Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht, De Flex-BV en de

Kluwer Navigator documentselectie
Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht, De Flex-BV en de gevolgen voor de vennootschapsbelasting
Klik hier om het document te openen in een browser venster
Vindplaats:
Auteur:
TFO 2013/127.3
Bijgewerkt tot:
31-05-2013
Prof. mr. G.T.K. Meussen[1],[2]
De Flex-BV en de gevolgen voor de vennootschapsbelasting
1.Inleiding
In de Wet VPB 1969 komen uiteenlopende bepalingen voor die aansluiten bij de relatie tussen een natuurlijk persoon en een BV of tussen
rechtspersonen onderling op basis van een bepaalde mate van gelieerdheid. De relatie tussen deze (rechts)personen is veelal omschreven in de
vorm van een kwalificerend aandelenbezit of ‘belang’ bij de rechtspersoon. Afhankelijk van de aard van de bepaling kan het hierbij gaan om de
deelname in het nominaal (gestort of geplaatst) kapitaal, de mate van gerechtigdheid tot de winstreserves, de mate van gerechtigdheid tot het
vermogen bij liquidatie van de BV of de mate van zeggenschap in de BV dan wel om een combinatie van verschillende van deze elementen.
Enerzijds kan het hierbij gaan om voor belastingplichtigen gunstige regelingen of faciliteiten bij een bepaalde mate van verwevenheid. Anderzijds
gaat het om ongunstige bepalingen voor belastingplichtigen die ertoe strekken om het ontgaan van belasting via een bepaalde mate van
verwevenheid tegen te gaan (antimisbruikbepalingen).
In het kader van de flex-BV wetgeving welke op 1 oktober 2012 van kracht is geworden, ontstaan allerlei nieuwe aandelenvormen zoals winst- en
stemrechtloze aandelen, aandelen met een specifieke gerechtigdheid tot bepaalde openlijke of stille reserves etc. Het is met name de vraag hoe
deze nieuwe aandelenvormen zich verhouden tot de bestaande vennootschapsbelastingwetgeving. Deze bijdrage concentreert zich op de
belangrijkste regelingen binnen de vennootschapsbelasting in relatie tot de introductie van de flex-BV.
2.Deelnemingsvrijstelling
Begrip ‘deelneming’
Art. 13 lid 1 onderdeel a Wet VPB 1969 bepaalt dat van een ‘deelneming’ sprake is, indien ‘de belastingplichtige voor ten minste 5% van het
nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’.
Sinds 2007 geldt een formele (harde) 5%-eis, waarbij alleen het daadwerkelijke gestorte aandelenkapitaal meetelt.[3] Agio en informeel
kapitaal behoren niet tot het gestorte kapitaal en spelen bij de berekening van het deelnemingspercentage geen rol. Preferente aandelen
en prioriteitsaandelen tellen wél mee bij het bepalen van het belang in het nominaal gestorte kapitaal. Enerzijds betekent dit dat het bezit
van (louter) preferente aandelen, zonder stemrecht, kan kwalificeren als een deelneming. Anderzijds kan het bezit van (louter) gewone
aandelen, met stemrecht, niet als deelneming kwalificeren, als meer dan 95% van het nominaal gestorte kapitaal is belichaamd in
preferente aandelen.[4]
De deelnemingsvrijstelling voorkomt economisch dubbele belasting respectievelijk voorkomt dat in een deelnemingsverhouding dezelfde
winst tweemaal wordt belast. Uit HR 16 oktober 1985, nr. 23 033, BNB 1986/118[5] blijkt dat, indien het volledige economisch belang bij
een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, het met deze strekking van de deelnemingsvrijstelling strookt om bij beide
belanghebbenden tot dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen. De deelnemingsvrijstelling geldt aldus voor alle voor- en
nadelen van dat aandeel. Wel dient aan de 5%-eis te worden voldaan. Tegen deze achtergrond concludeert de Minister van Veiligheid en
Justitie dat zowel winst- als stemrechtloze aandelen onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen.[6] Beide soorten aandelen tellen mee
voor de bepaling van het totale nominaal gestorte kapitaal en voor de 5%-grens. Bij de vormgeving van de formele 5%-grens zijn de
consequenties die voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling kunnen zijn verbonden aan de aanwezigheid van verschillende
soortaandelen, bewust aanvaard. Net als onder het tot 1 oktober 2012 geldende BV-recht kwalificeert een aandelenpakket ook onder het
nieuwe BV-recht als deelneming, indien voor ten minste 5% wordt deelgenomen in het nominaal gestort kapitaal. Dit ongeacht of het
aandelenpakket meer of minder dan 5% van de stemrechten vertegenwoordigt of recht geeft op meer of minder dan 5% van een eventueel
liquidatieoverschot.[7] Voor de deelnemingsvrijstelling kan worden geconcludeerd dat de wetgever uitsluitend aanknoopt bij het nominaal
bedrag van hetgeen in totaliteit op alle geplaatste aandelen is gestort. Dit betekent dat winstrechtloze aandelen, stemrechtloze aandelen,
aandelen met een gedifferentieerd winstrecht of aandelen met een gedifferentieerd stemrecht tot een deelneming kunnen leiden.
Dit heeft tot gevolg dat toepassing van de deelnemingsvrijstelling nog eenvoudiger, voor kleinere economische belangen, kan worden
bewerkstelligd. Zo geldt de vrijstelling ook voor aandelenbelangen die voldoen aan de 5%-grens, maar geen recht geven op 5% van de
winstreserves en/of 5% van het liquidatieoverschot. De deelnemingsvrijstelling wordt hiermee opgerekt tot situaties, waarvoor deze van
oudsher eigenlijk niet bedoeld lijkt. Zeker in combinatie met de meesleep- en meetrekregeling (art. 13 lid 4 respectievelijk lid 5 Wet VPB
Dit document is gegenereerd op 11-07-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer
op www.kluwer.nl
1
Kluwer Navigator documentselectie
1969) krijgt de deelnemingsvrijstelling daardoor een ruim toepassingsbereik. Dit lijkt bewust aanvaard door de wetgever. De wetgever
geeft namelijk aan dat met de deelnemingsvrijstelling wordt beoogd te voorkomen dat dezelfde ondernemingswinst meerdere malen
binnen één concern wordt belast. Of sprake is van een concern wordt (mede) bepaald aan de hand van de zogenoemde 5%-eis.[8]
Manipulaties van het aandelenkapitaal om de 5%-grens te halen – of juist niet – worden kennelijk ook bewust aanvaard.[9] Ieder
aandelenbelang, hoe klein ook, kan voortaan kwalificeren als deelneming, mits aan de 5%-eis wordt voldaan.
