De inzet van vervangers in het onderwijs wijzigt na 1 juli 2015

De inzet van vervangers in het onderwijs wijzigt na 1 juli 2015
Door: Annet Kik en René Tromp, HRM-adviseurs VGS
Per 1 juli 2015 wijzigt als gevolg van de Wet Werk en Zekerheid de zogenaamde ketenregeling als
bedoeld in artikel 7:668a BW. Als gevolg van deze wijziging worden werkgevers beperkt in hun
mogelijkheden om werknemers in te zetten op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dit
raakt vooral de huidige praktijk met betrekking tot de inzet van vervangers op de scholen. In dit artikel
wordt ingegaan op de veranderingen, wat dit voor de scholen betekent en hoe de scholen hiermee om
kunnen gaan. Na een korte introductie op de nieuwe regelgeving zullen de verschillende mogelijkheden
omtrent het benoemen of inzetten van vervangers op de scholen onder het ‘nieuwe arbeidsrecht’
worden besproken. Deze mogelijkheden zijn:
a. 0-urencontract;
b. Min/max-contract;
c. Tijdelijke uitbreiding naast zelfstandige arbeidsovereenkomst;
d. Uitzendconstructie of payrollconstructie;
e. ZZP-mogelijkheid.
Nieuwe regelgeving omtrent gebruik tijdelijke dienstverbanden
In vergelijking met de huidige praktijk verandert er voor de sectoren primair en voortgezet onderwijs
veel als het gaat om het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.
Op grond van een nu in de wet gegeven uitzonderingsmogelijkheid kunnen werknemers in het primair
en voortgezet onderwijs op grond van de huidige cao’s voor een onbeperkt aantal tijdelijke
dienstverband worden ingezet, mits de totale looptijd van de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten
niet meer dan 36 maanden bedraagt. Bij deze looptijd van 36 maanden worden de tussenpozen tussen
de verschillende opeenvolgende arbeidsovereenkomsten inbegrepen, mits deze tussenpozen niet meer
dan 3 maanden bedragen. Kortweg komt dit erop neer dat binnen het PO en het VO binnen een periode
van 36 maanden een onbeperkt aantal tijdelijke, elkaar opeenvolgende, arbeidsovereenkomsten met
een werknemer overeen gekomen kan worden.
Deze situatie gaat echter drastisch wijzigen, doordat de mogelijkheden om bij cao van de ketenbepaling
af te wijken sterk worden ingeperkt. Op grond van het nieuwe artikel 7:668a BW mogen vanaf 1 juli
2015 nog slechts drie opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten met een werknemer gesloten
worden. De vierde opeenvolgende arbeidsovereenkomst geldt van rechtswege als aangegaan voor
onbepaalde tijd. De keten van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten wordt pas doorbroken wanneer
de tussenpozen tussen de arbeidsovereenkomsten meer dan zes maanden bedragen. Voorts geldt dat
de looptijd van de elkaar opeenvolgende arbeidsovereenkomsten niet meer dan 24 maanden mag
bedragen. Bij de vaststelling van de genoemde 24-maandsperiode worden de tussenpozen tussen elkaar
opvolgende arbeidsovereenkomsten inbegrepen.
De nieuwe ketenbepaling kan schematisch als volgt worden samengevat:
Oude regeling
Maximumaantal tijdelijke en opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten binnen 36 maanden is
onbeperkt (bij cao geregeld).
Nieuwe regeling (ingang 1 juli 2015)
Maximumaantal tijdelijke en opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten
is
3.
De
vierde
1
Tussenpozen
om
keten
van
arbeidsovereenkomsten te doorbreken: periode
langer dan 3 maanden.
Maximale duur opeenvolgende tijdelijke
arbeidsovereenkomsten (inclusief tussenpozen)
is 36 maanden. Periode overschreden? Dan vast
dienstverband.
opeenvolgende arbeidsovereenkomst is een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Tussenpozen
om
keten
van
arbeidsovereenkomsten te doorbreken: periode
langer dan 6 maanden.
Maximale
duur
opeenvolgende
tijdelijke
arbeidsovereenkomsten (inclusief tussenpozen):
24 maanden. Periode overschreden? Dan vast
dienstverband.
De wetgever heeft bepaald dat bij cao in enige mate van de ketenbepaling mag worden afgeweken.
Het maximumaantal tijdelijke opeenvolgende arbeidsovereenkomsten kan bij cao worden verruimd tot
maximaal zes, en de totale duur mag worden verhoogd naar maximaal 48 maanden. Of de cao-partijen
in het PO en VO in de nieuwe cao’s 2015-2016 gebruik zullen maken van deze afwijkingsmogelijkheden,
is nog niet bekend.
Het oude recht blijft van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan vóór 1 juli 2015. De
nieuwe ketenbepaling is van toepassing op arbeidsovereenkomsten die worden gesloten op of na 1 juli
2015. Wanneer op of na 1 juli 2015 een opeenvolgende arbeidsovereenkomst wordt gesloten (dus met
een tussenpoos van 6 maanden of minder volgend op de einddatum van de voorgaande
