complete uitspraak

RECHTBANK HAARLEM
Sector kanton Locatie Zaandam
zaaknummer: 315017 AZ VERZ 06-421
beschikking d.d. 22 augustus 2006
inzake
de vennootschap onder firma ING Personeel V.O.F.,
gevestigd te Amsterdam,
verder ook te noemen ING,
verzoekende partij,
gemachtigde: Mr E.J. Henrichs,
tegen:
[verweerder],
wonende te Zaandam,
verder ook te noemen [verweerder],
verwerende partij,
gemachtigde: Mr F.J.T. Van Gelderen.
Verloop van de procedure
ING heeft op 28 juni 2006 een verzoekschrift ingediend.
[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is ter zitting van 16 augustus 2006 behandeld.
Hierna is uitspraak bepaald.
Motivering
1.
ING verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wijziging van omstandigheden.
Ter toelichting op het verzoek heeft ING aangevoerd dat [verweerder]:
- de ING instructie en de DSI Gedragscode heeft geschonden door in de contacten met klanten
het geheimhoudingsembargo te overtreden;
- niet heeft geleerd van de aanvankelijk door hem gemaakte fouten;
- heeft bevorderd dat de met de DSI Gedragscode en interne instructies strijdige werkwijze
werd gecontinueerd ook nadat hem "van hogerhand'' was duidelijk gemaakt dat deze
werkwijze ongewenst was;
- aan hem ondergeschikte medewerkers heeft bewogen de regels overtreden.
Ter zitting heeft ING het verzoek nog aangevuld met de door [verweerder], althans middels
het verweerschrift van [verweerder], naar buiten gebrachte informatie over transacties van de
heer Zegering Hadders (bestuursvoorzitter ING Nederland) en de beschuldiging dat deze heeft
aangezet tot onreglementair gedrag en gehandeld zou hebben met voorkennis. [verweerder]
heeft hiermee zijn geheimhoudingsplicht geschonden (evenals de binnen ING geldende regels
hoe met de pers om te gaan) en zijn werkgeefster in diskrediet gebracht.
2.
[verweerder] voert verweer. Hij erkent de hem verweten gedragingen. Echter, hij betwist dat
hem in deze kwestie een verwijt kan worden gemaakt. Binnen ING heerste een provisie/sales
cultuur in plaats van een beleggingscultuur. De commerciële druk op de beleggingsadviseurs
(om provisie te genereren) was zeer groot. Er was binnen ING onvoldoende oog voor de DSI
gedragsregels. Bovendien wordt het door het hoger management niet zo nauw genomen met
de externe regelgeving zoals blijkt uit een tweetal beschreven voorvallen.
In geval van toewijzing van het verzoek maakt [verweerder] aanspraak op een vergoeding van
€ 647.720,- bruto (C=2,5).
[verweerder] heeft een tegenverzoek (inhoudende ontbinding van de arbeidsovereenkomst
wegens wijziging van omstandigheden met toekenning van een vergoeding) ingediend. Het
betreft een voorwaardelijk verzoek: voor het geval ING haar verzoek zou intrekken.
3.
De volgende feiten zijn komen vast te staan omdat deze zijn erkend, danwel omdat deze niet,
althans onvoldoende, zijn betwist.
[verweerder] (geboortedatum 20-9-1954) is op 1 november 1980 in dienst van (de
rechtsvoorganger van) ING getreden. Hij vervulde laatstelijk de functie van Hoofd
Beleggingen van het district Noord Holland. Het laatstgenoten brutoloon bedraagt
€ 6.163,12 bruto per maand. [verweerder] gaf in deze functie leiding aan 14
beleggingsadviseurs.
Op 23 april 2004 zijn de Hoofden Beleggingen middels een conference call geïnformeerd
over een door ING te introduceren perpetuele obligatielening (verder te noemen P3) op 21
mei 2004. [verweerder] heeft niet deelgenomen aan deze conference call, in zijn plaats heeft
mevrouw van Daalen (als principal beleggingsadviseur in zijn district werkzaam)
deelgenomen. Tijdens dit gesprek is meegedeeld dat over dit product niet met klanten mag
worden gesproken tot de officiële bekendmaking die op 21 mei 2004 gepland was. Voorts is
meegedeeld dat niet aan klanten diende te worden geadviseerd om P2 stukken te verkopen.