Uitgestelde stortingsverplichting op aandelen
Onder het nieuwe BV-recht (art. 2:191 lid 1 BW) kan de verplichting tot volstorting op de aandelen van het nominale bedrag voor
100% worden uitgesteld, voor een bepaalde tijd of tot het moment dat de vennootschap het opvraagt. De voorheen bestaande
civielrechtelijke stortingsverplichting van 25% is in het kader van de afschaffing van de kapitaalbescherming met ingang van
genoemde datum komen te vervallen. Aldus kan er een BV worden opgericht waarbij voorshands nog geen enkele storting van
kapitaal heeft plaatsgevonden. Men kan zich afvragen hoe zich dit verhoudt tot toepassing van de deelnemingsvrijstelling.[10]
Enerzijds zou betoogd kunnen worden dat in een dergelijke situatie de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, nu er op de
aandelen die worden gehouden niets is gestort.
Anderzijds zou kunnen worden betoogd dat naar doel en strekking van de wettelijke bepaling, art. 13 Wet VPB 1969, mits voldaan
aan het 5%-criterium, wel van toepassing behoort te zijn. De staatssecretaris heeft zich hierover nog niet uitgelaten.
De inertie van de staatssecretaris roept taxplanningsmogelijkheden op. Bij verwachte verliezen van de deelneming wil men immers
geen deelnemingsvrijstelling, maar bij bijvoorbeeld uitkering van dividend, wil men nu juist wél toepassing van de
deelnemingsvrijstelling.
Bovendien kan men – bij de benadering dat er zonder gestort kapitaal geen sprake is van een deelneming – de toepassing van de
deelnemingsvrijstelling zelf beïnvloeden door op enig moment tot storting van kapitaal over te gaan.
Overigens doet het toch enigszins vreemd aan dat de toepassing van de deelnemingsvrijstelling afhankelijk zou zijn van het storten
van kapitaal tot een bedrag van minimaal € 0,01 bij een 100%-deelneming. Door het vervallen van de kapitaalsbescherming kan de
kapitaalcomponent in een deelneming flinterdun zijn. Ik kan mij anderzijds voorstellen dat de afwachtende houding van de
staatssecretaris op dit terrein wellicht te verklaren is vanuit de vraag hoe in dit verband (toepassing deelnemingsvrijstelling) dan moet
worden gekeken naar naar buitenlands recht opgerichte vennootschappen.
Binnen de belastingadviespraktijk – in de sfeer van fiscaal verdedigbare standpunten – bestaat de indruk dat thans naar believen met
de toepassing van de deelnemingsvrijstelling kan worden ‘gespeeld’. En dat hiermee het oude art. 13ca Wet VPB 1969 de facto weer
nieuw leven is ingeblazen.
Indien bij een nieuwe opgerichte BV omvangrijke aanloopverliezen te verwachten zijn, wordt dan op de aandelen niets gestort en
wordt wel informeel kapitaal gestort dan wel een lening verstrekt. De betreffende afwaarderingen zijn dan fiscaal aftrekbaar. Een
discussie over de vraag of sprake is van een lening of van kapitaal kan dan achterwege blijven. ‘Links om’ of ‘rechts om’ is het verlies
immers aftrekbaar. Indien de ‘deelneming’ winsten begint te maken, wordt alsnog kapitaal gestort. Naar men mag verwachten zal de
Hoge Raad in een dergelijke situatie in de toekomst dan overigens wél de leer van de compartimentering toepassen.
Gegeven de ondubbelzinnige letterlijke tekst van de wet, kan mijns inziens verdedigd worden dat op aandelen met een uitgestelde
stortingsverplichting de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is.
3.Fiscale eenheid en bezitseis
Op grond van de bezitseis moet de moedermaatschappij zowel 95% van de statutaire stemrechten als 95% van de winst- en
vermogensrechten bezitten in de dochtermaatschappij. Na de flexibilisering van het BV-recht kunnen de winstrechten en de stemrechten
gescheiden over verschillende aandelen worden verdeeld. Hierdoor kan zich de situatie voordoen dat een belastingplichtige weliswaar de
juridische en economische eigendom van 95% van de (gewone) aandelen bezit, maar aan deze aandelen geen stemrechten zijn verbonden.
Het stemrecht kan immers worden losgekoppeld van de aandelen. Met ingang van 1 januari 2013 is de bezitseis van art. 15 Wet VPB 1969
door de wetgever aangepast.[11] Allereerst teneinde zeker te stellen dat een fiscale eenheid alleen mogelijk is, indien de moedermaatschappij
ook ten minste 95% van de statutaire stemrechten (de zeggenschap) heeft in de dochtermaatschappij. Voorts is ook de in art. 2 Besluit fiscale
eenheid 2003 opgenomen voorwaarde in de wet opgenomen dat het aandelenbezit van de moedermaatschappij in de dochtermaatschappij
altijd recht moet geven op tenminste 95% van de winst en ten minste 95% van het vermogen van de dochtermaatschappij. Met ingang van 1
januari 2013 kan derhalve slechts een fiscale eenheid worden gevormd “ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de juridische en
economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige
(dochtermaatschappij) en dit bezit ten minste 95% van de statutaire stemrechten in de dochtermaatschappij vertegenwoordigt en in alle
gevallen recht geeft op ten minste 95% van de winst en ten minste 95% van het vermogen van de dochtermaatschappij.”[12]
Met de aanpassing van art. 15 Wet VPB 1969 is geen wijziging beoogd ten opzichte van de bestaande praktijk. Het doel van de aanpassing is
alleen dat een fiscale eenheid niet kan worden gevormd in de situatie waarin de statutaire stemrechten en de winstrechten over verschillende
aandelen zijn verdeeld, terwijl de statutaire stemrechten niet aan de moedermaatschappij toekomen. Derhalve wordt voorkomen dat een deel
van de statutaire stemrechten de facto buiten de fiscale eenheid komt te liggen.[13] In dit verband verwijst de Minister van Veiligheid en Justitie
naar het arrest HR 18 juni 2010, nr. 08/03662, BNB 2010/266 en de verwijzingsuitspraak Hof Amsterdam 7 april 2012, nr. 2010/00394, LJN
BQ3394. In het arrest BNB 2010/266 was de juridische eigendomseis voor de Hoge Raad aanleiding om een fiscale eenheid toe te staan in het
(uitzonderlijke) geval waarin een moedermaatschappij de certificaten van aandelen bezat en tevens de stichting administratiekantoor beheerste.
Onder verwijzing naar een aantal passages uit de wetsgeschiedenis overwoog de Hoge Raad dat met de juridische eigendomseis is bedoeld dat
de moedermaatschappij de volledige zeggenschap heeft met betrekking tot 95% van het aandelenkapitaal in de fiscaal gevoegde
dochtermaatschappij.
Aan het vereiste van de volledige zeggenschap wordt in geval van certificering van aandelen uitsluitend voldaan, indien de aandeelhouder (de
stichting administratiekantoor) het stemrecht op die aandelen moet uitoefenen volgens de instructies van de
certificaathouder/moedermaatschappij zonder dat deze de instemming van een derde behoeven.
