Regulatoire revelatie of Rib uit het lijf?
advertisement
Artikelen Mr. drs. M. van Eersel en mr. K. Frielink1 Regulatoire revelatie of Rib uit het lijf? De Regeling integere bedrijfsvoering Wtt 2014 Ondernemingsrecht 2015/89 De herziene Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014 is ingevoerd per 1 januari 2015. Met deze regeling is een concrete uitwerking gekomen van de beoogde rol van trustkantoren. Hoewel over de grotendeels open normen ten aanzien van risicobeheersing nog vele vragen beantwoord zullen moeten worden, is met deze regeling ook zonder meer sprake van een regulatoire revelatie. Adequate naleving ervan is voor de sector tevens een middel tot rehabilitatie. Deze was na jaren van ongunstige pers alsmede dito politieke en publieke opinie dringend gewenst. Deze gunstige ontwikkeling vraagt van de sector wel een prijs. Trustkantoren hebben forse investeringen moeten doen om hun systemen en bedrijfsprocessen te wijzigen, risicobereidheid opnieuw vast te stellen en het cliëntenbestand en aanbod van dienstverlening aan te passen en personeel op te leiden. In dit proces hebben trustkantoren afscheid moeten nemen van een substantieel deel van hun clientèle. In die zin is sprake van een financieel en commercieel rib uit het lijf. De nieuwe regels vergen evenwel ook permanente investeringen; trustkantoren hebben zich veel meer dan ooit in te spannen om hun rol blijvend waar te maken. De nieuwe onderzoeksplichten ten aanzien van de eigen bedrijfsvoering, de cliënten en de dienstverlening moeten immers niet slechts eenmalig aan de ingang van de financiële markten worden vervuld, maar doorlopend. Voor de invulling van de open normen en met name ook de bepaling van de reikwijdte van de onderzoeksplichten zullen trustkantoren zich hierbij steeds meer oriënteren op de in de laatste jaren steeds actiever optredende toezichthouder DNB. Hoewel DNB zich nogal eens bedient van een tamelijk vrije doch dwingende interpretatie van de regels vormt dit veelal – maar niet in alle gevallen – een meer adequate vorm van risicobeheersing dan het aangaan van de discussie met de toezichthouder, zulks gelet op de mogelijke consequenties van een conflict. 1. per 1 januari 2015, heeft binnen de trustsector aanzienlijke opschudding veroorzaakt. Dit houdt met name verband met de belangrijkste bepalingen die nieuw zijn ten opzichte van de voorloper van de Rib, zijnde de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren (“Rib (oud)”). Deze laatste was een regeling van toezichthouder De Nederlandsche Bank (“DNB”), terwijl de nieuwe Rib een regeling is van de Minister van Financiën.3 Gevolg van de Rib is onder meer de verplichting van trustkantoren om hun interne organisatie en bedrijfsprocessen aan te passen (implementation), expliciet hun risicobereidheid (risk appetite) vast te stellen en te operationaliseren4 en hun cliëntdossiers te verbeteren (remediation). Met het oog hierop zullen hierna achtereenvolgens aan de orde komen: (i) De regulatoire achtergrond van de nieuwe regeling (par. 2); (ii) De belangrijkste nieuwe voorschriften, onder te verdelen in: a. verplichtingen tot het verrichten van onderzoek en het naar aanleiding daarvan treffen van maatregelen (par. 3); en b. de verplichting tot instelling van een onafhankelijke compliancefunctie en internal auditfunctie (par. 4); (iii) Toezicht op de naleving en handhaving (par. 5); en (iv) Conclusie en slotbeschouwing (par. 6). 2. Het gaat hier dus om nieuwe regels voor trustkantoren. Dit zijn ingevolge art. 1 Wet toezicht trustkantoren (“Wtt”) instellingen die trustdiensten verlenen, te weten kort gezegd: 1. 2. Inleiding De Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014 (hierna: de “Rib” of “Rib (nieuw)”)2 , ingevoerd 3 4 1 2 Mr. drs. M. van Eersel is advocaat te Amsterdam. Mr. K. Frielink is advocaat te Curaçao. Regeling van de Minister van Financiën van 15 juli 2014, FM 2014/1025, directie Financiële Markten, houdende regels ten behoeve van een integere bedrijfsvoering door trustkantoren, Stcrt. 2014, 20684. 450 T2b_Ondernemingsrecht_1513_bw_V02.indd 450 Regulatoire achtergrond Het zijn van bestuurder of vennoot van een rechtspersoon of vennootschap in opdracht van een rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon die niet tot dezelfde groep behoort als degene die bestuurder of vennoot is; Het in opdracht van een niet tot dezelfde groep behorende rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon, ter beschikking stellen van het adres of postadres aan een andere rechtspersoon, indien ten minste een van de volgende bijkomende werkzaamheden wordt verricht: Overdrachtsbesluit 2012, Integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren, Stb. 2012, 218 en 291. In de zin van het als min of meer meetbare grootheid definiëren. Consultants van advieskantoor EY stellen hierover in verband met risicobeheersing (risk management): “Het definiëren van risicomanagement, zonder te weten in welke mate u bereid bent risico’s te accepteren, is als het ontwerpen van een brug zonder te weten welke rivier deze moet overbruggen”, www.ey.com/GL/ en/Services/Advisory/Risk-appetite--the-strategic-balancing-act. Afl. 13 - September 2015 Ondernemingsrecht 2015/89 9/10/2015 7:13:56 PM Artikelen REGUL ATOIRE REVEL ATIE OF RIB UIT HET LIJF? a. 3. 4. 5. Het op privaatrechtelijk gebied geven van advies of verlenen van bijstand, met uitzondering van het verrichten van receptiewerkzaamheden; b. Het verstrekken van belastingadvies of het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden; c. Het verrichten van werkzaamheden in verband met het opstellen, beoordelen of controleren van de jaarrekening of het voeren van administraties; d. Het werven van een bestuurder voor een rechtspersoon of vennootschap. Het verkopen of bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen; Het zijn van trustee in opdracht van een niet tot dezelfde groep behorende rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon; Het ten behoeve van de cliënt gebruikmaken van een vennootschap die tot dezelfde groep behoort als degene die gebruikmaakt van de vennootschap.5 Bij trustdiensten 1 en 2 – en daarmee in de praktijk in de meeste gevallen – komt de primaire verantwoordelijkheid van een trustkantoor dus neer op het “beheren” of in “good legal standing” houden van een doelvennootschap6 , ofwel het regelen van de vennootschapsrechtelijk voorgeschreven formaliteiten alsmede het uitvoeren van daartoe benodigde activiteiten voor en verrichten van transacties namens de doelvennootschap. In deze hoedanigheid wordt het trustkantoor wel aangeduid als poortwachter (“gatekeeper”) van (of voor?) de financiële markten. Om reden van het belang hiervan heeft de wetgever per 1 maart 2004 met de Wtt voor trustkantoren een vergunningstelsel in het leven geroepen en doorlopende eisen gesteld. In de Rib (oud), eveneens ingevoerd per 1 maart 2004, is uitvoering gegeven aan het kernvereiste van een integere bedrijfsvoering zoals neergelegd in art. 10 Wtt. De belangrijkste reden voor de wetgever om de sector niet aan zelfregulering over te laten was dat Nederland, bij het ontbreken van Europese regels op dit terrein, een bijzonder belang had bij het introduceren van wettelijk toezicht op trustkantoren, omdat Nederland destijds al een omvangrijke trustsector had en trustdiensten vaak nauw verweven zijn met andere diensten op de financiële markten. Juist ter bescherming van de goede reputatie van de nationale financiële sector werd een adequate beheersing van de integriteitsrisico’s van groot belang geacht, temeer gelet op de omvang van de geldstromen waarbij trustkantoren betrokken zijn. haar doel, zijnde het bevorderen van de integriteit van het financiële stelsel door middel van de regulering van de trustsector, heeft bereikt. Deze vraag is overwegend positief beantwoord. Weliswaar is de Wtt volgend op de evaluatie met ingang van 1 juli 2012 gewijzigd, de aanpassingen hadden betrekking op de reikwijdte van de vergunningplicht (om onder meer ook bemiddelaars in vennootschappen en vanuit het buitenland opererende “virtuele” trustkantoren te reguleren), modernisering, verduidelijking en aansluiting bij de Wet op het financieel toezicht (“Wft”) en de Wet voorkoming witwassen en financieren van terrorisme (“Wwft”) respectievelijk de handhavingsbevoegdheden van DNB en daarmee niet zozeer op de beheersing van integriteitsrisico’s door (vergunningplichtige) trustkantoren. Uitbreiding en aanscherping van regels daarover volgden pas 2,5 jaar later met invoering van de Rib (nieuw). In de nieuwe Rib zijn specifieke nieuwe eisen gesteld aan – kort gezegd – het onderzoek dat trustkantoren moeten verrichten naar de verschillende typen risico’s en de maatregelen die zij naar aanleiding van de uitkomsten daarvan moeten treffen respectievelijk aan de organisatorische functies voor de beheersing daarvan.8 3. 