Godsdienstvrijheid in de Nederlandse rechtsorde

NTKR 9 (2015), 14
Nederlands Tijdschrift voor Kerk en Recht, 9 (2015), 14-19
Godsdienstvrijheid in de Nederlandse rechtsorde
Boekbespreking: Henk Post en Gerhard van der Schyff (red.), Godsdienstvrijheid in de Nederlandse rechtsorde. Nationale en Europese perspectieven, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers, 2014.
Paul van Sasse van Ysselt*
Godsdienst is ook heden ten dage van groot belang voor vele mensen in de
Nederlandse samenleving. Haar ordenende functie heeft echter aan belang
ingeboet en staat aanhoudend onder druk. Dit komt mede tot uitdrukking
in het historisch laag aantal ‘christelijke’ zetels in de Tweede Kamer der
Staten-Generaal, het politieke discours en dientengevolge (voornemens
tot) wetswijzigingen waarmee de vrijheid van godsdienst wordt ingeperkt.
Ontkerkelijking en secularisering zijn hand in hand gegaan met onder andere de emancipatie van vrouwen en homoseksuelen, maar anderzijds met
groeiende onwetendheid en onbegrip ten aanzien van gelovigen, godsdiensten, de wettelijke en institutionele arrangementen die daarop mede zijn
gebaseerd en hun maatschappelijk nut. Beide ontwikkelingen zijn een (potentiele) bron van wederzijdse intolerantie die de stabiliteit van de samenleving niet ten goede komt en de rechten van individuen en groepen kan
schaden. Dit komt mede tot uitdrukking in de maatschappelijke en politieke debatten rondom integratie en veiligheid.
Tegen deze achtergrond is het van des te groter belang duidelijkheid te
houden of te krijgen op de juridisch kaders die gelden voor het hebben van
een geloofsovertuiging of de manifestatie daarvan, de mogelijkheden tot
beperkingen van manifestaties met het oog op de bescherming van andere
belangen en de taakafbakening van ‘kerk en staat’. Dit alles geldt zowel de
theorie als de toepassing daarvan in concrete situaties.
Dit belang lijkt ook te zijn onderkend door rechtsgeleerden. Aandacht voor
de godsdienstvrijheid kan rekenen op een relatief warm onthaal onder hen.
Dit boek past in dat patroon van Nederlandstalige publicaties. Eerder verscheen bijvoorbeeld H. Broeksteeg en A. Terlouw (red.), Overheid, recht
en religie, Deventer: Kluwer 2011 en recenter S.C. van Bijsterveld en R.
van Steenvoorde (red.), 200 jaar Koninkrijk: Religie, staat en samenleving,
Oisterwijk: Wolf Legal Publishers, 2013. Na onderhavig boek verschenen
vervolgens in het bijzonder L.C. van Drimmelen en T.J. van der Ploeg
(red.), Geloofsgemeenschappen en recht, Boom juridische uitgeverij, 2014
en het proefschrift H. A. Post, Vrijheid van godsdienst in een democrati-
*
Onderzoeker aan de faculteit der rechtsgeleerdheid Vrije Universiteit Amsterdam.
NTKR 9 (2015), 15
sche samenleving. Het recht van de individuele persoon in een spanningsveld van rechten en vrijheden, Boom juridische uitgeverij, 2014.
Onderhavig boek staat onder redactie van Henk Post en Gerhard van der
Schyff. Daarbij mag wijlen Niels Noorlander niet onvermeld blijven. Blijkens het voor- en dankwoord heeft Noorlander het initiatief tot het maken
van deze bundel genomen en de opzet ervoor afgerond. Behalve de redacteuren en meewerkende auteurs kunnen ook de lezers hem daarvoor dankbaar zijn.
Het boek is rijk geschakeerd, systematisch van opzet en goed toegankelijk
voor de wat meer ingewijde lezer die minstens enigszins vertrouwd is met
het juridisch discours. Een ideaal leer- of naslagboek voor studenten of
beleidsambtenaren die zich snel willen inlezen in dit vakgebied. Het geeft
een mooi overzicht van algemene leerstukken en de toepassing daarvan in
concrete onderwerpen en praktijksituaties, veelal aan de hand van relevante - en waar nodig: actuele - nationale en internationale jurisprudentie. De
afzonderlijke bijdragen zijn van wisselend juridisch-technisch karakter en
laten zich prima afzonderlijk lezen, waardoor het boek een relatief breed
publiek kan bedienen.