Ter verduidelijking van het voorgaande schets ik een tweetal voorbeelden waarin niet aan het 95%-bezitscriterium wordt voldaan, waardoor een
Dit document is gegenereerd op 11-07-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer
op www.kluwer.nl
2
Kluwer Navigator documentselectie
fiscale eenheid met de dochtermaatschappij niet mogelijk is.
Voorbeeld 1[14]
Het totale aandelenkapitaal van BV D bestaat uit één A-aandeel van nominaal € 1 en vijf B-aandelen van nominaal € 1. Het A-aandeel, dat
in het bezit is van BV M, geeft recht op 95% van de winst, 95% van het vermogen én 95% van de stemrechten in de algemene vergadering
van BV D. De B-aandelen, die in het bezit zijn van de werknemers, geven recht op 1% van de winst, 1% van het vermogen en 1% van de
stemrechten in de algemene vergadering van BV D. De vorming van een fiscale eenheid tussen BV M en BV D is niet mogelijk, omdat BV
M slechts een zesde deel van het nominaal gestorte kapitaal van BV D bezit.
Uit dit voorbeeld blijkt naar mijn mening dat het nieuwe flexibele BV-recht tot ongewenste fiscale gevolgen kan leiden. Verschillende ‘soorten’
aandelen kunnen immers tot gevolg hebben dat geen fiscale eenheid kan worden gevormd dan wel dat een fiscale eenheid verbreekt. Voor de
vorming van een fiscale eenheid wordt namelijk vastgehouden aan de eis dat de moedermaatschappij ten minste 95% van het nominaal gestorte
kapitaal in de dochtermaatschappij dient te bezitten.
Voorbeeld 2[15]
M BV bezit de juridische en economische eigendom van 96% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal in D BV. M BV is tevens
gerechtigd tot ten minste 95% (namelijk 96%) van de winst en het vermogen van D BV. De resterende 4% is in handen van vier andere
aandeelhouders (ieder 1%). Dit zijn aandelen van een bijzondere respectievelijk andere soort. Het nominaal gestorte aandelenkapitaal van
D BV bestaat uit 10.000 aandelen met een nominale waarde van € 10 (totaal € 100.000). M BV bezit de juridische en economische
eigendom van 9600 aandelen, en de overige aandeelhouders de eigendom van ieder 100 aandelen. Op grond van art. 2:228 lid 4 BW is het
stemrecht statutair vastgesteld op één stem per aandeel, doch gemaximeerd tot maximaal zes stemmen per aandeelhouder (totaal aantal
stemmen is 30). Als sprake zou zijn van gewone aandelen, zou sprake zijn geweest van slechts één soort. Hiervan is geen sprake. M BV
bezit dus in beginsel weliswaar 9600 stemmen (96%), maar kan maximaal 20% van de stemmen in de aandeelhoudersvergadering van D
BV uitbrengen (6 van de 30 stemmen). Omdat statutair is bepaald dat de stemrechten in onvoldoende mate aan de moedermaatschappij
toekomen, kan geen fiscale eenheid worden gevormd.
Tijdens de wetsgeschiedenis werd er door de leden van de CDA-fractie van uitgegaan dat in het voorgaande voorbeeld onder het ‘oude’ art. 2
Besluit fiscale eenheid 2003 wel een fiscale eenheid gevormd kon worden. Volgens hen stelde het ‘oude’ art. 2 Besluit fiscale eenheid 2003
namelijk geen eisen aan het houden van zeggenschapsrechten. Derhalve zou, ingeval de dochtermaatschappij verschillende soorten
aandelen bezit, er – ondanks dat de moedermaatschappij niet van elke soort aandelen in het bezit is van ten minste 95% van de juridische en
economische eigendom – een fiscale eenheid mogelijk zijn als de aandelen in de dochtermaatschappij die de moedermaatschappij (wel) bezit
altijd recht geven op ten minste 95% van de winst en ten minste 95% van het vermogen van de dochter. Ten aanzien van de
zeggenschapsrechten in de dochtermaatschappij werd volgens de leden van die fractie door de wetgever niets opgemerkt.[16] Volgens de
Minister van Veiligheid en Justitie was ook onder de ‘oude’ regeling echter geen fiscale eenheid mogelijk. Mochten er in de praktijk toch fiscale
eenheden tot stand zijn gekomen in gevallen waarin statutair is bepaald dat de stemrechten in onvoldoende mate aan de moedermaatschappij
toekomen, dan zal hier op passende wijze mee worden omgegaan, aldus de minister.[17]
Het kan ook voorkomen dat de moedermaatschappij wel ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de
dochtermaatschappij bezit, terwijl de moedermaatschappij niet materieel ten minste 95% van de winst-, vermogens- en stemrechten bezit in
de dochtermaatschappij.[18]
Voorbeeld 3
M BV bezit de juridische en economische eigendom van 95% van de aandelen in het nominaal gestorte aandelenkapitaal van D BV. P BV
houdt de overige 5% van de aandelen. Door middel van een deelnemerschapslening ex art. 10 lid 1 onderdeel d Wet VPB 1969 komt
materieel meer dan 5% van de winst en/of het vermogen toe aan P BV. Naar onze mening kan in dit geval waarschijnlijk een fiscale
eenheid worden gevormd omdat M BV ten minste 95% van de juridische en economische eigendom van de aandelen in D BV bezit.
Uitgestelde stortingsverplichting op aandelen
Zoals reeds bij paragraaf 3 betreffende de deelnemingsvrijstelling beschreven, is ook hier de situatie van belang waarbij een besloten
vennootschap wordt opgericht met een uitgestelde stortingsverplichting op de aandelen. Puur tekstueel gezien lijkt een fiscale eenheid dan
niet mogelijk, omdat het 95%-criterium verwijst naar het gestorte kapitaal. Aan de andere kant heeft de moedermaatschappij het volledige
juridische en economische belang in de dochtermaatschappij (100%) zodat uit dien hoofde een fiscale eenheid wel mogelijk zou moeten zijn.
Terzake zou de tekst van art. 15 lid 1 Wet VPB 1969 moet worden aangepast en zou daarop vooruitlopend door de staatssecretaris zo snel
mogelijk een goedkeurend besluit moeten worden uitgevaardigd.
4.Subjectieve belastingplicht
Algemeen
Op basis van art. 2 lid 1 onderdeel a Wet VPB 1969 zijn BV’s volledig (onbeperkt) onderworpen aan de heffing van
vennootschapsbelasting. De flexibilisering van het BV-recht, met name de mogelijkheid van flexibele statuten, heeft hierin geen
verandering gebracht. In de memorie van toelichting licht de Minister van Veiligheid en Justitie dit toe op basis van drie elementen:[19]
1. de BV blijft een door het rechtspersonenrecht geregelde vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal (zie daarover nader par.