3.1 Integriteit(srisico’s) Bij de regulering van trustkantoren gaat het hoofdzakelijk, zo niet uitsluitend, om integriteit. Dat is de reden dat de Wtt evenals bijvoorbeeld de Wwft en de Sanctiewet 1977 wel wordt aangeduid als integriteitswetgeving. Hoewel trustkantoren geen financiële ondernemingen in de zin van de Wft zijn (zoals banken, verzekeraars of beleggingsondernemingen) is bij de totstandkoming van de Wtt vooral naar de destijds vigerende financiële toezichtwetten gekeken. Daardoor zal het begrip integriteit in de Wtt in beginsel ook daarop aansluiten. Blijkens de toelichting bij de Wet Actualisering en Harmonisatie financiële toezichtswetten wordt onder integriteit onder meer verstaan:9 a. b. c. In 2009 is de Wtt geëvalueerd door het Ministerie van Financiën.7 De evaluatie betrof met name de vraag of de Wtt d. 5 6 7 Art. 1 onder d Wtt. Gedefinieerd als de rechtspersoon of vennootschap waaraan trustdienst 1 of trustdienst 2 wordt verleend. Art. 1 onder b Wtt. Zie over deze evaluatie onder meer ook M. van Eersel, In regulation we trust: Evaluatie van de wet toezicht trustkantoren, Tijdschrift voor Financieel Recht, 2010/9, p. 238-243. Ondernemingsrecht 2015/89 T2b_Ondernemingsrecht_1513_bw_V02.indd 451 Integriteit plus bedrijfsvoering: doorlopend onderzoek en maatregelen 8 9 de persoonlijke integriteit van bestuurders en medewerkers van de instelling; de organisatorische integriteit van de instelling zelf (omvattend de interne procedures en maatregelen op het gebied van de administratieve organisatie en interne controle ter bestrijding van onoirbaar gedrag); de relationele integriteit (customer due diligence) uitmondend in onder meer de naleving van identificatieverplichtingen, de meldplicht ongebruikelijke transacties en de aanbevelingen van de Financial Action Task Force (“FATF”); en de integriteit van het marktgedrag. Zie over de Rib Wtt 2014 ook M.T. van der Wulp en G.P. Roth, Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014; nieuwe verplichtingen voor trustkantoren en de introductie van de auditfunctie, Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance, 2014/5, p. 201-204. Kamerstukken II 2001/02, 28373, nr. 3, p. 11. Afl. 13 - September 2015 451 9/10/2015 7:13:56 PM Artikelen REGUL ATOIRE REVEL ATIE OF RIB UIT HET LIJF? De regels waarmee de Rib (nieuw) aanzienlijk verder is gegaan dan de Rib (oud) betreffen primair de organisatorische integriteit en de relationele integriteit. Zij beogen de kans dat zich inbreuken op deze vormen van integriteit voordoen (de “integriteitsrisico’s”) zoveel mogelijk te verlagen. Met de Rib wordt “integriteitsrisico” aldus gedefinieerd: “1. Het risico van ontoereikende naleving van hetgeen bij wettelijk voorschrift is bepaald; 2. Het risico van betrokkenheid van het trustkantoor of zijn medewerkers bij handelingen die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in het trustkantoor of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad.”10 Volgens de toelichting gaat het hierbij om wetsovertreding die gerelateerd is aan de activiteiten van het trustkantoor zelf.11 Dit betekent dat het kan gaan om wetsovertreding door het trustkantoor alsook om misbruik van dienstverlening door een trustkantoor voor wetsovertreding door derden. Onder de reikwijdte van integriteitsrisico’s vallen naast gedragingen van het trustkantoor zelf en de personeelsleden daarvan, dus ook gedragingen van de bediende doelvennootschappen en van andere derden. DNB noemt in dit verband onder meer de integriteitsrisico’s van het betrokken raken bij witwassen, corruptie, commune delicten, belangenverstrengeling en het niet naleven van sanctieregelgeving12 . Hieraan kan worden toegevoegd het betrokken raken bij belastingontduiking (fiscale delicten).13 Bovendien gaat het niet slechts om verplichtingen van Nederlands recht. Hierbij maakt het ook niet uit of de betreffende wetsovertreding plaatsvindt in of buiten Nederland. Dit is bepaald relevant voor de reikwijdte van de onderzoeksplicht van het trustkantoor ter zake van diens dienstverlening (ingevolge art. 23 Rib) zoals hierna nog aan de orde zal komen. Deze kan dus ook zien op mogelijke overtredingen door derden in het buitenland. Van der Wulp en Roth vragen zich af of een dermate vergaande verplichting zich wel verdraagt met de doelstelling van de bescherming van de goede reputatie van de nationale financiële sector.14 Onzes inziens is even10 11 12 13 14 Art. 1 lid 1 onder d Rib. Stcrt. 2014, 20684, p. 12. Zie hierover bijvoorbeeld M.J. Bökkerink, De sanctieregelgeving en trustkantoren – dilemma’s bij de naleving, Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance, 2014, nr. 5/6, p. 216 ev. Waarbij moet worden bedacht dat gelden die uit legale activiteiten zijn verkregen, maar waarover opzettelijk en ten onrechte geen belasting wordt betaald (fiscale fraude), reeds kwalificeren als “voorwerpen afkomstig van enig misdrijf” als bedoeld in art. 420bis (opzettelijk witwassen) en art. 420quater (schuld witwassen) Wetboek van Strafrecht en daarmee reeds het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of omzetten daarvan al kan kwalificeren als witwassen (HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774). Zie M.T. van der Wulp en G.P. Roth, Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014; nieuwe verplichtingen voor trustkantoren en de introductie van de auditfunctie, Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance, 2014/5, p. 204. 452 T2b_Ondernemingsrecht_1513_bw_V02.indd 452 wel evident dat als in Nederland gevestigde rechtspersonen of vennootschappen door derden mogelijk worden gebruikt voor bijvoorbeeld het witwassen van gelden, het voor trustkantoren die ten behoeve van dergelijke rechtspersonen of vennootschappen trustdiensten verlenen ook met het oog op de nationale financiële sector niet uit kan maken waar deze derden gevestigd zijn, waar zij de wit te wassen gelden hebben verworven of waar het witwasdelict geacht moet worden plaats te vinden. Dit geldt eens temeer als de derden kwalificeren als cliënt van het trustkantoor. Witwasactiviteiten gaan juist pro se grenzen over. Ook anderszins kan een trustkantoor – ongewild en onbedoeld (zijdelings) – betrokken raken bij onoirbare transacties of praktijken in internationaal verband, bijvoorbeeld als een bepaalde groep van vennootschappen, waarvan er zich één in Nederland bevindt en waarvan het trustkantoor (mede)bestuurder is, wordt misbruikt voor (ongeoorloofde) persoonlijke verrijking van een buiten Nederland residerende uiteindelijk belanghebbende (ultimate beneficiary owner, hierna: de “UBO”)15 van deze vennootschap. Juist in het voorkomen dat van buiten komende (en daar blijvende) partijen de Nederlandse financiële markten als tussenschakel gebruiken om zich met illegale middelen te bevoordelen ligt de kern van de opzet van de Wtt, met het trustkantoor als poortwachter.16 Wel kan met Van der Wulp en Roth de vraag worden gesteld hoe ver trustkantoren in hun onderzoek precies de grenzen over moeten gaan. Dit zal – mede op basis van uitlatingen van DNB over haar toezicht – de praktijk moeten uitwijzen.17 Dit geldt meer in het bijzonder ten aanzien van de nogal open norm van “hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt ”. In feite worden hier nog meer open normen gestapeld. Ingevolge het tweede deel van de definitie van integriteitsrisico moet het trustkantoor immers iets doen met het risico van (i) “betrok- 15 16 17 Art. 12 onder b Rib: de natuurlijke persoon die: 1. Een belang houdt van meer dan 25 procent in het kapitaal van een client; 2. Meer dan 25 procent van de stemrechten kan uitoefenen in de algemene vergadering van een cliënt; 3. Feitelijk zeggenschap kan uitoefenen in een cliënt; 4. Begunstigde van 25 procent of meer van het vermogen van een cliënt is; of 5. Een bijzondere zeggenschap heeft over 25 procent of meer van het vermogen van een cliënt, tenzij de cliënt een vennootschap is die is onderworpen aan openbaarmakingvereisten als bedoeld in Richtlijn 2004/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 2004 betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG (PbEU 2004, L 390), of aan voorschriften van een internationale organisatie die gelijkwaardig zijn aan die richtlijn. K. Frielink en M. van Eersel, Toezicht trustkantoren in Nederland, Kluwer, 2010 2e druk, p. 7 ev. DNB gaat hierbij nog verder dan de Rib waar zij stelt dat dat van integriteitsrisico niet alleen sprake is bij strijd met ongeschreven recht en de letter van de wet, maar ook bij strijd met de geest van de wet. DNB, Regeling integere bedrijfsvoering Wtt 2014 en Q&A, “Hoe geeft een trustkantoor uitvoering aan de verplichting tot het periodiek uitvoeren van een risicoanalyse jegens de integere bedrijfsvoering (artikel 4 Rib Wtt 2014)” 27 oktober 2014, www.toezicht.dnb.nl/4/4/4/50-204404.jsp#. Afl. 13 - September 2015 Ondernemingsrecht 2015/89 9/10/2015 7:13:56 PM Artikelen REGUL ATOIRE REVEL ATIE OF RIB UIT HET LIJF? kenheid” (van het trustkantoor of zijn medewerkers), bij (ii) strijd met ongeschreven recht, (iii) dusdanig dat het “vertrouwen” (in het trustkantoor of de financiële markten), (iv) “ernstig” “kan” worden geschaad. Bij de invulling van (open onderdelen van) een open norm zou de eis gesteld moeten worden dat het moet gaan om een rechtsnorm die het trustkantoor op zijn klompen moet kunnen aanvoelen, terwijl evenzeer de nodige eisen gesteld mogen worden aan de motivering door de toezichthouder, en indien daartoe geroepen de rechter, van het oordeel dat de norm bestaat (in het