Uittreksel Online verkoop

distributieovereenkomsten.book Page 266 Wednesday, October 3, 2012 12:17 PM
266
DEEL II • DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN BINNEN VERORDENING 330/2010
relevante markt waar de contractproducten of -diensten worden gekocht of verkocht.
792. De Verticale Richtsnoeren (punt 19) suggereren dat merkexclusiviteitsbepalingen en na het einde van de overeenkomst geldende niet-concurrentiebedingen kunnen genieten van de groepsvrijstelling op voorwaarde dat de tijdsbeperking van artikel 5 van Verordening 330/2010 wordt nageleefd. Hiermee
kwalificeren de Verticale Richtsnoeren deze beperkingen als niet-concurrentiebedingen in de zin van artikel 1, lid 1, d) van Verordening 330/2010. Naar onze
mening is dat onjuist omdat niet-concurrentiebedingen alleen beperkingen
betreffen die opgelegd worden aan afnemers. Aangezien merkexclusiviteit (zoals
hier gedefinieerd) de agent, in zijn hoedanigheid van leverancier van diensten,
belet om identieke of soortgelijke diensten te verstrekken aan andere principalen
(met name zij die concurreren met de principaal) geldt de zogenaamde merkexclusiviteit als een exclusieve leveringsverplichting voor de agent. Een dergelijke verplichting valt niet onder artikel 5 van Verordening 330/2010 en geniet
zonder meer van de groepsvrijstelling. Er moet geen enkele tijdslimiet worden
gerespecteerd.
§ 8. Exclusieve levering
793. Aangenomen mag worden dat het concept exclusieve levering in de context
van agentuurovereenkomsten verwijst naar een exclusieve agentuur of merkexclusiviteitsbeperking, afhankelijk van het perspectief van waaruit de verplichting wordt benaderd. We kunnen bijgevolg verwijzen naar de bovenstaande
bespreking van deze beperkingen.
A FDELI NG 7
Onlineverkoop
§ 1. Inleiding
794. Hierna wordt vooreerst het regime geschetst dat op grond van de vorige
groepsvrijstelling, Verordening 2790/99, van toepassing was op onlineverkoop.
Vervolgens wordt een overzicht gegeven van het huidige regime op grond van
Verordening 330/2010 en van de Verticale Richtsnoeren. Dit regime bouwt grotendeels voort op de vorige groepsvrijstelling. In dit kader wordt tevens verwezen naar de vele bijdragen met betrekking tot onlineverkoop die de Commissie
ontving naar aanleiding van de publieke consultatie voor de herziening van Verordening 2790/99 en van de Verticale Richtsnoeren546.
546
Voor een overzicht kan ook worden verwezen naar F. AMATO, “Internet Sales and the New EU rules on
Vertical Restraints”, CPI Antitrust Chronicle 6, 2010, en naar A.F. GALARZA en C. GISSLER, “The EU review
of the vertical restraints policy in the context of internet commerce” in C. GHEUR en N. PETIT, Vertical restraints and distribution agreements under EU Competition Law, Brussel, Bruylant 2011, 169-179.
larcier • bibliotheek handelsrecht
distributieovereenkomsten.book Page 267 Wednesday, October 3, 2012 12:17 PM
HOOFDSTUK 5 • FREQUENTE DISTRIBUTIEFORMULES
267
A. Onlineverkoop onder het regime van Verordening 2790/99
795. De Verticale Richtsnoeren van 2000 bevatten niet veel meer dan de volgende vier basisprincipes voor onlineverkoop:
1. onlinepromotie en onlineverkoop werd in de regel als een vorm van passieve
verkoop beschouwd547. Elke distributeur moest bijgevolg de vrijheid hebben
om het internet te gebruiken om producten aan te prijzen of te verkopen. De
leverancier kon de promotie of verkoop van zijn producten via het internet
niet voorbehouden aan zichzelf nadat hij één of meerdere onafhankelijke
distributeurs had aangeduid;
2. als uitzondering op die regel gold dat online promotie en onlineverkoop in
exclusieve gebieden van andere distributeurs of aan hun exclusief toegewezen klantengroepen als een vorm van actieve verkoop werden beschouwd;
3. de leverancier kon aan zijn distributeurs kwaliteitsnormen opleggen met
betrekking tot het gebruik van het internet, voornamelijk (maar niet uitsluitend) in het geval van selectieve distributie;
4. een totaal verbod op het gebruik van het internet door distributeurs was
alleen mogelijk als daartoe een objectieve rechtvaardiging bestaat548.