2.1 en 9.1). Het BV-recht maakt deel uit van het rechtspersonenrecht in Boek 2 BW, waarbij wettelijke kaders gelden voor de
besluitvorming en de verhouding tussen de verschillende organen;
Dit document is gegenereerd op 11-07-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer
op www.kluwer.nl
3
Kluwer Navigator documentselectie
2.
een belangrijk kenmerk van de rechtsvorm van de BV blijft dat de aandeelhouders niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor hetgeen in
naam van de BV wordt verricht;
3. onder het nieuwe BV-recht geldt dat bij winstverdeling telkens een besluit van de algemene vergadering is vereist.
De (Flex-)BV blijft in alle gevallen onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Een toetsing aan de genoemde elementen is derhalve
niet aan de orde. De enkele omstandigheid dat bij een bepaalde vormgeving niet of in mindere mate aan één van die elementen wordt
voldaan, is dan ook niet van belang voor de belastingplicht van de (Flex-)BV.[20] Bij het tweede element merk ik op dat in de statuten aan
aandeelhouders verbintenisrechtelijke verplichtingen jegens de vennootschap, jegens andere aandeelhouders of jegens derden kunnen
worden opgelegd (art. 2:192 lid 1 onderdeel a BW), bijvoorbeeld in de sfeer van een persoonlijke aansprakelijkheid voor een specifieke
schuld. Ook in zo’n geval blijft de (Flex-)BV ‘niet-transparant’ respectievelijk belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Dit is door
de Minister van Veiligheid en Justitie uitdrukkelijk bevestigd. In het besluit van 11 december 2009[21] wordt een toetsingskader gegeven
waarbinnen wordt getoetst of een buitenlands samenwerkingsverband of een buitenlandse rechtsvorm voor de Wet VPB 1969, de Wet IB
2001 en de Wet DB 1965 als een transparant of een zelfstandig belastingplichtig lichaam moet worden aangemerkt. Volgens de Minister
van Veiligheid en Justitie behoeft het toetsingskader geen aanpassing na inwerkingtreding van het flexibele BV-recht.[22] Daarover wordt
evenwel ook anders gedacht.
Verder is aangegeven dat er (voorlopig) geen optionele fiscale transparantie voor bepaalde vennootschapsbelastingplichtige lichamen
komt.[23] De optionele fiscale transparantie zou in lijn met de flexibilisering van het BV-recht ook het fiscale aspect van het nieuwe BV-recht
flexibiliseren. De optionele transparantie zou moeten gelden voor vennootschappen met een beperkte aantal aandeelhouders die nauw
betrokken zijn bij de besluitvorming van de vennootschap, waaronder ‘joint venture’-BV’s. Een dergelijk regime wordt in Amerikaanse termen
ook wel aangeduid als een ‘check-the-box’-regime. Maar een dergelijk regime is naar men mag aannemen te gevoelig voor ‘cherry picking’
ofwel misbruik.
5.Investeringsverplichtingen bij gelieerde vennootschappen
Evenals voor de deelnemingsvrijstelling (zie par. 3) geldt ook in andere fiscale regelingen een zogenoemd eenvoudig
verbondenheidscriterium. Die regelingen sluiten aan bij het nominaal gestorte of geplaatste aandelenkapitaal. De Nederlandse Orde van
Belastingadviseurs heeft de Minister van Veiligheid en Justitie gevraagd te bevestigen dat de consequenties van zo’n eenvoudig
verbondenheidscriterium ook worden aanvaard voor die fiscale regelingen.[24] Die consequenties bestaan uiteraard met name uit
beïnvloeding van het aandelenkapitaal om de regeling juist wel of niet deelachtig te worden. In eerste instantie heeft de Minister van Veiligheid
en Justitie voor die andere regelingen niet bevestigd dat een harde grens geldt, maar geantwoord dat elke bepaling op haar eigen merites
dient te worden beoordeeld.[25] Later is wel concreter ingegaan op specifieke fiscale regelingen.[26]
Eén van die regelingen betreft de uitsluiting van (kleinschaligheids)investeringsaftrek voor verplichtingen die zijn aangegaan tegenover
‘verbonden vennootschappen’ in de zin van art. 8 lid 8 onderdelen b en c Wet VPB 1969. Art. 8 lid 8 Wet VPB 1969 heeft het karakter van een
antimisbruikbepaling, waarmee wordt beoogd mogelijk misbruik van de investeringsaftrek (de kleinschaligheidsinvesteringsaftrek, energieinvesteringsaftrek en milieu-investeringsaftrek, zie art. 3.40-3.46 Wet IB 2001) te voorkomen. [27] Van verbondenheid respectievelijk
gelieerdheid in de zin van deze bepaling is sprake, indien een persoon voor ten minste een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal
onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is van de desbetreffende vennootschap. Blijkens de parlementaire behandeling van de fiscale
aspecten van de (Flex-)BV gaat het om een belang van ten minste een derde van alle aandelen waarin het kapitaal is verdeeld, voor zover op
die aandelen is gestort. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen verschillende soorten aandelen.[28] De Minister van Veiligheid en
Justitie merkt voorts op dat het begrip ‘aandeelhouder’ materieel moet worden getoetst: op grond van de rechtspraak worden daaronder niet
slechts begrepen de eigenaar van de aandelen, maar ook degene die tot de eigenaar van de aandelen in een zodanige rechtsverhouding staat
dat het gehele belang bij de aandelen hem en niet de eigenaar toekomt. Met zijn verwijzing naar ‘de rechtspraak’ lijkt de Minister van Veiligheid
en Justitie te doelen op de hofuitspraak Hof ’s-Gravenhage 21 januari 1990, nr. 3765/86, BNB 1991/127.[29] Deze uitspraak is gewezen voor de
toepassing van de investeringsbijdrage van art. 61a Wet IB 1964, de ‘voorganger’ van de kleinschaligheidsinvesteringsaftrek die eenzelfde
antimisbruikbepaling kende. De belanghebbende kocht een schip van een BV. Omdat hij tevens economisch eigenaar van de aandelen in de BV
was, had hij geen recht op de investeringsbijdrage.
Naar de letter van de wet en gezien de door de Minister van Veiligheid en Justitie gegeven toelichting lijkt het mogelijk om via een structuur
met soortaandelen[30] wederom of alsnog gebruik te maken van de investeringsaftrek. Zo geldt de kleinschaligheidsinvesteringsaftrek ook voor
reeds gebruikte bedrijfsmiddelen, zodat die aftrek wederom kan worden geclaimd bij een ‘interne overdracht’. In voorkomende gevallen kan de
energie- en/of milieu-investeringsaftrek alsnog worden geclaimd bij een ‘interne overdracht’ van niet eerder (nog niet) gebruikte bedrijfsmiddelen.