arbeidsovereenkomst), dan tellen de voorgaande arbeidsovereenkomsten wel mee in de toepassing van
de ketenbepaling ex. artikel 7:668a BW.
Deze inperkingen van de mogelijkheden om werknemers in het onderwijs te benoemen op grond van
een dienstverband voor bepaalde tijd, gelden eveneens voor benoemingen aangegaan in verband met
vervanging (artikel 3.4 lid b cao (R)PO c.q. artikel 9.a.2 cao VO). Dit betekent dat binnen de nieuwe
regelgeving al na vier keer (een losse dag) invallen zonder dat de tussenpozen tussen deze
vervangingsbetrekkingen meer dan zes maanden bedragen, het recht op een dienstverband voor
onbepaalde tijd ontstaat. Verschillende partijen, waaronder de PO-Raad, zijn met de minister van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid in gesprek over de problematische gevolgen van de nieuwe ketenbepaling
voor de inzet van vervangers in het onderwijs. Tot op heden lijkt er weinig bereidheid bij de minister
om voor onderwijsbetrekkingen in het onderwijs de ketenregeling buiten toepassing te verklaren,
hoewel hem op grond van de nieuwe wet deze bevoegdheid wel wordt geboden.
Directeuren en bestuurders uit de onderwijssectoren voorzien problemen bij het invullen van hun
vervangingsvraag. Zonder dé oplossing voor deze problematiek te kunnen geven, willen we in het
navolgende de verschillende mogelijkheden schetsen teneinde een vervanger binnen de school te
benoemen of tewerk te stellen.
a. 0–uren contract
Het nul-urencontract is een arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer waarin geen vaste
benoemingsomvang is geregeld. In plaats daarvan roept de werkgever de werknemer indien nodig op,
bijvoorbeeld als de onderwijswerkgever behoefte heeft aan een tijdelijke vervanger. Als de werkgever
de werknemer oproept, heeft de werknemer de verplichting op het werk te verschijnen.
2
Uitgangspunt is dat de werkgever alleen loon betaalt over de uren die de werknemer werkt. Dit
uitgangspunt moet dan wel in de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen. Deze afspraak heeft slechts
geldingskracht voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst (of van de elkaar
opeenvolgende arbeidsovereenkomsten). Na de eerste 6 maanden moet de werkgever in principe het
loon doorbetalen, ook als er geen of minder werk is. De hoogte van de verplichte doorbetaling hangt af
van het gemiddeld aantal gewerkte uren in de laatste 3 maanden.
Bij cao is het mogelijk om op grond van artikel 7:628 BW de periode van zes maanden waarin de
afspraak ‘geen werk, geen loon’ geldingskracht heeft, te verlengen. De onderwijssectoren zouden erbij
gebaat zijn wanneer cao-partijen van deze uitzonderingsmogelijkheid gebruik maken. Hiermee kan het
gebruik van het 0-urencontract voor de onderwijssector een oplossing vormen voor de
benoemingsproblematiek van vervangers.
Helaas ondersteunen de huidige cao’s in het onderwijs het gebruik van een 0-urencontract onvoldoende.
In de sectoren PO en VO mag immers alleen met een werknemer een tijdelijk dienstverband worden
overeengekomen wanneer hiervoor een in de cao onderscheiden grond voor tijdelijkheid kan worden
gevonden (artikel 3.4 cao (R)PO en artikel 9.a.2. cao VO). Voor een 0-urencontract voor bepaalde tijd
is zo’n grond echter niet te vinden. Voorts dient de vraag zich aan of een 0-urencontract in het PO op
grond van de nieuwe cao PO 2014-2015 is toegestaan, nu in deze cao een minimale benoemingsomvang
van 8 uur (0,2 WTF) is vastgelegd. Voor het VO rijst de vraag of een 0-urencontract met een starter
kan worden overeenkomen, in ogenschouw nemend dat er een minimale benoemingsomvang voor
startende docenten in de cao VO is opgenomen (artikel 9.a.3 cao VO). In het PO kunnen de lasten van
werkloosheidsuitkering die gepaard gaat met het beëindigen van een 0-urencontract door BWGS
vergoed worden, voor zover de werknemer in het kader van het 0-urencontract uitsluitend voor
vervanging is ingezet. De werkwijze van PF (Participatiefonds) in deze is nog niet bekend.
Wordt de vervanger gedurende de looptijd van een 0-urencontract ziek, dan kan deze recht op hebben
op loondoorbetaling. Als de vervanger met een 0-urencontract ziek wordt tijdens een oproepperiode,
krijgt hij het loon doorbetaald over de afgesproken periode die hij zou moeten werken. Deze loonkosten
kunnen, voor zover scholen bij dit fonds zijn aangesloten, worden gedeclareerd bij VFGS, mits de
overeengekomen oproepperiode meer dan twee weken bedraagt. Is de oproepkracht nog ziek wanneer
de oproepperiode afloopt, dan hoeft de werkgever geen loon door te betalen. Als de vervanger ziek is
buiten een oproepperiode, is er geen recht op enige loonbetaling door de werkgever. Dit blijft zo voor
de duur van de arbeidsovereenkomst.
Voordelen