796. Wat betreft de scheidingslijn tussen passieve of actieve online promotie en
verkoop, stelden de 2000 Verticale Richtsnoeren (punt 51) dat als een klant de
website van een distributeur bezocht, de distributeur contacteerde en dat contact
leidde tot een verkoop, met inbegrip van levering, dit passieve verkoop was, zelfs
voor verkopen buiten het contractgebied. De taal die werd gebruikt op de website of in de communicatie speelde normaal gesproken geen rol in dat opzicht.
Omgekeerd werd onlineverkoop beschouwd als actieve verkoop wanneer een
website zich in de eerste plaats specifiek richtte op klanten binnen het exclusieve
gebied of binnen de exclusieve klantenkring van een andere distributeur. Dat
was bijvoorbeeld het geval wanneer de onlineverkoop het gevolg was van het
gebruik van banners of links op webpagina’s van de aanbieders, die specifiek
beschikbaar waren voor exclusieve klantengroepen van een andere distributeur.
Ongevraagde e-mails die werden gestuurd naar individuele klanten of specifieke
klantengroepen werden ook beschouwd als actieve onlineverkoop.
B. Onlineverkoop onder het regime van Verordening 330/2010
797. De vier voormelde basisprincipes blijven van toepassing onder het regime
van Verordening 330/2010. Dit betekent vooral dat online promotie en verkoop
worden verondersteld passieve verkopen te zijn. Als gevolg daarvan blijft elke
distributeur, inclusief een lid van een selectief distributiestelsel, vrij om het internet te gebruiken om producten te verkopen en/of daarvoor reclame te maken.
De leverancier mag in de regel geen directe of indirecte acties ondernemen om
dergelijke promotie of verkoop te beperken. Het gebruik door een distributeur
547
548
2000 Verticale Richtsnoeren, punt 50.
2000 Verticale Richtsnoeren, punt 51.
larcier • bibliotheek handelsrecht
distributieovereenkomsten.book Page 268 Wednesday, October 3, 2012 12:17 PM
268
DEEL II • DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN BINNEN VERORDENING 330/2010
van zijn eigen website kan niet worden gelijkgesteld met de opening van een
nieuw verkooppunt op een andere locatie549. De mogelijkheid voor een leverancier om een locatieclausule op te leggen en om de opening van een nieuwe vestiging te verbieden (die bestaat voor alle offline distributieformules) is niet van
toepassing op onlineverkoop.
798. De huidige Verticale Richtsnoeren werken deze algemene principes verder
uit op drie verschillende manieren.
799. Vooreerst, bevestigen de Verticale Richtsnoeren voor alle distributieformules dat de hierna volgende voorwaarden en/of beperkingen ten aanzien van
online promotie en onlineverkoop kunnen worden opgelegd, om de kwaliteit
van de distributie te handhaven en meeliftgedrag (“free-riding”) te voorkomen:
– de uitsluiting van winkels die enkel online werken (zuivere e-commerceplatforms of zogenaamde “pure players”): de leverancier kan eisen dat zijn distributeurs één of meer fysieke (“brick and mortar”) verkooppunten heeft en
dat hij een bepaalde hoeveelheid producten verkoopt in deze winkels om de
doeltreffende werking van deze verkooppunten te waarborgen en schijnverkopen (“sham outlets”) te vermijden550. Bovendien kan de leverancier de
fysieke verkooppunten ondersteunen door middel van een vaste vergoeding551;
– de verplichting om op de website van de distributeur een aantal links op te
nemen naar websites van andere distributeurs en/of de leverancier552 (bv. om
het voor de consument mogelijk te maken om informatie in zijn eigen taal
te ontvangen);
– het opleggen van kwaliteitsnormen voor de internetsite van de distributeur
en voor diens gebruik van internetplatforms van derden. Met betrekking tot
die laatste voorwaarde heeft de leverancier het recht om te eisen dat het
gebruik van de internetsite in overeenstemming is met de normen en voorwaarden die partijen overeenkomen voor het gebruik van het internet
(mogelijk in een afzonderlijke overeenkomst). Bijvoorbeeld, de website van
een distributeur die loopt via een internetplatform van derden laat de leverancier toe om te eisen dat deze website niet mag worden bezocht via een
site die de naam of het logo van het platform van die derde draagt553.
549
550
551
552
553
Verticale Richtsnoeren, punt 57.
Verticale Richtsnoeren, punt 52(c). De voorwaarde om een of meerdere fysieke winkels te bezitten, kan tijdens
de duurtijd van de overeenkomst worden aangepast (bv. omdat de leverancier meer of elders verkooppunten
wil openen), “behalve indien deze wijzigingen tot doel hebben de onlineverkoop door de distributeurs direct
of indirect te beperken”. De absolute hoeveelheid van offlineverkopen kan voor elke distributeur afzonderlijk
worden vastgesteld, op voorwaarde dat de verschillende behandeling is gebaseerd op objectieve criteria (bv.
omvang of locatie).
