De schadelijdende en berokkenende zzp`er

Mr. A. Kolder1
De schadelijdende en -berokkenende zzp'er
Redactioneel
AV&S 2015/1
Sinds de sterke opmars van zzp’ers de afgelopen jaren op de arbeidsmarkt is over
hun (rechts)positie veel te doen.2 Het gaat daarbij over niet onbelangrijke vraagstukken zoals de voor hen geldende fiscale regels, toegang tot het stelsel van de
sociale zekerheid, pensioenopbouw en eigen voorzieningen in geval van arbeidsongeschiktheid. Een oorzaak hiervan is dat ten tijde van de beraadslaging over en
totstandkoming van geldende regelgeving nog niet of nauwelijks rekening werd
gehouden met het relatief nieuwe fenomeen van zzp’ers. Bovendien bestaat ‘de’
zzp’er niet: het verrichten van werkzaamheden voor een ander buiten dienstbetrekking kent in de praktijk inmiddels sterk uiteenlopende verschijningsvormen.
Ook in het aansprakelijkheidsrecht zorgen zzp’ers zodoende voor hoofdbrekens. Zo
heeft de Hoge Raad na veel discussie in de literatuur en wisselende lagere rechtspraak uiteindelijk beslist dat een zzp’er onder de werking van art. 7:658 lid 4 BW
kan vallen.3 De problematiek van zzp’ers in het aansprakelijkheidsrecht omvat
evenwel méér dan diegenen die zoals in Davelaar/Allspan zelf schade lijden door
een ‘klassiek’ arbeidsongeval. Ik onderscheid een drietal gevallen, te weten i) de
zzp’er lijdt zelf schade; ii) de zzp’er brengt een derde schade toe; en iii) de zzp’er
brengt zijn eigen opdrachtgever schade toe.
Wat is rechtens indien een zzp’er zélf schade lijdt niet wegens een ‘klassiek’ arbeidsongeval, maar ‘in het verkeer’? In tegenstelling tot ‘eigen’ werknemers, voor
wie specifieke bescherming geldt in de vorm van een ‘behoorlijke verzekeringsplicht’ ex art. 7:611 BW,4 is de rechtspositie van de zzp’er in dit verband nog onduidelijk. In ieder geval is art. 7:611 BW bij gebreke van een arbeidsovereenkomst
niet (rechtstreeks) van toepassing. Evenmin kent art. 7:611 BW een met art. 7:658
lid 4 BW vergelijkbare bepaling. De Rechtbank Midden-Nederland sloot niet uit, zij
het op grond van het algemene art. 6:248 BW, dat ook voor ingeschakelde zzp’ers
een behoorlijke verzekeringsplicht geldt.5 Deze redenering is te volgen, als men
bedenkt dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent ervoor te kiezen het
werk door eigen werknemers of anderen te laten verrichten niet van invloed mag
zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht.6 Toch trekt de rechtbank
deze ‘eenheidsgedachte’ niet zomaar door naar de schadelijdende zzp’er. Zij wil
eerst duidelijkheid over de vraag of de zzp’er bij de uitvoering van de opdracht de
keuze had de werkzaamheden in zijn eigen (wel adequaat verzekerde) auto of die
van zijn (niet verzekerde) opdrachtgever uit te voeren, alsmede of de zzp’er wetenschap had van het feit dat de bedrijfsauto van zijn opdrachtgever niet adequaat was
verzekerd.7 Legt de rechtbank hiermee terecht en op juiste wijze meer nadruk op
de eigen verantwoordelijkheid van een zzp’er dan in geval van een ‘echte’ werknemer?
1
2
3
4
5
6
7
Mr. A. Kolder is advocaat bij PUNT Letselschade Advocaten te Emmen. Daarnaast is hij als docent en
onderzoeker verbonden aan de Rijksuniversiteit Groningen. Citeerwijze: A. Kolder, 'De schadelijdende en
-berokkenende zzp'er' AV&S 2015/1, afl. 1.