ING heeft in het recente verleden vergelijkbare producten geïntroduceerd (P1 en P2).
In de periode 24 april 2004 tot begin mei 2004 is een verhoogde omzet P2 geconstateerd.
Begin mei 2004 is vanuit het hoofdkantoor van ING aan beleggingsadviseurs een e-mail
verzonden dat er een embargo op P3 rustte en is herhaald dat het niet de bedoeling was om
klanten de verkoop van P2 stukken te adviseren. Op 11 mei 2004 is het verkoopinformatiepakket aan de Hoofden Beleggingen verstrekt. Het voorblad van dit pakket vermeldt de
volgende mededeling:
“ Vertrouwelijk!
Er mag pas vanaf vrijdagmiddag 21 mei na publicatie van het persbericht richting klanten
over dit product gecommuniceerd worden."
ING heeft een intern onderzoek ingesteld naar alle verkooptransacties die plaatsvonden tussen
23 april 2004 en 21 mei 2004. Dit onderzoek is gedaan door de Commissie Bijzondere
Onderzoeken (verder te noemen: COBO). De resultaten van dit onderzoek hebben (inmiddels)
geleid tot disciplinaire maatregelen tegen een groot aantal medewerkers. De gang van zaken
rondom de introductie van P3 heeft de aandacht van de Autoriteit Financiële Markten (AFM)
getrokken. Op aandrang van de AFM is een vervolgonderzoek (het tweede COBO onderzoek)
ingesteld. Bij dit onderzoek zijn (o.a.) ook de telefoongesprekken beluisterd van de
gesprekken tussen ING medewerkers en klanten die niet tot P2 transacties hebben geleid en
eveneens interne telefoongesprekken. Gebleken is dat [verweerder] tijdens met klanten
gevoerde telefoongesprekken heeft gesproken over P3.
In het door [verweerder] geleide district hebben meer overtredingen van de instructie tot
geheimhouding plaatsgevonden dan in andere districten.
De verkoop van P3 stukken kon krachtens DSI-regelgeving uitsluitend plaatsvinden door DSI
geregistreerde beleggingsadviseurs. De interne ING-instructie schreef eveneens voor dat de
verkoop van P3 stukken uitsluitend door DSI-geregistreerde adviseurs diende plaats te vinden.
In het door [verweerder] geleide district zijn ook niet-DSI geregistreerde beleggingsadviseurs
ingezet voor (voorbereidende) verkoopgesprekken.
In november 2005 heeft ING besloten tot overplaatsing van [verweerder] in de functie van
“gewoon” beleggingsadviseur in het district Amsterdam. Het betrof hier een ordemaatregel in
afwachting van de uitkomsten van het COBO onderzoek. De ontheffing uit zijn functie is
[verweerder] bij brief van 2 november 2005 bevestigd. [verweerder] heeft geen
werkzaamheden meer verricht sedert 2 november 2005. Hij heeft een kortgeding procedure
aangespannen waarin tewerkstelling in de functie van Hoofd Beleggingen werd gevorderd. In
deze zaak is het niet tot een uitspraak gekomen. Inmiddels heeft de COBO haar
werkzaamheden afgerond. Met betrekking tot [verweerder] heeft zij geoordeeld dat het
dienstverband tot een einde diende te komen. Dit oordeel is bij brief van 1 juni 2006 aan
[verweerder] meegedeeld. Het onderzoek heeft geleid tot disciplinaire maatregelen tegen 77
ING medewerkers waarvan (tenminste) 53 medewerkers met een DSI –registratie. Deze
maatregelen variëren in zwaarte van een brief van de voorzitter van de COBO tot een ernstige
berisping. In het door [verweerder] geleide district Noord-Holland is - buiten [verweerder] tegen 7 medewerkers een disciplinaire maatregel genomen.
Een 3-tal ING medewerkers met een DSI- registratie heeft zich reeds voor hun handelwijze
rondom P3 moeten verantwoorden bij de DSI-Tuchtcommissie. Deze medewerkers is een
sanctie opgelegd. Voor [verweerder] en een aantal andere bij ING werkzame DSIgeregistreerde beleggingsadviseurs geldt dat zij zich in de nabije toekomst bij de DSItuchtcommissie zullen moeten verantwoorden. Het openbaar ministerie heeft een
strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar de gang van zaken bij ING rondom P3 in april/mei
2004.