Verticale Richtsnoeren, punt 52(d).
Verticale Richtsnoeren, punt 52(a).
Verticale Richtsnoeren, punt 54.
larcier • bibliotheek handelsrecht
distributieovereenkomsten.book Page 269 Wednesday, October 3, 2012 12:17 PM
HOOFDSTUK 5 • FREQUENTE DISTRIBUTIEFORMULES
269
800. Ten tweede werden voor exclusieve distributie enkele richtlijnen toegevoegd met betrekking tot het onderscheid tussen actieve en passieve onlineverkoop:
– onlineverkopen aan klanten die ervoor kiezen om (automatisch) op de
hoogte te worden gehouden door een distributeur (bv. door middel van een
periodieke nieuwsbrief) en verkopen via websites van derden die de mogelijkheid bieden om te kiezen tussen verschillende talen554, zijn passieve verkopen;
– onlineverkopen die het gevolg zijn van ongevraagde e-mails, online reclame
die specifiek op bepaalde klanten is gericht of specifieke banners op een
website van derden, zijn vormen van actieve verkoop. Hetzelfde geldt voor
de betaling aan een aanbieder van zoekmachines of van online reclame om
reclameboodschappen specifiek aan gebruikers in een bepaald gebied te
laten zien555.
801. Voor exclusieve distributie geven de Verticale Richtsnoeren de volgende
voorbeelden van acties van de leverancier die worden gezien als een beperking
van de passieve verkoop en daardoor hardcorebeperkingen vormen in de zin van
artikel 4, b) van Verordening 330/2010:
– het verhinderen dat klanten uit een ander gebied de website van een
bepaalde distributeur bezoeken of dat dergelijke klanten worden doorgestuurd naar de website van de producent of van een andere distributeur. Het
verplichten van de (exclusieve) distributeur om transacties af te breken wanneer uit de kredietkaartgegevens blijkt dat het gaat om een klant wiens adres
niet binnen het gebied van de (exclusieve) distributeur valt556;
– de beperking van het aandeel van de internetverkoop in de totale verkopen
van de distributeur (bv. maximum 25% onlineverkoop of minimum 75%
offlineverkoop) is eveneens een hardcorebeperking557. Wat wel mag, zoals
gezegd (nr. 799) is dat de leverancier van een distributeur eist dat hij een
bepaalde hoeveelheid producten verkoopt in zijn offline winkels. Een
bepaald percentage opleggen vormt dus een probleem, een bepaalde absolute hoeveelheid niet;
– een hogere prijs aanrekenen voor producten die online worden doorverkocht in vergelijking met de producten die offline worden doorverkocht
(“dubbele prijsstelling”)558. Dubbele prijsstelling kan in aanmerking komen
voor een individuele vrijstelling op grond van artikel 101, lid 3 VWEU,
wanneer de onlineverkoop tot aanzienlijk hogere kosten voor de leverancier
leidt dan de offlineverkoop559;
554
555
556
557
558
559
Verticale Richtsnoeren, punt 52. Over de taal van de website, zie ook nr. 804-806.
Verticale Richtsnoeren, punt 53.
Verticale Richtsnoeren, punten 52(a) en (b).
Verticale Richtsnoeren, punt 52(c).
Verticale Richtsnoeren, punt 52(d).
Verticale Richtsnoeren, punt 64. Bv. J.C. GRALL en T. LAMY, “Internet et la question du dual pricing”, Revue
Lamy de la concurrence 25, 2010, 17.
larcier • bibliotheek handelsrecht
distributieovereenkomsten.book Page 270 Wednesday, October 3, 2012 12:17 PM
270
–
DEEL II • DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN BINNEN VERORDENING 330/2010
het ondersteunen van offlineverkoop door middel van een variabele vergoeding, waarbij het bedrag verhoogt naargelang de gerealiseerde omzet560.
