag grotendeels wordt berekend aan de hand van fictieve lonen 31 . 3° Informatie over de aanvullende pensioensystemen. 4° Casuïstiek met vergelijkend cijfermateriaal (confrontatie met nominale bedragen). 5° Bijzonder aandachtspunt: de communicator moet er zich terdege van bewust zijn dat twee categoriën van kunstenaars niet of slechts moeilijk in aanmerking komen voor een sociaal statuut, m.n. • kunstenaars die niet in opdracht werken: deze hebben strikt genomen geen toegang tot het statuut van werknemer 32 ); • kunstenaars die uitsluitend leven van een beurs of subsidie: deze hebben, bij gebrek aan loon of aan bedrijfsinkomsten of aan een inkomensvervangende uitkering geen enkel sociaal statuut. Deze problematiek kan enkel opgelost worden via een aanpassing van de sociaalrechtelijke reglementering, die tot het federaal bevoegdheidsdomein behoort. De communicator heeft hier geen bevoegdheid. De doelgroep is zich niet altijd bewust van deze bevoegdheidsverdeling. Het lijkt aangewezen dat in de campagne hierop wordt geanticipeerd door deze bevoegdheidsverdeling te duiden. II.2.3. Communicatiemiddelen Om de doelgroep zo intensief mogelijk te bereiken is het goed dat deze op verschillende manieren en via verschillende media de boodschap ontvangt, waarbij de volgende middelen worden ingezet: • gedrukte brochure; • e-flyer; • banner; • speciale website; • korte samenvatting voor bv. nieuwsbrieven met doorklikmogelijkheid; • infosessies (1 per provincie in Vlaanderen); • mailing naar 12.000 contacten uit databank van eerstelijns-adviesverstrekkers; • mailing van 10 brochures naar infozuilen Vlaamse overheid (selectie van 600-tal adressen in steden en gemeenten, bibliotheken, cultuurcentra etc.). 31 32 Zie Bijlage 3, p.9-10 Zie supra, p.19 35 II.2.4.Subdoelgroep (partners) Zoals hoger gesteld vergt de inschakeling van deze partners voorafgaand een grondige kennis van de campagne. Mogelijke partners: • Kunstenloket • steunpunten en belangenbehartigers • vakorganisaties • SBK’s • … II.2.5. Tijdsverloop Eén van de uitgangspunten is dat de pensioenvorming door kunstenaars een blijvend aandachtspunt is. De boodschap moet dusdanig geformuleerd zijn dat ze op lange termijn blijft aanspreken. Na de start van de campagne moet regelmatig een nieuwe impuls worden gegeven, om zo de aandacht van de doelgroep blijvend te vestigen op de noodzaak tot pensioenopbouw. Het in een eerste fase lanceren van de boodschap en het daarna op regelmatige tijdstippen herhalen van diezelfde boodschap verhoogt de herkenbaarheid en de sterkte van de boodschap. De eerste maal dat de boodschap onder de aandacht wordt gebracht moeten zo veel mogelijk kunstenaars worden bereikt. In de langlopende campagne spelen zij een rol in de sensibilisering van andere kunstenaars. Er dient gezocht te worden naar “good practices” die in brochures, op de website, bij infosessies, … kunnen gehanteerd worden. Omwille van de nieuwswaard lijkt het opportuun de campagne op te starten gelijktijdig met de implementatie van de voorgestelde maatregel tot toekenning van de financiële impuls. III. Overzichtstabellen: strategie en indicatief budget. Zie overzichtstabellen hierna. 36 CONCEPT SENSIBILISERINGSCAMPAGE "PENSIOENOPBOUW" - STRATEGIE Doelgroep Doel van de communicatie 1. Bewust maken van mogelijkheid en noodzaak om aan pensioenopbouw te doen 1) Individuele kunstenaar 2. Kennis verstrekken van de voorwaarden om op pensioen aanspraak te maken & modaliteiten die het pensioenbedrag bepalen 3. Belangstelling naar meer info/details opwekken 1. Betrekken bij opstart campagne Communicatiemiddelen Individuele e-flyer, op naam verstuurd, met URL naar webcomponent Vlaanderen Webcomponent op site Vlaanderen Brochure (pdf en hardcopy) Infosessies Vermelding van contactpunt voor meer info op maat (Vlaamse Infolijn, adviesverleners eigen aan de sector bv. Kunstenloket, steunpunten, …) Banner of skyskraper die adviesverleners kunnen op site zetten met doorklik naar webpagina met meer info (eigen of van overheid) Korte samenvatting van voornaamste info voor eigen site met link naar site Vlaanderen 2) Adviesverleners (Vlaamse infolijn, Kunstenloket, steunpunten, vakbonden, SBK’s, ...) 2. Grondige kennisopbouw van partners (i.v.m. pensioensystemen + campagne) Trainingsessie i.v.m. pensioenen (halve dag) Gedrukte brochure ter beschikking stellen Brochure in pdf formaat voor op site 3. Informatie voor de respectievelijke achterban Gedrukte brochure ter beschikking stellen Mogelijkheid tot infosessie op maat voor aangesloten leden 37 CONCEPT SENSIBILISERINGSCAMPAGE "PENSIOENOPBOUW" - BUDGETESTIMATIE Boodschap / doel Middel Opmerkingen Bedrag excl. BTW website opgebouwd uit 2 delen: speciale website trainingsessies Detail van mogelijkheden & modaliteiten pensioen ° wat is de functie van pensioen ? ° hoe werkt het wettelijk pensioensysteem? korte samenvatting voor bv. nieuwsbrieven met doorklikmogelijkheid 500 webcomponent individuele kunstenaar (zie hoger speciale website) 500 e-flyer met url 20.000 brochures @ 0,50 Eur/stuk brochure + verzending Verzendkosten per post (direct mailing) mailing infozuilen Vlaamse overheid infossessies ESTIMATIE TOTAAL BUDGET 15.000 500 ° waar kan men terecht voor meer info? Andere kosten 3 halve dagen @ 5.000 Eur/sessie banner of skyskraper voor site Vlaamse Overheid, adviesverleners,… ° welke aanvullende pensioensystemen bestaan er? ° illustratie met vergelijkend cijfermateriaal? 10.000 - component individuele kunstenaar Kennisopbouw adviesverleners (partners) Opstart/bekendmaking campagne - component adviesverstrekkers 5 sessies (1 per provincie) @ 5.000 Eur/sessie (het ontwikkelen van infosessie op maat is niet gebudgeteerd Begeleiding communicatiebureau (advies, begeleiding, opvolging, ontwerp) & onvoorziene kosten 10.000 6.000 900 25.000 17.000 85.400 38 Werkten aan deze studie mee: Uitvoering van de studie Kunstenloket v.z.w. Kathleen Deboutte, juriste Jan Timmermans, directeur Externe consulenten Koen Byttebier, Luc De Meyere, Rika Heijse, Eva Van Hoorde, advocaten Met dank aan Stefan Corbanie (advocaat), Greet Souvereyns (juriste Kunstenloket v.z.w.), Jessica Heyse (Juridische Dienst Deutsche Bank), Guido Schuermans (voormalig Ombudsman Rijksdienst voor Pensioenen) en, niet in het minst, de leden van de stuurgroep. 39 BIJLAGEN - bijlage 1: Stuurgroep leden - bijlage 2: Rapport “Hoofdlijnen van de mogelijkheden tot pensioenopbouw voor werknemers en zelfstandigen” dd. 23 mei 2008 - bijlage 3: Nota pensioenopbouw dd. 12 juni 2008 - bijlage 4: Studie naar de juridische haalbaarheid van een pensioenspaarplan dd. 28 augustus 2008, 3-14 “algemene beschrijving van het pensioenspaarsysteem” - bijlage 5: Memo “Knelpunten voor de kunstenaar inzake pensioenreglementering” dd. 20 juni 2008 - bijlage 6: Verslagen van de Stuurgroepvergaderingen voor kunstenaars” dd. 20 juni 2008 - bijlage 7: Memo “Juridische situering van pensioenfonds voor kunstenaars” dd. 20 juni 2008 - bijlage 8: Memo “Aanvullend Kunstenaars” dd. 28 augustus 2008 - bijlage 9: Advies m.b.t. de verenigbaarheid van de beleidsintentie inzake pensioensparen voor individuele kunstenaars met de Cultuurpactwet dd. 13 september 2008 - bijlage 10: Memo “Toelichting bij het voorstel van subsidiereglement tot bonificatie van individueel pensioensparen” dd. 29 september 2008 - bijlage 11: Voorstel van reglement pensioen een voor 40 BIJLAGE 1 STUURGROEP LEDEN Denolf Jan – adjunct-kabinetchef cultuur Anciaux Eggermont Sam – zakelijk coördinator, beleidsmedewerker Instituut voor Beeldende, Audiovisuele en Mediakunst Elshout Geert – stafmedewerker IVA Kunsten en Erfgoed Jolling Peter – stafmedewerker Departement Cultuur, Sport en Media Van Baelen Carlo – directeur Vlaams Fonds voor de Letteren Van Geystelen Adinda – kabinetsadviseur cultuur Anciaux Van Rillaer Jos – administrateur generaal IVA Kunsten en Erfgoed Verlinden Jan – afdelingshoofd IVA - Afdeling Kunsten BIJLAGE 2 RAPPORT “HOOFDLIJNEN VAN DE MOGELIJKHEDEN TOT PENSIOENOPBOUW VOOR WERKNEMERS EN ZELFSTANDIGEN” DD. 23 MEI 2008 (Auteur: Eva Van Hoorde, advocaat te Gent) I. OPZET.................................................................................................. 3 II. TEN GELEIDE : DE VIER PENSIOENPIJLERS .............................................. 3 III. DEFINITIES ........................................................................................ 4 A. Werknemer....................................................................................... 4 B. Zelfstandigen .................................................................................... 5 C. Ambtenaren...................................................................................... 5 D. Kunstenaars ..................................................................................... 6 IV. OVERZICHT VAN DE WETTELIJKE PENSIOENSTELSELS .............................. 7 A. Pensioen als werknemer ..................................................................... 7 a. Toepassingsgebied .......................................................................... 7 b. Rustpensioen .................................................................................. 8 1° Toekennings- en betalingsvoorwaarden rustpensioen ........................ 8 i. Stopzetting van de beroepsactiviteit.............................................. 8 ii. Geen genot van inkomensvervangende uitkeringen ........................ 9 iii. Verblijf in België voor buitenlanders............................................. 9 iv. Pensioenleeftijd ........................................................................ 9 2° Berekening van het rustpensioen ................................................... 9 i. Loopbaan ................................................................................ 10 ii. Loon ...................................................................................... 13 c. Het overlevingspensioen ................................................................. 18 1° Toekennings-en betalingsvoorwaarden overlevingspensioen ............. 18 i. Overlijden van de werknemer .................................................... 19 ii. Leeftijd .................................................................................. 19 iii. Duur van het huwelijk ............................................................. 19 2° Berekening van het overlevingspensioen ....................................... 19 B. Pensioen als zelfstandige .................................................................. 20 a. Toepassingsgebied ........................................................................ 20 b. Rustpensioen ................................................................................ 21 1° Toekennings-en betalingsvoorwaarden rustpensioen ....................... 21 i. Bewijs van de beroepsloopbaan.................................................. 21 2 ii. Stopzetting van de beroepsactiviteit ........................................... 21 iii. Geen genot van inkomensvervangende uitkeringen ..................... 22 iv. Verblijf in België voor buitenlanders .......................................... 22 v. Pensioenleeftijd....................................................................... 22 2° Berekening van het rustpensioen ................................................. 22 i. Loopbaan ................................................................................ 23 ii. Bedrijfsinkomsten.................................................................... 23 iii. Gezinstoestand....................................................................... 24 iv. Coëfficiënt ............................................................................. 24 v. Breuk .................................................................................... 24 c. Overlevingspensioen ...................................................................... 25 1° Toekennings- en betalingsvoorwaarden overlevingspensioen ............ 25 i. Overlijden van de zelfstandige ................................................... 25 ii. Leeftijd .................................................................................. 26 iii. Duur van het huwelijk ............................................................. 26 2° Berekening van het overlevingspensioen ....................................... 26 V. OVERZICHT VAN MOGELIJKHEDEN OM EEN AANVULLEND EXTRAWETTELIJK PENSIOEN OP TE BOUWEN..................................... 26 A. Mogelijkheden voor werknemers........................................................ 26 a. Ondernemingspensioenstelsel ......................................................... 27 b. Sectorpensioen ............................................................................. 28 c. Risico’s waarvoor in dekking wordt voorzien ...................................... 29 B. Mogelijkheden alleen voor zelfstandigen : vrij aanvullend pensioen voor zelfstandigen (VAPZ)............................................................ 29 1° Omschrijving ............................................................................. 29 2° Toepassingsgebied ..................................................................... 29 3° sociaal vrij aanvullend pensioen .................................................. 30 4° Vrijwillige bijdrage ..................................................................... 30 VI. INKOMENSGARANTIE VOOR OUDEREN (IGO)......................................... 30 VII. OVERZICHT BRONNEN....................................................................... 32 A. Wetgeving ...................................................................................... 32 B. Rechtsleer ...................................................................................... 33 C. Websites instellingen ....................................................................... 33 3 I. OPZET 1. Dit rapport geeft de hoofdlijnen weer van de wegen van pensioenopbouw voor werknemers en zelfstandigen, met specifieke aandacht voor afwijkende regels die gelden voor kunstenaars. Tevens wordt de inkomensgarantie voor ouderen, een regeling van sociale bijstand, kort besproken. In dit rapport wordt enkel aandacht besteed aan de regels die nu gelden en aldus toepasselijk zijn op de pensioenen die nu ingaan. De laatste ingrijpende wijzigingen aan de pensioenreglementering dateren van juli 1997 voor de wettelijke werknemerspensioenen en van 2003 voor het aanvullend pensioen voor de werknemers. Ingrijpende wetswijzigingen zijn voor zover wij konden nagaan niet gepland. Elk van de reglementeringen is uitgebreid en complex. Dit rapport kan derhalve niet dienen om voor specifieke situaties het recht op pensioen vast te stellen. Het beoogt enkel een uiterst bondig overzicht te geven van de hoofdlijnen van de reglementeringen. II. TEN GELEIDE : DE VIER PENSIOENPIJLERS 2. Wanneer over pensioen wordt gesproken, gebeurt dat vaak met verwijzing naar de vier pijlers van het pensioen. Deze termen zijn geen wettelijke termen, zij worden hieronder kort toegelicht. De eerste pijler van het pensioen is het wettelijk pensioen. Een beroepsactiviteit als werknemer, ambtenaar of zelfstandige geeft aanleiding tot de opbouw van een wettelijk pensioen. In deze nota wordt het wettelijk pensioen van zelfstandigen en werknemers nader besproken. In de eerder uitzonderlijke situatie dat de activiteit als kunstenaar kadert in een beroepsactiviteit als ambtenaar, gelden de regels van het pensioen voor de ambtenaren en zullen de facto geen problemen rijzen. 3. Het aanvullend pensioen vormt de tweede pijler van het pensioen. Het is een pensioen dat in het kader van de beroepsactiviteit werd opgebouwd. Het verschil met het wettelijk pensioen is dat het niet om een verplicht op te bouwen pensioen gaat. De groepsverzekering bij een werkgever is een voorbeeld 4 van een aanvullend pensioen ‘tweede pijler’. Ook het vrij aanvullend pensioen voor zelfstandigen dat kadert in de beroepsactiviteit van de zelfstandige wordt tot de tweede pijler gerekend. 4. De derde pijler is het pensioensparen. Pensioensparen is, in tegenstelling tot de tweede pijler, een individuele vorm van aanvullend pensioen. De overheid moedigt dat aan met een fiscale stimulans in de vorm van belastingvermindering, wat het pensioensparen onderscheidt van het ‘gewone’ sparen. Pensioensparen is voor iedereen toegankelijk, zowel voor werknemers, zelfstandigen als ambtenaren. Ook levensverzekeringen worden genoemd als onderdeel van de derde pijler, hoewel het niet om pensioensparen gaat. 5. De vierde pijler die soms wordt genoemd is het opbouwen van eigen vermogen waarop na het pensioen kan worden teruggevallen. Banken en verzekeraars bieden gespecialiseerde producten aan om te sparen met het oog op de periode na de pensionering. Het verschil met de derde pijler is dat het niet gaat om pensioensparen met fiscaal voordeel. De derde en vierde pijler van het pensioen zijn op dezelfde wijze toegankelijk voor werknemers en zelfstandigen. 6. Het brugpensioen maakt, anders dan de term laat vermoeden, geen deel uit van de pensioenreglementering. Het sluit aan bij de werkloosheidsreglementering. Het brugpensioen houdt in dat een werknemer van 60 jaar of ouder na ontslag door de werkgever bovenop de werkloosheidsuitkering van die werkgever een aanvullende vergoeding ontvangt. Het brugpensioen komt hieronder niet nader aan bod, aangezien het in wezen geen pensioen is. III. DEFINITIES A. Werknemer 7. In de socialezekerheidsregeling voor werknemers is werknemer wie door een arbeidsovereenkomst met een werkgever is verbonden 1 . Een arbeidsovereen- 1 Art. 1, § 1 van de Wet van 27 juni 1969 tot herziening van de Besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, hierna genoemd: R.S.Z.-Wet. 5 komst is de overeenkomst waarbij een werknemer arbeid verricht tegen loon en onder gezag van een werkgever. De socialezekerheidswetgeving voor werknemers kent bovendien een aantal uitbreidingen. Kunstenaars zijn een voorbeeld van een dergelijke uitbreidingscategorie. Deze worden besproken in randnummer 11 hieronder. 8. De pensioenregeling voor werknemers zoals vastgesteld in het K.B. nr. 50 van 24 oktober 1967 betreffende het rust- en overlevingspensioen voor werknemers (hierna genoemd: het K.B. nr. 50) regelt het pensioen voor werknemers en beroepsjournalisten 2 , die voor de toepassing ervan met werknemers worden gelijkgesteld, alsook voor alle personen tot wie de toepassing van de socialezekerheidswetgeving voor werknemers op het vlak van de rust- en overlevingspensioenen is uitgebreid. B. Zelfstandigen 9. Een zelfstandige die zich in de socialezekerheidsregeling voor zelfstandigen moet verzekeren is iedere natuurlijke persoon die in België een beroepsbezigheid uitoefent op grond waarvan hij niet door een arbeidsovereenkomst is verbonden of als ambtenaar is benoemd 3 . Op deze personen is de regeling voor het rust- en overlevingspensioen van zelfstandigen toepasselijk 4 . C. Ambtenaren 10. Personen die vast benoemd zijn in overheidsdienst ontvangen een pensioen als ambtenaar. Naargelang de overheid of overheidsdienst (federale overheid, gemeenschap, gemeente, parastatale, …) waaraan de ambtenaar is verbonden, kan de regeling bijzonderheden vertonen. 2 Een beroepsjournalist is niet omschreven in het K.B. nr. 50, het betreft personen die toegelaten zijn tot het dragen van die titel. Zij kennen een op verschillende punten afwijkende pensioenregeling (zie K.B. van 27 juli 1971). 3 Art. 3, § 1, eerste lid van het K.B. nr. 38 van 27 juli 1967 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen, hierna genoemd: het K.B. nr. 38. 4 Art. 1, § 2 van het K.B. nr. 72 van 10 november 1967 betreffende het rust- en overlevingspensioen der zelfstandigen, hierna genoemd: het K.B. nr. 72. 6 Instellingen zoals het Ballet van Vlaanderen, de Koninklijke Vlaamse Schouwburg hebben nog ambtenaren in hun personeelsbestand. Deze zullen een overheidspensioen ontvangen. D. Kunstenaars 11. Er is geen algemene wettelijke definitie voorhanden van het begrip kunstenaar voor de socialezekerheidsreglementering die zowel geldt in de werknemersals in de zelfstandigenregeling en tevens voor beide pensioenregelingen. 12. De R.S.Z.-Wet en dus de socialezekerheidsregeling voor werknemers is uitgebreid tot de personen die, zonder door een arbeidsovereenkomst te zijn verbonden, artistieke prestaties leveren en/of artistieke werken produceren tegen betaling van een loon in opdracht van een natuurlijke of rechtspersoon 5 . Daaronder wordt verstaan de creatie en/of uitvoering of interpretatie van artistieke oeuvres in de audiovisuele en de beeldende kunsten, in de muziek, de literatuur, het spektakel, theater en de choreografie. Aangezien deze uitbreiding geldt zonder uitzonderingen wat de takken van de sociale zekerheid voor werknemers betreft, zullen kunstenaars in de hierboven omschreven zin ook vallen onder de pensioenregeling voor werknemers. De uitbreiding geldt evenwel niet, en aldus ook niet wat de pensioenregeling betreft, voor kunstenaars die bewijzen - dat de prestaties of werken niet worden geleverd in gelijkaardige socioeconomische voorwaarden als die waarin een werknemer zich tegenover een werkgever bevindt. De kunstenaar vraagt hiertoe een zelfstandigheidsverklaring aan bij de commissie kunstenaars, die wordt afgeleverd in de mate dat aan de voorwaarden daartoe is voldaan; - de prestatie of het werk geproduceerd werd ter gelegenheid van familiale gebeurtenissen; - de prestatie of het werk geleverd wordt in het kader van de rechtspersoon waarvan de kunstenaar mandataris is. 5 Art. 1bis R.S.Z.-Wet. 7 De uitbreiding geldt evenmin wanneer de kunstenaar enkel een kostenvergoeding ontvangt (de zgn. kleine vergoedingsregeling). 13. De socialezekerheidsregeling voor zelfstandigen is niet van toepassing op zelfstandigen die onder de socialezekerheidsregeling voor werknemers vallen op basis van een uitbreiding daarvan 6 . Tenzij zij een zelfstandigheidsverklaring hebben afgelegd, zullen de hierboven in randnummer 11 vermelde kunstenaars aldus geen zelfstandigen zijn. Bovendien worden ook personen die auteursrechten 7 genieten uitgesloten uit het sociaal statuut van de zelfstandigen op voorwaarde dat zij reeds in een andere hoedanigheid een socialezekerheidsbescherming genieten die minstens gelijkwaardig is aan die van de zelfstandigen 8 . Een gelijkwaardige bescherming houdt in dat minstens dezelfde rechten in de sociale zekerheid worden verworven als deze die een zelfstandige in hoofdberoep geniet. Beide uitsluitingen gelden ook voor de pensioenregeling voor zelfstandigen. IV. OVERZICHT VAN DE WETTELIJKE PENSIOENSTELSELS A. Pensioen als werknemer a. Toepassingsgebied 14. De pensioenregeling voor werknemers kent, zoals die voor zelfstandigen, zowel een rust- als een overlevingspensioen. Het overlevingspensioen is een uitkering bij overlijden ten voordele van de langstlevende echtgenoot. 15. De werknemersregeling is van toepassing op de werknemers die in België tewerkgesteld zijn geweest ter uitvoering van een arbeidsovereenkomst en op de langstlevende echtgenoot van deze werknemers die overleden zijn. De werknemers zelf kunnen aanspraak maken op een rustpensioen, de langstlevende echtgenoten van de werknemers op een overlevingspensioen. 6 Art. 3, § 1, derde lid van het K.B. nr. 38. 7 De auteursrechten omvatten de nevenrechten. 8 Art. 5 van het K.B. nr. 38. 8 Ook de uit de echt gescheiden echtgenoot van een werknemer kan recht hebben op een pensioen 9 . b. Rustpensioen 1° Toekennings- en betalingsvoorwaarden rustpensioen 16. Voor de toekenning van het rustpensioen gelden volgende voorwaarden : i. Stopzetting van de beroepsactiviteit 17. Het rustpensioen is in beginsel slechts uitbetaalbaar zo de gerechtigde geen niet-toegelaten beroepsarbeid uitoefent. De pensioengerechtigde mag met voorafgaande verklaring een beroepsbezigheid uitoefenen voor zover het beroepsinkomen een bepaald bedrag niet overschrijdt, dat verschilt naargelang een aantal parameters, m.n. de leeftijd en of de beroepsarbeid wordt verricht als werknemer 10 of als zelfstandige. De bedragen die mogen worden bijverdiend variëren van 5.937,26 euro op jaarbasis tot 20.860,00 euro 11 . Deze grenzen gelden niet voor artistieke scheppingen 12 . De pensioengerechtigde mag, mits een loutere voorafgaande verklaring, een beroepsbezigheid uitoefenen die bestaat in het scheppen van wetenschappelijke werken of het tot stand brengen van een artistieke schepping en die geen weerslag heeft op de arbeidsmarkt, wat inhoudt dat dit alleszins niet mag gebeuren in het kader van de uitvoering van een arbeidsovereenkomst, en ook slechts voor zover hij geen handelaar is in de zin van het Wetboek van koophandel 13 . Het begrip artistieke schepping is in de regelgeving niet gedefinieerd. 9 Op de pensioenrechten van de uit de echt gescheiden echtgenoot wordt in het kader van dit rapport niet nader ingegaan. 10 Dat kan als werknemer in de privésector of in overheidsdienst (met een arbeidsovereenkomst) zijn. Een cumulatie van pensioen en een (beperkte) beroepsactiviteit als ambtenaar is niet in de wet opgenomen, in de mate dat het ambtenarenstatuut dat zou toelaten. 11 Bedragen geldend vanaf 2007, deze grenzen worden niet automatisch geïndexeerd. 12 Art. 64, § 2, E van het Koninklijk besluit van 21 december 1967 tot vaststelling van het algemeen reglement betreffende het rust- en overlevingspensioen voor werknemers. 13 Art. 1 van het Wetboek van Koophandel : “Kooplieden zijn zij die daden uitoefenen, bij de wet daden van koophandel genoemd, en daarvan, hoofdzakelijk of aanvullend, hun gewoon beroep maken.” 9 ii. Geen genot van inkomensvervangende uitkeringen 18. Als algemene regel kan het rustpensioen niet worden gecumuleerd met een ziekte-of invaliditeitsuitkering, het brugpensioen, een werkloosheidsuitkering en een onderbrekingsuitkering (loopbaanonderbreking, tijdskrediet,…). iii. Verblijf in België voor buitenlanders 19. De pensioenuitkeringen worden niet verstrekt aan gerechtigden van vreemde nationaliteit die niet werkelijk in België verblijven. Deze regel geldt niet voor EUonderdanen. iv. Pensioenleeftijd 20. Het rustpensioen gaat in op de eerste dag van de maand volgend op die tijdens welke de belanghebbende het aanvraagt en ten vroegste de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin hij de pensioenleefijd bereikt. Die pensioenleeftijd bedraagt 65 jaar. Voor vrouwen is er een overgangsregeling, waardoor de pensioenleeftijd tot 31 december 2008 64 jaar is, om 65 jaar te zijn vanaf 1 januari 2009. 21. In afwijking van de gewone pensioenleeftijd kan het rustpensioen naar keuze en op verzoek van de belanghebbende vervroegd ingaan en ten vroegste in de maand volgend op die waarin de leeftijd van 60 jaar wordt bereikt. De belanghebbende moet een loopbaan bewijzen van minstens 35 kalenderjaren waarvoor pensioenrechten kunnen worden geopend, in gelijk welk statuut. 2° Berekening van het rustpensioen 22. Het rustpensioen wordt vastgesteld op een bepaald percentage van de som van de gedurende de loopbaan verdiende lonen, waarop per jaar een breuk wordt toegepast. Hieronder worden deze berekening en de parameters ervan nader toegelicht. 10 i. Loopbaan 23. Als periodes van tewerkstelling die in aanmerking komen voor de loopbaan, wordt in beginsel rekening gehouden met alle kalenderjaren gedurende dewelke arbeid werd gepresteerd die onder de toepassing valt van de pensioenregeling voor werknemers en met de gelijkgestelde periodes. Alle jaren waarvoor er effectieve tewerkstelling of gelijkstelling is bewezen komen in aanmerking voor de berekening van het pensioen. Sinds 1 januari 1955 telt elke dag van tewerkstelling of gelijkstelling. Voordien telden enkel periodes van gewoonlijke en hoofdzakelijke tewerkstelling als werknemer. Er wordt geen rekening gehouden met het jaar waarin het pensioen ingaat. 24. In tegenstelling tot de werkloosheidsreglementering kent de pensioenreglementering voor kunstenaars geen afwijkende regeling vergelijkbaar met de afwijkende regels op vlak van de toelaatbaarheidsvoorwaarden voor het genieten van een werkloosheidsuitkering. Voor het aantal arbeidsdagen dat in een bepaalde periode moet worden bewezen om recht te hebben op een werkloosheidsuitkering geldt de zgn. cachetregeling. Deze afwijking heeft geen weerslag in de pensioenreglementering. Voor de werknemer-kunstenaar wordt voor de loopbaan die in aanmerking komt voor het pensioen rekening gehouden met elke arbeidsdag. Enkel wanneer in de pensioenreglementering sprake is van een hoofdzakelijke en gewoonlijke tewerkstelling als werknemer voorziet art. 30 van het KB van 21 december 1967 tot vaststelling van het algemeen reglement betreffende het rust- en overlevingspensioen voor werknemers (hierna genoemd : Algemeen Reglement Werknemerspensioenen) in een specifieke regeling voor kunstenaars. Voor kunstenaars die ter uitvoering van een arbeidsovereenkomst hun beroep in België uitoefenen, wordt als gewoonlijk en hoofdzakelijk aangezien: - voor de werknemers die uitsluitend het beroep van kunstenaar uitoefenen, elke tewerkstelling die ten minste 150 arbeidsdagen per jaar voor rekening van één of meer werkgevers omvat; - voor de werknemers die in de loop van een zelfde jaar, hetzij gelijktijdig, hetzij afwisselend, het beroep van kunstenaar en een ander beroep uitoefenen, elke tewerkstelling die ten minste 185 arbeidsdagen voor rekening van één of meer werkgevers omvat, hetzij in hoedanigheid van kunstenaar, hetzij 11 in een andere hoedanigheid die van aard is om hen aan de pensioenregeling voor werknemers te onderwerpen. Een arbeidsdag in hoedanigheid van kunstenaar is elke dag in de loop waarvan de beroepskunstenaar aan ten minste één voorstelling of één herhaling heeft medegewerkt, ongeacht de dagelijkse duur van prestaties. Bovendien wordt er rekening gehouden met de in de pensioenregeling met arbeid gelijkgestelde periodes (studie, ziekte, onvrijwillige werkloosheid…). Voor kunstenaars waarvan de activiteit niet het deelnemen aan een voorstelling inhoudt, is geen toelichting gegeven over wanneer sprake is van een arbeidsdag. Aangezien voor de pensioenopbouw elke arbeidsdag telt, heeft het begrip hoofdzakelijke en gewoonlijke tewerkstelling daarvoor geen praktisch belang meer, en aldus evenmin de specifieke regeling voor kunstenaars. De hoofdzakelijke en gewoonlijke tewerkstelling en de afwijking voor kunstenaar zullen wel belang hebben wanneer een specifiek onderdeel van de pensioenreglementering er nog naar verwijst, zoals bij voorbeeld bij het regularisatiegeval besproken in het tweede streepje van randnummer 25 hieronder en voor de periodes van tewerkstelling gelegen vóór 1955. 25. Bepaalde perioden van inactiviteit worden voor het bepalen van de pensioenloopbaan onder voorwaarden gelijkgesteld met arbeidsperioden. De belangrijkste zijn: - de perioden van onvrijwillige werkloosheid, van tewerkstelling als werkloze door de provinciën, de gemeenten en de openbare instellingen, en van conventioneel brugpensioen en van halftijds brugpensioen, op voorwaarde dat uitkeringen worden genoten; - de periodes van beroepsopleiding met het oog op de uitoefening van een arbeid als werknemer; - de periodes van ziekte en invaliditeit, op voorwaarde dat uitkeringen uit de ziekte-en invaliditeitswetgeving worden genoten; - de perioden gedurende welke de betrokkene een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid geniet krachtens de arbeidsongevallen- of beroepsziektenwetgeving, voorzover de belanghebbende als werknemer was tewerkgesteld op het ogenblik van de gebeurtenis naar aanleiding waarvan gelijkstelling wordt verleend en dat de arbeidsongeschiktheid ten minste 66 % bedraagt, - de perioden van moederschapsbescherming en van vaderschapsverlof, indien uitkeringen worden genoten; - de perioden van loopbaanonderbreking en tijdskrediet; 12 - de perioden van inactiviteit van de deeltijdse werknemer die het in de werkloosheidsverzekering uitgewerkte statuut van deeltijdse werknemer met behoud van rechten heeft. 26. Voor de pensioenopbouw kunnen ook perioden die gedekt zijn door de voortgezette verzekering in de ziekteverzekering worden gelijkgesteld. Deze voortgezette verzekering houdt in dat de betrokkene verzekerd blijft in de wettelijke ziekteverzekering ook al voldoet hij op dat ogenblik niet aan alle voorwaarden daartoe. Dit is onder meer van toepassing op : - de werkloze werknemer aan wie het voordeel van de werkloosheidsuitkeringen geweigerd is geworden, omdat hij niet de vereiste arbeidsprestaties heeft geleverd of omdat zijn loon lager ligt dan het minimum dat werd vastgesteld bij een al dan niet verbindend verklaarde beslissing van het bevoegde paritair comité of, bij gebreke van een dergelijke beslissing, door het gebruik; - de werkloze werknemer die voldoet aan de voor het verkrijgen van het voordeel van werkloosheidsuitkeringen gestelde voorwaarden, maar die deze vrijwillig en tijdelijk verzaakt, - de werknemer wiens arbeidsovereenkomst na akkoord tussen de partijen is geschorst ; - de werkneemster die haar kind zoogt. Bij voorbeeld voor kunstenaars die omwille van onvoldoende in aanmerking komende arbeidsprestaties geen werkloosheidsuitkering genieten, kan deze gelijkstelling nuttig zijn 14 . 27. In principe wordt aldus enkel pensioen opgebouwd gedurende periodes van tewerkstelling waarvoor socialezekerheidsbijdragen in de (Belgische) werknemersregeling voor de sociale zekerheid zijn betaald. Dat is het geval voor ar- beidsperiodes en gelijkgestelde periodes. Andere periodes dan de periodes van arbeid en gelijkgestelde periodes kunnen onder bepaalde voorwaarden worden geregulariseerd, met betaling van regularisatiebijdragen. Het gaat om : - de periode gedurende welke een ongeval dat geen aanleiding geeft tot de toepassing van de arbeidsongevallenwetgeving een arbeidsongeschiktheid van ten minste 66 % heeft teweeggebracht; 14 Of de gelijkstelling toepassing vindt, moet in elk individueel geval aan de hand van de feiten worden onderzocht. 13 - de periode van inactiviteit van de werknemer die elke beroepsarbeid staakt en die ofwel gedurende ten minste 30 kalenderjaren gewoonlijk en hoofdzakelijk tewerkgesteld is geweest in een hoedanigheid die hem toelaat het voordeel van de pensioenregeling voor werknemers te genieten, ofwel laat blijken van een door de Rijksdienst voor Pensioenen (hierna genoemd : RVP) aangenomen uitzonderlijke reden. De RVP heeft hierover een discretionaire beslissingsbevoegdheid; - de periodes waarin de werknemer ophoudt verbonden te zijn door een arbeidsovereenkomst of arbeidsprestaties te verrichten die leiden tot toepasselijkheid van de werknemersregeling voor de sociale zekerheid ofwel deze arbeidsprestaties met ten minste de helft vermindert, om een eigen kind tot de leeftijd van drie jaar op te voeden; - de perioden tijdens welke de werknemer, vanaf 1 januari van het jaar waarin zijn 20ste verjaardag valt, studies heeft gedaan, op voorwaarde dat hij onder de pensioenregeling voor werknemers valt op grond van de tewerkstelling vóór of na zijn studies. Wie zijn studies afrondde op de leeftijd van 23 jaar kan bv. Voor die drie jaar studies regularisatiebijdragen betalen en zijn studieperiode voor het pensioen laten meetellen. 