Hierbij kan worden gedacht aan de situatie dat de ‘initiële investering’ abusievelijk niet tijdig is aangemeld bij het Ministerie van Economische
Zaken, Landbouw en Innovatie. Naar mijn mening kan het wederom of alsnog gebruikmaken van de investeringsaftrek door het opzetten van een
structuur met soortaandelen in voorkomende gevallen in strijd komen met doel en strekking van de regeling, hetgeen door de fiscus met een
beroep op fraus legis kan worden bestreden. Dit lijkt mij echter situatieafhankelijk en niet per definitie het geval. Hierbij plaats ik de kanttekening
dat een structuur met soortaandelen geen wijziging hoeft te brengen in het economisch belang bij de aandelen.
Voorbeeld
Het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van X BV bedraagt € 18.000 (180 gewone aandelen van € 100). De gewone aandelen in X BV
worden gehouden door A BV (20%), B BV (40%) en C BV (40%). X BV heeft een energie-investering verricht die abusievelijk niet tijdig is
aangemeld. Om de energie-investeringsaftrek toch te kunnen claimen, wordt EIA BV opgericht die de energie-investering overneemt
respectievelijk koopt van X BV. Het nominaal geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van EIA BV bestaat uit € 18.000 gewone aandelen
en € 100.000 winstrechtloze aandelen. De gewone aandelen in EIA BV zijn in dezelfde verhouding verdeeld als de gewone aandelen in X
BV. De winstrechtloze aandelen worden gehouden door A BV. Hierdoor houdt A BV 87,8% van het nominaal geplaatste en gestorte
aandelenkapitaal (103.600/118.000 x 100%). B BV en C BV zijn elk voor 6,1% aandeelhouder (7.200/118.000 x 100%). Art. 8 lid 8
onderdeel c Wet VPB 1969 lijkt hierdoor niet van toepassing. Immers, noch A BV, noch B BV, noch C BV, had zowel in X BV als in EIA BV
ten minste een derde gedeelte van het nominaal gestorte aandelenkapitaal. Mogelijkerwijs is deze opzet in strijd met doel en strekking van
Dit document is gegenereerd op 11-07-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer
op www.kluwer.nl
4
Kluwer Navigator documentselectie
de energie-investeringsaftrek.
6.Verbonden lichaam en verbonden natuurlijk persoon
Het begrip ‘verbonden lichaam’ is relevant voor een groot aantal bepalingen in de vennootschapsbelasting, waaronder de
winstdrainagebepalingen en de deelnemingsvrijstelling.[31] Het begrip ‘verbonden lichaam’ is gedefinieerd in art. 10a lid 4 Wet VPB 1969. De
definitie haakt aan bij een belang van ten minste een derde gedeelte (bovenlangs, onderlangs of zijwaarts via een gezamenlijke
aandeelhouder).[32] Met de term ‘belang’ wordt – volgens de wetsgeschiedenis – niet uitsluitend op het financieel belang (meestal het aandeel
in het gestorte kapitaal) gedoeld. Ook het stemrecht (meestal het aandeel in het geplaatste kapitaal) en de aard van de aandelen kunnen een
rol spelen. Volgens de Minister van Veiligheid en Justitie kan bij de invulling van het begrip ‘belang’ op passende wijze rekening worden
gehouden met de als gevolg van de flexibilisering toegenomen vrijheid in de inrichting van BV’s:[33]
“Naast het aandeel in het nominaal gestorte kapitaal dient bij de beoordeling van het aanwezige belang aldus in voorkomende gevallen
tevens rekening te worden gehouden met verschillen in zeggenschap, winstgerechtigdheid en de gerechtigdheid tot het liquidatiesaldo van
de verschillende soorten aandelen.”
De Minister van Veiligheid en Justitie meent dat hiermee in de praktijk recht wordt gedaan aan de feiten en omstandigheden van het concrete
geval. Hierbij kan ook worden gekeken naar de ratio van de regeling waarvoor het verbondenheidscriterium in die situatie relevant is,[34]
omdat het doel van de verschillende regelingen en de daarin gebruikte omschrijving van de vereiste verbondenheid kunnen verschillen.[35]
Het begrip ‘belang’ betreft een open norm respectievelijk een materieel criterium. De exacte invulling vindt uiteindelijk plaats door de praktijk
en de jurisprudentie.[36] Hetzelfde geldt voor het belang van een ‘verbonden natuurlijk persoon’ in de zin van art. 10a lid 5 Wet VPB 1969.
In HR 8 april 2011, nr. 10/00651, BNB 2011/156[37] was sprake van een 41%-aandeelhouder met 25% van de stemrechten. Derhalve was
volgens de participatie in het aandelenkapitaal wel sprake van verbondenheid, maar op grond van de zeggenschapsverhoudingen niet. De Hoge
Raad concludeerde dat sprake is van verbondenheid in de zin van art. 10a lid 4 Wet VPB 1969 in geval van een (direct of indirect) aandeel van
ten minste een derde in het gestorte kapitaal, vertegenwoordigend een derde gedeelte van het financiële belang. Hiervoor is niet vereist dat ook
ten minste een derde van de stemrechten wordt gehouden. Volgens de Hoge Raad heeft de wetgever met de introductie van het criterium ‘ten
minste een derde gedeelte belang’ namelijk beoogd de reikwijdte van het begrip verbonden lichaam te verruimen door daarvoor niet langer alleen
het aandeel in het gestorte kapitaal (het financiële belang) beslissend te laten zijn, maar ook betekenis toe te kennen aan het aandeel in het
geplaatste kapitaal (de mate van invloed door stemrecht; het zeggenschapsbelang). Er is dus reeds sprake van verbondenheid in geval van een
‘ten minste een derde gedeelte financieel belang’. De omvang van het stemrecht doet dan niet meer ter zake. Het lijkt erop dat ook zonder enig
stemrecht, maar met een financieel belang van een derde of meer, sprake kan zijn van een kwalificerend belang. Onder het nieuwe BV-recht kan
hierbij worden gedacht aan stemrechtloze aandelen (zie daarover par. 4.3) die, door het eraan gekoppelde winstrecht, ten minste een derde deel
van het financieel belang in de vennootschap vertegenwoordigen.
De vraag of – en zo ja, in hoeverre – zeggenschap los van het financiële belang relevant is bij de toetsing aan het verbondenheidsbegrip van art.
