Juridisch kader: drie rechtsgebieden voor handhaving

BIJLAGE 1
Juridisch kader: drie rechtsgebieden voor handhaving
Welke ketens van handhaving zijn te onderscheiden
Bij het inzetten van handhavingmiddelen kan gekozen worden uit drie rechtsgebieden:
bestuursrecht, privaatrecht en stafrecht.
1. Bestuursrechtelijke handhaving
Bestuursrechtelijke handhaving is gericht op het voorkomen, dan wel ongedaan maken van
een situatie, die in strijd is met wettelijke voorschriften. Bestuurlijke handhaving is als
zodanig niet gericht op straffen, maar op herstel van de gewenste toestand. Deze keten
bestaat uit preventie, toezicht (signalering), oordeelsvorming en sanctionering.
Bij de handhaving van bouwregelgeving en ruimtelijk ordeningsrecht (Woningwet, Wet op de
ruimtelijke ordening) wordt vrijwel altijd bestuursrechtelijk opgetreden. De gedachte
hierachter is dat het stadsdeel bij bestuursrechtelijke handhaving meer invloed heeft op de
wijze waarop de overtreder tegemoet wordt getreden en op de wijze waarop een overtreding
ongedaan gemaakt wordt.
Het bestuursrechtelijk handhavingstraject biedt het stadsdeel – in tegenstelling tot het
strafrechtelijk handhavingstraject – veel meer mogelijkheden om maatwerk te bieden:
 keuze van het dwangmiddel (bijvoorbeeld last onder bestuursdwang of last onder
dwangsom);
 vaststelling van de hoogte van een eventueel op te leggen dwangsom;
 vaststelling van de begunstigingstermijn (termijn waarbinnen de overtreding ongedaan
moet worden gemaakt);
 bestuurlijke heroverweging van het handhavingsbesluit bij een eventuele
bezwaarschriftprocedure.
Er is meer ruimte voor bestuurlijke afwegingen bij bestuursrechtelijke handhaving.
Bestuursorganen moeten bij het nemen van besluiten alle betrokken belangen in voldoende
mate afwegen.
In de keten van bestuursrechtelijke handhaving kan de politie ingezet worden om daar waar
nodig toezichthouders te versterken in de uitoefening van hun taken; de zogenaamde ‘stok
achter de deur functie’. Hierover vindt afstemming plaats in het (territoriale)
driehoeksoverleg.
De bestuursrechtelijke handhaving is in beginsel gericht op het beëindigen van een strijdige
situatie en herstel in de rechtmatige toestand en herstel in de rechtmatige toestand. Bij de
bestuurlijke handhaving spelen de volgende elementen een belangrijke rol:
a. Toezicht
b. Bestuursdwang
c. Dwangsom
d. Intrekking vergunning of ontheffing
e. Aanvragen van derden om een sanctie op te leggen
f. Afzien van bestuurlijke handhaving
Ad a: Toezicht
Een essentiële schakel in de handhavingketen is het toezicht. Toezicht is primaire controle
op de naleving van regelgeving. Daarnaast behelst toezicht een onderzoek naar eventuele
overtredingen. Zonder het uitoefenen van toezicht kan het bestuur onvoldoende op de
hoogte zijn van overtredingen en kan het verdere handhavingtraject (sanctieoplegging en
beëindiging van de overtreding) niet worden begaan. Het belang van de aanwijzing (en
1
BIJLAGE 1
training) van toezichthouders en het daadwerkelijk in de praktijk uitoefenen van toezicht, is
daarmee gegeven.
Ad b: Last onder Bestuursdwang
Onder last onder bestuursdwang wordt conform artikel 5:21 van de Awb verstaan: de
herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te
leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
De bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang vereist een wettelijke
grondslag. Deze is te vinden in artikel 125 van de Gemeentewet (artikel 5:21 Awb).
