Rechtseconomie

Rechtseconomie
Rechtseconomie
Mr. R.W. Holzhauer, drs. R. Teijl
Billijkheid en efficiëntie bij onrechtmatige daad
Gewogen recht is de titel van het proefschrift
waarop mr.drs. A.M. Hol onlangs in Leiden is
gepromoveerd (Kluwer, Deventer, 1993, 231 p.).
In het voetspoor van zijn promotor J.H. Nieuwenhuis stelt Hol de vraag naar de verhouding
tussen recht en belang. Na een bespreking van
het Kantianisme en het Utilisme gaat Hol in op
de rechtseconomie. Hij weerlegt de stelling van
Richard Posner dat de normatieve rechtseconomie een uitweg biedt uit het dilemma tussen beide ethische posities. Hij laat zien hoe de zorgvuldigheidsnorm in het aansprakelijkheidsrecht
kan worden opgevat als een afweging tussen kosten van voorzorgsmaatregelen en verwachte
schade (de bekende Learned Hand formule en tegenvoeters daarvan in de Nederlandse jurisprudentie, waaronder het Kalimijnen-arrest).
Hol acht de mogelijkheden om de stelling te
toetsen, dat economische principes ten grondslag
liggen aan het recht, beperkt. Dit komt door definitieproblemen (in het bijzonder het tautologisch karakter van het begrip 'transactiekosten')
en empirische complicaties (in het bijzonder verbonden aan een 'hypothetische markt'). Hol verwerpt vervolgens de stelling dat efficiëntie als
norm vanuit een principieel gezichtspunt is te
verdedigen. Hol betoogt dat de economische
analyse niet alleen tekort schiet wanneer het gaat
om de vraag naar de (initiële) verdeling van fundamentele (grond)rechten, maar dat ook haar
pretentie een adequate en afdoende theorie te leveren voor de verklaring en de afleiding van
rechten niet kan worden waargemaakt. Zijn —
verrassende — conclusie is dat er geen fundamenteel onderscheid is tussen een rechtseconomische benadering van het aansprakelijkheidsrecht en een kantiaanse. Toch kunnen de verschillende benaderingen ook verschillende uitkomsten opleveren: 'wanneer men zoekt naar
een principe dat zowel rekenschap aflegt van de
complexiteit van de juridische verantwoordelijkheid en tevens tot moreel bevredigende resultaten leidt, heeft het kantianisme het betere verhaal.' (p. 190)
Hol's proefschrift is zonder meer een aanwinst
KATERN 47 2225
Rechtseconomie
voor de rechtseconomie. Zijn kritiek op rechtseconomische uitgangspunten stoelt op een gedegen kennis van het werk van Posner en de filosofische traditie. Hol stelt terecht dat 'de waarden van vrijheid en gelijkheid niet restloos kunnen worden vertaald in economische termen' (p.
197). Dit laat onverlet dat in alle beslissingen,
ook juridische, impliciete prijzen liggen besloten.
Juist in het vermogensrecht kunnen die niet stelselmatig worden genegeerd. De schrijver toont
zich een helder, sympathiek en opbouwend criticus van de normatieve rechtseconomie. Onvrede
met deze benadering heeft ertoe geleid dat het accent binnen de rechtseconomie op de positieve
wetenschapsbeoefening is komen te liggen.
studies'-beweging ('Volgens mij zou CLS kleine
praktijken moeten stimuleren binnen het dominante discours die potentieel kunnen leiden tot
grote veranderingen') analyseert Huls de aard
van het verzekeringscontract door 'de logica van
de markt (te) volgen en de economische argumenten serieus (te) nemen.' Hij gaat in op de
werking van verzekeringen, op het vormen van
risico-pools (classificatie van risico's) en op de
verschijnselen 'adverse selection' en 'moral hazard'. Vervolgens bespreekt hij vier soorten kritiek op dit verzekeringstechnische classificatieproces en geeft hij drie strategieën voor kritische
juristen op het gebied van het verzekeringsrecht.
Rechtseconomie en bestuursrecht
Kritieken
Het ethisch stelsel van Richard Posner staat ook
centraal in het artikel 'De list van de economische
rede: de ethische reconstructie in law-and-economics', 18 Recht en kritiek 1992, pp. 343-359 van
de hand van de Belgische advocaat P. Praet.
Hij gaat in op een aantal mogelijke parallellen tussen Posner's reconstructie van het morele fundament en drie hedendaagse, invloedrijke en zeer rijke ethische theorieën. In stijgende graad van abstractie behandelt hij achtereenvolgens de band
met Maclntyre's contextualisme, Habermas' Diskursethik en Luhmann's systeemfunctionalisme.
Tot slot laat hij zien hoe Posner's ethische theorie
met zijn bezitsindividualisme als norm voor en
descriptie van de maatschappij past in een ruimer
rechtsfïlosofïsch debat.
In hetzelfde nummer van Recht en kritiek (pp.
346-342) vinden we 'Een kritische rechtseconomische analyse van particuliere verzekeringsprincipes' van de Leidse onderzoeker N. Huls.
Vanuit een positionering in de 'critical legal
2226 KATERN 47
H. Simon promoveerde aan de Vrije Universiteit
te Amsterdam op het proefschrift Publiekrecht of
privaatrecht. Een geschiktheidsonderzoek aan de
hand van het nutsmaximalisatiebeginsel toegespitst op het gebruik van het privaatrecht door het
bestuur (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1993,
466 p.). De auteur vertrekt vanuit de stelling dat
het rechtseconomisch model een bruikbaar instrument vormt voor een theorie over de relatie
tussen samenleving en overheid. De overheid
wordt gezien als nutsmaximalisator. Hij deelt de
kritiek op de rechtseconomie a la Posner, die
zich eenzijdig op het marktmodel concentreert.
Simon hanteert daarom het overheidsmodel
naast het marktmodel als basis voor de rechtsvorming. In een zeer uitvoerige vergelijking tussen privaatrecht en publiekrecht komt Simon tot
de conclusie dat alleen als er sprake is van een
rechtsgrond voor het handelen in de samenleving
zelf, het bestuur in beginsel de weg naar het privaatrecht open staat.