802. Ten derde, in het kader van selectieve distributie kan de leverancier criteria
opleggen die over het algemeen gelijk zijn aan de criteria die gelden voor offlineverkoop. De Verticale Richtsnoeren (punt 56) stellen daarbij dat dit zodanig
moet worden geïnterpreteerd dat de criteria voor online- en offlineverkoop niet
identiek moeten zijn, maar dat ze dezelfde doelstellingen moeten nastreven en
vergelijkbare resultaten moeten hebben en dat de verschillen tussen de criteria
gerechtvaardigd moeten zijn door de verschillende aard van de beide distributiewijzen. De Verticale Richtsnoeren (punt 56) geven de volgende drie voorbeelden
van verschillen die gerechtvaardigd kunnen zijn:
– specifieke kwantitatieve beperkingen op de verkoop van producten aan een
individuele eindgebruiker om zo de verkoop aan niet-erkende distributeurs
te vermijden, op voorwaarde dat de producten online gemakkelijker
beschikbaar zijn dan offline;
– specifieke leveringsvoorwaarden voor onlineverkoop (bv. haalbare leveringstermijnen die het mogelijk moeten maken voor een leverancier om
online distributeurs te verhinderen reclame te maken voor modellen die ze
niet in voorraad hebben); en
– specifieke eisen voor een online after-sales helpdesk, voor de terugbetaling
van de kosten van klanten die het product terugsturen en voor de toepassing
van veilige betalingssystemen.
C. Vragen aangaande onlineverkoop onder het regime van Verordening 330/2010
803. De huidige Verticale Richtsnoeren zijn op het punt van de onlineverkoop
het resultaat van een uitvoerig debat dat werd gevoerd in de run-up naar de
herziening van de groepsvrijstellingsverordening. Een aantal punten kwamen
daarbij steeds terug. De belangrijkste daarvan worden hierna besproken.
1. Onlineverkoop en het weerlegbaar vermoeden van passieve verkoop
804. De Commissie hanteert een vermoeden dat onlineverkoop een vorm van
passieve verkoop is. Om onlineverkoop te kunnen beperken, moet dat vermoeden worden weerlegd en moet worden aangetoond dat de desbetreffende onlineverkoop een vorm van actieve verkoop is.
805. Zoals hoger (nr. 800) reeds gezegd, bevatten de Verticale Richtsnoeren
nieuwe richtsnoeren met betrekking tot het onderscheid tussen actieve en passieve onlineverkoop. Die richtsnoeren moeten worden gezien tegen de achtergrond van een nieuwe algemene test die de Commissie heeft toegevoegd aan de
Verticale Richtsnoeren (punt 51) betreffende het onderscheid tussen actieve en
passieve verkoop, de zogenaamde “aantrekkelijke investeringstest” (“attractive
560
Verticale Richtsnoeren, punt 52(d).
larcier • bibliotheek handelsrecht
distributieovereenkomsten.book Page 271 Wednesday, October 3, 2012 12:17 PM
HOOFDSTUK 5 • FREQUENTE DISTRIBUTIEFORMULES
271
investment test”). Of reclame of promotie al dan niet een vorm is van actieve of
passieve verkoop hangt af van de vraag of het nog steeds aantrekkelijk zou zijn
voor de distributeur om reclame of promotie te maken indien klanten in exclusieve gebieden of klantenkringen van andere distributeurs niet langer worden
bereikt. Indien dat het geval is, dan gaat het om passieve verkoop. Indien dat
niet het geval is, dan gaat het om actieve verkoop. Het is duidelijk dat deze test
ruimte laat voor discussie. Hoewel kan worden aangenomen dat de “aantrekkelijkheid” van de investering in de eerste plaats moet worden beoordeeld in financiële termen, blijft de vraag of een investering al dan niet “aantrekkelijk” is een
subjectieve appreciatie. Het invoeren van zulke subjectieve appreciatie in een
discussie die kan leiden tot de kwalificatie van een actie als een hardcorebeperking van de mededinging is niet optimaal. Het laat in ieder geval ruimte voor een
leverancier of concurrerende distributeur om de online promotie en onlineverkoop van een andere distributeur in het exclusieve gebied of klantenkring van
een andere distributeur in vraag te stellen.
806. Wat betreft de taal of talen die een distributeur gebruikt op zijn internetsite, wijken de huidige Verticale Richtsnoeren af van de 2000 Verticale Richtsnoeren. Die laatste stelden dat de taal van de website of de communicatie doorgaans geen rol speelde (punt 51). De huidige Verticale Richtsnoeren gaan ervan
uit dat het aanbieden van verschillende taalopties op de website op zichzelf niet
het passieve karakter van de onlineverkoop verandert (punt 52). Het beleid van
de Commissie inzake taal en onlineverkoop, zowel onder de vorige als de huidige groepsvrijstelling, lijkt contra-intuïtief en druist mogelijk in tegen de test
van de aantrekkelijke investering van de Commissie. Waarom zou een exclusieve distributeur in Griekenland investeren in een Poolse taaloptie als hij zich
daarmee niet specifiek richt op klanten in Polen en derhalve een vorm van
actieve verkoop naar Polen voert? Hoe dan ook, wat de implicaties van de
nuancewijziging in de Verticale Richtsnoeren betreft, lijken de huidige Richtsnoeren anders aan te kijken tegen een situatie waarin de distributeur investeert
in een aparte website in een andere taal dan de taal van zijn gebied dan tegen een
situatie waarin hij alleen een andere taaloptie aanbiedt op zijn website. In het
eerste geval zal de Commissie mogelijk van oordeel zijn dat er sprake is van een
vorm van actieve verkoop. Vermoedelijk zal de gebruikte taal daarbij een rol
spelen (waarbij Engels gemakkelijker zal worden aanvaard dan andere minder
gebruikte talen).