28. Samenvattend bestaat de loopbaan die voor pensioenopbouw voor werknemers in aanmerking komt uit periodes van effectieve tewerkstelling als werknemer, gelijkgestelde periodes en geregulariseerde periodes. ii. Loon 29. De tweede component voor de berekening van het rustpensioen bestaat uit het loon. Het begrip loon wordt anders ingevuld voor een periode van effectieve tewerkstelling en een gelijkgestelde periode. Voor een periode van effectieve tewerkstelling worden de werkelijke lonen in aanmerking genomen voor de berekening van het rustpensioen van een werknemer. Het zijn de brutolonen die: 14 - op zijn individuele rekening moeten worden gebracht, wat gebeurt door de daarvoor opgerichte vzw CIMIRe. De werknemer ontvangt uit die rekening elk jaar een uittreksel; - en waarop de pensioenbijdragen werden berekend die met toepassing van de socialezekerheidsregeling voor werknemers verschuldigd zijn. Deze bijdragen maken deel uit van de socialezekerheidsbijdragen die op het loon zijn verschuldigd en worden door de werkgever aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid betaald (hierna genoemd : RSZ). Loon wordt in de werknemersregeling van de sociale zekerheid algemeen omschreven als elk voordeel in geld of in geld waardeerbaar dat de werkgever toekent aan de werknemer als tegenprestatie voor de arbeid verricht in het kader van de arbeidsovereenkomst alsook elk voordeel waarop de werknemer ingevolge de dienstbetrekking rechtstreeks of onrechtstreeks recht heeft. Aldus zijn onder meer loon : het eigenlijke loon, loon voor overuren, commissielonen, premies, winstdeelnames uitbetaald aan werknemers,…. De socialezekerheidswetgeving voorziet in een aantal uitbreidingen en uitsluitingen op deze algemene definitie. Zo zijn bij voorbeeld kostenvergoedingen geen loon. Daarop worden geen socialezekerheidsbijdragen betaald, zij komen niet in aanmerking voor de pensioenopbouw. 30. Het loon dat aan een kunstenaar wordt betaald en de tegenprestatie is van arbeid in uitvoering van de arbeidsovereenkomst, komt in aanmerking voor de pensioenberekening. Op dat loon worden socialezekerheidsbijdragen betaald. Specifieke vergoedingen aan kunstenaars zoals subsidies, eregelden, wedstrijdprijzen, auteursrechten en nevenrechten zullen maar in acht worden genomen voor de opbouw van het werknemerspensioen wanneer zij als loon werden betaald. Dat houdt in dat zij de tegenprestatie zijn voor de arbeid die de kunstenaar in de uitvoering van een arbeidsovereenkomst verrichtte. Uit de aard van die bijzondere vergoedingen zelf lijkt dat moeilijk te zijn. Nevenrechten worden door de RSZ evenwel soms als loon beschouwd. Kostenvergoedingen die de kunstenaar van zijn werkgever ontvangt, zijn geen loon voor de sociale zekerheid en komen aldus niet in rekening voor het pensioen. 15 31. Kunstenaars die van een opdrachtgever 15 enkel een forfaitaire kostenvergoeding ontvangen voor het leveren van een artistieke prestatie of voor het produceren van een artistiek werk, met toepassing van de zgn. kleine vergoedingsregeling, bouwen op basis daarvan dus geen pensioenrechten op. 32. Voor alle werknemers is het loon dat voor de loopbaanjaren vóór 1955 in aanmerking wordt genomen een forfaitair loon, voor bedienden werd met een forfaitair loon gewerkt tot en met 1957. 33. Voor perioden die worden gelijkgesteld met arbeidsperioden, worden fictieve lonen in aanmerking genomen. Die worden berekend op basis van het dagelijks gemiddelde van de lonen van de werknemer met betrekking tot het voorgaande kalenderjaar. 34. De reële, fictieve en de forfaitaire lonen worden, bij het bepalen van het pensioen, in aanmerking genomen voor een geherwaardeerd jaarbedrag dat wordt verkregen door een aanpassing aan de index, die de lonen aanpast aan de evolutie van het indexcijfer, en een welvaartsvastmaking, die de lonen aanpast aan de stijging van de welvaart door er een bij Koninklijk Besluit bepaalde herwaarderingscoëfficiënt op toe te passen. 35. De lonen die voor de pensioenberekening in aanmerking worden genomen, zijn begrensd met een ondergrens en een bovengrens. Er wordt geen rekening gehouden met het gedeelte van het totaal van de werkelijke, fictieve en forfaitaire lonen dat een jaarbedrag overschrijdt. Dat grensbedrag wordt jaarlijks aangepast aan de index en kent daarnaast een tweejaarlijkse welvaartsvastmaking. Dat bedrag is 44.994,88 euro voor 2007 16 . Bij een onvolledige tewerkstelling in een jaar, geldt het grensbedrag pro rata. 36. Indien voor een jaar het loon voor een voltijdse tewerkstelling minder is dan 18.028,22 euro, wordt het loon berekend op dit bedrag. Aldus wordt een minimumrecht gecreëerd. Een eerste voorwaarde is dat voor dat jaar tenminste een 15 Opdat de kleine vergoedingsregeling toepassing zou kunnen vinden, mogen kunstenaars met deze opdrachtgever niet verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst, tenzij kunstenaar en opdrachtgever bewijzen dat de prestaties verschillende activiteiten van een andere aard zijn. 16 Bedrag door de RVP gepubliceerd op www.rvponp.fgov.be op 5 januari 2008 voor de lonen van 2007. 16 tewerkstelling is bewezen die overeenstemt met een derde van een voltijdse arbeidsregeling. Bij een deeltijdse tewerkstelling wordt het bedrag van 18.028,22 euro omgerekend pro rata de deeltijdse tewerkstelling, het zal bv. voor 6.009,40 euro in aanmerking worden genomen wanneer het minimum van één derde van een voltijdse arbeidsregeling werd gewerkt. Het minimumrecht geldt bovendien enkel voor wie gedurende 15 jaar als werknemer werkte, en voor elk jaar in minstens één derde van een voltijdse arbeidsregeling. Daarnaast mag het pensioen 15.864,55 euro (gezinshoofd) of 12.691,36 euro (alleenstaande) niet overschrijden 17 . De aanpassing geldt tot het bereiken van deze bedragen. 37. Het recht op het rustpensioen wordt per kalenderjaar verkregen naar rata van een breuk van de werkelijke, fictieve en forfaitaire brutolonen. De breuk die met elk kalenderjaar overeenstemt, heeft als teller één en als noemer het getal 45 18 . Die breuk wordt op het loon van dat jaar toegepast. Per loopbaanjaar wordt dus 1/44ste (vrouwen) of 1/45ste (mannen) van het totale pensioen vastgesteld. Een volledig pensioen wordt maar bereikt bij een loopbaan van 45 jaar 19 . 38. Het bedrag van het pensioen is daarnaast afhankelijk van de gezinssituatie van de gepensioneerde. Het pensioen aan gezinsbedrag komt toe aan gehuwde gepensioneerden wiens echtgenoot geen niet-toegelaten beroepsarbeid verricht en geen inkomensvervangende uitkering of eigen rust-of overlevingspensioen geniet. Het recht op het rustpensioen aan gezinsbedrag wordt per kalenderjaar verkregen naar rata van een breuk van de werkelijke, fictieve en forfaitaire brutolonen en in aanmerking genomen ten belope van 75 %. Het totale pensioen is gelijk aan de som van het resultaat van de volgende breuk per loopbaanjaar: 1/45 x geactualiseerde loon van het loopbaanjaar x 75% 17 Geïndexeerde bedragen geldend vanaf 1 januari 2008. 18 Voor vrouwen is de noemer tot 31 december 2008 nog 44. 19 Wanneer de loopbaan langer is vallen de minst voordelige jaren weg, de loopbaan kan voor maxi- maal 45 jaar in aanmerking komen. 17 Voor vrouwen gebeurt de berekening op 1/44 tot 31 december 2008. Als men de uitkomst van die berekening per jaar de jaarlijkse pensioenopbrengst noemt, is het totale pensioen de som van die pensioenopbrengsten. Een gepensioneerde met een loopbaan van 37 jaar zal de som van de uitkomst voor die 37 jaren als pensioen hebben. 39. De alleenstaanden zijn de andere werknemers dan de gehuwden met een echtgenoot ten laste. Het recht op rustpensioen voor alleenstaanden wordt per kalenderjaar verkregen naar rata van een breuk van de brutolonen in aanmerking genomen ten belope van 60 %. Het totale pensioen is gelijk aan de som van het resultaat van volgende breuk per loopbaanjaar : 1/45 x geactualiseerde loon van het loopbaanjaar x 60% Voor vrouwen gebeurt de berekening op 1/44 tot 31 december 2008. 40. Eens vastgesteld, wordt het rustpensioen gekoppeld aan het indexcijfer der consumptieprijzen. 41. Het pensioenbedrag wordt verhoogd met een pensioenbonus, op voorwaarde dat de werknemer die de volle leeftijd van 62 jaar heeft bereikt of een loopbaan van minstens 44 kalenderjaren bewijst, zijn beroepsbezigheid voortzet. De bonus bedraagt 2 euro per dag van bewezen effectieve tewerkstelling als werknemer in de periode dat wordt voortgewerkt tussen 62 en 65 jaar of na het 44ste loopbaan. De bonus is van toepassing op pensioenen die ingaan tussen 1 januari 2007 en 1 december 2012 en enkel voor de perioden van tewerkstelling na 1 januari 2006. De pensioenbonus werd ingevoerd door het Generatiepact 20 . 42. Er geldt een recht op een minimumrustpensioen. Voor werknemers met een volledige loopbaan gaat het om volgende bedragen : 20 Art. 7 van de wet van 23 december 2005 betreffende het Generatiepact. 18 Minimumrustpensioen voor een volledige loopbaan (geïndexeerde bedragen per 1 januari 2008) per jaar per maand Gezinsbedrag Bedrag alleenstaande 13.785,72 EUR 11.032,08 EUR 1.148,81 EUR 919,34 EUR Het minimumrustpensioen wordt in beginsel slechts toegekend wanneer er een volledige loopbaan is (d.w.z. in principe 45 jaar, voor vrouwen 44 jaar tot 31 december 2008) Wanneer de loopbaan niet volledig is, maar minstens twee derden van een volledige loopbaan kan worden aangetoond door de werknemer, èn twee derden daarvan is samengesteld uit jaren van minstens 208 voltijdse dagequivalenten, is er recht op een minimumpensioen evenredig met die loopbaan. Bij een loopbaan van 35 jaar, waarvan 24 jaar met elk 208 voltijdse dagequivalenten, is dat minimumpensioen dan aan het bedrag van een alleenstaande bij voorbeeld 11.032,08 euro x 35/45 of 8.580,51 euro per jaar. Voor de pensioenen die effectief en voor de eerste maal ingaan vanaf 1 oktober 2006 geldt een soepeler regeling en volstaat het om in aanmerking te komen voor het minimumpensioen dat de loopbaan als werknemer minstens gelijk is aan twee derden van een volledige loopbaan en minimum twee derden van de volledige loopbaan is samengesteld uit jaren van ten minste 156 voltijdse equivalenten. In de pro rata berekening van het minimumpensioen wordt dat lager aantal dagen voltijdse equivalenten verrekend. Bij een kortere loopbaan dan twee derden van een volledige, geldt het minimumpensioen niet. Voor zover aan de voorwaarden voor beiden is voldaan, maakt de RVP zowel de berekening van het minimumpensioen als van het minimumrecht dat werd besproken in randnummer 36. Het meest gunstige wordt toegepast, opnieuw indien aan de voorwaarden is voldaan. c. Het overlevingspensioen 1° Toekennings-en betalingsvoorwaarden overlevingspensioen 43. Voor de toekenning en de betaling van het overlevingspensioen gelden deels dezelfde voorwaarden als voor het rustpensioen, met name het stopzetten van 19 de beroepsactiviteit, het niet genieten van inkomensvervangende uitkeringen en het verblijf in België (zie de randnummers 17 t.e.m. 19 hierboven). Naast die voorwaarden gelden nog de volgende: i. Overlijden van de werknemer 44. Een overlevingspensioen kan bij overlijden van de werknemer aan de langstlevende echtgenoot worden toegekend. ii. Leeftijd 45. Een overlevingspensioen kan ten vroegste ingaan de eerste dag van de maand volgend op die waarin de langstlevende echtgenoot 45 jaar wordt. iii. Duur van het huwelijk 46. Het overlevingspensioen wordt slechts toegekend indien, op de datum van het overlijden, de langstlevende echtgenoot ten minste één jaar met de overleden werknemer gehuwd was. Het genot van het overlevingspensioen wordt bovendien geschorst wanneer de overlevende hertrouwt. 2° Berekening van het overlevingspensioen 47. Voor de berekening van het overlevingspensioen in de werknemersregeling moet een onderscheid worden gemaakt naar gelang de echtgenoot van de gerechtigde al dan niet overleden is vóór zijn rustpensioen is ingegaan. Indien de echtgenoot vóór de ingangsdatum van zijn rustpensioen is overleden, is het overlevingspensioen in beginsel gelijk aan 80 % van het bedrag van het rustpensioen berekend tegen gezinsbedrag dat aan de echtgenoot in de pensioenregeling voor werknemers zou zijn toegekend en wordt een vermindering wegens vervroeging toegepast, rekening houdend met de breuk die voor de berekening van het rustpensioen is toegepast en het bedrag van het volledige rustpensioen. Indien de echtgenoot na de ingangsdatum van zijn rustpensioen is overleden, is het overlevingspensioen gelijk aan 80 % van het bedrag van het rustpensioen berekend tegen gezinsbedrag. 20 48. Ook voor een overlevingspensioen is er een minimum bij een volledige loopbaan als werknemer : Minimumbedrag van het overlevingspensioen voor werknemers (bedrag per 1 januari 2008) Jaarbedrag 10.905,60 EUR Maandbedrag 904,88 EUR B. Pensioen als zelfstandige a. Toepassingsgebied 49. Op een rustpensioen als zelfstandige kunnen recht hebben - zelfstandigen, - helpers van zelfstandigen - waaronder ook de meewerkende echtgenoot Zelfstandige is ieder natuurlijke persoon die in België een beroepsbezigheid uitoefent uit hoofde waarvan hij niet door een arbeidsovereenkomst of een statuut verbonden is. Helper van een zelfstandige is iedere persoon die in België een zelfstandige in de uitoefening van zijn beroep bijstaat of vervangt zonder tegenover hem door een arbeidsovereenkomst verbonden te zijn. De echtgenoot of echtgenote van een zelfstandige (met uitzondering van de echtgenoot of echtgenote van een zelfstandig bedrijfsleider) en de persoon die met de zelfstandige verbonden is door een verklaring van wettelijke samenwoning wordt vermoed voor een bepaald kwartaal meewerkende echtgenoot te zijn en bijgevolg als helper onderworpen te zijn aan het sociaal statuut der zelfstandigen indien deze in de loop van dat bepaald kwartaal geen beroepsactiviteit uitoefent die voor hem eigen rechten opent op uitkeringen in een verplichte regeling voor pensioenen, kinderbijslagen en ziekte- en invaliditeitsverzekering, die minstens gelijkwaardig zijn aan die van het sociaal statuut der zelfstandigen, noch een socialezekerheidsuitkering geniet die voor hem dergelijke eigen rechten opent. 21 De langstlevende echtgenoot van zelfstandigen en helpers kan recht hebben op een overlevingspensioen. Ook de uit de echt gescheiden echtgenoot van een zelfstandige of helper kan recht hebben op een pensioen. b. Rustpensioen 1° Toekennings-en betalingsvoorwaarden rustpensioen 50. Voor de toekenning van het rustpensioen gelden volgende voorwaarden : i. Bewijs van de beroepsloopbaan 51. De beroepsloopbaan van de zelfstandige moet worden bewezen, en in het geval van overlevingspensioen, van de overleden zelfstandige. Voor de beroepsloopbaan gelegen na 1968 wordt het bewijs geleverd door de betaling van de bijdragen in het sociaal statuut der zelfstandigen. Enkel de bijdragen in hoofdberoep komen in aanmerking. De bijdragen die worden betaald in bijberoep openen geen rechten. Zij gelden als een loutere solidariteitsbetaling om het financieel evenwicht in het socialezekerheidsstelsel voor zelfstandigen te bewaren. ii. Stopzetting van de beroepsactiviteit 52. Het rust- en het overlevingspensioen zijn in beginsel slechts uitbetaalbaar zo de gerechtigde geen niet-toegelaten beroepsarbeid uitoefent. De pensioengerechtigde mag met een voorafgaande verklaring een beroepsbezigheid uitoefenen voor zover het beroepsinkomen een bepaald bedrag niet overschrijdt, dat verschilt naargelang een aantal parameters, m.n. de leeftijd en of de beroepsarbeid als werknemer of zelfstandige wordt verricht. De bedragen die mogen worden bijverdiend variëren van 5.937,26 euro op jaarbasis tot 20.860,00 euro 21 . De regeling is geharmoniseerd met die van de werknemers. 21 Bedragen geldend vanaf 2007, deze bedragen worden niet automatisch geïndexeerd. 22 Ook voor zelfstandigen gelden deze grenzen niet voor artistieke scheppingen 22 . Uitvoeringen van artistiek oeuvre vallen daar buiten. iii. Geen genot van inkomensvervangende uitkeringen 53. Als algemene regel kan ook voor een zelfstandige het rust-en het overlevingspensioen niet worden gecumuleerd met een ziekte-of invaliditeitsuitkering, het brugpensioen, een werkloosheidsuitkering en een onderbrekingsuitkering (loopbaanonderbreking, tijdskrediet,…). iv. Verblijf in België voor buitenlanders 54. De pensioenuitkeringen worden niet verstrekt aan gerechtigden van vreemde nationaliteit die niet werkelijk in België verblijven. Deze regel geldt niet voor EUonderdanen. v. Pensioenleeftijd 55. De pensioenleeftijd is 65 jaar, met een overgangsregeling voor vrouwen tot 31 december 2008. 56. In afwijking van de gewone pensioenleeftijd kan het rustpensioen naar keuze en op verzoek van de belanghebbende vervroegd ingaan en ten vroegste in de maand volgend op die waarin de leeftijd van 60 jaar wordt bereikt. De belanghebbende moet een loopbaan bewijzen van minstens 35 kalenderjaren waarvoor pensioenrechten kunnen worden geopend, in gelijk welk statuut. Bij vervroegd pensioen wordt het bedrag ervan verminderd met 5% van het pensioenbedrag per jaar vervroeging. 2° Berekening van het rustpensioen 57. Het rustpensioen wordt vastgesteld op een bepaald percentage van de som van de gedurende de loopbaan verdiende lonen, waarop per jaar een bepaalde breuk wordt toegepast. Het pensioenbedrag hangt aldus af van de loopbaan, de bedrijfsinkomsten en de gezinstoestand. 22 Zie hierboven randnummer 17. 23 i. Loopbaan Als periodes van activiteit als zelfstandige die in aanmerking komen voor de loopbaan, gelden in de eerste plaats de periodes van werkelijke activiteit, waarvoor de bijdragebetaling in hoofdberoep is aangetoond. Daarnaast zijn bepaalde periodes gelijkgesteld, zowel zonder bijdragebetaling (o.m. ziekte en invaliditeit) als met bijdragenbetaling (studieperiodes). ii. Bedrijfsinkomsten 58. Voor de activiteitsjaren vóór 1984 wordt het pensioen berekend op een jaarlijks forfaitair bedrijfsinkomen van 9.768,11 euro. Voor de activiteitsjaren vanaf 1984 gelden de werkelijke, geherwaardeerde bedrijfsinkomsten die hebben gediend voor de berekening van de sociale bijdragen. Zij worden begrensd tot een jaarbedrag van 47.830,21 euro 23 . De bedrijfsinkomsten die hebben gediend voor de berekening van de sociale bijdragen zijn gebaseerd op de gegevens over de inkomsten die de fiscus doorgeeft. De sociale verzekeringskas van de zelfstandige moet zich aan dat bedrag houden. Een belangrijk verschil met de werknemersregeling is dat de basis bij zelfstandigen (indirect) de belastbare beroepsinkomsten zijn. Of vergoedingen aan kunstenaars zoals subsidies, eregelden, wedstrijdprijzen, auteursrechten en nevenrechten deel uitmaken van de inkomsten die in aanmerking komen voor de berekening van het pensioen, is dus in wezen terug te leiden tot de vraag of zij belastbaar beroepsinkomen vormden, in welk geval zij ook voor de sociale zekerheid de basis voor bijdragen waren en dus in aanmerking komen voor het pensioen. Om het even welke vergoeding aan een kunstenaar kan bijdrageplichtig zijn, en dus meetellen voor de pensioenopbouw, indien op die vergoeding als beroepsinkomsten inkomstenbelastingen zijn betaald. Vergoedingen waarop belasting is geheven als divers inkomen, komen niet in aanmerking. Subsidies en wedstrijdprijzen kunnen voor de inkomstenbelastingen als beroepsinkomsten belastbaar 23 Bedrag zoals laatst aangepast voor 2007. 24 zijn. Hetzelfde geldt voor auteursrechten, met inbegrip van de nevenrechten, die beroepsinkomsten kunnen vormen. Wedstrijdprijzen, auteursrechten en dergelijke vergoedingen die slechts occasioneel worden verkregen, zullen in de regel geen belastbare beroepsinkomsten zijn. Ofwel is dan geen sprake van een echte beroepsactiviteit die meebrengt dat de kunstenaar een zelfstandige is. Ofwel worden deze vergoedingen occasioneel aan een zelfstandige betaald wiens zelfstandige beroepsactiviteit geen verband houdt met de occasionele niet-beroepsmatige activiteit als kunstenaar, bijvoorbeeld een advocaat die één maal een roman schrijft en daar occasioneel auteursrechten voor ontvangst. Voor perioden die worden gelijkgesteld met activiteitsperioden, worden fictieve inkomsten in aanmerking genomen, die verschillend zijn naargelang de aard van de gelijkstelling. 59. De reële, fictieve en de forfaitaire inkomsten worden, bij het bepalen van het pensioen, in aanmerking genomen voor een geherwaardeerd jaarbedrag dat wordt verkregen door een aanpassing aan de index. iii. Gezinstoestand 60. Met de gezinstoestand wordt rekening gehouden door de bedrijfsinkomsten per jaar te vermenigvuldigen met 60 % voor een pensioen als alleenstaande en met 75% voor een pensioen aan gezinsbedrag 24 . iv. Coëfficiënt 61. Eveneens afhankelijk van de gezinstoestand wordt daarnaast op de begrensde inkomsten van elk jaar een coëfficiënt toegepast die de regelgever jaarlijks bepaalt (en dus voor elk jaar dat in aanmerking wordt genomen voor de pensioenberekening verschillend is). v. Breuk 62. Op het resultaat na toepassing van de coëfficiënt wordt dan per jaar de breuk 1/45 toegepast (tot 31 december 2008 1/44 voor vrouwen). 24 Zie hierboven randnummer 38 en 39 voor de omschrijving van deze categorieën. 25 Het pensioen is de optelsommen van de resultaten van die breuken per jaar. 63. De wijze van berekenen laat toe het maximumpensioen te kennen van een zelfstandige. 64. Het pensioenbedrag wordt verhoogd met een pensioenbonus, aan dezelfde modaliteiten als voor werknemers maar enkel voor tijdvakken gepresteerd vanaf 1 januari 2006. 65. Er geldt een recht op een minimumrustpensioen. Voor zelfstandigen met een volledige loopbaan gaat het om volgende bedragen : Minimumrustpensioen voor een volledige loopbaan (geïndexeerde bedragen per 1 januari 2008) per jaar per maand Gezinsbedrag Bedrag alleenstaande 12.982,88 EUR 9.768,11 EUR 1.081,91 EUR 814,01 EUR Het minimumrustpensioen is in principe gekoppeld aan een volledige loopbaan als zelfstandige, of gemengd als zelfstandige en werknemer. De activiteit als zelfstandige moet een activiteit in hoofdberoep zijn. Dat bedrag wordt pro rata toegepast wanneer er minstens een twee derden van een loopbaan als zelfstandige of gemengd als zelfstandige en werknemer is. c. Overlevingspensioen 1° Toekennings- en betalingsvoorwaarden overlevingspensioen 66. Voor de toekenning van het overlevingspensioen gelden naast de voorwaarden betreffende het bewijs van de beroepsloopbaan, de stopzetting van de beroepsactiviteit, het niet genieten van bepaalde uitkeringen en het verblijf in België voor buitenlanders, vermeld onder randnummers 51 t.e.m. 54, nog de volgende: i. Overlijden van de zelfstandige 67. Een overlevingspensioen kan bij overlijden van de zelfstandige aan de langstlevende echtgenoot worden toegekend. 26 ii. Leeftijd 68. Een overlevingspensioen kan ten vroegste ingaan de eerste dag van de maand volgend op die waarin de langstlevende echtgenoot 45 jaar wordt. iii. Duur van het huwelijk 69. Het overlevingspensioen wordt slechts toegekend indien, op de datum van het overlijden, de langstlevende echtgenoot ten minste één jaar met de overleden zelfstandige gehuwd was. Het genot van het overlevingspensioen wordt bovendien geschorst wanneer de overlevende hertrouwt. 2° Berekening van het overlevingspensioen 70. Voor de berekening van het overlevingspensioen in de zelfstandigenregeling gelden regels naar analogie met de berekening in de werknemersregeling, waarbij de basis het rustpensioen is berekend volgens de regels van de zelfstandigenregeling. V. OVERZICHT VAN MOGELIJKHEDEN OM EEN AANVULLEND EXTRAWETTELIJK PENSIOEN OP TE BOUWEN A. Mogelijkheden voor werknemers 71. Aanvullende pensioentoezeggingen aan werknemers in hun hoedanigheid van werknemer worden beheerst door de Wet van 28 april 2003 betreffende de aanvullende pensioenen en het belastingstelsel van die pensioenen en van sommige aanvullende voordelen inzake sociale zekerheid (Wet Aanvullende Pensioenen, hierna genoemd WAP, ook Wet Vandenbroecke genoemd). De WAP maakt een onderscheid tussen de verschillende vormen van aanvullende pensioentoezeggingen. De pensioentoezegging kan gericht zijn aan verschillende werknemers (een pensioenstelsel) of aan één werknemer (individuele pensioentoezegging). In geval van een individuele toezegging bepalen werknemer en werkgever binnen de grenzen van de WAP vrij de modaliteit van de toezegging. Hierop wordt in het kader van deze nota niet nader ingegaan. 27 Afhankelijk van het niveau waarop de toezegging gebeurt, kunnen we dan voort volgende vormen onderscheiden. a. Ondernemingspensioenstelsel 72. Op het niveau van de onderneming voert een werkgever een pensioenstelsel in. Deze pensioenstelsels worden georganiseerd door een individuele onderneming via een groepsverzekering of zelfstandig pensioenfonds. De werkgever heeft de vrijheid dat al dan niet in te voeren, maar indien dat gebeurt, moet onder meer het non-discriminatiebeginsel worden nageleefd en mogen alleen gerechtvaardigde onderscheiden tussen categorieën worden gemaakt. 73. In het kader van een ondernemingspensioenstelsel wordt ten gunste van de werknemer(s) een aanvullend pensioen opgebouwd door de storting van bijdragen aan dat stelsel in de loop van de tewerkstelling. In de regel gaat het om maandelijkse premies. Deze kunnen alleen ten laste van de werkgever zijn, waarbij het stelsel wordt gevoed met alleen werkgeversbijdragen, of deels ten laste zijn van de werkgever en van de werknemer, waarbij het stelsel wordt gevoed met werkgeversbijdragen en bijdragen door de werknemer zelf, die in de regel vóór de uitbetaling van het loon rechtstreeks aan de groepsverzekeraar of het pensioenfonds worden gestort. Ook een systeem met alleen werknemersbijdragen is denkbaar, maar niet gebruikelijk. De twee voornaamste financieringssystemen zijn de vastebijdragenregelingen en de vasteprestatieregelingen. Bij een vastebijdragenregeling worden de premies op voorhand vastgelegd en deze vormen via kapitalisatie het aanvullend pensioen, waarvan het bedrag niet op voorhand vaststaat en varieert naargelang de conjunctuur. Alleen het reeds samengestelde kapitaal is wel op elk ogenblik bekend. Bij een vasteprestatieregeling verbindt de inrichter zich tot het betalen van een vooraf bepaald en gedefinieerd pensioen, waarvan het bedrag dus op voorhand vaststaat, weze het afhankelijk een aantal parameters (de leeftijd waarop de werknemer met pensioen gaat, de dienstjaren,….). De bijdragen variëren naargelang wat gelet op de conjunctuur nodig is om het op voorhand bepaalde bedrag te verkrijgen. Afgeleiden van deze twee voornaamste financieringssystemen zijn de zgn. cash-balanceplannen, een mengvorm van de vastebijdragenre- 28 gelingen en de vasteprestatieregelingen waarbij op bepaalde vervaldagen een spaarbedrag aan de betrokkene wordt toegewezen, en de zgn. cafeteriaplannen, waarbij aan de werknemer een stuk vrijheid wordt gegeven voor de besteding van de pensioenbijdrage. De bijdrage is voor elke werknemer van een bepaalde categorie gelijk, maar hij kan de bijdrage naar keuze spreiden over verschillende dekkingen (leven, overlijden, invaliditeit,….) en heeft in sommige plannen ook de ene keuzevrijheid inzake de belegging van de reserve. 74. De werknemer heeft na het einde van zijn arbeidsovereenkomst, wat ook de reden van de beëindiging was, steeds het recht op de opgebouwde reserve, zonder kosten voor hem. Hij kan die naar keuze laten uitstaan bij de pensioeninstelling die het pensioen beheert van de vroegere werkgever of overdragen aan die van een nieuwe werkgever, of aan een andere pensioeninstelling, bvb. wanneer hij bij de nieuwe werkgever niet valt onder een aanvullend pensioenstelsel. b. Sectorpensioen 75. Op sectoraal niveau kunnen de sociale partners een pensioenstelsel invoeren. Deze sectorpensioenen komen tot stand op basis van een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) tussen de representatieve organisaties van werkgevers en werknemers binnen een paritair comité. De ondernemingen binnen de bedrijfstak die onder het toepassingsgebied van de CAO vallen zijn verplicht om aan het sectorpensioen deel te nemen. 76. Bij een sectorpensioen loopt de pensioenopbouw voort als de werknemer wel zijn werkgever maar niet de bedrijfstak verlaat en nadien in dienst gaat bij een werkgever die onder dezelfde sector valt. Is dat niet het geval, dan geldt hetzelfde als voor een ondernemingspensioen (zie hierboven). 77. Een voorbeeld van een sectorpensioen dat tevens van toepassing kan zijn op sommige kunstenaars, met name zij die als werknemers onder dat paritair comité ressorteren, vinden we in het paritair comité nr. 304 van het vermakelijkheidsbedrijf, waaronder o.m. de podiumkunsten vallen. Alle Vlaamse werkgevers die ressorteren onder het PC 304 betalen een bijdrage van 1,5% op het brutoloon van de werknemers voor de financiering van een aanvullend pensioen van de werknemers. 29 c. Risico’s waarvoor in dekking wordt voorzien 78. Sedert de invoering van de WAP is sprake van gewone en sociale pensioenstelsels. De gewone pensioenstelsels komen overeen met de traditionele aanvullende pensioenen, die voorzien in een rustpensioen en een overlijdensdekking. Bij de sociale pensioenstelsels wordt verplichtend aan het luik pensioen een solidariteitsluik gekoppeld, dat bepaalde risico’s zoals bvb. tijdelijke werkloosheid, invaliditeit,… kan dekken. De solidariteitsprestatie komt bij voorbeeld hierop neer dat het aanvullend pensioen voort wordt gefinancierd tijdens een periode van inactiviteit wegens ziekte of dat ook in een aanvullende uitkering bij permanente arbeidsongeschiktheid wordt voorzien. B. Mogelijkheden alleen voor zelfstandigen : vrij aanvullend pensioen voor zelfstandigen (VAPZ) 1° Omschrijving 79. Het VAPZ wordt betaald bovenop het wettelijk pensioen onder de vorm van een kapitaal of een lijfrente. Het kan gaan om een aanvullend rustpensioen of een aanvullend overlevingspensioen ten gunste van de langstlevende echtgenoot. Het vrij aanvullend pensioen wordt betaald zodra het wettelijk pensioen ingaat. 2° Toepassingsgebied 80. Enkel zelfstandigen en helpers die bijdragen aan het tarief hoofdberoep betalen – ook als zij zelfstandige in bijberoep zijn - en meewerkende echtgenoten met volledige aansluiting (zgn. maxistatuut) kunnen een verzekeringscontract voor een vrij aanvullend pensioen afsluiten. 81. Zelfstandigen die enkel de bijdragen in bijberoep betalen of wiens activiteit in bijberoep onder de grenzen voor vrijstelling van bijdragen blijft, kunnen geen verzekeringscontract voor een vrij aanvullend pensioen afsluiten. 30 Wanneer een kunstenaar uitkeringsgerechtigd werkloos is en een voor de werkloosheidsreglementering toegelaten bijberoep uitoefent als zelfstandige, kan dus geen vrij aanvullend pensioen worden opgebouwd in de mate dat geen bijdragen als zelfstandige in hoofdberoep worden betaald. 3° sociaal vrij aanvullend pensioen 82. De sociale pensioenovereenkomst is een variant van het vrij aanvullend pensioen. Het “sociale” in de benaming verwijst naar de idee van solidariteit die in de pensioenverzekering ingebouwd zit. De verzekeraar moet ervoor zorgen dat met een deel van de ontvangen premies een apart solidariteitsfonds wordt opgericht waarmee bijkomende prestaties worden gefinancierd, zoals bvb. het ten laste nemen van een voortgezette bijdragenbetaling bij ziekte van de zelfstandige. 4° Vrijwillige bijdrage 83. Om een vrij aanvullend pensioen op te bouwen betaalt de zelfstandige aan de verzekeringsinstelling van zijn keuze een bijdrage die een percentage is van zijn beroepsinkomsten. De bijdrage bedraagt minimaal 100 euro per jaar en is begrensd. De beroepsinkomsten worden op dezelfde wijze bepaald als voor de berekening van de gewone sociale bijdragen (zie hierboven randnummer 45). De maximumbijdragevoet is 8,17% op jaarbasis bij een gewone pensioenovereenkomst, met een absolute begrenzing van de bijdrage tot 2.686,05 euro en 9,40% bij een sociale pensioenovereenkomst, met een absolute begrenzing van de bijdrage tot 3.090,44 euro 25 . VI. INKOMENSGARANTIE VOOR OUDEREN (IGO) 84. Om in de bestaanszekerheid van ouderen te voorzien is er een inkomensgarantie voor ouderen vanaf de leeftijd van 65 jaar. Deze inkomensgarantie is een regeling van sociale bijstand, vergelijkbaar met het leefloon en is geen pensioen. De gerechtigde moet Belg zijn, waarmee een ruime categorie buitenlanders is gelijkgesteld, en zijn hoofdverblijfplaats in België hebben. 25 Maximumbijdragevoeten voor 2008, jaarlijks aanpasbaar. 31 De inkomensgarantie kan slechts worden toegekend na onderzoek van de bestaansmiddelen en van de pensioenen, waarbij alle bestaansmiddelen en pensioenen in aanmerking worden genomen, van welke aard of oorsprong ook, waarover de betrokkene en/of de personen waarmee hij dezelfde hoofdverblijfplaats deelt beschikken. Het geheel van de pensioenen en de bestaansmiddelen wordt gedeeld door het aantal personen dat dezelfde hoofdverblijfplaats deelt. Het resultaat daarvan wordt in mindering gebracht op het bedrag van de IGO. In principe komt elk inkomen in aanmerking bij de bestaansmiddelen, zowel de beroepsinkomsten als de niet-beroepsgebonden inkomsten, de inkomsten uit roerende en onroerende goederen,… Sommige pensioenen en bestaansmiddelen, zoals gezinsbijslagen en onderhoudsgelden tussen descendenten en ascendenten, om de twee belangrijkste te noemen, maken het voorwerp uit van een volledige vrijstelling en worden buiten beschouwing gelaten bij de berekening van de bestaansmiddelen die in mindering worden gebracht. Andere bestaansmiddelen zijn gedeeltelijk vrijgesteld, bij voorbeeld 10 % van de aan te rekenen pensioenen. Auteursrechten en andere vergoedingen aan kunstenaars zullen als bestaansmiddelen worden afgetrokken van het IGO, zonder dat in een (gedeeltelijke) vrijstelling is voorzien. 85. De IGO kent een basisbedrag, dat geldt indien de aanvrager dezelfde hoofdverblijfplaats deelt met één of meer andere personen, en een verhoogd bedrag indien de aanvrager dezelfde zijn hoofdverblijfplaats niet deelt met één of meer andere personen. Bedrag IGO (geïndexeerd bedrag per 1 januari 2008) Basisbedrag per jaar 6.620,97 EUR Verhoogd bedrag per jaar 9.931,46 EUR 32 VII. OVERZICHT BRONNEN A. Wetgeving Werknemersregeling Wet van 27 juni 1969 tot herziening van de Besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders (R.S.Z.-Wet) KB nr. 50 van 24 oktober 1967 betreffende het rust- en overlevingspensioen voor werknemers (Pensioenwet Werknemers) (KB nr. 50) KB van 21 december 1967 tot vaststelling van het algemeen reglement betreffende het rust- en overlevingspensioen voor werknemers (Algemeen Reglement Werknemerspensioenen) (KB 21 december 1967) Wet van 20 juli 1990 tot instelling van een flexibele pensioenleeftijd voor werknemers en tot aanpassing van de werknemerspensioenen aan de evolutie van het algemeen welzijn (Wet Flexibele Pensioenleeftijd) (W 20 juli 1990) KB van 23 december 1996 tot uitvoering van de artikelen 15, 16 en 17 van de Wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels (KB 23 december 1996) 26 . Zelfstandigenregeling K.B. nr. 38 van 27 juli 1967 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen, hierna genoemd (K.B. nr. 38) Koninklijk besluit nr. 72 van 10 november 1967 betreffende het rust- en overlevingspensioen der zelfstandigen (Pensioenwet Zelfstandigen) (KB nr. 72) Koninklijk besluit van 22 december 1967 houdende algemeen reglement betreffende het rust- en overlevingspensioen der zelfstandigen (Pensioenbesluit Zelfstandigen) 26 De regels van dat K.B. vervangen de oudere regels; de andere wetten en K.B.’s waarnaar wordt verwezen, gelden enkel in de mate dat het recentste K.B. er niet van afwijkt. 