relevante deel van het rechtsbewustzijn leeft) en had behoren te worden nageleefd.18 Met andere woorden, net als bij de Wft, moet het gaan om een onmiskenbare schending van een maatschappelijke norm. Zoals uit het hierna volgende zal blijken is dit ook relevant voor zover de formulering van de normen ziet op wat het trustkantoor dan precies met de aan de orde zijnde integriteitsrisico’s moet doen. Het is vanwege de open aard van de normen van de Rib alsmede hierin gehanteerde lastig te operationaliseren concepten als integriteit, risico en risicobeheersing, zoals hierna nader aan de orde zal komen, dat zachtst gezegd spanning bestaat met het lex certa beginsel, althans het bestuursrechtelijke bepaaldheidsgebod. a. b. c. d. belangenverstrengeling wordt tegengegaan; wordt tegengegaan dat de financiële onderneming of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden; wordt tegengegaan dat wegens haar cliënten het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kan worden geschaad; en wordt tegengegaan dat andere handelingen door de financiële onderneming of haar werknemers worden verricht die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad. Hiermee zijn sterk vergelijkbare risico’s aangeduid als de voor trustkantoren gedefinieerde integriteitsrisico’s. Financiële ondernemingen moeten ten aanzien daarvan niet alleen een adequaat beleid voeren, maar ook de bedrijfsvoering zodanig inrichten dat deze een beheerste en integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt.23 Wat omslachtiger geformuleerd schrijft de Wft voor financiële ondernemingen dus een sterk vergelijkbare verplichting voor op het punt van integere bedrijfsvoering c.q. het beheersen van integriteitsrisico’s als de Wtt doet voor trustkantoren. Ook voor financiële ondernemingen worden hiertoe nadere regels gesteld aan benodigde processen, procedures en maatregelen.24 De nadere uitwerking voor trustkantoren, met name voor wat betreft de hierna aan de orde komende regels, is evenwel heel specifiek voor de rol van trustkantoren. 3.2 Bedrijfsvoering Met het oog op de integriteit als hiervoor bedoeld stelt de Rib eisen aan de bedrijfsvoering. Het bestuur van een trustkantoor moet zorgdragen voor (onder andere) een integere bedrijfsvoering van het trustkantoor.19 Dit betekent niet zozeer dat de bedrijfsvoering als zodanig integer is; ook zonder de Rib behoren trustkantoren net als andere maatschappelijke actoren zich te houden aan de voor hen geldende geschreven en ongeschreven rechtsnormen, ongeacht of dit nu voortvloeit uit regels van civiel recht, toezichtrecht (zoals Wtt en Rib), fiscaal recht of strafrecht.20 Onder integere bedrijfsvoering wordt in de Rib specifiek verstaan een zodanige sturing van de organisatie van het trustkantoor en inrichting van de processen van en met betrekking tot het trustkantoor dat integriteitsrisico’s – zoals hiervoor weergegeven – worden beheerst.21 (i) Interessant is hier de vergelijking met de vergelijkbare normstelling voor financiële ondernemingen in de Wft. De diverse financiële ondernemingen zijn verplicht tot “het voeren van een adequaat beleid dat een integere uitoefening van haar onderscheidenlijk zijn bedrijf waarborgt”.22 Dit moet ertoe leiden dat: Ad (i) 18 19 20 21 22 Vgl. K. Frielink, Maakt ongeschreven ook onbemind?, in Bouwen en bezinning, Regels van wenselijk en onwenselijk financieel recht (Lustrumbundel 2007, Vereniging voor effectenrecht), 2007, p. 107-117. Art. 3 Rib. In art. 2 onder d Rib (oud) werd “integriteitsrisico” omschreven als het risico van aantasting van de reputatie van het trustkantoor of van de financiële markten in het algemeen als gevolg van ontoereikende naleving van privaat-, bestuurs-, fiscaal-, of strafrechtelijke verplichtingen. Art. 1 lid 1 onder c Rib, welke definitie ongewijzigd is overgenomen van art. 2 onder c Rib (oud). Art. 3:10 resp. 4:11 Wft. Ondernemingsrecht 2015/89 T2b_Ondernemingsrecht_1513_bw_V02.indd 453 3.3 Nieuwe eisen aan de bedrijfsvoering: onderzoeksplichten De belangrijkste nieuwe eisen in de Rib voor wat betreft de uitoefening van het bedrijf zien op de volgende 3 vormen van onderzoek: Onderzoek naar de eigen organisatie van het trustkantoor; (ii) Onderzoek naar de identiteit en relevante kenmerken van de cliënt; en (iii) Onderzoek naar integriteitsrisico’s verbonden aan de specifieke dienstverlening Onderzoek naar de eigen organisatie van het trustkantoor – art. 4 Rib Ingevolge de nieuwe bepaling zoals neergelegd in art. 4 Rib is het trustkantoor verplicht tot het periodiek maken van “een analyse van de risico’s jegens de integere bedrijfsvoering” en tot het hebben van “procedures en maatregelen waarmee de geidentificeerde risico’s gemitigeerd worden”. Deze bepaling volgt op de al bestaande bepaling van art. 3 Rib waarin is bepaald 23 24 Art. 3:17 resp. 4:14 Wft. Zie bijvoorbeeld art. 10 ev. Besluit prudentiële regels (“Bpr”) voor de financiële ondernemingen van deel 3 Wft en art. 23 ev. Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (”Bgfo”) voor beleggingsondernemingen. Afl. 13 - September 2015 453 9/10/2015 7:13:56 PM Artikelen REGUL ATOIRE REVEL ATIE OF RIB UIT HET LIJF? dat het bestuur maatregelen moet treffen ter bewustwording, bevordering en handhaving van integer handelen binnen de organisatie van het trustkantoor. Om de integere bedrijfsvoering te kunnen waarborgen is essentieel dat het trustkantoor nauwkeurig weet welke integrititeitsrisico’s aan de bedrijfsvoering zijn verbonden. Alleen op basis van deze kennis kunnen immers adequate maatregelen worden getroffen om de risico’s te mitigeren. Zonder deze kennis bestaat het risico dat de verkeerde maatregelen worden genomen voor de wel bestaande risico’s of de juiste maatregelen voor niet bestaande risico’s. Bijkomend voordeel is dat het maken van (systematische) risicoanalyse leidt tot de eveneens voorgeschreven bewustwording omtrent de specifieke eigenschappen van de eigen organisatie, alsmede het nadenken over de risicobereidheid (risk appetite) de meest passende risicomitigerende maatregelen stimuleert. Voor trustkantoren en andere onder toezicht staande instellingen heeft DNB onlangs ten aanzien van de integriteitsrisicoanalyse good practices gepubliceerd.25 Hierin heeft DNB beschreven hoe instellingen in de praktijk een integriteitsrisicoanalyse kunnen maken en welke gevolgen zij hieraan moeten verbinden. DNB spreekt hierbij van brutorisico’s (per scenario) en – uitgaande daarvan en afgezet tegen de beheersingsmaatregelen – nettorisico’s. Volgens DNB ziet de analyse op verschillende niveaus.26 Het gaat dan om risico’s die uit de inrichting van organisatie van het kantoor voortvloeien, bijvoorbeeld vanwege uitbesteding van bepaalde activiteiten, de gehanteerde beloningsstructuur (met mogelijk perverse prikkels) of het opleidingsniveau van de medewerkers. Daarnaast gaat het om het type diensten dat het kantoor verleent aangezien aan de diverse trustdiensten verschillende integriteitsrisico’s verbonden zijn. Zo geldt dat als uitsluitend domicilie plus bijkomende diensten worden verleend (hiervoor aangeduid als “trustdienst 2”) het lastiger zal zijn om een actueel beeld te houden van de activiteiten en risico’s die gepaard gaan met de dienstverlening, hetgeen als zodanig een integriteitsrisico oplevert. Om deze reden kiezen sommige trustkantoren ervoor alleen trustdienst 2 te verlenen als zij tevens trustdienst 1 verlenen – het zijn van bestuurder van de betrokken doelvennootschap – en minimaal de administratie van de doelvennootschap voeren. Een ander voorbeeld is de situatie waarin het trustkantoor weliswaar bestuurder is van de doelvennootschap, maar anders dan een tezelfder tijd optredende niet tot het trustkantoor behorende bestuurder, niet of niet zelfstandig bevoegd is te beschikken over de bankrekeningen van de doelvennootschap. Dit leidt tot een andere risicosituatie dan waarin de trustbestuurder vorenbedoelde bevoegdheid wel zelfstandig kan uitoefenen. Ten derde ziet de analyse op de cliënten en partijen waarmee het kantoor zaken doet. Ten slotte moet hierbij ook worden gekeken naar de landen waar het trustkantoor actief is en de rechtsstatelijkheid daarvan alsmede naar de distributieka- 25 26 DNB, De integriteitsrisicoanalyse, Meer waar dat moet, minder waar dat kan, 17 augustus 2015, www.toezicht.dnb.nl/binaries/50-234068.pdf. DNB, Regeling integere bedrijfsvoering Wtt 2014 en Q&A, 27 oktober 2014, www.toezicht.dnb.nl/4/4/4/50-204404.jsp# 454 T2b_Ondernemingsrecht_1513_bw_V02.indd 454 nalen (tussenpersonen, aanbrengers ( feeders) als notarissen, advocaten of anderszins etc.) die het trustkantoor gebruikt. Het ligt voor de hand dat de procedures, processen en maatregelen ter mitigatie van geïdentificeerde risico’s worden uitgewerkt en actueel worden gehouden in het procedurehandboek van het trustkantoor en dat alle medewerkers van dit handboek kennisnemen.27 Over de risicoanalyse stelt DNB dat deze moet worden vastgelegd in een periodiek bij te werken document. Normaal gesproken zal herziening op jaarbasis volgens DNB voldoende zijn, maar belangrijke wijzigingen in de bedrijfsvoering, dienstverlening, cliëntenportefeuille (samenstelling ervan gelet op met name absolute en relatieve