complete uitspraak

ELRO-nummer: AB0377 Zaaknr: C99/089HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 2-03-2001
Soort zaak: civiel
Soort uitspraak: arrest
2 maart 2001
Eerste Kamer
Nr. C99/089HR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. STICHTING MEDISCH CENTRUM LEEUWARDEN, gevestigd te Leeuwarden,
2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. T.H. Tanja-van den Broek,
tegen
[Verweerder], wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. H.A. Groen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 30
november 1994 eisers tot cassatie - verder respectievelijk te noemen: het MCL en [eiser 2],
dan wel tezamen: MCL c.s. - gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden en gevorderd,
waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht, dat gedaagden hoofdelijk
aansprakelijk zijn voor de schade, die eiser heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, ten
gevolge van het toerekenbaar tekortschieten en/of onrechtmatig handelen van MCL en/of
[eiser 2] c.q. hun ondergeschikten. Voorts heeft [verweerder] gevorderd, uitvoerbaar bij
voorraad, MCL en [eiser 2] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te
veroordelen om aan [verweerder] die schade te vergoeden, op te maken bij staat en te
vereffenen als volgens de wet.
MCL en [eiser 2] hebben de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 27 maart 1996 [verweerder] tot bewijslevering
toegelaten en iedere beslissing aangehouden.
Tegen dit tussenvonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te
Leeuwarden. Daarbij heeft [verweerder] zijn eis vermeerderd met een vordering tot
voldoening van een voorschot op de schadevergoeding van ƒ 75.000,-- te vermeerderen
met de wettelijke rente daarover.
MCL en [eiser 2] hebben incidenteel appel ingesteld tegen het voormelde tussenvonnis van
de Rechtbank.
Bij arrest van 2 december 1998 heeft het Hof in het principaal appel het bestreden
tussenvonnis van 27 maart 1996 vernietigd voorzover daarin aan [verweerder] een
bewijsopdracht is verstrekt. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het Hof aan MCL en
[eiser 2] een bewijsopdracht gegeven, voor het overige heeft het Hof de zaak ter afdoening
naar de Rechtbank Leeuwarden verwezen en hetgeen [verweerder] in hoger beroep bij
wijziging van eis heeft gevorderd op het punt van het verkrijgen van een voorschot op de
nog vast te stellen schadevergoeding afgewezen.
Het Hof heeft in het incidentele appel het beroep verworpen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof hebben MCL en [eiser 2] beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] tevens door
mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. De Vries Lentsch-Kostense strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie gaat het om het volgende.
[Verweerder] heeft op 26 juni 1992 een arthroscopie aan de linkerknie ondergaan in het
ziekenhuis van MCL, waarbij een deel van zijn meniscus is verwijderd door de chirurg [eiser
2]. Hij is daarvoor van 25 juni 1992 tot 27 juni 1992 opgenomen geweest. Op 2 juli 1992
werd tijdens controle door [eiser 2] en een collega de diagnose trombose (in het linkerbeen)
gesteld. [Verweerder] is daarop opgenomen ter behandeling. Begin 1994 kreeg
[verweerder] trombose in het rechterbeen, waarbij sprake was van een
bekkenvenetrombose. Op grond van een binnen het MCL vastgesteld protocol diende bij een
arthroscopie van de knie een anti-stollingsmiddel te worden toegediend. Dit middel is niet
aan [verweerder] toegediend.
3.2 [Verweerder] heeft MCL c.s. aansprakelijk gesteld voor de door hem opgelopen schade
uit hoofde van toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad wegens het nietnaleven van het protocol. Hij heeft een verklaring voor recht gevorderd en
schadevergoeding op te maken bij staat. Hij heeft daarbij gesteld nog slechts 25 %
arbeidsgeschikt te zijn.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat geen antistollingsmiddel aan [verweerder] is gegeven, en dat het verband tussen de ingreep en de
daarna opgetreden trombose voldoende aannemelijk is. Zij heeft [verweerder] toegelaten te
bewijzen dat er een redelijke mate van zekerheid was dat de trombose die optrad als gevolg
van de operatieve ingreep op 26 juni 1992 en die op 2 juli 1992 is vastgesteld, en de
trombose die begin 1994 optrad, door het toepassen van anti-stolling op hem te voorkomen
was geweest.
In hoger beroep heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank vernietigd en - voorzover in
cassatie van belang - MCL c.s. opgedragen te bewijzen “feiten of omstandigheden waarop
met toereikende mate van zekerheid het oordeel kan worden gebaseerd dat de aan
[verweerder] opgekomen gevallen van trombose ook zouden zijn ontstaan indien MCL c.s.
conform het geldende protocol een anti-stollingstherapie op [verweerder] zouden hebben
toegepast”.