De regels omtrent de oplegging van een last onder bestuursdwang en de effectuering
daarvan liggen vast in de Algemene wet bestuursrecht (artikelen 5:21 en volgende). Het
bestuursdwangbesluit is gericht aan degene die het in zijn macht heeft aan de overtreding
een einde te maken. Dit hoeft niet de overtreder te zijn. In de regel zal degen tot wie de last
onder bestuursdwang is gericht in de lastgeving in de gelegenheid moeten worden gesteld
om zelf de overtreding te beëindigen (begunstigingstermijn). Echter in spoedeisende
gevallen kan het bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te
leggen, besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last. En
indien de situatie zo spoedeisend is, dat een besluit niet kan worden afgewacht, kan terstond
bestuursdwang worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk het besluit nadien op
schrift gezet en bekendgemaakt (5:31 Awb).
Om uitvoering aan de bestuursdwang te geven hebben de personen die daartoe door het
bestuursorgaan zijn aangewezen, toegang tot elke plaats (artikel 5:27 Awb). Daarnaast mag
het bestuursorgaan gebouwen, terreinen en alles wat zich daarop bevindt verzegelen (artikel
5:29 Awb).
Aan het besluit zijn de volgende eisen verbonden. De bestuursdwangbeschikking wordt op
schrift gesteld en vermeldt welk voorschrift wordt overtreden. De beschikking stelt een
termijn waarbinnen de overtreder of andere belanghebbenden de tenuitvoerlegging van
bestuursdwang kunnen voorkomen door zelf maatregelen te treffen (begunstigingstermijn).
Deze maatregelen moeten in de beschikking staan omschreven. Tenslotte vermeldt de
beschikking dat toepassing van bestuursdwang al dan niet op kosten van de overtreder zal
plaatsvinden (verhaal is alleen mogelijk als dit is aangekondigd). De beschikking wordt
verzonden aan de overtreder, de rechthebbenden op het gebruik van de zaak ten aanzien
waarvan bestuursdwang zal worden toegepast en aan de aanvrager (als toepassing gebeurt
op verzoek van een derde belanghebbende). In spoedeisende situaties hoeft, zoals
hierboven reeds vermeld, het bestuursorgaan de overtreder geen termijn te gunnen en
kan de bestuursdwangbeschikking in voorkomende gevallen mogelijk achteraf op schrift
worden gesteld en verzonden (artikel 5:31 Awb).
Bestuursdwang wordt voornamelijk toegepast in de volgende gevallen:
 Bij ernstige overtredingen waarbij direct optreden absoluut noodzakelijk is, zoals
onaanvaardbare hinder, groot gevaar voor de veiligheid, en gevaar voor grote schade
aan het milieu;
 Wanneer ingrijpen van de overheid (bijvoorbeeld sluiten/stilleggen van een bedrijf of
activiteit) de enige optie is, bijvoorbeeld omdat men in het geheel niet aan de regels kan
voldoen, of dat zeer expliciet weigert.
Overigens is het niet zo dat bestuursdwang alleen is geoorloofd wanneer er sprake is van
ernstige schendingen van wettelijke regels. Het bevoegde bestuursorgaan heeft deze
bevoegdheid ook in andere gevallen, maar voor de genoemde gevallen is dit instrument bij
uitstek geschikt.
2
BIJLAGE 1
Aan bestuursdwang kleven enkele nadelen, waardoor er slechts sporadisch gebruik van
wordt gemaakt. Het kost tijd en moeite om zelf de overtreding te beëindigen. Het moet
georganiseerd worden en betaald. Weliswaar mogen de kosten op de overtreder verhaald
worden, maar niet alle kosten komen daarvoor in aanmerking. Ook is het verhalen van de
kosten bewerkelijk en niet altijd succesvol, omdat bijvoorbeeld de feitelijke overtreder niet
meer te achterhalen is of de overtreder geen financiële draagkracht heeft.
Ad c: Dwangsom
Onder last onder dwangsom wordt conform artikel 5:31d van de Awb verstaan: de
herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt
uitgevoerd.
Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan
de overtreder een last onder dwangsom opleggen (artikel 5:32 Awb). Een dwangsom kan het
best worden getypeerd als “een indirecte, financiële sanctie gericht op preventie dan wel
reparatie”. Voor het alternatief van de dwangsom mag echter niet worden gekozen als de
omstandigheden van het geval zich daartegen verzetten. Dit is het geval bij ernstige
overtredingen (gevaar) of als duidelijk is dat oplegging van een last onder dwangsom niet het
gewenste effect zal hebben – zie de onder ‘Bestuursdwang’ genoemde categorieën van
gevallen. In die gevallen is bestuursdwang het aangewezen instrument.
De grondslag van de dwangsombevoegdheid wordt gevormd door artikel 125 van de
Gemeentewet in combinatie met artikel 5:32 van de Awb. De last onder dwangsom is gericht
aan de overtreder. Ook is het onder omstandigheden mogelijk iemand voorafgaand aan het
begaan van de overtreding aan te schrijven (preventieve last: duidelijk moet zijn dat gevaar
voor overtreding klaarblijkelijk dreigt (5:7 Awb).
Het dwangsombesluit moet de hoogte van de te verbeuren dwangsom vermelden. De hoogte
van de dwangsom moet redelijk zijn. Bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom wordt
in ieder geval rekening gehouden met:
 de kosten die de overtreder moet maken om aan regels te voldoen;
 het financiële voordeel dat als gevolg van overtreding van de regels is genoten;
 de financiële positie van de overtreder;
 de prikkelende werking van de dwangsom.
Geeft de overtreder geen gevolg aan de last, dan moet hij (per dag, per overtreding of
ineens: dit is vastgelegd in het dwangsombesluit) een geldbedrag betalen.
In tegenstelling tot bestuursdwang is de last onder dwangsom een minder ingrijpend
handhavinginstrument waarbij een relatief passieve rol is weggelegd voor het bestuur. De
overtreder dient binnen een bepaalde periode een einde te maken aan de overtreding
(begunstigingstermijn). Bij overschrijding van deze periode wordt de opgelegde dwangsom
van rechtswege verbeurd en kan deze bij besluit worden ingevorderd en, indien deze niet
binnen de daarin gegeven termijn wordt betaald, na verzending van een aanmaning, in een
later stadium van de invorderingsprocedure bij dwangbevel van de overtreder worden
ingevorderd. Het bestuur grijpt dus niet zelf in door middel van feitelijk handelen, zoals bij
bestuursdwang wel het geval is. Als met de last onder dwangsom de overtreding niet
ongedaan is gemaakt, dan kan het stadsdeel alsnog bestuursdwang toepassen of een
nieuwe last onder (hogere) dwangsom opleggen. Het is echter niet toegestaan om beide
instrumenten gelijktijdig in te zetten voor dezelfde overtreding.
Ad d: Intrekking vergunning of ontheffing
Wordt een overtreding begaan door de houder van een zogenoemd begunstigend besluit
3
BIJLAGE 1
(vergunning, ontheffing, subsidie) dan is als sanctie ook gehele of gedeeltelijke intrekking
van het besluit mogelijk. De intrekking fungeert als sanctie en wordt toegepast in
zwaarwegende gevallen. In de verschillende van toepassing zijnde wetten zijn procedures
opgenomen voor intrekking.
Het intrekkingbesluit moet, net als het oorspronkelijke besluit, dus voldoen aan alle vereisten
die voortvloeien uit het geschreven en ongeschreven recht. Dit kan betekenen dat intrekking
van de vergunning of ontheffing niet de meest geëigende sanctie is, omdat deze te zwaar is.
Immers, zonder vergunning zijn de vergunde activiteiten niet meer mogelijk, hetgeen
ingrijpend kan zijn.