grootte en typen van cliënten28) en de regelgeving kunnen eerdere herziening noodzakelijk maken. Bij de opstelling van de risicoanalyse moeten alle relevante functies, waaronder de controlefuncties, betrokken zijn. DNB gaat nog verder door te stellen dat het bestuur ervoor moet zorgdragen dat iedere medewerker de risicoanalyse heeft gelezen en begrepen. Dit lijkt in elk geval lastig te toetsen, hetgeen dan als zodanig weer een – periodiek te evalueren? – risico oplevert. Interessant is verder nog dat de procedures, processen en maatregelen niet alleen op papier moeten staan, maar ook moeten “werken”, in die zin dat deze de geïdentificeerde risico’s mitigeren. Wat hiermee precies wordt bedoeld is niet duidelijk. Mitigeren betekent verzachten, dan wel zoiets als “minder erg maken”. Wat men zich kan voorstellen bij het verzachten of minder erg maken van een risico is niet aanstonds helder. Het zal gaan om het verlagen van de kans op ontoereikende naleving van wetgeving of problematische betrokkenheid van het trustkantoor c.q. de kans op het materialiseren van enig integriteitsrisico. Niet valt echter uit te sluiten dat het eerder gaat om het verminderen van het effect van (de verwezenlijking van) een integriteitsrisico of zelfs om het vergroten van de kans dat het trustkantoor een te zijner tijd opkomend integriteitsprobleem of potentieel integriteitsprobleem tijdig signaleert en op juiste waarde schat. Wellicht ziet mitigeren op alle drie mogelijke varianten. De regelgever biedt op dit punt geen houvast. In de visie van DNB gaat het om de kans op materialisering van risico’s en de impact daarvan. Als aldus de relevante integriteitsrisico’s zijn geïdentificeerd en de kans op materialisering daarvan en – in de visie van DNB – de impact daarvan zijn geanalyseerd, komt het erop aan de juiste mitigerende maatregelen te nemen op het niveau van de bedrijfsvoering. Zo zal een relatief hoog inherent risico van de cliëntenportefeuille aanleiding moeten zijn (nog) zwaarder in te zetten op de inrichting van cliëntacceptatie en her-acceptatie procedures met een belangrijke rol voor de tweedelijns controlefunctie (zie hierna in paragraaf 4). Zoals ook DNB aangeeft zullen de meeste integriteitsrisico’s op het niveau van de be- 27 28 Art. 6 resp. art. 26 Rib. Bij typering van cliënten kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de rechtspersoonlijkheid van cliënten (of juist het ontbreken daarvan), de economische sector (industry) waarin zij werkzaam zijn, of het gaat om bedrijven (corporates), vermogende particulieren (high net worth private individuals), of zij kwalificeren als politiek prominent persoon etc. resp. de aard van hun UBO’s. Afl. 13 - September 2015 Ondernemingsrecht 2015/89 9/10/2015 7:13:56 PM Artikelen REGUL ATOIRE REVEL ATIE OF RIB UIT HET LIJF? drijfsvoering van het trustkantoor moeten worden gemitigeerd met maatregelen ten aanzien van de inrichting van de organisatie van het trustkantoor. Bij de risicomitigatie mag een risicogeoriënteerde benadering worden gehanteerd.29 Dit betekent dat het trustkantoor niet voor alle denkbare risico’s de meest vergaande risicomitigerende maatregelen hoeft te nemen. In het algemeen geldt dat hoe hoger de risico’s zijn, des te meer inspanningen de instelling op dit punt zal moeten verrichten. Daarna zal het trustkantoor periodiek moeten controleren of deze maatregelen afdoende zijn en de risico’s daadwerkelijk en in voldoende mate afnemen. Uitkomst van deze controle is bepalend in de periodieke herziening van de risicoanalyse en kan aanleiding zijn om de beheersingsmaatregelen te herzien. Uitkomst kan ook zijn dat de geïdentificeerde risico’s onacceptabel zijn, gelet op de wetgeving of gelet op de eigen risicobereidheid. In dat geval zal het trustkantoor moeten besluiten het betreffende type dienstverlening waarvoor deze risico’s gelden te beëindigen of (alle) dienstverlening aan het betreffende type cliënt waarvoor deze risico’s gelden te beëindigen. Kortom, ten aanzien van de eigen bedrijfsvoering moet het trustkantoor periodiek achtereenvolgens: (i) Gegevens verzamelen; (ii) Aan de hand daarvan de relevante integriteitsrisico’s identificeren; (iii) De kans op materialisatie en de impact daarvan analyseren; (iv) Op basis daarvan passende mitigerende maatregelen treffen op het niveau van de bedrijfsvoering; (v) Controleren in hoeverre deze maatregelen afdoende zijn; (vi) De uitkomsten hiervan mee nemen in de volgende risicoanalyse, dan wel bepaalde diensten of diensten aan bepaalde cliënten staken, waarna dit proces zich op dezelfde wijze steeds opnieuw zou moeten herhalen. om het inventariseren van de vereiste gegevens ten aanzien van de cliënt en van de UBO van de cliënt. Het cliënt-begrip omvat zowel de doelvennootschap waaraan trustdiensten worden verricht (en diens good standing) als degene met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan of die een trustdienst laat verrichten.31 Bij sommige trustdiensten (zoals het verkopen of bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen, trustdienst 3) is immers geen sprake van een doelvennootschap. Waar wel sprake is van een doelvennootschap is het doorgaans niet de doelvennootschap – waaraan trustdienst 1 of 2 wordt verleend – die het trustkantoor de opdracht tot trustdienstverlening geeft, maar een derde die dan tevens als cliënt kwalificeert. Gelet hierop was het op zijn zachtst gezegd merkwaardig dat de poortwachters onder Rib (oud) “slechts” verplicht waren de identiteit te kennen van de UBO van een doelvennootschap.32 Hierdoor bleven in veel gevallen de opdrachtgevers (en de UBO daarvan) bij dienstverlening ten behoeve van doelvennootschappen buiten beeld en bestond bij trustdiensten anders dan ten behoeve van doelvennootschappen überhaupt geen verplichting tot cliëntenonderzoek.33 Hierbij wreekte zich dat het begrip cliënt voor invoering van de Rib (nieuw) ook niet was gedefinieerd. Het thans verplicht te verrichten cliëntenonderzoek moet het trustkantoor in staat stellen om:34 a. b. c. 31 32 33 Ad (ii) Onderzoek naar identiteit en relevante kenmerken van de cliënt – art. 12 - 15 Rib Naast onderzoek naar de bedrijfsvoering van het trustkantoor als zodanig moet het trustkantoor cliëntenonderzoek verrichten voorafgaand aan het aangaan van een zakelijke relatie30 en voorafgaand aan het verlenen van een dienst. Het gaat hierbij 29 30 Op dit punt mogen trustkantoren wellicht inspiratie ontlenen aan de benadering die toezichthouders DNB en AFM hanteren in hun toezicht, genoemd “risicogeoriënteerd toezicht”, “risicogebaseerd toezicht”, of het “risicogedreven toezichtsmodel”. Dit betekent dat toezichtmiddelen vooral worden ingezet op de plaatsen waar de risico’s na correctie voor de interne beheersingsmaatregelen bij de instellingen het grootst zijn. Gedefinieerd als “zakelijke, professionele, of commerciële relatie tussen een trustkantoor en een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, die verband houdt met diensten verleend door het trustkantoor en waarvan op het tijdstip dat het contact wordt gelegd, wordt aangenomen dat deze enige tijd zal duren” (art. 1 lid 1 onder j Rib). Gedachte is dat al voordat daadwerkelijk een trustdienst wordt verleend een zo nauwe relatie kan ontstaan dat clientenonderzoek geboden is. Dat hiervan sprake is zodra een cliëntenovereenkomst of andere relevante overeenkomst wordt getekend is evident. In welke andere gevallen hiervan sprake zal zijn is dat niet. Ondernemingsrecht 2015/89 T2b_Ondernemingsrecht_1513_bw_V02.indd 455 34 35 36 de cliënt te identificeren en diens identiteit te verifiëren;35 de UBO van de cliënt te identificeren en zijn identiteit te verifiëren,36 en indien de cliënt een rechtspersoon is, inzicht te verwerven in de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de cliënt; de aard en het beoogde doel van de zakelijke relatie vast te stellen; Art. 12 onder a Rib. Dit betreft overigens het cliëntbegrip voor de toepassing van de regels ten aanzien van het voorgeschreven cliëntenonderzoek. Voor de overige bepalingen van de Rib geldt ingevolge de definitie van art. 1 onder b Rib als cliënt alleen degene met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan of die een dienst laat verrichten en dus niet tevens de doelvennootschap. Art. 12 Rib (oud). Trustkantoren, gedefinieerd als “instelling” ingevolge art. 1 a onder 10 Wwft vallen weliswaar sowieso onder de Wwft, maar zijn van de vereisten ten aanzien van cliëntenonderzoek uitgezonderd ingevolge art. 3 lid 13 Wwft gelet op de vereisten waaraan trustkantoren hebben te voldoen op grond van (art. 10 van) de Wtt. Bij de verkoop van rechtspersonen waren trustkantoren al wel verplicht de identiteit vast te stellen van de koper en van de natuurlijke persoon die een gekwalificeerde deelneming houdt in de koper ex art. 15 Rib (oud), maar daarmee is nog niet per se de cliënt van deze trustdienst in beeld (voor zover bij deze trustdienst al van een cliënt in gedefinieerde zin sprake is). Zie over het verkopen of bemiddelen bij het verkopen van rechtspersonen ook Rb Rotterdam 12 maart 2015, JOR 2015/168, m.nt. K. Frielink. Art. 13 lid 2 Wtt. Vergelijkbare vereisten gelden ingeval cliënten optreden als vennoten van