Het boek is onderverdeeld in drie hoofdthema’s: ‘Algemene beschouwingen over artikel 9 EVRM in de nationale rechtsorde’, ‘Betekenis van artikel 9 EVRM voor rechtsvorming door de civiele rechter, de bestuursrechter en de strafrechter’ en ‘Artikel 9 EVRM binnen bijzondere rechtsgebieden.’
Wat opvalt aan deze titels is de herhaalde referentie aan artikel 9 van het
Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de
fundamentele vrijheden (EVRM). Het verdragsartikel geldt in dit boek als
het pars pro toto voor de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging
zoals dat ook in vele andere constitutionele documenten is vastgelegd. Met
name de beschouwingen van Philipsen/Vermeulen en Nieuwenhuis in het
eerste algemene deel en de bijdrage van Ortlep gaan nog wel in op artikel 6
van de Grondwet, maar verder komt dat artikel in de bundel er wat bekaaid
van af. De redacteuren Post en van der Schyff onderkennen dat en verantwoorden de keuze daartoe kort in hun inleiding op de bundel. Zij wijzen
daarbij met name op de geringe relevantie van artikel 6 van de Grondwet
in het licht van artikel 120 Grondwet, dat rechters verbiedt formele wetgeving te toetsen aan de Grondwet, en de artikelen 93 en 94 Grondwet, die
garant staan voor de sterke doorwerking van internationaal recht in de
Nederlandse rechtsorde. Ik kan mij in deze keuze vinden, onder andere
wegens de informatie die over dat artikel te vinden is in andere publicaties.
Desalniettemin zou het nuttig zijn geweest ook hier iets meer aandacht te
besteden aan dat artikel, mede in het licht van artikel 53 EVRM dat de
inleiders zelf aanhalen. Dat artikel bepaalt dat in geval van concurrentie
NTKR 9 (2015), 16
tussen een grondwettelijk recht en een EVRM-recht de bepaling voorgaat
die de burger de verst gaande bescherming biedt. De vraag is of, en zo ja,
in welke casus een dergelijke verdergaande bescherming door artikel 6
Grondwet aan de orde is of kan zijn. Identificatie van dergelijke situaties
was denkbaar geweest in deze bundel die een prachtige hoeveelheid aan
nuttig materiaal omvat. De vergelijking die Ortlep maakt tussen artikel 6
EVRM en artikel 9 EVRM voor wat betreft de toetsing door de bestuursrechter aan artikel 9 EVRM was denkbaar ook in andere bijdragen een
fraai aanvullend perspectief geweest.
Het boek en de opzet ervan verdienen om kort ook iets te vermelden over
de inhoud van de verschillende bijdragen. Een helder overzicht daarvan is
opgenomen in paragraaf 4 van de inleidende bijdrage van de eindredacteuren. Behalve een beknopte samenvatting van de verschillende bijdragen
hebben de redacteuren daarbij ook kwalificerende opmerkingen ingelast.
Zodoende hebben zij ook voorzien in hun eigen boekbespreking.
Onder het eerste hoofdthema zijn zes bijdragen van verschillende auteurs
opgenomen. Stefan Philipsen en Ben Vermeulen over De spanning tussen
subjectieve interpretatie en objectieve rechtsorde bij de uitleg van de vrijheid van godsdienst in artikel 9 EVRM. Voor wie de publicaties van in elk
geval Ben Vermeulen kent, zal deze bijdrage geen verrassing opleveren.
Zij is echter wegens haar horizontale betekenis onmisbaar in een bundel
als deze. Veel actuele kwesties zijn terug te voeren op het vraagstuk dat
hier aan de orde is en door de auteurs precies wordt neergezet. Eveneens
onmisbaar is de degelijke bijdrage De scheiding van kerk en staat in het
licht van het EVRM van Hansko Broeksteeg. Hij zet helder de jurisprudentiekaders uiteen en relateert die aan de Nederlandse rechtsorde. Terecht
wijst hij erop dat de kaders van het EHRM ter zake van de strikte neutraliteit van de staat relevanter worden indien Nederland zou kiezen voor een
meer seculier staatsmodel. Dan is inderdaad nog maar de vraag of die
strikte neutraliteit ook in Nederland geaccepteerd zou worden, gelet op het
andersoortige verleden dan Turkije en Frankrijk waarin de neutraliteit van
oudsher tot de founding principles hoort.