33 Aanvullend pensioen werknemers Wet van 28 april 2003 betreffende de aanvullende pensioenen en het belastingstelsel van die pensioenen en van sommige aanvullende voordelen inzake sociale zekerheid (Wet Aanvullende Pensioenen) (WAP) Vrij aanvullend pensioen voor zelfstandigen Art. 41-82 van de Programmawet (I) van 24 december 2002 (Wet Aanvullende Pensioenen Zelfstandigen) Inkomensgarantie voor ouderen Wet van 22 maart 2001 tot instelling van een inkomensgarantie voor ouderen (Wet Inkomensgarantie ouderen) Koninklijk besluit van 23 mei 2001 tot instelling van een algemeen reglement betreffende de inkomensgarantie voor ouderen (Besluit Inkomensgarantie Ouderen). B. Rechtsleer V. DE BRABANTER e.a, Aanvullende pensioen voor werknemers, Kluwer, Mechelen, 2004, 672 p. E. EECKHOUT, M. BRUYNINCKX, en L. VERDYCK, Pensioenzakboekje 2008, Kluwer, Mechelen, 2008, 387 p. F. SWENNEN, Kunst en recht, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, 388 p. W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Socialezekerheidsrecht 2007-2008, Kluwer, Mechelen, 2007, 1881 p. P. VAN EESBEECK en L. VEREYCKEN, Aanvullende pensioen voor zelfstandigen, Kluwer, Mechelen, 2004, 349 p. C. Websites instellingen Rijksdienst voor Pensioenen : www.rvponp.fgov.be Rijksinstituut voor de Sociale Verzekeringen der Zelfstandigen : www.rsvz.be BIJLAGE 3 NOTA PENSIOENOPBOUW Voorafgaande opmerking Deze nota heeft tot doel de krachtlijnen van de huidige pensioenreglementering weer te geven met bijzondere aandacht voor de positie van de kunstenaar binnen de verschillende pensioenstelsels. Voor de leesbaarheid van het document zijn alle verwijzingen naar de toepasselijke regelgeving weggelaten; deze zijn echter wel opgenomen in het juridisch rapport waarop deze nota is gebaseerd. Voorafgaand is op te merken dat de term “statuut” in deze nota uitsluitend verwijst naar de connotatie die daaraan wordt gegeven binnen het stelsel van de sociale zekerheid zoals hierna wordt uitgelegd. De sociale zekerheid zorgt ervoor dat burgers beschermd worden tegen sociale risico’s. Eén van die sociale risico’s is de tijd dat men niet meer werkt op latere leeftijd. Deze situatie wordt opgevangen door de pensioenreglementering, of, voor zij die daarbuiten vallen en onder zekere voorwaarden, de inkomensgarantie voor ouderen. Wat de term “statuut” in de zin van “kunstenaarsstatuut” betreft, refereert dit begrip naar de vraag binnen welk van de statuten in sociaalzekerheidsrechtelijke zin de kunstenaar wordt ondergebracht ingevolge de eigenheid en modaliteiten van zijn/haar werkzaamheden. Statuten binnen het stelsel van sociale zekerheid Het Belgische sociale zekerheidsrecht kent in principe drie statuten die leiden naar sociale bescherming: werknemer, zelfstandige en ambtenaar: 1. Hoe worden de omschreven ? statuten binnen de sociale zekerheid 1.a. Wie is werknemer ? Als werknemer wordt in principe beschouwd iedereen die is verbonden door een overeenkomst waarbij arbeid wordt verricht tegen betaling van een loon, en onder gezag van de werkgever. Naast deze basisdefinitie van het begrip werknemer kent de sociale zekerheidswetgeving daarenboven een aantal uitbreidingen van het systeem van werknemers. 1 Het betreft dus personen die als dusdanig niet beantwoorden aan de voorwaarden van werknemer zoals hierboven gesteld, maar toch aan hetzelfde stelsel worden onderworpen op grond van een wettelijke bepaling. Eén van die categorieën is bijvoorbeeld personen die, zonder door een arbeidsovereenkomst te zijn verbonden, in opdracht en tegen betaling van een loon artistieke prestaties leveren en/of artistieke werken produceren. 1.b. Wie is zelfstandige ? Een zelfstandige is iedere persoon die in België een beroepsbezigheid uitoefent op grond waarvan hij niet door een arbeidsovereenkomst is verbonden, en die evenmin het statuut van ambtenaar heeft. 1.c. Wie is ambtenaar ? Een ambtenaar, ten slotte, is een persoon die binnen een vaste benoeming werkt voor de overheid. 2. Welke positie heeft de kunstenaar binnen dit kader ? De kunstenaar heeft binnen de sociale zekerheid geen “apart” statuut, maar wordt aan de hand van bepaalde criteria binnen de reeds bestaande statuten (werknemer, zelfstandige, ambtenaar) ondergebracht: - - - 2.a. De kunstenaar als werknemer Kunstenaars die door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden (t.t.z. die onder gezag van een werkgever, tegen betaling van een loon, artistieke arbeid verrichten) vallen vanzelfsprekend onder het sociaalzekerheidsrechtelijk statuut van werknemer. Personen die, zonder door een arbeidsovereenkomst te zijn verbonden, maar in opdracht, artistieke prestaties leveren en/of artistieke werken produceren tegen betaling van een loon worden voor de sociale zekerheid in principe ondergebracht in het stelsel van werknemers. 2.b. De kunstenaar als zelfstandige In afwijking van voorgaand principe kan de kunstenaar, hoewel hij in opdracht werkt, toch expliciet opteren voor het zelfstandigenstatuut mits hij kan aantonen dat hij socio-economisch onafhankelijk is (dus werkt als een ‘ware’ zelfstandige). 2 - Ten slotte kunnen ook artistieke prestaties worden geleverd zonder dat sprake is van een opdracht of opdrachtgever. Deze vorm van beroepsuitoefening beantwoordt aan de klassieke omschrijving van het zelfstandigenstatuut. 2.c. De kunstenaar als ambtenaar In principe is ambtenaar, de kunstenaar die vastbenoemd en in overheidsopdracht artistieke prestaties levert. Deze situatie komt in praktijk zelden voor. Aangezien de bestaande ondergebracht, pensioenstelsel kunstenaar dus, naargelang het geval, in de sociaalzekerheidsrechtelijke statuten wordt is ook het aan elk van die statuten verbonden op hem toepasselijk. Mogelijkheden voor pensioenopbouw: de pensioenpijlers In de meeste landen – waaronder België – bestaat het pensioenstelsel uit verschillende pijlers. De eerste pijler is een basispensioen, geregeld door de federale overheid. Dit is het zgn. “wettelijk pensioen”, dat verplicht is. De tweede pijler wordt gevormd door een aanvullend pensioen, dat wordt toegevoegd aan het basispensioen. In tegenstelling tot het wettelijk pensioen is het niet verplicht om dit pensioen op te bouwen. Voorbeelden hiervan zijn de groepsverzekering bij een werkgever, of het vrij aanvullend pensioen voor zelfstandigen. De derde pijler is het individueel pensioensparen. Ook dit systeem is niet verplicht, maar wordt door de overheid aangemoedigd met een fiscale stimulans onder de vorm van belastingsvermindering, wat een belangrijk onderscheid maakt met het “gewone” sparen. Pensioensparen is voor iedereen toegankelijk. Ten slotte wordt soms ook gewag gemaakt van een soort “vierde” pijler. Het betreft hier de opbouw van een eigen vermogen waarop na het pensioen kan worden teruggevallen. Dit systeem van “pensioensparen” geniet geen fiscaal voordeel. Taken van de Rijksdienst voor Pensioenen De Rijksdienst voor Pensioenen is de overheidsinstelling belast met het algemeen beheer van de pensioenen. Concreet bestaat haar rol uit het toekennen, betalen, beheren, eventueel terugvorderen en controleren van de pensioenen. 3 Overzicht van de verschillende pijlers voor elk statuut WERKNEMERS Zoals hoger aangegeven, zijn kunstenaars in de volgende gevallen aan het stelsel voor werknemers onderworpen: - indien zij door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden (dit wil zeggen onder gezag van een werkgever, tegen betaling van een loon, arbeid verrichten); indien zij, zonder door een arbeidsovereenkomst te zijn verbonden, maar in opdracht, artistieke prestaties leveren en/of artistieke werken produceren tegen betaling van een loon, en dit zonder expliciet voor het zelfstandigenstatuut hebben gekozen. I. Eerste pijler: wettelijk pensioenstelsel voor werknemers Het pensioenstelsel voor werknemers kent twee vormen van pensioen: het rustpensioen (verbonden aan de beroepsloopbaan) en het overlevingspensioen (voor weduwen of weduwnaars van werknemers). Voor beide vormen van pensioen wordt hierna ingegaan op de voorwaarden van toekenning, enerzijds, en de wijze van berekening, anderzijds. I.1. Rustpensioen: a. Toekenningsvoorwaarden: wie kan aanspraak maken op een rustpensioen ? Om een rustpensioen te kunnen genieten moet men aan een aantal voorwaarden voldoen: 1° de betrokkene moet de pensioenleeftijd hebben bereikt. Dit betekent concreet dat men de leeftijd van 65 jaar moet hebben bereikt (voor mannen) of, tot 31 december 2008, 64 jaar voor vrouwen. Op deze regel bestaat tot op heden geen afwijking voor kunstenaars. In afwijking van de gewone pensioenleeftijd kan het rustpensioen naar keuze en op verzoek van de belanghebbende vervroegd ingaan, ten vroegste in de maand volgend op die waarin de leeftijd van 60 jaar wordt bereikt, en op voorwaarde dat de belanghebbende een loopbaan van minstens 35 kalenderjaren kan worden bewezen waarin pensioenrechten werden opgebouwd in gelijk welk statuut 4 2° 3° 4° (werknemer, zelfstandige, ambtenaar). Ook op dit principe zijn voor kunstenaars geen uitzonderingen voorzien. Vervolgens moet de aanvrager in beginsel zijn beroepsactiviteit hebben stopgezet. Bepaalde activiteiten mogen echter toch worden gecombineerd met het pensioen, mits een bepaald bedrag aan inkomsten niet wordt overschreden (men spreekt in dit verband van “toegelaten beroepsactiviteit”, in zoverre de inkomstengrens niet wordt overschreden, of “niet toegelaten beroepsbezigheden”, indien dit wel het geval zou zijn). Deze begrenzing geldt echter niet voor artistieke scheppingen. De pensioengerechtigde mag dus, mits voorafgaande verklaring aan de uitbetalingsinstelling, een beroepsbezigheid uitoefenen die bestaat in het tot stand brengen van een artistieke schepping op voorwaarde dat dit geen weerslag heeft op de arbeidsmarkt en op voorwaarde dat hij geen handelaar is. Op te merken is dat, ten eerste, het begrip artistieke schepping in de regelgeving niet is gedefinieerd, en, ten tweede, de uitzonderingsregel uitsluitend geldt voor scheppend werk. In de praktijk wordt deze uitzondering echter ook aanvaard voor uitvoerend artistiek werk. Als volgende vereiste is gesteld dat de aanvrager geen inkomensvervangende uitkeringen mag genieten. Als algemene regel kan het rustpensioen dus niet worden gecumuleerd met om het even welke andere uitkering die tot doel heeft situaties op te vangen waarin de betrokkene zelf niet in staat is in een basisinkomen te voorzien (ziekte, invaliditeit, werkloosheid,…) Voor buitenlanders die geen EU-onderdaan zijn, maar die aan alle voorwaarden voldoen om in België pensioen te genieten, geldt nog de bijkomende voorwaarde dat ze ook daadwerkelijk in België moeten verblijven. b. Hoe wordt het rustpensioen berekend ? Eenmaal vaststaat dat een persoon aan de voorwaarden voor het rustpensioen als werknemer voldoet, moet worden berekend op welk bedrag de gepensioneerde jaarlijks aanspraak kan maken. Die berekening gebeurt door voor elk kalenderjaar van de loopbaan een percentage te nemen van het loon dat tijdens dat kalenderjaar werd gegenereerd, op dit percentage een breuk toe te passen, en het aldus bekomen resultaat voor alle jaren bij elkaar te tellen. 5 De verschillende stappen van die berekening, alsook de basiscomponenten van de toegepaste formule (toegepast percentage en teller en noemer van de toegepaste breuk) worden hierna uitvoerig toegelicht. Stappen van de berekening: 1° Eerst en vooral wordt voor elk kalenderjaar van de loopbaan een bedrag bepaald dat in aanmerking zal worden genomen voor het totale pensioen. Dit bedrag wordt als volgt berekend: - per kalenderjaar van de loopbaan wordt als basis het loon van dat jaar genomen; - dit loon wordt aangepast aan de huidige levensduurte/welvaart; - van dit bedrag wordt 60 of 75 % toegekend (zie verder) - het aldus bekomen bedrag wordt gedeeld door het aantal jaren nodig voor een volledige loopbaan (44 of 45 jaar – zie verder). 2° Nadat voor elk loopbaanjaar volgens hoger vermelde formule het bedrag is bepaald, worden alle bedragen van alle loopbaanjaren opgeteld. De som vormt het jaarlijks basisbedrag dat een persoon gedurende zijn pensioen ontvangt. Dit basisbedrag wordt gekoppeld aan de index der consumptieprijzen. Basiscomponenten van de formule Om hoger vermelde berekening te kunnen maken moeten dus, achtereenvolgens, volgende vragen worden beantwoord: 1° 2° 3° 1° Welke kalenderjaren worden in aanmerking genomen en beschouwd als “loopbaan” om de berekening op toe te passen ? De teller van de breuk: wat wordt beschouwd als loon en welk percentage wordt hiervan genomen ? De noemer van de breuk: wat is een volledige loopbaan ? Welke kalenderjaren worden in aanmerking genomen en beschouwd als “loopbaan” om de berekening op toe te passen ? In beginsel worden enkel in aanmerking genomen de kalenderjaren gedurende dewelke daadwerkelijk arbeid werd 6 gepresteerd in het kader van de pensioenregeling voor werknemers (en ongeacht hoeveel arbeid werd gepresteerd – theoretisch volstaat het dat een persoon één dag heeft gewerkt tijdens een kalenderjaar opdat dit jaar als loopbaanjaar in deze context wordt in aanmerking genomen – zie later). Naast de jaren van effectieve tewerkstelling worden bepaalde periodes echter gelijkgesteld met arbeidsperioden. Ten slotte bestaan ook periodes van inactiviteit die niet worden gelijkgesteld, maar toch in aanmerking worden genomen als loopbaanjaar, op voorwaarde dat regularisatiebijdragen werden betaald. Worden gelijkgesteld met een arbeidsperiode: - de periodes van onvrijwillige werkloosheid, op voorwaarde dat werkloosheidsuitkering werd ontvangen; - de periodes van tewerkstelling als werkloze door de provincies, de gemeenten en de openbare instellingen, op voorwaarde dat uitkeringen worden genoten (deze tewerkstellingsvorm bestaat niet meer maar is nog van belang voor de gelijkstelling van periodes uit het verleden); - de periodes van beroepsopleiding met het oog op de uitoefening van arbeid als werknemer, op voorwaarde dat ook hier de betrokkene voor deze periode een uitkering heeft ontvangen; - de periodes waarin de betrokkene arbeidsongeschikt is geweest wegens ziekte of invaliditeit, op voorwaarde dat uitkeringen uit de ziekte- en invaliditeitswetgeving werden genoten; - de periodes waarin de betrokkene arbeidsongeschikt is geweest voor ten minste 66 %, op voorwaarde dat uitkeringen uit de arbeidsongevallenwetgeving werden genoten; - de periodes waarin aan de betrokkene een blijvende arbeidsongeschiktheid werd toegekend van ten minste 65 % op grond van de wetgeving inzake mindervaliden; - de periodes van moederschapsbescherming en van vaderschapsverlof, indien uitkeringen werden genoten; - de periodes van loopbaanonderbreking met onderbrekingsuitkering en tijdskrediet; - de periodes van inactiviteit van de deeltijdse werknemer die, in het kader van de reglementering inzake werkloosheid, onder het regime van deeltijdse werknemer met behoud van rechten valt. 7 Specifiek wat betreft gelijkgestelde periodes wegens onvrijwillige werkloosheid en de daaraan verbonden vereiste dat een uitkering werd ontvangen, moet worden benadrukt dat dit niet het geval is op de dagen dat de kleine vergoedingsregeling voor kunstenaars wordt toegepast. Voor deze dagen ontvangt de kunstenaar immers geen uitkering, en bouwt bijgevolg geen rechten op. Kunnen o.a. worden geregulariseerd mits betaling van regularisatiebijdragen: - de studieperiodes vanaf 1 januari van het jaar waarin een persoon de leeftijd van 20 jaar bereikt; - de periodes van loopbaanonderbreking waarvoor onderbrekingsuitkering werd genoten; - de periodes van tewerkstelling als werknemer waarvoor geen pensioenbijdragen werden gestort; - de periodes volgend op de stopzetting van de activiteit als werknemer (indien ze niet zijn gelijkgesteld) wegens een ongeval van gemeen recht, een uitzonderlijke reden (te beoordelen door de Rijksdienst voor Pensioenen), voor een beperkte periode om een kind tot 3 jaar op te voeden (of tot 6 jaar indien het kind gehandicapt is of aan een langdurige ziekte lijdt) - na gedurende ten misnte 30 jaar “gewoonlijk en hoofdzakelijk” (*) tewerkgesteld te zijn geweest in een hoedanigheid die toelaat het voordeel van de pensioenregeling voor werknemers te genieten. (*) Interessant in dit verband is dat voor kunstenaars in een specifieke omschrijving is voorzien wat betreft het begrip “gewoonlijk en hoofdzakelijk”: Voor kunstenaars die ter uitvoering van een arbeidsovereenkomst hun beroep in België uitoefenen, wordt als “gewoonlijk en hoofdzakelijk” beschouwd: - voor de werknemers die uitsluitend het beroep van kunstenaar uitoefenen: elke tewerkstelling die ten minste 150 arbeidsdagen per jaar voor rekening van één of meer werkgevers omvat; - voor werknemers die in de loop van hetzelfde kalenderjaar gelijktijdig of afwisselend het beroep van kunstenaar en een ander beroep uitoefenen (bv. onderwijs): elke tewerkstelling die ten minste 185 arbeidsdagen voor rekening van één of meer werkgevers omvat (hetzij in hoedanigheid van kunstenaar, hetzij in een andere 8 hoedanigheid die van aard is om hen aan pensioenregeling voor werknemers te onderwerpen). de Als “arbeidsdag” in deze context wordt beschouwd elke dag in de loop waarvan de beroepskunstenaar aan ten minste één voorstelling of één herhaling heeft meegewerkt, ongeacht de dagelijkse duur van de prestaties. In dit verband is op te merken dat - de zgn. “cachetregeling” die in de werkloosheidsreglementering wordt toegepast voor podiumkunstenaars geen toepassing vindt in het kader van de pensioenreglementering; - voor kunstenaars waarvan de activiteit niet het deelnemen aan een herhaling of voorstelling inhoudt, geen bijzondere toelichting is gegeven bij het begrip “arbeidsdag” zodat hiervoor de gebruikelijke regels gelden; - kunstenaars die prestaties buiten België leveren buiten het toepassingsveld van deze regeling vallen. Samenvattend bestaat de loopbaan in deze context dus uit elk kalenderjaar gedurende hetwelk periodes van effectieve tewerkstelling kunnen worden aangetroffen, alsook gelijkgestelde periodes, en periodes waarvoor regularisatiebijdragen werden betaald. Eénmaal vaststaat welke jaren als “loopbaanjaren” in aanmerking worden genomen, kan voor elk loopbaanjaar de breuk tot berekening van het pensioenbedrag worden toepast. De toegepast breuk heeft als teller een percentage van het (geactualiseerd) loon van het kalenderjaar, en als noemer het aantal jaren benodigd om aan een volledige loopbaan te komen. Deze begrippen worden hierna onder 2° en 3° verder toegelicht. 2° De teller van de breuk: wat wordt beschouwd als loon en welk percentage wordt hierop toegepast ? In het begrip “loon” wordt een onderscheid gemaakt tussen drie types: de werkelijke lonen, de forfaire lonen en de fictieve lonen. 9 - - - De werkelijke lonen zijn de brutolonen die in aanmerking zijn genomen als berekeningsbasis voor de sociale zekerheidsbijdragen (waaronder pensioenbijdragen). Subsidies, eregelden, wedstrijdprijzen, auteursrechten en nevenrechten worden principieel niet als loon beschouwd en komen dus principieel niet in aanmerking aangezien hierop normalerwijze geen sociale zekerheidsbijdragen worden toegepast. De forfaitaire lonen zijn de bedragen die in aanmerking worden genomen voor de periode voorafgaand aan het jaar 1955 (arbeiders) of 1958 (bedienden); die forfaitaire bezoldigingen zijn noodzakelijk omdat het systeem van storting van de pensioenbijdragen op een individuele rekening per werknemer pas vanaf die data is ingevoerd. De fictieve lonen, ten slotte, betreffen de bedragen die in aanmerking worden genomen voor de gelijkgestelde periodes; deze worden berekend op basis van het dagelijks gemiddelde van de loonmassa van de werknemer dat in aanmerking werd genomen tijdens het voorgaande kalenderjaar. Deze bewerking wordt voor elk kalenderjaar opnieuw uitgevoerd aan de hand van de lonen van het vorige jaar. Indien geen refertegegevens voorhanden zijn, wordt opnieuw overgeschakeld op het principe van toekenning van een forfaitair loon. Het aldus bekomen loon wordt door middel van een herwaarderingscoëfficient aangepast aan de evolutie van de levensduurte en welvaart tussen het jaar waarin het loon werd gegenereerd, en het moment waarop het pensioen wordt aangevraagd. Niettegenstaande het hoger vermelde zijn de lonen die voor de berekening van het pensioen in aanmerking worden genomen per kalenderjaar begrensd. Voor 2007 is het maximale bedrag dat in aanmerking wordt genomen 44.994,88 Eur. Dit grensbedrag gaat echter uit van de veronderstelling dat de werknemer 312 dagen (een volledig jaar) heeft gewerkt. Indien dit niet het geval is, dan moet de loongrens proportioneel worden toegepast en moet het grensbedrag worden vermenigvuldigd met het aantal gewerkte en gelijkgestelde dagen, en vervolgens gedeeld door 312. Naast het maximumbedrag bestaat ook een minimumrecht per loopbaanjaar (niet te verwarren met het “gewaarborgd 10 minimumpensioen”, dat later wordt besproken): indien het geherwaardeerde loon lager is dan een bepaald minimumbedrag (voor 2008 vastgesteld op 18.389,19 eur), dan zal het pensioen voor dat jaar toch berekend worden op dit minimumbedrag mits aan drie vereisten is voldaan: - de betrokkene moet een tewerkstelling in hoedanigheid van werknemer bewijzen gedurende ten minste 15 kalenderjaren (gelijkstellingen inbegrepen); - voor elk van die jaren moet de tewerkstelling ten minste overeenstemmen met 1/3 van een voltijdse arbeidsregeling (voor deeltijdse werknemers worden de prestaties “samengedrukt”, d.w.z. omgerekend naar voltijdse dagequivalenten, om deze vereiste te kunnen beoordelen); - de betrokkene kan geen aanspraak maken op een pensioenbedrag hoger dan (actueel) 15.584,90 Eur per jaar als gezinspensioen, of (actueel) 12.691,91 Eur als alleenstaande. Voor deeltijdse werknemers wordt het geherwaardeerd loon vergeleken met het pro rata gedeelte van het minimumbedrag. Eenmaal vaststaat wat het (geactualiseerd) loon van het betrokken kalenderjaar is, wordt zoals gezegd van dit loon een percentage in aanmerking genomen. Het betreft 60 % voor alleenstaanden en 75 % voor de gehuwde gepensioneerde wiens echtgenoot geen niet-toegelaten beroepsarbeid verricht, en die zelf geen inkomensvervangende uitkering of eigen rustpensioen geniet. In dit laatste geval spreekt men van een “gezinsbedrag”. (Ter herinnering: beroepsarbeid tijdens het pensioen is toegelaten op voorwaarde dat een bepaald bedrag aan inkomsten niet wordt overschreden, met dien verstande dat die inkomstenbegrenzing niet geldt voor artistieke scheppingen.) 3° ? De noemer van de breuk: wat is een volledige loopbaan Een volledige loopbaan bedraagt normaal 45 jaar voor mannen en, tot 31 december 2008, 44 jaar voor vrouwen (na die datum bedraagt de volledige loopbaan ook voor vrouwen 45 jaar). 11 In samenvatting wordt dus per loopbaanjaar volgende formule formule toegepast: geactualiseerd loon van het loopbaanjaar x 60 % (alleenstaanden) OF 75 % (gehuwden) 45 (mannen) OF 44 (vrouwen, tot 31 december 2008) Nadat voor elk loopbaanjaar volgens die formule een bedrag is vastgesteld, worden al deze bedragen bij elkaar opgeteld. Deze som vertegenwoordigt het pensioenbedrag waarop de betrokkene jaarlijks aanspraak kan maken (dit bedrag wordt evenwel gekoppeld aan de index van consumptieprijzen). Een persoon met een volledige loopbaan (45 of 44 jaar) zal dus als uitkomst de som hebben van elk bedrag voor elk van die 45 of 44 jaren. Een persoon die bv. maar 37 jaar werkte, zal als uitkomst de som genieten van het in aanmerking genomen bedrag voor elk van die 37 jaren. Het begrip “loopbaanbreuk” en het gewaarborgd minimumpensioen 1° Wat wordt bedoeld met “loopbaanbreuk” In het kader van pensioenreglementering wordt soms het begrip “loopbaanbreuk” gehanteerd. Om alle verwarring met de breuk, zoals hoger uiteengezet, te vermijden, wordt dit begrip hier kort toegelicht. De loopbaanbreuk heeft als teller het aantal kalenderjaren van de loopbaan (d.w.z. alle kalenderjaren gedurende welke periodes van effectieve tewerkstelling alsook gelijkgestelde en geregulariseerde periodes kunnen worden aangetroffen, al ware het maar voor één dag), en als noemer het aantal jaren nodig voor een volledige loopbaan (45 jaar voor mannen en, tot 31 december 2008, 44 jaar voor vrouwen). Indien de teller overeenstemt met het aantal jaren nodig voor een volledige loopbaan, geniet de betrokkene een “volwaardig” of “volledig” pensioen. Indien de teller echter minder bedraagt dan het aantal jaren van een volledige loopbaan, zal de betrokkene slechts een pro rata gedeelte van een volledig pensioen genieten. 12 Een man die bv. een loopbaan kende van 45 jaar, heeft als loopbaanbreuk 45/45 en geniet dus een volledig pensioen. Een man die echter slechts een loopbaan kende van 30 jaar zal aldus als loopbaanbreuk 30/45 van een volledig pensioen kennen. Zoals hoger gezegd volstaat het dat een persoon één dag heeft gewerkt tijdens een kalenderjaar opdat dit jaar als loopbaanjaar in deze context in aanmerking wordt genomen. De begrippen “loopbaanbreuk” en “volledig pensioen” betreffen echter een louter formele benadering, die geen verdere implicaties heeft waar het de vaststelling van het nominale pensioenbedrag betreft. De “breuk” waarvan sprake in deze context is dus een andere breuk dan deze op grond waarvan het bedrag aan pensioen wordt berekend, zoals die hoger werd uiteengezet. Wel is de loopbaanbreuk in deze zin relevant in het kader van de berekening van gewaarborgd minimumpensioen wanneer een persoon hiervoor in aanmerking komt. 2° Wat is het gewaarborgd minimumpensioen ? Het minimumpensioen komt erop neer dat een recht ontstaat op een gegarandeerd minimum bedrag aan rustpensioen op voorwaarde dat ten minste 2/3 van een volledige loopbaan werden gepresteerd. Opgelet ! Het begrip “2/3de loopbaan” waarvan sprake in deze context wordt op nog een andere manier ingevuld dan het begrip “loopbaanbreuk” zoals hoger omschreven; immers komen voor de vaststelling van de “2/3de loopbaan”, in dit kader uitsluitend de jaren in aanmerking tijdens dewelke een bepaald minimumaantal voltijdse dagequivalenten werden gepresteerd. Het is dus theoretisch denkbaar dat een persoon gedurende 30 jaar één dag per jaar heeft gewerkt, waarbij de lonen van elk van die jaren in aanmerking worden genomen voor de nominale berekening van het pensioenbedrag, en de persoon in kwestie zal dit bedrag ook daadwerkelijk genieten. In formele omschrijving zou deze persoon een loopbaanbreuk hebben van 30/45 van een volwaardig pensioen. 13 Aangezien deze persoon echter tijdens die jaren niet voldoende voltijdse dagequivalenten werkte, is niet aan de vereiste “2/3 loopbaan” in de zin van het gewaarborgd minimumpensioen voldaan, en kan daarop geen aanspraak worden gemaakt. De persoon in kwestie geniet dus uitsluitend het nominaal jaarlijks pensioenbedrag en dit wordt niet opgetrokken tot een minimumpensioen. Indien de betrokkene een volledige loopbaan kende (van 45 of 44 jaar) is het bedrag aan minimumrustpensioen actueel vastgesteld op 13.786,01 Eur als gezinsbedrag en 11.032,28 Eur voor alleenstaanden. Bij een onvolledige loopbaan wordt het bedrag, naargelang het geval, als volgt berekend: minimum 2/3 van de loopbaan van de betrokkene is samengesteld uit jaren van ten minste 208 voltijdse dagequivalenten: in dit geval wordt het gewaarborgd minimumbedrag vermenigvuldigd met de toegekende loopbaanbreuk (bv. 42/45 na een loopbaan van 42 jaar); minimum 2/3 van de loopbaan is samengesteld uit jaren van ten minste 156 voltijdse dagequivalenten: in dat geval wordt het gewaarborgd minimumbedrag vermenigvuldigd met de samengedrukte toegekende loopbaanbreuk. Deze breuk heeft als noemer nog steeds het aantal jaren nodig voor een volledige loopbaan, maar de teller ervan is als volgt samengesteld: • • • • men telt het totaal aantal gewerkte of gelijkgestelde dagen over de hele loopbaan deze som van dagen wordt vervolgens omgezet naar voltijdse dagequivalenten het totaal van die voltijdse dagequivalenten wordt gedeeld door 312 het resultaat vormt de teller van de samengedrukte loopbaanbreuk Pensioenbonus Eenmaal het pensioenbedrag vaststaat, kan dit worden verhoogd met een pensioenbonus. 14 Voorwaarde hiertoe is, dat de werknemer die de volle leeftijd van 62 jaar heeft bereikt of een loopbaan van minstens 44 kalenderjaren bewijst, zijn beroepsbezigheid voortzet. De pensioenbonus bedraagt 2 Eur per dag voor elke voltijdse dag effectieve tewerkstelling en wordt net als het pensioen geïndexeerd. De bonus wordt echter maar toegekend tot aan de laatste dag van de maand die voorafgaat aan de maand waarin het pensioen daadwerkelijk en voor de eerste maal ingaat. De meest uiterlijke dag valt dus samen met de laatste dag van de maand waarin de betrokkene de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt. I.2. Overlevingspensioen Naast het rustpensioen, dat verbonden is aan de loopbaan van betrokkene, kent het wettelijk pensioenstelsel ook het overlevingspensioen. Het overlevingspensioen is een pensioen dat niet “op zich” bestaat, maar verbonden is met het rustpensioen dat een werknemer zou hebben ontvangen of reeds ontving, en dat onder bepaalde voorwaarden aan diens weduwe of weduwnaar kan worden toegekend. De toekenningsvoorwaarden en berekeningswijze overlevingspensioen worden hierna nader toegelicht. van het a. Toekenningsvoorwaarden: wie kan aanspraak maken op een overlevingspensioen ? De voorwaarden voor toekenning van het overlevingspensioen zijn deels dezelfde als voor als voor het rustpensioen, maar er gelden bijkomende voorwaarden: 1° Leeftijd: zoals bij het rustpensioen, moet de genieter van het overlevingspensioen een bepaalde leeftijd hebben bereikt. Met name kan het overlevingspensioen ten vroegste ingaan de eerste dag van de maand volgend op die waarin de langstlevende echtgenoot 45 jaar wordt. 2° Stopzetting van de beroepsactiviteit: deze vereiste wordt bij het overlevingspensioen identiek ingevuld als bij het rustpensioen. 3° Ook voor het overlevingspensioen is bepaald dat geen inkomensvervangende uitkeringen mogen worden genoten. 4° Een volgende gelijklopende vereiste is het verplicht verblijf in België voor vreemdelingen die geen EU-onderdaan zijn. 5° Een bijkomende voorwaarde is dat het overlevingspensioen alleen kan worden toegekend bij overlijden van de werknemer. 15 6° Vereist is dat de langstlevende echtgenoot, ten minste één jaar met de overleden werknemer gehuwd was. Belangrijk is nog op te merken dat het overlevingspensioen wordt geschorst wanneer de overlevende hertrouwt. b. Hoe wordt het overlevingspensioen berekend ? Voor de berekening van het overlevingspensioen moet een onderscheid worden gemaakt naargelang de echtgenoot van de gerechtigde al dan niet is overleden vooraleer zijn rustpensioen is ingegaan: 1° Indien de echtgenoot voor de ingangsdatum van zijn rustpensioen is overleden, is het overlijdenspensioen in beginsel gelijk aan 80 % van het “theoretisch” rustpensioen, dat echter begrensd wordt tot een “hypothetisch” rustpensioen. Het “theoretisch” rustpensioen is het bedrag dat de werknemer zou krijgen als gezinsrustpensioen indien hij niet vroegtijdig zou zijn overleden. Omdat echter voor de jaren na het overlijden niet kan worden voortgegaan op de werkelijke lonen en werkelijke loopbaan, wordt een bijzondere loopbaanbreuk toegepast, met als teller de daadwerkelijke loopbaan van de werknemer, en als noemer het aantal kalenderjaren begrepen tussen 1 januari van het jaar waarin de werknemer 20 is geworden en 31 december van het jaar dat voorafgaat aan zijn overlijden, met dien verstande dat de noemer nooit hoger mag zijn dan 45 (of 44 voor vrouwen), en de teller nooit hoger mag zijn dan de noemer. (Op te merken is, dat de “loopbaanbreuk” in deze context dus op een andere manier wordt ingevuld dan dit het geval is voor het rustpensioen, en zoals dit hoger werd uitgelegd.) Voor het “hypothetisch” rustpensioen wordt eerst vastgesteld welk rustpensioen de betrokkene zou hebben genoten indien hij een volledige loopbaan zou hebben gekend, waarbij voor de jaren na zijn overlijden een forfaitair loon in aanmerking wordt genomen. Dit is het referentiepensioen. Op dit bedrag wordt de bijzondere loopbaanbreuk van het theoretisch rustpensioen vastgesteld. Het resultaat vormt het “hypothetisch” rustpensioen. 16 Indien het overlevingspensioen (in beginsel gelijk aan 80 % van het theoretisch rustpensioen) hoger ligt dan het hypothetisch rustpensioen, wordt het begrensd tot het bedrag van dit laatste. 2° II. Indien de echtgenoot na de ingangsdatum van zijn rustpensioen is overleden, is het overlijdenspensioen in beginsel gelijk aan 80 % van het bedrag aan rustpensioen. In wezen komt dit bedrag overeen met het pensioenbedrag voor een alleenstaande (nl. 80 % van 75 %, zijnde het percentage dat voor gehuwden wordt toegekend, is 60 %, zijnde het percentage dat voor alleenstaanden wordt toegepast). Tweede pijler: aanvullend pensioenstelsel voor werknemers Naast het wettelijk (en verplicht) pensioenstelsel bestaan ook aanvullende pensioenstelsels voor werknemers. Deze zijn in beginsel niet verplicht (met uitzondering van sectorpensioenen – zie infra). Het systeem van aanvullend pensioen bestaat erin dat werknemers bij pensionering een kapitaal of rente krijgen, gebaseerd op stortingen van de werkgever en/of hemzelf, vermeerderd met beleggingsopbrengsten. Deze financieringsmethode (kapitalisatie met belegging) houdt in dat er voor de toekomst middelen worden gereserveerd, dit in tegenstelling tot de wettelijke pensioenen die op een (onmiddellijke) herverdeling zijn gebaseerd van wat door de sociale zekerheidsinstanties wordt ontvangen. Binnen het systeem van aanvullend pensioen bestaan verschillende varianten: 1° Het aanvullend pensioen kan zijn toegezegd aan één individuele werknemer, of aan een groep werknemers. In het eerste geval spreekt men van een pensioentoezegging, in het laatste van een pensioenstelsel. 2° Daarnaast wordt een onderscheid in functie van de premie, die vast of variabel kan zijn: Bij een vastebijdragenregeling worden de premies (bijdragen) op voorhand vastgelegd en deze vormen via kapitalisatie het - 17 - 3° - 4° aanvullend pensioen. Het reeds samengestelde kapitaal is op elk ogenblik bekend, maar het uiteindelijke pensioenbedrag varieert naargelang de conjunctuur. Bij een vasteprestatieregeling verbindt de inrichter (pensioeninstelling) zich tot de betaling van een vooraf bepaald en gedefinieerd pensioenbedrag, met dien verstande dat dit bedrag afhankelijk is van een aantal parameters (pensioenleeftijd van de werknemer, aantal dienstjaren,...). In dit systeem varieëren de bijdragen tot het pensioenfonds naargelang wat, volgens de conjunctuur, noodzakelijk is om het op voorhand bepaalde bedrag te verkrijgen. De risico’s waarvoor in dekking worden voorzien kunnen tweeërlei van aard zijn: Vooreerst zijn er de gewone of traditionele pensioenstelsels, die voorzien in een rustpensioen en/of overlijdensdekking. Daarnaast bestaat echter ook het systeem van sociale pensioenstelsels, waarbij aan het luik pensioen ook verplichtend een aspect van solidariteit wordt gekoppeld, waardoor het systeem tijdens periodes van inactiviteit verder wordt gefinancierd, of dat ook in een aanvullende uitkering bij permanente arbeidsongeschiktheid wordt voorzien. Afhankelijk van het niveau waarop de toezegging gebeurt, wordt een onderscheid gemaakt tussen sectorpensioenen en ondernemingspensioenen: Sectorpensioen Op sectoraal niveau kunnen de sociale partners een pensioenstelsel invoeren. Deze pensioenstelsels komen tot stand op basis van een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) tussen de representatieve organisaties van werkgevers en werknemers binnen een paritair comité. De ondernemingen binnen de bedrijfstak die onder het toepassingsgebied van de CAO vallen, zijn verplicht om aan het sectorpensioen deel te nemen. Een voorbeeld van een sectorpensioen dat tevens van toepassing kan zijn op sommige kunstenaars is te vinden in het paritair comité nr. 304 (vermakelijkheidsbedrijf), waaronder o.m. de podiumkunsten vallen. Alle werkgevers die ressorteren onder het PC 304 betalen een bijdrage van 1,5 % op het brutoloon van de werknemers ter financiering van een aanvullend pensioen van de werknemers. 