4.
Gelet op hetgeen [verweerder] in aanvulling op zijn verweerschrift ter zitting heeft
meegedeeld en mede gelet op het tegenverzoek, heeft de kantonrechter tot de overtuiging
gebracht dat een vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst uitgesloten is. Dit
rechtvaardigt een toewijzing van het verzoek van ING (en bij intrekking door ING een
toewijzing van het voorwaardelijke verzoek van [verweerder]).
5.
Met betrekking tot de vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende.
ING heeft ter zitting haar verzoek aangevuld. Ter zitting heeft [verweerder] (en diens
gemachtigde) ontkend dat zij degenen zijn geweest die een afschrift van het verweerschrift
aan de Telegraaf hebben verstrekt. Gelet op deze ontkenning en de onmogelijkheid om in het
kader van deze procedure nader feitenonderzoek te plegen, heeft de kantonrechter deze
verwijten niet meegewogen bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding (en heeft deze
verwijten evenmin meegewogen bij de beslissing tot toewijzing van het verzoek).
De kantonrechter stelt vast dat het hier een 51- jarige medewerker betreft met een uitstekende
staat van dienst. [verweerder] is in het verleden (kennelijk) nimmer aangesproken op
soortgelijke kwesties. De kantonrechter acht het aannemelijk dat [verweerder] geen reëel
perspectief heeft op een vergelijkbare functie bij een andere werkgeefster.
Het is evident dat de handelwijze van [verweerder] in strijd is met de DSI gedragscode en
eveneens strijdig met de interne instructies terzake P3. Uit de aard van de functie van Hoofd
Beleggingen behoorde het tot zijn taak en verantwoordelijkheid om de DSI normen binnen
zijn district te bewaken. Van hem had mogen worden verwacht dat hij tegengas had gegeven
tegen de door het management uitgeoefende commerciële druk toen het risico ontstond dat
(vanwege deze druk) DSI-geregistreerde beleggingsadviseurs de DSI-normen zouden worden
overtreden. Niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] die tegengas ooit heeft gegeven. In
dit opzicht is hij (en met hem zijn collega-Hoofden Beleggingen in andere districten) tekort
geschoten.
Echter, het feit dat rondom P3 binnen ING massaal de DSI-code is geschonden (en ook de
interne instructies zijn overtreden) rechtvaardigt de conclusie dat er binnen ING medio 2004
(kennelijk) een cultuur heerste waarin deze normen ondergeschikt werden gemaakt aan de
commerciële doelstellingen. Hiervoor treft ING verwijt: kennelijk heeft zij onvoldoende tijdig
zorg gedragen dat de (in de loop der tijd aangescherpte) normen onderdeel van haar
bedrijfscultuur gingen uitmaken en heeft zij onvoldoende zorg gedragen voor de bewaking
van deze normen.
De kantonrechter merkt op dat haar onvoldoende informatie is verstrekt terzake de door de
COBO gehanteerde normen bij het vaststellen van een passende sanctie. Daardoor is het de
kantonrechter niet mogelijk de ernst van de gedragingen van [verweerder] te vergelijken met
de door andere medewerkers gepleegde overtredingen en ontbreekt haar de mogelijkheid de
door de COBO uitgesproken sanctie (ontslag) met de overige opgelegde sancties te
vergelijken.
Alle omstandigheden in aanmerking genomen acht de kantonrechter een vergoeding van
€ 350.000,-- bruto in dit geval gerechtvaardigd.
Beslissing
De kantonrechter:
stelt ING in de gelegenheid uiterlijk 30 augustus 2006 het verzoek in te trekken;
en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2006;
kent aan [verweerder] ten laste van ING een vergoeding toe van € 350.000,-- bruto en
veroordeelt ING tot betaling van deze vergoeding aan [verweerder];
compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
en voor het geval het verzoek van ING tijdig wordt ingetrokken:
ontbindt (op verzoek van [verweerder]) de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang
van 1 september 2006;
kent aan [verweerder] ten laste van ING een vergoeding toe van € 350.000,-- bruto en
veroordeelt ING tot betaling van deze vergoeding aan [verweerder];
compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
Deze beschikking is gegeven door mr. J.S.A.M. Schokkenbroek, kantonrechter, en is in
aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2006