Ad e: Aanvragen van derden om een sanctie op te leggen (handhavingsverzoek)
Klachten van inwoners vormen vaak een aanleiding voor het bestuur om tot handhaving over
te gaan; een klacht is in die situatie te beschouwen als een “informeel” verzoek tot
handhaving. Naast het melden van klachten kunnen personen het bestuursorgaan ook
concreet vragen om in een specifiek geval tot handhaving over te gaan en een
handhavingsbesluit te nemen. Dit kan een van de hiervoor opgenomen instrumenten zijn:
bestuursdwang, last onder dwangsom, intrekking vergunning of ontheffing. In het geval een
dergelijk verzoek schriftelijk wordt ingediend door een belanghebbende, is sprake van een
aanvraag om een besluit in de zin van de Awb. Het Dagelijks Bestuur zal in dergelijke
gevallen gehouden zijn om binnen een redelijke termijn een besluit op het
handhavingsverzoek te nemen. Handhavend optreden is geen verplichting maar een
bevoegdheid, zodat het bestuur het verzoek om handhaving kán afwijzen. Het bestuur dient
dit echter wel gemotiveerd te doen en de betrokken belangen zorgvuldig tegen elkaar af te
wegen. De handhavingsjurisprudentie neigt echter naar een handhavingsplicht, de
zogenaamde 'beginselplicht tot handhaving' ("handhaving, tenzij ..." is de lijn van de
jurisprudentie). Tegen de afwijzing van een verzoek om handhaving is bezwaar en beroep
mogelijk.
Ad f: Afzien van bestuurlijke handhaving
Hier is aan de orde 'het niet optreden tegen overtreding van rechtsregels'. Niet optreden
houdt in dat het bestuur (impliciet of expliciet) geen gebruik maakt van de
handhavingbevoegdheid. Het is feitelijk alleen mogelijk als het bestuur op de hoogte is, óf
had moeten zijn, van de overtreding. Dit betekent overigens niet dat het bestuur van alle
overtredingen op de hoogte moet zijn. Wel rust op het bestuur de plicht om te zorgen voor
een behoorlijk regulier toezicht en een onderzoek in te stellen als er aanwijzingen zijn
(bijvoorbeeld klachten) die op een mogelijke overtreding wijzen. Het afzien van handhaving
kan zich op verschillende manieren voordoen:
 Passief. Hiervan is sprake als kan worden vastgesteld dat het bestuur van de overtreding
op de hoogte was (of had behoren te zijn) en niets heeft gedaan (ongereguleerd niet
optreden).
 Actief. Hiervan is sprake als het bestuur expliciet (schriftelijk) laat weten dat niet zal
worden gehandhaafd. Vaak gebeurt dit in de vorm van een expliciet besluit of een
overeenkomst. In dit geval betreft het een weloverwogen besluit om niet in te grijpen
(gedoogbesluit). Het grootste risico aan dergelijke besluiten is precedentwerking.
Het afzien van handhaving is slechts geoorloofd in uitzonderingssituaties. Dat is bijvoorbeeld
het geval als de situatie duidelijk niet past in wat de wetgever voor ogen had toen de
regelgeving werd opgesteld.
Te denken valt aan de volgende situaties.
 Handhaving zou tot duidelijke onbillijkheden leiden. Dit is vaak het geval in overmacht- en
overgangsituaties.
 Het doel van de regelgeving wordt met handhaving niet bereikt. Ook dit is vaak het geval
in overmacht- en overgangsituaties. Er zijn ook daarbuiten situaties waarin handhaving
4
BIJLAGE 1
geen redelijk doel dient en - hoewel er formeel sprake is van een overtreding – daarom
niet zou getuigen van behoorlijk bestuur.
 Een ander, zwaarwegend belang is aan de orde (evenredigheidsbeginsel; belangen die
zijn gediend met handhaving mogen niet in onevenredige verhouding staan tot de
belangen die worden geschaad met handhaving). Het bestuur moet alle betrokken
belangen afwegen. Soms leidt deze afweging ertoe, dat bepaalde regels geen voorrang
krijgen. De ongewenste bijeffecten van handhaving zijn dan zo groot dat ze niet opwegen
tegen het feit dat de overtreding eigenlijk beëindigd moet worden. Het afzien van
handhaven kan dan een volkomen juiste beslissing zijn. Deze afweging moet wel
gemotiveerd worden gedaan.
Bovenstaande sluit aan op de nota 'Grenzen aan gedogen' die het Ministerie van Justitie op
1 november 1996 aan de Tweede Kamer heeft aangeboden.