3.3.1 Het Hof heeft in zijn rov. 10 en 11 - samengevat weergegeven - als volgt overwogen.
Aanvankelijk hebben MCL c.s. zich op het standpunt gesteld dat het hoogst onwaarschijnlijk
is dat het onderhavige voorschrift, dat een op elke patiënt toegepaste standaardtherapie
betreft, niet zou zijn nageleefd. Hiermee is niet te verenigen het standpunt dat het zou gaan
om een therapie met twijfelachtig medisch effect, die slechts uit kracht van het protocol is
voorgeschreven om “enige lijn” te brengen in de behandeling. Er is in het onderhavige geval
geen reden om aan te nemen dat het protocol op een andere grondslag berust dan op een
consensus tussen het MCL en de in het MCL werkende artsen met betrekking tot medisch
verantwoord handelen. Het eenvoudig vergeten van de naleving van de door het protocol
voorgeschreven anti-stollingsbehandeling is niet in overeenstemming met de op de
medische hulpverlener rustende verantwoordelijkheid, die voortvloeit uit de voor zodanige
hulpverleners geldende professionele standaard. Uit het voorgaande volgt dat het
onderhavige protocol niet slechts een intern karakter heeft, doch dat het tevens aangeeft
wat de patiënt in zijn verhouding tot het ziekenhuis en de arts mag verwachten op het punt
van de zorg van een goed hulpverlener. De niet beargumenteerde afwijking van het
protocol, die in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden, heeft ten opzichte van de
patiënt te gelden als een tekortkoming.
3.3.2 De onderdelen 1.1 - 1.5 van het middel komen op tegen voormeld oordeel dat de
onderhavige afwijking van het protocol jegens [verweerder] heeft te gelden als een
tekortkoming.
3.3.3 Onderdeel 1.1 betoogt dat het Hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of binnen
de relevante beroepsgroep als geheel consensus bestaat met betrekking tot het toedienen
van anti-stollingsmiddelen bij een arthroscopie, en dat het aldus de mogelijkheid heeft
opengelaten dat het niet toedienen van anti-stollingsmiddelen volgens het criterium van de
redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoot geen tekortkoming (of onrechtmatige
daad) oplevert. Onderdeel 1.3 voegt daaraan toe dat daarom ook niet op grond van het
enkele “vergeten” tot een tekortkoming kan worden geconcludeerd.
De onderdelen falen. Het Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door
in de gegeven omstandigheden te oordelen dat het niet naleven van het protocol als een
toerekenbare tekortkoming heeft te gelden. Het oordeel dat het onderhavige protocol berust
op consensus tussen het MCL en de aan het MCL verbonden artsen met betrekking tot
medisch verantwoord handelen, is in cassatie niet bestreden. Van MCL c.s. mag verwacht
worden dat zij zich in beginsel houden aan de door henzelf opgestelde voorschriften met
betrekking tot verantwoord medisch handelen. Afwijking van die voorschriften is slechts
aanvaardbaar indien zulks in het belang van een goede patiëntenzorg wenselijk is. Nu het
niet toepassen van de door het protocol voorgeschreven behandeling uitsluitend te wijten
was aan “vergeten” en dus van een beargumenteerde afwijking van voormeld voorschrift
geen sprake was, behoefde het Hof niet in te gaan op de stelling van MCL c.s. dat binnen de
beroepsgroep als geheel verschil van inzicht bestond omtrent de in het protocol
voorgeschreven behandeling.
3.3.4 De onderdelen 1.2, 1.4 en 1.5 falen eveneens. Onderdeel 1.2 gaat er ten onrechte
van uit dat het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat ook buiten het MCL consensus
bestond over het nut van toedienen van anti-stollingsmiddelen bij een arthroscopie. Het
mist dan ook feitelijke grondslag. Onderdeel 1.4 mist eveneens feitelijke grondslag. Het Hof
heeft de stellingen van MCL c.s., anders dan het onderdeel betoogt, niet aldus uitgelegd dat
zij slechts aan de orde hebben willen stellen of het protocol uitsluitend interne
(organisatorische), dan wel externe (zorginhoudelijke) werking heeft. Onderdeel 1.5 mist
naast de andere onderdelen van de eerste klacht zelfstandige betekenis.
3.4.1 In de rov. 14 - 17 heeft het Hof - samengevat weergegeven - als volgt overwogen.
Ervan uitgaande dat de in het protocol voorgeschreven anti-stollingstherapie een
“standaard-therapie” is waarvoor elke patiënt in aanmerking komt, heeft dit voorschrift het
karakter van een veiligheidsnorm. Uitgangspunt is derhalve dat alle uit de schending van
die norm voortvloeiende schade, dus ook de schade die zich in de causale keten op grotere
afstand van het schade veroorzakende feit bevindt, of schade die buiten de normale lijn van
de verwachtingen ligt, voor vergoeding in aanmerking komt. MCL c.s. hebben gesteld dat
het vereiste causale verband tussen het nalaten van de anti-stollingsbehandeling en de
(direct daaropvolgend zowel als de na verloop van anderhalf jaar) opgetreden trombose,
ontbreekt. Nu het de schending van een veiligheidsnorm betreft, dient tot uitgangspunt te
worden genomen dat, indien door een als tekortkoming aan te merken gedraging een risico
ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens
verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane
schade in beginsel is gegeven. Het is dan aan de aangesprokene om te stellen en te
bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.
3.4.2 De onderdelen 2.1 en 2.2 komen op tegen het oordeel van het Hof dat het
onderhavige voorschrift uit het protocol als een “veiligheidsnorm” heeft te gelden.
Onderdeel 2.1 betoogt dat “echte” veiligheidsnormen ertoe strekken ongelukken te
voorkomen, en dat een zo ruim begrip veiligheidsnorm als het Hof hanteert tot het
onaanvaardbare gevolg leidt dat alle normen in de gezondheidszorg, voorzover zij de
invulling van de professionele standaard betreffen, veiligheidsnormen worden. Onderdeel
2.2 betoogt dat een regel als de onderhavige slechts een veiligheidsnorm kan zijn als binnen
de gehele beroepsgroep een bepaalde mate van consensus bestaat over de effectiviteit van
de therapie.
