Tijdschrift voor Insolventierecht, Stop met de pre

Kluwer Navigator documentselectie
Tijdschrift voor Insolventierecht, Stop met de pre-pack
Klik hier om het document te openen in een browser venster
Vindplaats:
TvI 2014/37
Auteur:
Mr. W.J.M. van Andel [1]
Bijgewerkt tot:
12-10-2014
Stop met de pre-pack
De pre-pack ligt onder vuur. De vakbonden stappen naar de rechter om de gevolgen van de “flitsfaillissementen” bij
Estro en Heiploeg aan te vechten. De huidige praktijk rammelt aan alle kanten. De acht (van de elf) rechtbanken in
Nederland die met dit fenomeen experimenteren, doen er verstandig aan daarmee te stoppen totdat de wetgever
gesproken heeft. Vijf bezwaren tegen de huidige pre-pack.
1.Invoering van de pre-pack is een politieke, geen rechterlijke beslissing
Een rechter dient zich niet als wetgever te gaan gedragen door vooruitlopend op de mogelijke invoering van een wet,
alvast te gaan experimenteren. Daar komt bij dat de pre-pack in zijn huidige vorm controversieel is. Dat met de prepack de belangen van werknemers gediend zijn, zoals de voorstanders willen doen geloven, wordt door de
vakbonden bepaald niet zo gepercipieerd. Die zien het eerder als een methode om nog makkelijker van personeel af
te komen of om aan arbeidsvoorwaarden te tornen. Voorts is ook rechterlijk Nederland het onderling niet eens, met
als gevolg dat Nederland nu twee soorten regio’s kent: die waar je wel mag pre-packen en die waar je niet mag prepacken. Dat is natuurlijk een aanfluiting: rechtsongelijkheid, gecreëerd door de rechterlijke macht zelf.
2.Toezicht onduidelijk
Houdt er iemand toezicht op het functioneren van de stille bewindvoerder en zo ja, wat houdt dat toezicht dan in?
Omdat er geen regels bestaan kan slechts gekeken worden naar praktijkervaringen om deze vragen te kunnen
beantwoorden. In het eerste verslag van de curator van Estro valt daarover te lezen:
“De opdracht aan de stille bewindvoerder was aldus:
a. Voorbereiding op een insolventie van Estro groep; en
b. Kennisname van beoogde doorstarts zonder daarover – behoudens nadere instructies van de “stille
rechter-commissaris” – een standpunt in te nemen.”
Dit citaat roept meerdere vragen op. Wie geeft die opdracht, de rechtbank of de rechter-commissaris? De stille
bewindvoerder wordt betaald door de onderneming zelf, is die dan eigenlijk niet primair de opdrachtgever? Ligt de
opdracht ergens schriftelijk vast? Er is kennelijk een “stille rechter-commissaris”. Wordt diens naam aan de
onderneming bekendgemaakt? De stille rechter-commissaris kan kennelijk zonder wettelijke basis instructies aan de
stille bewindvoerder geven. Dat bevreemdt nogal. In een surseance kan de rechter-commissaris überhaupt geen
instructies geven aan de bewindvoerder en in faillissement kan hij dat slechts in uitzonderlijke gevallen (cf. art. 69
Fw). En dan zou een stille rechter-commissaris terwijl er nog helemaal geen sprake is van een formele
insolventieprocedure, ineens wel instructies kunnen geven? Betekent dit ook dat hij aansprakelijk kan worden
gehouden als die instructies achteraf de toets der kritiek niet blijken te kunnen doorstaan? Een en ander toont mijns
inziens bij uitstek aan op welk glad ijs een rechter zich begeeft als hij zonder wettelijke basis niet alleen een stille
bewindvoerder benoemt, maar daar vervolgens ook nog eens toezicht op gaat houden en zich door het geven van
instructies als mede-beslisser gaat opstellen.