Flexibele contractvorm waarbij gedurende ten minste de eerste zes maanden van de
arbeidsovereenkomst alleen de gewerkte uren worden betaald.
Werkgever heeft de vrijheid om zoveel mogelijk op te roepen als nodig is in een tijdsbestek van
een half jaar.
Nadelen


De werkgever is verplicht een vervanger met een nul-urencontract op te roepen, als er werk
ontstaat waarvoor hij geschikt is. Het is dan niet billijk om een uitzendkracht op te roepen, zelfs
als dat beter uitkomt.
Flexibiliteit is van korte duur: na een half jaar heeft de vervanger recht op een loondoorbetaling
voor het gemiddelde van de gewerkte uren in de voorgaande drie maanden.
3

Gebruik 0-urencontract wordt nog onvoldoende ondersteund door cao’s en sectorspecifieke
regelingen.
b. Min/max-contracten
In het min/max-contract spreken werkgever en vervanger een minimumaantal te werken uren per week,
per maand of per jaar af, de zogenoemde garantie-uren. Dit zijn de uren die altijd worden uitbetaald,
ook al is er geen werk verricht. Het onderdeel van de arbeidsovereenkomst dat betrekking heeft op het
minimumaantal uren is feitelijk een (tijdelijke) arbeidsovereenkomst voor een parttime omvang.
Daarnaast wordt afgesproken hoeveel uur de vervanger maximaal oproepbaar is. Als de werkgever de
werknemer oproept, is de werknemer ook verplicht het maximumaantal uren te werken. Dit deel van
de overeenkomst is te beschouwen als een oproepovereenkomst (zoals het nuluren contract). Wordt de
werknemer voor nog meer uren arbeid opgeroepen dan het maximum, dan is het aan de werknemer of
hij deze meer uren wil werken.
Als de werknemer met een min/max-contract structureel (langer dan 3 maanden) meer uren werkt dan
het aantal minimale contracturen dat is afgesproken, dan ontstaat er een rechtsvermoeden van een
grotere minimale benoemingsomvang. Het is dus zaak om werknemers met een min/max-contract, die
meer werken dan het minimumaantal uren, daadwerkelijk flexibel (oftewel: voor een wisselend aantal
uren) in te zetten.
Binnen het primair onderwijs geldt op grond van de cao voor de vervanger een minimale
benoemingsomvang van 5 uur (WTF 0,125). Het minimum van de benoemingsomvang dient in feite
overeen te komen met een omvang van ten minste 5 arbeidsuren per week. Voor het VO geldt dat voor
een startende docent in feite een minimale benoeming van 0,5 WTF moet worden overeengekomen.
Onduidelijk is echter in hoeverre een min/max-contract in verband met vervanging moet worden gezien
als een reguliere betrekking als bedoel in artikel 8.a.3 CAO VO.
Tegelijkertijd speelt ook bij het min/max-contract, net als bij het 0-urencontract, dat de huidige cao’s
dit contract onvoldoende ondersteunen. Hierdoor ontstaat onduidelijkheid over de vraag in hoeverre de
mogelijke uitsluiting van loondoorbetaling gedurende de eerste zes maanden van de
arbeidsovereenkomst een oplossing kan zijn voor het pareren van loonvorderingen in verband met een
vermoeden tot een grotere benoemingsomvang dan het overeengekomen minimum. In het PO kunnen
de lasten van werkloosheidsuitkering die gepaard gaat met het beëindigen van een min/max-contract
door BWGS vergoed worden, voor zover de werknemer in het kader van het 0-urencontract uitsluitend
voor vervanging is ingezet. De werkwijze van PF in deze is nog niet bekend.
Wordt de vervanger gedurende de looptijd van een min/max-contract ziek, dan heeft deze recht op
loondoorbetaling over de garantie-uren. Deze loonkosten kunnen, voor zover het schoolbestuur bij dit
fonds is aangesloten, bij VFGS worden gedeclareerd, omdat voor dit deel van de benoeming er in feite
sprake is van een regulier tijdelijk dienstverband. Ook hier geldt dat de eerste twee weken van ziekte
voor rekening van het schoolbestuur zelf komen.
Voordelen
4