18 Indien de werknemer zijn werkgever verlaat, maar niet de bedrijfstak, en nadien in dienst gaat bij een werkgever die onder dezelfde sector valt, loopt de pensioenopbouw gewoon voort. In alle andere gevallen heeft de werknemer steeds recht op de opgebouwde reserve, zonder kosten voor hem. Hij kan die, naar keuze, laten uitstaan bij de pensioeninstelling van de vroegere werkgever, dan wel overdragen aan die van een nieuwe werkgever, of nog aan een andere pensioeninstelling, bvb. wanneer hij bij een nieuwe werkgever in dienst gaat die niet valt onder een aanvullend pensioenstelsel. Ondernemingspensioenstelsel Een ondernemingspensioenstelsel wordt georganiseerd door een individuele onderneming via een groepsverzekering of een zelfstandig pensioenfonds. In het kader van een ondernemingspensioenstelsel wordt ten gunste van de werknemer(s) een aanvullend pensioen opgebouwd door storting van bijdragen aan dat stelsel in de loop van de tewerkstelling. In de regel gaat het om maandelijkse premies. Deze kunnen, ofwel, uitsluitend ten laste van de werkgever zijn (waarbij dus het stelsel uitsluitend wordt gevoed met werkgeversbijdragen), ofwel, deels ten laste zijn van de werkgever en deels van de werknemer (waarbij dus het stelsel wordt gevoed met werkgevers- en werknemersbijdragen). In het laatste geval worden de bijdragen in regel rechtstreeks aan de groepsverzekeraar of het pensioenfonds gestort vooraleer het loon wordt uitbetaald. Ook een systeem met alleen werknemersbijdragen is denkbaar maar niet gebruikelijk. De werkgever heeft de vrijheid dit al dan niet in te voeren, maar als dergelijk pensioenstelsel wordt ingevoerd, moet het nondiscriminatiebeginsel worden nageleefd en mogen dus alleen gerechtvaardigde onderscheiden tussen categorieën werknemers worden gemaakt. Na het einde van de arbeidsovereenkomst, en wat ook de reden van beëindiging was, heeft de werknemer steeds het recht op de opgebouwde reserve, zonder kosten voor hem. Deze kan hij dan, naar keuze, laten uitstaan bij de pensioeninstelling van de vroegere werkgever, dan wel overdragen aan die van de nieuwe werkgever, ofwel, aan een andere pensioeninstelling. 19 III. Derde pijler: pensioensparen Naast het wettelijk (verplicht) pensioenstelsel en de mogelijkheid van aanvullende (in beginsel niet verplichte) pensioenstelsels bestaat ook de mogelijkheid om aan individueel pensioensparen te doen. Zoals eerder reeds werd aangegeven wordt deze vorm van pensioenopbouw door de overheid aangemoedigd met een fiscale stimulans onder de vorm van belastingsvermindering. IV. Vierde pijler: opbouw van eigen vermogen Zoals hoger reeds werd aangegeven bieden banken en verzekeraars gespecialiseerde producten aan om te sparen met het oog op de periode na de pensionering. Het verschil met het individueel pensioensparen zoals hiervoor onder III. uiteengezet is dat hiervoor geen fiscale voordelen worden toegekend. 20 ZELFSTANDIGEN Zoals hoger aangegeven, en ter herinnering, zijn kunstenaars in de volgende gevallen aan het stelsel voor zelfstandigen onderworpen: - - Indien de kunstenaar, hoewel hij in opdracht werkt, toch expliciet heeft geopteerd voor het zelfstandigenstatuut mits hij kan aantonen dat hij socio-economisch onafhankelijk is (dus werkt als een ‘ware’ zelfstandige); Indien artistieke prestaties worden geleverd zonder dat sprake is van een opdracht of opdrachtgever (deze vorm van beroepsuitoefening beantwoordt aan de klassieke omschrijving van het zelfstandigenstatuut). I. Eerste pijler: wettelijk pensioenstelsel voor zelfstandigen Zoals dit het geval is voor werknemers, kent ook het wettelijk systeemstelsel voor zelfstandigen twee vormen van pensioen: het rustpensioen en het overlevingspensioen. Hierna worden voor beide vormen de toekenningsvoorwaarden en wijze van berekening besproken. I.1. Rustpensioen: a. Toekenningsvoorwaarden: wie kan aanspraak maken op een rustpensioen ? De voorwaarden om aanspraak te maken op een rustpensioen als zelfstandige zijn gelijk aan deze die gelden in het kader van het wettelijk pensioen van werknemers: 1° De betrokkene moet de pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt. 2° De beroepsactiviteit moet zijn stopgezet. 3° De betrokkene mag geen inkomensvervangende uitkeringen genieten. 4° Voor buitenlanders die geen EU-onderdaan zijn is verblijf in België verplicht. Deze voorwaarden worden op identieke wijze aan die van het wettelijk pensioen voor werknemers ingevuld, zodat hiervoor kan worden verwezen naar wat hoger werd uiteengezet m.b.t. werknemers. b. Hoe wordt het rustpensioen berekend ? 21 Analoog met de werknemersregeling wordt het rustpensioen bepaald door, per kalenderjaar van de loopbaan, een percentage van de geïndexeerde bedrijfsinkomsten (bij werknemers is dit het loon) te delen door het aantal jaren noodzakelijk om aan een volledige loopbaan te komen. Alle aldus bekomen jaarbedragen worden samengeteld en vormen het jaarlijks pensioenbedrag, dat wordt geactualiseerd. Ook voor zelfstandigen zijn dus volgende vragen aan de orde: 1° Welke kalenderjaren worden in aanmerking genomen en beschouwd als “loopbaan” om de berekening op toe te passen ? 2° De teller van de breuk: wat wordt beschouwd als bedrijfsinkomsten (naar analogie met het loon bij de werknemer) en welk percentage wordt hiervan genomen ? 3° De noemer van de breuk: wat is een volledige loopbaan ? 1° Welke kalenderjaren worden in aanmerking genomen en beschouwd als “loopbaan” om de berekening op toe te passen ? De loopbaan omvat in de eerste plaats de periodes van werkelijke activiteit, waarvoor bijdrageregeling in hoofdberoep is aangetoond. Indien de zelfstandige activiteit dus enkel in bijberoep wordt uitgeoefend, leiden de sociale bijdragen die hiervoor werden betaald niet tot pensioenopbouw. Ook wanneer de kwartalen waarvoor de zelfstandige een vrijstelling van bijdragen heeft bekomen, komen niet in aanmerking. Zoals dit het geval is voor werknemers, worden ook voor zelfstandigen bepaalde periodes van inactiviteit gelijkgesteld met periodes van werkelijke activiteit, al dan niet met betaling van regularisatiebijdragen. Worden met periodes van activiteit gelijkgesteld zonder betaling van bijdragen: - tijdvakken van ziekte en invaliditeit; - tijdvakken van militaire dienst; - tijdvakken van arbeidsongeschiktheid volgend binnen de 30 dagen na het einde van de militaire dienst, op voorwaarde dat de betrokkene reeds de hoedanigheid had van zelfstandige bij de aanvang van de militaire dienst; 22 - tijdvakken van voorlopige hechtenis voor een feit waarvoor de betrokkene uiteindelijk geen veroordeling heeft opgelopen. Worden gelijkgesteld mits betaling van bijdragen: - het tijdvak na 30 september 1981 en begrepen tussen het einde van de militaire dienst en het begin van de zelfstandige activiteit, op voorwaarde dat deze binnen de 180 dagen na het einde van de militaire dienst aanvangt; - het tijdvak na 30 september 1981 en begrepen tussen het einde van de militaire dienst en het begin van een studieperiode of periode onder leercontract, op voorwaarde dat deze binnen het jaar na het einde van de militaire dienst aanvangt; - studieperiodes of periodes onder leercontract; - periodes van voortgezette verzekering (een zelfstandige die sinds minstens 1 jaar die hoedanigheid bezit, maar zijn bezigheid stopzet, kan toch verzekerd blijven onder het stelsel van de voortgezette verzekering via vrijwillige bijdragebetaling, waardoor zijn rechten gedurende 2 jaar gevrijwaard blijven). 2° De teller van de breuk: wat wordt beschouwd als bedrijfsinkomen en welk percentage wordt hierop toegepast ? Bij het bepalen van de bedrijfsinkomsten wordt een onderscheid gemaakt tussen de activiteitsjaren voor 1984 en erna. Voor de jaren voorafgaand aan 1984 wordt het pensioen berekend op een jaarlijks forfaitair bedrijfsinkomen van 9.768,11 Eur. Voor de latere jaren gelden de werkelijke, geherwaardeerde bedrijfsinkomsten die hebben gediend voor de berekening van de sociale bijdragen. Deze worden berekend op basis van de inkomsten die de fiscus heeft doorgegeven (de sociale verzekeringskas van de zelfstandige is hier verplicht door gebonden), wat betekent dat bijdragen verschuldigd zijn in de mate de inkomsten als beroepsinkomsten belastbaar gesteld zijn geweest. 23 Ook specifieke vergoedingen zoals subsidies, eregelden, wedstrijdprijzen, auteursrechten en nevenrechten zullen als grondslag voor de berekening van de sociale bijdragen in aanmerking worden genomen in zoverre deze vergoedingen belastbaar beroepsinkomen vormden. In elk ander geval zijn geen bijdragen verschuldigd, en worden de bedoelde inkomsten dus niet in aanmerking genomen als bedrijfsinkomen voor de berekening van het pensioenbedrag. Voor de gelijkgestelde periodes worden fictieve inkomsten in aanmerking genomen, die verschillend zijn naargelang de aard van de gelijkstelling. Bij gelijkstelling van een periode van inactiviteit wegens ziekte en invaliditeit, bijvoorbeeld is het fictief loon in principe gelijk aan het jaarlijks gemiddelde inkomen van het jaar van aanvang van de gelijkgestelde periode én van de de drie kalenderjaren die dat jaar onmiddellijk voorafgaan (het gemiddelde strekt zich dus uit over vier jaar). Zoals dit het geval is voor werknemers, wordt van het jaarlijks inkomen slechts een percentage in aanmerking genomen voor het totale pensioenbedrag. Dit percentage is in principe hetzelfde als bij werknemers, m.n. 60 % (alleenstaande) of 75 % (gezinspensioen). 3° De noemer van de breuk: wat is een volledige loopbaan ? Ook voor zelfstandigen wordt als volledig beschouwd een loopbaan van 45 jaar voor mannen en, tot 31 december 2008, 44 jaar voor vrouwen (na die datum bedraagt de volledige loopbaan ook voor vrouwen 45 jaar). Het gewaarborgd minimumpensioen Ook voor zelfstandigen bestaat een gewaarborgd minimumpensioen; dit is onderworpen aan dezelfde voorwaarden en modaliteiten als deze die gelden binnen het wettelijk pensioenstelsel voor werknemers, zoals hoger toegelicht. Daar waar, voor werknemers, als vereiste is gesteld dat voor het begrip “2/3de loopbaan” slechts die jaren in aanmerking komen gedurende dewelke een bepaald minimumaantal voltijdse 24 dagequivalenten werd gepresteerd, wordt voor zelfstandigen een, aan hun bedrijvigheid aangepaste vereiste gesteld: enkel de jaren gedurende dewelke minimum twee kwartaalbijdragen werden betaald komen in aanmerking voor de bepaling van de vereiste “2/3 loopbaan”. Opnieuw is op te merken dat de loopbaanbreuk (2/3) in deze context dus anders (strenger) wordt beoordeeld dan het formele begrip loopbaanbreuk, waarvan de teller aangeeft hoeveel kalenderjaren als berekeningsbasis hebben gediend voor het totale pensioenbedrag (de noemer van beide breuken is dezelfde, namelijk het aantal jaren benodigd voor een vollledige loopbaan). 1.2. Overlevingspensioen Het overlevingspensioen in het kader van het pensioenstelsel voor zelfstandigen is onderworpen aan dezelfde voorwaarden als deze die gelden voor werknemers. Ook voor de berekening gelden, naar analogie, dezelfde regels, waarbij de basis van het rustpensioen (waar het overlevingspensioen een percentage van vertegenwoordigt) vanzelfsprekend wordt berekend volgens de zelfstandigenregeling. II. Tweede pijler: vrij aanvullend pensioen voor zelfstandigen (VAPZ) Naast het wettelijk (en verplicht) pensioenstelsel bestaat ook, vrijblijvend, een aanvullende pensioenstelsel voor zelfstandigen. Het betreft het vrij aanvullend pensioen voor zelfstandigen (VAPZ). Hierna wordt besproken wat hiermee wordt bedoeld, en hoe deze vorm van pensioen wordt gefinancierd. a. Wat is het vrij aanvullend pensioen voor zelfstandigen ? Het VAPZ wordt uitbetaald bovenop het wettelijk pensioen onder de vorm van kapitaal of een lijfrente. Het kan gaan om een aanvullend rustpensioen of een aanvullend overlevingspensioen ten gunste van de langstlevende echtgenoot, en wordt betaald zodra het wettelijk pensioen ingaat. 25 Enkel zij die in het kader van de reglementering voor zelfstandigen het tarief hoofdberoep betalen kunnen een verzekeringscontract voor een vrij aanvullend pensioen afsluiten. Zelfstandigen die enkel de bijdragen in bijberoep betalen, of wiens activiteit in bijberoep onder de grenzen voor vrijstelling van bijdragen blijft, kunnen geen verzekeringscontract voor een vrij aanvullend pensioen afsluiten. Een persoon die bv. uitkeringsgerechtigd werkloos is, en een voor de werkloosheidsreglementering toegelaten bijberoep uitoefent als zelfstandige (deze vorm van statuut komt in de artistieke sector zeer vaak voor), kan dus geen vrij aanvullend pensioen opbouwen indien geen bijdragen als zelfstandige in hoofdberoep worden betaald. Deze persoon zal dus in principe enkel het pensioen genieten zoals berekend op de fictieve lonen gekoppeld aan de periode van gelijkstelling (onvrijwillige werkloosheid), alsook op de werkelijke lonen gekoppeld aan eventuele periodes van werkelijke activiteit als werknemer. De inkomsten (en hierop betaalde bijdragen) gegenereerd in het kader van de activiteit van zelfstandige in bijberoep worden daarentegen niet in aanmerking genomen om het totale pensioenbedrag te berekenen. Een variant van het VAPZ is het sociaal vrij aanvullend pensioen: dit is vergelijkbaar met de sociale aanvullende pensioenstelsels bij werknemers, d.w.z. dat naast de gebruikelijk gedekte risico’s ook een solidariteitsluik wordt toegevoegd. De verzekeraar zorgt er m.a.w. voor dat met een deel van de ontvangen premies een apart solidariteitsfonds wordt opgericht waarmee bijkomende prestaties worden gefinancierd, zoals bv. het ten laste nemen van een voortgezette bijdragenbetaling bij ziekte van de zelfstandige. b. Hoe wordt deze vorm van pensioen gefinancierd ? Om een VAPZ op te bouwen betaalt de zelfstandige aan de verzekeringsinstelling van zijn keuze een bijdrage dat een percentage vormt van zijn bedrijfsinkomsten. De bedrijfsinkomsten worden op dezelfde manier bepaald als bij de berekening van de sociale bijdragen zoals hoger uiteengezet. De maximumbijdragevoet is 8,17 % op jaarbasis bij een gewone pensioenovereenkomst (met een absolute begrenzing van de bijdrage, voor 2008 vastgesteld op 2.686,05 EUR), en 9,40 % bij een 26 sociale pensioenovereenkomst (met een absolute begrenzing van de bijdrage, voor 2008 vastgesteld op 3.099,44 EUR). Los van het percentage geldt in ieder geval een minimumbijdrage van 100 Eur per jaar. III. Derde pijler: pensioensparen De mogelijkheid van individueel pensioensparen bestaat iedereen, dus ook voor de zelfstandige (in hoofd- of bijberoep). voor IV. Vierde pijler: opbouw van eigen vermogen Ook de opbouw van eigen vermogen is in beginsel voor zelfstandigen toegankelijk op dezelfde manier als voor werknemers. 27 AMBTENAREN Ter herinnering wordt als “ambtenaar” binnen de sociale zekerheid beschouwd de vastbenoemde personeelsleden van de overheid (federale, gemeenschappen en gewesten, sommige federale instellingen van openbaar nut, lokale overheden,...) Kunstenaars zullen dus aan dit systeem zijn onderworpen in de mate zij aan die vereiste van vaste benoeming door de overheid beantwoorden. In de praktijk komt deze situatie nog zelden voor. De openbare sector vormt echter geen homogeen geheel: de verschillende overheden hebben een zeer ruime autonomie in de vaststelling van het pensioenstelsel van hun personeel. Als algemeen principe geldt ook hier dat het totaal pensioenbedrag wordt berekend door, per kalenderjaar van de loopbaan, op een percentage van het loon een breuk toe te passen. Het in aanmerking genomen loon (teller) en het aantal loopbaanjaren (noemer) verschillen echter in functie van het respectievelijk pensioenstelsel van de verschillende overheden. 28 KNELPUNTEN MET BETREKKING TOT PENSIOENOPBOUW BINNEN DE ARTISTIEKE SECTOR 1. - - 2. Algemeen statuut nog steeds is er een perceptie dat weinig kunstenaars begrijpen wat de essentie van sociale zekerheid is, hoe deze wordt opgebouwd en wat er het nut van is specifiek voor diegene die niet of niet continu in opdracht werkt, leeft de perceptie dat er een duidelijk probleem inzake bewustwording van sociale rechten (waaronder pensioen) hoewel bij de professionele kunstenaar meer en meer een bezorgdheid heerst rond de opbouw van sociale zekerheid blijven de verschillende statuten waar de sociale zekerheid actueel op draait (werknemer, zelfstandige in hoofd- of bijberoep) moeilijk toegankelijk voor bepaalde categorieën kunstenaars specifiek het statuut van zelfstandige in hoofdberoep blijft onrealistisch voor veel kunstenaars ingevolge het systeem van forfaitaire kwartaalbijdragen versus onregelmatige inkomsten specifiek binnen de sector van de architectuur bestaat een traditie van werken als zelfstandige; ook voor strikt artistieke projecten blijft een architect mentaal in dit statuut zitten, temeer daar het sociaal netwerk hierop gebaseerd is Specifiek pensioen: 2.1. Wettelijke pensioenstelsels: hoewel mag worden verondersteld dat min of meer iedereen bekend is met het basisprincipe dat pensioen wordt opgebouwd hetzij als werknemer, hetzij als zelfstandige, zijn de precieze voorwaarden en berekeningsmodaliteiten wellicht niet bekend (dit wordt echter beschouwd als een algemeen maatschappelijk probleem, niet noodzakelijk verbonden met de specifieke sector van de artistieke bedrijvigheid) algemeen gebrek aan transparantie ingevolge complexiteit regelgeving Loon/Bedrijfsinkomsten: het bedrag dat in aanmerking wordt genomen voor berekening is begrensd per jaar, terwijl de beeldende kunstensector bij uitstek wordt gekenmerkt door onregelmatige inkomsten aan bepaalde types inkomsten wordt geen enkele sociale component gekoppeld (beurzen, subsidies, auteursrechten…); bijgevolg komen de aldus uitbetaalde bedragen evenmin in aanmerking voor het berekenen van het pensioenbedrag de inkomsten bekeken voor een gehele loopbaan als kunstenaar liggen dermate laag dat, zelfs in het geval men hiervan kan leven, 29 - deze in ieder geval ontoereikend zijn om een degelijk pensioen op te bouwen veel kunstenaars voorzien in bestaanszekerheid via een lesopdracht; om ook als kunstenaar actief te kunnen (mogen) zijn worden zij verplicht een deel van hun lesactiviteit te laten vallen ingevolge cumulregeling (of gewoon terug te vallen van 100% naar 70% honorering voor dezelfde lesopdracht); Loopbaan de omschrijving loopbaan binnen het actueel bestaand wettelijk kader is vastgesteld op 45 jaar (44 jaar voor vrouwen); deze duurtijd sluit niet aan bij de realiteit van diverse artistieke disciplines, o.a. ° beeldende kunstensector: een lange opstartfase is nodig vooraleer bedrijfsinkomsten worden gegenereerd ° literaire sector: de meeste auteurs debuteren pas tussen de 30 en 40 jaar ° danssector: een loopbaan van 45 jaar sluit niet aan bij de realiteit van een danscarrière; daarenboven is geen enkele ondersteuning voorzien voor de opstart naar een tweede loopbaan binnen de podiumkunsten bestaat meer en meer een tendens van freelance-werk en flexibele loopbanen, waardoor de pensioenopbouw fragieler wordt; het freelance-werk wordt vaak afgewisseld met periodes van werkloosheid, die weliswaar zijn gelijkgesteld maar waarvan de bedragen die in aanmerking genomen worden als berekeningsbasis bijzonder laag liggen; kunstenaars opteren meer en meer voor de combinatie werkloosheid/artistieke activiteit, zonder zich bewust te zijn van de consequenties op lange termijn de loopbaanvereiste zoals vereist voor het gewaarborgd minimumpensioen sluit niet aan bij de realiteit van de artistieke praktijk 2.2. Aanvullende pensioenstelsels gebrek aan kennis over het bestaan van aanvullende pensioensystemen in het algemeen gebrek aan bestaan van aanvullend pensioensysteem in bestaande sectoren (P.C.303 film, P.C. 227 audiovisuele sector) de aanvullend pensioenfondsen die bestaan (P.C. 304 vermakelijkheidsbedrijf en P.C. socio-culturele sector) zijn niet toegankelijk voor kunstenaars die via interimkantoren (SBKs) werken de toegangsdrempel voor aanvullende pensioenen ligt onrealistisch hoog voor personen met een laag inkomen; de kunstenaar valt meestal binnen deze categorie (dit is echter een algemeen maatschappelijk probleem) 30 3. Bedenkingen/suggesties rond eventuele nieuwe of aanvullende maatregelen: de indruk leeft dat de professionele kunstenaar niet wil verwezen worden naar een uitzonderingspositie de perceptie leeft dat de professionele kunstenaar eventuele ondersteuning van zijn projecten (subsidies, beurzen) ten volle wil besteden aan projecten, dus denkt vanuit een kusntenbeleid en niet vanuit een sociaal beleid de opbouw van pensioenen via overheidsmiddelen is mogelijks te minimaal om effecten te genereren vaststelling van toegangscriteria: wie is kunstenaar ? wat is een artistieke loopbaan ? in de praktijk wordt de combinatie ‘werkloosheid aangevuld met artistieke activiteiten’ meer en meer de regel; eventuele nieuwe bijzondere voordeelregelingen voor kunstenaars houden een risico in dat een bijkomend “incentive” wordt gecreëerd om basisfinanciering vanuit de maatschappij als uitgangspunt te hanteren eerder werken aan toelaatbaarheidsvoorwaarden (bv. toepassing cachetregeling) dan retro-actieve financiële injecties 31 BIJLAGE 4 STUDIE NAAR DE JURIDISCHE HAALBAARHEID VAN EEN PENSIOENSPAARPLAN DD. 28 AUGUSTUS 2008 Algemene coördinatie: Koen Byttebier, advocaat Grondwettelijke en aanverwante analyse: Rika Heijse, advocaat Fiscale analyse: Luc De Meyere, advocaat I. BELEIDSINTENTIE VAN DE VLAAMSE MINISTER VAN CULTUUR, JEUGD, SPORT EN BRUSSEL 1. Er wordt van uitgegaan dat het de beleidsintentie van de heer Vlaamse minister van Cultuur, Jeugd, Sport en Brussel Bert Anciaux is om de individuele kunstenaar verder te sensibiliseren inzake de opbouw van diens sociale zekerheidsrechten. In toepassing van die doelstelling wenst de heer Minister, onder meer, een bijzondere aanmoediging, onder de vorm van een financiële tegemoetkoming, te creëren om kunstenaars aan te zetten initiatieven te ontplooien op het vlak van aanvullende pensioenopbouw. Het voorliggende voorstel bestaat erin om, bovenop elke subsidie of beurs die aan individuele kunstenaars wordt toegekend, een extra schijf van 10 % toe te kennen die verplicht moet worden gestort in een individueel aanvullend pensioenplan. Gelet op deze beleidsdoelstelling, wordt in de onderhavige nota onderzocht of het gemeenrechtelijk systeem dat bekend staat onder de naam ‘pensioensparen’ zich leent tot de uitwerking van een systeem waarin de voormelde beleidsdoelstelling wordt waargemaakt. Inzonderheid wordt er hierbij gedacht aan een systeem waarbij de kunstenaar de voormelde extra schijf van 10 % die hem bovenop een hem toegekende subsidie wordt verleend, dient aan te wenden om hiermee aan pensioensparen te doen. Met het oog op het onderzoek naar de vraag of het systeem van pensioensparen zich hiertoe leent, wordt in de nota achtereenvolgens op het volgende ingegaan: 1 1. een algemene beschrijving van het pensioenspaarsysteem; 2. een onderzoek naar de grondwettelijke en administratiefrechtelijke haalbaarheid van een dergelijk stelsel van additionele subsidiëring teneinde aan pensioensparen te doen; 3. de bijzondere fiscale consequenties van een dergelijk stelsel van additionele subsidiëring teneinde aan pensioensparen te doen. In de mate dat een dergelijke verplicht stelling op teveel bezwaren zou stuiten, wordt tevens onderzocht welke alternatieve denkpiste denkbaar zou zijn. Deze wordt verder in de nota ook wel aangeduid met de omschrijving “2° benadering”. 2 II. ALGEMENE BESCHRIJVING VAN HET PENSIOENSPAARSYSTEEM II.A. ALGEMENE SITUERING EN BASISINHOUD VAN HET PENSIOENSPAARSYSTEEM II.A.1.PENSIOENSPAREN “BELASTINGVERMINDERING” ALS SYSTEEM VAN 2. De spaarsystemen die bekend staan onder de gemeenschappelijke benaming “pensioensparen” (de zgn. derde pijler) steunen op een aantal fiscale gunstmaatregelen, inzonderheid een aantal bepalingen van het Wetboek van Inkomstenbelastingen (1992) die, onder strikte voorwaarden, enerzijds, een belastingvermindering verlenen aan belastingplichtigen die aan “pensioensparen” doen (art. 145 WIB 1992) en, anderzijds, een bijzondere aanslagvoet bepalen inzake de belastingheffing bij terugname van de gespaarde sommen (art. 171 WIB 192). Het systeem dat geldt tijdens de periode dat aan pensioensparen wordt gedaan, geldt hierbij als een systeem van “belastingvermindering”. De betreffende uitgaven worden m.a.w. geen “aftrekbare uitgaven” (zoals die in de vakken VII en VIII van het aangifteformulier voorkomen), zodat zij niet leiden tot een vermindering van de belastbare grondslag, maar integendeel leiden zij tot een vermindering van de verschuldigde belasting. Dit soort van uitgaven die leiden tot een belastingvermindering dienen te worden ingevuld in het vak IX. 1 De belastingvermindering die specifiek voor “pensioensparen” geldt, wordt verleend voor de uitgaven die tijdens een belastbaar tijdperk daadwerkelijk zijn verricht als betalingen voor het pensioensparen. Dit betreft een spaar- en beleggingssysteem op lange termijn, waarvoor de wetgever drie varianten heeft voorzien, te weten, het openen van een individuele spaarrekening (bij een financiële instelling); het openen van een collectieve spaarrekening (bij een financiële instelling); of het sluiten van een spaarverzekering (bij een verzekeringsmaatschappij). 1 BIBF, Belasting- & beleggingsgids, Brussel, Mei 2007, p. 134. 3 3. Wat betreft de systemen van belastingvermindering is het relevante wetsartikel het artikel 145 WIB 1992. Artikel 145/1,5° WIB 1992 bepaalt, op algemene wijze, dat, binnen de grenzen en onder de voorwaarden bepaald in de artikelen 145/2 tot 145/16 WIB 1992, een belastingvermindering wordt verleend die wordt berekend op een aantal in het wetsartikel opgesomde uitgaven die tijdens een gegeven belastbaar tijdperk werkelijk zijn betaald. Eén van de in deze opsomming begrepen uitgaven zijn betalingen voor het pensioensparen. Artikel 145/2, eerste lid WIB 1992 bepaalt aansluitend dat deze belastingvermindering wordt berekend tegen een bijzondere gemiddelde aanslagvoet die overeenstemt met de belasting die op het belastbare inkomen – daaronder niet begrepen de inkomsten die ingevolge artikel 171 WIB 1992 afzonderlijk worden belast – wordt berekend overeenkomstig de artikelen 127, 130, 131, eerste lid en 134, § 2 WIB 1992. De bijzondere gemiddelde aanslagvoet wordt berekend door de belastingen, berekend onder het gewoon stelsel van aanslag (het zgn. progressief tarief) overeenkomstig artikelen 130, 131 en 134, eerste en derde lid WIB 1992, met uitzondering van de afzonderlijk belaste inkomsten vermeld in artikel 171 WIB 1992, te delen door het belastbaar inkomen van een belastingplichtige. 2 Art. 171 WIB 1992 (waarnaar in artikel 145/2, eerste lid WIB 1992 wordt verwezen) vermeldt een aantal inkomsten die afzonderlijk belast worden tegen bijzondere aanslagvoeten. De bijzondere aanslagvoeten variëren hierbij, afhankelijk van het soort inkomen dat afzonderlijk belast wordt. De conform artikel 145/2, eerste lid WIB 1992 berekende aanslagvoet mag niet minder dan 30 pct., noch meer dan 40 pct. bedragen (artikel 145/2, tweede lid WIB 1992). II.A.2. DE ONDERSCHEIDEN PENSIOENSPAARSYSTEMEN Artikel 130 WIB 1992 bepaalt volgende belasting: - 25 pct. voor de inkomensschijf van 0,01 EUR tot 5.705,00 EUR; - 30 pct. voor de schijf van 5.705,00 EUR tot 8.120,00 EUR; - 40 pct. voor de schijf van 8.120,00 EUR tot 13.530,00 EUR; - 45 pct. voor de schijf van 13.530,00 EUR tot 24.800,00 EUR; - 50 pct. voor de schijf boven 24.800,00 EUR. Artikel 131 bepaalt de belastingvrije som. 2 4 4. De bepalingen specifiek voor betalingen voor het pensioensparen zijn opgesomd onder het punt F. van het artikel 145 WIB 1992 (artikel 145/8 t.e.m. 145/16 WIB 1992). 5. De drie systemen van betalingen van “pensioensparen” die voor de voormelde belastingvermindering in aanmerking komen zijn opgesomd in artikel 145/8 WIB 1992, zoals nader gedefinieerd in artikel 145/16 WIB 1992. Artikel 145/8, eerste lid WIB 1992 bepaalt dat de bedragen die ingevolge artikel 145/1, 5° WIB 1992 in het kader van het pensioensparen in aanmerking komen voor vermindering, diegene zijn die welke in België definitief worden betaald : 1° of wel voor het aanleggen van een collectieve spaarrekening (zoals gedefinieerd in artikel 145/16 WIB 1992); 2° of wel voor het aanleggen van een individuele spaarrekening; 3° of wel als premie van een spaarverzekering. Artikel 145/16 WIB 1992 bepaalt dat voor de toepassing van het pensioensparen (en van artikel 34, § 1, 3° WIB 1992) wordt verstaan onder : 1° collectieve spaarrekening, de delen van pensioenspaarfondsen die door de Minister van Financiën onder de door de Koning bepaalde voorwaarden zijn erkend voor het vormen van spaartegoeden die beschikbaar worden bij leven of bij overlijden; die delen worden op naam ingeschreven bij een van de in artikel 145/15, eerste lid, WIB 1992 vermelde instellingen en ondernemingen; 2° individuele spaarrekening, de door de belastingplichtige aangeschafte roerende waarden en, bijkomend, de op rekening gehouden bedragen, met het oog op het vormen van een spaartegoed dat beschikbaar wordt bij leven of bij overlijden; die waarden en bedragen worden op naam ingeschreven bij één van de in artikel 145/15, eerste lid WIB 1992 vermelde instellingen of ondernemingen; 3° spaarverzekering, de verzekering door de belastingplichtige op zijn hoofd aangegaan om een pensioen, een rente of een kapitaal bij leven of bij overlijden te vestigen bij een in artikel 145/15, tweede lid WIB 1992 vermelde verzekeringsonderneming. 5 6. onder de punten II.B. en II.C. van de onderhavige nota wordt nader ingegaan op de wettelijke voorwaarden waaraan moet worden voldaan: - voorwaarden waaraan in hoofde van de spaarder moet zijn voldaan (II.B.) - voorwaarden waaraan in hoofde van de instelling waarbij wordt gespaard moet zijn voldaan (II.C.). II.B. VOORWAARDEN IN HOOFDE VAN DE SPAARDER OM VAN HET FISCAAL GUNSTREGIME TE KUNNEN GENIETEN 7. Uit de artikelen 145/8 e.v. kunnen volgende voorwaarden worden afgeleid waaraan in hoofde van de belastingplichtige of spaarder moet zijn voldaan om van de belastingvermindering te kunnen genieten: 1. Het bedrag dat voor de belastingvermindering wegens pensioensparen in aanmerking komt is, voor het aanslagjaar 2009 (met betrekking tot de inkomsten uit 2008), beperkt tot 830,00 EUR 3 per belastbaar tijdperk (art. 145/8, tweede lid WIB 1992). Dit is m.a.w. het bedrag ten belope waarvan, met recht op belastingvermindering, aan pensioensparen gedaan kan worden (voor het aanslagjaar 2009). Elke echtgenoot is gerechtigd op de vermindering indien hij persoonlijk houder is van een spaarrekening of een spaarverzekering. 2. De betalingen in een belastbaar tijdperk mogen slechts worden verricht voor één enkele collectieve spaarrekening, of één enkele individuele spaarrekening, of één enkele spaarverzekering (art. 145/8, derde lid WIB 1992). 3. Artikel 145/9, eerste lid WIB 1992 bepaalt dat de betalingen slechts voor vermindering in aanmerking komen op voorwaarde dat : 3 Het basisbedrag bedroeg aanvankelijk 500,00 EUR. Dit bedrag werd door het Koninklijk Besluit van 10 november 2005 opgetrokken tot 625,00 EUR. Ingevolge indexatie bedraagt het basisbedrag van 625,00 EUR, voor het aanslagjaar 2009: 830,00 EUR. Het voormelde bedrag kan bij een in Ministerraad overlegd koninklijk besluit tot ten hoogste 1.320,00 EUR (basisbedrag 1.000 EUR) worden verhoogd (art. 145/8, tweede lid WIB 1992). 6 1° de collectieve spaarrekening of de individuele spaarrekening is geopend of de spaarverzekering is aangegaan : a) door een rijksinwoner of een inwoner van een lidstaat van de Europese Economische Ruimte vanaf de leeftijd van 18 jaar en vóór de leeftijd van 65 jaar; b) voor een looptijd van ten minste 10 jaar; 2° de voordelen bij het aangaan van het contract bedongen zijn : a) bij leven, ten bate van de belastingplichtige zelf; b) bij overlijden : 3° - wanneer het spaarverzekeringscontract dient voor het wedersamenstellen of het waarborgen van een hypothecaire lening die voor een woning is aangegaan, ten gunste van de personen die ingevolge het overlijden van de verzekerde de volle eigendom of het vruchtgebruik van die woning verwerven; - in alle andere gevallen, ten gunste van de echtgenoot of van bloedverwanten tot de tweede graad van de belastingplichtige; de belastingplichtige tot staving van zijn aangifte een attest voorlegt waarvan de Minister van Financiën of zijn gedelegeerde het model vastlegt. De vermindering wordt niet meer verleend met ingang van het belastbare tijdperk waarin de spaartegoeden, kapitalen of afkoopwaarden zijn uitgekeerd die afzonderlijk belastbaar zijn ingevolge artikel 171, 2°, e, WIB 1992, behoudens indien de uitkering het gevolg is van het overlijden van de belastingplichtige, of waarin de belastingplichtige de leeftijd van 65 jaar bereikt heeft (artikel 145/9, tweede lid WIB 1992). 8. Het artikel 171, eerste lid, 2°, e) WIB 1992 bepaalt de aanslagvoet die geldt bij terugname van de opgebouwde spaartegoeden. 7 Luidens de voormelde bepaling zijn afzonderlijk belastbaar, tegen een aanslagvoet van 10 pct., de in het kader van het pensioensparen door middel van betalingen als vermeld in artikel 145/1, 5° WIB 1992, gevormde spaartegoeden, kapitalen en afkoopwaarden, wanneer zij aan de rechthebbende worden uitgekeerd : • naar aanleiding van zijn pensionering op de normale datum of in één van de 5 jaren die aan die datum voorafgaan; • naar aanleiding van zijn brugpensionering, of • naar aanleiding van het overlijden van de persoon van wie hij de rechtverkrijgende is. Artikel 174 WIB 1992 voegt hieraan toe dat, behoudens in geval van overlijden, de bepalingen van artikel 171, 2°, e WIB 1992 slechts toepassing vinden op voorwaarde dat : 1° de in artikel 145/9, eerste lid, 1°, b, WIB 1992 bepaalde minimumlooptijd van 10 jaar verstreken is ; 2° de belastingplichtige gedurende ten minste 5 belastbare tijdperken stortingen heeft verricht op een collectieve of op een individuele spaarrekening of als premie van een spaarverzekering ; 3° elke storting gedurende ten minste 5 jaar belegd is gebleven. Praktisch gezien komen de voorwaarden van artikel 174 WIB 1992 hierop neer dat er in het kader van een pensioenspaarsysteem, gedurende ten minste vijf verschillende belastbare tijdperken, stortingen moeten worden verricht. Deze vijf stortingen hoeven niet in vijf opeenvolgende belastbare periodes te gebeuren. Ze mogen worden verricht tijdens de hele duur van het contract, naar keuze van de belastingplichtige. 4 Een bijkomende consequentie van het bepaalde in artikel 174 WIB 1992 is dat de storting gedurende minstens vijf jaar belegd moet zijn gebleven. Deze regel is echter, als voormeld, niet van toepassing in geval van uitkering bij overlijden en wanneer de taks op het langetermijnsparen wordt geheven op de leeftijd van 60 jaar. Als het kapitaal wordt opgenomen vóór de leeftijd van 60 jaar, moet de belastingplichtige, als hij een ongunstige belasting wil vermijden, 4 BIBF, Belasting- & beleggingsgids, Brussel, Mei 2007, p. 136-137. 8 vijf jaar wachten alvorens het kapitaal van zijn laatste storting op te nemen. 