een personenvennootschap (art. 13 lid 5 Wtt) of ingeval de cliënt of het trustkantoor handelt als trustee ten aanzien van een trust (art. 13 lid 6 Wtt). In de systematiek van de Wtt is “identificeren” van personen het opgave (laten) doen van hun identiteit en is “verifiëren” het controleren van deze opgave aan de hand van documentatie. Hierbij worden trustkantoren mogelijk op korte termijn geholpen door de implementatie van de Vierde Anti-Witwasrichtlijn die op 20 mei 2015 door het Europees Parlement is aangenomen: Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, (COM(2013) 45 final, 2013/0025 (COD)). Hierin is voorgeschreven dat lidstaten een openbaar UBO-register opzetten. Afl. 13 - September 2015 455 9/10/2015 7:13:56 PM Artikelen REGUL ATOIRE REVEL ATIE OF RIB UIT HET LIJF? d. e. f. g. een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die het trustkantoor heeft van de cliënt en diens risicoprofiel, met zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen die bij de zakelijke relatie of de transactie gebruikt worden; vast te stellen of de natuurlijke persoon die de cliënt vertegenwoordigt daartoe bevoegd is; op risico gebaseerde en adequate maatregelen te nemen om te verifiëren of de cliënt voor zichzelf optreedt dan wel voor een derde; en in voorkomend geval, de natuurlijke persoon, bedoeld in onderdeel e, te identificeren en diens identiteit te verifiëren. Met name de (nieuwe) verplichting ter zake van voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur daarvan uitgeoefende transacties als bedoeld onder d. (zogenoemde “transaction monitoring”) met inbegrip van de relatering daarvan aan bij het trustkantoor geïnventariseerde gegevens over cliënt en diens risicoprofiel (“continuous feedback”), heeft veel trustkantoren de nodige hoofdbrekens bezorgd. Veel partijen zijn naarstig op zoek gegaan naar passende IT-oplossingen hiervoor, aangezien naleving van dit vereiste zeker bij grotere aantallen transacties handmatig nauwelijks meer te waarborgen is. Nieuw is tevens dat het trustkantoor het cliëntenonderzoek kan afstemmen op de risicogevoeligheid voor witwassen of financiering van terrorisme van het type cliënt, UBO van de client, zakelijke relatie of dienst. Ook het cliëntenonderzoek mag het trustkantoor dus op risicogeoriënteerde basis uitvoeren. Uit de toelichting lijkt te volgen dat dit betekent dat de intensiteit waarmee het onderzoek wordt uitgevoerd, wordt afgestemd op het risico dat een bepaald type cliënt, relatie, product of transactie oplevert. Hierin schuilt een zekere innerlijke tegenstrijdigheid. Immers, het is juist (deels) om deze risico’s te kunnen bepalen dat het cliëntenonderzoek wordt uitgevoerd. Hoe dit ook zij, het is op basis van dit artikel dat trustkantoren uitgaande van hun risicobeheersingsbeleid en risicobereidheid een systeem van risicoclassificatie hebben in te voeren waarmee cliënten in categorieën (veelal “low”, “medium” en “high” risk) worden ingedeeld ter bepaling van de intensiteit van het te verrichten onderzoek. Trustkantoren hoeven een dergelijke classificatie niet in te voeren als zij alle cliënten zouden kwalificeren als hoog risicovol en navenant alle cliënten met maximale intensiteit zouden screenen. Dit zal in de praktijk niet snel gebeuren om redenen van commerciële aard. De keuze voor een bepaald(e) risicobeheersingsbeleid, risicobereidheid en risicoclassificatie is niet vrijblijvend. DNB zal hieraan namelijk kunnen toetsen; als een trustkantoor niet handelt in overeenstemming met de eenmaal gemaakte (en vastgelegde) keuze, bestaat de kans dat DNB dit het trustkantoor aanrekent, zelfs concludeert tot overtreding van Wtt of Rib, ook als het trustkantoor binnen de ruimte van de Wtt en Rib ook een andere keuze – DNB spreekt in dit verband van “eigen norm” – had kunnen maken. 456 T2b_Ondernemingsrecht_1513_bw_V02.indd 456 Ter inperking van de vrijheid van het trustkantoor op dit punt geldt evenwel dat bij een “hoger risico” op witwassen of financieren van terrorisme verscherpt cliëntenonderzoek moet plaatsvinden. Het is wel weer aan het trustkantoor om te bepalen wanneer sprake is van een dergelijk “hoger risico”, met dien verstande dat altijd sprake is van een hoger risico bij categorieën zakelijke relaties die als zodanig zijn aangewezen bij ministeriële regeling37 alsmede ingeval de cliënt of de UBO van de cliënt kwalificeert als politiek prominente persoon (politically exposed person, of “PEP”).38 Het trustkantoor moet “op adequate wijze” bepalen of de cliënt of de UBO van de cliënt een dergelijke persoon is die niet in Nederland woont of die niet de Nederlandse nationaliteit heeft.39 Hiertoe moet het trustkantoor dus ook onderzoeken of een cliënt als zodanig kwalificeert. Als het trustkantoor hierbij gebruikmaakt van openbare bronnen, dan zal het trustkantoor in staat moeten zijn om de informatie uit deze bronnen te analyseren en te beoordelen.40 Als verscherpt toezicht verplicht is dan moet het trustkantoor ervoor zorgen dat: a. de beslissing tot het aangaan van de betreffende relatie of het verrichten van de dienst wordt genomen of wordt goedgekeurd door het bestuur in overleg met degene die de compliancefunctie uitvoert; b. op risico gebaseerde en adequate maatregelen worden getroffen om de bron van het vermogen van de cliënt en de UBO vast te stellen; en c. doorlopend controle op de zakelijke relatie wordt uitgeoefend. Als het gaat om cliënten in en transacties gerelateerd aan staten die volharden in hun weigering de internationaal vastgestelde aanbevelingen tegen witwassen en terrorisme financiering (zogenoemde FATF41 aanbevelingen) te implementeren, moeten aanvullend de daartoe bij ministeriële regeling voorgeschreven bijzondere maatregelen worden genomen. Momenteel gaat het hierbij om Iran en NoordKorea. De bijzondere maatregelen kunnen zijn: a. b. 37 38 39 40 41 verzamelen van aanvullende informatie over die cliënten, waaronder informatie met betrekking tot het doel en de aard van de zakelijke relatie, de herkomst van de geldmiddelen die bij de zakelijke relatie of de transactie gebruikt worden, de bron van het vermogen van die cliënten, alsmede de achtergrond van en beweegredenen voor voorgenomen of verrichte transacties van die cliënten; verhoogde frequentie van actualisering van gegevens over die cliënten; Ingevolge art. 14 lid 3 Rib jo. art. 8 lid 1 Wwft. Art. 14 lid 4 Rib. Dit betreft personen als bedoeld in art. 2 Richtlijn 2006/70/EG. Zie hierover onder meer K.J. van Beekum, Trustkantoren en PEP’s: risico’s en mitigerende maatregelen, Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance, nr. 5/6, december 2014, p. 210 ev. Zie hierover onder meer K.J. van Beekum, Trustkantoren en PEP’s: risico’s en mitigerende maatregelen, Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance, nr. 5/6, december 2014, p. 210 ev. Stcrt. 20684, p. 17. Financial Action Task Force, een internationaal intergouvernementeel orgaan gericht op bestrijding van witwassen en voorkoming van terrorismefinanciering. Afl. 13 - September 2015 Ondernemingsrecht 2015/89 9/10/2015 7:13:56 PM Artikelen c. d. REGUL ATOIRE REVEL ATIE OF RIB UIT HET LIJF? verscherpte controle op de zakelijke relatie met en de transacties van die cliënten; verscherpte controle op of beperking van die transacties, zakelijke relaties; en correspondentbankrelaties dan wel het niet uitvoeren respectievelijk beëindigen daarvan.42 Weliswaar zijn deze bijzondere maatregelen in dit verband thans niet expliciet voorgeschreven, de algemeen voorgeschreven risicogeoriënteerde benadering van cliëntenonderzoek – alsook van het onderzoek naar de integriteitsrisico’s die aan dienstverlening zijn verbonden (zoals hierna aan de orde zal komen) – kan vergen dat deze bijzondere maatregelen ook in andere gevallen met een hoger risico worden getroffen. Overigens kan het trustkantoor ook als het bedoelde “weigerstaten” betreft in theorie dus nog wel zaken doen met cliënten waarop dit van toepassing is, mits de juiste maatregelen zijn getroffen. In elk geval zal het trustkantoor dan alle transacties als ongebruikelijk aan FIU-Nederland43 moeten melden.44 Daarnaast zal dat trustkantoor bij toezichtonderzoek op warme belangstelling van DNB op dit punt mogen rekenen. Praktisch bezien maakt dit alles het doen van zaken in dergelijke gevallen uiteraard zeer onaantrekkelijk. Voor de volledigheid zij hier vermeld de verplichting – die onder Rib (oud) ook al gold – inhoudende dat als een trustkantoor diensten verleent aan een doelvennootschap (trustdienst 1 of 2), het cliëntenonderzoek tevens moet leiden tot kennis van: a. b. c. 42 43 44 45 46 47 De herkomst van het vermogen van de doelvennootschap en de UBO;45 De relevante delen van de structuur van de groep waartoe de doelvennootschap behoort;46 Het doel waarmee deze structuur is opgezet;47 en Art. 15 Wtt jo. art. 9 Wwft jo. Uitvoeringsregeling Wwft . Financial Intelligence Unit, het meldpunt voor ongebruikelijke transacties ingevolge de Wwft . Aangezien deze transacties voor trustkantoren expliciet zijn opgenomen op de indicatorenlijst, bijlage bij het Uitvoeringsbesluit Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. Het trustkantoor zal op basis van een eigen inschatting moeten beoordelen of de integriteitsrisico’s ten aanzien van de herkomst van het vermogen beheersbaar zijn. Hiertoe moet zij ook beoordelen of de verkregen informatie voldoende aannemelijk maakt dat het gehele vermogen uit legitieme bronnen afkomstig is. Het trustkantoor moet hiertoe beschikken over stukken die aantonen hoe het relevante deel van de structuur is opgebouwd. Hierbij zal niet alleen mogen worden vertrouwd op stukken die de cliënt ten aanzien hiervan zelf heeft vervaardigd (bijvoorbeeld organigrammen). Deze zullen moeten worden gecontroleerd, dan wel zelf door het trustkantoor moeten worden opgesteld. Bijzondere aandacht verdienen bedrijven met aandeelhouders op basis van toonderstukken. Wat het “relevante” deel van de structuur is leidt in de praktijk tot de nodige discussie. Bijkomende complicatie hierbij is dat wat bij aanvang niet relevant is, gedurende de relatie relevant kan worden. Dat moet het trustkantoor dan wel tijdig onderkennen en zonder kennis van een groter deel van de structuur gaat dit mogelijk niet. Meer in het bijzonder moet onderzocht en vastgelegd worden welk fiscaal, financieel of maatschappelijk effect de cliënt wenst te bereiken en op welke wijze de dienstverlening door het trustkantoor, al dan niet binnen een groter (internationaal) geheel daaraan bijdraagt. Stcrt. 