De werknemer is standaard een aantal uur beschikbaar voor de school. Als u de werknemer
oproept om uren te werken boven het minimum, maar onder het maximum, is deze verplicht
gehoor te geven aan de vraag van de werkgever.
De werknemer kan regelmatig oproepen worden zonder dat er bij de vierde opeenvolgende
oproep sprake is van een vast dienstverband.
De werknemer heeft enige mate van inkomenszekerheid.
Nadelen



De werknemer heeft een standaard aantal uren dat zal moeten worden ingevuld.
Als er extra werk ontstaat, is een goed werkgever verplicht dit aan te bieden aan de werknemer
met het min/max-contract.
Zet de werkgever de werknemer structureel in voor een groter aantal uren dan het afgesproken
minimum, dan kan er sprake zijn van een rechtsvermoeden van een grotere
benoemingsomvang, en kan een werknemer aanspraak maken op hogere minimale
loondoorbetaling.
c. Tijdelijke uitbreiding naast zelfstandige arbeidsovereenkomst
Werkgevers kunnen in overleg met werknemers met een regulier vast of tijdelijk dienstverband er voor
kiezen om dit dienstverband uit te breiden. Bovenop de benoeming vindt een tijdelijke uitbreiding plaats.
Doorgaans worden in de jurisprudentie deze tijdelijke uitbreidingen niet gezien als zelfstandige
arbeidsovereenkomsten waarop de ketenbepaling van toepassing is, hoewel ook afwijkende uitspraken
zijn te vinden, waaronder die van de kantonrechter Zwolle. Vooralsnog gaan we er echter vanuit dat de
mogelijkheid bestaat om een onbeperkt aantal tijdelijke uitbreidingen in verband met vervanging
overeen te komen naast een reguliere zelfstandige arbeidsovereenkomst. Hierbij geldt dat de tijdelijke
uitbreiding van rechtswege eindigt indien en voor zover de extra werkzaamheden niet langer aan de
werknemer worden opgedragen (artikel 3.6a cao (R)PO en 10.a.2. cao VO). Voor de reguliere vaste of
tijdelijke benoeming geldt overigens wel de minimale benoemingsomvang zoals opgenomen in de cao’s.
Door het verval van rechtswege van een tijdelijke uitbreiding kan voor de werknemer wel het recht op
een werkloosheidsuitkering ontstaan, voor zover hij als gevolg van het vervallen van de tijdelijke
uitbreiding meer dan vier uur arbeidsverlies lijdt of meer dan de helft van zijn totale benoemingsomvang
kwijt raakt. Voor het primair onderwijs geldt dat deze uitkeringslasten door het PF dan wel BWGS
worden vergoed, mits de tijdelijke uitbreidingen uitsluitend worden aangegaan in het kader van een
door het reglement genoemde grond voor vervanging.
Wordt de vervanger gedurende de looptijd van een tijdelijke uitbreiding ziek, dan heeft deze gedurende
de looptijd van de tijdelijke uitbreiding recht op loondoorbetaling over deze uren. Ook hier geldt dat de
eerste twee weken van ziekte voor rekening van het schoolbestuur zelf komen.
Voordelen

Tijdelijke uitbreidingen kunnen heel goed ingezet worden bij incidentele vervangingen door
zittend personeel.
5
Nadelen