5 In afwijking van het voorgaande geldt een bijzondere aanslagvoet van 16,5 pct. op het deel van de spaartegoeden, kapitalen en afkoopwaarden die gevormd werden door premies of betalingen die vóór 1 januari 1993 werden gestort. 6 Indien de spaartegoeden, kapitalen en afkoopwaarden werden uitbetaald zonder dat voldaan is aan de voorwaarden bedoeld in artikel 171, eerste lid, 2°, e) WIB 1992, bedraagt de bijzondere (afzonderlijke) aanslagvoet 33 pct. (cfr. artikel 171, eerste lid, 1°, e) WIB 1992). Indien de afzonderlijke aanslagvoeten van 10 pct. (16,5 pct. of 33 pct.) tot gevolg hebben dat de belastingplichtige méér belastingen zou betalen dan door toepssing het gewoon stelsel van aanslag, worden de spaartegoeden, kapitalen en afkoopwaarden belast onder het gewoon stelsel van aanslag (het zgn. progessief tarief). (cfr. artikel 171, eerste lid WIB 1992). II.C. VOORWAARDEN M.B.T. DE INSTELLING WAARBIJ HET PENSIOENSPAARSYSTEEM WORDT AANGEGAAN (PRO MEMORIE) 9. Uit de artikelen 145/10 e.v. kunnen volgende voorwaarden worden afgeleid waaraan in hoofde van de instelling waarbij het pensioensparen gebeurt moet zijn voldaan opdat de belastingplichtige van de belastingvermindering kan genieten. In functie van het gekozen voorwaarden anders bepaald: * pensioenspaarsysteem zijn deze Slechts één rekening per pensioenspaarder Artikel 145/10, eerste lid WIB 1992 bepaalt dat de in artikel 145/15 WIB 1992 vermelde instellingen en ondernemingen, naar het geval, per belastingplichtige slechts één enkele collectieve of één enkele individuele spaarrekening mogen openen of slechts één enkele spaarverzekering mogen afsluiten. 5 6 BIBF, Belasting- & beleggingsgids, Brussel, Mei 2007, p. 137. Aldus: Aangiftegids Personenbelasting, Uw leidraad voor het optimaliseren van uw aangifte!, Kluwer, 2008, p. 131-132. Op te merken is dat de referentie naar de wetsbepaling die dit zo bepaalde nog niet werd teruggevonden. 9 Deze instellingen mogen daarenboven geen betalingen in ontvangst nemen die hoger zijn dan het in artikel 145/8 , tweede lid, WIB 1992 vastgestelde maximumbedrag (artikel 145/10, eerste lid WIB 1992). * Meldingsplicht De voormelde instellingen en ondernemingen dienen de Minister van Financiën of zijn gedelegeerde in kennis te stellen (artikel 145/10, eerste lid WIB 1992): 1° van het openen van een spaarrekening of het aangaan van een spaarverzekering; 2° van het jaarbedrag van de betalingen van elke houder. De in artikel 145/10, eerste lid WIB 1992 bedoelde kennisgeving geschiedt in de vorm en binnen de termijn die de Koning bepaalt (artikel 145/10, tweede lid WIB 1992). * Bijzondere (beleggings)voorwaarden in hoofde van de beheersvennootschap van de erkende pensioenspaarfondsen Artikel 145/11, eerste lid WIB 1992 bepaalt dat de beheersvennootschap van de overeenkomstig artikel 145/16 WIB 1992 erkende pensioenspaarfondsen de activa van dat fonds en de inkomsten van die activa, na aftrek van de kosten, uitsluitend dient te beleggen in de investeringen vermeld en binnen de grenzen vastgelegd in 1° tot 4° hierna : 1° ten hoogste 20 pct. van de in bezit zijnde investeringen die hierna zijn omschreven in 2° tot 4°, mogen in een andere munt dan de euro uitgedrukt zijn; 2° ten hoogste 75 pct. van de in bezit zijnde activa mogen worden geïnvesteerd in obligaties en andere schuldinstrumenten die op de kapitaalmarkt verhandelbaar zijn, in hypothecaire leningen en in gelddeposito's binnen de volgende grenzen en overeenkomstig de volgende modaliteiten : - in obligaties en andere schuldinstrumenten in euro of in de munt van een Lidstaat van de Europese Economische Ruimte, uitgegeven of onvoorwaardelijk gewaarborgd, in hoofdsom en in interest, door een Lidstaat van de Europese 10 Economische Ruimte, door een van zijn politieke onderafdelingen, door andere openbare lichamen of instellingen van een Lidstaat van de Europese Economische Ruimte of door een supranationale organisatie waarvan een of meer leden van de Europese Economische Ruimte deel uitmaken of in hypothecaire leningen in euro of in de munt van een Lidstaat van de Europese Economische Ruimte; 3° - maximum 40 pct. van het totaal van die obligaties en andere schuldinstrumenten die op de kapitaalmarkt verhandelbaar zijn, van die hypothecaire leningen en van die gelddeposito's mag bestaan uit activa, in euro of in de munt van een Lidstaat van de Europese Economische Ruimte, uitgegeven door publiek- of privaatrechtelijke vennootschappen uit een Lidstaat van de Europese Economische Ruimte, of uit gelddeposito's, in euro of in de munt van een Lidstaat van de Europese Economische Ruimte, met een looptijd van meer dan één jaar bij een kredietinstelling die is erkend en wordt gecontroleerd door een toezichthoudende overheid van deze Lidstaat; - maximum 40 pct. van het totaal van die obligaties en andere schuldinstrumenten die op de kapitaalmarkt verhandelbaar zijn, van die hypothecaire leningen en van die gelddeposito's mag bestaan uit activa, in de munt van een Staat die geen lid is van de Europese Economische Ruimte, uitgegeven of onvoorwaardelijk gewaarborgd, in hoofdsom en in interest, door een Staat die geen lid is van de Europese Economische Ruimte, door andere openbare lichamen of instellingen van een Staat die geen lid is van de Europese Economische Ruimte, of door een supranationale organisatie waarvan geen enkel lid van de Europese Economische Ruimte deel uitmaakt, of uit activa in de munt van een Staat die geen lid is van de Europese Economische Ruimte, met een looptijd van meer dan één jaar, uitgegeven door publiek- of privaatrechtelijke vennootschappen uit diezelfde Staat, of uit gelddeposito's, in de munt van een Staat die geen lid is van de Europese Economische Ruimte, met een looptijd van meer dan één jaar bij een kredietinstelling die is erkend en wordt gecontroleerd door een toezichthoudende overheid van deze Staat; ten hoogste 75 pct. van de in bezit zijnde activa mogen rechtstreeks worden geïnvesteerd in de volgende aandelen en andere met aandelen gelijk te stellen waarden binnen de volgende grenzen en overeenkomstig de volgende modaliteiten : 11 - maximum 70 pct. van het totaal van die aandelen en waarden mag rechtstreeks bestaan uit aandelen en andere met aandelen gelijk te stellen waarden van vennootschappen naar het recht van een Lidstaat van de Europese Economische Ruimte waarvan de beurskapitalisatie meer bedraagt dan 1.000.000.000 EUR of de tegenwaarde daarvan uitgedrukt in de munt van een Lidstaat van de Europese Economische Ruimte en die genoteerd zijn op een gereglementeerde markt; - maximum 30 pct. van het totaal van die aandelen en waarden mag rechtstreeks bestaan uit aandelen en andere met aandelen gelijk te stellen waarden van vennootschappen naar het recht van een Lidstaat van de Europese Economische Ruimte en waarvan de beurskapitalisatie minder bedraagt dan 1.000.000.000 EUR of de tegenwaarde daarvan uitgedrukt in de munt van een Lidstaat van de Europese Economische Ruimte en die genoteerd zijn op een gereglementeerde markt; - maximum 20 pct. van het totaal van die aandelen en waarden mag rechtstreeks bestaan uit aandelen en andere met aandelen gelijk te stellen waarden van vennootschappen naar het recht van een Staat die geen lid is van de Europese Economische Ruimte, die niet in euro of in een munt van een Lidstaat van de Europese Economische Ruimte zijn uitgedrukt, en die genoteerd zijn op een regelmatig werkende markt, waarop wordt toegezien door overheden die erkend zijn door de publieke overhaid van een Lidstaat van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling; 4° ten hoogste 10 pct. van de tegoeden mogen worden geïnvesteerd in contanten op een rekening in euro of in een munt van een Lidstaat van de Europese Economische Ruimte, bij een kredietinstelling die is erkend en wordt gecontroleerd door een toezichthoudende overheid van een Lidstaat van de Europese Economische Ruimte. * Schriftelijke verbintenis van de instelling in geval van een individuele spaarrekening Artikel 145/12, eerste lid WIB 1992 bepaalt dat bij de opening van een individuele spaarrekening de belastingplichtige aan de instelling of onderneming, waarbij die rekening wordt geopend, de 12 schriftelijke verbintenis moet overleggen om de op zijn rekening geboekte sommen, alsmede de terugbetalingen en de opbrengsten van de verkoop van roerende waarden, te beleggen op de wijze en in de verhoudingen als omschreven in artikel 145/11 WIB 1992. Deze belegging moet geschieden binnen twee maanden na de betaling of de terbeschikkingstelling van de bedragen (artikel 145/12, eerste lid WIB 1992). Het naleven van die verbintenis moet ten laatste op de dag van de betaling blijken uit de overlegging van een schriftelijke beleggingsopdracht aan de instelling of onderneming waaraan de betaling is verricht (artikel 145/12, tweede lid WIB 1992). De houder van een individuele spaarrekening mag evenwel aan de instelling of onderneming waarbij die rekening is geopend volmacht geven om de op zijn rekening geboekte sommen te beleggen op de wijze en volgens de verhoudingen als omschreven in artikel 145/11 WIB 1992 (artikel 145/12, derde lid WIB 1992). Wanneer geen schriftelijke beleggingsopdracht wordt overgelegd of de in de opdracht vermelde belegging niet overeenstemt met het bepaalde in artikel 145/11 WIB 1992 of wanneer de in het vorige lid vermelde volmacht niet is gegeven, wordt de betaalde som niet op de individuele spaarrekening geboekt (artikel 145/12, vierde lid WIB 1992). De inkomsten uit de individuele spaarrekening worden, na aftrek van de kosten, volledig belegd overeenkomstig het bepaalde in artikel 145/11 WIB 1992 (artikel 145/12, vijfde lid WIB 1992). De Koning bepaalt de wijze waarop de toepassing van het artikel 145/12 WIB 1992 wordt nagegaan (artikel 145/12, zesde lid WIB 1992). * Voorwaarden in geval van een spaarverzekering Artikel 145/13 WIB 1992 bepaalt dat de dekkingswaarden van de technische reserves betreffende de activiteiten van de spaarverzekering dienen te worden belegd overeenkomstig het bepaalde in artikel 145/11 WIB 1992. Artikel 145/14 WIB 1992 bepaalt dat de vermindering voor pensioensparen niet samen met de vermindering voor verwerving van werkgeversaandelen ingevolge artikel 145/1, 4° WIB 1992 kan worden verkregen. 13 Artikel 145/15, eerste lid WIB 1992 bepaalt dat alleen de in artikel 56, § 1 WIB 1992 vermelde instellingen collectieve of individuele spaarrekeningen mogen openen. De Koning kan, bij in Ministerraad overlegd besluit, onder de voorwaarden die Hij bepaalt, hetzelfde recht toestaan aan beursvennootschappen naar Belgisch recht (artikel 145/15, eerste lid WIB 1992). Alleen verzekeringsondernemingen die de tak levensverzekering beoefenen overeenkomstig de wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen, mogen spaarverzekeringen afsluiten (artikel 145/15, tweede lid WIB 1992). II.D. NORMALE WERKING PENSIOENSPAARSYSTEMEN VAN DE 10. Uit het voorgaande, kunnen volgende elementaire basisregels aangaande de normale werking van het in België vigerende pensioenspaarsysteem worden gedistilleerd: - Pensioensparen is een vrijwillig spaarsysteem. Het staat elke belastingplichtige in beginsel volledig vrij om al dan niet aan “pensioensparen” te doen. Bovendien is ook de keuze uit één van de drie voormelde systemen volledig vrij. - Indien aan de voormelde wettelijke voorwaarden wordt voldaan, ontstaan de voormelde fiscale voordelen (inzonderheid het recht op de bijzondere belastingvermindering van artikel 145/1 WIB/1992). - Indien de spaarder voortijdig uit het spaarsysteem stapt, dan vervalt het fiscale voordeel, wat er praktisch op neerkomt dat, bij terugname, de opgenomen gelden worden belast in het jaar waarin zij worden uitbetaald, hetzij tegen een afzonderlijke bijzondere aanslagvoet van 33 pct., hetzij, indien dit voor de belastingplichtige voordeliger is, volgens het gewoon stelsel van aanslag (progressief tarief). 14 III. III.A. GRONDWETTELIJKE EN AANVERWANTE VRAGEN VRAAGSTELLING 11. Er is in eerste instantie gedacht aan een systeem om het voormelde pensioenspaarsysteem (derde pijler) verplicht te stellen, onder de vorm van een subsidievoorwaarde, voor kunstenaars die subsidies van de Vlaamse Gemeenschap krijgen. Indien dit systeem evenwel op te veel juridische bezwaren zou stuiten, wordt een alternatief voorstel onderzocht, dat onder de vorm van een bonus-systeem wil aanzetten tot pensioensparen op vrijwillige basis. Eerste denkpiste: verplichtstelling van het pensioensparen Er wordt binnen deze eerste denkpiste gedacht aan twee mogelijke systemen: Scenario 1: De Gemeenschap kent een globale subsidie (bv. van 110) toe, waarvan een vast deel (bv. 10) verplicht moet worden gespaard onder de vorm van een pensioenspaarsysteem. Scenario 2: De Gemeenschap kent een subsidie toe van bv. 100 en kent daarnaast een tweede subsidie van bv. 10 toe die specifiek moet worden aangewend voor pensioensparen. De tweede subsidie kan maar worden verleend aan iemand die eerst de eerste subsidie heeft bekomen. De nuance is vooral beleidsmatig, waarbij Scenario 2 waarschijnlijk een positievere perceptie bij de doelgroep zal kennen. Tweede (alternatieve) denkpiste: bonus-systeem 12. Bij wijze van alternatieve benadering – in de hypothese dat de 1° denkpiste op teveel juridische bezwaren zou stuiten – wordt gedacht aan een volledig facultatief laten van het pensioenspaarsysteem. Dit zou impliceren dat ook kunstenaars die niet aan pensioensparen doen, evenzeer gerechtigd blijven om een basis-subsidie te bekomen, zij het dat aan kunstenaars die reeds vrijwillig aan pensioensparen doen, een bonus bovenop de basis-subsidie zou worden verleend. In tegenstelling tot de eerste denkpiste is deze 15 bonus, hoewel de toekenning afhankelijk is van het feitelijk gegeven aan pensioensparen te doen, integraal te besteden voor hetzelfde doel als de basis-subsidie zelf (te weten het gesubsidieerde kunstproject). De bedoeling van een dergelijk systeem is kunstenaars ertoe aan te zetten om op vrijwillige basis aan pensioensparen te doen. Dit alternatieve systeem zou kunnen worden omschreven als een 'incentive-bonificatie-systeem' en is, mogelijkerwijze, tevens van aard om tegemoet te komen aan pragmatische bezwaren (verbonden aan een werkelijke verplichtstelling als voorwaarde om gesubsidieerd te kunnen worden). 13. Vragen van grondwettelijke aard die zijn gerezen: - Kan de Vlaamse Gemeenschap, in het licht van haar Grondwettelijke bevoegdheden, een systeem op touw zetten waarbij zij als subsidiënt de gesubsidieerde verplicht tot pensioensparen (als subsidievoorwaarde); - Zo ja, rijzen er voorkomend andere administratiefrechtelijke, mensenrechtelijke of soortgelijke bezwaren? Indien ja, dewelke. - Welke zijn de grondwettelijke bedenkingen inzake alternatieve systeem (= de voormelde 2° denkpiste)? III.B. a. het ANALYSE Onderzoek van denkpiste 1 (verplicht systeem): Bovenop elke subsidie of beurs die aan individuele kunstenaars wordt toegekend, wordt een extra schijf van 10 % toegekend die verplicht moet worden gestort in een individueel aanvullend pensioenplan 14. In eerste instantie rijst de vraag naar de bevoegdheid van de minister om een dergelijke maatregel op te leggen. De grenzen van de bevoegdheden van de heer minister worden bepaald door de regels inzake de bevoegdheidsverdeling tussen de federale wetgever en de gewest- en gemeenschapsdecreetgever. Daarnaast zijn binnen de Vlaamse Regering de bevoegdheidsdomeinen van alle regeringsleden duidelijk afgebakend. 16 1. Individuele bevoegdheid van de heer minister Bert Anciaux 15. Het besluit van 27 juli 2004 van de Vlaamse Regering bepaalt de bevoegdheden van de leden van de Vlaamse Regering. Overeenkomstig het wijzigingsbesluit van 10 oktober 2007 7 is de heer Bert Anciaux, Vlaams minister van Cultuur, Jeugd, Sport en Brussel, onder meer, bevoegd voor : - culturele aangelegenheden, vermeld in artikel 4, 1°, 3°, 4°, 5°, 7°, 8°, 10°, 13° en 14 van de bijzonder wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen (hierna BWHI), - zoals b) de schone kunsten (artikel 4, 3° BWHI), 2. Begrip ‘schone bevoegdheidsdomein kunsten” en reikwijdte van het 16. Tijdens de parlementaire werkzaamheden ter voorbereiding van de BWHI is de inhoud van het begrip schone kunsten aan bod gekomen. Er werd onder meer benadrukt dat, indien de schone kunsten ook toneel en film omvatten, een aantal aangelegenheden uiteraard nationaal moeten blijven, zoals bijvoorbeeld de sociale wetgeving voor het personeel en de acteurs. Het gaat om nevenaspecten die geen cultureel karakter hebben. De toenmalige minister van de Nederlandse Cultuur voegde daar nog aan toe dat bijvoorbeeld de sociale maatregelen en het statuut van de kunstenaar nationaal moeten blijven 8 . Uit de parlementaire voorbereiding van artikel 2, 3° van de wet van 21 juli 1971 blijkt dat men een onderscheid moet maken tussen de specifiek culturele aspecten van een culturele aangelegenheid en een aantal andere aspecten, die o.m. vallen onder het burgerlijk recht, het strafrecht en het sociaal recht 9 .Dit onderscheid werd voortdurend gemaakt tijdens de voorbereiding van de wet van 21 juli 1971, alsook tijdens deze van de bijzondere wet van 8 augustus 1980. De Raad van State, afdeling wetgeving, stelde dat een maatregel tot het culturele bevoegheidsdomein behoort wanneer de maatregel door zijn voorwerp of zijn doel verbonden is met de essentie zelf van de culturele activiteit : “Pour discerner si une disposition ayant un rapport avec une matière culturelle est de la compétence de la Communauté, il faut vérifier si cette disposition est liée, par son objet ou par son but, à l’essence même de l’activité culturelle. Dans l’affirmative, on devra conclure que la disposition a exclusivement un aspect culturel ou que l’aspect culturel doit 7 8 9 Zie artikel 3, § 5 besluit 27 juli 2004. Verslag Senaat, Gedr. St. Senaat 1970-71, nr 497, 3. Parl. St. Kamer, 1970-71, 1053/4, p 3. 17 être considéré comme prépondérant. Mais à l’examen, il se rélève, dans certains cas, que l’importance respective des divers aspects d’une disposition dépend du point de vue auquel le législateur a entendu se placer en adoptant la loi spéciale 10 . Meer in het bijzonder met betrekking tot de uitwerking van het sociaal statuut van de kunstenaar stelt de Raad van State vast dat dit een federale aangelegenheid is gebleven, die weliswaar zeer hechte banden heeft met de culturele activiteit : “En effet, il tend à assurer à l’artiste, dans les diverses circonstances de son exisence, des conditions pécuniaires favorables. Il donne ainsi à l’artiste des moyens qui lui permettent de poursuivre et de développer son oeuvre 11 ”. Zo blijft de federale wetgever bevoegd voor het sociaal zekerheidsstatuut, maar ook voor andere voordelen, voor zover ze worden toegekend op grond van een voldoende uitgewerkt en georganiseerd systeem dat kan beschouwd worden als een statuut 12 . Het komt de Gemeenschap dus niet toe om een aanvullend sociale zekerheidsstatuut voor kunstenaars te creëren, doch wel om maatregelen te nemen die ertoe strekken een financiële hulp te verlenen aan de kunstenaars. Deze maatregelen kunnen uiteindelijk zeer nuttig en zelf onmisbaar blijken te zijn voor de creatie van hun werken 13 . 17. Anderzijds aanvaardt de Raad van State, afdeling wetgeving, wel dat het binnen het beleidsdomein schone kunsten toegelaten is om – ter aanmoediging van de schepping van werken – subsidies te verlenen aan auteurs, kunstenaars of producenten 14 . Met betrekking tot verenigingen oordeelde de Raad van State zelfs dat de overheid niet verplicht is om verenigingen te erkennen en hen subsidies te verlenen. De overheid kan dat uit eigen beweging doen en daarbij erkennings- en subsidiëringsvoorwaarden vaststellen voorzover het gelijkheidsbeginsel gerespecteerd wordt, alsook de vrijheid van vereniging en voorschriften van de Cultuurpactwet 15 . 10 11 12 13 14 15 J. VELAERS, De Grondwet en de Raad van State, Afdeling Wetgeving, Antwerpen, Maklu, 1999, p 669670. R.v.St., afd. wetg.,F 81/81, 12/2, 13 juli 1983, VK, Voorstel van decreet “adoptant les droits réservés aux auteurs et compositeurs à la démocratisation de l’accès aux activités culturelles”. “un système ayant un degré suffisant d’organisation pour qu’elles puissent être considérées comme établissant un statut” – zie het advies van R.v.St., afd. wetg., geciteerd in voetnoot 11. “de prendre les mesures tendant à fournir une aide financière aux artistes, mesures qui peuvent se révéler très utitles, voir indispensables à la création de leurs oevres.” – zie het advies van R.v.St., afd. wetg., geciteerd in voetnoot 11. R.v.St. afd. wetg. Advies 35.027/VR van 11 maart 2003. R.v.St., afd.wetg. V 82-83, 152/4, 21 juni 1985, 8, voorstel van decreet houdende oprichting en werking van de Vlaamse interfederatie voor de representatieve turnsport. 18 Tegelijk heeft de Raad van State aanvaard dat de bevoegdheid inzake schone kunsten door de gemeenschappen mag worden vorm gegeven in een verplichting voor publiekrechtelijke personen die een openbaar gebouw optrekken of inrichten, om er één of meer kunstwerken in te integreren. Een dergelijke verplichting mag ook aan privaatrechtelijke rechtspersonen worden opgelegd, die gebouwen optrekken of inrichten waarvoor zij subsidies van de gemeenschap ontvangen 16 . Er moet in dit verband weliswaar worden vastgesteld dat verplichting die wordt opgelegd als rechtstreeks voorwerp en doel betrekking heeft op de promotie van kunst en dus verband houdt met de essentie zelf van een culturele activiteit. 3. Is de verplichting tot doorstorting van een deel van de subsidie in een individueel pensioenspaarplan door zijn voorwerp of doel innig verbonden met de essentie van de culturele activiteit ? 18. Vooreerst moet worden vastgesteld dat het voorwerp van de maatregel, namelijk het doorstorten van subsidiegelden in een individueel pensioenspaarplan op zich niet rechtstreeks betrekking heeft op een culturele activiteit. In een eerder soepele (zij het minder overtuigende) benadering, zou kunnen verdedigd worden dat er zijdelings/indirect wel een verbondenheid is omdat het een afsplitsing betreft van een globale subsidie die wel betrekking heeft op een culturele activiteit. Dan nog rijst de vraag of de maatregel tot doel heeft om een culturele activiteit te stimuleren. Ook hier zou in een strenge benadering kunnen worden gesteld dat het doel niet rechtstreeks betrekking heeft op een culturele activiteit omdat de reserves die worden gecreëerd eerder tot doel hebben de oude dag van de kunstenaar financieel te vrijwaren, dan de begunstigde kunstenaar op het ogenblik van de toekenning van de bijkomende subsidieschijf - aan te zetten tot de schepping van kunstwerken. De maatregel streeft immers het verplicht aanleggen van een pensioenreserve na en de pensioenopbouw wordt rechtstreeks gefinancierd door de Vlaamse gemeenschap in de mate dat de bijkomende schijf aan subsidies verplicht moet geïnvesteerd worden in een pensioenspaarplan. Tot slot kunnen vragen worden gesteld bij het kunstbevorderende effect van de maatregel op het ogenblik dat de opgebouwde pensioenreserve aan de kunstenaar wordt uitgekeerd. 19. In dat verband rijst aldus de vraag of de maatregel dan wel het voorbehouden bevoegdheidsdomein van de federale wetgever 16 R.v.St., afd. wetg. Advies 15.477/2/V van 18 juli 1983, Parl. St. Fr. Gem. R. 1983-84, nr. 135/1; advies 22.632/VR van 4 oktober 1993, Parl. St. Br. H.R. 1992-93, nr A-257/2. 19 inzake de sociale zekerheid schendt (zie artikel 6, § 1, VI, 4e lid, 12° BWHI). Inzake economie is de federale wetgever exclusief bevoegd voor de materie van het arbeidsrecht en de sociale zekerheid. Met betrekking tot het decreet van de Vlaamse Gemeenschap van 30 maart 1999 houdende de organisatie van de zorgverzekering, kunnen een aantal nuttige aanwijzingen worden gepuurd uit het arrest nr. 33/2001 van 13 maart 2001 van het Grondwettelijk Hof. Het decreet legt de verplichte aansluiting bij de zorgverzekering op. Deze verzekering geeft recht op tenlastenemingen door een zorgkas van kosten voor niet-medische hulp- en dienstverlening. De vraag rees of dit decreet binnen de grenzen bleef van het bevoegdheidsdomein van de bijstand aan personen (hulp en bijstand aan gezinnen, beleid inzake maatschappelijk welzijn, beleid inzake mindervaliden, bejaardenbeleid) dan wel een voorbehouden federale materie schond. Het Hof oordeelde in eerste instantie dat een gemeenschap – in beginsel - vrij mag beslissen over de modaliteiten van een maatregel inzake de bijstand aan personen (bv in casu keuze voor een stelsel van verzekering, aansluiting, bijdragen en risicocompensatie), op voorwaarde dat geen voorbehouden bevoegdheidsterrein van een andere regelgever wordt betreden. Vervolgens besloot het Hof dat, - in de mate dat de regels niet voorbehouden waren voor noodlijdende burgers -, de maatregelen geen betrekking hadden op de materie van het bestaansminimum (artikel 5, § 1, II, 2° a) BWHI) of op de financiering van toelagen aan minder-validen (artikel 5, § 1, II, 4°, a) en b) BWHI). Evenmin werd geraakt aan de federale bevoegdheid inzake het inkomensbeleid (artikel 6, § 1, VI, vijfde lid, 3° BWHI). Tot slot kwam het federale bevoegdheidsdomein inzake de sociale zekerheid aan bod. Het Hof stelde dat “de maatregelen waarmee de gemeenschap een sociale zekerheidsregel wil wijzigen, ze wil vervangen, ervan wil afwijken of ze wil opheffen als een overschrijding van de gemeenschapsbevoegdheid moeten worden beschouwd. Maar een gemeenschap overschrijdt haar bevoegdheid niet indien zij, bij de uitoefening van de bevoegdheden die haar inzake de bijstand aan personen zijn toegewezen, aan een aantal personen een bijzonder bijstand toekent, onderscheiden van de bijstand toegekend in het kader van het door de federale overheid georganiseerde socialezekerheidsstelstel, en zonder te raken aan een aan die overheid voorbehouden materie.” (overweging B.3.90 laatste paragraaf) Er zou kunnen verdedigd worden dat het verplicht opleggen van de besteding van een deel van subsidiegelden aan een pensioenspaarplan inhoudt dat de gemeenschap een (impliciete) sociale zekerheidsregel wil wijzigen. Namelijk daar waar geen 20 uitdrukkelijke (algemene) verplichting bestaat tot het aangaan van een individueel pensioenspaarplan, wordt dit wel opgelegd aan een bepaalde categorie van burgers, namelijk de individuele kunstenaars die een subsidie of beurs ontvangen van de Vlaamse Gemeenschap. Er worden extra gelden toegekend die verplicht moeten worden belegd in een georganiseerd pensioenspaarplan. Op die wijze wordt een georganiseerd en gestructureerd systeem van bijstand gecreëerd dat tot doel heeft om een extra en verplichte pensioenvoorziening te bewerkstellingen, naast het reeds federaal bestaande pensioensysteem. 20. De vraag rijst of deze maatregel zou kunnen worden gerechtvaardigd in het licht van de leer van de impliciete bevoegdheden (zie artikel 10 BWHI – implied powers). Sinds de grondwetswijziging van 1993 is het immers mogelijk voor de decreetgever om deze leer toe te passen met betrekking tot maatregelen die het exclusief aan de federale wetgever voorbehouden bevoegdheidsdomein betreden 17 . Artikel 10 BWHI luidt momenteel : De decreten kunnen rechtsbepalingen bevatten in aangelegenheden waarvoor de Parlementen niet bevoegd zijn, voor zover die bepalingen noodzakelijk zijn voor de uitoefening van hun bevoegdheid. De vraag of al dan niet aan de vereiste van “noodzakelijkheid” is voldaan, wordt sinds kort door het Grondwettelijk Hof slechts “marginaal” getoetst 18 . Het Hof gaat na of de aangehaalde redenen kennelijk onjuist zijn. Een beroep op de impliciete bevoegdheden is evenwel slechts mogelijk mits voldaan is aan twee bijkomende voorwaarden : de federale aangelegenheid gedifferentieerde regeling, de weerslag marginaal. op de federale leent zich aangelegenheid tot is een slechts Is het kennelijk onjuist om te stellen dat de verplichte besteding van subsidies aan een pensioenspaarplan noodzakelijk is om het beleid inzake de schone kunsten te kunnen voeren ? Het antwoord hierop zal ontkennend zijn, wanneer rekening wordt gehouden met de eerder aangehaalde elementen met betrekking tot het verband tussen de maatregel en de beoogde stimulering van culturele activiteit (zie hoger) : - 17 18 het voorwerp van de maatregel (opbouw pensioenspaarplan) heeft op zich niet rechtstreeks betrekking op een culturele activiteit, L. VENY, I. CARLENS, N. DE VOS, B. VERBEECK, Grondslagen van Publiekrecht, Brugge, Vanden Broele, 2005, p 152-153. J. VANDE LANOTTE, G. GOEDERTIER, Overzicht Publiekrecht, Brugge, die Keure, 2007, p 991-996 21 - het nagestreefde doel heeft niet rechtstreeks betrekking op een culturele activiteit. Indien men zou oordelen dat de maatregel wel noodzakelijk is, lijkt het aanneembaar dat het federale recht zich leent tot een gedifferentieerde regeling omdat het een aanvullende pensioenvorming betreft, gefinancierd door een gemeenschapsoverheid. Daarentegen kunnen vragen worden gesteld bij omvang van de impact van de regeling op het federale beleidsdomein. De beoogde maatregel komt er op neer dat de gemeenschap een bijkomend verplicht pensioensysteem creëert voor een bepaalde groep van burgers. In de mate dat er een bijkomend en verplicht pensioensysteem wordt uitgewerkt, met specifieke modaliteiten, lijkt het systeem dus duidelijk een meer dan marginale impact te hebben op het federale beleid inzake de pensioenen. Het is voornamelijk het verplicht karakter van de doorstorting in een welbepaald spaarsysteem dat ertoe leidt dat er geen marginale impact is. Hoewel zou kunnen benadrukt worden dat de beoogde doelgroep eerder beperkt is, sluit dit decretaal initiatief niet uit dat andere decreetgevers zich zouden geïnspireerd weten door dit voorbeeld om een bepaald beleid intensiever te voeren. Of de regeling zou andere burgers ertoe kunnen aanzetten om op grond van het gelijkheidsbeginsel identieke voordelen af te dwingen bij andere subsidiërende instanties. Aldus zouden meerdere instanties, los en onafhankelijk van de federale overheid, een georganiseerd aanvullend doch verplicht pensioensysteem uitbouwen. De incidentie ervan op het federale beleidsdomein inzake sociale zekerheid mag dan niet worden onderschat. In die omstandigheden lijkt een beroep op de leer van de impliciete bevoegdheden niet mogelijk. b. Onderzoek van denkpiste 2 (facultatief systeem): Bovenop elke subsidie of beurs die aan individuele kunstenaars wordt toegekend, wordt een extra schijf van 10 %, te besteden aan hetzelfde doel als de basissubsidie zelf, toegekend wanneer blijkt dat de kunstenaar aangesloten is bij een individueel aanvullend pensioenplan 21. Deze benaderingswijze biedt meerdere voordelen ten opzichte van de eerste. 22. Vooreerst houdt deze maatregel ten volle en exclusief verband met de concrete gesubsidieerde activiteit. De totaliteit van de 22 toegekende gelden komt de ontplooiing van de geviseerde kunstactiviteit zelf ten goede. Het werkelijke voorwerp van de maatregel betreft het concrete kunstproject, het concrete cultuurproject of een welbepaalde kunstactiviteit (die door de kunstenaar wordt beoefend) waaraan financiële ondersteuning wordt verleend. 23. Ten tweede wordt aanvaard dat de subsidiërende overheid zelf de voorwaarden bepaalt waaraan moet voldaan zijn om de subsidie te bekomen. Deze voorwaarden mogen niet strijdig zijn met het gelijkheidsbeginsel en de voorschriften van de Cultuurpactwet (zie hoger). Zo aanvaardde het Grondwettelijk Hof dat een subsidiërende instantie werkings- en toezichtsmodaliteiten koppelt aan het bekomen van een subsidie (arrest nr 121/98 van 3 december 1998). Zo aanvaardde het Hof als grondwettig de voorwaarde voor ondernemingen met aangepast werk voor gehandicapten om zich als een VZW te organiseren, indien ze verder subsidies wensen te ontvangen. Deze opgelegde voorwaarde werd in de memorie van toelichting verantwoord via verwijzing naar het beoogde doel : namelijk het verzekeren van de transparantie en de doeltreffendheid van de controles op de bestemming van de subsidies. Uit de feiten bleek immers dat voor sommige van deze gesubsidieerde vzw’s de ontvangen subsidies meer dan de helft van de totaliteit aan ontvangsten vertegenwoordigde. 24. De vraag rijst of deze regeling een schending zou uitmaken van het eigendomsrecht, zoals gewaarborgd door artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM-Verdrag. Dit artikel verbiedt dat een burger van zijn eigendom wordt beroofd behalve indien dit in het algemeen belang en met inachtneming van de voorwaarden neergelegd in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht is. Anderzijds is het de staat toegestaan om toezicht uit te oefenen op het gebruik van eigendom onder bepaalde voorwaarden, met name : - de maatregel heeft een wettelijke grondslag, - de maatregel is ingegeven door het algemeen belang, - de maatregel beantwoordt aan de proportionaliteitsvereiste. Er kan in dit verband worden vastgesteld dat de voorgenomen maatregel op zich geen verplichting oplegt aan de kunstenaar inzake de besteding van de toegekende subsidie. Om de basissubsidie of de bijkomende schijf te bekomen, wordt ook geen voorwaarde opgelegd die de kunstenaar van zijn eigendom berooft of hem iets ontneemt. De voorwaarde gelden te beleggen in een pensioenspaarplan houdt op zich geen onteigening of ontneming van eigendom in. Het is daarentegen een maatregel die een aanmoediging inhoudt om bestaand en actueel bezit op een veilige 23 manier te beleggen en naar de toekomst toe een meerwaarde te creëren die bij de pensioensleeftijd wordt uitgekeerd. Daarentegen komt de maatregel erop neer dat de kunstenaar een financieel voordeel verwerft, dat groter wordt indien een bijkomende subsidievoorwaarde is vervuld. Het bekomen van de basissubsidie of de aanvullende schijf is evenmin een verplichte voorwaarde waaraan moet worden voldaan om een culturele activiteit te mogen uitoefenen. In het licht van deze elementen, lijkt er zich dus geen probleem te stellen op het vlak van het eigendomsrecht. 25. Tot slot rijst de vraag of de maatregel aanleiding zou kunnen geven tot klachten op grond van de schending van het gelijkheidsbeginsel. Zo zou een kunstenaar die niet gekozen heeft pensioenspaarplan zich erover kunnen gediscrimineerd wordt omdat enkel zij die op pensioenspaarplan financieren, recht hebben subsidieschijf. voor een individueel beklagen dat hij vrijwillige basis een op een bijkomende In dat geval zal moeten worden verantwoord waarom onder de groep van de kunstenaars die een subsidie of beurs toegekend krijgen, een ongelijke behandeling ontstaat op grond van het criterium van onderscheid dat gestoeld is op het al dan niet hebben aangegaan van een pensioenspaarplan. Naar vaste rechtspraak van het Grondwettelijk Hof “[sluiten] de grondwettelijke regels van de gelijkheid en de niet-discriminatie niet uit dat een verschil in behandeling tussen bepaalde categorieën van personen wordt ingesteld, voor zover dat verschil op een objectief criterium berust en het redelijk verantwoord is. Het bestaan van een dergelijke verantwoording moet worden beoordeeld rekening houdend met het doel en de gevolgen van de betwiste maatregel en met de aard van de ter zake geldende beginselen; het gelijkheidsbeginsel is geschonden wanneer vaststaat dat geen redelijk verband van evenredigheid bestaat tussen de aangewende middelen en het beoogde doel.” (Grondwettelijk Hof, arrest nr 37/97, 8 juli 1997, overweging B.7). In casu kan er voorafgaandelijk op gewezen worden dat het criterium van onderscheid enkel geldt voor de aanvullende schijf aan subsidie. Voor het bekomen van de basissubsidie geldt het criterium niet. Het criterium van onderscheid wordt door het Grondwettelijk Hof getoetst aan de hand van het nagestreefde doel. Dit doel moet het algemeen belang of openbaar belang beogen en mag niet in strijd zijn met andere (nationale of internationale) rechten of vrijheden. Het doel moet ook het onderscheid kunnen verantwoorden. 