Daarmee komen we als vanzelf bij De spanning tussen de margin of appreciation en de universele waarde van godsdienstvrijheid van Henk Post
en Gerhard van der Schyff. Daarin zetten zij uiteen welke factoren de margin beïnvloeden, uiteraard in het bijzonder ten aanzien van de bepaling van
de noodzakelijkheid van beperkingen van het recht op godsdienstvrijheid,
mede aan de hand van de Tyrer t. VK-zaak uit 1978 en de Leyla Sahin t.
Turkije-zaak van het EHRM uit 2005. Terecht plaatsen de auteurs het leerstuk mede in het teken van de subsidiariteit waarover de laatste jaren zoveel te doen is in het kader het langlopende traject van institutionele hervormingen van het EHRM. De auteurs vermelden het niet, maar een en
ander heeft zelfs geleid tot een voorstel tot wijziging van de preambule van
NTKR 9 (2015), 17
het EVRM waarin dat concept wordt neergelegd (Protocol 15 bij het
EVRM). Na deze bijdrage volgt een fraai theoretisch en analytisch artikel
Over schillen en sferen: het wisselende gewicht van de vrijheid van godsdienst van Aernout Nieuwenhuis. Hij komt tot een aantal onderzoeksresultaten die hij toelicht aan de hand van de SGP-zaak, het verbod op ritueel
slachten en het zogenoemde boerkaverbod. Zij bevestigen dat het gebruik
van schillen en sferen verhelderend kan werken ten aanzien van de rechtvaardiging van vrijheidsbeperkingen. Hoewel nuttig, dwingend en eenduidig zijn de concepten ook volgens Nieuwenhuis niet.
De bijdrage Vrijheid van collectieve beleving van kunst van Inge van der
Vlies is een opvallende in het geheel; creatief, minder juridisch georiënteerd en wat associatiever van karakter. Zij legt een relatie tussen godsdienstvrijheid en het - haar oude en vertrouwde - terrein van de vrijheid
van beleving van kunst. Anders dan godsdienst lijken kunstzinnige uitingen in opwaartse beweging te verkeren aldus Van der Vies, die voorts
constateert dat de collectieve beleving van godsdienst meer commotie
oproept dan de collectieve beleving van kunst; kunst laat meer ruimte voor
pluralisme. Hoewel een onderhoudend en erudiet betoog , vraag je je aan
het einde wel af, en nu? Als laatste bijdrage voor het eerste algemene deel
van de bundel geldt Het godsdienstrecht van de Europese Unie: een vrijheid die verplicht tot dialoog van Jan Willem Sap. Gelukkig heeft de EU
een plek in deze bundel weten te bemachtigen, want de EU wordt steeds
relevanter op het terrein van de grondrechten. Sap onderkent dat, evenals
dat lidstaten juist in godsdienstige zaken een beroep kunnen doen op het
subsidiariteitsbeginsel ex artikel 5, lid 3 VEU, omdat godsdienst niet valt
onder de exclusieve bevoegdheden van de Unie (artikel 3 VWEU). Dat
laatste laat de werking van het EU-grondrechtenhandvest onverlet, mits
wordt voldaan aan de toepassingsvoorwaarden daarvan (o.a. artikel 51 EUgrondrechtenhandvest), een deelthematiek die de auteur in dit bestek verder niet uitspint. De auteur besteedt relatief wel veel aandacht aan de dialoog met kerken en geloofsgemeenschappen waartoe de EU verplicht is
volgens artikel 17, lid 3 VWEU. De auteur windt er geen doekjes om dat
hij groot voorstander is van een dergelijke dialoog. Of en zo ja hoe die
plaats vindt, valt uit de bijdrage helaas minder goed op te maken.
Het tweede hoofdthema van de bundel luidt: Betekenis van artikel 9
EVRM voor rechtsvorming door de civiele rechter, de bestuursrechter en
de strafrechter. Hierin zijn drie bijdragen opgenomen.
In De betekenis van artikel 9 EVRM in de SGP-zaak rafelt Titia Loenen de
rechtsprocessen inzake de SGP uiteen. Het betrof daarbij de civiele procedure tot aan de Hoge Raad en het EHRM en de bestuursrechtelijke procedure tot aan de Afdeling rechtspraak van de Raad van State. De auteur
komt tot de conclusie dat artikel 9 EVRM een kleine rol heeft gespeeld in
deze processen. Dat is opvallend in zoverre het principiële vraagstuk dat
NTKR 9 (2015), 18
ten grondslag ligt aan de procedures de botsing betreft tussen de godsdienst- en verenigingsvrijheid enerzijds en het verbod van discriminatie op
grond van geslacht anderzijds. Loenen verklaart dit op helder wijze nader.