807. Het zal in ieder geval altijd verstandig zijn voor diegene die het passieve
karakter van onlineverkoop betwist om zich niet gewoonweg te beroepen op de
taal van een website, maar om bijkomende indicaties van actieve verkoop te
verzamelen, waaronder domeinnamen (“.co.uk” kan enigszins een vreemde
investering zijn voor een exclusieve distributeur in Griekenland) of de landspecifieke inhoud van de website (bv. een Griekse distributeur die een prijslijst in
Britse ponden of specifieke nationale telefoonnummers toevoegt). Andere indi-
larcier • bibliotheek handelsrecht
distributieovereenkomsten.book Page 272 Wednesday, October 3, 2012 12:17 PM
272
DEEL II • DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN BINNEN VERORDENING 330/2010
caties worden vermeld in de Verticale Richtsnoeren en worden hoger (nr. 800)
vermeld.
2. De objectieve rechtvaardiging van beperkingen van de passieve verkoop,
inclusief onlineverkoop
808. De 2000 Verticale Richtsnoeren (punt 51) stelden dat een absoluut verbod
op verkoop via het internet mogelijk was als daartoe een objectieve rechtvaardiging bestond. Het ontwerp voor de huidige Verticale Richtsnoeren (punt 54)
luidde als volgt561:
In een individueel geval kan een absoluut verbod op internet- of catalogusverkoop niet alleen op grond van efficiëntieverbeteringen krachtens
artikel [101, lid 3] van het Verdrag te verdedigen zijn, maar bovendien
objectief noodzakelijk zijn en buiten het toepassingsgebied van artikel
[101, lid 1] van het Verdrag vallen. In dat geval zal een dergelijk verbod
niet als een hardcorebeperking worden beschouwd als het de concurrentie die zonder dit verbod zou heersen, niet beperkt gezien de specifieke
omstandigheden waarin de overeenkomst van kracht is, zoals wanneer
het bedoeld is om een openbaar verbod op de verkoop van gevaarlijke
stoffen via internet omwille van de veiligheid of gezondheid na te
leven562.
809. Deze bewoordingen haalden het tot in de huidige Verticale Richtsnoeren
(punt 60), zij het in gewijzigde vorm en niet specifiek van toepassing op onlineverkoop. Het kan niettemin worden aangenomen dat zowel offline als onlineverkoop wordt bedoeld. Waar de Verticale Richtsnoeren (punt 61) het mogelijk
maken voor een leverancier om passieve verkopen op een nieuwe markt (die hij
wil betreden met een bestaand merk) te verbieden gedurende een periode van
twee jaar, is dat verbod bijgevolg van toepassing zowel op offline als op onlineverkoop. Die opvatting werd inmiddels bevestigd door de Commissie in de procedure voor het Hof in de zaak Pierre Fabre563.
810. De zaak Pierre Fabre toont overigens ook aan dat de Commissie een restrictief standpunt inneemt met betrekking tot de objectieve rechtvaardiging van
een verbod op onlineverkoop. De Commissie lijkt van mening te zijn dat wanneer de verkoop van de contractproducten niet onderworpen is aan regulering,
een objectieve rechtvaardiging voor een hardcorebeperking over het algemeen
561
562
563
Het ontwerp van de Verticale Richtsnoeren is beschikbaar op de website van DG CONC.
De beschikking van de Commissie van 16 juli 2003 in zaak COMP/37.975, Yamaha, punt 109, beschikbaar
op de DG CONC website (uitsluitend in het Engels), bevat een voorbeeld waarbij de Commissie een pleidooi
tot objectieve rechtvaardiging verwierp. Yamaha verplichtte zijn distributeurs haar te raadplegen alvorens te
exporteren via het internet, en dat om vermeende veiligheidsredenen. De Commissie aanvaardde dat niet (de
betrokken producten waren muziekinstrumenten), in het bijzonder niet omdat de verplichte raadpleging
alleen bestond voor onlineverkopen en niet voor offlineverkopen.