24 26. In casu vormt het aangesloten zijn bij een pensioenspaarplan het criterium van onderscheid. Dit is een objectief criterium in de mate dat het een feitelijk en vanzelfsprekende vaststelling is, die onafhankelijk is van een persoonlijke appreciatie 19 Het nagestreefde doel bestaat erin om via het actuele beleid inzake de stimulering van schepping van kunst tegelijk ook een toekomstig beleid te voeren ter stimulering van de schepping van kunst. Immers de kunstenaar die een inspanning levert om te sparen voor een aanvullend pensioen, en zo een comfortabeler situatie creëert voor het creëren van kunst na de pensioengerechtigde leeftijd, krijgt een extra vergoeding die weliswaar geldt voor een actueel kunstproject of cultuurproject of kunstactiviteit. Tegelijk houdt de maatregel een “incentive” in om andere kunstenaars aan te zetten tot pensioensparen. Deze maatregel kadert dan ook in algemeen belang en is vergelijkbaar met bijvoorbeeld de fiscale aftrekmogelijkheden voor belastingplichtigen die aan pensioensparen doen. Het stimuleert de rechtsonderhorige tot het sparen voor een aanvullend pensioen en het behoud van welvaart na de pensioengerechtigde leeftijd. De voorgestelde maatregel lijkt dan ook pertinent in het licht van het vooropgestelde doel. De maatregel dient tot slot proportioneel te zijn, zodat de ongelijke behandeling niet verder gaat dan nodig is. De proportionaliteit zal afhangen van het aantal mogelijke vormen van pensioensparen die bevoordeeld worden. Er zou bijvoorbeeld kunnen gewerkt worden in symmetrie met de fiscaal begunstigde systemen. Wanneer het zo zou zijn dat slechts één vorm van pensioensparen als criterium zou gelden, komt de proportionaliteit in het gedrang. De gelijkschakeling met de fiscaal begunstigde systemen, laat ook toe om makkelijker te verdedigen waarom andere vormen van sparen geen recht geven op een bijkomende subsidie. Zo lijkt het aanvullend verdedigbaar te stellen dat bijvoorbeeld andere manieren van sparen, niet doeltreffend genoeg zijn om met zekerheid een toekomstige inkomensvorming te voorzien of een veilige beleggingsvorm te zijn voor spaartegoeden (bv cash sparen van gelden). De proportionaliteit van de maatregel zal tevens beïnvloed worden door de omvang van de bijkomende financiële schijf. Dit bijkomend gedeelte mag niet te zwaar doorwegen ten opzichte van de basissubsidie of moet een in aangepaste verhouding staan tot het beoogde doel van algemeen belang. Wanneer de bijkomende schijf ten opzichte van een doorsnee subsidie of beurs zou 19 Zie J. VELAERS, De Grondwet en de Raad van State, Afdeling wetgeving, Antwerpen, Maklu, 1999 p 68, nr 14. F. MEERSCHAUT, Overzicht van rectspraak. De rechtspraak van het Arbitragehof ten behoeve van de private rechtspraktijk, 1992-1997”, T.P.R. 1998, 933. 25 overeenstemmen met een minimum aantal jaarlijkse premies dat aan pensioensparen zou moeten worden besteed, zou dat als een valabele indicator kunnen worden aangewend. A contrario geldt het gegeven dat er geen vaste premies voor pensioensparen bestaan, maar het bedrag afhankelijk is van het vooropgestelde verzekerde bedrag. Eventueel zou het fiscaal maximaal aftrekbaar bedrag als een indicator kunnen gelden en een redelijke verantwoording kunnen bieden voor de proportionaliteit van het toegekende voordeel. 26 IV. FISCALE CONSEQUENTIES VERBONDEN AAN DE VOORMELDE DENKPISTES IV.A. FISCALE VRAGEN 27. Naast het onderzoek onder punt III. hierboven (grondwettelijke en aanverwante vragen) of het pensioensparen inderdaad onder de vorm van een subsidievoorwaarde verplicht kan worden gesteld (= 1° denkpiste), dan wel of een facultatief systeem denkbaar is (2° denkpiste), rijst ook een aantal fiscale vragen: • Zijn er hieraan bijzondere fiscale gevolgen verbonden (of gelden dezelfde fiscale regels als bij een vrijwillig pensioensparen)? • Wat is de essentie van het verschil tussen het individueel en het collectief pensioenspaarrekeningsysteem? • Wat is de fiscale consequentie van een voortijdig stopzetten van een dergelijk pensioensparen (in andere gevallen dan deze voorzien in de wet, te weten, pensioen, brugpensioen, overlijden voor de pensioengerechtigde leeftijd), rekening houdend met de aard van de gesubsidieerde personen (kunstenaars) en de wijze waarop deze inkomen verwerven? Kan dit er bv., voorkomend, toe leiden dat een stopzetting voordeliger is dan de verderzetting van het pensioenspaarsysteem (bv. inzonderheid in de situatie dat m.b.t. het belastbaar tijdperk waarbinnen de premies worden betaald er geen belasting verschuldigd is omdat de inkomens van de belastingplichtige onder het belastbaar minimum zijn gebleven, dan wel de belastingplichtige uitsluitend belastingvrije inkomsten – te denken is aan bepaalde subsidies, prijzen, e.d. – heeft gehad). • Welke zijn de fiscale bedenkingen bij de voormelde 2° denkpiste (= bonus-systeem)? IV.B. ANALYSE 28. De fiscale analyse is hierna puntsgewijze weergegeven: a. Premisse 27 1. De kunstenaars die voornamelijk worden beoogd, zijn deze die een belastingvrije subsidie ontvangen. Vooreerst dient onderzocht te worden wat het gevolg zou zijn van een verhoging van de subsidie voor pensioensparen op de belastingvrijstelling voor deze kunstenaars. b. Analyse 2. In toepassing van artikel 90, 2°, tweede lid W.I.B. 1992 kunnen prijzen en subsidies toegekend door bepaalde instellingen worden vrijgesteld van belastingen. De voorwaarden voor de vrijstelling zijn bepaald in artikel 53 K.B.W.I.B. 1992. Artikel 53, §1 K.B.W.I.B. 1992 bepaalt : “Zijn vrijgesteld bij toepassing van artikel 90, 2°, tweede lid, van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, de prijzen en subsidies die aan alle hierna vermelde voorwaarden voldoen : 1° uitzonderlijke verdiensten belonen of uitzonderlijke inspanningen mogelijk maken op het stuk van het wetenschappelijk onderzoek, de kunsten of de letteren; 2° toegekend zijn in omstandigheden die aan de geleerden, aan de schrijvers en aan de kunstenaars ruime mogelijkheden bieden tot persoonlijk initiatief op het gebied van de voortzetting of de uitvoering van hun studies, opzoekingen, werken of kunstuitingen; 3° belangeloos worden toegekend, derwijze dat iedere staat van afhankelijkheid van de verkrijger tegenover de schenker en elke compensatie ten voordele van deze laatste uitgesloten is; 4° noch rechtstreeks, noch onrechtstreeks gefinancierd worden door Belgische of buitenlandse nijverheids-, handels- of landbouwondernemingen, die op één of andere wijze voordeel kunnen halen uit de beloonde of gesubsidieerde werken, opzoekingen, studies of kunstuitingen.” 28 In artikel 53, §2 K.B.W.I.B. 1992 worden de instellingen opgesomd die zijn erkend voor de toepassing van deze bepaling. 3. Alle voormelde voorwaarden moeten samen voldaan zijn opdat de prijzen en subsidies zouden kunnen genieten van de vrijstelling van artikel 90, 2°, tweede lid W.I.B. 1992 (zie ook antwoord op Parl. Vr. nr. 829, d.d. 21.12.1993). In de nota zijn, wat betreft de eerste denkpiste, waarbij een additionele subsidiëring wordt toegekend die verplicht moet worden aangewend voor individueel pensioensparen (zie supra randnummer 11), twee scenario’s voorzien 20 : - Scenario 1, waarbij de Vlaamse gemeenschap een globale subsidie toekent, waarvan een vast deel verplicht moet worden gespaard onder de vorm van een pensioenspaarsysteem; - Scenario 2 : waarbij de Vlaamse gemeenschap een subsidie toekent van 100 en daarnaast nog een tweede subsidie van 10 die specifiek moet worden aangewend voor pensioensparen. Bij toepassing van scenario twee zal de tweede subsidie van 10 mijns inziens niet voldoen aan de voorwaarden gesteld door artikel 53, §1 K.B.W.I.B. 1992. Vrijstelling van dit deel van de subsidie zal mijns inziens niet mogelijk zijn. Ook scenario 1 kan mijns inziens op bezwaren stuiten. Voornamelijk het feit dat een deel van de subsidie verplicht zou moeten worden gespaard onder de vorm van een pensioenspaarsysteem zou een probleem kunnen opleveren. Om vrijgesteld te kunnen worden moet de subsidie verdiensten belonen of uitzonderlijke inspanningen mogelijk maken op het vlak van de kunsten of de letteren. De subsidie moet dus dienen om de verdiensten op het vlak van kunsten en letteren te belonen, dan wel uitzonderlijke inspanningen op dat vlak mogelijk te maken. Indien de kunstenaar verplicht een deel van de subsidie moet sparen onder de vorm van een pensioenspaarsysteem dient die subsidie mijns inziens niet om één van de voormelde doelstellingen te verwezenlijken. 20 Pro memorie wordt gewezen op het bestaan van de alternatieve (2de) denkpiste waarbij een bonus bovenop de basis-subsidie wordt toegekend aan kunstenaars die reeds aan pensioensparen doen, met dien verstande dat deze bonus moet besteed worden voor hetzelfde doel als de basis-subsidie zelf (zie supra, randnr. 11). De fiscale aspecten hiervan komen aan bod onder randnr. 28, punten 10 en 11. 29 Mijns inziens mag het bedrag van de subsidie op zich niet worden gekoppeld aan de voorwaarde van het sparen in een pensioenspaarsysteem, opdat de kunstenaar de vrijstelling van belastingen op de subsidie zou kunnen behouden. Dit strookt mijns inziens niet met het doel van de subsidie. 4. Zoals in de nota werd uiteengezet zijn de stortingen voor pensioensparen niet te beschouwen als aftrekbare kosten, doch de stortingen zullen aanleiding geven tot een belastingvermindering. De belastingvermindering wordt berekend tegen een bijzondere gemiddelde aanslagvoet die overeenstemt met de belasting die op het belastbare inkomen, daaronder niet begrepen de inkomsten die ingevolge artikel 171 WIB/1992 afzonderlijk worden belast, wordt berekend overeenkomstig de artikelen 127, 130, 131 eerste lid en 134, §2 WIB/1992. De aldus berekende aanslagvoet mag niet minder dan 30%, noch meer dan 40% bedragen. De vraag stelt zich of de individuele kunstenaar, die voornamelijk subsidies ontvangt, enig fiscaal voordeel zal halen uit het pensioensparen (zie ook hierna). 5. Hoe kan de kunstenaar desondanks worden aangezet tot pensioensparen? Het is meer aangewezen om de subsidies in de toekomst op dezelfde wijze toe te kennen als in het verleden (eventueel verhoogd met een bepaald percentage) en er voor te zorgen dat de subsidie op zich voldoet aan de voorwaarden voor de vrijstelling van belasting. De toekenning van de subsidie moet mijns inziens aan de voorwaarden voor de vrijstelling voldoen. De stimulus kan zich wel voordoen op het vlak van de betaling van de subsidie. Het pensioensparen kan daarbij als een betalingsmodaliteit worden aanzien. Meer bepaald kan aan de kunstenaar, bij de toekenning van de subsidie, zijn/haar akkoord worden gevraagd om een bepaald deel van de subsidie niet uit te betalen aan de kunstenaar, maar rechtstreeks te storten in een pensioenspaarverzekering af te sluiten, of reeds afgesloten door de kunstenaar. Zodoende kadert het pensioensparen eerder in een betalingsmodaliteit. 30 Uiteraard moet de subsidie in zijn geheel wel blijven voldoen aan de voorwaarden van artikel 53 K.B.W.I.B. 1992. We zijn bij deze hypothese uit gegaan van het feit dat de betaling van een gedeelte van de subsidie in een pensioenspaarcontract op zich geen probleem zal opleveren (dat hebben wij niet nader bestudeerd, aangezien dat buiten ons vakgebied valt). De voorgaande werkwijze sluit ook aan bij de aard van het contract, zijnde een individuele verzekering of spaarrekening, afgesloten door de kunstenaar zelf. b. Verschil tussen collectieve spaarrekening en individuele spaarrekening 6. In artikel 145/16 W.I.B. 1992 wordt toegelicht wat wordt begrepen onder een collectieve spaarrekening en een individuele spaarrekening. In artikel 145/12 W.I.B. 1992 wordt toegelicht wat de houder van de individuele spaarrekening moet doen teneinde aan de voorwaarden van het pensioensparen te voldoen. Mijns inziens heeft de houder van de individuele spaarrekening meer vrijheid bij het bepalen van de beleggingsstrategie, mits de wettelijke voorwaarden worden nageleefd (zie artikel 145/11 W.I.B. 1992). c. Vroegtijdig stopzetten pensioensparen 7. Als de kapitalen, spaartegoeden en afkoopwaarden anders worden uitgekeerd dan bedoeld in artikel 171, 2° e W.I.B. 1992 (met andere woorden, uitkering gebeurt niet naar aanleiding van de pensionering op de normale datum of in één van de vijf jaren die aan die datum voorafgaan, naar aanleiding van zijn brugpensionering of naar aanleiding van het overlijden van de persoon van wie hij de rechtverkrijgende is) dan wordt de uitkering in één keer belast tegen het tarief gelijk aan 33% (in de mate dat de uitkering te maken heeft met fiscaal aanvaarde stortingen gedaan vanaf het jaar 1992 en het gaat om spaartegoeden op een individuele of collectieve spaarrekening of kapitalen en afkoopwaarden van een spaarverzekering) (artikel 171, 1° g) W.I.B. 1992). 31 8. Zoals U weet moeten voor de toepassing van artikel 171, 2°, e W.I.B. 1992 (belasting tegen het tarief van 10%), ook de voorwaarden van artikel 174 W.I.B. 1992 voldaan zijn (in bepaalde gevallen is de aanslagvoet van 16,5% nog van toepassing, als de spaartegoeden, kapitalen en afkoopwaarden zijn gevormd door in 1991 of vroeger gedane betalingen voor het pensioensparen die van het totale nettoinkomen zijn afgetrokken (voor toelichting zie ook Com.I.B. 171/135)). In artikel 174 W.I.B. 1992 worden nog een aantal voorwaarden toegevoegd voor de toepassing van het tarief gelijk aan 10%. Meer bepaald stelt artikel 174 W.I.B. 1992 dat behoudens in geval van overlijden, de bepalingen van artikel 171, 2°, e W.I.B. 1992 slechts toepassing vinden op voorwaarde dat de minimumlooptijd van 10 jaar verstreken is, de belastingplichtige gedurende ten minste 5 belastbare tijdperken stortingen heeft verricht op een collectieve of op een individuele spaarrekening of als premie van een spaarverzekering en elke storting gedurende ten minste 5 jaar belegd is gebleven. De vraag is, welk tarief van toepassing zal zijn, indien de voormelde voorwaarden niet vervuld zijn op het tijdstip van uitkering. Het wetboek inkomstenbelastingen is op dat vlak zeker niet duidelijk. Artikel 171, 1°, g W.I.B. 1992 is van toepassing op spaartegoeden, kapitalen en afkoopwaarden zoals vermeld in artikel 171, 2° e W.I.B. 1992, indien anders uitgekeerd. De toepassing van het tarief van 33% wordt dus afhankelijk gesteld van de wijze van uitkering. Van zodra het pensioen niet wordt uitgekeerd op de wijze zoals vermeld in artikel 171, 2°, e W.I.B. 1992 is het tarief van 33% van toepassing. In bepaalde literatuur die omtrent dit onderwerp is verschenen wordt gesteld dat wanneer de voorwaarden van artikel 174 W.I.B. 1992 niet voldaan zijn, het tarief gelijk aan 33% eveneens van toepassing zal zijn (zie M. DE MEY, “De fiscale aspecten van de individuele levensverzekering”, in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek directe belastingen 1993-1994, Antwerpen, Kluwer, 1994, 93). In andere literatuur wordt gesteld dat de “afzonderlijke taxatie” maar toepassing vindt mits ook de voorwaarden van 32 artikel 174 W.I.B. 1992 voldaan zijn. Of men daarmee bedoelt de afzonderlijke taxatie gelijk aan 10%, dan wel het stelsel van de afzonderlijke taxatie in zijn geheel, wordt niet nader gespecificeerd (zie L. DILLEN, Handboek personenbelasting, 1259). In de administratieve commentaar (zie Com.I.B. 171/140 e.v.) worden de voorwaarden van artikel 174 W.I.B. 1992 besproken. Bij de bespreking van de voorwaarden betreffende de minimumlooptijd van de spaarrekening of spaarverzekering en het minimum aantal stortingen, wordt opnieuw letterlijk gesteld : “Het bijzondere aanslagstelsel is alleen van toepassing op voorwaarde dat de minimumlooptijd van tien jaar werkelijk verstreken is” en “Voor de toepassing van de afzonderlijke belastingheffing is vereist dat de belastingplichtige …”. Enkel bij de minimumbeleggingsduur van elke storting wordt nader ingegaan op de consequenties van het niet naleven van deze voorwaarde. Er wordt verwezen naar het verslag aan de Koning dat het K.B. van 22 december 1986 tot invoering van een stelsel van derdeleeftijds- of pensioensparen voorafgaat, waarin wordt verduidelijkt dat het kapitaal of het gedeelte van het kapitaal dat proportioneel overeenstemt met de stortingen die geen vijf jaar worden aangehouden, belast worden volgens het gewone aanslagstelsel (d.w.z. tegen het progressieve tarief). Het voorgaande doet vermoeden dat het progressief tarief van toepassing is indien één van de voorwaarden van artikel 174 W.I.B. 1992 van toepassing is, alhoewel dat niet eenduidig kan worden gesteld. Bij dit alles moet ook rekening worden gehouden met het feit dat de afzonderlijke taxatie enkel van toepassing is wanneer de belastingplichtige daaruit voordeel haalt, dat wil zeggen wanneer de belasting verschuldigd bij gedeeltelijke globalisatie van de inkomsten lager is dan de belasting verschuldigd bij volledige globalisatie van de inkomsten (zie artikel 171, eerste lid W.I.B. 1992). Het kan dus best zijn dat de toepassing van het progressief tarief voordeliger is, wat dan ook toepassing zal vinden. 9. Het zal in de meeste gevallen fiscaal het meest voordelig zijn te trachten de voorwaarden voor de toepassing van het tarief gelijk aan 10%, te voldoen, maar gelet op artikel 171, eerste lid W.I.B. 1992, zou het in bepaalde gevallen fiscaal voordeliger kunnen zijn het pensioensparen vroegtijdig stop te zetten. 33 d. Optioneel systeem (2° denkpiste) 10. Wat betreft de 2° denkpiste (vrijwillig systeem), is voor behoud van de vrijstelling van inkomstenbelastingen van de subsidie, vooral van belang dat de voorwaarden van artikel 53, §1 K.B.W.I.B. 1992 worden nageleefd. Met andere woorden, de subsidie moet uitzonderlijke verdiensten belonen of uitzonderlijke inspanningen op het vlak van de kunsten mogelijk maken; toegekend worden in omstandigheden die aan de kunstenaar mogelijkheden bieden tot persoonlijk initiatief; … 11. Indien evenwel zou worden gecommuniceerd dat de kunstenaar “100” ontvangt als subsidie zonder pensioensparen en “110” als subsidie wanneer hij wel opteert voor pensioensparen, ontstaat het risico dat de bijkomende “10” niet als een vrijgestelde subsidie zal worden beschouwd vermits een onderscheid wordt gemaakt dat op zich niets te maken heeft met de verdienste als kunstenaar (deze verdienste wordt in dat geval gesubsidieerd door de “100”). 12. Mocht dit risico zich voordoen, kan worden aangenomen dat de additionele subsidie, overeenkomstig artikel 90, 2° W.I.B. 1992 als diverse inkomsten zal worden beschouwd. Dit artikel stelt dat “prijzen en gedurende twee jaar ontvangen subsidies, voor de schijf boven 3.310,00 EUR (basisbedrag 2.500 EUR), en andere subsidies, renten of pensioenen die door Belgische of vreemde openbare machten of openbare instellingen zonder winstoogmerken zijn toegekend aan geleerden, schrijvers of kunstenaars, met uitzondering van de sommen die zijn betaald of toegekend als bezoldiging van bewezen diensten en beroepsinkomsten zijn.” (tekst van toepassing voor het AJ2009). Zolang het m.a.w. een subsidie blijft die wordt toegekend aan een kunstenaar, wordt de subsidie beschouwd als een divers inkomen (belastbaar tegen het tarief gelijk aan 16,5% (artikel 174, 4°, c)), tenzij het zou gaan om sommen toegekend als bezoldiging van bewezen diensten (wat dan wel beroepsinkomsten zijn belast tegen het progressief tarief). Van deze categorie zijn uitsluitend vrijgesteld van belastingen de prijzen en subsidies zoals bedoeld in artikel 53 K.B.W.I.B. 1992, waarvan de voorwaarden hoger zijn omschreven (zie randnummer 28, punt 3). 34 De subsidies die echter niet aan deze voorwaarden van art. 53 K.B.W.I.B. 1992 zouden voldoen, zijn maar belastbaar in de mate dat ze, voor wat betreft de subsidies ontvangen gedurende de eerste twee periodes van 12 kalendermaanden, het voormelde bedrag van 3.310 EUR (AJ2009) overschrijden. . Van zodra de kunstenaar gedurende meer dan twee periodes van twaalf kalendermaanden de subsidie heeft ontvangen, zal de subsidie vanaf het begin van de derde periode belastbaar zijn als divers inkomen. Indien de kunstenaar deze vrijstelling heeft genoten gedurende twee kalenderjaren of twee tijdperken van 12 achtereenvolgende maanden, dan kan hij het voordeel van die begrenzing later nooit meer inroepen (zie Com.I.B. 90/13). 35 V. CONCLUSIES 29. De grondwettelijke analyse heeft een determinerende impact op de organisatie van het pensioenspaarsysteem, vermits zij van aard is het bewandelen van de 1° denkpiste (= verplicht stellen van het pensioensparen) uit te sluiten en integendeel, binnen zekere parameters, de 2° denkpiste (= bonus-systeem) wel als mogelijk beschouwt. 30. Immers, uit het grondwettelijk onderzoek is gebleken dat de 1° denkpiste – waarbij, in onderscheiden scenario’s, een verplichting tot pensioensparen zou worden opgelegd m.b.t. een aan een kunstenaar (voor een kunstproject) toegekende subsidie – wellicht zou neerkomen op een bevoegdheidsoverschrijdend handelen van de Gemeenschap. Van een dergelijke maatregel kan immers wellicht niet worden aangenomen dat deze rechtstreeks betrekking heeft op een culturele activiteit en bovendien kunnen er ook vragen worden gesteld bij het kunstbevorderende effect van een dergelijke maatregel (supra, randnr. 18). Bovendien valt niet uit te sluiten dat een dergelijke maatregel een aantasting van de voorbehouden bevoegdheden van de federale overheid zou opleveren (supra, randnr. 19). Tot slot lijkt het nemen van een dergelijke maatregel ook (en zelfs) moeilijk te kunnen worden gesteund op de impliciete bevoegdheid (‘implied powers’) van de Gemeenschappen (en Gewesten) 21 (supra, randnr. 20). 31. Ook vanuit fiscaal oogpunt rijzen grote bezwaren tegen een systeem steunend op de 1° denkpiste. Het deel van de subsidie dat verplicht zou moeten besteed worden aan een vorm van pensioensparen, lijkt immers niet te kunnen voldoen aan de voorwaarden gesteld door artikel 53, §1 K.B.W.I.B. 1992 (supra, randnr. 28, inzonderheid onder punt 4). 32. De 2° denkpiste – waarbij een bonus bovenop een basissubsidie zou worden toegekend aan een kunstenaar die vrijwillig 21 Een bijkomend argument betreft de noodzakelijkheidsvereiste inzake de gebruikmaking van de impliciete bevoegdheden, te weten het feit dat via een andere minder verregaande maatregel, nl. de 2° denkpiste (= “incentive via extra schijf indien aan pensioensparen wordt gedaan”), hetzelfde doel kan worden bereikt, precies aantoont dat het niet noodzakelijk is om het federale bevoegdheidsdomein te betreden. 36 aan pensioensparen doet, met dien verstande dat deze bonus moet worden besteed voor het kunstproject zelf – stuit niet op dergelijke verregaande bezwaren van grondwettelijke aard. Uit het grondwettelijke onderzoek (supra, randnrs. 21-26), blijkt integendeel dat deze 2° benadering, binnen de in dit onderzoek geschetste parameters, wel verdedigbaar is in het licht van de grondwettelijke bevoegdheid van de Vlaamse Gemeenschap, alsmede in het licht van een aantal grondwettelijke nevenvragen. 33. Evenwel blijft ook binnen de 2° denkpiste een zeker fiscaal risico aanwezig, nl. dat de bonus die wordt toegekend bovenop de basis-subsidie beschouwd zou worden als niet voldoend aan de voorwaarden van de fiscale vrijstellingsregeling (art. 53 K.B.W.I.B. 1992). Er is hierbij immers niet uit te sluiten dat het onderscheid tussen de bonus en de basis-subsidie zal gelden als een onderscheid dat op zich niets te maken heeft met de uitzonderlijke verdienste als kunstenaar (op zich). Deze verdienste wordt in dat geval gesubsidieerd door de basis-subsidie. De bonus zelf zou dan als een belastbaar inkomen kunnen beschouwd worden, zij het als “diverse inkomsten” (zie supra randnummer 28, punt 12). Evenwel is de eventueel nadelige fiscale impact in praktijk op dit vlak relatief beperkt, aangezien ook het desgevallend niet op deze grond vrijgestelde gedeelte van de subsidie alsnog in aanmerking zou kunnen komen voor vrijstelling, en dit op grond van art. 90, 2° W.I.B. 1992, mits aan de toepassingsvoorwaarden is voldaan (zie randnummer 28, punt 12). 37 BIJLAGE 5 MEMO “ KNELPUNTEN VOOR DE KUNSTENAAR INZAKE PENSIOENREGLEMENTERING” DD. 20 JUNI 2008 In het kader van de studieopdracht naar pensioenopbouw voor kunstenaars werd een tussentijds rapport (“Nota Pensioenreglementering”) voorgelegd. Dit rapport omvat de resultaten van deel I van het onderzoek, m.n. een inventaris en bespreking van de huidige reglementering inzake pensioenopbouw. Voortbouwend op die juridische studie, en op gesprekken die werden gevoerd met een aantal bevoorrechte partners uit het artistieke veld, werden een aantal knelpunten opgelijst die de opbouw van pensioen, door de kunstenaar en vanuit de eigenheid van zijn activiteit, aanzienlijk bemoeilijken. Het hiernavolgend overzicht herneemt uitsluitend de knelpunten die rechtstreeks zijn verbonden met de regelgeving terzake. Voor een volledige duiding van de problematiek wordt verwezen naar het tussentijds rapport. 1. Overkoepelende regelgeving - Hoewel bij de professionele kunstenaar een bezorgdheid heerst rond de opbouw van sociale zekerheid blijven de verschillende statuten waar de sociale zekerheid actueel op draait (werknemer, zelfstandige in hoofd- of bijberoep) moeilijk toegankelijk voor bepaalde categorieën kunstenaars. Er is geen systeem van overdracht naar een volgend jaar voorzien. In het bijzonder voor de kunstenaar die niet in opdracht werkt, is het statuut van werknemer strikt genomen juridisch niet mogelijk. Deze problematiek wordt nog versterkt doordat ook het statuut van zelfstandige in hoofdberoep voor veel kunstenaars onrealistisch blijft ingevolge het systeem van forfaitaire kwartaalbijdragen versus onregelmatige inkomsten. - 2. Pensioenreglementering: Het pensioenbedrag waarop de belanghebbende aanspraak kan maken, wordt bepaald aan de hand van een aantal componenten, o.a. de duurtijd van de loopbaan, en het loon of bedrijfsinkomen. - Loon/Bedrijfsinkomsten: Het bedrag dat in aanmerking wordt genomen voor berekening van het pensioen is begrensd per jaar, terwijl de kunstensector bij uitstek wordt gekenmerkt door onregelmatige inkomsten. _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 1 - - - Bepaalde types inkomsten, zoals auteursrechten, beurzen, subsidies,… komen niet in aanmerking voor het berekenen van het pensioenbedrag. Nochtans vertegenwoordigen deze voor sommige kunstenaars een belangrijk deel van hun inkomsten. Loopbaan Binnen het actueel bestaand wettelijk kader is de volledige loopbaan vastgesteld op 45 jaar (44 jaar voor vrouwen). Deze duurtijd sluit niet aan bij de realiteit van diverse artistieke disciplines. Dit is bijvoorbeeld het geval voor de beeldende kunstensector, waarbij een lange opstartfase nodig is vooraleer bedrijfsinkomsten worden gegenereerd, of nog de litteraire sector, waar het gemiddeld debuut tussen de leeftijd van 30 en 40 jaar plaatsvindt. Voor de danssector doet zich de bijzondere problematiek voor van het fysiek veeleisend karakter van deze beroepsactiviteit. Daarbij is geen enkele ondersteuning voorzien voor de opstart naar een tweede loopbaan. Om aanspraak te maken op het gewaarborgd minimumpensioen wordt voor de minimale loopbaanvereiste een dermate streng criterium opgelegd (208 VTE per loopbaanjaar) dat dit vanuit een artistieke activiteit niet haalbaar is. Alternatieve berekeningswijzen, zoals de gelijkstelling van prestatiegebonden inkomsten met een aantal fictieve werkdagen, bestaan niet in de pensioenreglementering. 2.2. Aanvullende pensioenstelsels Tot op heden bestaan enkel aanvullende pensioenfondsen in PC 304 (vermakelijkheidsbedrijf) en PC 329 (socio-culturele sector. De film- en audiovisuele sector kennen dit systeem nog niet. Sowieso zijn deze aanvullende pensioenfondsen uitsluitend toegankelijk voor de kunstenaars die het statuut van werknemer hebben én rechtstreeks in dienst zijn bij de aangesloten werkgever. Kunstenaars die via interimkantoren (SBKs) werken vallen tot op heden buiten het toepassingsveld van deze fondsen. Het Vrij Aanvullend Pensioen voor Zelfstandigen is uitsluitend toegankelijk voor de zelfstandige die bijdragen in hoofdberoep betaalt. Zoals gezegd is dit statuut voor veel kunstenaars onrealistisch. _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 2 BIJLAGE 6 STUURGROEP: VERGADERINGEN EN VERSLAGEN VERTROUWELIJK BIJLAGE 7 MEMO “JURIDISCHE SITUERING VAN EEN PENSIOENFONDS VOOR KUNSTENAARS” DD. 20 JUNI 2008 Doelstelling: Opzet van een door de overheid gefinancierd fonds met als doel de toekenning van een aanvullend financieel voordeel vanaf pensioengerechtigde leeftijd. Vraagstelling: Aangezien het Belgisch recht de economische term ‘fonds’ niet als aparte rechtsfiguur kent, moet worden onderzocht welke juridische vorm deze figuur kan aannemen binnen de huidige reglementering. Om dit financieel voordeel te laten aansluiten bij de doelstelling, zou de juridische vorm van het fonds idealiter aan volgende basiscriteria moeten beantwoorden: - de structuur is toegankelijk voor financiering door de overheid; - de toekenning van een dergelijk sociaal voordeel aan de begunstigden ervan, moet passen binnen de grondwettelijke bevoegdheid van de financierende overheid; - de door de begunstigden verworven rechten kunnen uitsluitend te gelde worden gemaakt bij pensioengerechtigde leeftijd (dit impliceert dat deze rechten ook onoverdraagbaar moeten zijn); - de financiering gebeurt uitsluitend via ‘defined contribution’ (vaste kapitaalbijdragen of vaste premies). Het hiernavolgende overzicht is een eerste ‘high level’-situering van de vraagstelling. In functie van de gekozen opties moet elk van de systemen verder worden onderzocht. I. Aansluiting bij reeds bestaande sociaalrechtelijke fondsen: Gelet op het doel van het fonds (toekenning van een aanvullend financieel voordeel) wordt in eerste instantie gezocht naar de mogelijkheid tot gebruik van de reeds bestaande rechtsfiguren met hetzelfde doel. 1) Bestaande systemen van aanvullend pensioen: Een aanvullend pensioen in volgens de wettelijke definitie het pensioen of de ermee overeenstemmende kapitaalswaarde, dat op basis van de in een pensioenreglement of een pensioenovereenkomst bepaalde verplichte storting wordt toegekend ter aanvulling van een krachtens een wettelijke socialezekerheidsregeling vastgesteld pensioen. _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 1 i. Wet van 28 april 2003 betreffende aanvullende pensioenen en het belastingstelsel van die pensioenen en van sommige aanvullende voordelen inzake sociale zekerheid Dergelijk fonds kan hetzij sectoraal (paritair), ondernemingsvlak worden ingericht en beheerd. hetzij op De financiering kan uitsluitend gebeuren door een persoon die ten aanzien van de begunstigde de hoedanigheid heeft van werkgever, dan wel door de begunstigde zelf. Dit betekent dat de begunstigde in uitvoering van een arbeidsovereenkomst moet zijn tewerkgesteld. Aangezien de juridische verhouding tussen subsidiënt en gesubsidieerde niet aan deze kwalificatie beantwoordt, is dit systeem van aanvullend pensioen (en het specifieke belastingstelsel van dit systeem) niet bruikbaar voor het ‘pensioenfonds’ voor kunstenaars zoals hoger vooropgesteld. ii. Programmawet van 24 december 2002, art. 41 e.v. (Vrij Aanvullend Pensioen voor Zelfstandigen) De financiering van dit type aanvullend pensioen kan uitsluitend gebeuren door de zelfstandige zelf die in hoofdberoep bijdragen betaalt, en niet door de overheid. Ook dit systeem is dus niet bruikbaar voor het ‘pensioenfonds’ voor kunstenaars’ zoals hoger vooropgesteld. 2) Fondsen voor bestaanszekerheid (Wet van betreffende de Fondsen voor bestaanszekerheid) 7 januari 1958 Conform de reglementering inzake Fondsen voor bestaanszekerheid is het mogelijk om fondsen in een aparte rechtspersoon te organiseren met het oog op het financieren, toekennen en uitkeren van sociale voordelen aan bepaalde personen. De oprichting moet gebeuren bij Collectieve Arbeidsovereenkomst (i.e. paritair) en verbindend worden verklaard bij Koninklijk Besluit (i.e. federaal). Het systeem is geënt op de juridische verhouding werkgever/werknemer. Zoals hoger aangegeven beantwoordt de verhouding subsidiënt/gesubsidieerde niet aan deze kwalificatie. Als begunstigden voorziet de wet uitsluitend de werknemer of zijn rechthebbende, waardoor het systeem ontoegankelijk is voor de zelfstandige. _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 2 Bij wijze van conclusie mag worden gesteld dat de bestaande sociaalrechtelijke systemen voor opbouw van aanvullende sociale rechten zich niet lenen tot een ‘Pensioenfonds voor Kunstenaars’ zoals hoger vooropgesteld. II. Financieelfondsenbeheer 1) en privaatrechtelijke structuren voor collectief Instellingen voor Collectieve Belegging (Wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles) De Instelling voor Collectieve Belegging (ICB) is een door de wetgever gecreëerd instrument dat tot doel heeft gelden van de spaarder te investeren in een apart vehikel en in ruil daarvoor deelbewijzen te ontvangen. Vanuit economisch perspectief gezien functioneert de ICB op dezelfde wijze als een aanvullende pensioenfonds, en wordt om deze reden in beschouwing genomen. De gebruikelijke functioneringswijze van investering gebeurt door de spaarder zelf. een ICB is dat de Los dus van de, desgevallend nog bijkomend te analyseren problematiek of ook de overheid hierin kan investeren ten voordele van een derde, lijkt deze structuur op het eerste zicht niet geschikt om volgende redenen: de ICB is een bij uitstek risicovolle investering, weze het dat voor een beleggingsbeleid met beperkt risico kan worden geopteerd; de deelnemingsrechten kunnen vrij worden overgedragen door de titularis; de bedoeling van een ICB is dat periodiek winst wordt uitgekeerd zodat geen enkele garantie bestaat dat de gelden tot aan pensioengerechtigde leeftijd van de begunstigde geblokkeerd blijven; de kritische massa: de aanzienlijke kostenstructuur van een ICB vergt dat een voldoende kapitaal wordt bijeengebracht opdat de gegenereerde winsten niet worden tenietgedaan door de beheerskost, in welk geval de ICB niet rendabel zou zijn; een te klein kapitaal laat daarenboven geen diversificatie toe in beleggingsinstrumenten waardoor het conjunctuurgebonden risico toeneemt. _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 3 2) Private stichting (Wet 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk en de private stichtingen zoals gewijzigd door de Wet van 2 mei 2002 “V & S”-wet) Een private stichting is een rechtspersoon die wordt opgericht door een eenzijdige rechtshandeling van één of meer natuurlijke of rechtspersonen, die een deel van hun vermogen bestemmen voor een belangeloos doel en het daartoe overdragen aan de stichting. De private stichting is een soepel instrument omdat het wettelijk kader zeer embryonair is gebleven waardoor de stichters een grote vrijheid hebben om zelf de werking van de rechtspersoon te regelen om aan de specifieke noden van het belangeloos doel tegemoet te komen. Vanuit administratiefrechtelijk perspectief zou deze rechtsfiguur mogelijks kunnen worden opgericht via een privaatrechtelijk vormgegeven Extern Verzelfstandigd Agentschap in de zin van het Kaderdecreet bestuurlijk beleid van 18 juli 2003. Het gebruik van de stichting als rechtsfiguur voor toekenning van financiële voordelen aan de derde, in het kader van een, voor de stichters belangeloos doel, vereist echter wel dat de begunstigde (in casu kunstenaar) die een financiële aanspraak op de middelen van de stichting wil maken, zelf een contractuele band heeft met de stichting. In deze overeenkomst wordt bepaald onder welke voorwaarden en modaliteiten uitbetalingen gebeuren (o.a. zou aan de overdraagbaarheid van de rechten een beperking kunnen worden gesteld). Gelet op de vereiste van een overeenkomst gebeurt de aansluiting op vrijwillige basis. Analoge rechtsfiguren met een gelijkaardig doel in het buitenland (bv. Nederland) organiseren de bijdragen en uitkeringen onder de vorm van een levensverzekeringsovereenkomst (uitkering van kapitaal of rente) waarbij de maandelijks te betalen vaste premie voor een meerderheidspercentage door de begunstigde zelf wordt betaald. De organisatie van een ‘pensioenfonds’ voor kunstenaars onder deze juridische vorm lijkt op het eerste zicht een mogelijke piste, mits volgende vragen verder worden uitgediept: Kan de overheid een privaatrechtelijke stichting oprichten of _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 4 - moet dit noodzakelijkerwijze een publiekrechtelijke stichting (voorheen “stichting van openbaar nut”) zijn ? Deze vraag heeft repercussies voor de soepelheid van het systeem. Valt het doel van de stichting binnen de constitutionele bevoegdheid van de inrichtend overheid ? Is dit een belangeloos doel in de zin van de V&S-wet? Hoe wordt de werkingskost van de stichting gefinancieerd ? Hoe worden de uitkeringen sociaal- en fiscaalrechtelijk gekwalificeerd ? Hoe worden conjunctuurgebonden risico’s opgevangen bij een ‘defined contribution’-systeem ? Eventueel verder onderzoek van deze vragen zou georiënteerd zijn op (1) de mogelijke knelpunten van het systeem, en (2) constructies om deze obstakels te omzeilen. Er kan evenwel geen garantie worden gegeven dat binnen het huidig reglementair kader daadwerkelijk een waterdichte constructie kan worden voorgelegd. 