De positie van werknemers bij faillissement

De positie van werknemers bij faillissement
I. De Faillissementswet en de positie van werknemers
De Nederlandse Faillissementswet dateert van 30 september 1893. De Wet op de
Arbeidsovereenkomst kwam pas in de volgende eeuw tot stand. Sindsdien is de arbeidsrechtelijke
positie van werknemers overal in Europa sterk verbeterd en is de faillissementswetgeving daaraan
aangepast. Zo ook in onze buurlanden. Echter niet in Nederland. De Nederlandse Faillissementswet
biedt werknemers bij faillissement niet noemenswaardig meer bescherming dan in de 19e eeuw. De
beschermingsgedachte die aan het arbeidsrecht ten grondslag ligt, is in Nederland aan het
faillissementsrecht voorbij gegaan.
Doel van het faillissement is het te gelde maken van het vermogen (de boedel) van de failliete partij,
om uit de opbrengst daarvan de schuldeisers te voldoen
De curator kan bij faillissement de werknemers zonder meer ontslaan. De bescherming tegen ontslag
van het reguliere arbeidsrecht ontbreekt. De werknemers hebben evenmin recht op enige
vergoeding, zoals dat in het reguliere arbeidsrecht wel het geval is. Anders dan in het reguliere
arbeidsrecht zijn de opzegtermijnen in de loop van ruim een eeuw niet verlengd.
Werknemers kunnen doorgaans fluiten naar salaris dat nog niet betaald is door de failliete
werkgever. Boedelschulden en bevoorrechte (preferente) vorderingen worden eerst betaald.
Wel betaalt het UWV een deel van de vorderingen wegens achterstallig loon en het loon over de (in
Nederland korte) opzegtermijn. Daardoor krijgt het UWV een vordering op de boedel.
Uniek voor Nederland in vergelijking met onze buurlanden is ook dat bij een herstart of doorstart na
faillissement geen personeel overgenomen hoeft te worden. Daarnaast kunnen de
arbeidsvoorwaarden van de werknemers die wel uitverkozen worden om mee te gaan in de herstart
of doorstart (soms alle werknemers min één) neerwaarts worden bijgesteld. Bovendien kan in
Nederland zo’n voortzetting van de onderneming na faillissement geregeld worden buiten
ondernemingsraad en vakbond om.
Uniek voor Nederland is dan ook dat ondernemingen faillissement als middel gebruiken om op een
goedkope en gemakkelijke manier personeel te laten afvloeien, zonder daarbij gebonden te zijn aan
de overleg- en beschermingsbepalingen van het reguliere arbeidsrecht. Gesproken wordt wel van
een werkgeverswalhalla.
II. Misbruik van faillissement
Over misbruik van faillissement wordt in Nederland veel geschreven en geprocedeerd. Ook vindt
hiernaar van tijd tot tijd onderzoek plaats. Dat is uiteraard ook typisch Nederlands, omdat in het
buitenland werknemers bij faillissement niet rechteloos worden en hun vertegenwoordigers mee
mogen praten over een eventuele doorstart. In onze buurlanden bestaat geen vergelijkbaar verschil
in werknemersrechten voor en na faillissement, waardoor faillissement daar geen aantrekkelijk
middel is om te reorganiseren.
1
In Nederland wordt op basis van onderzoek naar schatting één op de vijf faillissementen, die op
verzoek van het betreffende bedrijf worden uitgesproken, (mede) gebruikt om personeel te dumpen.
Dat misbruik kent drie verschillende verschijningsvormen: doorstart na pre-pack, anders
voorgekookte doorstart en sterfhuis.
1. De eerste is een speciale vorm van doorstart na faillissement, bekend als pre-pack en overgewaaid
uit het Verenigd Koninkrijk. Daarbij bereidt de betreffende onderneming onder toeziend oog van een
‘stille bewindvoerder’ of ‘beoogd curator’ in stilte - zonder daarbij werknemers(vertegenwoordigers)
te betrekken - een continuïteit van de onderneming voor in gereorganiseerde vorm. Daarbij staat al
voor het faillissement vast hoe de betreffende onderneming wordt voortgezet. Hoewel deze prepack in Nederland (nog) geen wettelijke basis heeft, stemmen de meeste rechtbanken met deze
constructie in. Omdat vaak direct na het faillissement de ‘nieuwe’ onderneming doorgaat (‘sorry, we
zijn even een uurtje failliet’), wordt wel gesproken van flitsfaillissement.