10a Wet VPB 1969, is vooralsnog onbeantwoord gebleven. Onder het nieuwe BV-recht kan hierbij worden gedacht aan winstrechtloze aandelen
(zie daarover par. 5.3) die, door het eraan gekoppelde stemrecht, ten minste een derde deel van het zeggenschapsbelang
vertegenwoordigen. De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs heeft hierover een vraag gesteld aan de Minister van Veiligheid en Justitie.[38]
De Minister van Veiligheid en Justitie geeft aan dat, indien aan de aandelen van een (Flex-)BV verschillende zeggenschaps- en vermogens- of
winstrechten zijn verbonden, per aandeelhouder een kwantificering moet plaatsvinden om te beoordelen of sprake is van een 1/3 belang. Deze
kwantificering kan niet louter plaatsvinden aan de hand van de waarde in het economisch verkeer van de aandelen; de relatieve zeggenschap en
de relatieve financiële belangen in de (Flex-)BV moeten worden gekwantificeerd. Onder de voorwaarde dat zeggenschap en financieel belang
evenredig zijn verdeeld, geldt als uitgangspunt dat niet meer dan drie personen een kwalificerend (een derde) belang in hetzelfde lichaam
kunnen houden. Met inachtneming van het arrest BNB 2011/156 concludeert de Minister van Veiligheid en Justitie echter dat niet kan worden
uitgesloten dat er zich verhoudingen kunnen voordoen waarbij meer dan drie personen een kwalificerend belang in een vennootschap
hebben. De optelsom van de belangen kan dus boven de 100% uitkomen, wanneer de zeggenschap en de financiële belangen niet evenredig
zijn verdeeld.[39] Deze uitleg lijkt in lijn met de beslissing van de Hoge Raad in BNB 2011/156.[40] Ik illustreer deze mening van de wetgever
aan de hand van de volgende voorbeelden.[41]
Voorbeeld 1
Het nominaal geplaatste aandelenkapitaal van Janssen BV heeft een omvang van € 100.000, bestaande uit 1000 aandelen van € 100
nominaal. Het geplaatste aandelenkapitaal is als volgt verdeeld over drie aandeelhouders (Piet, Maria en Jan):
Piet: 300 aandelen en daarmee 30% van het geplaatste aandelenkapitaal
Maria: 350 aandelen en daarmee 35% van het geplaatste aandelenkapitaal
Jan: 350 aandelen en daarmee 35% van het geplaatste aandelenkapitaal
De aandelen van Piet zijn volledig volgestort. De aandelen van Maria en Jan zijn slechts voor 80% volgestort. Het gestorte
aandelenkapitaal is dan als volgt verdeeld:
Piet: € 30.000 en daarmee 34,88% van het gestorte aandelenkapitaal
Maria: € 28.000 en daarmee 32,56% van het gestorte aandelenkapitaal
Jan: € 28.000 en daarmee 32,56% van het gestorte aandelenkapitaal
Als men op basis van het arrest BNB 2011/156 aansluit bij het aandeel in het gestorte aandelenkapitaal, heeft Jan een belang van 34,88% en
daarmee een kwalificerend (een derde) financieel belang. Dat Jan minder dan een derde gedeelte van de zeggenschap heeft, doet niet ter zake.
Op basis van de wetsgeschiedenis bij het begrip ‘verbonden lichaam’ respectievelijk ‘belang’ (waarnaar de Hoge Raad verwijst in zijn arrest)
moet voor Maria en Jan worden aangesloten bij het geplaatste aandelenkapitaal. Zij houden dan ieder een (kwalificerend) belang van 35%
(samen 70%). In deze benadering wordt per aandeelhouder de grootheid (ofwel het gestorte, ofwel het geplaatste aandelenkapitaal) met de
Dit document is gegenereerd op 11-07-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer
op www.kluwer.nl
5
Kluwer Navigator documentselectie
grootste omvang gehanteerd. De optelsom van de hoogste percentages die op basis van het gestorte kapitaal dan wel geplaatste kapitaal in
aanmerking moeten worden genomen bedraagt meer dan 100%, te weten 104,88%. De constatering dat het totale belang van één of meer
aandeelhouders op basis van het aandeel in het geplaatste kapitaal (bij elkaar opgeteld) meer dan twee derde gedeelte bedraagt, leidt er
derhalve niet per definitie toe dat de omvang van het resterende belang kleiner is dan een derde gedeelte.
Voorbeeld 2
Naar aanleiding van een bedrijfsopvolging bestaat het aandelenkapitaal van Janssen Flex-BV uit winstrechtloze en stemrechtloze
aandelen. De winstrechtloze aandelen zijn in handen van de ‘personal holdings’ van vader en moeder Janssen (ieder 50%) die hiermee
samen de volledige zeggenschap in Janssen Flex-BV hebben. De stemrechtloze aandelen zijn in handen van de ‘personal holdings’ van de
drie kinderen (ieder voor een derde gedeelte) die hiermee samen volledig gerechtigd zijn tot de winst en reserves van de vennootschap. Ik
acht het mogelijk dat de vijf ‘personal holdings’ allemaal kwalificeren als verbonden lichaam in de zin van art. 10a lid 4 Wet VPB 1969 van
Janssen Flex-BV. Tegen de achtergrond van de renteaftrekbeperkingen bijvoorbeeld, zouden de vijf ‘personal holdings’ elk kunnen
kwalificeren als verbonden lichaam. Dit betekent overigens dat sprake kan zijn van een belang van (maximaal) 200% (100%
zeggenschapsbelang en 100% financieel belang, verdeeld over (maximaal) 6 verbonden lichamen met elk een derde belang).
De Minister van Veiligheid en Justitie heeft verder aangegeven dat onder omstandigheden het standpunt wordt ingenomen dat ook bij een
groep van samenwerkende aandeelhouders – bij elk van die aandeelhouders – sprake kan zijn van een kwalificerend belang.[42] In dit verband
verwijs ik ook naar de conclusie van A-G Wattel bij het arrest BNB 2011/156. De A-G nam voor de vraag of sprake is van een kwalificerend
(een derde) belang mede in aanmerking dat sprake was van ‘een nauwe familieband’ en sprak in dit kader eveneens over een
samenwerkende groep aandeelhouders. Naar mijn mening leidt dit standpunt van de minister ertoe dat het aantal verbonden lichamen schier
oneindig kan zijn.[43]
Voor het begrip ‘verbonden lichaam’ en ‘verbonden natuurlijk persoon’ kan ons inziens worden geconcludeerd dat het aanknoopt bij ofwel
winstgerechtigdheid ofwel zeggenschap, ofwel een combinatie van beide. Dit betekent dat winstrechtloze aandelen, stemrechtloze aandelen,
aandelen met een gedifferentieerd winstrecht of aandelen met een gedifferentieerd stemrecht tot verbondenheid kunnen leiden. Onder het
nieuwe BV-recht is het nog lastiger om het begrip ‘belang’ in een concreet geval toe te passen. Kennisname van de wettelijke regeling van Boek
2 BW en de statuten van de betreffende (Flex-)BV is essentieel voor de vaststelling of een (Flex-)BV kwalificeert als verbonden lichaam van een
andere vennootschap. Bij verschillende soorten aandelen kan dit ertoe leiden dat geen duidelijke conclusie kan worden getrokken omtrent de
mate van verbondenheid. Dit leidt tot (nog meer) rechtsonzekerheid. In voorkomende gevallen is afstemming met de Belastingdienst gewenst en
zelfs verplicht onder Horizontaal Toezicht.