3) Verzekeringsproducten: de levensverzekering De techniek van de levensverzekering bestaat erin dat de verzekeraar op een bepaald tijdstip, bv. de pensioengerechtigde leeftijd, aan de begunstigde een kapitaal uitbetaalt, in zoverre de begunstigde nog in leven is. Het verzekerd risico is dus, vanuit standpunt van de verzekeraar, het overleven van de begunstigde tot aan de, in de overeenkomst bepaalde leeftijd. Conjunctuurgebonden risico’s bij ‘defined contribution’ kunnen worden opgevangen via het systeem van een gemengde verzekering (bijvoorbeeld Tak 21). De beoordeling van deze rechtsfiguur als structuur voor een ‘Pensioenfonds voor Kunstenaars’ dient een voorafgaand verder onderzoek op volgende punten: - Kan de overheid verzekeringsnemer zijn voor een derdebegunstigde ? Kan de polis collectief worden georganiseerd of moet per begunstigde een individuele polis worden afgesloten ? Hoe wordt het financieel voordeel van de begunstigde, dat bestaat uit de betaling van de premie door een derde (de overheid) fiscaal en sociaalrechtelijk gekwalificeerd ? III. Mogelijk onderzoek naar innovatieve financiering van pensioenopbouw door de kunstenaar zelf: In bepaalde landen (o.a. Verenigde Staten en Verenigd Koninkrijk) _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 5 werden reeds financiële zekerheidsstructuren opgezet vanuit de filosofie dat de kunstenaar als ondernemer-producent over activa beschikt onder de vorm van artistiek oeuvre. Een voorbeeld hiervan is de ‘Artist Pension Trust’ (www.aptglobal.org), dat de opbouw van financiële zekerheid nastreeft via het beheer en de geldelijke omzetting van het artistiek oeuvre van de kunstenaar. Daarnaast zijn reeds individuele gevallen (bv. David Bowie) bekend van effectisering van auteursrechten, een techniek waarbij de patrimoniale auteursrechten van de kunstenaar op een speculatieve wijze worden verhandeld op dezelfde wijze als andere financiële instrumenten. Los van de mogelijkheid naar het opzetten van een door de overheid gefinancieerd fonds, zouden ook dergelijk innovatieve systemen verder kunnen worden onderzocht met het oog op de versteviging van de financiële positie van de kunstenaar op termijn. _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 6 BIJLAGE 8 MEMO “AANVULLEND PENSIOEN VOOR KUNSTENAARS” DD. 28 AUGUSTUS 2008 Deze memo geeft slechts de krachtlijnen weer van het juridisch rapport “Studie naar de juridische haalbaarheid van een pensioenspaarplan van de minister van Cultuur, Jeugd, Sport en Brussel, voor kunstenaars”. Voor een gedetailleerde analyse met verwijzing naar reglementering en andere rechtsbronnen wordt verwezen naar het rapport. Inhoud: I. II III. Situering van het onderzoek Onderzochte piste: toekenning van een additionele subsidie die verplicht moet worden gestort in een individueel aanvullend pensioenplan. Voorstel tot alternatieve maatregel: toekenning van een additionele subsidie die ten volle wordt besteed aan het project of de activiteit waarvoor de basissubsidie wordt aangevraagd, als bonificatie voor de kunstenaar die op vrijwillige basis aan individueel pensioensparen doet op het ogenblik van aanvraag van de subsidie. I. Situering van het onderzoek: 1. Het is de beleidsintentie van de heer Vlaamse minister van Cultuur, Jeugd, Sport en Brussel Bert Anciaux om de individuele kunstenaar verder te sensibiliseren inzake de opbouw van diens sociale zekerheidsrechten. In toepassing van die doelstelling wenst de heer Minister, onder meer, een bijzondere aanmoediging te creëren onder de vorm van een financiële tegemoetkoming, om kunstenaars aan te zetten initiatieven te ontplooien op het vlak van aanvullende pensioenopbouw. In het kader van de gegunde studieopdracht werden reeds de hierna vermelde systemen onderzocht (1), dan wel voorgelegd tot nader onderzoek (2) – zie hiervoor de nota dd. 20 juni 2008 "Juridische situering van een ‘pensioenfonds’ voor kunstenaars” besproken op de stuurgroepvergadering dd. 8 juli 2008: _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 1 (1) aansluiting bij reeds bestaande sociaalrechtelijke systemen voor collectieve pensioenopbouw (de zgn. “tweede pijler”); (2) alternatieve juridische structuren die aan de volgende basiscriteria beantwoorden: - de structuur is toegankelijk voor financiering door de overheid; - de toekenning van een dergelijk sociaal voordeel aan de begunstigden ervan, moet passen binnen de grondwettelijke bevoegdheid van de financierende overheid; - de door de begunstigden verworven rechten kunnen uitsluitend te gelde worden gemaakt bij pensioengerechtigde leeftijd (dit impliceert dat deze rechten ook onoverdraagbaar moeten zijn); - de financiering gebeurt uitsluitend via ‘defined contribution’ (vaste kapitaalbijdragen of vaste premies). De voorgestelde alternatieve structuren waren inzonderheid - oprichting van een instelling voor Collectieve Belegging; - oprichting van een private stichting; - de techniek van de levensverzekering; - financiële zekerheidsstructuren dmv innovatieve financiering van pensioenopbouw door de kunstenaar zelf (bv effectisering van artistiek oeuvre). Om juridische en/of beleidsmatige bezwaren bleek geen van deze pistes haalbaar, waarbij de studieopdracht op verzoek van het Kabinet werd gewijzigd als volgt: “Oplossingsgericht onderzoek naar de mogelijkheid tot een verhoging van de, aan individuele kunstenaars toegekende beurzen en subsidies met een bijkomend bedrag a rato van 10 % van het toegekende bedrag, onder voorwaarde dat dit bedrag voor opbouw van bijkomende sociale rechten via het individueel pensioensparen onder fiscaal gunstig regime (derde pijler) wordt gebruikt.” 2. Het onderzochte voorstel bestaat erin om, bovenop elke subsidie of beurs die aan individuele kunstenaars wordt toegekend, een extra schijf van 10 % toe te kennen die verplicht moet worden gestort in een individueel aanvullend pensioenplan (de zgn “derde pijler” – voor beschrijving van het systeem zie hierna sub II.). Het voorstel om dergelijke vorm van langetermijnsparen verplicht te stellen via een additionele subsidiëring die specifiek met dit oogmerk wordt toegekend, werd onderzocht op volgende punten: _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 2 (1) grondwettelijke en administratiefrechtelijke haalbaarheid van een dergelijk stelsel van additionele subsidiëring teneinde aan pensioensparen te doen; (2) voorkomend, de bijzondere fiscale consequenties van een dergelijk stelsel van additionele subsidiëring om aan pensioensparen te doen. De conclusies weergegeven. van dit onderzoek worden hierna sub II. 3. Ten slotte werd onderzocht welke alternatieve denkpiste haalbaar zou zijn indien het voorstel, zoals hoger vermeld, op teveel juridische bezwaren zou stuiten. II. Toekenning van een additionele subsidie die verplicht moet worden gestort in een individueel aanvullend pensioenplan. Het spaarsysteem dat bekend staat onder de benaming “pensioensparen” (de zgn. “derde pijler”) is een vorm van langetermijnsparen dat op een fiscaal gunstige wijze wordt behandeld: - enerzijds wordt (onder bepaalde voorwaarden) een belastingsvermindering toegekend voor de uitgaven die tijdens een belastbaar tijdperk daadwerkelijk zijn verricht als betalingen voor het pensioensparen; - anderzijds wordt ook bij terugname van de spaargelden (eveneens onder bepaalde voorwaarden) een bijzondere aanslagvoet toegepast inzake de belastingheffing op deze gelden. Om optimaal van het fiscaal gunstregime te kunnen genieten moet onder meer aan volgende voorwaarden zijn voldaan: - het contract loopt ten minste 10 jaar; - de spaarder deed ten minste 5 stortingen; - iedere storting werd minstens 5 jaar aangehouden; - de spaarder is gepensioneerd of op brugpensioen op het moment van terugname (uitbetaling) van de gelden. Indien niet aan alle voorwaarden is voldaan, vervalt het fiscale voordeel. Het voorstel om dergelijke vorm van termijnsparen verplicht te stellen en, tot financiering ervan, een additionele subsidie toe te kennen, werd in eerste instantie onderworpen aan een _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 3 grondwettelijke analyse en vervolgens getoetst op mogelijke fiscale consequenties. Uit het grondwettelijk onderzoek is gebleken dat een dergelijke maatregel wellicht zou neerkomen op een bevoegdheidsoverschrijdend handelen van de (Vlaamse) Gemeenschap. Van een dergelijke maatregel kan immers wellicht niet worden aangenomen dat deze rechtstreeks betrekking heeft op een culturele activiteit, en bovendien kunnen er ook vragen worden gesteld bij het kunstbevorderende effect van een dergelijke maatregel. Bovendien valt niet uit te sluiten dat het voorstel een aantasting van de voorbehouden bevoegdheden van de federale overheid zou opleveren. Tot slot lijkt (zelfs) het nemen van de voorgestelde maatregel moeilijk te kunnen worden gesteund op de impliciete bevoegdheid van de Gemeenschap. De Raad van State, afdeling wetgeving, zal over het al dan niet bevoegdheidsoverschrijdend handelen advies verlenen, en, desgevallend, zal het Grondwettelijk Hof zich erover uitspreken. Ook vanuit fiscaal oogpunt rijzen grote bezwaren tegen het voorgestelde systeem. Subsidies toegekend door de Vlaamse overheid zijn immers slechts vrijgesteld van belastingen op voorwaarde dat zij o.a. - uitzonderlijke verdiensten belonen of uitzonderlijke inspanningen mogelijk maken op het stuk van (…) de kunsten; en - toegekend zijn in omstandigheden die aan de (…) kunstenaars ruime mogelijkheden bieden tot persoonlijk initiatief op het gebied van de voortzetting of de uitvoering van hun studies, opzoekingen, werken of kunstuitingen. Om fiscaal vrijgesteld te zijn moet de subsidie dus eerst en vooral dienen om de uitzonderlijke verdiensten op het vlak van kunsten en letteren te belonen. Het feit dat een gedeelte van de subsidie verplicht zou moeten worden gespaard onder de vorm van een pensioenspaarsysteem maakt dat dit gedeelte wellicht niet kan worden beschouwd als zijnde in overeenstemming met het, voor fiscale vrijstelling vereiste doel van de subsidie. III. Voorstel tot alternatieve maatregel: toekenning van een additionele subsidie die ten volle wordt besteed aan het project of de activiteit _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 4 waarvoor de basissubsidie wordt aangevraagd, als bonificatie voor de kunstenaar die op vrijwillige basis aan individueel pensioensparen doet op het ogenblik van aanvraag van de subsidie. Gelet op hoger vermelde bezwaren werd, bij wijze van alternatieve benadering, onderzocht of de beleidsintentie, om de individuele kunstenaar verder te sensibiliseren inzake de opbouw van diens sociale zekerheidsrechten en dit via een financiële stimulans (“incentive”) tot aanmoediging van initiatieven op het vlak van individuele pensioenopbouw, kan worden gerealiseerd onder de vorm van een vrijblijvend bonificatiesysteem. Het voorstel van maatregel zou hierop neerkomen dat, wanneer blijkt dat een kunstenaar op het ogenblik van aanvraag van zijn subsidie reeds (vrijwillig) aan individueel pensioensparen doet, deze, bovenop de toegekende subsidie (en onder voorbehoud dat deze inderdaad zou worden toegekend), een toeslag (bonus) van 10 % zou ontvangen, met het oog op aanwending van deze bonus voor de concrete kunstactiviteit of het concrete kunstproject zelf. Uit het onderzoeksrapport blijkt dat, vanuit grondwettelijk perspectief, deze benaderingswijze meerdere voordelen biedt: 1° 2° 3° Gelet op het feit dat de integrale geldelijke tegemoetkoming (subsidie + bonus) zou worden toegekend met het oog op aanwending voor de concrete kunstactiviteit of het concrete kunstproject waarvoor de subsidie werd aangevraagd, houdt de maatregel ten volle en exclusief verband met de concrete gesubsidieerde activiteit en dus met de bevoegdheid van de heer Minister. Bijkomend wordt aanvaard dat de subsidiërende overheid (binnen de haar toekomende bevoegdheid) zelf de voorwaarden bepaalt waaraan moet voldaan zijn om een subsidie te bekomen. In casu zou de subsidiebonus dus verbonden zijn aan de voorwaarde dat de individuele kunstenaar reeds aan pensioensparen doet. Tot slot blijkt de maatregel ook stand te kunnen houden in het licht van een toetsing aan het gelijkheidsbeginsel: - het gegeven van aangesloten te zijn bij een individueel pensioenspaarplan (“derde pijler”) vormt een feitelijke vaststelling (onafhankelijk van enige persoonlijke of subjectieve appreciatie), en dus een voldoende objectief criterium om een verschil in behandeling tussen bepaalde categorieën van personen in te stellen; - verder lijkt de maatregel pertinent in het licht van het vooropgestelde doel; - tot slot kan de maatregel op een dusdanige manier worden ingevuld dat ook aan de vereiste van proportionaliteit _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 5 wordt tegemoetgekomen. Vanuit fiscaalrechtelijk perspectief blijft evenwel ook binnen deze denkpiste een zeker risico aanwezig. Om fiscaal vrijgesteld te zijn moet de, door de Vlaamse overheid toegekende subsidie immers zijn toegekend om een uitzonderlijke verdienste op het vlak van de kunst te belonen. In de mate dat dit zou gelden voor de “basis”-subsidie (exclusief bonus), bestaat desalniettemin een risico dat een bonus, gekoppeld aan de inspanning van aanvullende sociale rechten op te bouwen, niet als een uitzonderlijke verdienste op het vlak van de kunst (in fiscaalrechtelijke zin) wordt beschouwd, en om die reden buiten de fiscale vrijstelling valt. Op dit vlak kan het Hoofdbestuur der Directe Belastingen uitsluitsel geven. _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 6 BIJLAGE 9 ADVIES M.B.T. DE VERENIGBAARHEID VAN DE BELEIDSINTENTIE INZAKE PENSIOENSPAREN VOOR INDIVIDUELE KUNSTENAARS MET DE CULTUURPACTWET 1. Toepasselijke wetgeving 1. De wet van 16 juli 1973 waarbij de bescherming van de ideologische en filosofische strekking gewaarborgd wordt (hierna afgekort als “Cultuurpactwet”) legt aan de overheid een aantal verplichtingen op – onder meer - met betrekking tot de culturele activiteiten. Artikel 10 luidt : “ De regels inzake erkenning en subsidiëring in geld of natura van geregelde culturele activiteiten mogen, naargelang van het geval, slechts worden vastgesteld krachtens een wet, een decreet of een beraadslaging van de vertegenwoordigende vergadering van de overheid. Bij ontstentenis van dergelijke regels moeten alle toelagen en voordelen het voorwerp zijn van een speciale begrotingspost op naam. Artikel 11 luidt : “Wanneer het gaat om erkende instellingen die activiteiten uitoefenen gericht op een gehele cultuurgemeenschap, bepaalt het decreet dat de financiële tegemoetkoming van de overheden gelijktijdig omvat : - de subsidiëring van een kern van personeelsleden, - de jaarlijkse toekenning van een basistoelage voor de werking, - de subsidiëring activiteiten, op grond van werkelijk gepresteerde De voorwaarden en de procedure van erkenning worden naargelang van het geval bij wet of bij decreet vastgelegd. Artikel 13 luidt : “In de sector van de kunst, de letteren en de wetenschappen steunt elke aanmoediging of elke tegemoetkoming van de overheden uitsluitend op esthetische, wetenschappelijke en kunstcriteria. De rechtsgelijkheid tussen de burgers, ongeacht hun overtuiging, moet worden gewaarborgd, wat betreft onder meer de toekenning van prijzen, beurzen, leningen en om het even welke toelagen, de deelneming aan sportwedstrijden en aan culturele activiteiten en de aanmoediging van de navorsing.” 2. De Raad van State heeft in het verleden geoordeeld dat de Cultuurpactwet als een wet van openbare orde dient te worden aangemerkt (R.v.St. Berckx, nr. 18.290 van 1 juni 1977) : “Overwegende dat uit de aangehaalde grondwetsbepalingen vervat in de artikelen 6bis en 59 bis, uit de vermelde artikelen 4, 5 en 6 van de wet van 3 juli 1971, uit de omstandigheden waarin de cultuurpactwet is ontstaan en die boven worden vermeld,uit de doelstelling van de cultuurpactwet en uit het brede toepassingsgebied ervan dat op algemene wijze wordt omschreven in artikel 2, onvermijdelijk moet worden afgeleid dat de cultuurpactwet ertoe strekt op het gebied o.m. van de culturele aangelegenheden, bedoel in artikel 2 van de wet van 21 juli 1971, de voorwaarden te scheppen van maatschappelijke vrede en rust; dat om die redenen de cultuurpactwet als een wet van openbare orde dient te worden aangemerkt.” Evenwel moet rekening worden gehouden met het arrest van 15 juli 1993 (nr 65/93) en van 20 april 1999 (nr. 47/99) waarbij het Grondwettelijk Hof artikel 20 van de Cultuurpactwet als strijdig met het gelijkheidsbeginsel heeft verklaard. Deze uitspraak kaderde binnen een prejudiciële vraag, zodat de bepaling niet vernietigd werd. 2. Vraagstelling 3. De vraag rijst of het invoeren van een bonusregeling waarbij de subsidie die een kunstenaar ontvangt op basis van de toekenningsvoorwaarden van het Kunstendecreet, verhoogd wordt met 10 % wanneer deze kunstenaar het bewijs levert dat hij vrijwillig aan 2 pensioensparen doet, in overeenstemming is met artikel 13 van de Cultuurpactwet, wetende dat deze Cultuurpactwet van openbare orde is. Tegelijk stelt zich de vraag of het Kunstendecreet zou moeten worden aangepast, dan wel of de nieuwe aanvullende regel via een uitvoeringsbesluit kan worden geïntroduceerd. 3. Draagwijdte van artikel 13 Cultuurpactwet 4. Artikel 13 van de Cultuurpactwet vereist dat in de sector van de kunst elke “aanmoediging” of elke “tegemoetkoming” van de overheden uitsluitend steunt op esthetische, wetenschappelijke en kunstcriteria. Het toepassingsgebied van de Cultuurpactwet wordt afgebakend in artikel 2 : “De bepalingen van deze wet zijn toepasselijk op alle overheidsmaatregelen genomen inzake de culturele aangelegenheden als bedoeld in artikel 2 van de wet van 21 juli 1971 betreffende de bevoegdheid en de werking van de Cultuurraden evenals inzake de internationale samenwerking zoals bepaald in § 2, 3° van artikel 59bis van de Grondwet. Deze culturele aangelegenheden omvatten niet die maatregelen welke wezenlijk behoren tot het strafrecht, het sociaal recht, het belastingrecht en de economische reglementering. Onder overheid dienen onder meer te worden verstaan de uitvoerende macht, de provincieoverheden, de interprovinciale verenigingen, de gemeenteoverheden, de overheden van de agglomeraties en federaties van gemeenten, de intercommunale verenigingen, de nederlandstalige en franstalige commissies voor de cultuur van de Brusselse agglomeratie en de openbare instellingen die onder deze overheden ressorteren. In de rechtsleer wordt de aandacht gevestigd op het eerder beperkt toepassingsgebied van de Cultuurpactwet 1 : 1 Zie A. Alen, Handboek van het Belgisch Staatsrecht, Deurne, Kluwer, 1995, p 676. 3 “Zoals reeds gemeld, biedt zij alleen een bescherming tegen organen van de uitvoerende macht (art. 2, derde lid); zij is ook enkel toepasselijk op overheidsmaatregelen in de culturele aangelegenheden (art. 2, eerste lid); de door de wet gewaarborgde groepsrechten komen enkel toe aan “ideologische en filosofische strekkingen”, die steunen op een levensbeschouwelijke opvatting of op een maatschappijvisie (artikel 3, § 2, eerste lid). Niettemin blijkt dat de Raad van State bij het onderzoek van voorontwerpen van decreet rekening houdt met onder meer de bepalingen van artikel 10 van de Cultuurpactwet, zodat bij het hierna volgende onderzoek ervan uitgegaan wordt dat ook de decreetgever gehouden is de bepaling van de Cultuurpactwet na te leven. Immers, het begrip “overheidsmaatregelen” wordt niet gedefinieerd in de Cultuurpactwet (wel het begrip overheid) en minstens is de uitvoerende macht gebonden door de Cultuurpactwet, zelfs wanneer de beslissing van de uitvoerende macht gesteund is op een decretale bepaling 2 . Weliswaar zal de Cultuurpactwet geen bepalingen mogen bevatten die in strijd zijn met de bevoegdheidsverdelende regels van ons federale constitutionele stelsel 3 . 5. Wat de inhoudelijke draagwijdte van artikel 13 betreft, is de memorie van toelichting bij de Cultuurpactwet vrij summier en vermeldt enkel het volgende : “ Artikel 13 verwijst naar de punten 22 en 23 van het pact. Sommigen stellen voor het woord “geïndividualiseerde” in te voegen na de woorden “aanmoediging of tegemoetkoming”. Dit voorstel wordt verworpen omdat de toelagen dan aan teams zouden kunnen worden toegekend.” Evenmin biedt de tekst van het Cultuurpact 4 zelf meer toelichting bij de draagwijdte of impact van de verplichting om elke tegemoetkoming of aanmoediging “uitsluitend” op esthetische, wetenschappelijke en kunstcriteria te steunen. 2 3 4 In dat verband verwijzen we ook naar de tekst van het Cultuurpact zelf, die een ruimer toepassingsgebied omvat : “ Deze beginselen en regels worden op gelijke wijze opgelegd aan de Staat, aan de Cultuurraden van de Franse, Nederlandse en Duitse cultuurgemeenschappen, aan de Brusselse culturele commissie, aan de provincies, aan de gemeenten, aan de agglomeraties en federaties van gemeenten, aan de openbare instellingen. Hierop wordt verder onder randnummer 9 ingegaan. Punt 22 van het Cultuurpact luidt als volgt : “In de sector van de kunst, de letteren en de wetenschap moeten aanmoedigingen alleen gegrond worden op criteria van esthetische waarde.” 4 Het wetsontwerp is niet voorgelegd aan de Raad van State, afdeling wetgeving. 6. De Vlaamse decreetgever heeft de inhoud van artikel 13 uitdrukkelijk hernomen in het decreet van 28 januari 1974 betreffende het Cultuurpact (zie artikel 13 van het decreet van 28 januari 1974). De Raad van State, afdeling wetgeving, oordeelde echter dat de Cultuurpactwet tot de exclusieve bevoegdheid van de federale regelgever behoort, op grond van artikel 131 G.W.. De decreetgever heeft terzake geen bevoegdheid, zelfs niet om de bepalingen van de Cultuurpactwet te bevestigen 5 . Volgens de Raad van State heeft dit decreet uit zichzelf geen rechtgevolgen en is het alleen maar een uiting van de eigen politieke wil van de toenmalige Cultuurraad voor de Nederlandse Cultuurgemeenschap. Om die reden, gaan we dan ook niet verder in op dit decreet. 7. In een zeer enge interpretatie van artikel 13 zouden de criteria die worden aangewend om te bepalen of iemand in aanmerking komt voor subsidie, alsook de criteria om de hoogte van het individueel toe te kennen subsidiebedrag.te bepalen, enkel mogen steunen op esthetische, wetenschappelijke en kunstcriteria. Elk ander aanvullend criterium dat niet als een esthetisch, wetenschappelijk of kunstcriterium kan worden beschouwd, zou dan uitgesloten zijn. In een zeer strikte lezing van deze bepaling zouden eveneens telkens criteria van alle drie opgesomde types van criteria moeten worden benut, omdat tussen de opgesomde criteria een komma staat en uitdrukkelijk het woordje “en” wordt benut. Dit zou betekenen dat om te bepalen of iemand in aanmerking komt, of om het bedrag van de subsidie te bepalen, tegelijk én esthetische, én wetenschappelijke én kunstcriteria moeten worden aangewend. 8. Deze strikte lezing lijkt echter weinig praktische consequenties te hebben. Uit tal van decretale bepalingen, en niet in het minst uit het huidige Kunstendecreet, blijkt dat de basiscriteria om voor een subsidie in aanmerking te komen, gestoeld zijn op een combinatie van criteria die deels esthetische en kunstcriteria zijn en deels nietesthetische of niet-kunstcriteria. In deze laatste categorie gaat het vaak om vormelijke of zakelijke, beleidsgerichte (economische) criteria 5 Zie J. VELAERS, De Grondwet en de Raad van State, afdeling wetgeving, Antwerpen, Maklu, 1999, p 434. 5 of om criteria die gericht zijn op een goed financieel beheer van de gesubsidieerde instantie. Artikel 7 en 8 van het kunstendecreet zijn hierbij sprekende voorbeelden : Artikel 7, § 1 bepaalt de “basisvoorwaarden” om in aanmerking te komen voor subsidiëring : 1° beschikken over rechtspersoonlijkheid met niet-commercieel karakter; 2° gevestigd zijn in het Nederlandse taalgebied of in het tweetalige gebied Brussel-Hoofdstad; 3° een meerjarig artistiek of inhoudelijk en financieel beleidsplan indienenen Artikel 7, § 1 bis bepaalt de aanvullende subsidievoorwaarden om in aanmerking te komen voor subsidiëring : 1° het actieplan per werkingsjaar, vermeld in artikel 7, § 4, uitvoeren; 2° het artistieke of inhoudelijke beleid, op grond van het beleidsplan, toevertrouwen aan een artistieke of inhoudelijke leiding, waarbij de persoon of de personen die de artistieke of inhoudelijke leiding uitoefenen, contractueel verbonden zijn met de organisatie; 3° het zakelijke beleid, op grond van het beleidsplan, toevertrouwen aan een zakelijke leiding die contractueel verbonden is met de organisatie. Het artistieke of inhoudelijke en het zakelijke beleid kunnen aan eenzelfde persoon worden toevertrouwd; 4° de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomsten naleven, gesloten tussen de erkende vakbonden en werkgeversfederaties en geregistreerd op de bevoegde federale overheidsdienst; 5° aan de bezoldigde zelfstandige artistieke en artistiektechnische medewerkers op wie de organisatie een beroep doet, minstens evenveel betalen als wat minstens aan loonkosten verschuldigd is aan een werknemer voor dezelfde prestatie, en enkel met zelfstandige kunstenaars werken die een zelfstandigheidsverklaring kunnen voorleggen; 6° ... 7° ... 8° een boekhouding voeren conform de bepalingen van de wet van 17 juli 1975 op de boekhouding en de jaarrekening van de ondernemingen; 9° zorg dragen voor het eigen archief. 6 Verder voorziet paragraaf 2 dat de Vlaamse Regering nog aanvullende voorwaarden bepaalt die betrekking hebben op het minimum aantal activiteiten, het minimum aantal eigen creaties en oorspronkelijke creatieopdrachten, het minimum percentage eigen inkomsten en het minimum percentage van het toegekende financieringsbudget, te gebruiken voor de honorering van kunstenaars. Het besluit luidt dat met uitzondering van artikel 7, § 1 bis 2° alle andere criteria om in aanmerking te komen voor een subsidiëring geen verband houden met een esthetisch of kunstcriterium. Artikel 8 bepaalt de criteria financieringsbudget te bepalen: die worden gehanteerd om het 1° profilering en positionering; 2° langetermijnvisie; 3° kwaliteit van inhoudelijk concept en concrete (uit)werking; 4° landelijke en/of internationale uitstraling; 5° samenwerking en netwerking met artistieke en niet-artistieke actoren in het binnenen/of in het buitenland; 6° haalbaarheid; 7° publieksgerichtheid; 8° het sporen van het artistieke met het financiële beleidsplan; 9° de concretisering van de interculturaliteit op het vlak van programmering, participatie, personeelsbeleid en bestuur. Verder wordt in paragraaf 2 de Vlaamse Regering gemachtigd om ter aanvulling criteria te bepalen in functie van de door haar geformuleerde prioriteiten. Opnieuw blijkt dat het merendeel van de criteria ter bepaling van de hoogte van het financieringsbudget geen verband houden met esthetische of kunstcriteria. 9. In dit verband kan men ook de vraag stellen naar het mogelijks bevoegdheidsoverschrijdende karakter van het voorschrift dat de decreetgever “uitsluitend” esthetische, wetenschappelijk of kunstcriteria zou mogen aanwenden. Op grond van artikel 131van de Grondwet is de federale wetgever exclusief bevoegd om de regelen vast te stellen ter voorkoming van elke discriminatie om ideologische en filosofische redenen. 7 Het is verdedigbaar te stellen dat artikel 13,eerste lid van de Cultuurpactwet het bevoegdheidsdomein van de gemeenschappen betreedt omdat de federale wetgever op een streng beperkende wijze aangeeft hoe de decreetgever zijn beleid inzake het verlenen van subsidies mag voeren. Precies het woord “uitsluitend” beperkt drastisch de bevoegdheden van de gemeenschapsdecreetgever : het laat geen mogelijkheid meer om via andere criteria een efficiënt beleid inzake de professionalisering van de cultuursector te voeren – zonder daarmee ook maar één ideologische of filosofische groep te discrimineren. Er lijkt dan ook een onvoldoende sterk verband te bestaan tussen enerzijds, de toegelaten criteria, en anderzijds, het beoogde doel namelijk de bescherming van alle ideologische en filosofische groepen in het rechtssysteem. Ook vanuit het standpunt van de impliciete bevoegdheden (zie artikel 10 BWHI – implied powers) is het niet evident om op grond daarvan de wettigheid van het artikel te verdedigen. Sinds de grondwetswijziging van 1993 is het mogelijk voor de decreetgever om deze leer toe te passen met betrekking tot maatregelen die het exclusief bevoegdheidsdomein van een andere regelgever betreden 6 . Artikel 10 BWHI luidt momenteel : De decreten kunnen rechtsbepalingen bevatten in aangelegenheden waarvoor de Parlementen niet bevoegd zijn, voor zover die bepalingen noodzakelijk zijn voor de uitoefening van hun bevoegdheid. De vraag of al dan niet aan de vereiste van “noodzakelijkheid” is voldaan, wordt sinds kort door het Grondwettelijk Hof slechts “marginaal” getoetst 7 . Het Hof gaat na of de aangehaalde redenen kennelijk onjuist zijn. Een beroep op de impliciete bevoegdheden is evenwel slechts mogelijk mits voldaan is aan twee bijkomende voorwaarden : de gemeenschapsaangelegenheid gedifferentieerde regeling, leent zich tot een de weerslag op de gemeenschapsaangelegenheid is slechts marginaal. Er moet worden vastgesteld dat de beperking inzake de toegelaten subsidiëringscriteria van artikel 13 Cultuurpactwet geen marginale weerslag hebben, maar wel degelijk een drastische bevoegdheidsbeperkende weerslag. 6 7 L. VENY, I. CARLENS, N. DE VOS, B. VERBEECK, Grondslagen van Publiekrecht, Brugge, Vanden Broele, 2005, p 152-153. J. VANDE LANOTTE, G. GOEDERTIER, Overzicht Publiekrecht, Brugge, die Keure, 2007, p 991-996 8 10. In de huidige stand van rechtspraak en advisering van de Raad van State moet worden vastgesteld dat de toetsing van wetgeving inzake subsidiëring aan artikel 13 van de Cultuurpactwet quasi niet aan bod is gekomen. 11. Voor wat de afdeling wetgeving betreft, kan worden verwezen naar het advies bij het eerdere decreet van 31 maart 1998 houdende regeling van de erkenning en de subsidiëring van professionele muziekensembles, concertorganisaties, muziekclubs, muziekeducatieve organisaties en festivals, het muziekcentrum van de Vlaamse Gemeenschap, het subsidiëren van muziekprojecten en compositieopdrachten en het verlenen van werkbeurzen. Dit decreet heeft de normale adviesprocedure voor de Raad van State gevolgd zodanig dat de Raad van State zijn advies niet heeft moeten beperken tot de rechtsgrond, de bevoegdheidsproblematiek van de decreetgever en de naleving van de voorgeschreven vormvereisten (wat bv wel het geval is wanneer advies wordt gevraagd binnen een termijn van 3, 8 dagen of één maand) 8 . Bij de bespreking van de artikelen 4 en 5 van het voorontwerp9 van decreet wijst de Raad van State erop dat de aangehaalde subsidievoorwaarden best opgesplitst worden in formele erkenningsvoorwaarden en kwalitatieve erkenningsvoorwaarden. Voorts wordt er aandacht besteed aan de omvang van de delegaties die aan de Vlaamse Regering worden gegeven ter omschrijving van nadere “modaliteiten en mogelijke afwijkingen” van de kwalitatieve voorwaarden. De Raad van State wijst op de onverenigbaarheid van het voorontwerp van decreet met artikel 10 van de Cultuurpactwet. In de mate dat de Cultuurpactwet van openbare orde en dat de Raad van State dan toch de schending ervan (ambtshalve) zou opwerpen10 , lijkt op impliciete wijze te mogen worden afgeleid dat de Raad van State, afdeling wetgeving, het hanteren van formele en kwalitatieve erkenningsvoorwaarden, die op hun beurt de basis zijn voor het bekomen van subsidies (zie artikel 12 van het voorontwerp), als niet strijdig met artikel 13 van de Cultuurpactwet heeft beschouwd. 8 9 10 Zie artikel 84, tweede lid Gecoördineerde wetten op de Raad van State. Deze artikelen hebben betrekking op de vereisten voor erkenning, wat op zich dan recht geeft op subsidiëring. Zie R.v.St. Berckx, nr 18.291 van 1 juni 1977. 9 Ook bij het onderzoek van het huidig Kunstendecreet heeft de Raad van State geen opmerkingen geformuleerd in het licht van artikel 13 Cultuurpactwet Wel heeft de Raad van State een uitvoerige commentaar gegeven bij de onwettigheid van de aan de Vlaamse Regering verleende delegaties : de Raad was van oordeel dat artikel 10 en 11 van de Cultuurpactwet werd geschonden omdat in de delegatieclausules de decreetgever op onvoldoende wijze de richting aangaf waarbinnen de Vlaamse Regering regulerend mocht optreden11 . Er moet wel worden opgemerkt dat dit advies werd verleend binnen een termijn van 30 dagen en dat de Raad van State aangaf dat het advies zich beperkte tot het onderzoek van de bevoegdheid van de steller van de handeling, van de rechtsgrond en tot de vraag of aan de voorgeschreven vormvereisten was voldaan. Dit kan mogelijks verklaren waarom geen aandacht is besteed aan de verenigbaarheid van het ontwerp van artikel 13 van de Cultuurpactwet. 12. Voor wat de rechtspraak van de Raad van State, afdeling bestuursrechtspraak, betreft, kan naar drie recente arresten worden verwezen. 