2. De tweede is een voorgekookt faillissement met herstart zonder die speciale vorm, waarbij
dezelfde – doorgaans kleine – ondernemer na de faillietverklaring en verlossing van schulden vaak
met een minieme naamswijziging van de onderneming de werkzaamheden van voor het faillissement
hervat. Wanneer dergelijke faillissementen, waarbij de naam van het bedrijf na faillissement soms al
voor faillissement geregistreerd wordt, van in feite een en hetzelfde bedrijf soms meermalen in
betrekkelijk korte tijd plaatsvinden, wordt ook wel gesproken van draaideurfaillissementen.
Helaas blijkt in de praktijk dat een faillissement zich vrij gemakkelijk laat regisseren, bijvoorbeeld
door de orderportefeuille te laten leeglopen om die vervolgens na de doorstart weer snel aan te
vullen. Veelal heeft de doorstartende onderneming een vrijwel identieke naam als de faillerende,
waardoor bij de klanten de (terechte) indruk wordt gewekt dat van continuïteit sprake is. Kortom:
men neemt even geen orders aan, maar waakt over de goodwill. Een ook veel voorkomende
constructie is die van een holding met diverse bv’s, waarbij bewust wordt aangestuurd op het
faillissement van een van die bv’s. In die bv zijn dan uiteraard niet de activa ondergebracht of de
werknemers waarmee men een doorstart wil maken, maar juist de werknemers die men kwijt wil.
3. De derde is die van de sterfhuisconstructie, waarbij tegelijkertijd een nieuwe organisatie wordt
opgericht, waarbij een selectie van het personeel aan de slag kan van het bedrijf dat men laat
uitsterven en failliet gaan.
In de bedoelde gevallen van schijnfaillissement (faillissement waarop bewust is aangestuurd om
bevrijd van – vooral – personeelslasten verder te kunnen) worden niet alleen werknemers
gedupeerd, maar is ook sprake van oneerlijke concurrentie tussen werkgevers (met bovendien een
neerwaartse druk op de arbeidsvoorwaarden van werknemers als gevolg).
Bovendien raken door het in de praktijk gehanteerde pick and choose van werknemers voor de
doorstartende onderneming vooral zieken (en zwangere werknemers) en ouderen werkloos,
werknemers dus met een slechte positie op de arbeidsmarkt.
Voorts kunnen doorgaans de wel overgaande werknemers met een vast contract na de doorstart
slechts blijven op een contract voor bepaalde tijd, via een detacheringsbureau of als zzp’er.
De salarissen worden vaak zoveel verlaagd, dat weigering van werk tegen een dergelijk salaris nog
net het weigeren van passende arbeid zou opleveren. Werknemers kunnen dus kiezen tussen veel
slechtere arbeidsvoorwaarden of werkloosheid zonder uitkering.
2
III. Regeling van de pre-pack in het wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I
Veel ondernemingen grijpen te laat in bij dreigende financiële problemen. Zwak management,
onvoldoende managementinformatie en te hoge kosten zijn de meest geconstateerde specifieke
oorzaken van financiële moeilijkheden. Investeerders haken af, er worden onvoldoende
reorganisatiemaatregelen genomen en er is geen vertrouwen meer bij crediteuren. Verkeert een
onderneming eenmaal in het stadium van een insolventieprocedure, dan is er vaak geen redding
meer mogelijk; iedere belanghebbende gaat voor zijn eigen rechten.
Geheel anders ligt dat bij de zogenoemde pre-pack, een soms jaren van tevoren in stilte voorbereide
herstructurering door middel van het failliet laten gaan van de bestaande onderneming en het direct
daarna continueren van de onderneming in afgeslankte vorm met lagere personeelslasten door het
lozen van vooral zieke en oudere werknemers en aanpassing van de arbeidsvoorwaarden. Hoewel
deze vorm van reorganisatie – zonder ontslagbescherming, zonder overleg met het personeel en
zonder waarborg voor behoud van arbeidsvoorwaarden voor de gelukkigen die mee overgaan – nog
geen wettelijke basis heeft, gaan de meeste rechtbanken met deze vorm van reorganisatie akkoord.
In onze buurlanden kan dit niet op deze manier. Daar worden de werknemersrechten wel
gerespecteerd, is wel overleg vooraf, gelden objectieve criteria voor de overname van personeel en
zijn de bepalingen die behoud van arbeidsvoorwaarden waarborgen bij overgang van onderneming
wel van toepassing. De FNV voert momenteel procedures met een beroep op de Europese richtlijn
betreffende overgang van onderneming.