20684, p. 18. Ondernemingsrecht 2015/89 T2b_Ondernemingsrecht_1513_bw_V02.indd 457 d. De herkomst en bestemming van de middelen van de doelvennootschap.48 In de hiervoor bedoelde verplichtingen ten aanzien van cliëntenonderzoek ligt in feite de kern van de rol van het trustkantoor als poortwachter besloten. Expliciet is namelijk bepaald dat het trustkantoor geen zakelijke relatie aangaat en geen dienst verleent - en daarmee de betreffende cliënt (inclusief doelvennootschap) niet tot de Nederlandse financiële markten mag toelaten – voordat: (i) Het vereiste cliëntenonderzoek is verricht; (ii) Het resultaat daarvan is dat het trustkantoor in staat is de in art. 13 Rib voorgeschreven identificatie, verificatie, verwerving van inzicht, controle en vaststelling te plegen; (iii) Het trustkantoor beschikt over alle vereiste gegevens inzake de identiteit van de hierbij in aanmerking te nemen personen; en (iv) Ingeval van dienstverlening aan een doelvennootschap het trustkantoor de hiervoor bedoelde kennis omtrent de doelvennootschap heeft verworven.49 Het trustkantoor moet vervolgens op risico gebaseerde maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de vereiste gegevens actueel gehouden worden.50 Dit laatste houdt in dat periodiek de verzamelde gegevens moeten worden gecontroleerd en bijgewerkt, wat overigens niet per se betekent dat (afschriften van) onderliggende documenten zoals identificatiebewijzen moeten worden vervangen. Als het trustkantoor met betrekking tot een zakelijke relatie blijvend niet kan voldoen aan zijn onderzoeksverplichtingen 48 49 50 Hierbij moet in beginsel worden vastgesteld welke vorm en omvang van de herkomst van middelen als gebruikelijk zal kunnen worden aangemerkt. Aan de hand daarvan zal het trustkantoor systematisch moeten kunnen controleren of sprake is van ongebruikelijke/verdachte patronen of activiteiten. Aandachtspunten hierbij zijn (i) of de transacties een (rationeel) economisch of commercieel doel dienen; en (ii) of het gaat om bedragen die in verhouding staan tot de normale/verwachte business van de cliënt. Art. 19 lid 3 Rib. Gelet op de letterlijke formulering van deze bepaling mag het trustkantoor al wel een dienst aan een doelvennootschap verlenen ook als (nog) geen kennis is verkregen omtrent de herkomst en bestemming van de middelen daarvan. Art. 16 lid 3 Rib. Strikt genomen betreft dit de gegevens als bedoeld in art. 13 Rib. Gelet op de opzet van art. 19 Rib, namelijk dat een trustkantoor geen dienst mag verlenen aan een doelvennootschap als zij niet over de vereiste kennis daarover beschikt, gaan wij ervan uit dat ook deze kennis niet alleen correct, maar ook actueel moet zijn. In de toelichting bij art 19 Rib wordt in dit verband wel gesproken van periodieke controle ten aanzien van structuur en herkomst van vermogen, aangevuld met het oog op wijzigingen, met name in die gevallen waarin additioneel vermogen wordt verschaft. Voor het doel van de structuur zal vermoedelijk – hoewel deze naar verwachting minder snel zal wijzigen – eenzelfde controleplicht gelden. Voor de in- en uitgaande geldstromen (herkomst en bestemming van de middelen) geldt dat door de aard daarvan sowieso alleen permanent c.q. per boeking kunnen de vereiste gegevens kunnen worden verzameld en wel aan de hand van onderliggende stukken die in beginsel altijd aanwezig moeten zijn op trustkantoor. Ten aanzien hiervan geldt het zogenoemde “accountantscriterium”, wat inhoudt dat een accountant op basis van de aanwezige stukken in staat dient te zijn de geldstromen of rechten en plichten zoals in de administratie (de jaarrekening) van de doelvennootschap zijn vermeld te controleren, Stcrt. 20684, p. 18. Afl. 13 - September 2015 457 9/10/2015 7:13:56 PM Artikelen REGUL ATOIRE REVEL ATIE OF RIB UIT HET LIJF? moet die zakelijke relatie worden beëindigd.51 Gelet op deze verplichtingen en meer in het bijzonder de verplichting tot voortdurende controle op de zakelijke relatie en toetsing van de daarin verrichte transacties aan de over de cliënt verzamelde gegevens leidt de Rib dus ook ten aanzien van cliënten – net als ten aanzien van de eigen bedrijfsvoering – tot een continu proces van onderzoek, analyse c.q. toetsing van waarnemingen aan de beschikbare gegevens en het op basis daarvan verrichten van nader onderzoek. In deze zin kwalificeert het beeld dat een trustkantoor zich van zijn client (inclusief doelvennootschap) en de UBO(s) daarvan moet maken niet meer zozeer als een foto (voor de toegangspas), maar als een film (voor permanente bewaking). Dit proces stopt zodra het trustkantoor niet alle vereiste gegevens boven tafel krijgt dan wel als het trustkantoor discrepanties tussen waarnemingen (met name ten aanzien van transacties) blijvend niet in overeenstemming kan brengen met de beschikbare kennis over de cliënt of UBO. In dat geval moet het trustkantoor de specifieke relatie respectievelijk dienstverlening aan deze specifieke cliënt beëindigen. Daarnaast kan een dergelijk “mislukt” cliëntenonderzoek aanleiding zijn voor het doen van een melding bij het FIU.52 Ad (iii) Onderzoek naar integriteitsrisico’s verbonden aan de specifieke dienstverlening – art. 23 Rib Ten derde vergt de nieuwe Rib dat het trustkantoor kennis heeft van het doel van zijn dienstverlening en – mede aan de hand van de uitkomst van het cliëntenonderzoek zoals hiervoor (onder ad (ii)) aan de orde is gekomen – of aan die dienstverlening integriteitsrisico’s zijn verbonden.53 Het trustkantoor zal evenwel ook moeten vaststellen om welke risico’s het hierbij precies gaat. Het trustkantoor is namelijk tevens verplicht om zich ervan te vergewissen dat integriteitsrisico’s van de dienstverlening adequaat zijn ondervangen.54 Deze norm geldt ten aanzien van alle typen trustdiensten. Ingevolge de opzet van Wtt en Rib betekent deze verplichting dat het trustkantoor moet onderzoeken of zijn dienstverlening kan worden misbruikt ten behoeve van overtreding van een wettelijk voorschrift, zoals door het verhullen van de herkomst van middelen of vermogen of het ontduiken van fiscale of andere verplichtingen in Nederland of een andere jurisdictie. Volgens de toelichting moet dit onderzoek “risicogebaseerd” worden uitgevoerd, hetgeen op dit punt kennelijk inhoudt dat een trustkantoor de intensiteit van het trustkantoor moet afstemmen op de mate waarin 51 52 53 54 Art. 17 lid 2 Rib. Strikt genomen betreft dit de onderzoeksverplichtingen van art. 13 Rib en niet die van art. 19 Rib. In de praktijk zullen de ingevolge art. 13 Rib te verzamelen cliëntgegevens echter lastig kunnen worden onderscheiden (laat staan gescheiden) van de gegevens van art. 19 Rib, zijnde de gegevens ten aanzien van de groepsstructuur, doel van deze structuur resp. herkomst van het vermogen van doelvennootschap en UBO en herkomst en bestemming van de middelen van de doelvennootschap. Hoewel de verplichting daartoe ingevolge art. 16 lid 4 Wwft niet geldt voor trustkantoren, zal deze naar ons oordeel voor trustkantoren van overeenkomstige toepassing worden geacht. Art. 23 lid 1 Rib. Art. 23 lid 2 Rib. 458 T2b_Ondernemingsrecht_1513_bw_V02.indd 458 integriteitsrisico’s voorzienbaar zijn.55 Wat dit precies betekent is niet duidelijk, maar het lijkt in elk geval niet hetzelfde als de kans op materialisering van risico’s en de impact daarvan welke elementen DNB relevant acht bij de risicoanalyse voor de bedrijfsvoering van het trustkantoor (zoals hiervoor onder ad (i) aan de orde kwam). Duidelijk maakt de Minister van Financiën wel dat het trustkantoor – afhankelijk van de complexiteit van de structuur – nog niet zo heel gemakkelijk aan deze onderzoeksplicht kan voldoen: “Het trustkantoor dient zich rekenschap te geven van de context van de (gewenste) dienstverlening waaronder relevante kenmerken van betrokken jurisdicties en de aard van de economische activiteiten van betrokken (doel)vennootschappen.” Ook voor wat betreft de actie die op de risicoanalyse moet volgen legt de minister de lat zowel vaag als hoog. Als namelijk de geïnventariseerde risico’s “reëel” blijken moet het trustkantoor zich ervan vergewissen dat deze – ofwel door zichzelf ofwel door derden waaronder de cliënt – adequaat ondervangen zijn. Adequaat ondervangen is kennelijk iets anders – en vermoedelijk verder strekkend – dan mitigeren. Volgens de toelichting wordt met de term adequaat onderkend dat uitputtend onderzoek en waterdicht bewijs niet altijd gerealiseerd kan worden.56 Als het trustkantoor evenwel zich “niet afdoende” kan vergewissen dan moet het de dienstverlening weigeren of beëindigen. We gaan ervan uit dat ook deze derde onderzoeksplicht een continu proces met “feedback loop” met zich brengt, al was het maar omdat dit ook geldt voor het onderzoek naar de cliëntgegevens en het trustkantoor zich mede op deze – steeds wijzigende – gegevens moet baseren. 