13. In twee zaken 12 werd de beslissing van de Vlaamse Regering om geen subsidie toe te kennen in het licht van artikel 8 van het Kunstendecreet onderzocht. Artikel 8 van het Kunstendecreet betreft niet de basisvoorwaarden noch de subsidiëringsvoorwaarden (van artikel 7 Kunstendecreet) om voor subsidie in aanmerking te komen, maar wel de voorwaarden ter bepaling van de omvang van het financieringsbudget (de hoogte van de toelage) wanneer men in aanmerking komt voor subsidie. Hoewel de Cultuurpactwet van 11 Voor wat de voorwaarde en de procedure van erkenning van instellingen die een activiteit gericht op de hele Vlaamse Gemeenschap uitoefenen, betrof, stelde de Raad van State dat dit enkel “bij” decreet kan. De decreetgever kan hoogstens de Vlaamse Regering machtigen om de door hemzelf vastgestelde beginselen nader uit te werken. “Dit( veronderstelt dat de decreetgever zelf de criteria vaststelt die voor de uitwerking van die beginselen richtinggevend zijn.” (Parl. St. Vl. Parl. .2003-2004, nr 2019/1, p 79-80). Voor wat de mogelijkheid voor de Vlaamse Regering betreft om aanvullende criteria vast te leggen inzake de subsidiëringsvoorwaarden van andere begunstigden dan de instellingen die een activiteit uitoefenen gericht op de hele Vlaamse Gemeenschap, betreft, wees de Raad van State erop dat wanneer geen enkele maatstaf wordt gegeven waarnaar de Vlaamse Regering zich moet richten bij de uitoefening van de machtiging, de delegatie te ruim is. Minstens zou de finaliteit van de aanvullende criteria moeten worden vermeld (Parl. St. Vl. Parl. .2003-2004, nr 2019/1, p 81). 12 R.v.St. 9 januari 2006, nr 153.324, VZW Corban, R.v.St. 11 december 2007, nr 177.774, VZW Quatuor Danel. 10 openbare orde is, is de Raad van State niet overgegaan tot het ambtshalve onderzoek van de verenigbaarheid van artikel 8 van het Kunstendecreet met artikel 13 van de Cultuurpactwet. De Raad oordeelde wel dat de weigering om een subsidie toe te kennen telkens gesteund was op een motief dat niet in artikel 8 van het Kunstendecreet was voorzien. In de zaak VZW Europees Centrum voor opera en vocale kunst 13 werd de beslissing van de federale minister van financiën aangevochten waarbij hij besliste om geen gunstig gevolg te geven aan de aanvraag van het ECOV om een toelage te krijgen uit het winstaandeel van de Nationale Loterij voor culturele activiteiten tijdens het dienstjaar 1993. Eén van de middelen had betrekking op de schending van artikel 10, 13 en 14 van de Cultuurpactwet. De Raad van State stelde : Uit artikel 13 van de cultuurpactwet vloeit dan weer voort dat “extraculturele maatstaven”, die niet steunen op esthetische, wetenschappelijke of kunstcriteria, in een algemene reglementering onwettig zijn.” Evenwel diende de Raad van State vast te stellen dat in het dossier geen enkel criterium was bepaald, zodat de vraag of de aanvraag aan de hand van “extraculturele criteria” was afgewezen niet verder aan bod kwam. 4. Argumenten ter staving van de verenigbaarheid van de bonusregeling met artikel 13 van de Cultuurpactwet 4.1. De bonusregeling betreft slechts een modaliteit ter bepaling van de grootte van de subsidie 14. De voorgenomen regeling waarbij een bonus wordt toegekend van 10 % wanneer de begunstigde kunstenaar het bewijs levert dat hij aan pensioensparen doet, betreft geen aanvulling op de basisvoorwaarden van artikel 22, 24, 27, 29 en 32 van het Kunstendecreet om in aanmerking te komen voor een subsidie. De bonusregeling wordtn enkel toegekend aan de kunstenaars die reeds een budget toegewezen kregen. In die zin betreft de regeling geen criterium om het recht op een aanmoediging of het recht op een tegemoetkoming af te bakenen. Het is dan ook niet strijdig met artikel 13 van de Cultuurwetgeving. De 13 R.v.St. 5 juni 2008, nr 183.811. 11 hierboven geciteerde arresten van de Raad van State inzake artikel 8 van het Kunstendecreet lijken die ook op impliciete wijze te bevestigen. 4.2. Ondergeschikt : indien er een strijdigheid zou zijn met artikel 13 Cultuurpactwet, blijkt dat de Vlaamse decreetgever bevoegd is om via de theorie van de implied powers het bevoegdheidsdomein van de federale wetgever te betreden 15. Naast de hierboven uitgewerkte argumentatie dat artikel 13, eerste lid van de Cultuurpactwet de bevoegdheden van de gemeenschapsdecreetgever schendt, zou ook kunnen worden verdedigd dat de Vlaamse decreetgever met het Kunstendecreet en de in uitvoering daarvan genomen besluiten van de Vlaamse Regering gemachtigd is om de voorgenomen bonusregeling in te voeren op grond van de theorie van de implied powers. Voor zover de voorgenomen maatregel geen discriminatie invoert tussen de ideologische en filosofische groepen in ons staatsbestel, is het de Vlaamse decreetgever mogelijk om het bevoegdheidsterrein van de federale overheid te betreden, door een regeling in te voeren die noodzakelijk is voor de uitoefening van gemeenschapsbevoegdheid. Een beroep op de impliciete bevoegdheden is evenwel slechts mogelijk mits voldaan is aan twee bijkomende voorwaarden : de federale aangelegenheid leent zich tot een gedifferentieerde regeling, - de weerslag op de federale aangelegenheid is slechts marginaal. Het invoeren van een regeling die toelaat dat enkel voor wat de bepaling van de grootte van de subsidie rekening wordt gehouden met een criterium dat geen esthetisch, wetenschappelijk of kunstcriterium is, kan aan de voormelde voorwaarden voldoen : - de regeling is noodzakelijk om een efficiënt cultuurbeleid te voeren dat gericht is op professionalisering van de cultuursector, - de regeling heeft slechts een marginale weerslag op het federale beleidsdomein, omdat er geen discriminatie tussen ideologische of filosofische groepen wordt ingevoerd, omdat de regel geen betrekking heeft op de basisvoorwaarden om 12 voor subsidiëring in aanmerking te komen en omdat enkel een aanvullende regel ter bepaling van de grootte van de subsidie wordt ingevoerd. - 5. de federale aangelegenheid leent zich tot een gedifferentieerde regeling omdat de bestaande regeling zich enkel concentreert op de basisvoorwaarden voor het in aanmerking komen voor een subsidie. Wijze waarop de bonusregeling dient te worden ingevoerd 16. Gelet op de kritiek die de Raad van State afdeling wetgeving formuleerde bij het voorontwerp van Kunstendecreet, lijkt de meest aangewezen weg de aanpassing van het Kunstendecreet door in de machtiging aan de Vlaamse Regering (artikel 23, § 4, artikel 27, § 3 en artikel 32, § 1) om de regels inzake de procedure en de toekenning van het subsidiebedrag te bepalen, duidelijk de na te streven finaliteit vast te leggen. Zo zou kunnen worden verantwoord dat de bonusregeling valt binnen de doelstelling van het bevorderen en verzekeren van een financieel beheer, zodat de subsidie op een verantwoorde wijze zal worden benut. Wanneer bv aan instellingen gevraagd wordt om er een boekhouding volgens welbepaalde regels op na houden, dan kan het deelnemen aan pensioensparen eveneens als een vorm van goed financieel beheer van de verleende subsidie worden beschouwd. Deze werkwijze laat dan alle ruimte vrij aan de Vlaamse Regering om aanvullende criteria te bepalen die binnen deze doelstelling vallen. 13 BIJLAGE 10 MEMO “TOELICHTING BIJ HET VOORSTEL VAN SUBSIDIEREGLEMENT TOT BONIFICATIE VAN INDIVIDUEEL PENSIOENSPAREN DD. 29 SEPTEMBER 2008 Doel van de Memo: 1. 2. 3. 4. 5. De studieopdracht is gericht op een oplossingsgericht onderzoek naar de mogelijkheid tot een verhoging van de, aan individuele kunstenaars toegekende beurzen en subsidies met een bijkomend bedrag a rato van 10 % van het toegekende bedrag. Een mogelijkheid tot realisatie van dit opzet werd voorgelegd bij Memo dd. 28 augustus 2008. Rond dit voorstel werd, na de Stuurgroepvergadering dd. 29 augustus 2008, een juridische vraag gesteld door IVA Kunsten en Erfgoed. Deze vraag betrof de verenigbaarheid van het voorstel met de voorschriften van de Cultuurpactwet. Tijdens een bespreking op 15 september 2008 werd gevraagd het voorstel, zoals afgeleverd binnen de oorspronkelijke studieopdracht, verder toe te lichten op dit punt, wat is gebeurd. Tevens, en additioneel op de oorspronkelijke opdracht, werd gevraagd een ontwerp van subsidiereglement uit te werken. Inhoud van de Memo: I. II. III. IV. Toepassingsgebied van het voorstel van subsidiereglement Juridische bevindingen omtrent de haalbaarheid van het voorstel op inhoudelijk vlak 1. Recapitulatie van de reeds onderzochte punten 2. Aanvullende toelichting: toetsing aan art. 13 Cultuurpactwet Juridische bevindingen omtrent de procedure van implementatie 1. Aanbevolen procedure: verankering van de maatregel via aanpassing delegatieclausules Kunstendecreet (art. 23, §4, artikel 27,§3 en artikel 32,§1 Kunstendecreet) 2. Alternatieve procedure: i. Implementatie via de actueel bestaande delegatiebevoegdheid van de Vlaamse Regering ii. Implementatie via subsidiereglement (art. 12 Cultuurpactwet) Bijlage: geannoteerd voorstel van subsidiereglement _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 1 I. Toepassingsgebied van het voorstel subsidiereglement 1. Het voorstel van reglement is van toepassing op de individuele kunstenaar die beantwoordt aan de actueel bestaande, en reeds vastgelegde, subsidiecriteria voor projecten ontwikkelingsbeurzen (Afdeling I & II van Hoofdstuk III Kunstendecreet). Het voordeel van de voorgenomen maatregel bestaat erin om het subsidiebedrag, toegekend op grond van de in het Kunstendecreet en uitvoeringsbesluiten vastgelegde criteria, met 10 % te verhogen wanneer de aanvrager van de subsidie op het ogenblik van de aanvraag op vrijwillige basis aan individueel pensioensparen (derde pijler) doet. Deze additionele toelage moet integraal worden aangewend voor de activiteit of het project waarvoor de oorspronkelijke subsidie is aangevraagd en toegekend (zie desbetreffende Memo en Juridische haalbaarheidsstudie dd. 28 augustus 2008). De afrekening van de additionele toelage zal worden onderworpen aan dezelfde modaliteiten als deze die gelden voor de oorspronkelijke subsidie. 2. 3. II. Juridische bevindingen omtrent de haalbaarheid van het voorstel op inhoudelijk vlak 1. Recapitulatie van de reeds onderzochte punten (zie Memo & Juridische haalbaarheidsstudie dd. 28 augustus 2008) i. In de mate de additionele toelage wordt toegekend voor aanwending voor hetzelfde doel als deze waarvoor de projectof ontwikkelingsbeurs is toegekend, houdt de voorgestelde maatregel ten volle en exclusief verband met de bevoegdheid van de Minister voor Cultuur, Jeugd, Sport en Brussel. ii. De Raad van State aanvaardde tevens dat de subsidiërende overheid, binnen de haar toekomende bevoegdheid, zelf de voorwaarden bepaalt waaraan moet voldaan zijn om een subsidie te bekomen. iii. Om verenigbaar te zijn met het gelijkheidsbeginsel is vereist dat: een voldoende objectief criterium wordt gehanteerd om een verschil in behandeling tussen bepaalde categorieën van personen in te stellen (i.c. betreft het de feitelijke, dus objectieve vaststelling of iemand al dan niet aan individueel pensioensparen, derde pijler, doet); de maatregel lijkt pertinent in het licht van het vooropgestelde doel, i.e. sensibiliseren van kunstenaars inzake de opbouw van hun sociale zekerheidsrechten (dit _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 2 - 2. teneinde aan toekomstige inkomensvorming te doen zodat een zo gunstig mogelijk lange termijnklimaat voor de algemene kunstactiviteit wordt gecreëerd); ten slotte is vereist dat de maatregel “proportioneel” is, d.w.z. dat de ongelijke behandeling niet verder gaat dan nodig is (dit wordt mede beïnvloed door de omvang van de bijkomende financiële schijf). Aanvullende toelichting: toetsing aan art. 13 Cultuurpactwet (zie Advies dd. 13 september 2008) Art. 13, lid 1 Cultuurpactwet luidt als volgt: “In de sector van de kunst, de letteren en de wetenschappen steunt elke aanmoediging of elke tegemoetkoming van de overheden uitsluitend op esthetische, wetenschappelijke en kunstcriteria.” Zoals hoger gezegd werd door IVA de vraag opgeworpen of het koppelen van een additionele subsidie aan de voorwaarde van individueel pensioensparen, al dan niet strijdig is met deze bepaling. De vraag is ingegeven door de achterliggende redenering dat hiermee een criterium zou worden ingevoerd dat niet (uitsluitend) esthetisch of wetenschappelijk is, en evenmin een “kunstcriterium” is. Belangrijk hierbij is dat art. 13 Cultuurpactwet van openbare orde is en aldus, in het kader van een eventuele procedure, een eventuele strijdigheid met deze bepaling door de rechter ambtshalve moet worden opgeworpen (d.w.z. zelfs indien geen enkele enkele partij hierom vraagt). De bevindingen terzake zijn de volgende (zie Advies dd. 13/09/2008): i. De voorgenomen maatregel introduceert geen bijkomend criterium om de subsidie al dan niet toe te kennen, maar enkel een modaliteit om het bedrag ervan vast te stellen. In die zin valt deze bevoegdheid, op grond van de delegatie binnen het Kunstendecreet, bij de Vlaamse Regering (opm.: de delegatieclausules in hun huidige vorm werden echter wel in vraag gesteld door de Raad van State – zie infra IV.1.) ii. Zelfs indien de voorwaarde van pensioensparen moet worden gezien als een subsidiecriterium (ten minste voor het additionele gedeelte van de subsidie), is een dergelijke voorwaarde vergelijkbaar met het type criteria dat is opgesomd in art. 8 Kunstendecreet. Deze criteria (o.a. profilering en positionering, publieksgerichtheid, het sporen van het artistieke met het financiële beleidsplan,…) vallen, in strikte lezing, evenzeer _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 3 buiten de letterlijke bewoordingen van art. 13 Cultuurpactwet. Nochtans heeft de Raad van State, afdeling Wetgeving, desbetreffende geen enkele bezwaar geformuleerd bij onderzoek van het Kunstendecreet. Ook de afdeling Bestuursrechtspraak, die in twee arresten art. 8 Kunstendecreet expliciet heeft onderzocht, heeft geen gewag gemaakt van een mogelijke strijdigheid van de erin aangehaalde (niet esthetische) criteria. Gelet op de hoger vermelde overweging dat art. 13 Cultuurpactwet van openbare orde is, zou een eventuele strijdigheid met deze bepaling ambtshalve opgeworpen moeten zijn geweest. Uit het feit dat dit niet is gebeurd, kan worden afgeleid dat beide afdelingen van de Raad van State de verenigbaarheid van dergelijke criteria met art. 13 Cultuurpactwet minstens impliciet hebben aanvaard. iii. In het kader van haar onderzoek naar het vroegere Muziekdecreet heeft de Raad van State, afdeling Wetgeving, aanbevolen om de artistiek-inhoudelijke criteria, enerzijds, en de formele (niet-esthetische) criteria, anderzijds, duidelijk van elkaar te scheiden door deze in aparte afdelingen van het Muziekdecreet onder te brengen. Ook toen is niet expliciet in vraag gesteld of het hanteren van formele (niet-esthetische criteria) überhaupt toegelaten is. iv. Hoe dan ook zijn de bewoordingen van art. 13 Cultuurpactwet te interpreteren in de geest van de doelstelling van deze wet, namelijk het waarborgen van rechtsgelijkheid tussen burgers, en in het bijzonder het vermijden van ongelijkheid op basis van “hun overtuiging”. Elke andersluidende interpretatie (met name een strikte lezing) zou tot twee absurde gevolgtrekkingen leiden: voor toekenning van toelagen in de genoemde domeinen (kunst, letteren en wetenschappen) moeten esthetische, wetenschappelijk en kunstcriteria worden gehanteerd (d.w.z. dat de drie types van criteria cumulatief aanwezig moeten zijn in elk van de drie genoemde domeinen alvorens een toelage mag worden toegekend); een strikte lezing van het woord “uitsluitend” zou betekenen dat de federale wetgever, via uitvaardiging van de Cultuurpactwet, de bevoegdheid uitholt van de voor deze materies bevoegde deelgebieden, en dit met name door hen alle mogelijkheden te ontnemen om een doeltreffend beleid te voeren teneinde de door hen verstrekte toelagen optimaal te laten renderen (o.a. door vereisten te stellen op vlak van zakelijk beheer van de _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 4 toegekende middelen). Dergelijke strikte lezing zou leiden tot de conclusie dat art. 13 Cultuurpactwet mogelijks in strijd is met art. 131 Grondwet (bevoegdheidsverdeling tussen de federale overheid en de deelgebieden). Op het vlak van de interpretatie van art. 13 Cultuurpactwet is dan ook te besluiten dat het onmogelijk de bedoeling kan zijn deze bepaling in letterlijke lezing toe te passen. (Dergelijke lezing zou overigens de grondbeginselen van het volledig subsidiebeleid inzake zakelijk beheer ondergraven.) Op hogervermelde gronden besluit het advies dat de maatregel inzake pensioen géén onverenigbaarheid met art. 13 Cultuurpactwet inhoudt. III. Juridische bevindingen implementatie omtrent de procedure van 1. Aanbevolen procedure: verankering via aanpassing van de delegatieclausules binnen het Kunstendecreet Het Kunstendecreet voorziet dat de toegekende subsidiebedragen, alsook de vaststelling van de hierbij gebruikte criteria, worden geregeld door de Vlaamse Regering (het betreft hier een delegatie van de decreetgever aan de Regering). Naar aanleiding van het onderzoek van het Kunstendecreet gaf de Raad van State, afdeling Wetgeving, echter aan dat de clausules inzake bevoegdheidsdelegatie aan de Vlaamse Regering te ruim zijn opgevat; minstens zou de finaliteit van de aanvullende criteria moeten worden vermeld. Gelet op deze kritiek lijkt de meest aangewezen weg tot invoering van de voorgestelde maatregel te bestaan in de aanpassing van het Kunstendecreet, door in de machtiging aan de Vlaamse Regering (om de regels inzake de procedure en toekenning van het subsidiebedrag te bepalen) duidelijk de na te streven finaliteit vast te leggen, zodat de Vlaamse Regering alle vrijheid krijgt om, binnen die doelstelling, aanvullende criteria te bepalen. 2. Alternatieve procedure: i. Implementatie via Besluit: Ongeacht of het Kunstendecreet op voormeld punt wordt bijgeschaafd, heeft de Vlaamse Regering reeds de bevoegdheid om de criteria inzake het subsidiebedrag vast te stellen. Hierbij zou de voorgestelde pensioenmaatregel kunnen worden opgenomen als criterium voor (een bonus op) het toegekende subsidiebedrag. _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 5 ii. Implementatie via subsidiereglement (art. 12 Cultuurpactwet) Indien om beleids- en/of pragmatische redenen wordt geopteerd voor een provisoire implementatie via subsidiereglement op grond van art. 12 Cultuurpactwet (toelagen die dienen om nieuwe, experimentele initiatieven te steunen), is rekening te houden met volgende aandachtspunten: a. Het steunen van een subsidiereglement op art. 12 Cultuurpactwet als rechtsgrond kan, vanzelfsprekend, uitsluitend onder de erin opgesomde voorwaarden. De desbetreffende bepaling vergt dat het gaat om “toelagen die dienen om nieuwe, experimentele initiatieven te steunen”. Onduidelijk is, of de toelagen een nieuw, experimenteel initiatief zijn, dan wel of het initiatief waarvoor de toelage wordt verstrekt nieuw/experimenteel moet zijn. In de tweede interpretatie zou, theoretischerwijze, systematisch moeten worden onderzocht of het project/de activiteit waarvoor de basis-subsidie is toegekend, aan deze vereiste beantwoordt, alvorens tot toekenning van de additionele toelage over te gaan. Voor ontwikkelingsgerichte beurzen wordt in de memorie van toelichting bij het Kunstendecreet gesteld dat de kunstenaar zich in “kunstcreatie” engageert. Dit zou kunnen worden geïnterpreteerd als waren de activiteiten waarvoor de desbetreffende beurs wordt toegekend, uit hun aard vernieuwend/experimenteel. Voor de projectbeurzen de aanwezigheid van en vernieuwend/experimenteel element echter niet noodzakelijk het geval. Theoretisch impliceert dit dat, alvorens de additionele toelage kan worden toegekend, naast de vereiste van pensioensparen (derde pijler), bijkomend onderzocht dient te worden of het project waarvoor de basissubsidie is toegekend tevens vernieuwend/experimenteel is. Vanuit een pragmatische benadering is in het voorstel van reglement, en onder alle voorbehoud, terzake een inherent dubbelzinnige formulering gebruikt. Vanuit wetstechnisch oogpunt is dergelijke formulering te vermijden en is tevens een alternatieve formulering opgenomen (zie Comment [.2] voorontwerp). Deze alternatieve formulering zou er echter toe kunnen leiden _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 6 dat voor elk project bijkomend moet worden beoordeeld of het ook vernieuwend/experimenteel is, waardoor het automatisme van de pensioenmaatregel op de helling zou worden gezet. Dit probleem vervalt automatisch bij implementatie van de pensioenmaatregel via Decreet en/of Besluit, zoals aanbevolen sub 1 & 2. b. In de mate dat het subsidiereglement een verordenend karakter heeft, moet dit voor advies aan de afdeling wetgeving van de Raad van State worden voorgelegd, tenzij wanneer hoogdringendheid daartoe geen tijd laat. De hoogdringendheid moet met bijzondere redenen worden omkleed en de motivering moet formeel en uitdrukkelijk vooraan in de aanhef van het reglementair besluit worden opgenomen. Indien het reglement, en behoudens hoogdringendheid, niet ter advies aan de Raad van State wordt voorgelegd, kan eenieder die aantoont dat hij door dit reglement een persoonlijk, rechtstreeks, zeker, actueel en wettig nadeel ondervindt, de schorsing of vernietiging van de beslissing vragen, op voorwaarde dat de schorsing/vernietiging de verzoeker een rechtstreeks en persoonlijk voordeel verschaft. IV. Bijlage: geannoteerd voorstel van subsidiereglement 1. Het voorstel van Reglement is opgesteld met in acht name van de regels inzake Wetgevingstechniek zoals vooropgesteld door de Raad van State in de “Handleiding voor het opstellen van wetgevende en reglementaire teksten”. Afwijking hierop is de formulering zoals toegelicht in “Comment [.2]”. 2. De punten die vanuit beleidsmatig oogpunt verder moeten worden beslist, alsook juridische aandachtspunten (zie hierboven, III) zijn aangegeven in rand onder “Comment” bij de bepaling waarvoor deze relevant zijn. 3. De rubriek “Voorafgaande opmerking” zoals opgenomen in het voorstel maakt geen deel uit van het reglement zelf. _________________________________________________________________________________________________ KUNSTENLOKET VZW 7 BIJLAGE 11 VOORSTEL VAN REGLEMENT (i.s.m. Koen Byttebier, advocaat) [Voorstel van] Reglement houdende vaststelling van de voorwaarden en modaliteiten waaronder een additionele toelage kan worden toegekend aan kunstenaars die een subsidie ontvangen als bedoeld in afdeling I of afdeling II van Hoofdstuk III van het decreet van 2 april 2004 houdende de subsidiëring van kunstenorganisaties, kunstenaars, organisaties voor kunsteducatie en organisaties voor sociaalartistieke werking, internationale initiatieven, publicaties en steunpunten Voorafgaande opmerking: Artikel 3, § 1 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State legt de verplichting op aan de leden van de gemeenschaps- en gewestregeringen om, ieder wat hem (haar) betreft, aan de Raad van State, afdeling wetgeving, advies te vragen inzake alle “ontwerpen van reglementaire besluiten”. Het betreft besluiten waarin algemene regels worden uitgevaardigd die toepasselijk zijn op de rechtsonderhorigen in het algemeen of op een onbepaalde groep van rechtsonderhorigen, die zich in dezelfde objectieve toestand bevinden, en niet alleen op één van hen of op een naar aantal beperkte groep”. Onder bepaalde voorwaarden wordt in de rechtsleer aangenomen dat deze regel ook geldt voor subsidie-besluiten. In de mate dat het voorliggend reglement een dergelijke reglementair karakter heeft, vindt deze verplichting derhalve toepassing. Het is mogelijk om het ontwerp van besluit niet aan het advies van de Raad van State, afdeling wetgeving, voor te leggen wanneer de hoogdringendheid daartoe geen tijd laat. De hoogdringendheid moet dan wel met bijzondere redenen te worden omkleed en de motivering in dat verband moet formeel en uitdrukkelijk vooraan in de aanhef van het reglementair besluit worden opgenomen. Er wordt hierbij enkel rekening gehouden met de motieven die in de aanhef van het besluit zijn vermeld. Stereotype of stijlclausules worden niet aanvaard als afdoende motivering : bv : het inroepen van de goede werking, de continuïteit van het bestuur, de noodzaak van het waarborgen van de rechtszekerheid, het financieel evenwicht van de sociale zekerheid, de bevordering van een doorzichtige regelgeving, Het niet naleven van de consultatieverplichting of het niet pertinent motiveren van de hoogdringendheid om geen advies in te winnen, kan gesanctioneerd worden via een schorsing of vernietiging van het besluit door de Raad van State, afdeling wetgeving, omdat niet voldaan is aan een substantieel vormvoorschrift. Hierbij geldt uiteraard dat het daartoe vanuit administratiefrechtelijk oogpunt vereiste belang aanwezig is. Dit omvat twee aspecten : de bestreden beslissing moet grievend zijn doordat ze een nadeel berokkent dat persoonlijk, rechtstreeks, Opmerking [.1]: Deze term is gekozen in het licht van de terminologie van artikel 12 van de Cultuurpactwet en om aan te geven dat het geen op zich staande subsidie betreft, maar een additionele toelage die zich, onder de in dit reglement bepaalde voorwaarden en modaliteiten, hecht aan bestaande subsidies voor kunstenaars. zeker, actueel en wettig is, en de schorsing/ vernietiging van de bestreden beslissing moet de verzoeker tot voordeel strekken : m.a.w. een rechtstreeks en persoonlijk voordeel verschaffen, hoe miniem ook. Gebruikelijk wordt in de aanhef van een dergelijke reglementaire tekst tevens verwezen naar de regelgevende teksten die de juridische basis voor de tekst vormen. In casu betreft het in hoofdorde artikel 12 van de Cultuurpactwet en het Kunstendecreet. Hoofdstuk I.- Algemene bepalingen Artikel 1 In dit reglement wordt verstaan onder: 1° de administratie: de afdeling van het departement van het beleidsdomein Cultuur, Jeugd, Sport en Media, bevoegd voor cultuur; 2° de basis-subsidie: een subsidie die door de Vlaamse regering aan een kunstenaar is toegekend op grond van hetzij Afdeling I, hetzij Afdeling II van Hoofdstuk III van het Kunstendecreet; 3° het Kunstendecreet: het decreet van 2 april 2004 houdende de subsidiëring van kunstenorganisaties, kunstenaars, organisaties voor kunsteducatie en organisaties voor sociaal-artistieke werking, internationale initiatieven, publicaties en steunpunten; 4° de minister: de Vlaams minister van Cultuur, Jeugd, Sport en Brussel; 5° WIB92: het Wetboek van Inkomstenbelastingen 1992. Art. 2. Binnen dit reglement wordt een additionele toelage verleend aan kunstenaars aan wie een subsidie wordt toegekend voor een project dat uit zijn aard vernieuwend is als bedoeld in hetzij afdeling I, hetzij afdeling II van Hoofdstuk III van het Kunstendecreet. Art. 3. Het doel van de onderhavige additionele toelageregeling is het bieden van een eenmalige impuls aan kunstenaars die zelf initiatieven nemen voor het op touw zetten van een systeem van lange termijnfinanciering dat bijdraagt tot de optimalisering van het klimaat waarbinnen zij hun kunstenaar zijn tot volle ontplooiing brengen. Hoofdstuk II.- Toekenningvoorwaarden Opmerking [.2]: In de mate dat het de bedoeling is om het onderhavige reglement te steunen op artikel 12 van de Cultuurpactwet, is hiertoe vereist dat de toelagen dienen om ‘nieuwe experimentele initiatieven’ te steunen. De vraag is of in alle gevallen die met de additionele toelage beoogd worden, aan deze vereiste zal kunnen worden voldaan. Dit zou misschien nog bepleit kunnen worden voor ‘ontwikkelingsgerichte beurzen’ (= afdeling I van HIII van het Kunstendecreet), maar is (nog) minder evident voor ‘projectbeurzen’ (= afdeling II van HIII van het Kunstendecreet). In de artikelsgewijze commentaar bij het voormelde decreet wordt over de ontwikkelingsgerichte beurzen onder meer gesteld: “van kunstenaars die een ontwikkelingsgerichte beurs ontvangen wordt verwacht dat zij zich in hun kunstcreatie engageren, dat ze de toegekende beurs daartoe aanwenden en hiervan verslag uitbrengen”. Luidens de artikelsgewijze commentaar kan gedifferentieerd worden op het vlak van de toegekende subsidiebedragen. In de commentaar over projectbeurzen kan worden gelezen dat deze kunnen worden toegekend aan kunstenaars die een specifiek project wensen te realiseren, maar wordt geen vereiste die in de buurt van “vernieuwing” of “experimenteel karakter” komt, geponeerd. Teneinde de steun op artikel 12 van de Cultuurpactwet enigszins aan bod te laten komen, werd de formulering ‘dat uit zijn aard vernieuwend is’, voorgesteld. Dit houdt mogelijkerwijze een dubbelzinnigheid in. Vanuit wetstechnisch oogpunt ware het allicht beter te stellen ‘op voorwaarde dat’ of ‘mits’, gezien de vereiste van art. 12 Cultuurpactwet. Volgens de strikte bewoordingen van deze wetsbepaling zou er voor de projecten waarop subsidies worden toegekend op basis van deze wetsbepaling, als vereiste moeten gesteld worden dat deze een dergelijk experimenteel karakter hebben en dient hierover dan ook bij de subsidietoekenningen gewaakt worden. Art. 4. De op basis van dit reglement toe te kennen additionele toelagen vallen binnen de perken van de kredieten die worden voorzien op [invullen van de referentie naar de relevante begrotingspost]. Art. 5. De toekenning van een additionele toelage aan een kunstenaar is onderworpen aan de volgende voorwaarden: 1° de aanvraag tot het ontvangen van de additionele toelage wordt gekoppeld aan een aanvraag tot het ontvangen van een basissubsidie; 2° de Vlaamse regering beslist tot toekenning van de aangevraagde basis-subsidie ten belope van een door haar vastgesteld bedrag; 3° de aanvrager is partij bij één der types van spaarrekeningen bedoeld in artikel 145.8, eerste lid WIB92; 4° er is in hoofde van de aanvrager voldaan aan de in punt F. van artikel 145 WIB92 bepaalde voorwaarden voor de in artikel 145 WIB92 bedoelde belastingvermindering. Opmerking [-3]: De bepalingen van het WIB waarnaar wordt verwezen betreffen de regeling inzake pensioensparen, derde pijler. Art. 6 De aanvraag tot het bekomen van een additionele toelage gebeurt middels een speciaal daartoe bestemd aanvraagformulier dat op eenvoudig verzoek wordt bekomen bij de administratie. Art. 7 In de aanvraag tot het bekomen van een additionele toelage wordt melding gemaakt van de aanvraag tot het bekomen van een basissubsidie onder de modaliteiten bepaald in het in artikel 6 bedoelde aanvraagformulier. Opmerking [-4]: Hier is een vereiste van koppeling van de twee aanvragen voorgesteld (nl. van de aanvraag van de basissubsidie en van de aanvraag van de additionele toelage). Er is hierbij vanuit beleidsmatig oogpunt nog verder aan te geven hoe deze twee data zich tot elkaar dienen te verhouden (bv. dezelfde dag? de ene aanvraag binnen een bepaalde periode na de andere aanvraag? etc.) Art. 8 Als bijlage aan het in artikel 6 bedoelde ingevulde aanvraagformulier, wordt een attest gevoegd afkomstig van een instelling of onderneming als bedoeld in artikel 145.15 WIB92 waarbij de kunstenaar een spaarrekening als bedoeld in artikel 5, 3° houdt. In dit attest wordt verklaard: 1° dat de kunstenaar houder is van een spaarrekening als bedoeld in artikel 145.8, eerste lid WIB92; 2° dat de kunstenaar op deze spaarrekening minstens één storting heeft verricht die leidt tot de in artikel 145 WIB92 bedoelde belastingvermindering. Hoofdstuk III.- Toelageregeling Art. 9 De toekenning van een additionele toelage per project waarvoor een basis-subsidie wordt toegekend, is eenmalig. Het bedrag van de additionele toelage wordt bepaald op tien procent van het bedrag van de aan de kunstenaar toegekende basis-subsidie waaraan de aanvraag tot het bekomen van de additionele toelage is gekoppeld in overeenstemming met het bepaalde in artikel 5, 1°. Opmerking [-5]: Eventueel kan hier nog een maximum-cap worden bepaald (bv. om in hoofde van de kunstenaar het behoud van de vrijstelling van artikel 90, 2° WIB92 toe te laten). Art. 10 §1. Er wordt een adviescommissie samengesteld als volgt: [aan te vullen] §2. Het secretariaat van de adviescommissie wordt waargenomen door de administratie. Art. 11. De additionele toelagen worden toegekend door de minister. Vooraleer over een aanvraag tot een additionele toelage te beslissen, wint de minister het advies van de in artikel 10, §1 bedoelde adviescommissie in. Art. 12 §1. De in artikel 10, §1 bedoelde adviescommissie heeft als taak het uitbrengen van advies over de aanvragen tot het bekomen van een additionele toelage. Opmerking [.6]: Aangezien de adviescommissie door de Minister wordt samengesteld, is het raadzaam deze samenstelling in het onderhavige besluit zelf te bepalen. De tekst van §1 van artikel 10 is m.a.w. op dit punt nader aan te vullen. §2. De adviescommissie brengt advies uit op basis van het ingediende dossier. Het betreft advies in verband met de doelmatigheid van het initiatief van de kunstenaar, de conformiteit van de aanvragen aan de voorwaarden vastgesteld in dit reglement en de inhoud van het dossier. Het advies van de adviescommissie wordt door de administratie aan de minister bezorgd. Art.13. De adviescommissie en de administratie kunnen alle initiatieven nemen die nodig zijn om het dossier op een adequate wijze te onderzoeken. Elk van dezen kan onder meer de aanvrager horen en bijkomende documenten en gegevens opvragen. Art.14. De beslissing tot subsidiëring wordt door de administratie schriftelijk meegedeeld aan de aanvrager nadat het subsidiebesluit door de minister werd ondertekend. Art. 15 De kunstenaar waaraan een additionele toelage wordt toegekend, besteedt deze integraal voor hetzelfde doel als deze waarvoor de basis-subsidie is toegekend. Art. 16 [aanvullen – bepaling over modaliteiten van de uitbetaling] Art.17. Inzake de afrekening wordt de additionele toelage onderworpen aan de regels die gelden inzake de afrekening van de basis-subsidie. Opmerking [-7]: Zie ook het eerdere voorbehoud aangaande de rechtsbasis van dit reglement (nl. art. 12 van de Cultuurpactwet). Deze criteria zijn ingegeven door artikel 12 van de cultuurpactwet (nl. de beoordeling van het ‘experimenteel karakter’, de hoofdreden om te kunnen steunen op art. 12 van deze wet). Vraag is of deze in casu alle voldoende relevant zijn (beleidsmatige te verifiëren). Het ontvangen van een additionele toelage is in casu een zeer formele aangelegenheid (nl. het doen aan pensioensparen), zonder dat daarover veel beoordeling wat betreft het vernieuwende of experimentele karakter aan te pas zal kunnen komen... Hoofdstuk IV. Toepassings- en controlemaatregelen Art.18. De administratie kan steeds de aanwending van een additionele toelage controleren. De aanvrager verbindt er zich toe alle informatie over de activiteiten in het kader van het project waarvoor de basis-subsidie is toegekend en waaraan de additionele toelage wordt gekoppeld, aan de administratie te melden. Art.19. Onafgezien eventuele rechtsvervolging, kunnen vastgestelde misbruiken of het niet of slechts gedeeltelijk voldoen aan de in dit reglement gestelde voorwaarden, aanleiding geven tot gehele of gedeeltelijke terugvordering van de additionele toelage. Hoofdstuk V.- Communicatie Art.20. Bij uitvoering van het project waarvoor de basis-subsidie is toegekend en waaraan de additionele toelage wordt gekoppeld, wordt de steun van de Vlaamse overheid vermeld. Deze vermelding wordt als volgt geconcretiseerd: 1° Het gebruik van standaardlogo’s en de bijhorende tekst/baselines, zoals door de Vlaamse Regering vastgesteld, bij elke mededeling, verklaring, publicatie, presentatie – ongeacht de drager; 2° De kunstenaar besteedt in zijn aanvraag op een proactieve wijze aandacht aan de mogelijkheden om de steun van de Vlaamse overheid te vermelden. Hoofdstuk VI.- Slotbepaling Art.21. Dit reglement heeft uitwerking met ingang van [datum].