Het ministerie van Veiligheid en Justitie heeft recent een wetsvoorstel tot regeling van de pre-pack of
‘stille voorbereidingsfase’ naar de Tweede Kamer gestuurd. Het gaat daarbij om een wijziging van de
Faillissementswet ‘in verband met de aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter
bevordering van de afwikkeling van een eventueel faillissement en vergroting van de kansen op
voortzetting van een onderneming of van een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen (Wet
continuïteit ondernemingen I)’.
IV. Acties FNV
Acties met betrekking tot de positie van werknemers bij faillissement
In het kader van een Algemeen Overleg over de kinderopvang op 24 september 2014 (o.m. over
Estro) wees de FNV de Tweede Kamer erop dat de ‘in vergelijking tot onze buurlanden extreem grote
bevrijding van personeelslasten’ als gevolg van faillissement het aanvragen daarvan met het oog op
een goedkope, bevrijdende doorstart aantrekkelijk maakt. Mede naar aanleiding van die brief van de
FNV initieerde minister Asscher een rechtsvergelijkend onderzoek naar de positie van werknemers bij
faillissement.
Het rapport ‘Werknemers en insolventie’, is inmiddels gepubliceerd en naar de Tweede Kamer
gestuurd. Dit rapport stelt de FNV in staat om de positie van werknemers bij faillissement in de volle
breedte aan de orde te stellen. In alle onderzochte buurlanden is het uitgangspunt dat bij een
overdracht van de onderneming uit faillissement de regels van overgang van onderneming geheel of
gedeeltelijk van toepassing zijn. Volgens de onderzoekers zou het verschil in arbeidsrechtelijke
positie van werknemers in faillissement en daarbuiten in Nederland moeten worden heroverwogen.
3
Zij schetsen dat de literatuur verdeeld is over de vraag op welke wijze dat zou moeten. ‘Sommigen
pleiten bijvoorbeeld voor het van toepassing verklaren van de Europese richtlijn «overgang van
ondernemingen» op een overgang van een (onderdeel) van de onderneming uit een faillissement. De
richtlijn biedt daarbij mogelijkheden om de gevolgen van de overgang te beperken.
Op 24 november 2015 heeft de Stichting van de Arbeid minister Asscher laten weten dat in het kader
van de afronding van het Sociaal Akkoord voorstellen worden uitgewerkt om behoud van
arbeidsvoorwaarden bij (schijn)faillissement een wettelijke verankering in BW en Faillissementswet
te geven, met gebruikmaking van de in de Europese richtlijn overgang van onderneming geregelde
mogelijkheid een specifiek regime in te stellen voor overgang van onderneming bij
insolventieprocedures.
 Van toepassing verklaren bepalingen overgang van onderneming op faillissement met doorstart
(overgang personeel uitgangspunt, indien nodig: overleg over selectie personeel op basis van
objectieve criteria, behoud arbeidsvoorwaarden overgaand personeel uitgangspunt, indien
nodig: aanpassing arbeidsvoorwaarden in overleg, reguliere opzegverboden en opzegtermijnen
uitgangspunt). Regeling op basis van de Europese richtlijn, naar het voorbeeld van onze
buurlanden.
De onderzoekers constateren verder dat, anders dan in de praktijk wel wordt verondersteld, de
regels voor informatie en consultatie van vakorganisaties en de ondernemingsraad (of
personeelsvertegenwoordiging), zoals neergelegd in de Wet op de ondernemingsraden (WOR), de
SER-Fusiegedragsregels en de Wet melding collectief ontslag (WMCO), in beginsel gewoon van
toepassing zijn indien de werkgever in een insolventieprocedure is geraakt. Na de surseanceverlening
en de faillietverklaring blijft het adviesrecht van de ondernemingsraad bijvoorbeeld in stand. Is de
curator voornemens de werkzaamheden van (een belangrijk onderdeel van) de onderneming te
beëindigen of de onderneming over te dragen, dan behoort hij de ondernemingsraad daarover tijdig
om advies te vragen. Dat geldt ook voor de ondernemer die na surseanceverlening de onderneming
geheel of gedeeltelijk wil staken. Ook behoren het verzoek tot verlening van surseance van betaling
en de eigen aanvraag van faillissement uiteraard tot de aangelegenheden die door de
ondernemingsraad in de overlegvergadering aan de orde kunnen worden gesteld.
Op verzoek van minister Asscher zal de Commissie Bevordering Medezeggenschap van de SER
hierover voorlichting verschaffen aan werkgevers en werknemers, maar ook aan curatoren en
rechters-commissarissen. In een brief daarover aan de minister doet de CBM bovendien enkele
suggesties ter bevordering van de medezeggenschap in geval van dreigend faillissement.