In hun bijdragen De bestuursrechter: toetsing aan artikel 9 EVRM en Artikel 9 EVRM in de Nederlandse strafrechtspraak: geloofsartikel of struikelblok gaan respectievelijk Rolf Ortlep en Marloes van Noorloos in op het
bestuursrecht en strafrecht. Beide bijdragen bevatten veel relevante casuïstiek en uitspraken van de hoogste rechters. De auteurs systematiseren de
juridische kaders zeer ordentelijk. Van Noorloos behandelt thematisch de
uitingsdelicten, gewetensbezwaren, de drugsproblematiek en de identificatieplicht in het licht van de godsdienstvrijheid.
In het derde en laatste hoofdthema ‘Artikel 9 EVRM binnen bijzondere
rechtsgebieden’ komen zes deelthema’s aan bod. Jos Vleugel gaat in op
Het belang van de grondwettelijke aanstellingsvrijheid van het confessionele onderwijs, Teunis van Kootens behandelt op inzichtelijke wijze de
Religieuze gemeenschappen in het licht van artikel 9 EVRM: vrijheid en
gebondenheid en Bahhija Aarrass beziet het vreemdelingenrecht in het
licht van artikel 9 EVRM in haar bijdrage Geestelijk voorgaan en godsdienstig vervolgen. Zij komt daarin tot de conclusie dat het Nederlandse
vreemdelingenbeleid overwegend niet onverenigbaar is met de heersende
interpretatie van artikel9 EVRM. Leendert Van Beek bespreekt in zijn
goed gedocumenteerde bijdrage Het geweten van de ambtenaar is niet
meer van deze tijd gewetensbezwaren van ambtenaren bij het voltrekken
van huwelijken. Van Beek ziet een ontwikkeling naar een situatie waarin
het gelijkheidsbeginsel in de jurisprudentie steeds meer gaat prevaleren
boven de godsdienstvrijheid. Anders dan de inleiders op de bundel zou ik
menen dat Van Beek daarmee nog niet een ‘grondrechtenhiërarchie’ waarneemt, aangezien een hiërarchie meer uitgaat van een abstracte rangorde.
Daarover laat Van Beek zich echter niet uit. Tot slot behandelt Matthijs de
Blois het thema Dierenrechten versus godsdienstvrijheid in zijn gelijkluidende bijdrage. Ook De Blois gaat hier in op het ritueel slachten en het
initiatiefvoorstel-Thieme van destijds om tot een verbod over te gaan. De
auteur verbaast zich erover dat het voorstel nog zover (verwerping in de
Eerste Kamer) kon komen en zoekt de verklaring daarvoor in de ‘vervlechting van buitensporige aandacht voor dierenwelzijn met het dominante
secularisme’.
Het geheel van de bijdragen aan deze fraaie bundel overziende, zijn er
weinig maatschappelijke, politieke of juridische thema’s met betrekking
tot de vrijheid van godsdienst die niet aan de orde komen. De bundel biedt
overzicht en verdieping en is van degelijke theoretische en juridische kwaliteit. Hij toont aan dat de invloed van het EVRM op de Nederlandse
rechtsorde veelzijdig en indringend is, zowel voor de wetgever en de rechter als uiteindelijk de samenleving en de mensen en organisaties om wie
NTKR 9 (2015), 19
het gaat. Dat is op zich geen nieuws, maar behoeft keer op keer onderstreping en duiding. De bundel draagt daaraan bij. Praktisch bezien was het
wel handig geweest als de hoofdstukken cijferaanduidingen hadden gehad.
Dat het tempo hoog ligt qua maatschappelijke ontwikkelingen, rechtspraak en wetgeving op dit terrein blijk reeds uit het feit dat na het verschijn van de bundel al weer nieuwe markante piketpalen zijn geslagen. Zo
heeft het EHRM inmiddels uitspraak gedaan in de zaak Franklin-Beentjes
en Ceflu-Luz da Floresta (Santo Daimekerk) t. Nederland (EHRM 6 mei
2014, 28167/07) betreffende het gebruik van hallucinerende middelen
(ayahuasca) tijdens de eredienst, is de wet gewetensbezwaarde trouwambtenaar inwerking getreden en is het wetsvoorstel afschaffing van de enkele
feitconstructie al weer verder gebracht. Een enkele keer dringt bij sommige
auteurs een meer persoonlijke opvatting door. Daar is echter niets mis mee
en prikkelt verder tot de eigen reflectie waar het boek reeds toe aanzet.