7.Fiscale gevolgen niet voldoen aan uitkeringstest (art. 2:216 BW)
In art. 2:216 BW is een bestuurders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid opgenomen indien de aandeelhouder c.q. bestuurder wist of
redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de BV na de dividenduitkering haar opeisbare schulden niet meer zou kunnen betalen. Wordt de
dividendontvangende vennootschap aansprakelijk gesteld, dan zal het terugbetaalde dividend wel of niet aftrekbaar zijn, afhankelijk van het
gegeven of het ontvangen dividend wel of niet was vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling.[44]
Het terugontvangen dividend valt bij de dividenduitkerende vennootschap in de kapitaalsfeer en is derhalve onbelast.
Indien een vennootschap als bestuurder wordt aangesproken tot terugbetaling, is deze betaling aftrekbaar terwijl de regresvordering op de
aandeelhouder belast is.
Over het bedrag van de betaling is tevens wettelijke rente verschuldigd, berekend vanaf de dag van de ten onrechte gedane dividenduitkering.
Dit rentebedrag is binnen de sfeer van de vennootschapsbelasting belast c.q. aftrekbaar. Terzake kunnen overigens wel de
renteaftrekbeperkingen van bijvoorbeeld art. 10a Wet VPB 1969 van toepassing zijn.
8.Overige regelingen
In de literatuur zijn nog enkele regelingen in de vennootschapsbelasting aangevoerd waarbij er een relatie is met de nieuwe flex-BV wetgeving:
Bedrijfsfusie[45] (art. 14 Wet VPB 1969). Voorop blijft staan dat er in dit kader sprake moet zijn van een adequate tegenprestatie. Bij de
veelheid aan nieuwe aandelenvormen die er kunnen gaan ontstaan is de waardering van aan aandelen verbonden vermogensrechten, en
daarmee of aan de eis van een adequate tegenprestatie is voldaan, bepaald geen sinecure. Van Arendonk[46] stelt voor om aan par. 3.4
-
-
-
van het besluit[47] een passage toe te voegen inhoudende dat belanghebbende een accountantsverklaring moet kunnen overleggen waaruit
blijkt dat sprake is van een adequate tegenprestatie.
Door het vervallen van het steunverbod (art. 2.207c BW (oud)) ontstaan er juridisch gezien ruimere mogelijkheden om een overnameschuld
op het niveau van de overgenomen vennootschap te plaatsen. Dit biedt mogelijkheden om de renteaftrekbeperking van art. 15ad Wet VPB
1969 te ontgaan.
De artikelen 12a en 20a Wet VPB 1969 bevatten antimisbruikbepalingen ter voorkoming van de handel in herinvesteringsreserve- dan wel
verlieslichamen. De sanctie in deze artikelen is onder meer gekoppeld aan een wijziging van het (uiteindelijke) belang in de desbetreffende
besloten vennootschap. Ook hier stelt zich weer de vraag hoe een wijziging van het belang zich verhoudt tot allerlei nieuwe
aandelenvormen.
Art. 13a Wet VPB betreffende een herwaarderingsverplichting voor niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen vereist een ‘belang’ in het
desbetreffende lichaam van ten minste 25%. Ook hier stelt zich weer de vraag hoe een wijziging van het belang zich verhoudt tot allerlei
nieuwe aandelenvormen.
9.Uitleiding
Het moge duidelijk zijn dat de gevolgen van de invoering van de flex-BV voor de heffing van de vennootschapsbelasting onvoldoende zijn
doordacht. Hier wreekt zich het gebrek aan samenwerking tussen wetgevingsambtenaren van de ministeries van Financiën en Justitie en
Veiligheid. Met name de fiscale gevolgen rondom een nieuw opgerichte BV met uitgestelde stortingsverplichting op geplaatste aandelen zijn
Dit document is gegenereerd op 11-07-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer
op www.kluwer.nl
6
Kluwer Navigator documentselectie
verre van duidelijk. De passiviteit van de Staatssecretaris van Financiën op dit vlak spreekt boekdelen en draagt zeker niet bij aan duidelijkheid
voor de fiscale praktijk. Daarnaast is het afwachten welke creativiteit de civiele rechtspraktijk de komende jaren ten toon gaat spreiden
aangaande de creatie van nieuw aandelen(vormen), welke vervolgens dan een fiscale ‘vertaling’ moeten ondergaan.
Het wachten is op een verzamelbesluit van de staatssecretaris waarin diverse openstaande vragen aangaande de fiscale aspecten van de flexBV worden beantwoord.
Voetnoten
Voetnoten
[1]
[2]
[3]
[4]
[5]
[6]
[7]
[8]
Hoogleraar belastingrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en tevens verbonden aan Bureau Vaktechniek van BDO
Belastingadviseurs te Tilburg.
Deze bijdrage is deels ontleend aan hoofdstuk 17 uit G.T.K. Meussen, G.G.M. Snoeks, M.J. van Vliet en R.H.A. Franken, Het nieuwe BVrecht, Civiel- en fiscaalrechtelijke aspecten van de flex-BV (serie Fiscaal Actueel nr. 14), Deventer: Kluwer 2012, ISBN
978 90 13 10520 9. De basistekst van dit hoofdstuk is geschreven door mr. G.M.M. Snoeks.
De deelnemingsvrijstelling kent geen soortbenadering, zoals de aanmerkelijkbelangregeling in de inkomstenbelasting die wel kent. Zie
hierover de bijdrage van J.W.E. Litjens en M. Tydeman-Yousef elders in dit nummer.
Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 9-10.
Zie ook HR 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34 (opties) en HR 14 oktober 2005, nr. 41 275, BNB 2006/7 (recht op
verkoopopbrengst aandelen). Zie verder HR 21 februari 2001, nr. 35 074 en 35 639, BNB 2001/160-161 (werknemersopties) alsmede HR
12 oktober 2007, nr. 43 643, BNB 2008/6 (conversierechten).
Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 9.
Kamerstukken II 2010/11, 32 426, nr. 7, p. 37.
Kamerstukken II 2010/11, 32 426, nr. 7, p. 37.
[13]
[14]
Vgl. J.L. van de Streek, ‘De nog steeds starre fiscale aspecten van de flexibele BV (Deel 1)’, WFR 2011/819.
Zie in dit verband: J.L. van de Streek, ‘De deelnemingsvrijstelling en de regels voor het bijeenbrengen van kapitaal in een flex-BV’, TvOB
2012/6.
Art. VI van de wet Overige Fiscale Maatregelen 2013. Zie voor de MvT Kamerstukken II 2012/13, 33 403, nr. 3, p. 5-6 en p. 29-30
(onopgemaakt stukken).