De onderdelen falen. Door de Rechtbank was al vastgesteld dat het verband tussen de
ingreep en de daarna opgetreden trombose voldoende aannemelijk was. Dit uitgangspunt is
in de procedure niet meer bestreden. Nu het overtreden voorschrift diende om het risico op
het post-operatief optreden van trombose tegen te gaan (althans te verkleinen), en, zoals
volgt uit hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen, [verweerder] aanspraak op naleving van
het protocolvoorschrift mocht maken, geeft het oordeel van het Hof, erop neerkomende dat
- nu het risico van het ontstaan van de schade in het leven is geroepen door het niet
toepassen van het voorschrift standaard anti-stollingsmiddelen toe te dienen en nu dit risico
(het optreden van trombose) zich heeft verwezenlijkt - het causaal verband tussen de
verweten gedraging en de opgelopen schade in beginsel is gegeven, niet blijk van een
onjuiste rechtsopvatting. In het midden kan daarbij blijven of in het onderhavige geval
sprake is geweest van een “echte” veiligheidsnorm zoals door het middel bedoeld, terwijl
evenmin nog van belang is of binnen de gehele beroepsgroep consensus bestond over de
effectiviteit van de anti-stollingsbehandeling.
3.4.3 Ook de onderdelen 2.3 en 2.4 falen. Onderdeel 2.3 mist feitelijke grondslag nu het
miskent dat het Hof niet ervan is uitgegaan dat binnen de beroepsgroep als geheel
(voldoende) consensus bestond over het nut van het toedienen van anti-stollingsmiddelen
bij een ingreep als de onderhavige. Onderdeel 2.4 heeft naast de andere onderdelen geen
zelfstandige betekenis.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt MCL c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van [verweerder] begroot op ƒ 632,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadseren R.
Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink en O. de Savornin Lohman, en in
het
openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 2 maart 2001
Rolnummer C99/089
mr. De Vries Lentsch - Kostense
Zitting 15 december 2000
Conclusie inzake
1. Stichting Medisch Centrum Leeuwarden
2. [Eiser 2]
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
In deze zaak heeft thans verweerder in cassatie [verweerder] [..], verder: [verweerder],
thans eisers tot cassatie de Stichting Medisch Centrum Leeuwarden en de chirurg [eiser 2],
verder: het MCL en [eiser 2], aansprakelijk gesteld voor de schade door hem geleden en
nog te lijden als gevolg van de trombose die is opgetreden direct volgend op de door [eiser
2] op 26 juni 1992 verrichte operatieve ingreep in het MCL alsmede voor de schade als
gevolg van de trombose die anderhalf jaar later is opgetreden. Met betrekking tot de
operatieve ingreep en de opgetreden tromboses staat het volgende vast:
i) [Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1939 en van beroep dierenarts, heeft op 26
juni 1992 een arthroscopie ondergaan in het ziekenhuis van het MCL, waarbij onder narcose
een deel van zijn linker meniscus is verwijderd door de chirurg [eiser 2].
ii) [Verweerder] is met het oog op deze ingreep op 25 juni 1992 in het ziekenhuis
opgenomen; op 27 juni 1992 is hij uit het ziekenhuis ontslagen.
iii) Op 2 juli 1992 werd tijdens een controle door [eiser 2] en diens collega [..] de diagnose
trombose gesteld. [Verweerder] is diezelfde dag weer in het ziekenhuis opgenomen en heeft
gedurende die opname diverse behandelingen met bloedverdunnende middelen ondergaan.
iv) Begin 1994 kreeg [verweerder] trombose in zijn rechterbeen, waarbij sprake was van
een bekkenvenetrombose.
v) Op grond van een binnen het MCL vastgesteld protocol moet na een arthroscopie van de
knie een antistollingsmiddel worden toegediend.
2. [Verweerder] heeft het MCL en [eiser 2] aansprakelijk gesteld uit hoofde van
toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad; bij inleidende dagvaarding heeft hij
gevorderd een verklaring voor recht en tevens (hoofdelijke) veroordeling van het MCL en
[eiser 2] tot betaling van schade nader op te maken bij staat. Daartoe heeft [verweerder]
gesteld dat in strijd met het binnen het MCL vastgestelde protocol is verzuimd hem
profylactische antistolling toe te dienen en dat causaal verband bestaat tussen dit verzuim
en de direct na de operatie opgetreden en de anderhalf jaar nadien opgetreden trombose.
In dat verband heeft hij aangevoerd dat slechts gemotiveerd van een protocol mag worden
afgeweken en dat van een dergelijke gemotiveerde afwijking geen sprake is geweest doch
dat integendeel moet worden aangenomen dat het niet toedienen van antistollingsmiddelen
in dit geval op een vergissing dan wel nalatigheid heeft berust. [Verweerder] heeft
aangevoerd dat hij thans ten gevolge van de tromboses blijvend ongeveer 75 %
arbeidsongeschikt is en dat naast inkomensschade ook sprake is van immateriële schade.
3. Het MCL en [eiser 2] hebben verweer gevoerd. In cassatie is niet meer aan de orde de
door de Rechtbank verworpen stelling van het MCL dat [verweerder] geen contract had met
het MCL zodat hij niet in zijn vordering jegens het MCL kan worden ontvangen nu er onder
het in 1992 geldende recht geen sprake kon zijn van "centrale aansprakelijkheid" van het
ziekenhuis.