Conclusie van advocaat-generaal Mazak van 3 maart 2011 in de zaak C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, punt 33, nog niet gepubliceerd. Voor een algemene bespreking, zie G. DEMME, “Arrêt ‘Pierre Fabre’”:
le caractère anticoncurrentiel des clauses interdisant la vente en ligne”, JDE 2011, nº 184, 297-298.
larcier • bibliotheek handelsrecht
distributieovereenkomsten.book Page 273 Wednesday, October 3, 2012 12:17 PM
HOOFDSTUK 5 • FREQUENTE DISTRIBUTIEFORMULES
273
niet van toepassing zal zijn. De reden hiervoor is dat ondernemingen in principe
niet in de plaats kunnen treden van de bevoegde overheden bij het vaststellen en
handhaven van vereisten met betrekking tot de veiligheid van producten en de
bescherming van de volksgezondheid. Een en ander wordt nog versterkt wanneer andere ondernemingen in een soortgelijke situatie de distributie van hun
producten organiseren zonder een verbod op onlineverkoop564.
811. In Pierre Fabre oordeelt het Hof, in het kader van een selectief distributiestelsel, dat een contractbepaling die vereist dat de verkoop van cosmetica en
lichaamsverzorgingsproducten plaatsvindt in een fysieke ruimte waarin een
gediplomeerde persoon (een apotheker) aanwezig dient te zijn en die dus de
facto onlineverkopen verbiedt, de mededinging beperkt indien deze beperking
niet objectief is gerechtvaardigd. Met andere woorden, de groepsvrijstelling is
niet van toepassing op een selectieve distributieovereenkomst die een bepaling
bevat die de facto het gebruik van het internet als verkoopmethode voor de
contractgoederen verbiedt. Een dergelijke overeenkomst komt desgevallend wel
in aanmerking voor een individuele vrijstelling onder artikel 101, lid 3 VWEU,
mits aan de voorwaarden van die bepaling is voldaan565.
3. De vereiste om een of meerdere fysieke winkels te hebben (“brick and
click” of “click and mortar”)
812. Volgens het ontwerp van de Verticale Richtsnoeren (punt 54) duidde deze
vereiste op de mogelijkheid om van een distributeur te eisen dat hij “een fysieke
winkel of showroom” heeft. In de Verticale Richtsnoeren (nr. 54) werd dit
gewijzigd in de vereiste om “een of meerdere fysieke winkels of showrooms” te
hebben. Die verandering is belangrijk omdat ze de mogelijkheid tot free-riding
vermindert. Het wordt de leverancier immers toegelaten om een situatie te vermijden waar zijn onlinedistributeurs met een enkele offlinelocatie, waarin ze
slechts een minimale hoeveelheid aan producten moeten verkopen, rechtstreeks
concurreren met zijn “high street” offlinedistributeurs die een keten met verschillende winkels uitbaten, met een navenant hoger kostenplaatje.
813. De mogelijkheid voor een leverancier om een of meerdere fysieke winkels
of showrooms te eisen, impliceert het recht van de leverancier om een locatieclausule op te leggen aan zijn distributeurs met betrekking tot die winkels of
showrooms. Een dergelijke locatieclausule is inderdaad algemeen mogelijk op
grond van artikel 4 van Verordening 330/2010.
564
565
Conclusie van advocaat-generaal Mazak van 3 maart 2011 in de zaak C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, punt 33, nog niet gepubliceerd. Merk op dat de advocaat-generaal het niet eens is met de Commissie.
Volgens hem dient het nagestreefde legitieme doel van publiekrechtelijke aard te zijn, dus gericht op de
bescherming van een openbaar goed, en verder te reiken dan de bescherming van het imago van de betrokken
producten of de wijze waarop een onderneming haar producten aan de man wenst te brengen (punt 35).
HvJ 13 oktober 2011, C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, nog niet gepubliceerd.
larcier • bibliotheek handelsrecht
distributieovereenkomsten.book Page 274 Wednesday, October 3, 2012 12:17 PM
274
DEEL II • DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN BINNEN VERORDENING 330/2010
814. Voor selectieve distributie voorzien de Verticale Richtsnoeren (punt 176)
in de mogelijkheid om de groepsvrijstellingsverordening in te trekken als de kenmerken van het product geen selectieve distributie of andere criteria vereisen,
zoals “bijvoorbeeld indien van distributeurs wordt verlangd dat zij een of meer
fysieke winkels hebben”. Dit voorbeeld stond initieel niet vermeld in het ontwerp van de Verticale Richtsnoeren (punt 172) en werd pas toegevoegd in de
definitieve tekst. In het kader van selectieve distributie is het dan ook aangeraden voorzichtig te adviseren met betrekking tot het bezitten van fysieke winkels/
showrooms voor producten die niet van hoge kwaliteit zijn, geen luxe imago
hebben of technisch niet hoogwaardig zijn566.