Art. VI onderdeel C van de wet Overige Fiscale Maatregelen 2013 (Kamerstukken II 2012/13, 33 403, nr. 2). Een wijziging in deze zin was
reeds aangekondigd in Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 10-11.
Kamerstukken I 2011/12, 32 426, nr. E, p. 22.
Dit voorbeeld is ontleend aan NOB Commentaar 11 november 2011, te vinden op www.nob.net.
[15]
[16]
[17]
[18]
Dit voorbeeld is ontleend aan Kamerstukken I 2011/12, 32 426, nr. D, p. 14-16 en Kamerstukken I 2011/12, 32 426, nr. E, p. 21-22.
Kamerstukken I 2011/12, 32 426, nr. D, p. 14.
Kamerstukken I 2011/12, 32 426, nr. E, p. 22.
Vgl. Redactie V-N in V-N 2012/21.4. Het voorbeeld is gegeven door Redactie V-N.
[19]
[20]
[21]
Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 7.
Kamerstukken II 2010/11, 32 426, nr. 7, p. 37-38.
Besluit Staatssecretaris van Financiën van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, Stcrt. 2009, 19749; BNB 2010/58; V-N 2009/65.17,
met aanvulling Besluit Staatssecretaris van Financiën van 6 januari 2010, nr. CPP2009/519M, V-N 2010/4.16.
Kamerstukken II 2010/11, 32 426, nr. 7, p. 39. Het vereiste van het uitdelingsbesluit is, ook na invoering van het
Wetsvoorstel BV-recht, niet relevant voor het onderscheid tussen transparante en niet-transparante lichamen op basis van
het kwalificatiebesluit voor buitenlandse samenwerkingsverbanden (Kamerstukken II 2010/11, 32 426, nr. 7, p. 39).
Kamerstukken I 2011/12, 32 426, nr. E, p. 20-21.
NOB Commentaar 17 september 2010, te vinden op www.nob.net.
Kamerstukken II 2010/11, 32 426, nr. 7, p. 37.
Kamerstukken I 2011/12, 32 426, nr. C, p. 6-7.
Zo concludeer ik op basis van de diverse passages uit de wetsgeschiedenis bij art. 8 lid 8 Wet VPB 1969 en de voorgangers van deze
bepaling, zoals opgenomen in Vakstudie vennootschapsbelasting, art. 8 Wet VPB 1969, aant. 28.
Derhalve geldt geen soortbenadering zoals in de aanmerkelijkbelangregeling in de inkomstenbelasting.
Ik vraag mij af of de Minister van Veiligheid en Justitie eveneens doelt op de arresten voor de deelnemingsvrijstelling waarin een soort
‘pseudo-aandeelhouderschap’ is geïntroduceerd. Dit zijn de arresten: HR 16 oktober 1985, nr. 23 033, BNB 1986/116 (volledig
economisch belang); HR 21 februari 2001, nr. 35 074 en 35 639, BNB 2001/160-161 (werknemersopties); HR 12 oktober 2007, nr.
43 643, BNB 2008/6 (conversierechten). Dat zou betekenen dat niet alleen de economisch eigenaar van aandelen als aandeelhouder
kwalificeert (hetgeen wij onderschrijven), maar ook de optiehouder en de houder van een conversierecht.
Door plaatsing van aandelen waaraan nauwelijks een ‘economisch belang’ kleeft (winstrechtloze aandelen), kan worden voorkomen dat
de houder van de ‘gewone aandelen’ als verbonden vennootschap wordt aangemerkt.
Art. 10a lid 4 aanhef Wet VPB 1969 bepaalt: “Voor de toepassing van dit artikel en de artikelen 10, 10d, 13, 13a, 13b, 13d, 13e, 13j, 13k,
14, 14a, 15g, 15i, 15j, 17a, 20, 28, 28b, 33 en 33b wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt: (…)”.
Een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt, indien die belastingplichtige (moedermaatschappij) die deel uitmaakt van een
fiscale eenheid, tevens aangemerkt als verbonden lichaam van alle andere tot die fiscale eenheid behorende maatschappijen (art. 10a lid
5 Wet VPB 1969).
Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 8.
Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 8.
[9]
[10]
[11]
[12]
[22]
[23]
[24]
[25]
[26]
[27]
[28]
[29]
[30]
[31]
[32]
[33]
[34]
Dit document is gegenereerd op 11-07-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer
op www.kluwer.nl
7
Kluwer Navigator documentselectie
[35]
[36]
[37]
[38]
[39]
[40]
[41]
[42]
[43]
[44]
[45]
[46]
[47]
Kamerstukken II 2010/11, 32 426, nr. 7, p. 10.
Kamerstukken I 2011/12, 32 426, nr. C, p. 4.
V-N 2011/19.15; NTFR 2011/848. Voor een kritische blik op het begrip ‘belang’ kan worden verwezen naar de noot van R.J. de Vries in
BNB 2011/156. De Vries wijst er ook op dat ook na het arrest nog veel (rechts)vragen resteren over het begrip belang.
NOB Commentaar 17 september 2010, te vinden op www.nob.net. De NOB verwees hierbij naar de bijlage bij de conclusie van A-G
Wattel voor HR 5 februari 2010, nr. 08/00451, BNB 2010/148, waarin de A-G 6 punten van onduidelijkheid ten aanzien van de term
‘belang’ signaleert.
Kamerstukken I 2011/12, 32 426, nr. C, p. 4-5.
Ook zo: J.L. van de Streek, ‘De nog steeds starre fiscale aspecten van de flexibele BV (Deel 1)’, WFR 2011/819.
Het eerste voorbeeld is ontleend aan: A. Rozendal, ‘Belang in de zin van art. 10a, vierde lid, Wet VPB 1969 na HR 8 april 2011, nr.
10/00651’, WFR 2011/855.
Kamerstukken I 2011/12, 32 426, nr. C, p. 5. Zie ook eerder Kamerstukken II 2010/11, 32 426, nr. 7, p. 9-10.
J.P. Boer, ‘Flexibel BV-recht vraagt om een flexibel besluit’, NTFR 2012/1815.
Voor de gevolgen in de inkomstenbelasting van een terugbetaling van dividend wordt verwezen naar de bijdrage van J.W.E. Litjens en M.
Tydeman-Yousef elders in dit nummer.
Een en ander geldt mutatis mutandis ook voor de juridische fusie (art. 14b Wet VPB 1969) en de juridische splitsing (art. 14a Wet VPB
1969).
H.P.A.M. van Arendonk, ‘Enige fiscale aspecten van de Wet Flex-bv en de Invoeringswet’, MBB 2012/11.
Besluit van 29 september 2008, Stcrt. 2008, 196, V-N 2008/52.18.
Dit document is gegenereerd op 11-07-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer
op www.kluwer.nl
8