De situatie die ontstaat nadat is besloten van handhaving af te zien, mag niet langer
voortduren dan strikt noodzakelijk is. Bovendien mag het bestuur in zo’n geval ook niet meer
toestaan dan strikt noodzakelijk is.
Als het bestuur wenst af te zien van handhaven, dan moet het zich realiseren dat daaraan
onaantrekkelijke kanten zitten:
 Er moet worden voldaan aan een groot aantal inhoudelijke en procedurele vereisten (met
name in het kader van de milieuwetgeving, beleidskader gedogen);
 De (buitenwettelijke) voorwaarden kunnen niet door middel van sancties worden
gehandhaafd (er is namelijk sprake van niet-handhaven);
 Het heeft een negatieve invloed op de mogelijkheden van het bestuur om vervolgens
alsnog tot handhaving over te gaan;
 Het bestuur kan geconfronteerd worden met schadeclaims van derden (bij het afzien van
handhaving) of van de overtreder zelf (bij alsnog handhaven);
Vaste rechtspraak van de bestuursrechter is dat handhaving verplicht is, indien legalisatie
niet mogelijk is en indien er geen sprake is van bijzondere omstandigheden om van
handhaving af te zien. De beleidsvrijheid inzake handhaving en dus het afzien ervan is niet
zo groot.
2. Strafrechtelijke handhaving
In de strafrechtketen gaat het om opsporing en vervolging van strafbare feiten,
bestraffing en ten uitvoerlegging van vonnissen, resocialisatie. De strafrechtketen heeft tot
doel:
 de persoon die een strafbaar feit pleegt en daarvoor wordt gestraft zodanig af te
schrikken, dat deze niet een tweede keer een misdrijf pleegt (speciale preventie);
 elk lid van de samenleving van het plegen van misdrijven af te houden (generale
preventie) door het afschrikwekkende voorbeeld van mensen die gestraft worden;
 door het uitdelen van straf geldende normen te bevestigen en daardoor het gedrag van
de leden van de samenleving te reguleren (normbevestiging / rechtvaardigheidsgevoel).
De primaire verantwoordelijkheid voor vorm en inhoud van deze keten ligt bij het Openbaar
Ministerie dat de politie aanstuurt. De politie voert het toezicht uit in deze keten van
handhaving.
Het strafrecht is, in tegenstelling tot het bestuursrecht, primair gericht op de persoon van de
overtreder (en niet zozeer op het ongedaan maken van de overtreding). Het heeft een meer
repressief, vergeldend karakter. Kern van het strafrecht is ‘leedtoevoeging’ en heeft
daardoor, als het goed is, een afschrikwekkende werking. Het strafrecht biedt de overheid
een scala aan mogelijkheden om de handhavingdoelen te bereiken en heeft in het algemeen
dankzij de afschrikking een betere werking ten aanzien van (potentiële) overtreders dan het
bestuursrecht.
5
BIJLAGE 1
Een strafrechtelijke aanpak kan ook indirect een preventieve werking hebben zodat de
overtreder wordt ontmoedigd het delict voort te zetten of te herhalen. Ook zijn strafrechtelijke
maatregelen of straffen mogelijk die rechtstreeks gericht zijn op het herstel van de oude
toestand of op het stopzetten van het (milieu- of bouw)delict.
Groot nadeel is dat de overheid voor inzet van het strafrecht afhankelijk is van de
medewerking van de politie en het Openbaar Ministerie. Omdat met name de overheid nogal
eens aan het kortste eind trekt bij het verkrijgen van die medewerking zijn veel
handhavingtaken in Nederland de afgelopen jaren op andere wijze behartigd (bijvoorbeeld
de fiscalisering van parkeerboetes en de inzet van particuliere bedrijven bij het
parkeerbeheer).
Bestuurlijke strafbeschikking (BSB)
Sinds 1 februari 2008 mag het openbaar ministerie (OM) voor een aantal strafbare feiten zelf
straffen opleggen. Op die datum trad namelijk een nieuwe wet in werking: de wet OMafdoening. Voorheen legde de rechter een straf op of werd door het OM een
schikkingsvoorstel aangeboden, de transactie. Deze komt te vervallen. Legt het OM in de
nieuwe situatie een straf op, dan heet dat een strafbeschikking.