Na het van rechtswege eindigen van de tijdelijke benoeming kan voor de werknemer het recht
op een werkloosheidsuitkering ontstaan. Onder voorwaarden kan echter deze uitkering voor
vergoeding door PF dan wel BWGS in aanmerking komen.
Een tijdelijke uitbreiding wordt in jurisprudentie tot op heden meestal niet beschouwd als een
zelfstandige arbeidsovereenkomst waarop de ketenbepaling van toepassing zou zijn, maar ook
zijn inmiddels uitspraken beschikbaar waarin een andere conclusie wordt getrokken.
d. Uitzendconstructie of payroll
Een heel andere mogelijkheid om de nadelige effecten van de aangescherpte ketenbepaling te omzeilen,
betreft het inlenen van personeel via een derde. In dat geval komt het formele werkgeverschap van de
vervanger niet bij het schoolbestuur, maar bij een externe partij te liggen. Dit kan bijvoorbeeld een
uitzendbureau of een payrollbedrijf zijn. Het uitzendbureau of het payrollbedrijf is de feitelijke
werkgever; de vervanger wordt vanuit deze organisaties aan de onderwijswerkgever ter beschikking
gesteld.
Bij een dergelijke constructie betaalt dus ook de uitlener de loonkosten en de bijbehorende
werkgeverslasten van de vervanger. De onderwijswerkgever krijgt van de uitlener een factuur voor deze
gemaakte kosten, inclusief een toeslag voor de dienstverlener, verhoogd met BTW. Veelal probeert het
payrollbedrijf of de uitzendorganisatie de arbeidsvoorwaarden van de vervanger zoveel mogelijk
overeen te laten komen met de arbeidsvoorwaarden die hij zou hebben genoten als hij direct bij de
onderwijsorganisatie benoemd zou zijn geweest. Zeker bij een payrollbedrijf heeft de
onderwijswerkgever hierin zelf keuzevrijheid. Overigens is een van de kenmerkende verschillen tussen
een payrollconstructie en een uitzendconstructie dat de onderwijswerkgever bij payroll de werving en
de selectie van de werknemer zelf verricht, terwijl dat bij uitzenden doorgaans door het uitzendbureau
wordt verzorgd.
Via een payrollconstructie of via een uitzendconstructie omzeilt de onderwijswerkgever de
ketenbepaling, omdat hij formeel helemaal niet de werkgever van de vervanger is. Tegelijkertijd is deze
constructie wel een dure oplossing. Bovendien wordt vanuit Den Haag het hele concept van payrolling
kritisch gevolgd, en heeft een rechter in enkele uitspraken al door deze constructie ‘heen geprikt’ door
de inlener ook voor de formele werkgever te houden.
Voordelen:


Geen risico op claim van dienstverband voor onbepaalde tijd.
Geen risico met betrekking tot uitkeringslasten.
Nadelen:



Hoge kosten.
Payroll wordt kritisch gevolgd door ‘Den Haag’, en rechters ‘prikken door de constructie heen’.
Arbeidsvoorwaarden worden nagebootst, maar zijn niet gelijk aan die van de cao (R)PO of VO.
6
e. ZZP-mogelijkheid
Bij tewerkstelling van zelfstandigen geldt dat de betrokken persoon niet op de loonlijst van de
onderwijswerkgever terecht komt. In tegenstelling tot payroll of uitzenden komt de tewerkgestelde ook
niet op de loonlijst van een derde terecht. De ZZP’er is zelfstandige en hij is in alle opzichten
genoodzaakt te voorzien in zijn eigen levensonderhoud en sociale zekerheden. Bij tewerkstelling van
een ZZP’er is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst, maar sluit de werkgever direct een
overeenkomst van opdracht met een ZZP’er. In deze overeenkomst wordt geen loon afgesproken, maar
wordt afgesproken welke vergoeding de ZPP’er ontvangt voor de geleverde diensten. De ZZP’er
verstuurt voor de geleverde diensten aan de school een factuur, verhoogd met BTW.
Voor de werkgever is het zaak dat voorkomen wordt dat tewerkstelling van de ZZP’er wordt beschouwd
als een fictief dienstverband. Wordt de tewerkstelling als zodanig beschouwd, dan wordt de werkgever
gehouden over de betalingen aan de dienstverlener loonbelasting te betalen. Het risico van een fictief
dienstverband kan beperkt worden door van de ZZP’er een geldige Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) van
de Belastingdienst te vragen. Bewaar wel een kopie van de VAR en van zijn geldig identiteitsbewijs in
uw administratie.
Voordelen



Zeer flexibel.
Geen risico op een claim van een dienstverband voor onbepaalde tijd.
Geen risico met betrekking tot uitkeringslasten.
Nadelen



ZZP’ers in het onderwijs zijn schaars.
Personen die als ZZP’er in het onderwijs aan de slag willen, voldoen vaak niet aan de vereisten
voor het verkrijgen van een VAR-verklaring.
Hogere kosten.
7