4. Compliance en audit De hiervoor behandelde nieuwe onderzoeksplichten hangen nauw samen met de hierna te bespreken nieuwe verplichtingen. Het is namelijk om te borgen dat niet alleen wet- en regelgeving in het algemeen worden nageleefd, maar ook de nieuwe onderzoeksplichten die op deze algemene naleving gericht zijn, dat het trustkantoor moet zorgen voor een onafhankelijke en effectieve compliancefunctie alsmede dat op onafhankelijke en effectieve wijze een auditfunctie wordt uitgeoefend wordt.57 In tegenwoordig veel gehanteerde risicomanagement terminologie kwalificeert het operationeel management van een trustkantoor, dat verantwoordelijk is voor risicobeheersing en maatregelen ter bijsturing, als zo55 56 57 Stcrt. 20684, p. 21. De toelichting geeft op dit punt als voorbeeld dat het trustkantoor zich er “mogelijk” adequaat van kan vergewissen dat het niet misbruikt wordt voor belastingontduiking door van de cliënt kopie te vragen van belastingaangiften die gerelateerd/verbonden zijn aan de dienstverlening. Vraag is echter in hoeverre dit wel rond loopt in de tijd. Meestal volgen aangiften immers na te verrichten transacties en daarmee ook na dienstverlening door het trustkantoor. Dit is geregeld in art. 7 lid 1 resp. lid 2 Rib. Aangenomen wordt dat de compliancefunctie ook op onafhankelijke en effectieve wijze moet worden uitgeoefend (bedrijfsvoering) en dat er ook een onafhankelijke en effectieve auditfunctie moet zijn (inrichting van de organisatie). Afl. 13 - September 2015 Ondernemingsrecht 2015/89 9/10/2015 7:13:56 PM Artikelen REGUL ATOIRE REVEL ATIE OF RIB UIT HET LIJF? genoemde “first line of defense”.58 In deze zin kwalificeert Compliance als “second line of defense” en Internal Audit als “third line of defense”.59 Beide functies moeten hun bevindingen rechtstreeks rapporteren aan het bestuur.60 Als het bestuur beschikt over een intern toezichtorgaan, zoals een Raad van Commissarissen, dan moeten deze functies hun bevindingen volgens DNB rechtstreeks aan dit orgaan rapporteren. Dit laatste volgt echter niet uit de Rib en lijkt ons dan ook eerder in beginsel wenselijk dan verplicht. Onzes inziens zal in elk geval altijd (ook) rechtstreeks aan het bestuur moeten worden gerapporteerd. De compliancefunctie is gericht op het controleren van de naleving van wet- en regelgeving en het procedurehandboek door het trustkantoor. Het gaat hier dus niet om het controleren van naleving van wet- en regelgeving door cliënten van het trustkantoor of andere voor het trustkantoor relevante partijen. In zekere mate rust controle van naleving door derden op de schouders van de medewerkers die zich feitelijk met de trustdienstverlening bezighouden (trust officers, trust accountants, relationship managers, accountmanagers e.a.). DNB verwoordt de compliancefunctie aldus dat de uitvoerder daarvan “voorkomt dat de wil om geld te verdienen ten koste gaat van het handelen volgens interne afspraken en procedures die een integere bedrijfsvoering moeten borgen. Een compliancefunctie brengt daartoe de kennis en de balans binnen een organisatie tussen enerzijds de wens om commerciële doelen na te streven en anderzijds de wens om ook binnen de kaders van de wet en volgens de eigen normen te opereren”.61 Zij vat de taken van de compliancefunctie concreet als volgt samen: (i) Monitoren of het trustkantoor in lijn met de wet en de eigen normen handelt; (ii) Actief betrokken zijn bij de indeling van cliënten in risicocategorieën; (iii) Hebben van een actieve controlerende rol bij de dienstverlening aan hoog-risico cliënten, waaronder ook het monitoren van deze cliënten en toezien op het tijdige melden van ongebruikelijke transacties. Het hoeft hier niet alleen te gaan om cliënten die door de regelgever als zodanig zijn aangemerkt, zoals politiek prominente personen, het kan ook gaan om cliënten die door het trustkantoor op grond van striktere interne normen als zodanig zijn aangemerkt; 58 59 60 61 Volgens DNB gaat het om de medewerkers die verantwoordelijk zijn voor de uitvoering van de dienstverlening van het trustkantoor en het interne controlesysteem dat deze medewerkers toepassen. Zie over dit model bijvoorbeeld J.L. Spoel en E.J. Weller, Slecht bestuurder wordt niet gered door goed risicomanagement en compliance. Hef het three lines of defense-model op, Tijdschrift voor Compliance, 2014, nr. 3. Hierin wordt overigens al weer gepleit voor opheffing van dit model op de grond dat bij een goede werking van een eerste lijn geen behoefte is aan een tweede lijn en bij een niet goed functionerende eerste lijn de (op zichzelf wel zinvolle) tweede lijn onvoldoende invloed heeft. Art. 7 lid 4 Rib. DNB, Regeling integere bedrijfsvoering Wtt 2014 en Q&A: “Hoe draagt een trustkantoor zorg voor een onafhankelijke en effectieve compliancefunctie ten aanzien van haar werkzaamheden (artikel 7 Rib Wtt 2014)”. Ondernemingsrecht 2015/89 T2b_Ondernemingsrecht_1513_bw_V02.indd 459 (iv) Hebben van een rol bij de systematische analyse van integriteitsrisico’s; (v) Hebben van een adviserende en implementerende rol bij het opstellen van interne normen, procedures en maatregelen die voortvloeien uit wet- en regelgeving en uit de interne regelingen van het trustkantoor, gericht op het beheersen van integriteitsrisico’s; en (vi) Hebben van een rol bij het bekendmaken van de medewerkers met zowel externe regels als interne normen, procedures en maatregelen. Ook DNB benadrukt het “permanente karakter” van de compliancefunctie. Dit betekent volgens haar dat de compliance-functionarissen geregeld dossiers controleren op basis van een verantwoorde steekproef teneinde vast te stellen dat de medewerkers van het trustkantoor alle relevante (integriteits)risico’s hebben geïdentificeerd en deze risico’s adequaat hebben gemitigeerd. Ervan afgezien dat het “hebben van een rol” niet heel richtinggevend is, betekent dit dat als de compliancefunctie deze taken niet (adequaat) vervult, de compliancefunctie in de visie van DNB niet onafhankelijk en effectief is, daarmee sprake is van overtreding van art. 7 lid 1 Rib, daardoor van art. 10 Wtt (waarvan art. 7 lid 1 Rib immers een uitwerking is) en dat om deze reden DNB formele maatregelen kan treffen, waaronder oplegging van een bestuurlijke boete van de 2e categorie Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (zie hierover hierna in paragraaf 5). Dit betekent niet dat de compliancefunctie bij alle kantoren op dezelfde manier in de organisatie moet zijn ingebed en ingevuld. De omvang en positionering van de compliancefunctie is volgens DNB sterk afhankelijk van de aard, omvang, risico’s en complexiteit van de werkzaamheden van het trustkantoor. De auditfunctie betreft evenzeer een controlefunctie voor de toepasselijke wet- en regelgeving en het procedurehandboek, maar omvat daarnaast controle op de compliancefunctie. De controleur die de controleur controleert, waarop dan uiteindelijk weer controle door de toezichthouder (DNB) wordt uitgeoefend. In tegenstelling tot de compliancefunctie is de auditfunctie niet op permanente basis betrokken bij de dienstverlening en bedrijfsvoering van het trustkantoor. De auditfunctie zal zijn taken periodiek uitvoeren en kan hierbij kiezen voor verschillende vormen: één jaarlijkse complete audit, of verspreid over het jaar kleinere audits van deelprocessen.62 De compliancefunctionaris moet zijn taken onafhankelijk en effectief uitvoeren. Onafhankelijk wil zeggen dat de compliancefunctionaris voor zover hij betrokken is bij de uitvoering van werkzaamheden van het trustkantoor, niet zijn eigen werkzaamheden mag controleren. De compliancefunctionaris kan evenmin auditfunctionaris zijn; de auditfunctionaris mag ook niet de uitvoerder zijn van de 62 DNB, Regeling integere bedrijfsvoering Wtt 2014 en Q&A: “Hoe draagt een trustkantoor zorg voor een onafhankelijke en effectieve auditfunctie ten aanzien van haar werkzaamheden (artikel 7 Rib Wtt 2014).” Afl. 13 - September 2015 459 9/10/2015 7:13:56 PM Artikelen REGUL ATOIRE REVEL ATIE OF RIB UIT HET LIJF? werkzaamheden die hij indirect controleert, namelijk als controleur van de compliancefunctionaris. Voor de bestuurder van een trustkantoor geldt dat hij geen auditfunctie mag uitoefenen. Hij mag geen compliancefunctie uitoefenen ten