3.De pre-pack wordt te makkelijk en te vaak toegepast
Pre-packs worden in de praktijk betrekkelijk makkelijk verleend op basis van niet in de wet verankerde
Dit document is gegenereerd op 10-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
1
Kluwer Navigator documentselectie
criteria en te vaak ook in gevallen waarin dat helemaal niet nodig is. In zijn brief aan de Tweede Kamer van
4 september jl. inzake Estro stelt de minister dat “zodra bekend wordt dat een onderneming zich in
financiële moeilijkheden bevindt en een faillissement aanstaande is, de onderneming zeer waarschijnlijk te
maken (zal) krijgen met een onbeheersbare situatie die bij een ‘klassiek’ onvoorbereid faillissement vrijwel altijd
optreedt”. Bij de pre-pack wordt dat voorkomen, aldus de minister. Hier worden appels met peren vergeleken. Veel
faillissementen van bedrijven die in potentie kunnen doorstarten, plegen goed te worden voorbereid en leiden niet tot
een onbeheersbare situatie. Het is dus niet zuiver om de voordelen van de pre-pack af te zetten tegen de nadelen
van een chaotisch faillissement.
4.Gebrek aan transparantie
Het voordeel van de pre-pack zou zijn dat de opbrengst bij verkoop van het bedrijf groter is en dat er meer
werkgelegenheid behouden zou kunnen worden. Daar is geen deugdelijk empirisch bewijs van. Waar wel bewijs van
is, is dat het gebrek aan transparantie bij een pre-pack bij de meeste belanghebbenden in het verkeerde keelgat
pleegt te schieten. Stel je voor: je weet als werknemer, vakbond, crediteur, leverancier etc. van niets en opeens
wordt je niet alleen verteld dat het bedrijf failliet is, maar ook dat dezelfde dag reeds is doorgestart, waarbij je helaas
je baan, je geld of je klant kwijt bent. Sorry mensen, meer zat er echt niet in. Het lijkt een soort overvalstrategie en
dat is het ook. Het gaat bij een faillissement waarbij de belangen van zovelen ingrijpend betrokken zijn niet alleen om
opbrengstmaximalisatie, los van de vraag of daarvan überhaupt sprake is bij een pre-pack. Transparantie is
minstens zo belangrijk en die ontbreekt.
5.Misbruik ligt op de loer
Een faillissement is niet iets wat een partij alleen maar overkomt. Vaak is het ook een bewuste keuze: gaan we nog
betalen voor een sanering van het werknemers- en crediteurenbestand of kunnen we de vennootschap beter meteen
laten failleren en dan doorstarten met een nieuw opgerichte vennootschap? In het laatste geval kunnen de kosten
van een schuldensanering en van een afvloeiingsregeling voor het personeel worden bespaard en daar kan dus ook
gemakkelijk misbruik van worden gemaakt. De huidige pre-pack maakt een dergelijk misbruik juist nog gemakkelijker
en aantrekkelijker. Het bedrijf heeft immers in het voortraject zelf de regie, en de betrokkenheid van de stille
bewindvoerder bij dat voortraject maakt dat een snelle doorstart zonder (reële) competitie van derden kan
plaatsvinden. Daarom zou naar mijn mening de pre-pack hoe dan ook niet mogen worden verleend als het in feite de
ondernemer zelf of een aan hem gelieerde partij is die wil doorstarten, zoals bij Estro het geval was. Dat is vragen
om problemen, want die ondernemer heeft er dan alle belang bij om de stille bewindvoerder zo beperkt mogelijk te
informeren omtrent mogelijke andere gegadigden. De stille bewindvoerder kan niet zelfstandig actie ondernemen om
de markt te onderzoeken, hij moet zijn werk immers in stilte doen. Erger nog, als de ondernemer de stille
bewindvoerder te kritisch vindt, kan hij hem de laan uitsturen zonder dat iemand daar iets tegen kan doen. Dat
impliceert een perverse prikkel voor de stille bewindvoerder, want als hij zich te kritisch opstelt verliest hij mogelijk
een mooie klus. Ik zeg daar niet mee dat de gemiddelde stille bewindvoerder in Nederland zich daardoor zal laten
leiden, maar dat die prikkel in het huidige systeem zit ingebouwd is principieel onwenselijk, al is het alleen al omdat
dit de schijn van belangenverstrengeling oproept.
Voetnoten
Voetnoten
[1]
Gelieve dit artikel aan te halen als: W.J.M. van Andel, ‘Stop met de pre-pack’, TvI, 2014/37. W.J.M. van
Andel is advocaat bij Wijn & Stael te Utrecht en oud-redacteur van dit blad.
Dit document is gegenereerd op 10-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
2