Uit cijfers van het CBS en Centraal Planbureau blijkt dat Nederland nu ongeveer 760.000 zzp’ers telt, welk
aantal bij onveranderd overheidsbeleid zal doorgroeien tot zelfs 1 miljoen. Het totale aantal zelfstandigen – waaronder ook de zmp’er (zelfstandige met personeel) – is op dit moment de grens van 1 miljoen al
gepasseerd.
HR 23 maart 2012, RvdW 2012/447 (Davelaar/Allspan).
HR 11 november 2011, NJ 2011/597 (Postbezorger) en 598 (Rooyse Wissel).
Rb. Midden-Nederland 17 juli 2013, JA 2013, 154, waarin een zzp’er een eenzijdig verkeersongeval overkwam als bestuurder van de bedrijfsauto van zijn opdrachtgever.
De grondgedachte achter art. 7:658 lid 4 BW.
Omdat aldus volgens de rechtbank nadere bewijslevering nodig was waarvoor in deze deelgeschilprocedure haars inziens geen ruimte bestond, werd het verzoek tot het aannemen van aansprakelijkheid
(vooralsnog) afgewezen. Zorgvuldigheidshalve zij vermeld dat ondergetekende als raadsman van de gelaedeerde zzp’er optreedt in het hoger beroep tegen deze deelgeschilbeschikking.
AV&S 2015/1
T2_AV&S_1501_bw_V03.indd 1
Afl. 1 - februari 2015
1
2/9/2015 3:53:42 PM
Redactioneel
DE SCHADELIJDENDE EN -BEROKKENENDE ZZP'ER
Vergelijkbare vragen doemen op indien een zzp’er zélf schade lijdt ‘op de grens
van werk en privé’. In het bijzonder kan worden gedacht aan ongevallen tijdens
bedrijfsuitjes.8 Bij gebreke van toepassing van art. 7:658 BW geldt voor ‘eigen’
werknemers een bijzondere zorgplicht ex 7:611 BW.9 Wat geldt nu voor de zzp’er?
In ieder geval – wederom – dat art. 7:611 BW niet (rechtstreeks) van toepassing is
en deze bepaling evenmin een ‘lid 4’ kent. Kan gezien de ‘gelijkheidsgedachte’ ook
hier art. 6:248 BW als grondslag dienen? De zzp’er zal, als het aankomt op ‘veiligheidsafhankelijkheid’, in geval van een bedrijfsuitje immers veelal – soms letterlijk
– in hetzelfde schuitje zitten als een ‘eigen’ werknemer. En wat is hier de relevantie
van de eventuele keuzemogelijkheid van de zzp’er met betrekking tot deelname en
wetenschap omtrent de (aan de activiteit verbonden) veiligheidsrisico’s?
Indien de zzp’er bij de uitvoering van hem opgedragen werkzaamheden een derde schade toebrengt, dan lijkt voor degene die verhaal zoekt het regime van art.
6:171 BW (zelfstandige hulppersonen) gegeven. Bekend is echter dat art. 6:170 BW
(ondergeschikte hulppersonen) de derde een ruimere route naar de opdrachtgever biedt en bovendien de hulppersoon zelf vergaand beschermt in de onderlinge
verhouding met zijn opdrachtgever.10 Hoewel gelet op diens zelfstandigheid op het
eerste oog niet vanzelfsprekend, kan een ‘foutief’ handelende zzp’er onder de reikwijdte van art. 6:170 BW vallen. Zo kwalificeerde de Rechtbank Midden-Nederland
een zzp’er als ‘ondergeschikte’, omdat haars inziens gezien de feitelijke verhoudingen geen sprake was van een ‘gewone’ zzp’er maar veeleer een ‘schijnzelfstandige’.11 Interessant is ook of in dergelijke gevallen bijzondere betekenis toekomt
aan de wettelijke mogelijkheid op basis van ‘de omstandigheden van het geval’,
waaronder de aard van hun verhouding,12 af te wijken van de in beginsel tussen
hulppersoon en opdrachtgever onderling geldende (rigide) draagplichtregel uit art.