Het MCL en [eiser 2] hebben zich primair op het standpunt gesteld dat wél antistolling is
toegediend (al kan dat niet worden bewezen), aangezien toediening van antistolling de
standaardtherapie is (volgens protocol) en het niet voor de hand ligt dat daarvan is
afgeweken. Subsidiair hebben zij zich op het standpunt gesteld dat het in strijd met het
geldende protocol niet toedienen van antistolling geen aansprakelijkheid meebrengt. In dat
verband hebben zij het volgende betoogd. Een protocol kan soms een weergave zijn van
een bepaalde "medische consensus", waardoor een handelen in strijd met het protocol op
een fout kan wijzen. Een protocol heeft evenwel primair als functie het stroomlijnen van de
behandeling waarbij een zo efficiënt mogelijke werkwijze centraal staat; een protocol heeft
primair dan ook slechts interne werking. De enkele overtreding van een "intern" protocol
heeft in de relatie met de patiënt geen consequenties, tenzij die overtreding tot gevolg heeft
dat is gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid van een redelijk handelend en redelijk
bekwaam vakgenoot. Het onderhavige protocol heeft slechts interne werking. Van een in
strijd handelen met bedoelde zorgvuldigheid is in casu geen sprake nu in Nederland binnen
de beroepsgroep van orthopeden/chirurgen geenszins consensus bestaat over toepassing
van antistolling bij een arthroscopie. In dat verband kan worden gewezen op een van 16
februari 1993 daterend deskundigenbericht dat door de orthopedisch chirurg Raaymakers is
opgemaakt in een andere procedure betreffende medische aansprakelijkheid. In dat rapport
staat vermeld dat diepe venetrombose zelden voorkomt als complicatie van een
arthroscopie van de knie en dat het bloedingsrisco de niet aan te tonen effectiviteit van de
antistolling overschaduwt. Tevens vermeldt dat rapport dat van de 23 collega's er 18 geen
profylactische antistolling toepassen en dat van die 18 er 10 wel antistolling voorschreven
als de dagbehandelingspatiënt tegen de verwachting in toch werd opgenomen.
4. De Rechtbank Leeuwarden is ervan uitgegaan dat de voorgeschreven antistolling niet is
toegepast, een uitgangspunt dat verder niet is bestreden. Voorts heeft zij geoordeeld dat
het verband tussen de operatieve ingreep en de daarna opgetreden trombose voldoende
aannemelijk is. Oordelend dat het gezien het door het MCL en [eiser 2] overgelegde
"deskundigenrapport" onvoldoende vaststaat dat de vraag of de trombose met alle gevolgen
van dien te wijten is aan een kunstfout, heeft de Rechtbank - bij tussenvonnis van 27 maart
1996 - [verweerder] opgedragen te bewijzen dat er een redelijke mate van zekerheid was
dat toediening van profylactische antistolling de trombose die optrad als gevolg van de
operatieve ingreep op 26 juni 1992 en de trombose die begin 1994 optrad, had kunnen
voorkomen. Zij heeft tevens geoordeeld dat indien zou komen vast te staan dat het niet
toepassen van antistolling de meest waarschijnlijke oorzaak van de trombose is geweest,
daarmee tevens vaststaat dat er sprake is geweest van een medische kunstfout aangezien
aan het niet toepassen van antistolling geen weloverwogen keuze ten grondslag lag.
5. Op het door [verweerder] ingestelde principale appèl en het door het MCL en [eiser 2]
ingestelde incidentele appèl overwoog het Hof Leeuwarden als volgt. Het stelde voorop dat
ervan moet worden uitgegaan dat bij [verweerder] geen profylactische antistollingstherapie
werd toegepast en dat in de onderhavige procedure een belangrijke rol speelt welk juridisch
gewicht toekomt aan de regel in het voor het MCL en [eiser 2] geldende protocol dat
profylactische antistolling moet worden toegepast, en voorts welke gevolgen aan de nietnakoming van deze regel ten opzichte van [verweerder] kunnen worden verbonden. Het Hof
stelde tevens vast dat ervan moet worden uitgegaan dat het niet-toedienen van de
voorgeschreven antistollingsmiddelen in casu moet worden gekwalificeerd als een (aanvankelijk) onopgemerkt gebleven - schending van het protocol.
Vervolgens verwierp het Hof de stelling van het MCL en [eiser 2] dat het protocol slechts
"interne" werking heeft. Het oordeelde dat het (aanvankelijke) standpunt van het MCL en
[eiser 2] dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat het onderhavige voorschrift van het protocol
niet zou zijn nageleefd, en dat het terzake gaat om een op elke patiënt toegepaste
"standaard-therapie", niet is te verenigen met de stelling van het MCL en [eiser 2] dat het
daarbij (tevens) zou gaan om een therapie van - in essentie weergegeven - twijfelachtig
medisch effect en verantwoordheid, welke therapie niet strekt in het belang van de
veiligheid van de patint doch die niettemin uit kracht van een protocol is voorgeschreven
om "enige lijn" te brengen in de behandeling. Daarbij nam het Hof in aanmerking dat de
processtukken geen beargumenteerd aanknopingspunt bieden voor de opvatting dat het
protocol op een andere grondslag berust dan consensus tussen het MCL en de in het MCL
werkende artsen met betrekking tot medisch verantwoord handelen. Het eenvoudig
"vergeten" het protocol na te leven moet derhalve worden gekwalificeerd als een
tekortkoming die grondslag kan bieden voor een aanspraak op schadevergoeding, aldus het
Hof.