aanzien van de werkzaamheden van een andere bestuurder, indien de laatstbedoelde bestuurder de compliancefunctie uitoefent of heeft uitgeoefend ten aanzien van werkzaamheden van de eerstbedoelde bestuurder.63 Een strikte functiescheiding is noodzakelijk om te voorkomen dat iemand direct dan wel indirect zijn eigen werkzaamheden controleert. Voor kleine(re) trustkantoren kan de verplichting om minimaal één compliancefunctionaris en één auditfunctionaris te hebben te bezwaarlijk zijn. Deze functies mogen dan ook worden uitbesteed.64 Blijkens de toelichting zal de auditfunctie niet mogen worden uitbesteed aan een rechtspersoon die ook de compliancefunctie uitoefent of heeft uitgeoefend, of die deel uitmaakt van dezelfde groep als degene die de compliancefunctie uitoefent of heeft uitgeoefend. Deze formulering lijkt ons te algemeen. Zoals een trustkantoor binnen zijn eigen organisatie beide functies kan laten uitoefenen op voorwaarde dat sprake is van voldoende functiescheiding, zou dat ook moeten kunnen als de functies worden uitbesteed aan een rechtspersoon die deze diensten professioneel aanbiedt. In de toelichting wordt ook opgemerkt dat een trustkantoor in het algemeen de complianceof auditfunctie niet zal mogen uitbesteden aan een persoon of rechtspersoon die tevens controle- of adviesdiensten voor dat trustkantoor verricht. Ook die formulering lijkt ons te ruim. Het gaat immers om de vraag of de compliancefunctie en de auditfunctie onafhankelijk kunnen worden uitgeoefend. De aard van de adviesdiensten kan ook een rol spelen: het maakt immers verschil of de dienst bestaat uit het (als onderdeel van het afsprakenpakket inzake de uitoefening van de auditfunctie) periodiek herzien van het procedurehandboek, of dat het gaat om een externe adviseur die aan de werkzaamheden van het trustkantoor gerelateerde (fiscale, juridische of andere) diensten verleent en daardoor in feite bij de uitvoering van die werkzaamheden is betrokken. Met DNB zijn we wel eens dat een trustkantoor dat op papier de diensten van een externe compliance officer afneemt, maar in de praktijk de compliance officer niet of zelden ziet, of niets doet met diens bevindingen en aanbevelingen, in feite geen werkende compliancefunctie heeft en daarmee snel in overtreding zal zijn. 5. geconstateerd dat een trustkantoor de regels niet volledig naleeft. DNB heeft diverse middelen in handen om tot handhaving van bovenstaande over te gaan. Zo geeft art. 11 Wtt DNB de bevoegdheid een trustkantoor een aanwijzing op te leggen. Een aanwijzing kan bijvoorbeeld zien op een volledig herstel van de cliëntacceptatiedossiers conform de wet- en regelgeving. Indien een dergelijke aanwijzing niet wordt opgevolgd, kan DNB besluiten om dat feit ter openbare kennis te brengen.66 DNB zou tevens kunnen overwegen andere reparatoire maatregelen in te zetten. DNB kan er op grond van art. 20 Wtt ook voor kiezen om een last onder dwangsom op te leggen. Daarnaast heeft DNB de mogelijkheid een bestuurlijke boete op te leggen waarbij voor de bovenbedoelde normen (ingedeeld in boetecategorie 2) een basisbedrag van € 500.000 geldt met een maximum van € 1.000.000.67 DNB heeft overigens in haar wetgevingsbrief van 4 juli 2014 richting het Ministerie van Financiën gepleit voor een publicatiemogelijkheid van onder de Wtt opgelegde lasten onder dwangsom en bestuurlijke boetes.68 Het opnemen van zo’n mogelijkheid in de Wtt zou goed aansluiten bij het streven van DNB naar meer transparantie. Daarnaast gaat er een preventieve werking vanuit waarmee een hefboomwerking kan worden gecreëerd om tot gedragsverandering van de trustsector te komen. Aansluiting zou kunnen worden gezocht bij het nieuwe publicatieregime in Afdeling 1.5.2 van de Wft. Een andere maatregel die DNB kan treffen is het intrekken van de vergunning op grond van art. 6 Wtt. Tevens kan worden overwogen om tot een hertoetsing van de bestuurder van een trustkantoor over te gaan. Een eventueel oordeel dat een bestuurder ongeschikt wordt geacht om het beroep of bedrijf van trustkantoor uit te oefenen, kan verstrekkende gevolgen hebben voor het trustkantoor. Tot slot is overtreding van art. 10 Wtt (waaronder de Rib wordt geschaard) tevens een economisch delict op grond van art. 1 onder 2 Wet op de economische delicten. Het is mogelijk dat DNB in plaats van een bestuurlijke route, een strafrechtelijke route initieert en aangifte bij het Openbaar Ministerie doet. Overtreding van art. 10 Wtt kan in dat geval worden bestraft met twee jaar gevangenisstraf of een geldboete uit de vierde categorie (€ 20.250). Bij veroordeling van een rechtspersoon kan, indien de voor het feit bepaalde boetecategorie geen passende bestraffing toelaat, op basis van art. 23 lid 7 Sr een geldboete worden opgelegd tot ten hoogste het bedrag van de naast hogere categorie. In dat geval kan de boete € 81.000 bedragen. Toezicht op de naleving en handhaving 6. De laatste jaren is DNB steeds actiever – risicogebaseerd – toezicht gaan houden op de trustkantoren.65 Naar verwachting zal dit met de nieuwe Rib nog verdergaan. Dit geldt waarschijnlijk ook voor het formeel optreden als wordt 63 64 65 Art. 7 lid 3 Rib. Art. 7 lid 6 Rib. Zie over onderzoek door DNB in het kader van haar toezicht K. Frielink en M. van Eersel, Toezicht trustkantoren in Nederland, Kluwer, 2010, 2e druk, p. 53 ev. 460 T2b_Ondernemingsrecht_1513_bw_V02.indd 460 Conclusie en slotbeschouwing Al met al is eerst met de nieuwe Rib een concrete uitwerking gekomen van de beoogde rol van trustkantoren. Hoewel over de grotendeels open normen ten aanzien van ri66 67 68 Art. 31 Wtt . Art. 21 lid 1 Wtt jo. art. 22 lid 2 Wtt jo. art. 16 Besluit bestuurlijke boetes financiële sector. Zie de wetgevingsbrief DNB 2014, p. 6, www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/brieven/2014/07/15/wetgevingsbrief-dnb.html. Afl. 13 - September 2015 Ondernemingsrecht 2015/89 9/10/2015 7:13:56 PM Artikelen REGUL ATOIRE REVEL ATIE OF RIB UIT HET LIJF? sicobeheersing nog vele vragen beantwoord zullen moeten worden, is deze regeling dan ook wel degelijk een regulatoire revelatie. Adequate naleving ervan is voor de sector tevens een middel tot rehabilitatie. Deze was na jaren van ongunstige pers alsmede dito politieke en publieke opinie dringend gewenst. Deze gunstige ontwikkeling vraagt van de sector wel een prijs. Trustkantoren hebben forse investeringen moeten doen om hun systemen en bedrijfsprocessen te wijzigen, risicobereidheid opnieuw vast te stellen en het cliëntenbestand en aanbod van dienstverlening aan te passen en personeel op te leiden. In dit proces hebben trustkantoren afscheid moeten nemen van een substantieel deel van hun cliëntèle. In die zin is sprake van een financieel en commercieel rib uit het lijf. De nieuwe regels vergen evenwel ook permanente investeringen; trustkantoren hebben zich veel meer dan ooit in te spannen om hun rol blijvend waar te maken. De nieuwe onderzoeksplichten ten aanzien van de eigen bedrijfsvoering, de cliënten en de dienstverlening moeten immers niet slechts eenmalig aan de ingang van de financiële markten worden vervuld, maar doorlopend. Als partijen eenmaal zijn toegelaten moet het trustkantoor in feite continu toezicht blijven houden, met een mooi Nederlands woord: “monitoren”. De wettelijke uitbesteding van toezicht aan trustkantoren is hiermee een nieuwe fase ingegaan. Aldus kwalificeren trustkantoren niet zozeer meer als “poortwachter”, maar eerder als “surveillant” voor de financiële markten. Voor de invulling van de open normen en met name ook de bepaling van de reikwijdte van de onderzoeksplichten zullen trustkantoren zich hierbij steeds meer oriënteren op de in de laatste jaren steeds actiever optredende toezichthouder DNB. Hoewel DNB zich nogal eens bedient van een tamelijk vrije doch dwingende interpretatie van de regels vormt dit veelal – maar niet in alle gevallen – een meer adequate vorm van risicobeheersing dan het aangaan van de discussie met de toezichthouder, zulks gelet op de mogelijke consequenties van een conflict. Intussen zit ook de brancheorganisatie Holland Questor niet stil. Zij houdt zich met het oog op naleving van de voor trustkantoren geldende regels (waaronder met name ook de Rib) intensief bezig met gerichte scholing, onderlinge kennisdeling en het uitwisselen van “good and bad” practices. Daarnaast zal zij op korte termijn met een onafhankelijk keurmerk voor trustkantoren komen. Uiteindelijk houden trustkantoren bij de investeringen die zij nu verrichten ook hun eigen belang voor ogen. Zij zullen willen voorkomen dat zij toezichtregels schenden, niet alleen voor deze regels per se, maar ook om te voorkomen dat zij instrumenteel worden aan witwassen of financieren van terrorisme en daardoor medeplichtig aan of zelfs (mede)dader van strafbare feiten. Zij willen immers niet alleen permanent risico’s kunnen beheersen, maar zich ook financieel en commercieel gunstig ontwikkelen. Zonder zicht daarop heeft een regeling voor integere bedrijfsvoering immers geen zin: zonder integriteit geen integere bedrijfsvoering, maar zonder bedrijfsvoering evenmin. Ondernemingsrecht 2015/89 T2b_Ondernemingsrecht_1513_bw_V02.indd 461 Afl. 13 - September 2015 461 9/10/2015 7:13:56 PM