815. In de praktijk rijst de vraag of de leverancier zijn distributeurs een verplichting kan opleggen dat zij, zowel bij offline als online verkopen, enkel leveren in
een fysieke winkel. Die vraag wordt behandeld in de context van de consistentieof equivalentietest, die hieronder besproken wordt (zie verder nr. 819 e.v.).
4. Dubbele prijsstelling voor offline en onlineverkoop – vaste vergoeding om
de verkoop te steunen
816. Dubbele prijsstelling wordt beschouwd als een hardcorebeperking van de
passieve verkoop567. Leveranciers moeten beseffen dat dit met zich meebrengt
dat een distributieovereenkomst met dubbele prijsstelling voor offline en onlineverkoop in haar geheel buiten het toepassingsgebied valt van de groepsvrijstellingsverordening. Voor elke mededingingsbeperking moet bijgevolg worden
aangetoond dat die voldoet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3 VWEU.
Dubbele prijsstelling is enkel en alleen mogelijk als de onlineverkoop leidt tot
aanzienlijk hogere kosten voor de leverancier dan de offlineverkoop568.
817. Deze interpretatie is mogelijk geïnspireerd op een Nederlandse rechtszaak
waarin een arrondissementsrechtbank oordeelde dat ongelijke leveringsvoorwaarden voor kleinhandelaars op het internet onder de groepsvrijstellingsverordening vielen, wanneer die leveringen leiden tot hogere kosten voor de leverancier. De reden voor de ongelijke voorwaarden (verschillende kortingen op de
aanbevolen wederverkoopprijs) bestond erin dat kleinhandelaars de producten
(merkkeukentoestellen) online verkochten zonder deskundig advies en zonder te
zorgen voor de installatie van de toestellen. Dat leidde tot een situatie waarin de
leverancier regelmatig advies moest geven over het gebruik en het onderhoud
van de toestellen en problemen moest oplossen die te wijten waren aan een
gebrekkige installatie. Het leidde met andere woorden tot een situatie met
hogere kosten voor de leverancier569.
566
567
568
569
Meer over de redenen om te opteren voor selectieve distributie met betrekking tot bepaalde categorieën van
goederen kan gevonden worden in de rechtspraak geciteerd in Verticale Richtsnoeren, punten 175-176.
Verticale Richtsnoeren, punten 52 en 64.
Verticale Richtsnoeren, punt 64.
Rechtbank Zutphen 8 augustus 2007, zaak 79005/HA ZA 06-716, te consulteren op http://zoeken.rechtspraak.nl/.
larcier • bibliotheek handelsrecht
distributieovereenkomsten.book Page 275 Wednesday, October 3, 2012 12:17 PM
HOOFDSTUK 5 • FREQUENTE DISTRIBUTIEFORMULES
275
818. In plaats van dubbele prijsstelling – die per definitie een hardcorebeperking
is, waarbij de leverancier de bewijslast draagt van het vervuld zijn van de voorwaarden van artikel 101, lid 3 VWEU voor alle mededingingsbeperkingen die
de overeenkomst bevat – bieden de Verticale Richtsnoeren de mogelijkheid voor
de leveranciers om een vaste vergoeding te hanteren voor de offlineverkoop van
hun producten.
5. De consistentie of equivalentie van de criteria voor offline en onlineverkoop
819. Consistentietest: De Verticale Richtsnoeren (punt 52) stellen dat een leverancier doorgaans niet wordt belet om waarborgen te vragen “dat de onlineactiviteit van de distributeur binnen zijn distributiemodel past (zie de punten 54
t/m 56)”. De leverancier kan dus, ongeacht het distributiesysteem dat hij hanteert, kwaliteitscriteria opleggen op het gebruik van het internet, opdat er consistentie zou zijn tussen de offline en onlineverkoop van zijn distributeurs. De
leverancier kan dat doen net zoals hij dat kan voor een winkel, een catalogusverkoop of algemene reclame en promotie (Verticale Richtsnoeren, punt 54).
820. Equivalentietest: Voor selectieve distributie gaan de Verticale Richtsnoeren
(punt 56) een stap verder en leggen ze een equivalentietest op. In een selectief
distributiestelsel moeten alle erkende distributeurs actief en passief kunnen verkopen aan alle eindgebruikers. Daarom stelt de Commissie dat het opleggen van
een verplichting die erkende dealers ervan weerhoudt om het internet te gebruiken, door het opleggen van criteria voor onlineverkoop die niet equivalent zijn
aan de criteria opgelegd voor de verkoop via de fysieke winkel, als een hardcorebeperking wordt beschouwd. Deze equivalentietest leverde nogal wat stof
voor discussie tijdens de publieke consultatie naar aanleiding van de herziening
van het groepsvrijstellingsregime, met als argument dat het vaak niet eenvoudig
zal zijn om een dergelijke equivalentie vast te stellen570. Het is dan ook nuttig
om de equivalentietest van naderbij te bekijken.