Op 1 januari 2009 is de G4 begonnen met de strafbeschikking voor overlastfeiten. De feiten
waarvoor een strafbeschikking kan worden uitgevaardigd zijn vastgelegd in de richtlijn BSB
van het openbaar ministerie. Hoewel wordt gesproken over een bestuurlijke strafbeschikking,
blijft het een strafrechtelijk instrument dat het bestuur de bevoegdheid geeft om punitieve
sancties op te leggen.
In een convenant is geregeld dat alle bestuursrechtelijke strafbeschikkingen rechtstreeks
naar het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) gaan. Het CJIB zorgt voor het verzenden
van de strafbeschikking en het innen van de geldboete.
De bestuurlijke strafbeschikking is eenduidig geïmplementeerd in de gemeente. Met de
aansluiting op het BOA-registratiesysteem is er één gemeenschappelijke
informatievoorziening voor de registratie van overlastgevende feiten. Het is de bedoeling om
de bestuurlijke strafbeschikking op korte termijn geautomatiseerd te verwerken met behulp
van PDA’s (Personal Digital Assistent). Dit versnelt het verwerken en het opslaan van
relevante informatie. Het stimuleert het informatiegestuurde toezicht en maakt gerichte inzet
van toezicht en handhaving mogelijk.
Voordelen van de BSB zijn:
 Snelheid. Het is voor het veranderen van ongewenst gedrag van belang dat de tijd
tussen de overtreding en de strafoplegging zo kort mogelijk is. Door de directe
aanlevering bij CJIB kan een strafbeschikking met acceptgiro snel bij een overtreder
worden afgeleverd. De gemeente heeft met de BSB de mogelijkheid een lik-op-stuk
beleid te kunnen uitvoeren.
 Omgekeerde bewijslast en ontlasten strafrechtketen. Doordat het procesinitiatief bij de
verdachte ligt, is de verwachting dat er minder verzetszaken zullen komen. In de huidige
situatie moet het OM de verdachte een nieuw voorstel doen of de verdachte gaan
vervolgen als men weigert te betalen. Bij de OM-afdoening heeft de verdachte twee
weken de tijd om beroep aan te tekenen bij de officier van justitie. Doet de verdachte dit
niet, dan kan het OM overgaan tot het uitvoeren van de strafmaatregel (meestal betalen
van een boetebedrag).
 Tegemoetkoming handhavingskosten door proces verbaal-vergoeding. Handhaving is
een middel om nalevingsgedrag te bevorderen. Handhaving kost geld en zal nooit
kostendekkend zijn. Voor elke BSB krijgt de gemeente een tegemoetkoming in de
handhavingskosten. Uitgangspunt daarbij is dat de opbrengsten van de bestuurlijke
6
BIJLAGE 1
strafbeschikking worden aangewend voor de (intensivering van de) handhaving. Er is
onderschreven dat het niet gewenst is dat er een financiële taakstelling komt voor de
opbrengsten van de BSB. Het behalen van de beleidsdoelstellingen met behulp van
handhaving staat voorop.
3. Privaatrechtelijke handhaving
Naast het bestuursrecht en het strafrecht bevat ook het privaatrecht enkele middelen die
voor de handhaving kunnen worden aangewend:
 Onrechtmatige daadactie (artikel 6:162 BW). Met behulp van deze actie kan door de
gemeente bij de burgerlijke rechter zowel schadevergoeding worden gevorderd als een
rechterlijk verbod of bevel.
 Actie uit toerekenbare tekortkoming (‘wanprestatie’). Voorwaarde is dan wel dat er een
overeenkomst bestaat tussen de eiser (gemeente) en de overtreder, bijvoorbeeld een
erfpachtcontract, en dat die verbintenis (deels) niet wordt nagekomen.
Deze vorm van handhaving speelt een veel minder belangrijke rol dan de andere beschreven
vormen van handhaving.
7