 Betrokkenheid werknemersvertegenwoordiging bij overleg over financiële positie, dreigend
faillissement, voortzetting (deel) onderneming na faillissement. Waarborgen dat geen enkel
faillissement (al dan niet met doorstart) tot stand komt zonder voorafgaande kennis van de
werknemersvertegenwoordiging.
Acties met betrekking tot het tegengaan van misbruik bij faillissement
De FNV wil op verschillende manieren misbruik van faillissement als relatief goedkope en eenvoudige
manier van reorganiseren tegengaan. Faillissement met doorstart wordt gebruikt om van personeel
af te komen op een manier die het reguliere arbeidsrecht niet toestaat.
Genoemd zijn al het van toepassing verklaren op faillissement met doorstart van de regels die gelden
bij overgang van onderneming en het waarborgen van medezeggenschap. Een andere procedurele
4
waarborg is het inschakelen van een onafhankelijke financiële deskundige die door schijnconstructies
kan heen kijken. Zie verder hierna.
Acties met betrekking tot de pre-pack
Inmiddels is er een wetsvoorstel (dossier 34 218) over de pre-pack gepubliceerd en hebben fracties
in de Tweede Kamer hun schriftelijke inbreng geleverd. Het wetsvoorstel is drastisch aangepast in
vergelijking tot het voorontwerp. Eerst naar aanleiding van de daarop ontvangen reacties (o.m. van
de FNV, bij brief van 15 januari 2014) en vervolgens nogmaals naar aanleiding van het zeer kritische
advies van de Raad van State.
Als het wetsvoorstel over de pre-pack, daarin ‘stille voorbereiding’ genoemd, wordt aangenomen,
dan noemt de Faillissementswet voor het eerst sinds 1893 uitdrukkelijk ‘de belangen van de
werknemers’. Bovendien maakt de memorie van toelichting duidelijk dat onder het begrip
‘schuldeisers’ in de wet ook de werknemers moeten worden begrepen. De impact van een
faillissement voor werknemers is volgens de memorie van toelichting over het algemeen groter dan
voor andere schuldeisers, wat maakt dat werknemers binnen de groep van schuldeisers een
bijzondere positie innemen.
In het 19e eeuwse insolventierecht is deze erkenning van het werknemersbelang beslist als een
doorbraak te beschouwen.
Naar het oordeel van de FNV schiet het voorliggende wetsvoorstel vooral op het cruciale punt van
medezeggenschap nog tekort. Het volstaat met de bevoegdheid van de rechtbank om bij de
aanwijzing van een beoogd curator als voorwaarde te stellen, dat de OR – onder geheimhouding – bij
de pre-pack betrokken wordt. Dat is onvoldoende om misbruik te voorkomen. De fractie van de PvdA
heeft bij haar inbreng gebruik gemaakt van de brief van de FNV d.d. 24 augustus 2015 aan de leden
van de Vaste Commissie voor Veiligheid & Justitie, waarin op het wetsvoorstel wordt gereageerd. Zij
steunt de kritiek van de FNV dat het wetsvoorstel tekort schiet op het punt van het waarborgen van
de medezeggenschap. Ook de andere fracties zullen gericht worden benaderd, zodra de nota naar
aanleiding van het verslag is gepubliceerd.
Winst ten opzichte van de huidige praktijk van de pre-pack is dat het wetsvoorstel verschillende
bepalingen bevat die een toets op de noodzaak en meerwaarde van een stille voorbereiding van een
doorstart na faillissement inhouden.
 Toetsing van de onafwendbaarheid en legitimiteit van faillissement als middel voor continuïteit
van onderneming.
 Waarborgen van betrokkenheid van de werknemersvertegenwoordiging bij de pre-pack, door de
ondernemer en/ of de beoogd curator.
V. Politieke besluitvorming
In overleg met minister Van der Steur van Veiligheid en Justitie en met de diverse stakeholders uit de
praktijk wil Asscher bekijken of er – mede op basis van het onderzoeksrapport ‘Werknemers en
insolventie’ en een nog te verschijnen onderzoeksrapport over ‘Ondernemingen in financiële
moeilijkheden en de arbeidsrechtelijke positie van hun werknemers’ – aanleiding is tot het nemen
5
van maatregelen, waaronder eventuele aanpassing van het arbeids- en/of insolventierecht, met het
oog op de positie van de werknemer bij insolventie van de werkgever. Over de conclusies die hij
hieruit zal trekken zal hij de Kamer in het eerste kwartaal van 2016 nader informeren.
Het wetsvoorstel over de pre-pack is een apart wetgevingstraject.
6