Het Hof kwalificeerde het vigerende protocol met zijn voorschrift tot toediening van een
antistollingsmiddel als veiligheidsnorm, daarbij overwegende dat tussen partijen niet in
debat is dat deze voorgeschreven behandeling met een antistollingsmiddel ten doel strekt
om aandoeningen als trombose te voorkomen. In dat verband oordeelde het Hof dat voor
het benoemen van enige regel tot "veiligheidsnorm" niet is vereist dat (een aanmerkelijke
mate van) zekerheid bestaat dat de naleving van de norm zal leiden tot het uitblijven van
het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te geven doch dat bepalend is dat de
norm beoogt bescherming te bieden tegen de gevaren waarop de norm betrekking heeft. Er
aldus van uitgaand dat de litigieuze regel van het vigerende protocol het karakter heeft van
een veiligheidsnorm, oordeelde het Hof dat voor vergoeding in aanmerking komt alle uit de
schending van het protocol voortvloeiende schade, derhalve ook de schade die zich in de
causale keten bevindt op grotere afstand van het schade veroorzakende feit en/of buiten de
normale lijn van de verwachtingen ligt. Nu door de als tekortkoming aan te merken
schending van de norm (niet toedienen van antistolling) een risico ter zake van het ontstaan
van schade (trombose) in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens heeft
verwezenlijkt, is - aldus het Hof - het causaal verband tussen die gedraging en de aldus
ontstane schade in beginsel gegeven, terwijl degene die op grond van die gedraging wordt
aangesproken, moet stellen en bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn
ontstaan.
Het Hof heeft op grond van deze overwegingen het vonnis waarvan beroep vernietigd en
verstaan dat het MCL en [eiser 2] dienen te bewijzen feiten en omstandigheden waarop met
toereikende mate van zekerheid het oordeel kan worden gebaseerd dat de aan [verweerder]
opgekomen gevallen van trombose ook zouden zijn ontstaan indien het MCL en [eiser 2]
conform het geldende protocol een antistollingstherapie bij [verweerder] zouden hebben
toegepast.
6. MCL en [eiser 2] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft
geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna
[verweerder] nog heeft gedupliceerd.
Het cassatiemiddel
7. Middelonderdeel I richt zich tegen de rechtsoverwegingen 10 en 11 van het bestreden
arrest waarin het Hof tot de conclusie kwam dat de "niet-beargumenteerde" afwijking van
het onderhavige protocol dat toediening van een antistollingsmiddel voorschrijft, ten
opzichte van de patiënt [verweerder] geldt als een tekortkoming die grondslag kan bieden
voor een aanspraak op schadevergoeding.
Middelonderdeel 1.1 strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat het enkele feit dat een
arts een in zijn ziekenhuis geldend protocol overtreedt, onvoldoende is om te kunnen
concluderen dat de arts is tekortgeschoten in de zorg die een goed hulpverlener - gezien de
geldende professionele standaard - jegens zijn patiënten in acht moet nemen. Voorts wordt
geklaagd dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of de arts heeft gehandeld als goed
hulpverlener, had moeten onderzoeken of in de beroepsgroep "medische consensus" met
betrekking tot het in het geding zijnde protocol bestaat, temeer nu het MLC en [eiser 2]
gemotiveerd hebben gesteld dat zulks niet het geval is. Middelonderdeel 1.3 betoogt in dit
verband dat het Hof evenzeer blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien
het heeft geoordeeld dat het bij vergissing niet naleven van een instellingsgebonden
protocol ongeacht de inhoud daarvan een tekortkoming oplevert.
8. Het Hof heeft in zijn gewraakte overwegingen geoordeeld dat het onderhavige protocol
berust op consensus tussen het MCL en de aan het MCL verbonden artsen met betrekking
tot medisch verantwoord handelen en dat dit protocol mede ten doel heeft inhoud te geven
aan hetgeen de patiënt in zijn rechtsverhouding tot ziekenhuis en arts mag verwachten op
het punt van de zorg van een goed hulpverlener in de gezondheidszorg. Met name op grond
van deze overwegingen is het Hof tot de slotsom gekomen dat het eenvoudigweg
"vergeten" het protocol na te leven, moet worden gekwalificeerd als een tekortkoming in de
zorg die een goed hulpverlener gezien de geldende professionele standaard jegens zijn
patiënten in acht moet nemen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting
omtrent de voor de beoordeling van het handelen van de arts in zaken van
aansprakelijkheid aan te leggen maatstaf (het in acht nemen van de zorg van een goed
hulpverlener); dat oordeel geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de
betekenis die bij de toepassing van die maatstaf moet worden toegekend aan het niet
inachtnemen van een protocol dat berust op consensus omtrent medisch verantwoord
handelen, al bestaat die consensus slechts binnen de desbetreffende instelling en de daar
werkzame artsen. Onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is 's Hofs gewraakte oordeel
evenmin.
De door het Hof aangelegde maatstaf is ontleend aan art. 7:453 BW, dat bepaalt dat een
hulpverlener bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet
nemen en dat hij daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende
verantwoordelijkheid die voortvloeit uit de voor hulpverleners geldende standaard. Art.