821. Wat betreft de reikwijdte van de equivalentievereiste, stellen de Verticale
Richtsnoeren (punt 56) eerst dat het gaat om “alle verplichtingen” die erkende
distributeurs ontmoedigen om het internet te gebruiken. De Commissie vervolgt:
Dit betekent niet dat de criteria voor onlineverkoop gelijk moeten zijn
aan de criteria voor offlineverkoop, maar dat zij dezelfde doelstellingen
en vergelijkbare resultaten moeten hebben en dat het verschil tussen de
criteria gerechtvaardigd moet zijn door de verschillende aard van beide
distributiewijzen.
570
Zie ook A.F. GALARZA en C. GISSLER, “The EU review of the vertical restraints policy in the context of internet
commerce” in C. GHEUR en N. PETIT, Vertical restraints and distribution agreements under EU Competition
Law, Brussel, Bruylant 2011, 178.
larcier • bibliotheek handelsrecht
distributieovereenkomsten.book Page 276 Wednesday, October 3, 2012 12:17 PM
276
DEEL II • DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN BINNEN VERORDENING 330/2010
822. Er kan in de eerste plaats worden opgemerkt dat, zelfs indien de Verticale
Richtsnoeren verwijzen naar “alle verplichtingen”, de equivalentietest redelijkerwijs niet kan worden toegepast op onlinecriteria die geen directe equivalent
hebben in de offlinewereld (bv. de lay-out van een website, het navigatiegemak).
Voor die criteria is onlineverkoop onderworpen aan de algemene regel vermeld
in punt 54 van de Verticale Richtsnoeren, namelijk dat de leverancier kwaliteitsnormen mag eisen voor het doorverkopen van zijn producten via het internet.
823. De equivalentietest geldt dus alleen voor offlinecriteria die kunnen worden
toegepast in de onlinewereld. In dat opzicht is de equivalentietest merkwaardig,
in het bijzonder omdat hij aan bod komt in het kader van de hardcorebeperking
van passieve verkoop. In die context is de echte vraag niet de vraag naar equivalentie – d.w.z. de vraag of de criteria voor onlineverkoop die verkoop meer
ontmoedigen dan de criteria opgelegd voor offlineverkoop – maar wel of de
criteria voor onlineverkoop direct of indirect tot doel hebben om de (passieve)
verkoop via het internet te beperken. Als dat zo is, vormen ze een hardcorebeperking en worden ze niet gedekt door de groepsvrijstelling. Dat is zo ongeacht
hun equivalentie of niet met de criteria voor offlineverkoop. Als dat niet zo is,
vormen ze geen hardcorebeperking en zijn ze toegelaten.
824. Dat is vreemd genoeg niet de benadering van de Commissie. De voorbeelden die de Commissie geeft in haar Verticale Richtsnoeren, met name de mogelijkheid voor de leverancier om een online after-sales helpdesk te eisen (punt 56,
in fine) of de mogelijkheid van dubbele prijsstelling omdat onlineverkoop tot
hogere kosten leidt voor de leverancier op het vlak van klachten en garantieclaims (punt 64), hebben allemaal betrekking op een vergelijking met de criteria
voor offlineverkoop eerder dan op een beoordeling an sich van de criteria voor
onlineverkoop. Bovendien behandelen ze enkel de dienst-na-verkoop.
825. Daarmee laat de Commissie een aantal interessante vragen onbeantwoord.
Twee daarvan worden hier besproken.
826. Ten eerste, aangezien de Commissie het enkel heeft over dienst-na-verkoop
in haar vergelijking tussen offline en onlinecriteria, komen kwesties van dienstverlening voorafgaand aan de verkoop of informatie voorafgaand aan de levering niet aan bod. Ongetwijfeld zou een groot aantal van de klachten na verkoop
en garantieclaims kunnen worden vermeden indien een leverancier het recht zou
hebben te eisen dat de levering van de producten plaatsvindt in een fysieke winkel, ongeacht of ze online of offline worden verkocht. Levering ter plaatse zorgt
voor een fysiek contact met de eindgebruiker en biedt beter de mogelijkheid om
informatie mee te geven die noodzakelijk is voor de correcte installatie en/of
gebruik van de producten.
larcier • bibliotheek handelsrecht