6:170 lid 3 BW.13
Tot slot de zzp’er die zijn eigen ‘werkgever’/opdrachtgever schade toebrengt. Voor
‘eigen’ werknemers geldt de vergaande bescherming van art. 7:661 BW: jegens
de werkgever bestaat geen aansprakelijkheid behoudens opzettelijk of bewust
roekeloos handelen.14 Hoewel de bepaling geen ‘lid 4’ kent, wordt ingeschakelde
ondergeschikte arbeidskrachten eenzelfde bescherming geboden door middel van
analoge toepassing van art. 7:661 BW.15 Een logische vervolgvraag is of ook de
zzp’er bescherming in de geest van laatstgenoemde bepaling kan toekomen. Temeer wanneer wordt bedacht dat art. 7:661 BW ‘slechts’ een specifieke uitwerking
vormt van de algemene regeling uit art. 6:170 lid 3 BW. Zal zodoende bijvoorbeeld
in geval van ‘schijnzelfstandigheid’ art. 7:661 BW (ook) analoog op de zzp’er toegepast kunnen worden? En wat te denken van de ook hier bestaande mogelijkheid
af te wijken van de sterk beschermende hoofdregel van art. 7:661 BW, wederom
op grond van ‘de omstandigheden van het geval’, waaronder de aard van de over-
8
9
10
11
12
13
14
15
Zie ook HR 12 januari 1999, NJ 1999/534 (Reclassering) en HR 18 maart 2005, NJ 2009/328 (KLM/De Kuijer)
over (andersoortige) ongevallen in de privésfeer doch samenhangend met het werk.
HR 17 april 2009, RvdW 2009/552 (Rollerskate).
Art. 6:170 lid 3 BW kent als hoofdregel dat de ondergeschikte in de verhouding met zijn opdrachtgever
enkel in geval van opzet of bewuste roekeloosheid in de schadevergoeding hoeft bij te dragen. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van hun verhouding, anders voortvloeien, aldus
het slot van de bepaling.
Rb. Midden-Nederland, 12 juni 2013, JA 2013, 123, waarin een ‘zzp-loodgieter’ tijdens de hem opgedragen
werkzaamheden derden forse brandschade berokkende.
Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 728 lees ik zo, dat vooral werd gedacht aan gevallen waarin partijen min of
meer gelijkwaardig zijn.
De vraag of een zzp’er een beroep toekomt op de bescherming van art. 6:170 lid 3 BW wint aan belang
gezien HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3461, waarin werd geoordeeld dat ingeleende arbeidskrachten als zzp’ers buiten het subrogatieverbod van art. 7:962 lid 3 BW vallen. Dit arrest is overigens
evenzeer een treffende illustratie van de problematiek van zzp’ers in ons huidige (verzekerings)recht, die
noopte tot het doorhakken van een principiële knoop.
Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien. Tevens is, aldus art. 7:661 BW, afwijken van de hoofdregel mogelijk bij schriftelijke overeenkomst en voor zover de werknemer te dier zake is verzekerd.
Onder meer Hof Arnhem 31 januari 2012, JA 2012, 84 (Konijnenhouderij).
2
T2_AV&S_1501_bw_V03.indd 2
Afl. 1 - februari 2015
AV&S 2015/1
2/9/2015 3:53:42 PM
Redactioneel
DE SCHADELIJDENDE EN -BEROKKENENDE ZZP'ER
eenkomst, (slot lid 1)16 alsook op schrift en voor zover de arbeidskracht zelf is verzekerd (lid 2).
Duidelijk is dat zzp’ers zich als het ware als een kameleon door het huidige (aansprakelijkheids)recht bewegen, en zodoende voor de jurist maar moeilijk ‘grijpbaar’ zijn. De conclusie dat telkens afhankelijk van de omstandigheden van het geval
de zzp’er in ons hedendaagse rechtssysteem ‘ingepast’ moet worden, is als een
dooddoener te beschouwen. Dit neemt echter niet weg dat daarachter zeer boeiende materie verscholen ligt, die ongetwijfeld nog de nodige hoofdbrekens gaat
opleveren.
16
In mijn ogen ook hier eenzelfde gedachte van ‘gelijkwaardigheid’ van partijen: Kamerstukken II 1987/88,
17896, nr. 8, p. 28.
AV&S 2015/1
T2_AV&S_1501_bw_V03.indd 3
Afl. 1 - februari 2015
3
2/9/2015 3:53:43 PM