7:453 is opgenomen in afdeling 7.5 betreffende de overeenkomst inzake geneeskundige
behandeling, die op 1 januari 1995 in werking is getreden. De in deze bepaling
geformuleerde maatstaf komt inhoudelijk overeen met de voordien ook reeds geldende
maatstaf die de aansprakelijkheid voor het niet toepassen van het protocol in casu nog
beheerst. Ik verwijs in dit verband naar het arrest van 9 november 1990, NJ 1991, 26
waarin Uw Raad overwoog dat bij de beoordeling van het handelen van een arts de
maatstaf is de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend arts mag
worden verwacht.
Protocollen worden, evenals richtlijnen, beschouwd als een belangrijk hulpmiddel bij de
beantwoording van de vraag of een arts zich als goed hulpverlener heeft gedragen. Daarbij
- dat zij het middel toegegeven - wordt onderscheid gemaakt tussen protocollen die
uitsluitend "instellingsgebonden" zijn en slechts berusten op een in de instelling bestaande
"medische consensus" en protocollen die op een brede medische consensus binnen de
beroepsgroep kunnen bogen en die aldus deel uitmaken van de professionele standaard en
kenbaar zijn als normen voor goed medisch handelen. In de vakliteratuur - ook dat zij het
middel toegegeven - wordt benadrukt dat er voor de arts ruimte moet zijn om van een
protocol, ook van een op brede "medische consensus" berustend protocol, af te wijken
wanneer de arts dit in het belang van een goede patiëntenzorg noodzakelijk oordeelt. (Zie
F.C.B. van Wijmen, Richtlijnen voor verantwoorde zorg, preadvies voor de Vereniging voor
Gezondheidsrecht 2000, p. 69, 85 e.v., 93-95, 111-113; P.P.M. van Reijsen, Medischprofessionele autonomie en gezondheidsrecht (1999), m.n. p. 30/31 en 243; C.J.J.M.
Stolker, Nederlandse toestanden? Medische aansprakelijkheid en de Wet geneeskundige
behandelingsovereenkomst, Verkeersrecht 1996 p. 3; J. Legemaate, in: De Wgbo: van tekst
naar toepassing, red. J. Legemaate (3e druk, 1998) p. 18-21; H.J.J. Leenen, Handboek
Gezondheidsrecht deel II (1996) p. 18/19 en 35.) Daarbij gaat het evenwel steeds om een
"gemotiveerde" afwijking en niet om een eenvoudigweg "vergeten" waardoor, zoals in casu,
de afwijking indruist tegen hetgeen de arts zelf als noodzakelijke behandeling beschouwde.
Deze door een domweg "vergeten" ingegeven afwijking heeft het Hof terecht gekwalificeerd
als een handelen in strijd met de zorgvuldigheid die van een goed hulpverlener (van een
redelijk bekwaam en redelijk handelend arts) mag worden verwacht in aanmerking
genomen dat het protocol ook extern ten doel heeft inhoud te geven aan hetgeen de patiënt
in zijn rechtsverhouding tot het ziekenhuis en arts mag verwachten. Omdat het in casu ging
om een eenvoudig "vergeten" en niet om een gemotiveerde afwijking van het protocol, kon
het Hof in het midden laten of in de beroepsgroep "medische consensus" met betrekking tot
het in het geding zijnde protocol (het toedienen van antistollingsmiddelen) bestaat, een
kwestie die wél aan de orde komt indien doelbewust van een protocol is afgeweken op de
grond dat in de beroepsgroep verschil van inzicht bestaat omtrent de in het protocol
voorgeschreven behandeling.
9. Ook de middelonderdelen 1.2 en 1.4 kunnen niet tot cassatie leiden. Zij missen feitelijke
grondslag: onderdeel 1.2 omdat het Hof niet ervan is uitgegaan dat er ook buiten het MCL
(een voldoende mate van) consensus bestaat over het nut van het toedienen van
antistollingsmiddelen in een geval als het onderhavige en onderdeel 1.4 omdat het Hof de
stellingen van het MCL en [eiser 2] niet zo beperkt heeft uitgelegd als het onderdeel
veronderstelt. Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 1.5 faalt nu dat voortbouwt op de
onderdelen 1.1-1.4.
10. Middelonderdeel II komt op tegen 's Hofs oordeel dat de litigieuze, niet nageleefde,
regel van het protocol het karakter heeft van een veiligheidsnorm en dat daarom inzake het
causaal verband geldt dat alle uit de schending van de veiligheidsnorm voortvloeiende
schade, derhalve ook de schade die buiten de normale lijn van de verwachtingen ligt, voor
vergoeding in aanmerking komt (een toerekeningskwestie) alsmede dat tot uitgangspunt
moet worden genomen dat het causaal verband tussen de normschending en de opgetreden
tromboses in beginsel is gegeven nu het protocol ertoe strekte het risico van trombose te
voorkomen (een kwestie van bewijslast van het sine qua non verband tussen de daad en de
schade). In middelonderdeel 2.1 wordt betoogd dat het Hof heeft miskend dat het bij
"echte" veiligheidsnormen gaat om normen die ertoe strekken ongevallen te voorkomen en
dat een regel die - zoals de onderhavige - ertoe strekt het risico op een postoperatieve
aandoening te verkleinen en die aldus strekt ter bescherming van de lichamelijke integriteit
van de patiënt, niet als veiligheidsnorm kan worden gekwalificeerd. Het middel voert in dat
verband aan dat het begrip "veiligheidsnorm" bij aanvaarding van 's Hofs standpunt te ver
wordt opgerekt en dat met name alle normen uit de medisch professionele standaard bij
aanvaarding van die visie gekwalificeerd moeten worden als veiligheidsnormen, hetgeen een
algehele omkering van de bewijslast tot gevolg zou hebben terwijl dat door Uw Raad voor
de medische aansprakelijkheid juist is afgewezen. Middelonderdeel 2.2 klaagt - subsidiair dat een regel als de onderhavige althans slechts voor de kwalificatie "veiligheidsnorm" in
aanmerking komt indien er binnen de beroepsgroep een bepaalde mate van consensus
bestaat over de effectiviteit van de therapie in een geval als het onderhavige.
11. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel kan het volgende worden vooropgesteld. Al
sinds vele jaren geldt dat aan de kwalificatie "veiligheidsnorm" gevolgen worden toegekend
inzake de bewijslast van het causale verband tussen de overtreding van de norm en de
schade die zich na overtreding van die norm heeft verwezenlijkt: rust de bewijslast ter zake
van het causale verband volgens de hoofdregel van art. 177 Rv. op de gelaedeerde, bij
overtreding van een veiligheidsnorm, dat wil zeggen een norm die ertoe strekt het risico van
het ontstaan van ongevallen en daaruit voortvloeiend letsel te voorkomen en die in zoverre
strekt tot bescherming van de veiligheid van betrokkene, werd tot uitgangspunt genomen
dat indien bedoeld risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen
de gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven. Hetzelfde geldt voor
overtreding van een verkeersnorm. Zie Uw arresten van 2 november 1979, NJ 1980, 77
m.nt. GJS en van 13 januari 1995, NJ 1997, 175, m.nt. CJHB. Heeft deze regel met name
betrekking op het "sine qua non verband", in de "toerekeningssfeer" geldt bovendien dat
aan overtreding van een veiligheidsnorm het gevolg wordt verbonden dat alle uit de
schending van die norm voortvloeiende schade, ook de schade die buiten de normale lijn
van de verwachtingen ligt, in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt. Zie Uw zojuist
genoemde arrest van 13 januari 1995 en dat van 6 oktober 1995, NJ 1998, 190, m.nt.
CJHB.
Uw Raad heeft evenwel eerstgenoemde bijzondere causaliteitsregel een algemeen bereik
gegeven. In zijn arrest van 26 januari 1996, NJ 1996, 607, m.nt. WMK (Dicky Trading II)
overwoog Uw Raad in algemene termen:
"Indien, zoals hier, door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken
gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit
risico zich vervolgens verwezenlijkt, is daarmee in beginsel het causaal verband tussen die
gedraging en de aldus ontstane schade gegeven en het is aan degene die op grond van die
gedraging wordt aangesproken, om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die
gedraging zou zijn ontstaan."
Deze regel is door Uw Raad in latere arresten herhaald. Ik verwijs in dit verband naar Uw
arresten van 24 december 1999, NJ 2000, 428, m.nt. HJS, 16 juni 2000, NJ 2000, 584,
m.nt. CJHB en van 27 oktober 2000, RvdW 2000, 213. Daarmee lijkt althans voor de
beantwoording van de vraag of de schade is veroorzaakt door de gedraging die een risico
ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen, niet meer van belang of
de gewraakte gedraging overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm inhield, zodat in
zoverre ook geen afgrenzingsproblemen meer te duchten zijn. (In deze zin ook: mijn
ambtgenoot Hartkamp in zijn conclusie voor Uw zojuist genoemde arrest van 16 juni 2000;
Asser-Hartkamp 4-I (2000) nr. 434a; W.D.H. Asser, Stelplicht en bewijslastverdeling en
medische aansprakelijkheid in het Nederlandse recht, TvGR 1991 p. 75; W.D.H. Asser, RM
Themis 2000, p. 141/142. Anders: C.J.J.M. Stolker, in: De Wgbo: van tekst naar
toepassing, red. J. Legemaate (1998) p. 132, die meent dat er sprake moet zijn van
overtreding van een veiligheidsnorm. Zie voorts I. Giesen, Bewijslastverdeling bij
beroepsaansprakelijkheid (1999) p. 66-72, 119/120 en 148.) Overigens zij wel bedacht dat
voor toepassing van bedoelde bijzondere, algemeen toepasbare, bewijsregel inzake de
causaliteit moet vaststaan dat door de gewraakte gedraging inderdaad een risico in het
leven is geroepen ter zake van het ontstaan van de schade die zich ook werkelijk heeft
verwezenlijkt. Zie in dit verband Uw arrest van 26 juni 1998, NJ 1998, 778 waarin Uw Raad
ter zake van de aansprakelijkheid van een bank voor schade ten gevolge van onrechtmatige
beslaglegging overwoog:
"(...) dat, ook indien kan worden aangenomen dat onrechtmatige beslaglegging in het
algemeen schade veroorzaakt, dit niet betekent dat een onrechtmatige beslaglegging in het
algemeen leidt tot een reeks gebeurtenissen en ontwikkelingen, uiteindelijk resulterend in
staking van het bedrijf als (..) aan (..) [de] schadeberekening ten grondslag gelegd."
Betreft de gewraakte gedraging de overtreding (de toerekenbare tekortkoming in de
nakoming) van een norm die specifiek ertoe strekt om het risico op schade aan de
lichamelijke integriteit te voorkomen, dan kan ervan worden uitgegaan dat overtreding van
die norm het risico in het leven riep ter zake van het ontstaan van de schade aan de
lichamelijke integriteit. Ook voor de "toerekening" blijft de kwalificatie van de overtreden
norm van belang nu in dat verband met name aan de aard van de aansprakelijkheid
betekenis toekomt.
De jurisprudentie van Uw Raad waarin aan bedoelde bewijsregel inzake de causaliteit
algemene toepassing is gegeven, heeft kritiek ondervonden. Zie J. Spier, A&V 1996/2, p.
42/43; H.J. Snijders in zijn noot onder het hiervoor genoemde arrest van 24 december
1999, NJ 2000, 428; C.E. Drion, Naar Haagse toestanden in het aansprakelijkheidsrecht?,
NJB 2000/40, p. 1956-1959 met veel verwijzingen. Mijn ambtgenoot Bakels heeft in zijn
recente conclusie in de zaak met rolnummer C99/093 een systeem ontvouwd aan de hand
waarvan grenzen kunnen worden gesteld aan de omkeringsregel.
12. Het Hof heeft in de onderhavige zaak vastgesteld dat tussen partijen niet in debat is dat
een profylactische behandeling met antistolling ertoe strekt om aandoeningen als trombose
te voorkomen; het Hof heeft dan ook geoordeeeld dat het litigieuze protocol dat deze
behandeling voorschreef aldus beoogt bescherming te bieden tegen het risico van trombose.
Op grond van deze bevindingen kon het Hof oordelen, zoals het deed, dat door de litigieuze
tekortkoming in de nakoming van het protocol een risico ter zake van het ontstaan van
trombose in het leven is geroepen en dat daarmee, nu dit risico zich daadwerkelijk heeft
verwezenlijkt, het causaal verband tussen die tekortkoming en de aldus ontstane schade in
beginsel is gegeven, zodat het MCL en [eiser 2] dienen te bewijzen dat de tromboses ook
zouden zijn ontstaan indien het MCL en [eiser 2] conform het geldende protocol
antistollingstherapie bij [verweerder] zouden hebben toegepast zodat de bewijslast van de
effectiviteit van de voorgeschreven antistollingsmiddelen rust op het MCL en [eiser 2]. Aan
het laatste ziet met name middelonderdeel 2.2 voorbij met zijn klacht dat het Hof heeft
miskend dat in de beroepsgroep een bepaalde mate van consensus moet bestaan over de
effectiviteit van de therapie in een geval als het onderhavige. Van een onjuiste
rechtsopvatting geeft 's Hofs oordeel geen blijk terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.
De klacht dat het Hof het onderhavige protocol ten onrechte als veiligheidsnorm heeft
gekwalificeerd, ziet eraan voorbij dat in de jurisprudentie van Uw Raad aan de gewraakte,
door het Hof toegepaste, "omkeringsregel" inzake de bewijslast een algemene toepassing is
gegeven zodat in zoverre niet van belang is of de overtreden norm als veiligheidsnorm in de
strikte zin van het woord kan worden gekwalificeerd.
Ik onderschrijf 's Hofs oordeel dat ook de onderhavige norm die ten doel strekt om het risico
van schade aan de lichamelijke integriteit te voorkomen kan worden gekwalificeerd als
veiligheidsnorm, althans als een daarmee op één lijn te stellen norm van zodanige aard dat
er grond bestaat om in het kader van de toerekening van de schade ervan uit te gaan, zoals
het Hof ook deed, dat in beginsel alle uit de schending van de norm voortvloeiende schade,
derhalve ook de schade die zich in de causale keten bevindt op grotere afstand dan het
schade veroorzakende feit, voor vergoeding in aanmerking komt. Vgl. A.T. Bolt, De
uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, preadvies
Nederlandes Juristen-Vereniging 1996, p. 123, 148/149.
Onjuist acht ik de in middelonderdeel 2.1 vervatte suggestie dat bij aanvaarding van 's Hofs
visie omtrent het begrip veiligheidsnormen alle normen uit de medisch professionele
standaard gekwalificeerd zouden moeten worden als veiligheidsnormen en dat zulks zou
leiden tot een algehele omkering van de bewijslast die door Uw Raad voor de medische
aansprakelijkheid juist is afgewezen. De jurisprudentie waarop het onderdeel kennelijk
doelt, heeft betrekking op de vraag wie moet bewijzen of sprake is van een tekortkoming of
onrechtmatige gedraging die leidt tot aansprakelijkheid in de medische sfeer, waarbij het
probleem speelt dat de patiënt vaak over onvoldoende feitelijke gegevens beschikt. Uw
Raad heeft op dit punt geoordeeld dat de bewijslast bij de patiënt rust, maar dat de arts of
het ziekenhuis opening van zaken moet verschaffen ten aanzien van de feitelijke gegevens
die immers in de sfeer van (het domein van) de arts liggen. (Zie Uw arresten van 20
november 1987, NJ 1988, 500, m.nt. WLH en van 13 januari 1995, 1997, 175, m.nt. CJHB.)
Deze situatie doet zich evenwel hier niet voor nu ook zonder dat nadere gegevens verstrekt
moesten worden, kon worden geconcludeerd dat het MCL en [eiser 2] zijn tekortgeschoten.
13. Op het voorgaande stuiten de middelonderdelen 2.1 en 2.2 af. Middelonderdeel 2.3 mist
feitelijke grondslag omdat het ten onrechte aanneemt dat het Hof ervan uitgaat dat er
binnen de beroepsgroep voldoende consensus bestond over het toedienen van
antistollingsmiddelen bij een ingreep als de onderhavige. Middelonderdeel 2.4 dat geen
zelfstandige klacht bevat, moet derhalve ook falen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden